.

Треушников М.К. 1996 – Хестоматия по гражданскому процессу (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 25621
Скачать документ

Треушников М.К. 1996 – Хестоматия по гражданскому процессу

ОГЛАВЛЕНИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ…………………………………………………….
………………..^

О ВЫДАЮЩИХСЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЯХ НАУКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО
ПРАВА……………………..4

РАЗДЕЛ I. СУЩНОСТЬ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА…………..10

РАЗДЕЛ II. ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК ОСНОВНЫХ НАЧАЛ ГРАЖДАНСКОГО
ПРОЦЕССА……………………………………………….25

1. римское право.
………………………………………………………………
…..25

2. германское процессуальное право……………..
……………………..29

3. рецепция итальянского процесса в германской империи. ….32

4. французский процесс.
………………………………………………………..35

5. реформа суда в германии.
…………………………………………………..38

6. ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК ОСНОВНЫХ НАЧАЛ И КОДИФИКАЦИИ РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО
СУДОПРОИЗВОДСТВА. ………………………………………….43

РАЗДЕЛ III. ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА (ПРИНЦИПЫ) ГРАЖДАНСКОГО
ПРОЦЕССА………………………………………………..58

1.
Диспозитивность…………………………………………………
……………..58

2. равноправие сторон.
………………………………………………………….60

3. судейское руководство.
……………………………………………………..62

4. состязательность (состязательное начало) и роль суда в
процессе……………………………………………………….
…………………….. .63

5. непосредственность.
…………………………………………………………75

6. Устность и письменность………………….
……………………………….77

, 7. гласность (публичность).
……………………………………………………85

8. комбинация принципов.
………………………………………………..:……91

РАЗДЕЛ IV. О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ И ДОКАЗЫВАНИИ ………..92

1. понятие доказательств и
доказывания………………………………..92

2. предмет доказательств и
доказывания……………………………….95

3. бремя доказывания.
………………………………………………………….104

4. оценка
доказательств…………………………………………………..
….115

РАЗДЕЛ V.
ИСК……………………………………………………………
……….128

1. Виды
исков………………………………………………………….
……………128

2. элементы иска.
………………………………………………………………
…139

3. право на
иск……………………………………………………………
………..143

225

РАЗДЕЛ VI. СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ
………………………………………151

1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ О “RES JUDICATA”. (ЗАКОННАЯ СИЛА РЕШЕНИЯ). ..151

2. обязательность решения для суда и тяжущихся. ………………152

3. условия вступления решения в законную силу………………….152

4. заочное решение.
……………………………………………………………..1
62

РАЗДЕЛ VII. ОБЖАЛОВАНИЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ…………169

1. общие
положения………………………………………………………
…….. 169

2. обыкновенные способы обжалования.
……………………………..171

3.чрезвычайные способы обжалования………………………………..
185

РАЗДЕЛ VIII. ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО …………..203

1. общие правила.
………………………………………………………………
…203

2. способы исполнения решений.
…………………………………………208

3. обращение взыскания на движимое имущество, находящееся во владении
должника……………………………………………………….
…210

4. обращение взыскания на недвижимое имущество. ……………212

5. продажа имущества с публичных
торгов……………………………215

6. распределение взысканных
сумм………………………………………219

7. принудительная передача
имущества………………………………..221

8. отобрание подписки о невыезде и вызов должника для /

УКАЗАНИЯ
СРЕДСТВ………………………………………………………..
………..223

РАЗДЕЛ I. Сущность гражданского процесса

Гражданский процесс занимается правом именно в этом состоянии его
практического осуществления и представляет собой ничто иное, как форму
судебного осуществления норм материального гражданского права с целью
защиты таких же интересов, которые имеются в виду материальным правом,
но недостаточно им обеспечиваются. Конечная цель процесса состоит в том,
чтобы право не только существовало, но и действовало, так как путем
процесса государство само приводит право к осуществлению, упражняя
принуждение против всех, кто действует вопреки его предписаниям.
Следовательно, гражданский процесс есть порядок принудительного
осуществления гражданского права и сводится к совокупности норм,
определяющих образ действия, как существующих органов защиты права, так
и лиц, пользующихся этой защитой, или так или иначе привлекаемых к ней.
Отсюда видно, что нормы гражданского процесса имеют значение санкции для
норм гражданского права, которые были бы значительно ослаблены, а часто
лишены и всякой силы, если бы рядом с ними не стояли процессуальные
нормы.

.. . существо гражданского процесса состоит в том, что он ФОРМАЛИЗИРУЕТ
и делает этим НЕОСПОРИМЫМИ различные конкретные права.

Гражданский процесс. Курс лекций, читанных проф. Ю.С. Гамбаровым.
1894-95 ак. г.

Сущность искового судопроизводства состоит в проверке гражданскими
судами правомерности юридических требований, заявляемых одними лицами по
отношению к другим.

При обзоре гарантий правильного отправления правосудия было указано, что
к числу их принадлежит также рациональная организация порядка
судопроизводства. И действительно, недостаточно создать хороший
судейский персонал; нужно еще обставить деятельность судей такими
условиями, которые, с одной стороны, давали бы им возможность правильно
разрешать дела, а, с другой стороны, обеспечивали бы тяжущихся от их
произвола.

Некоторые принципы рационального судопроизводства предопределяются самой
сущностью искового процесса – в том

10

смысле, что их нельзя заменить какими-либо иными, не извращая сущности и
задачи этого процесса. Установить прочие принципы можно, исходя из
постулатов процесса, т.е. из тех основных требований, которым должно
удовлетворять рациональное судопроизводство.

Несомненно, что главное требование заключается в том, чтобы он
обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность
судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны,
действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны –
фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование
можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется
постулатом материальной правды.

Оба эти постулата вытекают из самой сущности права и суда. Законодатель
стремится к осуществлению справедливости и устанавливает нормы, которые,
по его убеждению, справедливо регулируют отношения между гражданами. Суд
– не что иное как уста закона, а потому и он должен преследовать ту же
цель. Но решения суда могут быть справедливы только при том условии,
если впояне соответствуют как истинному смыслу юридических норм, так и
фактическим обстоятельствам каждого отдельного случая, к которому эти
нормы применяются.

Постулату материальной правды противоположен постулат или (как
обыкновенно выражаются) принцип формальной (юридической ) правды,
заключающийся в том, что суд должен применять законы к фактическим
обстоятельствам разрешаемых дел не в том виде, какой эти обстоятельства
имеют в действительности, а в том виде, как они могут быть установлены
судом на основании приведенных сторонами данных и при помощи
предписанных законом правил оценки доказательств. Приверженцы постулата
формальной правды упускают из внимания, что предоставление сторонам
собирания и приведения фактического материала и установление в законе
правил оценки доказательств преследуют опять-таки лучшее достижение
материальной правды. Если материальная правда не всегда достигается, тем
не менее она не перестает быть целью процесса.

Другое требование, которое должно быть предъявлено гражданскому
процессу, состоит в удобстве его для тяжущихся и судей. Порядок
судопроизводства должен быть таким, чтобы гражданин, нуждающийся в
защите своего права, мог быстро и легко получить её, и в то же время,
чтобы суд, к которому

11

гражданин обратился, был в состоянии без излишней затраты труда
удовлетворить его требования. Чем короче и легче путь от предъявления
иска до судебного решения, тем процесс совершеннее.

Удобство производства имеет по сравнению с правильностью решений
второстепенное значение. Процесс, в котором дела разрешались бы скоро и
легко, но неправильно, не представлял бы для граждан никакой ценности.
Они всячески избегали бы обращения к суду и прибегали бы к другим
способам разрешения споров: третейским судам, мировым сделкам,
самоуправству.

Требование удобства процесса представляет собой применение к области
процесса общего начала политической экономии: с наименьшими усилиями
достигать наибольших результатов. Поэтому его вполне уместно назвать
постулатом процессуальной экономии.

Процессуальная экономия может выражаться, во-первых, в сбережении
времени, или быстроте, во-вторых, в облегчении труда, или простоте, и,
в-третьих, в уменьшении расходов, или дешевизне производства.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-ние 2-е. М; 1917 г.

Гражданский процесс, как юридическое отношение

Соответствие прав одного лица и обязанностей другого составляет
юридическое отношение в тесном, техническом смысле. Следовательно, в
исковом процессе существуют два юридических отношения: 1) между истцом и
судом и 2) между ответчиком -и судом. Стороны же не состоят между собой
в юридическом отношении, потому что процессуальным правом одной не
соответствуют обязанности другой. Таким образом, следует признать, что
гражданский исковой процесс, по своему внутреннему строению,
представляет собою соединение двух двухсторонних правоотношений и может
быть изображен такой схемой:

Суд

/\

Ответчик

Истец От

12

Так как одним из субъектов в каждом из этих отношений является суд, то
оба отношения объединяются тождеством существенного элемента и образуют
одно целое. Вследствие этого процесс приобретает внутреннее единство.
Чтобы оттенить это его свойство, можно называть весь процесс, как целое,
юридическое отношение.

Так определил сущность искового процесса германский процессуалист проф.
Бюлов.

И до него многие употребляли в применении к процессу термин “юридическое
отношение”, но это делалось мимоходом, случайно, без попытки вывести
отсюда какие-либо дальнейшие заключения. Впервые Бюлов подробно развил
это воззрение и применил его к разрешению некоторых частных
процессуальных вопросов в своем сочинении о процессуальных отводах.
“Никто еще не подвергал сомнению,- говорит он,- что процессуальное право
определяет права и обязанности суда и сторон в их взаимных
отношениях. Но этим самым говорится, что процесс есть соотношение
права и ‘ обязанностей, т.е., юридическое отношение”. Однако это
не частно-правовое отношение. “Так как процессуальные права и
обязанности существуют между государственными учреждениями и
гражданами, так как в процессе проявляется деятельность
должностных лиц и так как стороны рассматриваются только в их отношении
к деятельности этих лиц и с точки зрения содействия этой деятельности,
то само собой понятно, что процесс входит в область публичного права:
процесс есть публично-правовое отношение”. От других
юридических отношений он отличается тем, что, возникнув, не остается
неизменным и неподвижным, а, наоборот, развивается и движется вплоть
до окончательного разрешения. Субъектами процессуального отношения
являются суд и стороны, но по отношению друг к другу стороны
не имеют процессуальных прав и обязанностей1 они имеют лишь права по
отношению к суду, которым соответствуют обязанности суда.

Идея Бюлова встретила почти всеобщее сочувствие. Однако, при ближайшем
определении сущности того юридического отношения, которым является
процесс, мнения резко разошлись. Одни процессуалисты всецело примкнули к
Бюлову, другие же больше или меньше уклонились от его формулировки, так
что в результате образовались еще три воззрения на сущность процесса.

1) Одни, соглашаясь, что стороны не имеют по отношению друг к другу ни
прав, ни обязанностей, полагают, что суд обладает

13

не только обязанностями, но и правами. Согласно такому мнению,
начертанная схема видоизменяется так:

тветчик

Истец

2) Другие процессуалисты находят, что суд, не преследуя в процессе
самостоятельных интересов, не является и субъектом процессуального
отношения, а, в качестве органа государственной власти, стоит выше
сторон, над ними. Схема этой теории такова:

Суд

Иг.тв1 \**^ Ответчик

3) Наконец, ряд писателей, высказываясь за существование процессуальных
обязанностей сторон, полагает, что все три субъекта процесса – суд,
истец и ответчик взаимно связаны правами и обязанностями. С такой точки
зрения процесс имеет следующий вид:

Суд

/\

Истец Ответчик

Что касается русского процесса, то корифеи нашей процессуальной науки
(проф. Гольмстен, Нефедьев, Гордон, Попов) согласны в том, что у
тяжущегося нет никаких процессуальных обязанностей по отношению к
противной стороне, так что к нашему процессу применима конструкция
самого Бюлова.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е, М; 1917г.

Из юридических отношений, вся совокупность которых образует собою так
называемый юридический быт, выделяется по своим особенностям и
гражданский процесс. Гражданский процесс есть юридическое отношение
между судом и спорящими

14

сторонами, имеющее своей целью или признание судом гражданского права,
принадлежащего одной стороне, ввиду отрицания этого права противной
стороной, или же непризнания этого права ввиду утверждения противной
стороны о существовании его в ее лице. Рассмотрим главнейшие признаки
этого понятия.

Во-первых, гражданский процесс есть юридическое отношение. Юридическое
отношение есть волевая связь, соединяющая двух лиц в том смысле, что
одно имеет по отношению к другому известные правила, т.е. имеет
возможность требовать от нее действия или воздержания, а другая является
обязанной, т.е. поставленной в необходимость действовать или
воздерживаться от действий. Так что, на одной стороне господство воли, а
на другой – подчинение. Всматриваясь в гражданский процесс, вы видите,
что он весь как бы соткан из отдельных прав и соответствующих им
обязанностей: истец имеет право предъявить иск, суд обязан принять иск и
сделать дальнейшие распоряжения, он обязан вызвать ответчика, ответчик
имеет право явиться и защищаться, суд обязан воспринять заявления
сторон, стороны имеют право указывать факты и доказательства, суд обязан
их взвесить и оценить, стороны имеют право требовать, чтобы суд
постановил и объявил решение, суд обязан это сделать и т.д. и т.д. Прав
и обязанностей этих такая масса, что дать исчерпывающее перечисление их
невозможно. Но гражданский процесс есть отношение сложное, сложное по
субъектам, сложное по содержанию. В состав его входят отношения
различные по субъектам этих отношений. Юридические отношения, образующие
собою процесс, могут происходить:

а) между судом и частными лицами. Эти отношения опять происходят или:

аа) между судом, с одной стороны, и лицами, утверждающими и отрицающими
гражданское право, и другими лицами, находящимися с ними в тех или
других отношениях, с другой; между судом и истцом и ответчиком, между
ними и третьими лицами, представителями, адвокатами.

бб) между судом и посторонними лицами, например, свидетелями,
экспертами, обладателями чужих документов и т.п.

б) между судом и государственными учреждениями. Эти отношения в свою
очередь возможны или:

15

аа) между судами, например, по поводу взаимной помощи, допроса
свидетеля не судом, который решает дело, а судом по месту жительства
свидетеля и т.п.

бб) между судом и административными учреждениями, например, по поводу
выдачи документа, находящегося в этом учреждении, исполнения решения
административным органом и т.п.

Все эти отношения образуют между собой одно, сложное, причем, конечно,
все они вызываются, или прямо, или косвенно, одной необходимостью, одной
целью – признанием или непризнанием судом данного гражданского права. Из
ряда их выдвигается одно, как имеющее вполне самостоятельное значение;
по отношению к нему остальные играют служебную роль. Это, так сказать,
центральное юридическое отношение и называется, собственно, гражданским
процессом,- это и есть то отношение между судом и сторонами, определение
которого нами выше дано.

Наука гражданского процесса главнейшее свое внимание обращает именно на
это отношение, исследуя другие входящие в процесс отношения, лишь как
отношения или второстепенные, или вспомогательные.

Еще сложнее гражданско-процессуальное отношение по содержанию: оно
слагается из множества отдельных, своеобразных, простых
отношений, т.е. таких, в которых имеются одно право и соответствующая
ему одна обязанность. Каждое из них органически связано со всеми
предыдущими и последующими – все они объединены общей целью:
признанием, а в соответствующих случаях – непризнанием судом
гражданского права. Со стороны содержания тут нельзя выделить
центральное, кардинальное отношение от служебных. Все они
одинаково являются выражением общего права гражданина на признание
авторитетным органом государственной власти гражданских прав, ему
принадлежащих и на непризнание по отношении к нему таких прав, которые
не принадлежат лицу, это ложно-утверждающему. Сказать, что центральным,
главным является право требовать постановления судебного решения и
обязанность постановить таковое, было бы неправильно.
Правоотношение это есть единичное отношение, равнозначущее с
множеством других отношений, из коих процесс слагается; оно
есть такое же конкретное выражение упомянутого общего права
гражданина, как и всякое другое процессуальное право частного лица; оно
есть конкретное определенного лица по отношению к определенному

16

суду право требовать, чтобы он постановил решение, исполнив ряд
предшествующих тому обязанностей.

Гражданский процесс удовлетворяет всем условиям, предъявляемым к
юридическому отношению: он не только комплекс прав и обязанностей, на
подобие обязательства, собственности и т.п., он содержит в себе все
элементы чисто личного юридического отношения; в состав его входят:
субъекты, объекты, т.е. действия положительные и отрицательные,
совершаемые субъектами, и права и обязанности, имеющие свое юридическое
основание. Особенного внимания заслуживает правооснование. Таковым в
гражданском процессе является или одностороннее действие, или договорное
соглашение. Одностороннее действие – это предъявление иска, т.е.
обращение к государству в лице определенного суда, направленное на
определенного противника. Благодаря совершению этого действия, процесс
возникает и движется по известным ступеням, приближаясь к естественному
своему результату – судебному решению. Предъявление иска – это задание
известного движения; раз оно задано – лицу дается возможность в
дальнейшем осуществлять свои процессуальные права в известном порядке и
в тех пределах, в каких это ему желательно, и до тех пор, пока оно этого
желает, если, конечно, это желание удовлетворяет требованиям закона,
руководящегося высшими началами правосудия, справедливости, гуманности и
т.п. Это одностороннее действие порождает не только права для лица
действующего, но и для противной стороны, которая тоже может или
пользоваться, или не пользоваться этими правами. Порождается ими для
суда ряд обязанностей, соответствующих правам этих лиц и обязанностей
перед государством, органом коего он является. Что касается договорного
соглашения, как источника процесса, то таковым является третейский
договор; стороны соглашаются передать существующий между ними спор на
разрешение избранного ими частного лица, третейского судьи.

Процесс есть юридическое отношение sui generis: оно, во-

первых, является единым в том смысле, что множество прав и

обязанностей, в его состав входящих, связаны, объединены

одной общей им целью; во-вторых, процесс есть отношение

организованное; закон определяет стройный порядок

осуществления прав и обязанностей субъектов его; тут не то, что,

например, в области гражданского права: в последнем частные

лица хотя и определяют этот порядок, но нет той

предустановленной, стройной последовательности,

17

обусловленной наилучшим и наиполнейшим осуществлением цели процесса;
эта организованность вызывается уже тем, что одним из субъектов
отношения является государство, деятельность органов которого должна
быть точно определена и упорядочена; в-третьих, в процессе права
предоставлены сторонам, но чисто процессуальных обязанностей они не
несут, а на суде только лежат обязанности процессуальные, причем,
в-четвертых, большинство этих обязанностей им исполняются не proprio
motu, не ex officio, а по требованию стороны.

Во-вторых, процесс есть юридическое отношение между судом и спорящими
сторонами. Государство с юридической точки зрения является внутри
юридическим отношением, извне -юридическим лицом; отдельные
лица состоят с ним в многообразных отношениях: государство
имеет известные права по отношению к отдельному лицу,
отдельные лица – по отношению к государству. Права эти
получают реальное, конкретное выражение благодаря наличности у
государства, как у всякого юридического лица, органов, его
представляющих. Такими органами являются также суды в
отведенной им сфере деятельности, и когда мы говорим,
процесс есть отношение между судом и сторонами, то понимаем это в том
смысле, что это есть отношение между государством, представляемым судом,
к> сторонами; все обязанности, которые суд исполняет, суть
обязанности государства. Так что на одной стороне мы видим представителя
государства как юридического лица публично-правового
характера, на другой – тяжущихся, частных лиц. Никаких
отношений между тяжущимися в процессе нет и быть не может, если бы
таковые были, то процесс лишился бы своего публично-правового характера,
он стал бы отношением между частными лицами, так как тяжущиеся во время
процесса остаются таковыми, не обращаются ни в носителей прав
государства, ни в исполнителей государственных обязанностей.
Юридическое отношение устанавливается между судом и обеими сторонами -на
судебную защиту имеет право и истец, и ответчик. Что ответчик
стоит в стороне при предъявлении иска, что процесс возникает без всякого
участия с его стороны, не значит, что в* дальнейшем движении процесса
его участие второстепенное: и за*’ ним признаются те же права
по отношению к суду, какие предоставляются истцу.

В-третьих, гражданский процесс есть юридическое отношение, имеющее цепью
признание судом права ввиду его отрицания противником или непризнания
ввиду утверждения его о

18

существовании этого права в его лице. Цель здесь понимается не в
бытовом, экономическом, этическом, психологическом и т.п. смыслах.
Цель юридического отношения должна быть юридической,
т.е. оно должно быть направлено на известный юридический результат,
должно непосредственно воздействовать на правовую сферу лица. Такой
целью в гражданском процессе является признание судом известного права
или прав, ввиду их отрицания противником или непризнание ввиду
утверждения противника о существовании их в его лице. По идее своей суд
только и может или признавать, или не признавать известные права; ему
свойственна лишь jurisdictio: никаких принудительных мер в
интересе правообладателя, ради осуществления признанного им
права, он не принимает; imperium он в этом смысле не проявляет. Он
дает свою санкцию и притом санкцию, имеющую за себя не
теоретический авторитет, а авторитет практический. Санкция
эта авторитетна как выражение государственной власти; она
обладает несокрушимой силой: ему все органы государства и частные лица
должны подчиниться в том смысле, что или они должны совершить известные
активные действия, необходимость коих проистекает из судебного решения;
например, известные органы власти должны принять против
ответчика принудительные меры во исполнение решения; или они должны
сообразовывать свои действия с этим решением, например,
частные лица, до коих решение касается, должны воздерживаться от тех или
других действий, идущих в разрезе с решением. Такова функция суда по его
идее. И действительно, с таким исключительно санкционирующим характером
суд появился на свет. Возник он в период упорядоченного
самоуправства, сменивший собой период самоуправства необузданного;
задача суда заключалась лишь в разрешении спора, в признании или
непризнании прав, чем он давал или не давал правомочие
добиваться своего права силой, и если давал, то указывал
пределы применения этой силы. Когда применение силы,
принуждения, в видах осуществления права, перешло к
государству, за судом сохранился его санкционирующий характер. Присущ он
ему и посейчас, что видно уже из того, что, во-первых, все правила
организации и деятельности гражданских судов рассчитаны на
разрешительную его деятельность, а не на деятельность органа
принуждающего или понуждающего: в этой области ему присваивается лишь
контролирующая роль, и, во-вторых, в каждом судебном решении на первом
месте стоит явное или скрытое выражение мнения суда о
существовании или

19

несуществовании в данном лице данного права или прав, о признании или
непризнании за ними этих прав, а затем уже в потребных случаях приказ
“взыскать”, “передать” и т.п.; это уже не результат деятельности, не
мнение суда, а вывод, направленный на органы, приспособленные к этой
деятельности.

Цель процесса, сказано выше, признание или непризнание прав: признание,
когда они отрицаются, непризнание, когда они противником за собою
утверждаются. Конечно, суд может не признавать права, которое
отрицается, и может признать право, которое противник за собою
утверждает, иначе говоря суд может постановить благоприятное для истца
и неблагоприятное для ответчика решение, а также
неблагоприятное для истца и благоприятное для ответчика. Во
всех этих случаях цель процесса надо признать достигнутой; суд
существует одинаково и для истца, и для ответчика: он должен признать
право, если оно действительно существует, и не признавать,
если оно не существует, совершенно безотносительно к тому, кто от
этого страдает, истец или ответчик; защита оказывается и тому, и
другому истцу, как терпящему неудобство от отрицания его права или от
утверждения права за собой со стороны ответчика и ответчику, как
терпящему неудобства от того, что ему приписывается
неосновательно отрицание или неосновательное утверждение за собой
известного права. Но для характеристики цели процесса достаточно
говорить лишь о признании или непризнании прав истца, оставив в
стороне ответчика. В научных определениях процесса, какого бы
взгляда на него ни придерживаться, всегда имеется в виду
истец, а не ответчик. Но если так, то надо сделать существенную оговорку
по отношению к случаю отрицательных исков без исполнительной силы. В
цели процесса, имея в виду эти иски, входит и признание
прав ответчика. Например, лицо просит о непризнании права другого, в
виду того, что акт, на коем это право основано, подложен,
совершен под влиянием ошибки, принуждения, обмана и т.п. (иски о
признании подложности, недействительности актов); если суд признает акт
подлинным и действительным, то он тем самым признает и право
ответчика, поскольку оно обусловлено подлинностью и
действительностью акта. Этот случай, хотя и имеющий в виду признание
прав ответчика, входит в первую часть характеристики цели процесса,
признание права (ответчика) по случаю отрицания (со стороны истца).

Это признание или непризнание судом права может совершиться
двояко, или он признает, либо не признает

20

единичное право, или он признает, либо не признает совокупность прав,
образующую собой правоотношение. Первое имеет место, когда лицо просит о
признании или непризнании именно данного, индивидуального определенного
права, в точности им указанного, например, просит о признании за собой
или непризнании за противником права на получение суммы, данной взаймы,
права на возврат поклажи, права на прекращение найма по одностороннему
его заявлению и т д. Второе имеется тогда, когда лицо требует признания
или непризнания всех прав, входящих в состав данного сложного
правоотношения, без точного определения того или другого единичного
права или без перечисления всех их, образующих данное правоотношение,
например, если истец требует признания всех прав, входящих в состав
имущественно-наемного правоотношения, утверждая, что указанный в
договоре срок истек, но наем продолжается еще год, два и т.д. или если
истец требует непризнания правоотношения в виду решительного истечения
срока и т.п. Если для истца желательно по тем или другим основательным
соображениям, чтобы суд признал или не признал целое правоотношение, все
права и обязанности в нем содержащиеся, то было бы бессмысленно
требовать от него указания на единичное право или на детальное
перечисление всех прав.

Санкция суда может выразиться двояко и с другой стороны: явно и скрыто.
Явно она выражается в том случае, когда суд прямо и непосредственно
признает или не признает право, о признании или отрицании которого истец
просит, например, когда истец просит о признании права на фирму, о
непризнании права по займу, коим противник похвалялся и т.п Скрытое же
признание права имеет место тогда, когда лицо формулировало свое
требование не в виде признания или непризнания, а в виде признания или
непризнания правопроизводящего факта, с которым неразрывно связано
существование права: суд признает или не признает это право вместе с
признанием или непризнанием факта, конечно, поскольку это обусловлено
данным фактом, в пределах правопроизводящей силы именно этого факта;
например, лицо просит о признании акта подложным или недействительным,
суд удовлетворяет это требование, но, в сущности, он не признал права,
проистекающего из этого акта -акт лишен силы, не признано и право, из
него проистекающее; в сущности то же самое имеет место и при
неудовлетворении требования истца или при удовлетворении требования о
признании подлинности или действительности акта; акт признан

21

подлинным и действительным и тем самым признано право, поскольку оно
зависит от признания акта подлинным или действительным и в пределах
этого признания; если потом будет предъявлен иск с исполнительной силой,
направленный прямо на данное право, то суд придаст лишь явное выражение
тому признанию права, которое было скрыто в решении о признании акта
подлинным; он в новое обсуждение вопроса о праве не входит, поскольку
речь идет о праве, основанном на признанной подлинности и
действительности акта. Но если ответчик предъявит возражения совсем с
другой стороны, например, что уплата произведена, право потеряло исковую
силу и т.п., то суд входит в обсуждение этих возражений, а право, бывшее
признанным со стороны действительности или подлинности акта, может быть
и не признано по другим основаниям.

Это признание, санкция со стороны суда необходима: без нее нет у лица
уверенности – раз она так или иначе поколеблена,-в осуществимости
его права, в неприкосновенности его обладании; без этой
санкции невозможно принятие каких-либо принудительных или
понудительных мер со стороны органов власти с целью осуществления
данного права, иначе говоря, невозможно “исполнение решения”, если по
свойству своему это решение может подлежать исполнению; без этой санкции
нет желательного для лица обеспечения его правового положения в будущем
процессе, возникновения коего оно имеет основание опасаться, например,
если суд признал акт, как правооснование, подложным, то лицо может быть
спокойно, что если к нему потом будет предъявлен иск на
основании этого акта, право за противником не будет признано,
ибо уже раз была признана подложность акта; или, например, если суд по
иску арендатора раз не признал права нового собственника требовать
арендной платы уже произведенной прежнему собственнику, то арендатор
может быть спокоен: если новый собственник к нему предъявит иск об
уплате вторично арендных денег, то в иске будет отказано, так как раньше
суд не признал права на получение этих денег.

В-четвертых, процесс есть юридическое отношение, имеющее целью признание
или непризнание гражданского права. Под гражданскими правами здесь
разумеются права семейственные, поскольку они вообще являются правами и
поскольку вопрос о существовании этих прав входит в компетенцию
гражданского суда, и права частно-имущественные, не исключая прав,
основанных на торговых сделках, поскольку споры эти не изъяты из ведения
общих гражданских судов.

22

Каждое субъективное гражданское право есть средство, при помощи коего
наилучшим образом обеспечивается и достигается удовлетворение тех или
других интересов; характер и свойство интереса определяет собою характер
и свойство права как средства его удовлетворения: если интерес этот
частный – право частное, если интерес публичный – право публичное. Круг
частных интересов ограничивается сферами частного хозяйства и семьи,
интересами материальными и семейными. Субъективное право, как
обеспеченная за лицом возможность действовать или требовать действий от
других лиц, и обязанность, как необходимость действовать в известном
направлении, под угрозой принудительных мер, исходящих от
государственной власти, являются средствами, без коих удовлетворение
материальных и некоторых семейных интересов оказалось бы невозможным.
Ради удовлетворения своих потребностей человек пользуется своим трудом,
способностями, знаниями, опытностью и т.п., пользуется услугами других
людей, пользуется своим и чужим имуществом и т.п.; но все это очень не
прочно без правовой охраны, выражающейся в том, что за человеком
признаются известные права, коим соответствуют обязанности
принудительного характера, права на пользование своими силами и своим
имуществом, чужими услугами и чужим имуществом. Но из того, что
гражданские права обладают принудительною силой, нельзя выводить, что
суд гражданский призывается только тогда, когда возможно принудительное
осуществление права. Нет, суд признает и такие права, которые не созрели
до способности быть осуществляемы, например, права условные до
наступления условия и т.п.

В-пятых, процесс есть юридическое отношение, имеющее целью признание
права ввиду его отрицания противником или непризнание ввиду утверждения
противника, что оно в его лице существует. Весь гражданский процесс и
приурочен к такому истолкованию: одна сторона утверждает, другая
отрицает; но вовсе не требуется, чтобы непременно лицо, обращающееся к
суду, утверждало, что отрицает противник; может быть и так, что лицо,
обращающееся к суду, отрицает то, что утверждает противник; утверждение
в этих случаях всегда является в виде утверждения за собою известного
права или прав, а отрицание всегда в виде отрицания права или прав
противника. Высшей, особенно осязательной формой этого отрицания,
является правонарушение, например, неисполнение обязательства,
посягательство на собственность и т.п.; лицо в этих случаях

23

просит о признании права, нарушенного противником Но кроме
правонарушения отрицание права может принять и менее осязательную форму;
оно может выразиться в действии, могущем, так или иначе, невыгодным
образом повлиять на имущественно-правовую сферу противника: лицо может
совершить то или другое действие, само по себе еще не являющееся
правонарушением, но из коего видно, что оно не только не желает
считаться с правами противника, но прямо ставит его в опасное,
неэыгодное правовое положение; например, арендатор узнает, что хозяин
имения вступил в переговоры с другим лицом о сдаче ему имения в аренду с
истечения настоящего года, а между тем, по его мнению, по смыслу
договора, окончательный срок аренды истекает через три года; он просит
суд признать права его по арендному договору, ввиду происходивших между
хозяином и посторонним лицом переговоров, которые сами по себе, конечно,
еще далеко не являются правонарушением. Мало того, отрицание права может
быть выражено и не в действиях, а лишь на словах; например, некто
оглашает факт, что у такого-то лица имеется против него подложный
долговой акт; лицо это может просить суд о признании имеющегося у него
акта подлинным, т.е. просить о признании за ним права, основанного на
этом акте, хотя бы само право еще не подверглось нарушению; даже простая
похвальба может дать повод просить суд о непризнании права, коим
противник похваляется и т.д.

Курс лекций, читанных проф.

Гамбаровым Ю.С. 1894-1895 ак. г.

РАЗДЕЛ II. Исторический очерк основных начал гражданского процесса

1. Римское право.

У римлян впервые встречается строго определенный порядок производства
для решения спорных гражданских дел, обеспечивающий применение права к
спорным фактам.

В древнейшее время римского государства – города – суд -дело выборного
князя, а впоследствии консула и, затем, претора. Ему принадлежит суд
(jurisdictio) как часть государственной власти (imperium). Перед ним
спорящие стороны совершают защиту прав или путем судебного осуществления
их или путем~~”~> судебного решения; в том и другом случае необходимо ^
произнесение известных торжественных слов, через что совершаемое
действие получает свое значение. В законе двенадцати таблиц эти обычные
слова узакониваются и поэтому называются legis actio. Таким образом,
manusiniectio, т.е. самоуправство, ограниченное по закону и совершаемое
под наблюдением магистрата, обращается в правовую защиту. Впрочем, еще в
доисторическое время с целью ограждения свободы граждан претор лишается
права постановления решения, и оно переходит к избранным сторонами
присяжным посредникам (arbiter), а впоследствии судьям (judices),
вследствие чего в производстве различаются две ступени: производство in
jure и производство in judicio.

Производство in jure есть производство перед претором, представителем
государства, уполномоченным издавать указы и запрещения – декреты и
интердикты – и приводить их\ принудительно в исполнение. Он
устанавливает наличность / правового притязания, содержание его и
условия, при которБТх” оно может быть осуществлено. Заключение этой
ступени производства составляет litis contestatio, т.е. установление
спорного вопроса, при чем обе стороны торжественно провозглашают своих
свидетелей. Litis contestatio, установление спорного вопроса, которым
истцу дается actio, служит основанием к производству в суде (in
judicio). Решение о праве спорящих сторон постановляется не по указу
представителя государства, а

25

по приговору частных лиц – граждан, которые решают дело по своему
убеждению. При litis contestatio претор разрешает декретом или
интердиктом предварительные вопросы о владении, пользовании и т.п.,
затем назначает из выборных присяжных судей (judices) одного или
нескольких для постановления решения по спорным вопросам.

Таким образом, от усмотрения претора зависит передать дело судье для
постановления решения, но по известным контрактам и нарушениям за истцом
по обычаю или по особым законам признавалась actio непосредственно. В
данном случае, факты, на коих основывался иск, должны соответствовать
точь в точь verba legis, словам закона; иначе истец лишался своего иска.
Истец равным образом мог требовать назначение judices, если он требовал
точно определенную сумму (certam pacuniam) или определенную вещь (certam
rem). Но это было соединено с риском, именно, если он не в состоянии был
доказать свое право требовать эту именно сумму или вещь, то терял свой
иск.

В производстве in judicio, которым руководит судья по своему усмотрению,
а не по какому-либо установленному порядку, происходит доказывание по
заявленным фактам. К установленным в этом производстве фактам
применяются действующие обычаи и закон, и дело решается, таким образом,
по здравому смыслу и по правоубеждению судей. Решение обращается для
исполнения к претору. Legis actio означает не только право по отношению
к противной стороне, но прежде всего право требовать от магистрата дать
ход делу в порядке суда, назначить судей для решения дела.

Разделение производства на два отдела имело последствием, что лишь
производство in jure (т.е. инструкция процесса перед претором, где
надлежало ограждать граждан от слишком неограниченного усмотрения
магистрата) было точно определено и упорядочено. Напротив того,
производство перед судьями (in judicio), разбор и оценка доказательств
по установлению фактов и применение к ним обычая и закона, т.е. решение
дела, остались без подобного определения закона. Положение судей
основывалось не на предоставленной им власти, но на доверии сограждан;
поэтому от них не боялись притеснения и им предоставили производить
разбирательство по здравому смыслу и своему убеждению. Таким образом
случилось, что именно самая существенная часть процесса осталась
неопределенной и неразвитой законом.

26

В процессе в период императоров разделение на два отдела остается.
Стороны обязаны предъявить legis actio перед претором, т.е. заявить о
спорном деле неформальным образом. После взаимных объяснений истец
определяет свое право, а ответчик – свое отрицание согласно формуле
закона. Несоблюдение формулы или неточное выражение в ней влечет за
собой потерю иска. Установление спора удостоверяется свидетелями. Это
называется litis contestatio, служащее основанием производства перед
судьями, назначаемыми претором по прошествии 30 дней.

Для перегринов, которые, не будучи гражданами, неспособны были совершать
legis actio, магистрат составляет протокол по производству у него. Этот
протокол передается судье и служит основанием производства у последнего.
Изменение это существенно важно для развития процесса.

Им устраняется возможность потери процесса вследствие чисто формальной
ошибки; и претор получает возможность признать законными неупомянутые в
jus civile обязательства и правовые сделки, вызванные умножившимися
оборотами и отношениями. Это упрощенное производство мало по малу
заменяет собою в последнем столетии республики legis actiones и в
процессе между гражданами, при чем litis contestatio считается
заключением производства in jure предоставлением истцу actio. Формула
претора содержит в себе не только назначение судьи, но и предписание
присудить или отказать в иске при наличности известных условий.
Разработка формулы для достижения совершенства в определении и
разъяснении тонкостей юридических определений, занимает собою в
последний век республики и в двух первых веках империи остроумие
выдающихся юристов. В это время юриспруденция в Риме стояла на высоте
своего развития.

Вследствие указанного изменения различие между производством in jure и
in judicio существенно изменяется: они более и более сближаются. Судьи
не избираются из выборных сторонами, но только из лиц, внесенных в ordo
judiciorum. Порядок этот распространяется Цезарем на всю Италию, а
Августом на Галлию. В провинциях judices назначаются префектом, в силу
присвоенной ему власти (imperium) из декурионов или из именитых граждан.

В процессе власть магистрата усиливается, потому что формулы
устанавливаются им не по закону, а по эдикту. Формула определяет
содержание тяжбы: истец не может ни требовать

27

другого предмета, ни предъявлять другого основания своего права;
ответчик же не властен предъявлять других отводов, кроме указанных
формулой. Иск, раз предъявленный, не может быть предъявлен в измененном
виде для пресечения злоупотреблений процессами.

Для разбора дела in judicio нет никаких правил и судья вполне свободен
как относительно порядка состязания сторон, так и производства по
доказательствам и оценки их. Дело решается по общему впечатлению,
произведенному всем производством. Правильность решения зависит от
добросовестности судьи, его юридических познаний и способности
распознавать сущность спора. При простых отношениях, существовавших в
городе – государстве, судьи состояли под влиянием общественного мнения и
нашли в нем поддержку своей самостоятельности. При изменившихся
общественных отношениях всемирной римской империи такой контроль
делается невозможным и судьи легко могли подвергаться искушению впасть в
произвол и лихоимство. Для устранения этих злоупотреблений и с целью
контроля правильности судебных решений, положение judicis privati,
постановляющего решение как доверенное лицо граждан, обращается в
должность тем, что допускается апелляция против его решения на имя
императора, а затем на имя praefectus urbi и четырех префектов pratorio
в четырех частях империи Диоклетиана. Префекты со временем стали
помощниками императоров по судебным делам и избирались из правоведов.
Они, консулы, наместники в провинциях, а в городах duumriri сделались
постоянными судьями и конкурируют в решении судебных дел с присяжными
судьями (judices).

После устранения различия между производством in jure и in judicio и
формулы, служащей руководством для судьи из народа, для производства
судебных дел не осталось никаких твердых правил, и правильность решения
зависит вполне от личных способностей судьи. Право отвода судьи
представляет собою слишком слабую защиту против пристрастия и произвола.

У греков и у римлян правосудие находится в руках судей из народа, не
связанных строго юридическими формами, а определяющих спорные факты по
своему усмотрению и применяющих к ним закон по своему убеждению. В новое
время у христианских народов правосудие находится в руках должностных
лиц из юристов, обязанных при исследовании и определении спорных фактов
руководствоваться строго

28

определенными правилами и формами, изданными с целью устранить произвол
и пристрастие и обеспечить всестороннее и основательное освещение
спорных фактов и вопросов и точное и беспристрастное применение закона.

В основание судебного права новейших культурных народов являются
процессуальные порядки, действовавшие у германцев во время переселения
народов. Эти порядки преобразовываются и изменяются под влиянием, с
одной стороны, развивающихся хозяйственных и культурных отношений; с
другой стороны, под влиянием римского права. Последнее прежде всего
сказалось в том влиянии, какое оно имело на организацию процесса в
ломбардских и вообще североитальянских городах в 12-м и 13-м столетиях.

Производство вчиняется подачей в суд искового прошения, которое
сообщается ответчику подчиненными должностными лицами. Самое
производство неформальное. Обоснование иска перед судьей называется
litis contestatio. Стороны обязаны подтвердить под присягой свою bona
fides, правоту своих утверждений и отрицаний. Но эта присяга дает
конечно лишь слабую гарантию против ябеднических и сутяжных исков.
Порядок производства, воспринятие доказательств, оценка их и результат
всего разбирательства предоставлен свободному усмотрению судьи. Решение
постановляется в определенной форме и приводится в исполнение по
распоряжению магистрата.

2. Германское процессуальное право.

У римлян, как мы видели, право основывалось на предании или на
определении народного собрания (закон, lex); споры же о праве решаются,
как и ныне, применением права к установленным фактам соответственно
воззрению граждан. По воззрению, господствующему у германцев, право
божественного происхождения. Божество постоянно руководит судьбой людей,
охраняя добрых и карая злых. Изменчивое мнение людей не в состоянии
своим умом найти право в спорном случае, оно узнается лишь откровением
божества. Поэтому стараются узнавать, на чьей стороне в спорном деле
Божество. Отсюда суды Божьи: поле, испытание железом и водой, присяга.
Веровали, что праведный победит в поединке; при испытании железом и
водой будет охранен божеством, а принесший

29

лжеприсягу будет караем немедленной смертью. По германскому народному
праву суд производится выборными народом старшинами волости ( по lex
Salica-thunginus), а в маловажных -сотским вместе с народным или
общинным собранием.

У германцев различается, как и в Риме, производство самосудом и
производство решением. Первое производится самоуправством в тех случаях,
когда дело идет о взыскании по долговому обязательству или об уплате
продажи или виры за вину.

Решение постановляется народным или волостным вечем, под руководством
thunginus’a. Co временем порядок этот изменяется. Решение предлагается
вечу особо назначенными для того членами мира, хорошо знающими обычное
право (Rachenburgi); получает оно окончательную силу (Vollwort) по
единодушному одобрению, выражаемому согласным криком собрания, и
объявляется thunginus’oM. Осужденный обязан присягнуть, что исполнит
решение. Таким образом власть thunginus’a ограничивается охранением
суда, торжественным открытием и ведением судебного веча.

С тех пор thunginus не участвует в постановлении решения, но его власть
состоит в ведении судного веча и в праве приказать сторонам исполнять
постановленные решения. Предложенное рахенбургами решение может быть
опорочено на самом вече и вместо него может быть предложено более
правильное. Но решение, получившее окончательную силу голосом народного
собрания (Vollwort), уже не может быть оспариваемо, ибо нет власти выше
веча.

Иск предъявляется истцом в определенных выражениях с заявлением
готовности доказать правду соприсяжными, поединком и присягой. Если
ответчик противоречит и утверждает противное тому, что он в состоянии
доказать, то судья частным определением присуждает право тому, кто
докажет справедливость своего учреждения; впрочем дело не идет о
доказательстве фактов, но о доказательстве права Божьим судом. Доказать
может лишь одна сторона, ибо, если обе стороны докажут свое право, то
вышло бы неразрешаемое противоречие. Поэтому судья, а в большей части
случаев закон, постановляет, кому принадлежит преимущественное право
доказывания и каким способом он обязан доказать свою правду. В большей
части случаев доказывание – дело ответчика. Соприсяжные его – члены его
рода. При спорах о земле и воде истец может доказать свое право
присягой. Соприсяжными могут быть только свидетели,

30

присутствовавшие при заключении договора, а по спорам о землях члены
его мира, т е. соседи.

Если ответчик не является к суду или отказывается исполнить решение, то
лишается покровительства закона.

Если истец не доведет дела до конца, то лишается своего права. Иск может
быть заявлен лишь раз.

Пока отношения между людьми оставались несложными, простыми, и спорные
дела оказывались сходными между собою, тогда действительно присягой
стороны с многочисленными соприсяжными они могли быть решаемы
справедливо, так как большей частью были известны соседи. Но с развитием
гражданского оборота и умножением экономических отношений

это изменилось.

В государстве франков выборные старшины волостей (Gaufursten) заменяются
назначенными конунгом графами из числа’богатых вотчинников. В Галлии к
ним переходит вся власть бывших римских наместников. В мирских обществах
centenarii заменяются должностным лицом, подчиненным графу. Со временем
право участвовать в судных вечах сделалось тяжкой обязанностью. Она
облегчается тем, что делается обязательным лишь для скабинов (Schoffen),
т.е. для лиц, предлагающих решение. У саксов это изменение вводится лишь
в судах волостей; в низших судах и в судах баварцев, фризов и алеманнов
сохраняются еще народные и мирские судные веча. Учреждением суда
конунга, суды соединяются между собою

общей главой.

Этот суд постановляет решение по делам, по которым споры низших судов
опорочены. Но с разрешения государя он может решать спорное дело
непосредственно, при чем государь представляется королевскими послами
(missi dominici). При каролингах королевские послы отправляются
ежегодно, отчего суд их более и более распространяется. Таким образом
над местными судами надзор королевской власти укрепляется. В местных
судах значение графа усиливается; по его распоряжению стороны вызываются
в суд, он руководит производством и приводит в исполнение решение.
Присяга сторон и свидетелей может быть опорочена вызовом их на поединок.
Но замечается также более правильный взгляд на доказательства в том, что
судья может требовать, чтобы свидетели указывали, на чем основывается
знание их по делу. Королевский суд не связан формами народного суда,
принимает в соображение доводы по справедливости и вносит в процесс
новый способ удостоверения

31

фактов назначением исследования по делу и привлечением к свидетельству
лиц, коим обстоятельства дела известны. Эти лица принуждались к
свидетельству по подданической их обязанности. Та же власть была
предоставлена затем графам.

3. Рецепция итальянского процесса в

германской империи. ?п

В Германии в 14 столетии совершается такой же переворот в гражданских
оборотах, какой совершился в Италии в 12 веке. В Германии не только не
доставало общего законодательства длг всей империи, но и теоретически и
практически образованных юристов, которые в Италии восполняли недостатки
законодательства. Поэтому потребность гражданской *изни в
соответствующем ей праве и судопроизводстве, Ьыла удовлетворена
принятием римского права и итальянского процесса. Рецепция этих правовых
систем была подготовлена тем, что существенную часть действующего в
духовных судах канонического права составляло римское право, а
канонический процесс был не что иное, как снимок с итальянского. Кроме
того, все лица, желающие вступить в звание судей или адвокатов, а равно
должностных лиц в империи, у светских и духовных властей и в городах,
готовились к этому в итальянских университетах, изучая римское и
каноническое право и итальянский процесс. В сравнении с развитым правом,
изученным ими в университетах Италии, местное народное право им казалось
диким и они старались заменить его при малейшей возможности первым. В
западных и южногерманских городах итальянский процесс принимался
целиком. Рецепция итальянского процесса заканчивается учреждением в 1495
г. имперской судебной палаты (Reichskammergericht). Ею последовательно
проводится эвентуальный принцип. Все дилаторные и пресекательные отводы
и все ответы на требование истца должны быть

‘ Под “отводами” понимались все те обстоятельства, существование которых
лишало требования истца их силы. Отводы подразделялись на разрушительные
(пресекательные), т.е. лишающие иск силы навсегда, и отсрочивающие
(дилаторные), лишающие иск силы на время, до устранения этого
препятствия ( Ред.). .

32

представлены ответчиком вместе в ответной бумаге. Процесс по теории
проходит три стадии; первая: предъявление иска, изложенного по пунктам;
вторая: заявление всех отводов, как дилаторных, так и пресекательных,
вместе с эвентуальным litis contestatio; а третья: ответы на отводы. В
то же время происходит производство по доказательствам относительно
каждого оспоренного обстоятельства перед особо назначенным судьей
(действующим параллельно с главным судьей). На практике же, несмотря на
все старания о сокращении, производство тянется через бесконечное число
заседаний и сроков.

В саксонском же процессе, несмотря на рецепцию итальянского, после
состязания сторон суд определяет, какие факты требуют доказывания, на
ком лежит обязанность доказывать и каким образом. Это определение об
обязанности доказывания (Beweisinterlokut) подлежит апелляции и может
войти в законную силу. Со временем саксонский процесс и, в частности,
необходимость определения об обязанности доказывания (Beweisinterlokut)
делаются господствующими во всей империи.

Судопроизводство становится вполне письменным, тайным и непонятным для
народа. В судах действуют юристы-судьи и юристы-адвокаты, говорят между
собою в непонятных выражениях и применяют непонятное новое право. Суд
обременен мелочными распоряжениями: вызовами, сообщениями,
исполнительными мерами и надзором за соблюдением формальностей и
поневоле теряет из виду свою главную задачу – решение дела.
Основательный разбор спора затрудняется, так как при письменном
производстве суд и стороны совершенно отделены друг от друга; суд не
видит сторон и не сообщается с ними, вследствие чего теряется доверие
суду. Справедливое решение дела затрудняется тем, что суд принужден до
воспринятия доказательств постановить эвентуальное решение. Стороны же
вследствие эвентуального принципа чрезвычайно затруднены в состязании.
Необходимость представить суду в самом начале все отводы и доводы
вместе, хотя бы они не состояли в связи между собою и даже противоречили
друг другу, предугадать все возможные возражения запутывает ведение дела
и подвергает стороны опасности проиграть дело из-за формальностей.

Несмотря на логическую последовательность в развитии процесса, он не
сделался популярным. Формальности его остались непонятными не только
простому народу, но и высшему обществу, а главный недостаток заключался
в том, что суд не

33

2 Хрес

имел личного общения со сторонами и, в отношениях к адвокатам, с
которыми исключительно сообщался, ограничивался принятием только
письменных заявлений и ответов на них. Не было никакого живого сообщения
между судом и сторонами. Суд безучастно и пассивно относился к ведению
дела адвокатами. Нередко решения вследствие чисто формальных ошибок не
соответствовали настоящему положению дела. К сему присоединились
недостатки организации суда, неясности в определении ведомства и
подсудности, вмешательство администрации в правосудие. Общегерманский
процесс стремился собирать для решения дела строго проверенный материал
и по возможности ускорить ход производства. Но У устанавливая незыблемые
формальности с целью ( основательности решения, нередко упускают из виду
реальные V отношения и требования правды и справедливости. Обеспечивая
основательность собирания фактов установлением строгого порядка разбора
по пунктам и письменностью производства, устранено было живое общение не
только между судом и сторонами, но и адвокатами. При многочисленности
формальностей несоблюдение их было нередко и служило к продлению
процесса. В низших судах, решающих более или менее малоценные дела
простого народа, долгое время еще удерживались порядки германского
процесса, но со временем и последние постепенно заменялись усмотрением и
произволом судей.

В прусском королевстве при Фридрихе Великом сделаны были первые попытки
к решительной реформе судопроизводства. Прежде всего, дела судебные были
строго отделены от административных. Затем в 1739 году начата реформа
судопроизводства в низших судах-.- Им предписаны непосредственные
сношения со сторонами с исключением адвокатов. Судьи должны были
подробно расспрашивать тяжущихся об обстоятельствах дела, разъяснять им
постановления права, излагая сущность спора в протоколе. В общем
судебном уставе 1793 г. подобный порядок установлен и для высших судов.
Но здесь исключение адвокатов оказалось вредным. В этих делах замена
адвокатов официально назначенными должностными лицами судебного
ведомства и составление протоколов, устных заявлений имели последствием
безжизненность процесса. Новые реформы начались в 1833 г. Общегерманский
процесс и представление сторон адвокатами были восстановлены. По
малоценным делам и по бесспорным

34

обязательствам введено ускоренное производство. В „Вмрзвмбергском
королевстве с 1819.г. „начались реформы суда в низших инстанциях и затем
были распространены на высшие. При этих преобразованиях имелось в виду
доставить народу суд близкий, легко доступный и по простоте своей ему
понятный. Положение судьи было возвышено предоставлением ему
самостоятельности, доверием к его справедливости и безукоризненности.
Результат этот был достигнут, и в Германии образовалось самостоятельное
сословие судей. С этого времени началось влияние французского
судопроизводства, действовавшего на Рейн, с которым тамошние юристы
совершенно сжились. Со времени революции 1848 г. французский^ процесс
стал идеалом гражданского судопроизводства. №$? поэтому, переходим к
изложению истории сего процесса.

4. Французский процесс.

Во Франции преобразование средневекового процесса произошло иначе, чем в
Италии и Германии. В первой, как мы видели, оно произошло возвышением
власти судей, применением процессуальных норм римского процесса к
развитым потребностям новой гражданской жизни. В Германии же принятием
римского права и итальянского процесса, чем германский суд совершенно
устранялся.

Во Франции преобразование процесса происходит без всяких резких
изменений. Королевские судьи-правоведы мало по малу вникают в cours de
echevins. Основные начала древнегерманского процесса: публичность и
устность состязания перед судом, который выслушивает заявление сторон,
решает о допустимости доказательств и постановляет о применимости
правовых норм, принесены были франками в свое новое отечество. Со
временем такое формальное отношение к нормам права переходит под
влиянием римского права и дальнейшего развития отношений в свободную
оценку фактических оснований спора и в применение норм права к
установленным, таким образом, фактам. Чем более развиваются гражданские
отношения и чем более сложными оказываются спорные дела, тем менее сами
стороны в состоянии вести дела перед судом лично. Вследствие того
образуется класс лиц, изучивших право и занимающихся ведением спорных
дел перед судом – ходатаев –

35

стряпчих. Эти же правоведы-дельцы оказывают королевской власти важные
услуги при управлении и пользуются своим влиянием на королевскую власть,
чтобы в интересе сохранения своего сословного положения узаконить эту
реформу. Это совершается королевскими ордонансами (Ordonnance de Moulin
1566 г. и Ordonnance civil de Louis XIV 1667 г.). Наполеоновский кодекс
всецело основывается на ордонансах Людовика XIV, не прибавляя ничего
нового.

Во французском процессе решение должно быть основано исключительно на
обстоятельствах, доводах и доказательствах, приведенных в устном
состязании. Все, на чем стороны основывают свои требования, должно быть
предъявлено устно и все то, что предъявлено устно, должно быть принято в
соображение судом, совершенно не зависимо от того, указано ли в
письменных приготовительных бумагах или нет. Приготовительные бумаги
служат только инструкцией сторон и для собирания необходимого для них
материала. Суд не читает их и вообще не читает письменных
делопроизводств. Суд не обязан разъяснять дело вопросами и указанием на
недостаточность доказательств, и одни стороны отвечают за полноту
предложенных доводов. Отсюда следует, что процессы могут быть введены
лишь юридически – образованными представителями-стряпчими (avoues) и
адвокатами. Ведение дела через avoues и адвокатов обязательно.

Производство дела совершается между стряпчими сторон, иск вчиняется не
предъявлением суду, а сообщением противнику. Нет определенных сроков,
суд разбирает дело по порядку внесения их стряпчими (avoues) в судебный
список. Вызовы производятся исключительно через huissier сообщением
краткого изложения исковых требований. Судьи, таким образом, освобождены
совершенно от всякого участия в приготовлении дела к докладу, в
направлении производства, в исполнении и вообще от всякого письменного
делопроизводства. Приготовление дела, собирание доказательств находится
в руках стряпчих (avoues), а изложение существа процесса – в устном
состязании адвокатов.

Усмотрению судей предоставлен широкий простор как при оценке
доказательств, так и при решении. Они вправе устранять доказательства,
если предъявление их очевидно сделано с целью проволочки процесса, или
если они неважны и не могут иметь влияния на решение дела. Оценка
доказательств совершенно свободна. В день, когда наступит разбор дела,
стряпчие заявляют

36

суду о сущности спора, представляя краткие письменные заключения
(conclusions motivees) о требованиях и доказательствах, на коих они
основаны.

Во втором заседании адвокаты излагают на словах существо дела и
возникающие при этом вопросы права и оценивают представленные
доказательства, опровергая друг друга.

Во французском процессе разбор по доказательствам не отделен от
окончательного производства по существу дела. Свидетели могут быть
допрашиваемы в месте их жительства местным судьей. По окончании устного
состязания и производства по доказательствам, каждый стряпчий (avoues)
составляет краткое изложение его результата (qualites), передает суду и
последний постановляет решение с указанием мотивоз.

Заочное решение допускается по требованию истца, если ответчик не
заявляет о назначении стряпчего (avoue) или если он не явится к
установленному сроку. Но заочное решение может быть отменяемо простым
отзывом ответчика, в котором он требует нового рассмотрения дела.

У мировых судей по делам не свыше 200 франков, в судах торговых и
промышленных ведение дела через стряпчих необязательно, и судьи
руководят состязанием вопросами и разъяснениями.

Французский процесс возлагает на представителей сторон значительные
обязанности: они должны разъяснять все спорные вопросы по делу в такой
мере, чтобы суд в состоянии был по окончании состязания немедленно
приступить к окончательному решению. Французская организация процесса,
возлагая на стряпчих столь значительные обязанности, освобождая
адвокатов от мелочных переговоров со сторонами, от утомляющих хлопот по
установлению фактов и по собиранию доказательств, а судей от наблюдения
за полнотой делопроизводства и от изучения актов и бумаг, дает тем и
другим возможность заниматься исключительно вопросами права и первым
вполне разъяснять спорные дела, а последним решать их немедленно, так
что 90% процессов во Франции окончательно решаются в одном заседании.
Конечно, скорости суда содействует еще то, что во Франции главными
доказательствами служат письменные акты, так как по французскому праву
все договоры совершаются на письме и по всяким делам составляются
письменные удостоверения.

Французский процесс представляет собой пример организации суда,
чрезвычайно удобный как для судей и

37

адвокатов, так и, в особенности, для avoues (стряпчих), имеющих полную
возможность по своему усмотрению ускорить или замедлить производство
дела. Стороны же вполне зависят от них и почти не имеют влияния на ход
дела. Впрочем, во Франции общество и народ свыклись с таким порядком и
совершенно довольны им: судьи же, адвокаты и avoues издавна пользуются
всеобщим доверием.

Известно, какую выдающуюся роль играют адвокаты в государственной
жизни Франции.

5. Реформа суда в Германии.

После революции 1848 г. по общественному мнению в Германии при судебной
реформе следовало иметь в виду французский пример устности
судопроизводства и ведение дела адвокатами и более или менее пассивные
роли судей. От устного состязания ожидали упрощения производства и
скорости в решении дела. Первый опыт в этом направлении сделан был в
королевстве Ганноверском в 1850 г., где как единоличные судьи
(Amtsrichter), так и коллегиальные суды и адвокаты давно пользовались
общим доверием. Процесс был построен на начале устности.

Ганноверский процесс 1850 г. впервые установил в Германии устный суд,
воспользовавшись главными началами французского процесса, применяя их к
существующему строю общегерманского судопроизводства. Другие попытки
реорганизации гражданского суда в Германии ограничились присоединением к
письменному производству устного состязания сторон, более или менее
излишнего. Ганноверский процесс положил в основание существующий
общегерманский процесс, изменив его, сколько это требовалось, началами
устности, непосредственности и гласности.

Главные начала, на коих он основан, следующие: решение должно быть
основано исключительно на устном состязании. Поэтому все то, на чем оно
основывается должно быть изложено в состязании. Письменные заявления
сторон (иск, ответ, возражения, опровержение и т.п.) имеют целью
доставить сторонам необходимый материал для состязания. Однако о всех
изменениях, о новых доводах и доказательствах составляется протокол, так
что судьи имеют все это на письме. Отделение

38

производства по доказательствам от оценки их сохранено из

общегерманского процесса. Устные прения по предъявлению

доказательств заключаются определением об обязанности

доказывания (Beweisinterlokut), чем исключаются ссылки на новые

доказательства. Определение это подлежит апелляции и может

войти в законную силу. На основании его происходит заявление и

воспринятие доказательств (Beweisantretung или

Beweisaufnahme). Последнее допускается также через местного

судью. В заключительных прениях перед судом стороны

состязаются о результатах воспринятых доказательств и выводах

из них. Затем следует решение с указанием на мотивы.

Способы оспаривания решения: апелляция и жалобы о ничтожности решения,
заимствованы из общегерманского процесса. Движение процесса: вызов,
сообщения противнику, исполнение решения производятся исключительно по
требованию сторон, обращенному непосредственно к судебному приставу.

Таким образом, ганноверский процесс представляет собой переработанный по
французским началам непосредственности, устности и гласности
общегерманский процесс.

Ганноверский процесс лежит в основании проекта нового гражданского
процесса для Северо-Германского Союза 1866 г. Для приготовления этого
проекта были опубликованы 17 томов материалов. Комиссия
Северо-Германского союзного Совета составила на основании этих
материалов т.н. Северо-Германский проект 1868 г., в котором отделение
производства по доказательствам от заключительного состязания сохранено.
На основании его состоялся 1-ый проект Устава Германского Гражданского
Судопроизводства 1871 г. Производство суда сосредоточено в одном и том
же заседании; отделение производства по доказательствам от оценки их в
заключительном заседании устранено. Пресечение представления новых
доказательств отменено и этим новый устав приблизился к французскому.
Затем следовало еще несколько проектов. Окончательный проект был
утвержден в силе закона 30 января 1877 г. и приведен в действие с 1
октября 1879 г. В нем установлены пресекательные сроки для предъявления
со стороны ответчика отводов; пресекаются также запоздалые доводы с
целью проволочки процесса. Стороны свободны в своем состязании, но судьи
обязаны содействовать разъяснению дела вопросами и наблюдением, чтобы
все важные обстоятельства были достаточно освещены. Впрочем, практика в
различных местностях Германии весьма различна. Рейнские судьи

39

предлагают лишь самые необходимые вопросы, не читают дела,
предоставляют сторонам состязаться по своему усмотрению, но внимательно
прислушиваются к их прениям, по французскому примеру, очевидно, под
влиянием прежде действовавшего в этой местности французского процесса. В
старопрусских провинциях судьи основательно изучают дела, предлагают
сторонам вопросы и всячески стараются помогать сторонам в разъяснении
дела, но почти не прислушиваются к прениям адвокатов, когда излагаются
обстоятельства и доводы, известные им по подготовительным бумагам.

Обнаружившиеся недостатки германского процесса состоят в медленности
защиты и дороговизне производства. Главной причиной медленности
производства оказывается чрезвычайное умножение процессов, чрезмерное
обременение судов и адвокатов, вследствие того проволочки со стороны
адвокатов через частые отсрочки по причине недостаточного приготовления,
неограниченное допущение производства по доказательствам, даже неважным,
не могущим иметь значения. Германские судьи не пользуются правом
французских и английских судей устранять доказательства не могущие иметь
значения при решении.

Источником неправомерности решения оказывается i
допущение судебной присяги сторон. В Германии, где действует \
полная свобода правовых и экономических оборотов, письменная , форма
встречается в виде исключения. Если стороны сошлись, ! т.е. если они
выразили свою волю согласно, то договор заключен ‘, и принятые
условия обязательны. Главным доказательством поэтому не могут быть
ни письменные акты, ни свидетельские показания, а только знание сторон
и, поэтому, в случае спора присяга. Тот, на ком лежит обязанность
доказывания, должен предложить противнику принять присягу. Присяге
приписывается безусловная доказательная сила, так что об оценке ее не
может быть и речи; суду остается лишь основывать свое решение на ней.
Значит, выигрывает дело тот, кто присягает.

Недостатки и вредные последствия присяги нечего доказывать. Новый
германский процесс построен на основании отвлеченного начала устности:
самым строгим проведением этого начала надеялись достигнуть самую лучшую
форму судопроизводства.

Устность и письменность суть начала формальные. Они говорят о той форме,
в которой необходимый для решения дела материал должен быть предложен
суду. При устности производства судья непосредственно знакомится с

40

обстоятельствами дела, и если дело несложное, то в состоянии решить его
немедленно. Если же дело продолжится, если необходимы отсрочки, то
необходима письменность, так как судье память может изменять; поэтому
необходимо раз и навсегда удостоверить то, что было заявлено суду или
произошло перед ним. Таким образом, устность и письменность суть
средства сношений между сторонами и судом, и в особенности письменность
служит для удостоверения производства. Но построить порядок производства
процесса на одном из этих начал нецелесообразно. Прежде всего, следует
иметь в виду цель процесса: охранение правового строя гражданской жизни
вообще и гражданских прав частных лиц в особенности. Для этого суду
должна быть дана возможность знакомиться с существенными
обстоятельствами спора. Значит, суд не должен быть в зависимости от
сторон, которые ему представляют обстоятельства дела, но сам должен
руководить ходом процесса. Для сообщения суду необходимых сведений могут
служить как устность, так и письменность, смотря по тому, которой из них
вышеозначенная цель лучше и скорее достигается. Измышлять процесс,
который был бы самым лучшим для всех стран и народов, невозможно, потому
что нет отвлеченных людей, а существуют люди с различным характером, с
различными обычаями, привычками, потребностями. Для них лишь такой суд
считается хорошим, который соответствует их понятиям и потребностям.

В Германии справедливость этого положения и неудовлетворительность
судопроизводства, построенного на отвлеченном начале, выражается в более
и более возрастающем стремлении избегать государственные суды.
Заключаются условия, что в случае споров оные должны быть решаемы
исключительно третейским судом. Кроме того, требуются особые суды с
членами из народа или из тех сословий, к которым принадлежат спорящие
стороны, т.е. возвращаются к старому началу, что каждый подлежит суду
лиц, равных себе (Laienbesitzern). Когда парламент хотел отменить
торговые суды с членами из торгового сословия, тогда поднялся всеобщий
протест торгового сословия, и парламент отказался от этой меры. Затем
вследствие всеобщих требований учреждены были промышленные суды
(Gewerbegerichte) с членами от хозяев и рабочих (Arbeitgeber und
Arbeiter) и требуются сельскохозяйственные (Landwirtschaftsgerichte) и
даже купеческие

41

суды (Kaufmannsgenchte) для решения споров между купцами и
приказчиками.

Стремления к улучшению германского процесса направляются к тому, чтобы
увеличить власть судей при допущении и оценке доказательств и ограничить
излишние требования устности1 так, например, в апелляционном
производстве устное состязание может быть опущено, если стороны не
настаивают на нем, так как сущность дела достаточно разъяснена
делопроизводством в первой инстанции, апелляционным прошением и ответом
на него. Простое повторение того, что окончательно установлено в
письменном делопроизводстве, очевидно,излишне.

Новый шаг к реформе гражданского процесса сделан был Австрийским
законодательством в 1895 г.

Австрийский устав 1895 г. представляет собой замечательную и решительную
реформу, заслужившую одобрение австрийских юристов. Каждое дело
рассматривается сначала в предварительном заседании Оно происходит перед
судом или перед председателем, или перед назначенным судьей и служит к
ускорению решения дела склонением сторон к примирению, сознанием
ответчика, отказом истца от иска, заочным решением, вследствие неявки
ответчика, при чем сберегаются напрасные расходы. Если дело не может
быть решено непосредственно, то стороны обязаны заявить отводы в этом же
заседании. Тут же предъявляются требования об обеспечении иска и т.п.

Второе заседание назначается для устного разбирательства состязанием
сторон, и может быть отсрочено лишь по определению суда на основании
законных поводов.

Суд решает о допустимости доказательств по примеру французского и
английского процессов и в праве устранять предъявленные доказательства,
не имеющие существенного значения.

Воспринятие доказательств допускается по усмотрению суда и по просьбе
сторон перед местным судьей.

Оценка доказательств вполне свободна. Присяга сторон заменена допросом
их под присягой. Допрос производится до принятия присяги, показания
сторон, подкрепленные присягой, подлежат оценке суда на том же
основании, как и присяжные показания свидетелей. При производстве
ведется протокол на случай нового производства по апелляции, но суд
решает дела на основании устного состязания.

42

Австрийский процесс представляет собой новую самостоятельную реформу
суда и не только применение начал французского процесса. Он усилил
чуждую французскому праву руководящую власть суда, заимствуя из
французского процесса широкое усмотрение суда при оценке доказательств и
устранении неважным.

6. Исторический очерк основных начал и кодификации русского гражданского
судопроизводства.

По Русской Правде охрана прав, прежде всего, дело самозащиты и
самоуправства. Соседи, присутствовавшие при нарушении, обязаны были
помогать обиженному; в известных случаях защита – самоуправство –
происходила при содействии княжеских или наместнических отроков Если
нарушитель права не был застигнут на месте, или не было “поличного”,
защита права происходила решением суда По личным требованиям, если
ответчик запирается в получении от истца денег, спор о долге решается
судом 12 мужей. Суд по требованию обиженного определяет, справедлива ли
месть, следует ли ‘плата за обиду Упоминается о споре братьев перед
князем о наследстве- “братья ростяжутся о заднице перед князем”.
Производство суда гласно и устно Суд и расправу творят князья с участием
добрых мужей Суд принадлежит князю, и вира и продажа взыскивается в
пользу князя В пользу обиженнс’О или его семейства шла плата за голову
или за обиду. В областях судили мужи княжие и также с участием добрых
людей. Производства суда гласно, устно. Мужи княжие смотрят на суд,
главным образом, как на доходную статью, как на повод собирания вир и
продаж, причем этот денежный интерес служил и побуждением судей к защите
нарушенных прав В интересе же княжеских людей при взимании вир и продаж
коренится различие между истцовыми делами, с одной стороны, и казенными
и уголовными, с другой; в нем же лежит начало следственного процесса В
волостях взыскание вир и продаж отдается в кормление княжим мужам.
Последние обязаны были судить с лучшими людьми, но при преобладающем
влиянии их самих и при лишении народа всякого участия в управлении, под
влиянием ига монгольского, суд всецело из дела народного обращается в
дело управления и переходит в руки

43

кормленщиков и их дьяков и подъячих. Лишь в Новгороде и Пскове
удержался характер суда как общественной должности и органа правосудия.
По Русской Правде, если не было “поличного”, т.е. следов нарушения, и
истец начал иск “поклепом”, т.е. голословным иском, он должен был
представить видока или послуха, по показанию которого дело решается.
Послухами могли быть лишь люди свободные; лишь при незначительных делах
допускались полусвободные, а в крайних случаях истец мог представить
послуха-холопа, говоря: “Аз емлю тя, а не холоп”. Если же в таком
случае, по испытании железом, истцу суд отказывал, то он обязан был
особо вознаградить ответчика за муку, “ибо за холопьи речи ял и”.
Доказательствами служили суды Божьи: испытание железом, по делам ценой
полугривны золота и выше; по делам менее ценным – до двух гривен серебра
-испытание водой. Дела еще меньшей ценности решались присягой.

Более подробные правила о судопроизводстве находятся в Псковской Правде.
Здесь прямо определяется, что в каждой тяжбе может быть только один
послух, по показаниям которого дело решается. Если каждая сторона
представляет послуха, то суд определяет, кому из них в этом деле быть
послухом. Послух должен был заявить, что подтвердит свое показание
присягой и готов биться на поле с противником, оспаривающим его
показания. В некоторых случаях в самом законе установлено, кто ближе к
доказыванию. Формула, в которой это установляется, гласит: “Ино господ
обыскать, правда такоже присуждает, на ком сочат: хочет сам поцелует или
на поле с ним лезет, а хочет, у креста положет”.

Выше уже указано, что в процессе допускалось доказательство лишь с одной
стороны; но по спорам о землях допускались доказательства грамотами с
обеих сторин. Противоречие разрешалось полем, по позднейшей статье
присягой, причем суд определял, кому присягать. Грамоты побежденных на
поле или отверженных присягой подлежат уничтожению. Если по поземельным
спорам не было письменных актов, то дело решалось по показаниям
“сторонних людей”, четырех или пяти, а иногда даже двух. Эти “сторонние
люди” отличаются от послуха. Они не обязаны вызывать противника на поле
и принимать присягу, а “скажут как право перед Богом”, т.е. они являются
уже свидетелями в нынешнем смысле этого слова, и согласные показания их
имеют безусловную доказательную силу. Такие свидетели допускаются по
всем делам, которые могли

44

быть известны многим, например, о давности владения, о приобретении
вещи наследством или покупкой, о существовании обязательства между
хозяином земли и изорником.

В Судебнике 1497 года послух является в том же значении, как и в
Псковской Правде, т.е. в каждом споре, где нет письменных доказательств,
допускается лишь доказательство через послуха одной стороны.

В Судебнике Ивана Грозного 1550 года это формальное значение послуха
изменяется. Представление послухов допускается с обеих сторон и они уже
не обязаны вызывать противников на поле. По дополнительному Указу к
Судебнику 1556 года, ограничивающему применение поля в судебных делах,
послух не обязан выйти на поле по вызову ответчика; однако признается
преимущество тех, которые заявляют готовность подтвердить свои показания
полем. В других уставных грамотах прямо запрещается присуждать послухам
поединок, а предписано приводить их присяге с жеребья. Значит по этим
грамотам дело решается по показанию послуха той стороны, которую указало
жеребье. Но мало по малу правило Царского Судебника, что послухи могут
быть представляемы с обеих сторон, приводит к тому, что суд стал
оценивать показания их.

Выражение “правда дать”, означавшее по Псковской Правде доказательство
через послуха, т.е. через поле или присягу, означает после Указа,
запретившего присуждение поля, доказательство через свидетелей. Другое
доказательство -признание. Оно не может быть разделяемо и служить
доказательством лишь того, в чем сторона положительно призналась. Все
остальное может быть доказано свидетелями и присягой, но не должно быть
подразумеваемо. Таким образом, “послухи” стали свидетелями существования
или несуществования обстоятельств дела.

Иски начинались письменной или устной жалобой, на основании которой
ответчик вызывался и должен был представить поруку, что к сроку явится в
суд. Иначе он мог быть приведен. Если к сроку не являлся, то обвинялся
заочно, и за иск и пошлины отвечали поручители. Состязание начиналось
или чтением жалобы или устным изложением требования истца. Затем судья
обращался к ответчику со словом “отвечай!”. Состязание продолжалось,
пока стороны не достаточно объяснили дело и не указали доказательств
(грамоты, свидетели заявление о готовности присягать). Если
доказательства были налицо, то немедленно выслушивали свидетелей и

45

рассматривали грамоты. В противном случае назначался срок для
представления их. Все производство вносилось в судный список, который по
окончании производства подписывался истцом и ответчиком, после чего
никакие дальнейшие заявления не допускались. На основании судного списка
дело вершилось судом, который, впрочем, мог доложить дело для вершения
высшему суду, а высший суд – государю.

Хотя в Судебниках, в особенности во втором, указывается на участие в
суде представителей земства, как на ручательство правосудия, но когда
кормленщики были заменены воеводами, то добрые люди потеряли всякое
значение: они обратились в свидетелей происходящего в суде.

Главное значение при решении дел получают судебные практики, дьяки и
подъячие. Для высшего суда, для Боярской Думы устраняется даже участие
сторон и устанавливается приказная тайна, предоставляющая доклад
усмотрению дьяков, которые одни сносятся со сторонами.

По Уложению споры частных лиц между собой производятся судом. Суд
начинается по письменной жалобе истца и может быть до вершения прекращен
примирением сторон, но государевы пошлины должны быть уплачены, несмотря
на мир. Жалоба должна была содержать в себе означение предмета иска,
цены его и места жительства ответчика. Порядок и последствия вызова те
же, как и по Судебнику. На письменной жалобе дьяк делал надпись о вызове
ответчика приставом к определенному сроку. Поручители отвечали за неявку
ответчика. В случае неявки в третий раз, ответчик обвинялся, и
поручители платили штраф, истцовы иски и убытки. Ответчик за неимением
поручителя приводился приставом в место суда и держался в заключении до
тех пор, пока не находились поручители или не наступал срок суда. В
случае обвинения ответчика за неявку, истец получал бессудную грамоту.
По явке ответчика и по просьбе истца назначалось судоговорение.
Судоговорение было устное. Истец излагал свою жалобу, после чего судья
говорил ответчику: “Отвечай!”. Когда обе стороны изложили спор, и если
ответчик не сознался, то истец должен был представить свои
доказательства. По представлении их ответчик должен был объявить, шлется
ли он на те же доказательства, грамоты, свидетелей, или у него есть
свои? Для предъявления доказательств давался срок. Происходившее на суде
вносилось в судный список, в котором обозначались судья и мужи, бывшие
на суде. Против

46

доказательств ответчика истец мог представить другие и получить на это
новый срок. Когда стороны объявили, что изложили все, то подписывали
судный список и дело решалось по данным, изложенным в нем. Оценка
доказательств была свободная

Суд не всегда вершил спорное дело. Отряженные судьи всегда докладывали
дело тому, кто их отряжал, но и постоянные судьи, если встречалось
сомнение, докладывали высшему суду, Московскому приказу, а эти приказы
Государевой Думе. При докладе, за исключением Государевой Думы,
присутствовали стороны и после чтения судного списка спрашивали их:
таков ли им был суд?

Вместе с преобладанием приказных людей стало проникать в гражданский суд
следственное начало, но пока сохранялось неограниченное право сторон,
удержалась если не состязательность процесса, то по крайней мере участие
в нем сторон. Так, по Уложению 1649 г. исковые дела производятся
“судом”, т.е. состязательным порядком с участием сторон или их
представителей, и только дела о поместьях и вотчинах и все дела,
сопряженные с казенным интересом, производятся “сыском” по книгам
приказов. Уложение содержит в себе довольно подробный материал для
состязательного процесса. Но следственное начало и дьячее усмотрение,
раз проникшие в гражданский процесс, получали все большее и большее
значение, чему в особенности содействовало соединение администрации и
суда в руках одних и тех же лиц, привыкших действовать по своему
усмотрению, не говоря уже о злоупотреблениях, производившихся, по
свидетельству современников, в широких размерах. Еще в конце XVI века
состоялся указ, которым ходатаи и представители сторон отданы были под
власть судей: “а в суде будет говорить не по делу, и того не слушати и
не писати, а его бив кнутьем от суда отсылати и впредь к суду не
пущати”. Ограничение прав сторон и канцелярская тайна “приказною
обыкностью” распространялись от высших мест на все суды, так что
состязательное начало заменено было следственным, и дела велись по
усмотрению дьяков и подьячих.

При Петре Великом вследствие разных мер, принятых без всякого знания
дела, как видно, например, из указа 21 февраля 1697 г., делопроизводство
ухудшилось. Очевидно, что составители этого указа не имели правильного
понятия о различии между “судом” и “розыском”, тем не менее они умели
отличать основные положения Уложения о “суде” от наслоений другого
характера и от неправильностей крючкотворства.

47

Окончательное господство следственного начала в гражданском процессе
было утверждено изданным в 1716 г 30 марта в Воинском Уставе “кратким
изображением процессов или судебных тяжеб” Этот закон, составленный по
немецким образцам, и опубликованный на русском и немецком языках, хотя и
говорит преимущественно о производстве дел уголовных и в особенности
подлежащих военному суду, но в нем упоминается и о гражданских делах им
и стали руководствоваться при решении последних В конце своего
царствования Петр, очевидно, убедился, как вредно действовало
следственное начало в процессе Поэтому он перешел к другой крайности В
1725 г 5 ноября был издан указ о суде по форме не только для дел
гражданских, но и уголовных Этот указ вводит устное состязательное
судоговорение и допускает поверенных, устанавливает форму прошений по
пунктам и принимает некоторые меры в видах ускорения процесса, но не
устраняет произвола судей Из самого начала этого закона видна путаница
понятий у его автора “не надлежит различать, как прежде было, один суд,
другой розыск, но токмо один суд” В 1697 предписывался один розыск, в
1723 оказалось нужным ввести один суд Древние различия суда и розыска
совершенно не даются составителям Петровских указов Между тем Петр
очевидно предполагал произвести этим законом окончательную реформу суда,
так как в законе читаем “как судить надлежит, тому форма яснее
изображена, по которой во всяких делах, какого бы оныя звания ни были,
исполнять должно а не по старым о том указам Все суды и розыски имеют по
сей форме отправляться, не толкуя, что сия форма к тому служит, а к
другому не служит А ежели кто будет иным образом судить и разыскивать
или’ челобитные принимать, тот, яко нарушитель государственных прав,
наказан будет” Несмотря на этот грозный запрет, еще при* жизни Петра
Военная Коллегия 3 ноября 1724 г рассуждала “по* той форме тетради за
шнуром и за печатью и за скрепою иметь, а срок по той форме давать
ответчикам токмо в истцовых между ими в партикулярных делах, окроме тех,
которыя казеннаго интереса касаются, понеже в той форме упоминается
более о “челобитчиках и ответчиках”, значить к фискальным и уголовным
делам должен применяться следственный принцип Воинского Устава

Не обнимая всего процесса, суд по форме дает только правила для
судоговорения чисто формального характера Такой, неполный закон не в
состоянии был дать тогдашней практике

48

новое направление Таким образом, новоучрежденные Петром, по образцу
судебных мест Эстляндии и Лифляндии коллегиальные суды, с отделением
суда от администрации, остаются, собственно говоря, без процесса,
который один мог дать им жизнь и значение “Суд по форме”
недостаточен, а воинский процесс ему противоречит Смерть
Петра положила конец этой неудавшейся реформе При Екатерине I
новоучрежденные Петром губернские судебные и административные места, как
лишние, отменяются Ею было предписано “положить всю расправу и суд
по-прежнему на губернаторов и воевод чтобы подданным тем показано могло
быть облегчение, а вместо бы разных многих канцелярий и судей знали
токмо одну канцелярию”

При этом восстановлении прежних порядков, однако, не были
восстановлены прежние процессы Уложения (суд и сыск), а остались лишь
обломки московских порядков (которые трудно было согласить с Петровскими
указами), воинский процесс по делам фискальным и уголовным и суд
по форме по делам гражданским, в котором недоставало правил
по важнейшим вопросам На практике господствовало письменное
производство Так, в царствование Анны до сведения Сената дошло что в
судах одновременно несколько пар истцов и ответчиков говорят свои речи,
писцы их записывают, а судьи не слушают, но потом из записных тетрадей
делают себе выписки Сенат подтвердил, что судьи должны слушать
показания сторон и затем уже делать выписки Для предупреждения
произвола Сенат в 1761 г предписал записывать все речи
сторон, даже и те, которые признают к делу непринадлежащими,
чтобы можно было при апелляционном производстве все речи видеть При
Екатерине II во многих депутатских наказах встречаются жалобы на форму
суда и просьбы об отмене сего производства Однако Екатерина II,
организуя целую систему коллегиальных судебных мест, передавая
суд и полицию органам самоуправления, издавая правила о
взысканиях по делам бесспорным и об исполнении решений, несмотря на
настояния Сиверса, процесса не касалась, так что продолжались прежняя
путаница и прежний произвол Хотя учрежденные ею судебные места
были совершенно отделены от административных, но влияние администрации
на

суд не прекратилось

Составители Свода Законов под заглавием “Законы о судопроизводстве и
взысканиях гражданских” (ч 2 т X) механически соединили постановления X
главы Уложения 1649 г и противоречивые законы, указы и правила
позднейшего времени

49

Книга I о производстве гражданского суда в делах бесспорных, составлена
по законам Екатерины II и позднейшим указам. Книга II о производстве по
делам спорным составлена на основании Уложения 1649 г. и других указов,
но руководящей нитью в ней проходят цитаты из краткого изображения
процессов Воинского Устава. Противоречие же между следственным процессом
и судом по форме устранено тем, что суд по форме был объявлен особенным
родом судопроизводства. Судопроизводство разделялось на 4 главных рода и
17 особенных. Книга III о гражданских взысканиях составлена на основании
разных указов XIX столетия.

Несмотря на внешнее богатство (2282 ст.) судопроизводство оказалось
вскоре вполне недостаточным. Письменность производства, которая
исключает совместные действия обеих сторон перед судом, по необходимости
медленна, но у нас медленность увеличилась вследствие господства
канцелярской тайны не только для публики, но и для самих тяжущихся.
Поверенные, без которых не мыслим сколько-нибудь правильный процесс,
хотя по закону допускались, но так как положение их не было определено,
то на практике собственно были только терпимы и могли иметь хождение
лишь по тайникам канцелярий, что вело к злоупотреблениям. Следственное
начало сказалось в возможности начала процесса без искового прошения, по
сообщении дела суду полицией или административным местом, и в
обязанности суда собирать справки для разъяснения дела. Благодаря
справкам дела могли тянуться до бесконечности; они же служили средством
к устранению ответственности за медленность и произвол, проявляющиеся во
всем и в особенности при исполнении решений полицией. Сношения со
сторонами имела только канцелярия, судьи знакомились с делом только по
записке, составленной канцелярией, приводившей тут же “приличные к делу
узаконения”. При таких порядках самое важное прэво сторон было право
прочтения записки и рукоприкладства к ней, причем можно было указать на
неполноту или неправильность изложения и дополнить записку изложением
дела с точки зрения стороны.

Письменный процесс по существу своему и при отсутствии совместных
действий сторон медленен и требует разделения на несколько
последовательных ступеней, восходя по которым процесс подготовлял бы
решение. Первой ступенью после вчинения иска является предъявление
отводов; если отводы не ведут к отказу в иске, то ответчик обязан к
ответу по существу и

50

никаких отводов уже не допускается. Вторая ступень: изложение
требований и заявление о доказательствах; она оканчивается определением
обязанности доказывать спорные обстоятельства. Затем третья ступень;
производство по доказательствам и заключительные заявления сторон, и
четвертая – решение. Такого последовательного строя в нашем процессе не
было. Он знал только один отвод судей, все прочие, даже дилаторные,
считались возражениями и могли быть предъявляемы даже после разбора по
существу; определения об обязанности доказывать (Beweisurteil) не было,
и дело могло тянуться пока стороны не переставали подавать бумаги, а
канцелярия собирать справки.

По изданному в 1832 г. судопроизводству в судах коммерческих введены
присяжные стряпчие, состязательность и для большей части дел устность
процесса. Впрочем этот процесс, несмотря на явное преимущество, не имел
влияния на общее гражданское судопроизводство. Недостатки последнего
чувствовались всеми, но работы по улучшению его, предложенные уже при
Николае I, оставались без результата, пока Император Александр II, после
отмены крепостного права, не подвинул и этого дела.

Работы по реформе начались поручением второму отделению С.Е.И.В.
канцелярии составить проект судебной реформы. Впрочем, составленный
проект служил лишь для составления опубликованных в 1862 г. “основных
положений” в руководство комиссии, которой поручалась выработка судебных
уставов. “Основными положениями” устранена мысль о производстве реформы
улучшением существующих судов и судопроизводства, а положено было
установить совершенно новую систему судов и новый процесс на отвлеченных
теоретических основах. Такими основами объявлены: гласность,
непосредственность и состязательность.

Об устности упомянуто лишь вскользь, так как о ней в то время
существовали лишь неясные представления. Самым важным началом считали
тогда гласность, забывая, что гласность сама по себе, как доказывают
гласные суды во время французской революции, не в состоянии предупредить
самый вопиющий произвол. Начала непосредственности и состязательности
прямо указывали на проблему, какую следовало разрешить при реформе суда:
согласовать между собой власть суда требовать от сторон истину с правом
сторон защищать свое дело по своему усмотрению. Цель суда установить
действительно существующие обстоятельства по

51

спорным делам, а затем применить к ним действующий закон. К достижению
этой цели могли служить как устность производства, обеспечивающая
непосредственность сношений между сторонами и судом, так и письменность,
сохраняющая установленные раз факты, могущие изгладиться из памяти. Но в
то время господствовало мнение о возможности построить какое-то
идеальное судопроизводство на основании отвлеченного и формального
начала устности, и в “основных положениях” даже не сделано попытки
установить сущность устного и письменного процессов.

В комиссии, которой было поручено составление проекта, большинство
отвергло непрактичные и неясные правила “основных положений” и
выработало проект судопроизводства, положив в его основу устное начало,
руководствуясь примером Ганноверского Устава.

Государственный Совет решил держаться “основных положений”, но вместо
того, чтобы возвратить проект в комиссию для переработки, ограничился
частной переделкой, соединяя противоречащие друг другу правила, а
именно: предписывается по всем делам судебный доклад, предшествующий
устному состязанию, но представление письменных объяснений
необязательно, а зависит от воли сторон, и непредставление их даже не
ведет к денежному взысканию. Спрашивается, на чем же будет основан
доклад, если не было обмена состязательных бумаг. Далее, Государственный
Совет отверг право истца требовать заочного решения в случае
непредставления ответчиком ответа в срок. Заочное решение допускается
лишь в случае неявки ответчика к устному состязанию, но вместе с тем
ответчик имеет полное право отказаться от устного состязания. С другой
стороны в устном заседании, которое объявлено не необходимым,
допускается не только приведение новых обстоятельств, но и представление
новых доказательств, что необходимо ведет к частым отсрочкам, вследствие
которых процессы могут продолжаться годами

Судебные уставы 20 ноября 1864 г., тем не менее, являются коренным
преобразованием всего судебного строя и отличаются большими
достоинствами Старый суд в своем устройстве и деятельности страдал
такими вопиющими и общепризнанными недостатками, которые почти
уничтожали значение правосудия и подрывали всякое к нему доверие.

Напротив, новый суд по закону находился в таком положении и при таких
уполномочиях, что на самом деле мог

52

действовать именем закона и охранять права и свободу лиц, прибегающих к
его защите. Отделяя суд от администрации и объявляя судей
несменяемыми, т.е. самостоятельными и ответственными
исключительно по закону и перед судом, а не по убеждению и усмотрению
начальства, новый устав ставил судей в такое положение, что
действительно могли решать спорные дела по закону беспристрастно,
несмотря на лица и не внимая ничьим требованиям и предложениям (О.З.
64). Вместе с тем судебные уставы прекратили зависимость суда от
канцелярии, введя гласность и устность производства.
Построив гражданский процесс, для достижения непосредственности, на
состязательном начале, судебные уставы 1864 г. предоставили суду
оценивать доказательства не по указанной теории, но по соображениям,
вытекающим из обстоятельств дела и по разумному убеждению судьи,
основанному на логике. Возвышая власть и значение суда, уставы
возвысили вместе с тем внутреннее его достоинство, требуя от судей
теоретической и практической подготовки к

высокой должности.

Заменив судебную, в особенности канцелярскую, опеку над тяжущимися
состязательным процессом, требующим во всех отношениях самостоятельной
деятельности сторон, судебные уставы обеспечили также возможность такой
самостоятельности введением присяжных поверенных. Предоставив последним
организоваться в независимую сословную корпорацию, они тем самым
обеспечили им необходимую для служения правде и закону
самостоятельность.

Ускорению судопроизводства служило сокращение судебных
инстанций, упрощение формальностей и введение особых должностных
лиц, судебных приставов, для исполнения судебных решений Для
достижения возможного единства в судебной практике вообще и в
толковании законов в частности, судебные уставы ввели обязательную
публикацию решений Кассационных Департаментов Правительствующего
Сената -мера вполне целесообразная и весьма благотворная. Стремясь к
единению судов под общей властью Правительствующего Сената,
судебные уставы допустили, однако, разделение судов на мировые и
общие, поставив те и другие в совершенно независимое друг от
друга положение. Разделение это допущено Для достижения близости суда к
народу, требования не менее важного, чем скорость и справедливость.

Близость суда к народу старались достигнуть организацией мирового суда
на выборном начале, предоставив этот суд

53

органам самоуправления. Предполагалось, что выборный мировой суд будет
состоять из лиц,, пользующихся общим доверием и будет главным образом
действовать примирительно и решать дела сообразно местным обычаям.
Поэтому от выборных мировых судей не требовалось юридического
образования, считалось достаточным, что они принадлежат к местному
образованному обществу.

Выборный мировой суд во многих отношениях действовал благотворно,
освободив обывателей от чиновнического гнета. Однако отделение суда от
суда составляло ненормальность, которая должна была со временем
сказываться.

Намеченная составителями судебных уставов цель мирового суда, по которой
этот суд должен быть близким к народу неформальным судом, творимым по
простейшим правилам и направляемым к примирению спорящих сторон и
поддержанию в околотке общественного порядка и. спокойствия, была только
отчасти достигнута. Близость к народу также не могла быть достигнута
уставом мировых судей, по которому полагалось на целый уезд четыре-пять
мировых судей. Она действительно достигалась сохранением волостных
судов, по крайней мере для большинства народа, именно для крестьян.
Мировой устав не был самостоятельным законоположением, а только
извлечением из общего устава, и мировые судьи обязаны были в случае
недостатка или неполноты правил мирового устава применять правила общего
устава гражданского судопроизводства.

Задача примирителя сторон, защитника местных польз и охранителя
общественного порядка не получила в деятельности мировых судей
желательного осуществления. В действительности они явились низшими
органами суда, исполняющими те же обязанности по отправлению правосудия,
как и прочие лица, облеченные судейским званием, и выделение их в особую
судебную организацию оказалось лишенным достаточного основания и имело
только то последствие, что мировой суд остался без контроля более
опытных и юридически образованных судей окружных судов и судебных палат.
Вторая инстанция мирового суда, образованная на съездовом начале,
представляла собой товарищеский суд, который не был в состоянии
поддержать среди мировых судей необходимую служебную дисциплину и в
отношении надзора над ними проявил вполне объяснимую его составом, но
крайне вредную для дела, слабость.

Основываясь на противоположении мирового разбирательства суду
формальному и широко толкуя право

54

постановлять решение по внутреннему убеждению совести, мировые судьи
нередко допускали слишком неограниченное применение личного усмотрения в
ущерб точным определениям

закона.

Высочайшее повеление о введении в действие судебных уставов последовало
19 октября 1865 г., само же введение началось в июле 1866 года в
новоучрежденных С.-Петербургском и Московском судебных округах и
постепенно распространялось на остальные великорусские, а затем и другие
губернии. Введение судебной реформы совершалось с более или менее
значительными изменениями и изъятиями в течении последней трети XIX века
(с 1866 по 1899 гг.) и к началу XX века она была введена во всей
Российской Империи.

В 1876 году судебные уставы, составляющие одно целое, были размещены по
частям в различных томах Свода Законов: учреждение судебных установлений
во II томе (Положение о губернских учреждениях), устав гражданского
судопроизводства в ч.2 т.Х и устав уголовного судопроизводства в ч.2
т.XV. Такое размещение имело бы последствием обезличение основного
характера судебных уставов, самостоятельности суда. Но по повелению
Императора Александра III судебные уставы снова были соединены в одно
целое и составляют теперь по заглавием “судебные уставы Императора
Александра II” XVI том Свода Законов. Вместе с целостью судебных уставов
были сохранены основной характер их и по крайней мере общее правило о
самостоятельности судебной власти, хотя законами о введении судебных
уставов в разные окрайние области, независимость мировых судей сильно
ограничена допущением сменяемости их по распоряжению Министра Юстиции.
Кроме того, целым рядом узаконений введены не только более или менее
полезные дополнения,но и изъятия и изменения.

Наиболее крупное изменение судебные уставы потерпели с изданием законов
12 июля и 29 декабря 1889 года о замене мировых судей в великорусских
губерниях земскими начальниками, т.е. предоставлением судебной власти
административным чиновникам, назначаемым администрацией из местных
дворян. Таким образом, подвергались изменению самые важные начала
судебной реформы: начало отделения суда от администрации и начало
самостоятельности и независимости судей. Кроме того, умножились различия
между единоличными судьями, которые были по уставу 1864 г. исключительно
выборными и которые в конце концов оставались таковыми лишь

55

‘ В 1912 году в УГС Законом от 12 июня 1912 года был восстановлен
институт мировых судей и вместе с тем были внесены некоторые изменения в
порядок судопроизводства мировых и общих судов (Ред.).

57

в некоторых больших городах и области Войска Донского; выборные судьи
заменялись в окраинах мировыми судьями по назначению Министра Юстиции, а
в чисто русских областях -административными чиновниками по назначению
Министра Внутренних Дел Эти различные судебные власти руководствуются
различными правилами, вследствие чего является многочисленность
оснований подсудности, а также необычайное разнообразие порядка
обжалования и самого производства.

Коренные реформы, которые введены новыми Судебными Уставами, лишь с
течением времени осваиваются судебными деятелями в существенных их
началах Как медленно образовывается логически правильная практика, это
видно из кассационных решений Правительствующего Сената Новому
учреждению необходимо время, чтобы сростись с почвой, на которой оно
должно развиваться и расцвести. К сожалению, у нас все делается
впопыхах, спеша, из боязни, что иначе, пожалуй, дело не состоится Затем
же, когда оказываются недосмотры и недомолвки, или бюрократия находит
для себя какие-либо неудобства, то сразу хлопочет об изменениях,
отменах, дополнениях, которые тут же вносятся в уставы. Правительство
вслед за изданием уставов 1864 г вступило на путь их, исправления и
частичных изменений. Благодаря наслоению отдельных поправок,
неорганически, без связи следовавших одна за другой, наши судебные
порядки не только не улучшились в общем их составе, но постепенно
ухудшались и усложнялись; в настоящее время они достигли такой пестроты,
сбивчивости и сложности, которые не были свойственны даже и
дореформенным порядкам Не говоря о простом обывателе, даже юристу трудно
разобраться в запутанной системе существующих теперь у нас судебных
инстанций с их разнообразной подсудностью и разнообразием процессуальных
приемов и правил Таким образом, утратилось одно из важнейших достоинств
закона – простота и ясность, а в зависимости от этого уменьшилась и его
доступность для обывателей, у Которых при многообразии форм судебной
деятельности некоторые из них должны были связываться с представлением
об отступлениях от истинных требований правосудия и о произволе.

Изображая, таким образом, положение дела в 1894 г., Министерство Юстиции
прибавляет, что исправление существующих судебных порядков встречает
значительное затруднение, потому что судебные уставы имеют ярых

56

Фанатических поклонников и столь же фанатических противников S мнению
первых, всякое изменение, хотя бы вызванное настоятельной
практической необходимостью, равносильно «х^шению нашего
судебного строя. В глазах вторых, само “издание Судебных
Уставов считается крупной политической Ошибкой исправить
которую можно лишь путем полной их Гмены Для проверки
существующего судебного строя и сохранения все?о того,
что доказало на практике свою пригодность и с
решительным исправлением того, что не Гравдало жизнь, в 1894 г.
назначена многочисленная комиссия . Энгельман И.Е. Курс русского
гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.

РАЗДЕЛ III. Основные начала (принципы) гражданского процесса

1. Диспозитивность.

Отличительная черта гражданских прав состоит в том, что они
предоставлены в полное распоряжение своих обладателей. Граждане
пользуются в области своих частных отношений автономией, ограничиваемой
законом только в виде изъятия, в немногих случаях.

Каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять,
сохранять его за собой или отрекаться от него, требовать признания его
обязанными лицами или мириться с неисполнением ими соответствующих его
праву обязанностей. Государство нисколько не заинтересовано в том, чтобы
домохозяева взимали наемную плату с квартиронанимателей, а не позволяли
им жить в своих домах даром; чтобы литераторы получали гонорар от
издателей журналов, а не сотрудничали безвозмездно; чтобы наследники
принимали оставленное им наследство, а не отрекались от него. Кто хочет
осуществить свое право, должен сам заботиться об этом (vigilantibus jura
scripta sunt).

Из этой частно-правовой автономии вытекают по отношению к процессу
следующие последствия.

Во-первых, если обладатель гражданского права волен совершенно
отказаться от него, то тем более он может переносить нарушение своего
права другим лицом. Иначе говоря, от самого обладателя права должно
зависеть разрешение вопроса, обратиться ли к суду за защитой своего
права или молча терпеть его нарушение (volenti non fit injura).

Это положение выражается афоризмами: “никто не может быть принужден к
предъявлению иска против своей воли” (nemo invitus agere cogitur) и “нет
судьи без истца” (nemo judex sine actore).

2. На том же самом основании обладателю права предоставляется определять
и размер требуемой им от суда защиты. Государству опять-таки
безразлично, взыщет ли кредитор с должника всю сумму долга или только
часть ее, ибо от кредитора зависит и совсем не требовать уплаты долга.
Это

58

положение выражается афоризмом: “суд не должен выходить за пределы
требований сторон” (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non
cognoscitur).

3. Затем, если обладатель гражданского права может свободно
распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже
совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же
свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует
признать право помириться с ответчиком (ст. 1357) и отказаться от иска.

4. Наконец, если от обладателя права зависит, добиваться ли его защиты
путем процесса, то в его свободном распоряжении должны находиться и те
процессуальные средства, которые ведут к достижению этой цели. Он волен
начать дело, не начинать его или, начав, прекратить в любой момент.
Следовательно, ему должно быть дано также право
оспаривать возражения противника или согласиться с ними (ст.314),
обжаловать судебное решение в высшую инстанцию или подчиниться ему
(ст.892, п.1 и , 2), обжаловать его целиком или в части (ст.773),
подать жалобу на решение суда и отказаться затем от нее (77 № 287; 79 №
186). Все перечисленные последствия частно-правовой
автономии сводятся к праву распоряжения сторон, во-первых, объектом
процесса, т.е. теми требованиями, которые заявлены относительно данного
права (res in judicium deducta), и, во-вторых, процессуальными
средствами защиты или нападения (Rechtsmitel,
Beweismittel).

Это право распоряжения сторон в процессе носит название принципа
диспозитивности. Сообразно тому, рассматривается ли он в применении к
объекту процесса или к средствам процессуальной борьбы, различают
принцип материальной диспозитивности и принцип формальной
диспозитивности, являющиеся двумя разветвлениями одного и

того же принципа.

Принцип диспозитивности принадлежит к числу безусловных и непреложных
начал гражданского процесса не потому, впрочем, чтобы он не мог быть
нарушен законодателем, а потому, что отступления от него, если бы они и
были сделаны в законе, все равно не могут получить практического
осуществления без воли заинтересованных лиц.

Но безусловность не обозначает беспредельности. Право свободного
распоряжения сторон в процессе заключено в определенные границы, в черте
которых его господство безусловно.

59

Во-первых, будучи результатом частно-правовой автономии, принцип
диспозитивности не может выходить за ее пределы. Поэтому, если в
применении к какому-либо праву эта автономия ограничена, если обладатель
права стеснен в распоряжении им вне процесса, то такому же стеснению он
должен быть подвергнут и в процессе, предметом которого является это
право.

Например, владелец заповедного имения лишен права продавать его (ст.485
гр. зак.), а потому, ведя процесс с кем-либо об этом имении, не может
признать, что противная сторона купила у него это имение, и не вправе
покончить дело миром с таким условием, чтобы ответчик удержал за собой
заповедное имение, а ему выплатил какую-либо сумму денег. Такое
признание и такая мировая сделка будут недействительны.

Во-вторых, каждая сторона может осуществлять принадлежащее ей право
распоряжения объектами в процессе, но не нарушая при этом прав другой
стороны. Так, с этой целью, например, воспрещено истцу изменять исковые
требования (ст.332).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-ние 2-е. М; 1917 г.

2. Равноправие сторон.

Третье основное начало, которое можно выставить по отношению к тяжущимся
сторонам, – это начало равенства. Начало равенства можно понимать,
во-первых, в том смысле, что все лица, являющиеся на суд в качестве
истцов или ответчиков, должны пользоваться одинаковыми правами; никаких
преимуществ тому или другому лицу по состоянию, званию и т.п.
предоставлено быть не должно. Во-вторых, оно может быть понимаемо в том
смысле, что интересы той и другой стороны, истца и ответчика, в процессе
должны быть уравновешены; права и обязанности каждой из сторон должны
быть выводимы из существа задач, целей той или другой стороны и самого
процесса; если эти задачи и цели приводят к тому, что одна сторона
занимает менее выгодное положение, чем другая, то мы отнюдь не вправе
признать, что принцип равенства нарушен. Он тогда является нарушенным,
когда одна сторона совершенно неосновательно доминирует над другою,
когда она пользуется

60

таким преимуществом, которое далеко не неизбежно по существу, по идее.
Так, указывают, как на преимущество истца, на то, что истец не может
быть принужден к предъявлению иска, а ответчик может быть принужден
к исполнению решения. Разве тут проявляется неравенство? Ведь
истец осуществляет свое право, как истец, а ответчик обязан исполнить
решение, как ответчик; это иначе быть не может. Если истца обязать к
предъявлению иска, а ответчику предоставить по усмотрению
исполнить или не исполнить решение, то извратится самое
существо, идея процесса, задачи сторон. То же самое мы видим
во всех обыкновенно приводимых исключениях из начала равенства, а
именно: говорят – положение истца выгоднее положения
ответчика, ибо он не может быть обвинен в иске, или при
конкуренции исков он выбирает людей, или в его отсутствие не может быть
постановлено заочное решение; далее, говорят: положение ответчика
во многом выгоднее положения истца, ибо по месту его, а не истцова
жительства, к нему предъявляется иск, его обязанность доказывать свои
возражения наступает уже после того, как истец представит
доказательства своего иска; ему предоставляется в двух ответных бумагах
опровергать доводы истца, а истцу лишь в одной, ибо в другой, т.е.
исковом прошении, истец лишь нападает, а не опровергает. Если
рассмотреть все эти преимущества одной стороны пред другой – что ниже в
своем месте и будет сделано, – то окажется, что все они суть не
уклонения от начала равенства, а последствия, вытекающие из существа
дела, из различия положений сторон, их целей, задач.

Гражданский процесс отличается от других форм
конкретизации правовых норм наличностью двух сторон с
противоположными интересами. В то время, как в других областях
государственного управления органы государственной власти имеют
дело только с одним заинтересованным лицом, как, например,
казенная палата или податной инспектор – с
плательщиком налога, воинское присутствие – с призванным к отбыванию
воинской повинности и т.п., в гражданском процессе пред судом
выступают истец, добивающийся признания и удовлетворения
своего требования к ответчику, и ответчик, который старается
опровергнуть домогательство истца. Так как государство совершенно не
заинтересовано в том, кто из них победит, и так как оно должно только
позаботиться, чтобы мог победить тот, кто прав, то должно предоставить
обеим сторонам одинаковые права в процессе. Этот принцип
равноправности сторон сводится к двум положениям:

61

1. Суд не может постановить решения, не выслушав объяснений ответчика
(audiatur et allera pars), или, точнее говоря, не предоставив ему
возможности дать объяснение, ибо, если ответчик не желает высказаться,
его нельзя принудить к этому.

2. Каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые процессуальные
средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться; истцу не
может быть дозволено то, что не разрешается ответчику, и наоборот (поп
debet acton hcere, quod reo non permittitur). “Оружие, которым они
сражаются, должно быть равной меры, свет и тень одинаково распределены”
(Иеринг).

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е
5-е. С-Пб; 1913 г.

3. Судейское руководство.

Процессуальные действия совершаются судом или сторонами пред судом.
Вследствие участия суда, являющегося органом государственной власти,
гражданский процесс приближается по своему значению к другим формам
конкретизации юридических норм органами государственной власти – к
уголовному процессу, к деятельности административных учреждений – и
запечатлению публично-правовым характером. Хотя в гражданском процессе
сторонам предоставлено право свободного распоряжения объектом спора и
средствами борьбы (по принципу диспозитивности), хотя самодеятельности
их открыт широкий простор, но все-таки господствующее положение в
процессе принадлежит суду как потому, что он – представитель
государственной власти, которой подчинены стороны, так и потому, что
действия сторон сводятся в сущности к тому, чтобы возбудить деятельность
суда и дать ему материал для постановления правильного решения.

Ввиду такого характера процесса, суду должна быть предоставлена
руководящая роль при определении порядка и хода производства. Это
достигается принципом судейского руководства процессом.

Этот принцип относится исключительно к внешней, формальной стороне
процесса и не касается внутренней,

62

материальной, определяемой иными принципами

(диспозитивности, состязательности и др.).

Поэтому он обыкновенно именуется принципом формального руководства, в
отличие от принципа материального руководства процессом, как некоторые
называют инструкционный принцип. Не распространяется руководство суда и
на переход процесса из стадии в стадию, из инстанции в инстанцию; здесь
действует принцип свободного почина сторон (§ 26).

От принципа формального руководства суда нужно строго отличать принцип
судейского суверенитета, или дискреционной

власти суда.

Таким образом, принцип судейского руководства

процессом возлагает на суд заботу об обеспечении
правомерности, последовательности, удобства и быстроты

производства.

Выполняя эту задачу, суд или, в качестве представителя

коллегии, председатель суда наблюдает за исполнением сторонами
формальностей, которым должны, по правилам закона, удовлетворять
подаваемые в суд письменные прошения, жалобы и другие бумаги (ст.266 и
ел.), руководит словесным состязанием сторон (ст.336, 338), определяет
очередь допроса свидетелей и руководит допросом (ст.393, 399 и ел.) и
т.д.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

4. Состязательность (состязательное начало) и роль суда в процессе.

Состязательное начало (principium instruendi processus ad instantiam
partium, Verhandlungs-Maxime). Под этим названием известен тот
принцип гражданского судопроизводства, по которому разные
действия суда в процессе зависят от требований сторон, от их
инициативы, и спорные отношения сторон обсуждаются по тем только
фактам, которые сообщены суду тяжущимися. Мы уже имели случаи заметить,
что это начало вытекает из существа гражданских прав. Права эти
составляют частную сферу лица и состоят обыкновенно в
свободном распоряжении владельца. Семейный круг и частное имущество

63

хозяина – это такие сферы индивидуальной свободы, которые необходимо
охраняются законом от вторжения посторонних лиц, даже облеченных властью
и действующих ex officio. Внутреннее развитие каждой сферы есть
дело частных лиц, в ней заинтересованных: кто хочет,
женится, наживает детей, копит имущество, устраивает хозяйство. Живя
друг подле друга, каждый со своими частными интересами, граждане
постоянно приходят в столкновение между собой; но эти столкновения
обыкновенно разрешаются мирным путем; в системе гражданского права есть
много способов для такого разрешения их. Должник не платит долга
кредитору – вот столкновение; но он может уплатить по настояниям
кредитора, может войти с ним в соглашение о рассрочке, о
зачете и т.д. Есть множество способов для разрешения этой
коллизии и общественная власть не призвана вмешиваться в эти
частные дела ex officio: непрошенное вмешательство могло
бы только окончательно расстроить отношения сторон и возбудить
процесс там, где дело скорее уладилось бы без суда, без огласки и
судебных издержек. Уже одно неудобство огласки весьма важно. Гражданские
отношения составляют ближайшую обстановку жизни каждого лица: процесс
более или менее разоблачает этот сокровенный мир, в котором приютилось
и действует лицо. Но такое разоблачение часто бывает вредно для
него, подрывает его кредит, расстраивает семейное согласие,
разрушает предположенные браки или хозяйственные предприятия и
т.п. Вот почему, даже когда начался процесс, судебная власть не должна
проникать ex officio за ту завесу домашних и хозяйственных отношений,
которую не хотят поднять сами тяжущиеся. Суд, как орган общественной
власти, не заинтересован в пользу той или другой стороны в гражданском
процессе, а заинтересован только в правильном разрешении спора по
тем данным, какие ему сообщены тяжущимися. Он не должен становиться на
одну какую-нибудь сторону и разыскивать доказательства вместо ее самой
во вред противной стороне. Для него обе стороны должны быть равны.

В истории известно также и противоположное начало процесса –
следственное или инквизиционное (Untersuchungs-Maxime), по которому
судебная власть приступает к исследованию юридических фактов и отношений
по собственной инициативе или по донесениям других властей, в интересах
общественного порядка и безопасности, и в самом исследовании старается
раскрыть материальную истину всеми возможными

64

способами, не стесняясь произволом и показаниями
заинтересованных сторон.

Состязательное начало указывает нам на некоторую деликатность в
отношениях общественной власти к частным правам и интересам, которая
является результатом продолжительного исторического опыта и развития
понятий.

При судебной реформе следственное начало признано было одним из самых
главных недостатков нашего судопроизводства, совершенно противным
существу гражданских тяжебных дел, и в новом Уставе проведено с большою
страстью состязательное начало процесса. Мы должны теперь определить
круг действий этого начала. Его можно разложить на следующие

положения:

1. Суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц
(judex ne procedat ex officio). Вся инициатива, вызывающая движение
процесса, принадлежит этим частным лицам, а не суду. Таким образом, суд
может приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие
просьбы о том лиц, до коих эти дела касаются (Уст. 4).

Это важное правило не следует доводить до крайности, как иногда делается
на практике. Оно имеет только тот смысл, что суд не должен заботиться об
охранении и осуществлении гражданских прав против воли заинтересованных
лиц, не должен навязывать им непрошенных услуг. Но вместе с тем
положение суда в процессе нельзя считать совершенно пассивным.

2. Суд не должен выходить за пределы требований сторон (ne eat judex
ultra petita partium). Он не имеет права присуждать им более того, что
они требовали (Уст. 131 и 706). Он может только присудить им столько же,
или менее того, что ими требовалось, или совсем отказать им. В пределах
требований сторон он вполне свободен. Так, например, истец требует
какой-нибудь вещи по своему выбору, а суд, вследствие возражений против
права выбора, может присудить ему альтернативно эту или другую вещь

по выбору ответчика.

65

3. Суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и
доказательства, которые не заявлены ему сторонами (quod поп est in
actis, поп est in mundo; или: sententia debet ferri secundum allegata et
probata, et non secundum conscientiam). Он не собирает сам доказательств
или справок, не принимает во внимание своих частных, закулисных сведений
о деле, а основывает решения исключительно на доказательствах,
представленных тяжущимися (Уст. 82, 367. 68 г. Кае. 218. 69 г.

3 Хрестоматия

Кае. 298. 70 г. Кае. 452, и 1165). Фактический материал для решения
доставляется сторонами в законных формах процесса, а не разыскивается
судом.

Надобно заметить, что это правило не касается юридических норм, а только
фактического материала для решения. Когда факты сообщены суду и
удостоверены доказательствами, то обсуждение их на основании закона есть
не только право, но и обязанность суда (Уст. ст. 9, 129, 67 г. Кае. 42 и
др.); он должен сам знать действующее законодательство (jura novit
curia) и принимать в соображение не те только статьи закона, которые
приведены тяжущимися (68 г. Кае 42, д. Стелловского).

С другой стороны, суд имеет право разъяснять себе дело посредством самих
тяжущихся и выставленных ими свидетелей, хотя от их доброй воли зависит,
дать или не дать ему требуемое объяснение. Так, он может предлагать
сторонам и свидетелям вопросы, нужные для объяснения дела (Уст. 72, 175,
335, 400), может указывать тяжущимся на недостаток доказательств по
существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток, если
хотят (Уст. 368). Он не должен только требовать доказательств на такие
факты, которые бесспорны между сторонами, возбуждать от себя сомнения и
возражения вместо ответчика.

С той же целью разъяснения дела, суд может даже ех officio назначать
осмотр на месте (Уст. 507) и требовать заключения сведущих людей (Уст.
515). Ему принадлежит право оценки доказательств, представленных
сторонами, право толкования и юридической конструкции представленных ими
документов, договоров и т.п. Состязательное начало оставляет, таким
образом, суду достаточно широкое поле для деятельности в процессе как по
управлению формальным ходом производства (назначением сроков, заседаний,
отсрочек, вызовами, направлением устных состязаний и т.п ), так и по
материальному разъяснению и исследованию дела (cansae cognitio). И так
именно должно быть. Суд не должен иметь деспотического, инквизиционного
характера, но в то же время он не должен быть слаб и бездеятелен, потому
что слабый суд был бы покровителем всякого рода злоупотреблений в
гражданском обороте. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т.1.
Изд-е 2-е. С-Пб; 1876 г.

66

Юридической связью субъектов процессуального отношения с его объектами
являются права и обязанности. Субъекты, лица и объекты, действия сами по
себе суть фактические элементы жизненных отношений; они получают
юридическое значение благодаря связи, соединяющей их, а именно, праву
лица на действие и обязанности его совершить действие. Гражданский
процесс, как мы сказали, есть сложное юридическое отношение, комплекс
прав и обязанностей. Весь он слагается из множества этих юридических
связей субъектов с объектами – весь он слагается из ряда прав лиц на
действия и обязанностей их совершать действия. Эти связующие звенья и
составляют элементы каждого юридического отношения, а следовательно и
процесса.

Что касается, прежде всего, прав сторон, т.е. возможности действовать
или бездействовать и требовать или не требовать действий от суда, то они
имеют особенно важное, выдающееся значение в гражданском процессе
Признанием за сторонами этих прав признается их личная автономия,
которая в сфере прав, фигурирующих в гражданском процессе, прав
гражданских, проявляется в полной мере. Характер произвольности присущ
гражданским правам – этот характер переходит и на гражданский процесс в
том смысле, что за сторонами признается ряд процессуальных прав, причем
обязанности суда по отношению к государству, а не к сторонам, отступают
как бы на второй план. И действительно, если обладатель права волен
располагать своим правом по своему усмотрению, то эта свобода должна
быть сохранена за ним и в том случае, когда право его подлежит судебному
рассмотрению – за ним должен быть признан ряд процессуальных прав. О
процессе, в котором дано решительное преобладание процессуальным правам
сторон над официальными обязанностями суда, говорят, что он построен на
состязательном начале. Состязательное начало есть принцип
законодательной политики, в силу которого права сторон решительно
преобладают в процессе над официальными обязанностями суда. И в нашем
процессе замечается это преобладание, и он построен на начале
состязательном. Во всех моментах развития, стадиях процесса мы видим
множество прав сторон и весьма немного официальных обязанностей суда.
Часто говорят, что то или другое положение закона несогласно с
состязательным началом; это надо понимать в том смысле, что в данном
случае установлена обязанность суда, а должно бы быть установлено право
стороны. Перечислять здесь все права сторон

67

нет надобности; достаточно сказать, что предоставление в том или другом
случае известных прав сторон зависит от того или другого соображения
законодательной политики, для которой руководящим должен быть вопрос:
вытекает ли данное право из требований личной автономии частного лица и
нарушается ли этим правом государственный интерес в деле отправления
правосудия. Если на первый вопрос ответ будет утвердительный, на второй
– отрицательный, то данное процессуальное право должно быть признано за
стороною.

Суд есть орган государственной власти, а потому на нем лежит ряд
обязанностей – перед государством и частными лицами, сторонами. Первые
из них, наз. официальными, заключаются, конечно, в совершении ex officio
процессуальных действий, определенных законами. Вторые же
характеризуются тем, что каждой такой обязанности суда соответствует
определенное право частного лица, стороны.

При установлении обязанностей второго рода законодатель должен
руководствоваться так называемым состязательным началом. Круг
обязанностей первого рода, обязанностей самостоятельных, должен быть по
возможности сужен – их должно быть ровно столько, сколько необходимо в
интересах общегосударственных, в интересах правосудия. Зато круг
обязанностей второго рода должен быть по возможности расширен. Оно и
весьма понятно. В силу лично-автономического характера гражданского
права, в процессе должны преобладать права сторон. Все эти права суть
либо право действовать, либо требовать действий от суда; праву
действовать, например, подыскивать доказательства, определить то или
иное исковое требование, соответствует обязанность суда лишь не
препятствовать стороне, не вмешиваться, а праву требовать действий от
суда соответствует обязанность суда совершить данное действие. Если
необходимо, как мы выше сказали, расширение круга прав сторон, то тем
самым уже указывается на необходимость сужения круга официальных
обязанностей суда. Из подавляющего большинства обязанностей суда второго
рода в современных процессах видно, что преобладающая тенденция их та,
что как импульс, так и пределы деятельности суда зависят от сторон, – в
этом смысле часто говорят о полном применении состязательного начала, но
в то же время пробивается мысль о необходимости отступить от него в
случае явного увлечения, даже злоупотребления им: в этом вопросе, как и
во всех вопросах законодательной политики, абсолютное, прямолинейное

68

проведение того или другого принципа может привести и

приводит к печальным последствиям.

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е
5-е. С-Пб; 1913 г.

I. Задача собирания процессуального материала и разыскания доказательств
может быть возложена законом: 1) исключительно на самих тяжущихся, 2) на
суд и 3) на тяжущихся и на суд вместе.

1. В первом случае все предоставляется самостоятельности тяжущихся при
пассивном положении зуда. Подготовка фактического материала производится
сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то что
доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено.

Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит
название состязательного начала, или принципа состязательности
(Verhandlungsmaxime), в тесном смысле слова, именно в смысле
ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря
точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим
материалом в процессе.

2. Законодатель может поступить как раз противоположным способом:
возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала
всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности тяжущихся
Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических
обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают
значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему
сведения. В этом состоит следственное или инквизиционное начало
(Untersuchungs-Jnquistions-maxime).

3. Наконец, возможно построить процесс на более или менее равномерном
сочетании состязательного и следственного принципов.

II. В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения.

1. Прежде всего, фактическая сторона дела может быть лучше установлена
тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами ее можно
подтвердить и где эти Доказательства следует искать. В этом отношении
тяжущиеся находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем

69

судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных
дел

2 Точно так же тяжущиеся больше кого бы то ни было и во всяком случае
больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела

Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается
отыскать и представить суду все факты, говорящие в ее пользу и
подрывающие требования противника. Если при этом она приведет ложный
факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и
восстановить истину: к этому ее побуждает собственная выгода,
могущественнейшая пружина человеческих поступков. Суд же находится в
ином положении: он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни
лично, ни даже в качестве представителя государственной власти, для
которой, собственно, безразлично, кто из тяжущихся победит в процессе;
для нее важно лишь, чтобы победа была одержана без нарушения
установленных правил процессуального поединка.

3. Принцип состязательности соответствует сущности гражданского
процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм
права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой,
правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не
ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные,
доказательства, а затем делать применительно к ним выводы из
действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном
решении должен был бы проверять свои собственные выводы.

4. Характер тех прав, о которых идет речь в гражданском процессе, не
допускает применения следственного принципа. Частные права определяют
отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в нее
органов государственной власти, к которым относится и суд, нежелательно.
Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо
если дать суду право самостоятельно производить в ней розыски, то
граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать
юридические споры другими способами: третейским судом, мировыми
соглашениями, а иной раз даже прибегать к самоуправству.

5. Принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной
диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения пооцессуальными
средствами защиты, в

70

том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются
те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут по своему
усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала.
Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту
процессуального материала.

6. Следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного
созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную
борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие,
беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из
сторон, правота которой представилась ему более вероятной при
предварительном исследовании обстоятельств дела.

7. Принятие состязательного принципа имеет еще ту выгоду, что ведет к
разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей
сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала
производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что
служит в его пользу, причем обе стороны могут пользоваться помощью
специалистов-юристов (адвокатов).

8. Принцип состязательности открывает простор для самодеятельности
тяжущихся и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии.

Напротив, следственный принцип отдает их в опеку суда; их усердие
ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в
расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии. С точки
зрения воспитательного влияния на граждан состязательный принцип,
поэтому, заслуживает предпочтения, хотя бы даже в отдельных случаях они
терпели от него ущерб. Здравая идея состязательного процесса состоит,
как выразился Планк, в том, что “лучше явная опасность свободы, чем
сомнительная обеспеченность опеки”.

9. Наконец, последовательное проведение следственного принципа
фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и
сотни раз, став для него непосильным бременем.

III. Против принципа состязательности выставлялись разные возражения. Но
основательным является только одно, заключающееся в следующем.

Принцип состязательности может быть полезен и Целесообразен только при
том условии, если обе тяжущиеся

71

стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми
противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство
и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не
равносильны, если, например, одной является образованный человек, а
другой – неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает
адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной
борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся
защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в
процессе, то принцип состязательности приведет лишь к торжеству сильного
над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над
бедняком, принужденным вести свое дело лично. А это противно
справедливости.

.Чтобы устранить вредное влияние неравносильности сторон, необходимо
сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие
специалистов-юристов в процессе, либо возложить на суды обязанность
оказывать содействие сторонам при установлении фактических
обстоятельств.

Первый способ осуществлен западно-европейскими законодательствами в
применении к делам, разбираемым коллегиальными судами: во Франции эти
дела должны вестись тяжущимися при посредстве поверенных, а в Германии и
Австрии – при посредстве адвокатов, исполняющих одновременно обязанности
поверенных. Однако такой корректив к принципу состязательности нельзя
признать вполне целесообразным по следующим соображениям. Во-первых,
опыт показал, что обязательное участие поверенных или адвокатов в
процессе не устраняет необходимости вмешательства суда в подготовку и
разработку фактического материала. Несмотря ведь на это участие, в
названных государствах возник вопрос о необходимости расширить права
суда. Во-вторых, хотя помощь специалистов-юристов при ведении дела и
полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не следует, что закон должен
навязывать им эту помощь, за которую, к тому же, им придется платить.

Поэтому предпочтения заслуживает второй способ: предоставление суду, в
видах раскрытия материальной истины, права материального руководства
процессом, т.е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы
следственного начала. Но тут возникает важный вопрос о взаимном
отношении между обоими принципами, о той пропорции, в какой их нужно

72

смешать. Этот вопрос должен быть разрешен следующим образом. Процесс
необходимо построить на принципе состязательности; вмешательство же суда
допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу
диспозитивности. Именно, суд не может ни стеснять тяжущихся в
распоряжении объектом процесса, ни принуждать их к применению
процессуальных средств защиты, пользование которыми предоставлено их
усмотрению, ни самостоятельно применять эти средства вопреки воле
тяжущихся.

Так как суд только направляет и дополняет деятельность тяжущихся, то о
применении следственного принципа в строгом смысле здесь нельзя
говорить. Поэтому предпочтительнее употреблять термин “инструкционный
принцип”.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

Второй основной принцип гражданского процесса -состязательное начало,
состоит в том, что установление, продолжение и прекращение процесса
ставятся, по общему правилу, в зависимость от воли сторон, которая
ограничивается судом лишь в редких и исключительных случаях, о которых
речь будет ниже.

Если гражданский процесс и представляет собой публично-правовое
учреждение, вызывающее государственную судебную деятельность, то,
конечную цель его составляет все-таки утверждение и осуществление
гражданских прав, распоряжение которыми предоставлено частным лицам.
Поэтому, этим последним принадлежит и инициатива гражданского процесса,
устройство и формы которого определяются, главным образом, их
действиями, а не действиями суда, проявляющего свою инициативу лишь в
тех исключительных случаях, в которых это требуется публично-правовым
характером процесса.

Логическими консеквенциями из этого основного начала гражданского
процесса являются следующие положения, выражаемые обыкновенно в
афоризмах:

1. Nemo judex sine astore, т.е. не может быть судебного разбирательства
там, где нет истца. Близко с этим положением граничит другое:

2. Ne procedat judex ex officio, т.е. суд не производит гражданских дел
без просьбы заинтересованных лиц. Вся инициатива процесса принадлежит
этим последним, а не суду. Таким образом, суд может приступить к
производству гражданских

73

дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих эти дела
касаются

3. Quod поп est in actis non est in mundo, т.е. суд не должен
разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства,
которые не заявлены ему сторонами. Фактический материал судебного
решения доставляется сторонами в законных формах процесса, а не
разыскивается самим судом.

4. Ne eat judex ultra petita partium, т.е. суд не должен выходить за
пределы требований сторон: он не имеет права присуждать им более того,
что они требуют. Но, с другой стороны, в пределах требований сторон, суд
вполне свободен в своих решениях.

5. Audiatur et altera pars. Обусловленный в своем начале и продолжении
волей и действиями сторон, гражданский спор разрешается на основании
действий не одного только истца и не одного только ответчика, а
совокупных действий того и другого, так как односторонние объяснения
каждого из них, взятые в отдельности, представляли бы дело в должном
освещении и не могли бы служить правильным основанием для окончательного
решения. Поэтому, во всех процессуальных действиях участвуют, по общему
правилу, обе тяжущиеся стороны.

Исключения существуют из состязательного начала, подходя под точку
зрения публичного интереса, имеющую всегда решающее значение в области
права. Где личный интерес и интерес возможно большей обеспеченности
правового порядка не удовлетворяются частной инициативой, там
состязательное начало теряет свою силу, и на место его выступает так
называемое официальное начало, дающее суду право и обязанность
возбуждать дела в известных и определенных законом случаях по
собственному почину, ex officio, не ожидая для этого предложения сторон,
и подымать также ex officio, во время уже начавшегося процесса и
совершенно независимо от указания сторон, некоторые процессуальные
вопросы, имеющие существенное значение.

Состязательный принцип оставляет суду достаточно широкий простор для
деятельности в процессе, как по управлению формальным его ходом:
назначение сроков заседаний, вызовы свидетелей, направление устных
состязаний и т.д., так и по материальному рассмотрению дела (carisae
cogneto). Следовательно, положение судьи в гражданском процессе вовсе не
так пассивно, как это могло бы представиться при слишком

74

узком понимании и одностороннем проведении состязательного начала,
которое дало бы в результате слабость суда, неуважение к нему,
недостаточную обеспеченность прав и безнаказанность многих
правонарушений и преступлений.

Официальное начало устраняет эти крайние последствия чисто
состязательного принципа, оставляя, однако, в силе самый принцип,
которым определяется весь гражданский процесс уже потому, что
состязательное начало только и соответствует существу гражданских прав,
состоящих в свободном распоряжении их владельцев.

Гражданский процесс. Курс лекций, читанных проф. Ю.С. Гамбаровым.
1894-95 ак. г.

5. Непосредственность.

Непосредственность заключается в том, что суд, решающий данное дело,
должен стать в непосредственные отношения к тяжущимся сторонам,
свидетелям и другим лицам -из их уст выслушать обстоятельства дела.
Посредственность – в том, что суд воспринимает материал процесса при
посредстве или письменных актов, или других лиц Непосредственность надо
отличать от рассмотренной выше устности, так как можно себе представить
устный процесс, но без непосредственности; именно, устные заявления
могут быть делаемы не суду непосредственно, а например, секретарю, не
участвующему в решении дела, а составляющему из заявлений сторон только
протокол для суда. Непосредственность имеет весьма важное значение. Суду
для правильного решения дела необходимо выслушать заявления от самих
сторон, от сагиих свидетелей и т.п., так как только при таком условии он
может судить, насколько эти заявления достоверны, чтобы составить себе
верное представление о деле, необходимо вникнуть во все подробности его,
устранить всякие сомнения, недоумения, но это возможно лишь при
непосредственных объяснениях с тяжущимися.

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е
5-е. С-Пб., 1913 г.

75

I. Согласно постулату материальной правды, решение суда должно
соответствовать действительным обстоятельствам дела Но эти
обстоятельства относятся к прошедшему времени Они заключаются в разного
рода фактах, которые произошли в прошлом: в юридических сделках между
тяжущимися, в действиях ответчика, нарушивших права истца, в событиях,
оказавших влияние на правоотношения сторон (смерти общего родственника,
истечении срока давности и т.п.). Эти факты должны быть восстановлены в
процессе с помощью сохранившихся от них следов в материальных предметах
(документах, вещах) и в памяти посторонних лиц, должны быть
восстановлены в том по возможности виде, какой они имели в
действительности. Отсюда видно, что задача процессуального установления
фактических обстоятельств такова же, как и задача всякого исторического
исследования, и вполне правильно та часть судебного решения, где
излагаются обстоятельства дела, обычно называется “исторической”: в ней
суд излагает историю отношений между сторонами, давших повод к процессу.

Отсюда, далее, следует, что восстановление фактических обстоятельств
дела должно производиться в процессе согласно тем же правилам, какими
обеспечивается достижение истины при всяком историческом исследовании.
Таких правил два: первое состоит в том, что все сведения должны быть
черпаемы из первоисточников и лишь при невозможности воспользоваться ими
– из вторых рук, а другое – в том, что каждому источнику должно быть
придаваемо то значение, какого он заслуживает по своему внутреннему
достоинству. Первое правило – работать по первоисточникам – принято
называть применительно к гражданскому (как и уголовному) процессу
принципом непосредственности, а второе – принципом свободной оценки
доказательств.

Принцип непосредственности может быть выражен таким положением: суд
должен устанавливать фактические обстоятельства дела по возможности на
основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами,
давая при этом преимущество первоначальным перед производными, или, если
употребить отрицательную формулировку: между судом и исследуемыми
фактами должно быть возможно меньше посредствующих инстанций.

II. Принцип непосредственности проявляет свое действие в трех
направлениях:

76

1. По отношению к самому суду из принципа непосредственности вытекает,
что весь фактический материал лела, все доказательства должны быть
исследованы и восприняты именно тем судьей и теми судьями, которым
предстоит разрешить данное дело. Поэтому, если во время производства
дела случится перемена в составе суда, то решение не может быть
постановлено, пока новый судья не выслушает доклада дела и прений сторон
в заседании (75 №

180).

2. По отношению к вещественным доказательствам

принцип непосредственности требует, чтобы суд лично, с помощью своих
внешних чувств, ознакомился с ними, не полагаясь на рассказы и описания
других лиц. Если, например, дело идет об убытках, причиненных имуществу
истца ответчиком, то суд должен осмотреть это имущество и лично
убедиться, насколько велик вред.

3. В применении к личным доказательствам, т.е. к показаниям свидетелей,
сообщающих сведения относительно фактических обстоятельств’дела, принцип
непосредственности требует, чтобы суд вошел в личное общение с ними и
сам выслушал их.

III. Строгое проведение принципа непосредственности иногда невозможно, а
иногда хотя и возможно, но связано с большими неудобствами для
участвующих лиц или для судей. Вследствие этого становятся неизбежны
отступления от этого принципа.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

6. Устность и письменность.

1. Письменность. Как вообще в гражданском быту, так и в процессе,
письменные формы действий отвечают потребности быта и развиваются в
истории не случайно, а по необходимости. Устное производство уже по
одному оказывается неудобным, что оно возможно только inter praesentes,
в присутствии всех органов процесса, токла как письменное
судопроизводство, т.е. обмен бумаг, может совершаться и между
отсутствующими: истец присылает исковое прошение по почте, об этом
прошении

77

извещается ответчик, который может потом прислать свои ответ также по
почте и т.д. Если стороны обязаны излагать суду свои требования и
объяснения изустно, то они должны ехать в судебный город и проживаться
там или нанимать поверенного, и поверенные должны являться в суд, ждать
там очереди и хлопотать вместо того, чтобы просто и спокойно составить
бумагу у себя дома и сдать ее по назначению. При спокойной и
сосредоточенной письменной работе в своем кабинете возможно выразить
свои требования и объяснения обдуманнее, полнее, с большей точностью и
основательностью, чем в устной речи среди других дел, которые должны
занять внимание суда и, может быть, самих поверенных в то же самое
заседание. Мало того, звук устной речи есть явление моментальное,
которое проходит, не оставляя за собой никакого материального следа.
Между тем в гражданском процессе одно действие обыкновенно служит
условием или основанием другого, и для того, чтобы видеть их логическую
последовательность, взаимное соотношение и основательность выводов,
необходимо, чтобы эти действия были фиксированы, чтобы они выразились в
какой-нибудь твердой форме и оставили за собой след. Прежде всего,
краеугольный камень всего процесса, исковое требование, должно принять
какую-нибудь твердую, определенную форму, потому что иначе невозможно
было бы судить, насколько основательна была защита ответчика против
иска, не вышел ли суд в своем решении из пределов исковой просьбы и т.п

2. Устность. Устный обмен мыслей и намерений, как вообще в гражданском
быту, так и в процессе, имеет важные преимущества в сравнении с
письменным изложением. Устная речь живее, обмен мыслей в этой форме
прямее и непосредственнее, доступнее для массы народа и может в немногих
словах разъяснить дело, которое запуталось бы, если его загромоздить
бумагами. Устное судопроизводство есть непосредственный обмен мыслей
между органами процесса и вообще лицами, действующими на суде. Напротив,
в письменном процессе целая груда бумаг и деятельность канцелярии служат
как бы стеной, разделяющей суд от тяжущихся: суд знакомится с делом не
прямо, а посредством бумаг и канцелярского доклада; чем плодовитее
канцелярская работа, тем более заслоняет она суду действительные
отношения тяжущихся, тем более растет влияние канцелярии на решение
дела. На эту переписку тратится много времени и денег, и, чем медленнее
и дороже производство,

78

тем труднее суду разобрать многотомное дело и найти правильное решение.

С другой стороны, как уже замечено выше, и письменные формы процесса не
только имеют свои преимущества перед устными, но в известной мере
оказываются даже необходимыми и развиваются в истории как средства к
удовлетворению настоятельной потребности быта в надлежащей организации
правосудия. Вот почему чисто устный процесс встречается только в
первоначальные века истории каждого народа, когда письменность вообще
мало известна. В настоящее время в каждом процессе употребляются
письменные акты и формы, в каждом суде ведутся разные акты и книги,
каждая исковая просьба фиксируется на письме, повестки, решения и другие
действия суда также принимают письменную форму. Понятие об устности
процесса применяется теперь главным образом к устному состязанию сторон
в присутствии суда, а также к состязанию их с третьими лицами,
вступающими в дело. Где это состязание совершается устно перед судом,
там и процесс называется устным, хотя бы ему предшествовал обмен
предварительных бумаг между сторонами, а где оно производится на бумаге,
посредством записок, прилагаемых к протоколу или посредством обмена
бумаг, там процесс называется письменным, хотя, например, свидетели во
всяком случае дают свои показания изустно, какова бы ни была форма
судопроизводства.

Устность процесса развита в различной степени у разных народов и
применяется в одной и той же стране с большей или меньшей полнотой к
разным делам.

3. Общие выводы. Из представленного нами очерка видно, что даже в тех
системах процесса, где начало устности более других развито, разные
процессуальные действия непременно оставляют свой след на письме. Таковы
прежде всего два акта, иск и решение, из которых одним начинается, а
другим заканчивается производство. То и другое действие фиксируется в
письменной форме: иск в исковом прошении или в книге входящих просьб или
в исковых записях, отправляемых ответчику в копии с документами при
повестке о вызове и представляемых в подлиннике суду, а решение – в
общей книге решений или в особом журнале заседания (в виде краткой
резолюции) и потом в особом протоколе. Между этими двумя действиями, как
крайними пунктами процесса, лежит состязание сторон и исследование Дела
по доказательствам с разными частными определениями суда по случайным
требованиям и частным вопросам в процессе.

79

Разные действия этого производства оставляют свой след или в бумагах
сторон, или в протоколах, или же только упоминаются потом в решении
суда. Последний способ вполне удобен для дел простых и требующих
быстрого решения. Вся почти письменность по этим делам, не говоря о
повестках, сводится к двум актам -иску и решению, между которыми лежит
устное состязание сторон. Решение служит в то же время и протоколом дела
и по некоторым законодательствам; это – общий порядок, обыкновенная
форма процесса. Но по делам более сложным производство оставляет след
или в состязательных бумагах сторон, или в особых протоколах. Мы видим,
что запись устных объяснений в протоколе древнее, чем фиксирование их в
бумагах сторон: последние появляются вследствие неудобств, соединенных с
записыванием чужой устной речи канцелярской рукой в самом заседании
суда. Протокольная запись заменяется обменом бумаг между сторонами в
предварительном, внесудебном периоде процесса, предшествующем устному
состязанию, или составлением qualites для решения; или же подачей
записок для приложения к протоколу. В первом случае содержание бумаг
излагается устно сторонами при состязании на суде и процесс сохраняет
устную форму. В последнем же случае он склоняется к письменной форме.
Обыкновенно требуется фиксировать вслед за иском прежде всего ответ по
иску и, в видах важности этого акта и для полной подготовки дела, многие
законодательства требуют, чтобы ответчик сам составил эту бумагу и
сообщил ее истцу и в суд; но так как ответ часто бывает весьма прост, то
в сокращенном порядке производства дозволяется давать ответ устно и, в
таком случае, он записывается в протокол или только отмечается в решении
суда. В дальнейших состязательных бумагах и записках сторон обыкновенно
нет необходимости, кроме только дел сложных и соединенных с расчетами,
еще не выясненными на письме, где суд может потребовать новых бумаг или
записок. Иногда нужно даже отрядить одного из членов суда, чтобы он
перечитал все бумаги и представил доклад суду; впрочем, этот доклад
понимается законодательствами различно: обыкновенно они дают суду право
назначать доклад по делам сложным и трудным, но в нашем уставе он
требуется по каждому делу для ознакомления судей с бумагами сторон,
притом в самом начале процесса, а где письменность с господством
канцелярии берет решительный перевес, доклад производится секретарем.
Наконец за письменной инструкцией дела следуют устные объяснения

80

сторон; обыкновенно они могут вносить в процесс новый материал, новые
факты, доказательства и даже в известной мере новые дополнительные
требования; этот материал отмечается или в протоколах, или в новых
бумагах сторон, или в решении. Но где сложные расчеты, заключающиеся в
деле, вызвали особое письменное производство, там вся фактическая основа
дела должна быть фиксирована в бумагах и не дозволяется изменять ее
устными объяснениями. Это естественное правило доводится до крайности в
тех системах процесса, где дела обыкновенные излагаются в бумагах сторон
и в докладных записках и затем заключительные прения или объяснения
сторон не могут уклоняться от этого бумажного изображения дела.

Малышев К. Курс гражданского

судопроизводства. Т.1. Изд-е 2-е. С-Пб; 1876 г.

I. При состязательной форме производства процессуальный материал
сообщается суду и разрабатывается перед ним тяжущимися, которые могут
делать это устно или письменно, или же частью устно, частью письменно.
Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны применяли
обязательно только одну из этих форм.

Так, законодатель может предписать, чтобы суд, устанавливая фактическую
сторону дела, имел в виду только те обстоятельства, которые сообщены ему
сторонами устно в заседании, оставляя без внимания все то, что
заключается в письменных документах, имеющихся в производстве,
протоколах допроса свидетелей, осмотра и проч., если никто из тяжущихся
не повторил устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности
в чистом его виде.

В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы
процессуальный материал был облекаем в письменную форму, т.е. чтобы суд
принимал в соображение только то, что заключается в поданных тяжущимися
бумагах и в судебных протоколах, игнорируя словесные заявления сторон.
При таком порядке требования и возражения сторон должны быть
воспринимаемы судом в том виде, какой им придан письменным изложением в
состязательных бумагах и протоколах. Чего нет в актах производства, то
признается несуществующим: quod non est in actis, non est in mundo.
Таково требование принципа письменности.

Возможно, конечно, и одновременное совместное применение обеих форм в
разных сочетаниях.

81

II. Как устность, так и письменность имеют свои светлые и темные
стороны. Преимущества устности состоят в следующем.

1. Устное производство делает возможным личное общение суда с
тяжущимися, что представляет такую же важность для выяснения истинных
обстоятельств дела, как и личный допрос свидетелей судом.

2. Столь же благоприятное влияние оказывает устность производства на
образ действий поверенных сторон Непосредственное общение поверенных
между собой и с судом уменьшает в них охоту к сутяжничеству, облегчая
заключение выгодных для обеих сторон мировых сделок. Кроме того, в
присутствии суда они станут воздерживаться от таких уловок и
недобросовестных приемов борьбы, на которые могли бы согласиться под
давлением своих клиентов в письменном производстве – при посредстве “не
краснеющей” бумаги.

3. При устном производстве суд может воспринять весь фактический
материал процесса сразу и во всей полноте. Этот материал создается
сторонами тут же. в заседании, на глазах судей, в живом и непрерывном
судебном состязании.

4. Устная форма производства гораздо удобнее для тяжущихся, чем
письменная, ибо громадное большинство людей легче выражает свои мысли
словесно, нежели письменно. Письменность, в качестве принципа
судопроизводства, можно сравнить с костылями человека, обладающего
вполне здоровыми ногами, но вообразившего себя парализованным и потому
прибегнувшего к помощи костылей.

5. Устность производства придает процессу подвижность Суд имеет
возможность направлять его по своему усмотрению, разделять, соединять,
прерывать, смотря по надобности и ради удобства и ускорения дела.
Словом, только при устности производства осуществимо формальное
руководство процессом со стороны суда

6. Устная форма производства необходима для проведения в процессе
принципа публичности. Хотя можно представить себе и письменный процесс
публичным (если бы все судебные бумаги и все акты производства
оглашались в публичном заседании суда), но это была бы гласность
наполовину, так как авторы бумаг были бы скрыты от взоров публики и не
давали бы своих объяснений и показаний в присутствии посторонних лиц.

III. В свою очередь и письменность обладает рядом достоинств.

82

1. Требования и заявления тяжущихся должны быть выражены ясно и точно,
а сделать это можно гораздо лучше на

письме,чем на словах

2. Письменное производство представляет большие удобства для тяжущихся.
Вместо того, чтобы лично являться в заседания суда, находящегося иной
раз далеко от их постоянного места жительства, или нанимать поверенных,
которые выступали бы в суде вместо них, тяжущиеся могут ограничиться
посылкой по почте письменных заявлений и объяснений. Благодаря этому,
они сберегают как время, так и деньги.

3. Другое удобство письменного производства для тяжущихся состоит в том,
что оно дает возможность каждой стороне хорошо обдумать возражения
противника и составить

надлежащий ответ.

4. Устность производства требует от тяжущихся или их поверенных дара
слова и хорошей памяти, способной удержать все обстоятельства дела: они
должны уметь свободно и точно излагать свои мысли и быть полными
хозяевами фактического

материала процесса.

5. Аналогичные удобства представляет письменность и для судей. В то
время как устное производство требует от них напряженного внимания,
чтобы не пропустить чего-либо мимо ушей, способности сосредоточиться и
удержать в памяти все, что выслушано в течение заседания, и умения
сейчас же разобраться во всей массе юридического и фактического
материала, сразу поднесенного им сторонами, письменность открывает
судьям возможность постепенно и не спеша изучить дело, вникнуть во все
обстоятельства, всесторонне и неоднократно обдумать их и постановить
решение по тщательном и зрелом обсуждении дела.

6. При господстве принципа устности заседания судов нередко
откладываются по причине неявки сторон, а также по просьбе адвокатов
обеих сторон, которые охотно прибегают к этому, если один из них занят в
тот же день в другом суде. В результате этого является медленность в
отправлении

правосудия.

7. Наконец, при письменности процесса все производство закрепляется на
бумаге; всякое процессуальное действие оставляет прочный след, тогда как
при устности не остается ничего, кроме более и менее неясных и неточных
воспоминаний присутствовавших в заседании лиц. Благодаря этому,
письменность производства облегчает перевершение дела высшей судебной
инстанции.

83

IV. Сопоставляя изложенные преимущества устности и письменности, нельзя
не прийти к убеждению, что ни та, ни другая не заслуживают абсолютного
предпочтения, и что исключительное проведение в судопроизводстве одной
из них представляло бы существенные неудобства. Требовать, чтобы стороны
повторяли в заседании содержание тех документов, которые представлены
ими раньше в суд, под угрозой, что иначе суд будет игнорировать их,
является столь же нерациональным нарушением принципа непосредственности,
как и противоположное требование – облекать в письменную форму устные
показания свидетелей с тем, чтобы суд придавал значение только тем из
них, которые записаны, и принимал в том виде, как они записаны.
Необходимо, следовательно, сочетать принцип устности с принципом
письменности.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

Принцип устности, который называется правильнее принципом
непосредственности, господствует в большей части из современных нам
процессуальных законодательств и состоит в том, что в силу этого
принципа судья постановляет свое решение на основании непосредственных и
устных сношений со сторонами, участвующими в процессе, их
представителями, свидетелями и другими привлекаемыми к нему лицами.

Принцип письменности, напротив, состоит в том, что судья черпает свое
решение из одних письменных сообщений сторон, которые и делаются
единственным основанием для его суждения. Понятно, что чем
последовательнее проводится в процессе такая письменность, тем более она
обращается в простое толкование слов и ведет к крайнему формализму,
совпадая в результате с чисто схоластической методой мышления. Вот
почему письменный процесс в этом смысле развился главным образом в
каноническом праве и в подпавшем под его влияние германском процессе
времени рецепции римского права, и вот почему новейшие законодательства
отказываются от этого принципа, кладя в основание своих систем
противоположный ему принцип устности, который обращает судью от формы к
сущности дела, освобождает его от обязанности следовать рабски одним
только письменным сообщениям участвующих в процессе лиц и, таким
образом, позволяет судье основывать свои решения на живом впечатлении,
получаемом от непосредственных сношений сторон

84

как между собой, так и с ним, а равно и на прямом наблюдении всех
особенностей каждого отдельного случая.

Из сказанного видно, что сущность принципа устности состоит, собственно,
не в исключении письменности из процесса. Многое из того, что происходит
и в устном процессе, записывается, но записывается не с тем, чтобы
записываемое служило единственным основанием для решения судьи, а с
другими целями, как например, для подготовки дела к докладу для контроля
объяснений сторон или свидетелей, контроля над самим судом в виду
производства в других инстанциях и т.д. Отсюда следует необходимость
ведения протокола и при устном процессе, характеристическую черту
которого составляет не исключение письменности, а непосредственность
сношений между сторонами и судом.

Существенными последствиями принципа устности в гражданском процессе
являются:

во-первых, упрощение производства,

во-вторых, удобнейшее удостоверение со стороны суда в намерениях и
истинности объяснений участвующих в процессе лиц,

в-третьих, легчайшее проведение принципа свободной оценки доказательств,
и наконец,

в-четвертых, то положение, что ни одно решение не может быть
постановлено без предшествующего ему устного объяснения сторон между
собой. Это последнее положение должно быть понимаемо, конечно, только в
смысле предоставления сторонам возможности для такого объяснения, а не в
смысле его полной необходимости, так как защита гражданских прав не
может быть, как мы знаем, никому поставлена в обязанность.

Курс лекций, читанных проф. Гамбаровым Ю.С. 1894-95 ак. г.

7. Гласность (публичность).

Гласность производства есть такое устройство его, при котором разные
акты процесса доступны для обозрения

85

заинтересованным лицам и публике. Такое устройство возможно и при
господстве письменности, и при устном процессе; но так как в первом
случае все производство сосредотачивается в судебных канцеляриях и
присутствие частных лиц для прочтения бумаг и ознакомления с делами
могло бы мешать работам канцелярии и вести к разным злоупотреблениям, то
письменный процесс естественно вызывает за собою канцелярскую тайну,
тогда как древний чисто словесный суд у каждого народа отправляется
публично под открытым небом, на сходе, на торгу (dyopa, forum, ding и
т.п.) Надобно заметить, что таинственность судопроизводства представляет
большие выгоды для канцелярии и для судей При отсутствии посторонних
лиц, очи располагаются в суде, как у себя дома, и каждый чиновник,
угождая своему непосредственному начальнику и живя вместе с товарищами,
не обязан владеть другими талантами или обременять себя трудом, а
предается служебным занятиям только по любви или интересу. Надзор высших
установлений не проникает далее формы, а внезапные ревизии являются
только редкою и временною тревогою. За доступ к тайнам производства
можно брать деньги и под покровом тайны наживать себе состояние.
Интересы многих тяжущихся и ходатаев также совпадают с этой обстановкой
процесса, потому что не всякую роль в процессе можно показывать публике
с удовольствием; тайные ходы часто выгоднее открытой борьбы; сторона
неправая всегда предпочтет их (Уст. 1363).

Но, с другой стороны, гласность процесса есть существенная гарантия
правосудия. Она предупреждает кляузы, поддерживает правую сторону и,
открывая заинтересованным лицам и публике возможность постоянного
наблюдения за ходом производства, возбуждает энергию должностных лиц,
бросает свет как на даровитые и честные натуры, так и на бездарность и
пороки, поднимает нравственный уровень судебного мира, развивает в нем
чувство законности, достоинства и приличия и усиливает доверие общества
к суду. Конечно, все эти последствия – только теоретические выводы из
отвлеченного понятия: их осуществление зависит от обстановки этого
начала в процессе, от надлежащей организации правосудия в отношении к
другим началам науки; нельзя считать гласность универсальным средством
против всех зол.

В понятие гласности входит прежде всего чисто внешняя обстановка
процесса, именно доступность судебных заседаний для публики.

86

Эта возможность доступа публики в каждый момент заседания почти столь
же важна для правосудия, как и действительное присутствие посторонних
лиц, потому что психологическое влияние гласности существует в том и
другом

случае.

Как западные законодательства, так и наш Устав допускают
некоторые исключения из общего правила о публичности
всех действий по гражданскому судопроизводству. Эти исключения
основываются на внимании к интересам самих тяжущихся, частью же на
соображениях общественной пользы. Сами тяжущиеся иногда имеют
уважительный интерес в том, чтобы спор их между собою остался
неизвестным постороннему миру Так, например, в спорах между товарищами
торгового дома могут раскрываться на суде коммерческие тайны,
технические секреты промышленности и т п. Вот почему судебные заседания
могут происходить при закрытых дверях, когда обе стороны просят
об этом и суд признает просьбу их, заслуживающую уважения (Уст. 68,
326). Стороны не имеют безусловного права устранять гласность суда по
взаимному соглашению, но закон дает суду право принимать в уважение их
законные интересы в сохранении тайны. Кроме того, гласность может быть
ограничена по соображениям общественной пользы. Именно, если
по особому свойству дела публичность заседания могла бы быть
предосудительна для религии, общественного порядка или
нравственности, то суд по собственному усмотрению или по требованию
прокурора может постановить, чтобы заседание было при закрытых дверях,
хотя, конечно, и при этой мере близкие родственники и друзья той
и другой стороны могут быть допущены присутствовать в заседании.

К понятию о публичности суда относится также право печатания судебных
решений и известий о всем, что происходит в открытом судебном заседании.
Это в высшей степени важное средство контроля и юридического развития
появилось у нас еще до судебной реформы, но вполне признано и с
точностью определено одновременно с изданием Судебных уставов 20-го
ноября 1864 г. Тогда именно были изданы и правила для печатания решений.
Впоследствии они распространены и на Дела, которые производятся в судах
прежнего устройства (Зак. 6-го ноября 1867 г.).

Кроме этой внешней публичности суда, т.е. доступности разных моментов
процесса посторонним лицам (публике), нужно обратить еще внимание на
гласность процесса в отношении к

87

самим тяжущимся, т.е на такое устройство его, при котором ни один шаг
судопроизводства не остается тайной ни для одной стороны. В каждом
процессе должны быть вызваны в суд обе тяжущиеся стороны и, если бы
решение было постановлено без вызова и без ведома ответчика, то оно
недействительно и не подлежит исполнению; ответчик имеет право отказать
в исполнении его и искать защиты и у суда, постановившего решение, и в
высшей для этого суда инстанции (69 г. Кае. 799, д. Демидова), или же
просить об отмене решения, которое ему вовсе не было известно (Уст 792,
797). Тяжущиеся должны иметь свободный доступ не только в зал заседаний
(Кае. 70 г. 172) и камеры председателей и судей, но и в канцелярию суда.
Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т.1. Изд-е 2-е. С-Пб;
1876 г.

Под гласностью, в противоположность тайне, разумеется доступность
процессуальных действий не только участникам процесса, но и таким лицам,
которые не участвуют в процессе. Эта доступность достигается двумя
путями: 1) дозволением присутствовать при совершении этих действий, 2)
дозволением печатать в периодических изданиях как отчеты о судебных
действиях, так и оценку этих действий.

Гласность в первом смысле может выразиться в двух видах’ 1) в
дозволении тяжущимся и другим лицам, участвующим в процессе,
присутствовать при процессуальных действиях как суда, так и других
лиц и 2) в дозволении присутствовать посторонним лицам.
Гласность во всех этих случаях является одной из существенных
гарантий правосудия – контроль общественного мнения самый
целесообразный контроль, да и необходимое к судьям доверие внушается
обществу лишь тогда, когда процесс совершается на его глазах. Наш закон
признает, как общее правило, гласность процессуальных действий во всех
ее формах. Что касается гласности в смысле принадлежащей тяжущимся
возможности присутствовать на суде, то при всех действиях судебных
установлений по делам гражданским, за исключением случаев,
положительно в законе указанных, допускается присутствие
тяжущихся.

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е
5-е. С-Пб; 1913 г.

I. Деятельность судов, как и других органов государственной власти,
может быть либо окружена непроницаемой для частных лиц тайной, либо
совершаться в большей или меньшей степени открыто. В первом случае в
процессе господствует принцип канцелярской тайны, во втором -принцип
гласности.

Смотря по кругу лиц, имеющих право знакомиться с процессуальной
деятельностью суда, различают гласность для сторон
(Parteioffentlichkeit), если это право принадлежит только ведущим данный
процесс лицам, или гласность в тесном смысле слова, и гласность общую
(Volksofentlichkeit), которая распространяется на всех желающих, или
публичность.

Гласность в тесном смысле слова не представляет собой самостоятельного
принципа, а является следствием, с одной стороны, принципов
непосредственности и устности, требующих, чтобы суд входил в личное
общение в тяжущимися, а с другой стороны – принципов состязательности и
равноправности, из которых первый возлагает на самих тяжущихся
подготовку процессуального материала, а второй – дает им одинаковые
средства защиты и нападения. Проведение всех четырех названных принципов
было бы совершенно невозможно, если бы действия одной стороны и
вызванная ими деятельность суда были неизвестны другой стороне. Поэтому,
принцип гласности для сторон имеет безусловное значение и не терпит
никаких изъятий.

Публичность, наоборот, не вытекает из других принципов процесса, не
является даже необходимой спутницей гласности для сторон, а представляет
собой совершенно самостоятельный принцип, нуждающийся в специальном
обосновании. Важнейшим проявлением его является право печатания отчетов
о делах в прессе. Благодаря этому, публичность получает серьезное
практическое значение. Лично посещать заседания судов в состоянии очень
немногие; благодаря же газетным отчетам, каждый желающий может следить
за тем, что происходит в судах.

II. Публичность производства имеет огромное значение Для правильного
отправления правосудия.

1. Во-первых, она дает возможность обществу контролировать деятельность
судей. Благодаря ей, отправление правосудия совершается, так сказать,
всенародно, на глазах у всего населения, и судьи, зная это, стараются
возможно лучше исполнять свои обязанности. “Гласность – это вожжи для
судей и Узда для прочих страстей” (Fyrault).

89

2. Значение хорошего отправления правосудия удваивается, если оно
отправляется публично. Тайное судопроизводство всегда возбуждает
подозрение, хотя бы даже оно было в действительности безупречно: всегда
найдутся лица, которые останутся недовольны постановленными по их делам
решениям и будут приписывать эти решения несправедливости и
недобросовестности судей. Другие граждане, слушая такие обвинения,
станут придавать им веру, не имея возможности проверить их личным
наблюдением за деятельностью судей.

3. Публичность оказывает благотворное влияние и на тяжущихся. Боязнь
общественного мнения, стыд перед знэкомыми и земляками удерживают их от
недобросовестных исков, от заведомо ложных заявлений, от
неосновательного отрицания справедливых требований противной стороны, от
кляуз и крючкотворства.

4. Публичность производства отражается благоприятным образом и на других
участвующих в процессе лицах (свидетелях, экспертах, адвокатах),
побуждая их к добросовестному выполнению своих функций.

5. Публичность имеет большое значение для юридического развития
общества. Благодаря ей, граждане получают возможность следить за
отправлением правосудия и знакомиться с действующим правом в его
практическом осуществлении. Они проникаются сознанием важности
правильного отправления правосудия и стараются содействовать ему, когда
им приходится выступать в роли свидетелей или экспертов.

6. При публичности производства отдельные граждане получают возможность
оказывать непосредственные услуги отправлению правосудия: узнав о
возникшем процессе, каждый, бывший случайным свидетелем каких-либо
фактов, которые должны быть установлены в этом процессе (например,
причинения увечий трамваем), может объявить об этом заинтересованной
стороне и быть вызванным для дачи показания.

7. Публичность производства благоприятствует развитию науки права.
Ученые получают возможность знакомиться с судебными решениями и
пользоваться судебной практикой при своих теоретических исследованиях.
Благодаря этому, теория сближается с практикой, что одинаково полезно
для обеих.

8. Публичность процесса соответствует современным понятиям о необходимых
условиях каждой общественной

90

деятельности. Начало это признается во всех важнейших функциях
правового государства. Особенно же важное значение оно имеет по
отношению к деятельности судов, которой обеспечивается правопорядок.
“Правосудие – дело света, а не

тьмы”.

Диаметрально противоположными свойствами обладает и к совершенно иным
результатам приводит принцип канцелярской тайны. Он прикрывает от глаз
общества непроницаемой ширмой судей и участвующих в процессе лиц, и под
его покровом свободно развиваются взяточничество, подкупы судей и
свидетелей, затягивание дел в угоду влиятельным ответчикам,
постановление неправильных решений.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

8. Комбинация принципов.

Принципы искового процесса могут комбинироваться между собой самым
различным образом: производство может быть устным или письменным,
гласным или тайным, непосредственным или посредственным и т.д.

Критическое исследование возможных принципов процесса обнаружило, что
наиболее целесообразной комбинацией их является следующая:
состязательность, умеренная инструкционной деятельностью суда;
состязательная форма разработки фактического материала сторонами, смотря
по сложности дела и удобству для тяжущихся, письменно или словесно или
же тем и другим способом; концентрация этого материала и восприятие его
судом непосредственно, по возможности в одном заседании, происходящем
публично; свободная оценка доказательств по их внутреннему значению;
поступательное движение производства по почину сторон, дополняемому
почином суда.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

91

РАЗДЕЛ IV. О доказательствах и доказывании

1. Понятие доказательств и доказывания.

Доказательством в обширном смысле или доводом называется все, что
убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или
положения. В этом смысле понятие о доказательстве принадлежит к области
логики. В техническом смысле нашей науки, судебными доказательствами
называются законные основания для убеждения суда в существовании или
несуществовании спорных юридических фактов.

Едва ли нужно говорить затем, что доказательства должны играть важную
роль в деле суда. Процесс имеет целью охранение или осуществление прав.
Но каждое право, каждое юридическое отношение возникает из фактов,
изменяется и прекращается посредством других фактов. Поэтому и спор
сторон, и деятельность суда в процессе сосредотачиваются обыкновенно на
двух, существенно различных вопросах – на юридической оценке фактов и
отношений и на вопросе о существовании или несуществовании фактов. Опыт
показывает, что именно последний вопрос – вопрос факта – вызывает более
всего споров и требует от суда самой усиленной работы. Когда
существование факта удостоверено, то применение закона к нему
обыкновенно не трудно. И чем более развиваются законодательство и наука
правоведения, тем этот вопрос права в процессе становится проще для
судей юридически образованных. Напротив, с усложнением быта и с
развитием утонченных нравов область фактов более и более возрастает и
потребность в удостоверении их усиливается. При настоящих условиях
положительно можно сказать, что большая часть труда и времени судей
уходит на исследование фактической стороны судебных дел, на решение
вопросов об истинности или ложности фактов. И без сомнения правильное
решение этих вопросов столько же существенно для правосудия, как и
надлежащая юридическая оценка фактов. Истина столько же необходима для
суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно
признавать действительные факты

92

несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним
затем правила закона со всею точностью, такая комедия правосудия
указывала бы на глубокую порчу его и была бы страшным бедствием для
народа.

Спорные факты в процессе удостоверяются

доказательствами и вот почему на них
именно

сосредотачивается борьба сторон. Кто не доказал спорного

факта, тот может потерять процесс, если на этом факте

основывался его иск или опиралась его защита. В области права

и процесса доказательства имеют свой предмет, особенности

которого отражаются на всей их системе. Для судьи недостаточно

знать только общие правила логики о доказательствах. Он должен

быть знаком и с юридической теорией, т.е. с совокупностью

правил об этом предмете, вытекающих из системы права и

процесса. В этой теории определяются предмет и средства

судебных доказательств, отношение к ним тяжущихся сторон и

суда и самый порядок судопроизводства о доказательствах.

Малышев К. Курс гражданского

судопроизводства, т.1. С-Пб; 1876г.

В самом слове “доказательство” лежит мысль о том, что одно лицо,
убежденное в истинности положения, события, предлагает другому
известные данные с целью вызвать в нем то же убеждение. В
процессуальном отношении, субъектами которого являются суд и
стороны, стороны предлагают известные данные суду; они убежденные в
истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение.
Доказательством и называются те данные, которые сторона представляет
суду с целью убедить его в истинности факта. Различие между
констатированием путем волеизъявления стороны и
констатированием путем доказательств заключается в том, что в
последнем случае, в отличие от первого, факт, заявленный стороной,
воспроизводится с помощью внешних средств, представляемых сторонами.
Сами стороны лишь указывают на эти средства- суд на основании этих
средств составляет себе представление о данном факте. А.Х. Гольмстен.
Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е 5-е, С-Пб; 1913 г.

Доказательством в широком смысле называется установление
истины, т.е соответствие между утверждением и

93

действительностью. Это понятие доказательства в общем смысле имеет
место во всех научных дисциплинах и в теории логики.

В тесном юридическом смысле, доказательством называют только то, что
служит для убеждения судьи в истинности утверждений сторон на суде. Это
воздействие на убеждение судьи называется в свою очередь доказательством
во-первых, в смысле средств, которыми пользуются стороны для убеждения
судьи в истинности своих утверждений (Beweismittel) во-вторых, в смысле
оснований, которыми руководствуется судья для признания тех или других
утверждений, стоящих вне спора (Beweisgrund), и наконец, в-третьих, в
смысле деятельности, которой достигается указанная сейчас цель
доказательства, т.е. в смысле самого процесса доказывания
(Beweisfuhrung). В первом из приведенных сейчас смыслов понятие
доказательства имеет объективный характер, а в последнем субъективный,
выражая собою там материал доказательств, а здесь или представление их в
суд сторонами, или разыскивание их самим судом.

Курс лекций, читанных проф.

Ю.С. Гамбаровым, 1894-95 ак.г.

Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить
исковое требование на том только основании, что считает истца честным
человеком, неспособным предъявить неправое требование, и точно также не
может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика
заслуживают, ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд
принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере,
в какой установлена их истинность (73 № 473).

Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их
утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio,
Beweisfuhrung), а те средства, с помощью которых производится
доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel,
preuves).

Доказывание в процессуальном смысле представляет собою установление
истинности утверждений сторон пред компетентным судом в предписанной
законом форме.

Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Изд-ние 2-е. М; 1917 г.

94

2. Предмет доказательств и доказывания.

Предметом судебных доказательств служат спорные

юридические факты ,а именно существование или

несуществование этих фактов. Следовательно, нельзя считать

предметом судебных доказательств:

1) законы и распоряжения правительства,
обнародованные во всеобщее сведение в установленном
порядке. По основному началу права, даже никто из частных лиц не может
отговариваться неведением закона, когда он был обнародован
установленным порядком (Осн. Зак. 62). Относительно
судебных установлений, как охранителей закона, без сомнения еще более
естественно и необходимо предполагать ,что законы им известны, что нет
надобности доказывать суду их существование. Jura novit curia. To же
самое следует сказать о правительственных распоряжениях,
обнародованных во всеобщее сведение. Но именно такое
обнародование нужно считать условием общеизвестности законов и
распоряжений правительства. Так, наприм., местные законы
иногда обновляются у нас только в тех местностях, к которым они
относятся, как-то: в западных окраинах, в Туркестане и т.п. Для судов
такие публикации суть факты неизвестные, подлежащие спору, а
следовательно и доказательству. Таково же значение правительственных
распоряжений, не обнародованных во всеобщее сведение. Местные
обычаи, если они суду неизвестны, также могут составить предмет
доказательства (Уст. 130), но если обычай уже фиксирован в решениях ,
наприм., коммерческого суда, и вопрос о нем возникает в том же самом
суде, то суду дозволяется руководствоваться своими прежними
решениями (Уст. Торг.1714). Законы иностранных государств
также не предполагаются непременно известными русскому суду.Если бы
суд с ними, то нет надобности в доказательстве их; в противном же случае
они должны быть доказаны тем, кто на них ссылается. Затруднения в
применении иностранных законов разрешаются посредством сношений через
министерство иностранных дел (Уст.709), или же справкою суда с
иностранными сборниками законов и юридическими сочинениями.

2) Бесспорные факты. Исключение их из числа предметов Доказательства
основывается на двух различных началах, а) как орган
общественного сознания и государственной

95

власти, имеет возможность знать с полною достоверностью факты
общеизвестные и очевидные и, они не нуждаются в доказательствах. Notonum
non eget probatione Так, наприм., факты природы, известные всему
человечеству, конечно, известны и суду. Территория страны, губернии,
города, государственное устройство, факты войны и другие крупные факты
отечественной и всемирной истории также принадлежат к разряду предметов,
известных суду. Есть также факты общеизвестные в данной местности,
наприм., факт ярмарки, местного пожара и т.п., одним словом, такие факты
спор против которых был бы смешон и выражал бы только желание тяжущегося
проволочить дело. Вот почему такие факты не подлежат доказательств.
Впрочем граница между ними и обстоятельствами спорными довольно
неопределенна, а потому в случае сомнения суд может требовать
доказательств факта, и вообще не должен принимать факты сомнительные за
общеизвестные и очевидные. С этим разрядом фактов не следует смешивать
те обстоятельства, касающиеся частных отношений, о которых судья узнает
частным путем или посредством слухов и молвы. Наприм., судье, как
частному человеку,может быть известно,что такое-то лицо заняло у другого
определенную сумму денег, но такие частные сведения не заменяются
доказательствами- кредитор, предъявляя иск, обязан доказать его на суде
законными способами, несмотря на частное знакомство судьи с делом; суд
не в праве основывать решение на таком закулисном знакомстве. Non refert
quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Это одно из
основных правил в теории доказательств и весьма важная гарантия
правосудия, б) Гражданский процесс имеет целью охранение прав
гражданских, а эти права состоят обыкновенно в свободном распоряжении
частных лиц; признание факта,от которого зависит существование права,
есть один из способов распоряжения судьбою права; так как это
распоряжение вполне законно в известных пределах, то отсюда следует, что
суд не должен поверять факты, признанные сторонами Он должен принимать
эти факты в том виде, как они допускаются тяжущимися по обоюдному
соглашению. Факты, признанные заинтересованными лицами, не требуют
доказательств (Уст.480 и 112, Уст.Торг.1591 и ел.).

3) Законные выводы из фактов. Они относятся к юридической, а не
фактической стороне дела и подлежат доказательствам только косвенно,
именно только фактические условия их могут быть предметом
доказательства. Нельзя, например, допрашивать свидетелей по вопросу о
том, вытекает

96

ли из договора купли-продажи обязательство к платежу покупной иены.
Этот вывод решается законом. Стороны могут спорить против фактов,
которые лежат в основании его, и эти факты служат предметом
доказательства. Но самый вывод можно опровергнуть только основанными на
законе и на характере факта соображениями или доводами и объяснениями
Притом есть выводы, которых нельзя опровергнуть, если существует факт,
на котором они основаны. Так, например, если существует брачный союз, то
нельзя отвергнуть права и обязанности, вытекающие из него по закону.

Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1, Изд-е 2-е. С-Пб;
1876 г.

Цель доказывания – установить, что утверждение тяжущегося истинно, т.е.,
что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в
действительности и в таком именно виде, как он утверждает, или,
наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет.

Доказывание происходит пред судом, разрешающим дело, так как имеет
задачей убедить этот суд (judici fit probatio). Исключение составляют те
случаи, когда суд , которому предстоит постановить решение, поручает
восприятие доказательств (например, допрос свидетелей) другому суду.
Исполняя это поручение, другой суд становится компетентным, хотя бы дело
было ему неподведомственно.

Доказывание должно производиться указанным в законе порядком и с
соблюдением предписанных форм; иначе оно не будет иметь значения для
исхода процесса. Свидетели, например, должны давать показания устно в
заседании суда; сообщения, делаемые ими суду письменно, оставляются
судом без внимания ( 80 № 60,73 № 101)

Задача судов при разрешении каждого дела состоит, во-первых, в
установлении наличности абсолютных предположений процесса, без которых
он не в праве приступить к рассмотрению дела по существу, и, во-вторых,
в проверке правомерности требования истца.

Наличность абсолютных предположений процесса либо явствует из искового
прошения (напр., подведомственность дела Данному суду по роду и цене
иска), либо сама собою разумеется, при неимении доказательств их
отсутствия (напр., каждый считается правоспособным и дееспособным, пока
не доказано противное). Если же какое-либо из абсолютных предположений

97

4 Хрестоматия

процесса возбуждает у суда сомнения, то он может и должен потребовать от
истца предоставления соответствующих доказательств (напр., предъявления
акта полномочия, если истец выступает от чужого имени).

Для проверки правомерности иска суду нужно установить, во-первых,
фактические обстоятельства дела, из которых истец выводит свое
требование, и, во-вторых, юридические нормы, под которые эти
обстоятельства подходят. Но иногда этого недостаточно и, кроме
юридических норм, суду приходится принимать в соображение еще и другие
положения общего характера, не являющиеся юридическими нормами, а
служащие посредствующим, соединительным звеном между ними и фактическими
обстоятельствами дела.

Такие положения общего характера, вводимые в большую посылку в качестве
дополнения к юридическим нормам с целью создать логическую связь между
нормами и фактическими обстоятельствами дела, носят название опытных,
или эмпирических (Erfahrungssatze, argumenta). По своему абстрактному
характеру они схожи с юридическими нормами, но отличаются от них
отсутствием юридической санкции: оба не входят в состав действующего
права. По своему содержанию они чрезвычайно разнообразны: они относятся
к области наук, искусств, техники, ремесел, морали, права, обычаев,
нравов, моды, правил и порядков гражданского оборота и т.п. По общему
правилу, тяжущиеся обязаны установить содержание малой посылки, т.е.,
фактические обстоятельства дела. Напротив, юридические нормы, под
которые эти обстоятельства подходят и эмпирические положения
устанавливаются самим судом. Но общее правило терпит несколько изъятий и
видоизменяется в частных случаях следующим образом.

Юридические нормы считаются известными суду (jura hovit curia), который
обязан применять их .хотя бы тяжущиеся вовсе не ссылаются на них или
ссылаются на неотносящиеся к данному случаю нормы (10 №30). Это
одинаково относится как к отечественным, так и к иностранным юридическим
нормам, когда они подлежат применению, напр., при разрешении дел,
основанных на договорах, которые совершены за границей (ст.707), с тою
лишь разницей, что суд, в случае затруднения при применении иностранных
законов, имеет право обратиться к министерству иностранных дел с
просьбой доставить заключение подлежащего иностранного правительства по
возникшему вопросу (ст.709).

98

Обязанность суда знать нормы действующего русского права только к тем
из них, которые обнародованы в установленном порядке (ст.95 осн.зак.,
ст.708 уст. о службе по опрД- от правит.) Поэтому, если тяжущиеся
ссылаются на необнародованную в таком порядке норму, то они должны
доказать ее существование (04 № 60).

Хотя юридические обычаи представляют собой вид юридических норм, они
зачастую неизвестны судьям, а так как официальных сборников обычаев не
существует, то закон не возлагает на судей обязанности знать обычное
право В виду этого доказать существование обычая должен тот тяжущийся,
который на него ссылается (ст. 10). Сделать это он может путем ссылки на
свидетелей или посредством представления соответствующего удостоверения
от должностных лиц, или приговора сельского схода (ст. 10), а также
посредством дознания через окольных людей (ст 412).

Эмпирические положения не принадлежат к числу

фактических обстоятельств и не входят в содержание малой

посылки. Поэтому стороны не обязаны ни приводить, ни

доказывать их. Сам суд, подводя итоги фактического

обстоятельства дела под юридические нормы, должен

употреблять, в случае надобности в посредствующих звеньях,

эмпирические положения. Если он затрудняется в подыскивании

их вследствие недостаточного знакомства с теми областями

науки, искусства или техники, откуда они могут быть

позаимствованы, то ему предоставляется прибегнуть к помощи

сведущих лиц (экспертов).

В малой посылке не все подлежит доказыванию. Именно не требует
доказывания факты : 1) общеизвестные, 2) бесспорные и 3) основанные на
законных предположениях, или презумпциях.

Общеизвестные факты (notana) – это такие, которые должны быть известны в
данной местности каждому разумному и обладающему житейским опытом
человеку, в том числе тяжущемуся и судьям.Они не нуждаются в доказывании
(notorium поп eget probatione), потому что отрицание их либо прямо
нелепо, либо вызывается недобросовестным желанием затянуть производство
дела Нельзя требовать, напр., чтобы тяжущиеся Доказал, что в году 12
месяцев, или из Москвы в Петербург невозможно доехать в два часа.

Признать ли данный факт общеизвестным или же не признать, это в
конце-концов зависит от суда, так как установить

99

объективные признаки “общеизвестности” решительно
невозможно.

Бесспорными фактами являются те, которые признаны стороной или же не
оспорены ею по вступлении в ответ

Законными предположениями (презумпциями) называются обязательства по
закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других
фактов.

Законные презумпции бывают двоякого рода. Одни из них имеют безусловное
значение и не могут быть опровергаемы. Они называются необходимыми, или
неопровержимыми (praesumptiones necessaruiae, juris et de jure). Другие
же допускают опровержение посредством доказывания несоответствия их, в
том или ином случае, действительности. Это – просто юридическая
презумпция (pr. juris).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

Объектами доказывания являются факты,

обосновывающие требования сторон и, разумеется, факты, не

констатированные еще другими каким-либо способом, а именно,

факты не подтвержденные ни судебным признанием, ни

присягою. Из этих не констатированных еще фактов подлежат

доказыванию лишь факты, удовлетворяющие двум общим

условиям: 1) факт должен быть существенен для дела.

Несущественный факт для образования судейского убеждения

никакого значения не имеет: сторона не может требовать, чтобы

суд рассмотрел доказательство в пользу такого факта, который

приведен или по неведению или с целью затянуть производство

дела. Понятно, что суд должен быть весьма осторожен в выборке

фактов по существенности их, и лучше, во всяком случае

воспринять лишние доказательства несущественного факта, чем

отказать в этом относительно факта невидимому

несущественного. Так что суд может оставить без рассмотрения

доказательства очевидно несущественного факта. 2) Факт

должен быть определенный, будет ли он характера

положительного или отрицательного – это все равно, хотя

отрицательный факт очень редко способен быть доказанным

непосредственно. Конечно, неопределенный факт можно свести к

отдельным моментам, фактам, в состав его входящим, или, если

это факт отрицательный, доказать положительный, из которого

может быть сделано заключение о существовании этого

100

отрицательного, но если этого сделать нельзя, то и факт
подлежит доказыванию.

Разрешением вопроса, какие факты вообще подлежат доказыванию, не
разрешается еще вопрос, которая именно из сторон должна доказывать какие
факты. Вопрос этот весьма важен, ибо от неправильного распределения так
называемой тяжести доказывания (onus probandi) страдает интерес страны.
Сам по себе этот вопрос, однако, самостоятельного значения не имеет:
вопрос о том, кто должен доказывать тот или другой факт, сводиться к
вопросу, что должно доказать. Можно выставить такое положение: факт, на
который сторона ссылается, должен быть ею доказан.

Мы выше указали, на какого рода факты стороны должны ссылаться: истец
ссылается на активное и пассивное осноЕ<ание иска, ответчик - на основание своих возражений (стр. 182 и след.). Но мы видели также, что не всякий факт подлежит доказыванию, а между тем обосновать иск только таким, не поддающимся доказыванию, фактом, иногда безусловно необходимо. К таким фактам, мы сказали, относятся большинство фактов отрицательных: часто сослаться на них необходимо, а доказать их нельзя. Напр., в иск о признании права собственности по давности истец может доказать факт, свойства и продолжительность владения, но доказать непрерывность и бесспорность владения он не может; или: в отрицательных исках без исполнительной силы нельзя доказать отсутствие долга, существованием коего ответчик похвалялся и т.д. Вот в этих-то случаях выставленное нами положение: факт, на который сторона ссылается, должен быть ею доказан,- претерпевает исключение; тут , как говорится, тяжесть доказывания переносится на ответчика, т.е. ответчик должен доказать существование положительного факта, из которого можно сделать вывод о существовании приводимого истцом отрицательного.Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С-Пб; 1913г.Скажем теперь несколько слов о том, что служит ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, что, собственно, в гражданском процессе подлежит доказыванию?Предметами доказательства в гражданском процессе являются вообще спорные сторонами Факты,имеющие существенное значение для предъявляемых ими ДРУГ к другу притязаний. Отсюда следует, что предметом101доказательства в гражданском процессе служат, во-первых, только факты, или, лучше сказать, только фактические утверждения сторон, так как знание и применение соответствующих положений права к данному составу фактов есть обязанность суда: jura novit curia. Поэтому ссылка на законы и другие чисто юридические утверждения сторон не требует доказательств, если только дело идет не о таких положениях права, которые могут быть неизвестны суду и для разъяснения которых суд вынужден прибегнуть к содействию сторон, как это может иметь место по отношению, к положениям обычного или чужеземного права. Во-вторых, факты должны быть существенны, т.е. такие, от истинности которых зависит судебное решение по спорному делу или по частному вопросу, возникающему при разбирательстве главного дела Поэтому доказательства несущественных фактов или несущественных для исхода дела фактических утверждений сторон, оставляются судом без рассмотрения, причем нужно делать различия между абсолютно -и относительно-несущественными фактами. Первые мы имеем в тех случаях, когда данное утверждение сторон не может оказать никакого влияния, ни посредственного, ни непосредственного, на делаемое из него умозаключение о бытие или о небытие какого-нибудь права.Что касается относительно - несущественных утверждений сторон, то они установлены положением дела и имеют место в тех случаях, когда какое-нибудь утверждение, существенное само по себе, делается на случай, не находящий применения в данном деле, напр., на случай возражения противной стороной, которого не предъявляется вследствие бездоказательности самого иска. Суждение о существенном или несущественном значении тех или других утверждений принадлежит всегда суду, так как стороны могут заблуждаться относительно юридической оценки утверждаемых ими фактов и оказаться неспособными установить правильное соотношение между существенным и несущественным. Наконец, в-третьих, существенные факты, составляющие предмет доказательства должны быть обязательно спорными между сторонами и требующими доказательства. Поэтому не нуждаются в доказательствах: а) факты, признанные на суд противной стороной, предполагая обязательность для суда признания, сделанного в пределах предоставленной каждому свободы распоряжения его гражданскими правами. Там, где это предположение не применяется, как, напр., в делах брачных и в делах по объявлению безвестного отсутствия, сумашествия и102тд., там, естественно, и признание не освобождает ни одну сторону от доказательства фактов, признанных другой стороной, б) Далее, не нуждаются в доказательствах факты, презумируемые законом, если этот последний предписывает без оговорок принимать эти факты существующими при наличности известных условий, которые действительно наступают. Но если закон допускает в некоторых случаях оспаривание этих фактов, то этим самым он разрешает и их доказывание, в) не требуют, затем, доказательства факты, долженствующие быть официально известными тому суду, в котором на них ссылаются. К этой категории фактов принадлежат: правительственные акты и сообщения, собственные действия и наблюдения суда по тому делу, к которому они относятся и т.д. г) Далее, не нуждаются в доказательствах и, так называемые общеизвестные факты, которые должны быть предположены известным всем взрослым, образованным и внимательным людям того круга, к которому должен принадлежать и судья по условиям своей деятельности. Особые знания, которыми судья может владеть в области науки, искусства, техники, промышленности и т.д. - эти знания принадлежат ему не как судье, а как частному лицу, и не этими знаниями пользуется он в своей деятельности, а теми, которые предполагаются общим образованием, получаемым в университетах, и внимательным отношением к окружающей жизни Такие знания обязательны для судьи в силу занимаемой им должности, и он пользуется ими в своей деятельности officio, независимо от ссылки на них сторон, невежественного отрицания основанных на них фактов и совершенно излишнего доказательства того, что уже само собою заключается в этих знаниях. Сюда принадлежат факты всемирной истории и национальной жизни, как республиканский режим во Франции, у нас - Нижегородская ярмарка, происходящая в известное время года, установленные праздники и т.д. Все это факты, которые предпогагаются уже известными судье, и о ненужности доказывания которых говорит и наш Устав Гражд. Суд. в ст.112 и 478.Наконец, не подлежат доказательству еще факты, запрещенные в силу каких-либо специальных постановлений закона, напр., положение французского праза, запрещающее незаконным детям отыскивать их отца, выраженное в известных словах: la recherche de la paternite est interdite, или запрещение Доказывать происхождение от брака, заключенного между близкими родственниками; эти факты не подлежат доказыванию в103силу запрещения закона и поэтому уже не могут служитьпредметом доказательства.Курс лекций, читанных проф. 'Гамбаровым Ю.С. 1894-1895 ак.г. > •

3. Бремя доказывания. :

Доказательства всегда представляются стороною: доказывание есть предмет
права стороны и права исключительного; суд ни в каком случае не собирает
сам доказательств или справок. Это положение вытекает, с одной стороны,
из понятия доказательства, с другой – из самого существа личной
автономичности гражданских прав, о которых и идет речь в процессе. В
нем, как говорят, проявляется состязательное начало. По Новелле 1912 г.
мировой судья может распорядиться о приобщении к делу таких не
касающихся существа его “справочных сведений”, которые находятся в делах
этого судьи (ст.82), например, когда в делах его имеются решения, уже
состоявшиеся по делу, когда имеются сведения в других делах, что
свидетели состоят в родстве с тяжущимися, когда по другому делу был
произведен осмотр данного помещения и т.п. Обыкновенно указывают рядом с
этим положением, как на исключение из общего правила, как на уклонение
от состязательного начала, на право суда ex officio привлекать экспертов
(ст. 122, 515. Пр. произв. ст.78) и производить осмотр на месте (ст.
119, 507. По произв. ст.77). Привлечение экспертов судов ex officio не
составляет нарушения состязательного начала; необходимость этой
официальной деятельности суда объясняется тем, что экспертиза есть или
судебное доказательство или средство пополнить недостатки технических
знаний у суда, и в этой второй своей функции эксперт, следовательно,
является как бы помощником судьи, почему и привлечение его должно быть
предоставлено судье по его личному усмотрению. Что касается осмотра на
месте, то в производстве его судом ex officio нет основания видеть
исключение из принципа личной автономии сторон. Ниже будет пояснено, что
при осмотре на месте доказательством является не самый осмотр, а вещь,
подлежащая осмотру; суд никогда сам не возбуждает вопроса о том, что
данная вещь должна служить доказательством; он ex officio предпринимает
только самый

104

осмотр ее, а указание на вещь всегда исходит от стороны, даже в том
случае, когда суд ex officio ее осматривает, а, следовательно, здесь нет
нарушения состязательного начала. Не нарушается автономия частного лица
и тогда, когда по выслушании сторон суд найдет, что по некоторым из
приведенных ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не
представлено доказательств, объявить об этом тяжущимся и назначить срок
для разъяснения этих обстоятельств. Тут суд лишь заявляет, что имеется
слишком мало данных для составления убеждения в существовании факта, и
уже дело сторон озаботиться о представлении доказательств. Новелла 1912
г. пошла несколько дальше. Мировой судья может указать тяжущемуся, какое
именно доказательство тот должен представить; но это допустимо лишь при
условии, когда тяжущийся упомянул о данном доказательстве в своих
объяснениях, но не сослался на него, как на доказательство, имеющее быть
воспринятым судьей (ст.82), например, когда тяжущийся упоминает о лице,
присутствовавшем при данном событии, но не просит о вызове его в
качестве свидетеля, или когда он упоминает о каком-нибудь счете, но не
представляет его, и т.п. И в этом случае нет нарушения состязательного
начала, ибо первоначальное указание на данное доказательство должно
исходить от тяжущегося.

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С-Пб;1913
г.

Кто и что должен доказать в процессе? Мы уже видели, что прежде всего
истец обязан доказать свой иск, представить основания своего нападения
на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу
дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления
иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от
него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять
доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела
(70 г. Кае. 873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст. 368 и 745). Правило это
означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить
ответчика за то, что он не представил с своей стороны доказательств
против иска (Уст.81 и 366, X, 2, 312. Уст. торг. 1587. 67 г. Кае. 280,
424, 481, 514 и др. 72 г. Кае. 468, д. Бутрина). Истец просит об
изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только
сохранить это состояние, он ничего не требует, ни на кого не нападает.
Поэтому, если истец не представил доказательств в

105

пользу изменения существующего состояния отношений, ответчик не обязан
ничего доказывать с своей стороны. Onus probandi лежит на том, кто в
данный момент потерял бы процесс, если бы ничего или более ничего не
было доказано ни с той, ни с другой стороны (Best, on evidence). Но
очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если
ничего не будет доказано, если не будут приведены основания для
изменения существующего состояния или порядка. Actore non probante, reus
absolvitur.

Спрашивается теперь: при каких условиях обязанность доказывания
переходит на ответчика? что должен доказать истец для того, чтобы
освободиться от onus probandi? Он должен доказать основания своего иска,
т.е., те юридические факты, из которых вытекает его право иска (исковые
факты, Klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположение
против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было
представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу
истца. Мы уже видели, что исковые факты могут быть двоякого рода: они
составляют активное или пассивное основание иска и могут быть
положительными или отрицательными. Истец должен доказать их настолько,
чтобы иск его представлялся основательным, чтобы его просительный пункт
казался правильным.

Активным основанием иска служат или факты положительные, например,
купля-продажа, заем, дарение, завещание, деликт и т.п., или
отрицательные, например, недействительность или порочность акта. Те и
другие одинаково подлежат доказательству со стороны истца. Так,
например, истец требует возвращения платежа, произведенного sine causa,
по акту ничтожному или впоследствии уничтоженному: он обязан и доказать
эту безосновательность платежа, т.е. недействительность или уничтожение
акта.

Пассивное основание или повод к иску может состоять также или в
положительном действии или состоянии, или же в упущении. Так, например,
лицо владеет чужой вещью, товарищ употребляет деньги товарищества на
свои личные дела, наниматель портит вещь – все это действия
положительные. Но, например, должник не платит долга, поставщик не
поставляет припасов – в этих случаях поводом к иску служит упущение,
действие отрицательное или отсутствие положительного действия.
Сопоставляя первый ряд поводов с активными основаниями исков, мы
заметим, что каждый из этих исков

106

основывается на самостоятельных фактах двоякого рода, так что из одного
факта нельзя заключить о существовании другого. Так, например, иск о
возвращении вещи из незаконного владения основывается: 1) на факте
приобретения истцом права собственности и 2) на факте владения чужой
вещью со стороны ответчика; из первого факта вовсе не следует другой и,
наоборот, из второго не вытекает первый. Истец должен доказать оба
факта. Напротив, в другом ряде случаев, когда поводом к иску служит
упущение, иск основывается 1) на положительном факте и 2) на отсутствии
другого факта, и притом так, что когда доказан первый факт, мы должны
предполагать отсутствие другого факта. Например, иск о платеже долга по
займу основывается на факте займа и на упущении платежа и, когда доказан
факт займа, когда, следовательно, доказано, что долговое обязательство
возникло, мы должны предполагать, что его существование продолжается, и
держаться этого предположения до тех пор, пока нам не будет доказан
другой факт, на основании которого обязательство должно бы было
прекратиться. Очевидно, истец должен доказать здесь только факт
установления обязательства, подлежащего платежу; затем упущение платежа
предполагается до тех пор, пока ответчик не докажет противного.

Таковы искомые факты вообще. Они служат предметом доказательства для
истца. Но, спрашивается, в какой мере истец должен доказать эти факты?
Нужно обратить внимание на то, что каждый юридический факт есть нечто
весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так,
например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности
контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы
этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем
могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления
иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям
ответчика; например что контрагент, при заключении договора был
несовершеннолетним, что соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не
может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни
со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть
совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают
его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если
истец доказал исковые факты в этой мере, то возникает предположение
против ответчика впредь до Дальнейшего развития состязания. Невозможно
требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в

107

I

I

виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все
детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода
сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в
опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько,
чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали
предположение против ответчика Надобно заметить еще, что есть случаи,
где истец, в момент предъявления иска, вполне правильного, не может
представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы,
которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к
ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск
должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в
результате процесса (68 г. Кае., 832), так что предположение против
ответчика может возникнуть из его собственных показаний (Уст. 444)
К.Малышев. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. С.-Пб; 1876 г.

“Бремя доказывания” – технический термин, неравнозначащий с термином
“обязанность доказывания”, такой обязанности не существует, ибо вообще у
сторон нет процессуальных обязанностей стороны вольны не совершать
никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть
дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои
требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит “бремя
доказывания” этих обстоятельств Таким образом, под “бременем
доказывания” понимается необходимость для данной стороны установить
обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные
для нее последствия.

От “бремени доказывания” (onus probamdi) следует отличать “бремя
указывания” или “бремя утверждения” (onus probandi), заключающееся в
необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение,
сослаться на обстоятельства, подтверждающие их Обыкновенно то и другое
бремя совпадают например, истец должен указать и вместе с тем доказать
обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст315, 330, 330(1),
366, 368) Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из
приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании,
например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной
стороной.

108

По отношению к обычаям и необнародованным нормам было уже упомянуто,
что доказать их существование должен тот, «то на них ссылается. По
отношению же к фактическим обстоятельствам вопрос решается не столь
просто.

Наш устав выставляет общее положение “истец должен доказать свой иск.
Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны
доказать свои возражения” (стЗбб, 81) Это положение страдает неясностью,
так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под
выражением “доказать иск”, и в каком смысле употреблено имеющее
несколько значений слово “возражение” Чтобы установить действительный
смысл 366 ст , нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий
иска и возражения

Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности
требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не
обязан защищаться против нападения истца, он может отнестись к иску
совершенно пассивно и уклониться от участия в деле Так как подобный
образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком
правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на
основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить
иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности
его (ст 722, 12 № 45) Отсюда следует первое и основное правило
относительно бремени доказывания истец должен доказать свои исковые
требования Другими словами, бремя доказывания лежит прежде всего на том,
кто обратился к судебной помощи (semper necessitas probandi incumbit
illi, qui agit) Если же истец не докажет основательности своего
требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus
absolvitur)

Иск, или исковое требование, состоит из трех элементов, содержания,
предмета и основания. Первые два элемента характеризуют сущность и объем
иска, а в третьем заключается оправдание его правильности Следовательно,
чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т е ,
установить наличность того фактического состава, той совокупности
правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 №
94). Но этого мало Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу,
необходима наличность абсолютных предположений процесса Как было
указано, они явствуют в большинстве случаев из содержания искового
прошения или предполагаются, а потому не требуют особого

109

всегда нуждается в повод к предъявлению

доказательства. Одно лишь из них подтверждении доказательствами. Это
-иска, или, иначе, пассивное основание.

Примеры. Кто предъявляет владельческий иск, тот должен доказать,
во-первых, что владел спорным имуществом, и, во-вторых, что ответчик
нарушил его владение. Собственник, предъявляющий виндикционныи иск.
должен доказать, во-первых, свое право собственности (ближайшее
основание иска) а для этого установить способ приобретения этого права
(отдаленное основание: правопроизводящий факт), и, во-вторых, нарушение
этого права ответчиком посредством отнятия имущества. Кредитор,
взыскивающий занятую у него должником сумму, должен доказать, во-первых,
факт займа, и, во-вторых наступления срока или условия для возврата
денег. Квартирант, требующий расторжения контракта вследствие появления
в квартире опасной для здоровья сырости, обязан доказать, во-первых,
заключение договора найма и, во-вторых, наличность сырости в квартире.

Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать еще, что
оно не прекратилось и продолжает существовать; равным образом, он не
обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли
воспрепятствовать возникновению его права. Другими словами, истец должен
доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и
правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие
входят в состав основания иска.

Например, кто предъявляет иск на основании договора, тот должен доказать
заключение договора, но от него не требуется представление
доказательств, что договор не был симулятивным или безденежным; эти
пороки сделки он должен был бы доказывать, если бы основывал на них
требование о признании договора недействительным. Но в таком случае они
составляли бы основание его иска (98 № 38, 92 № 28, 02 № 24).

Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде
всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений
истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе,
нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое
отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение.
Отсюда следует второе правило: ответчик не должен доказывать своего
отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla
probatio est).

Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов
послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами
учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa
non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и сенат (03 № 40,
08 № 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам сенат признал подлежащими
доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 №
1266), отсутствие денег в кассе (73 № 434), незнание о существовании
завещания (79 № 119).

Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с
утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик
волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а
потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности
противоположного отрицаемому факта.

Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен
доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие
обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но
которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении
дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и
удостоверить их существование должен ответчик (91 № 62).

Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может
защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность
приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание
указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение,
парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении
обязательства давностью заявить, что течение давности было
приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен
ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания
фактов, обосновывающих его контрвозражение.

Против контрвозражения истца ответчик в праве выставить новое возражение
или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не
подлежит доказыванию, а возражение подлежит.

Обобщая все указанные правила распределения бремени доказывания, можно
вывести следующее положение’ каждая из сторон должна доказать те
юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства,
на

110

которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения

Согласно приведенному положению, должно быть распределяемо бремя
доказывания и по отношению к частным побочным требованиям сторон, как то
об обеспечении иска, о вызове свидетелей, о восстановлении сроков и тд
Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность
фактов, на которых оно основывается, а противник – наличность
обстоятельств, из которых он выводит свои возражения (89 № 26)

Тот, на ком лежит бремя доказывания по отношению к

какому-либо обстоятельству, должен озаботиться

представлением суду соответствующих доказательств передать

документы, ходатайствовать о допросе свидетелей и назвать их и

т д Но при этом каждая сторона в праве ссылаться на

доказательства, представленные противником, и использовать их

в своем интересе В этом состоит принцип общности

доказательств, который может быть формулирован так

доказательство, представленное в суд одной стороной,

становится общим для обеих, и не может быть взято обратно

без согласия противника (testes et documenta per productionem

fiunt communia)

Этот принцип основывается на соображениях процессуальной экономии Дело в
том, что если бы сторона, представившая доказательство (например,
документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа
диспозитивности), то противник мог бы с своей стороны представить то же
самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила
его (ст 542), а это повело бы только к замедлению производства и
обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от
другой стороны

В нашем уставе принцип общности доказательств прямо установлен только по
отношению к письменным доказательствам (ст 478), но для такого
ограничения нет основания

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

На ком лежит в гражданском процессе тяжесть доказательства, кто имеет
здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти
вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно,
смотря по различию принятой в том или другом процессуальном
законодательстве системы доказательств При господстве формальной системы

П2

доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона,
тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам
Допускалась же к ним та сторона которая, судя по содержанию
предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась
обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на
предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только
сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная
сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом Удержать и
защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находится
до произведенного нападения, и кто поэтому уже казался обладателем
лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную
сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение Поэтому
за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств,
те на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения
предписанных законом форм Отсюда видно, что доказательство в древнем
формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной
стороны пред другой, которая была лишена этого права, -преимуществом,
которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались
Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению
обороняющейся стороны пред нападающей, лежит в основании и материальной
системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном
законодательстве Но в своем практическом приложении эта идея привела
здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с
теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств
Это, в свою очередь, объясняется тем, что там, где процесс
доказательства состоит не в соблюдении одних предписанных законом форм,
а в представлении материала для образования убеждения судьи в истинности
спорных между сторонами фактических утверждений, там обеим сторонам, в
силу их равного права быть выслушанными судьей, должна быть
предоставлена и одинаковая возможность к представлению всего материала,
способного вызвать убеждение судьи в истинности или лживости их обоюдных
утверждений и отрицаний Поэтому доказательство делается здесь правом не
одной, а обеих утверждающих в процессе сторон, положение которых,
однако, при отправлении этого права оказывается различным вследствие
различия интереса, который они имеют в соображении их

ИЗ

v

t

v

|

?

?

?

8 : @ T V r t ~ c U Ue a o o

$

8

:

(: Ue Z

??????

„3/4

yyyy^„3/4

„-

yyyy^„-

@?

„?

yyyy^„?

?

¤

„?

yyyy^„?

&

(

6

8

B

D

X

Z

?

?

?

 

¬

®

3/4

A

I

?

ae

e

o

oe

o

u

.

8

:

@

B

F

H

T

V

Z

\

j

l

v

x

?

?

?

?

c

¤

¦

?

?

I

I

ae

ae

?

o

u

ue

?

???????????

.

CJ RHZ^JaJ phY.

0

b

d

p

r

?

?

?

c

¤

?

A

Ae

I

?

Oe

O

e

e

.

0

6

8

>

@

J

L

N

P

T

V

B*CJ RHZaJ phD? P

V

???????V

X

j

n

t

v

x

|

~

?

?

 

c

®

°

?

A

E

O

ae

ae

ue

th

„A

yyyy^„A

,

0

4

6

:

>

@

J

L

h

j

v

x

z

|

¦

?

?

?

,

.

0

2

4

D

H

V

X

`

b

r

t

?

?

?

?

?

AE

E

a

a

ae

ae

o

oe

??

„«

yyyy^„«

?

??

?

 

c

?

1/4

3/4

A

Ae

e

e

i

?

o

ue

$

&

0

2

:

>

V

X

Z

\

r

t

$

B

D

F

H

N

P

Z

\

^

`

z

~

?

?

,

.

8

:

J

L

N

P

~

?

?

 

¤

?

?

3/4

A

I

?

O

O

TH

a

i

i

dµth ¤

„† ¤

d

.

2

<>

D

J

Z

\

?

?

?

¬

A

A

TH

$

&

@

B

T

V

X

Z

h

x

z

|

~

?

?

?

?

?

1/4

A

E

I

O

O

ae

ae

?

o

?

???????????

????

0

2

>

@

L

N

X

Z

d

f

|

~

?

?a

ae

“ $ & D F P R f h n p ? ? ? c ¦ ° ? 1/4 3/4 AE
E Oe O e i ? o

6

8

H

J

L

Z

\

b

d

v

x

?

c

¤

?

E

I

O

U

e

e

ue

th

„Y

yyyy^„Y

?подтверждение своего притязания, и приступает к отправление своего
права на доказательства лишь тогда, когда противна»я сторона грозит ей
достижением своей цели. Такое сравнительна привилегированное
положение обороняющейся стороны ^ процессе объясняется
очень просто тем, что помимо всякоцй деятельности с ее стороны
судья, по долгу своей службы, долже^ оставить без внимания все
спорные утверждения, в пользу которых не приводится
доказательств. Поэтому, есл^ нападающий не представляет
доказательств, то доказательству со стороны обороняющегося совершенно
излишни и делаются^ для него необходимы лишь тогда, когда ему грозит
опасность;-, признания истинности утверждений противной стороны. видно,
что доказательства при господстве материальной доказательств являются
тяготой, обязанностью, которая лежитт прежде всего на нападающей в
процессе стороне и от которой^ обороняющаяся сторона свободна до тех
пор, пока ее противник^ бездействует или не успевает в проведении своих
доказательств Следовательно, тяжесть доказательства здесь прежде всего
н^ том, кто в гражданском процессе, как и во всяком споре, псо которому
ожидается решение, основанное на убеждении, j утверждает
что-нибудь и нуждается для достижения своей цели ^ признании своего
утверждения со стороны судьи, – а не на том^ кто отрицает что либо и
достигает своей цели уже в том случае ,а если оспариваемое им
утверждение оказывается недостоверным.^ Поэтому в споре о гражданском
праве, где истец добиваетсяч осуждения ответчика на какое-нибудь
действие, утверждая с этойв целью существование принадлежащего ему
против последнего» права, тяжесть доказательства падает прежде всего на
истца, а»

114

ие на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого
его противником права Поэтому заимствованное из римского права
положение’ acton incumbit probatio – есть только частный случай
применения взятого оттуда же правила affirmanti incumbit probatio,

Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует
признания и за собою права, устраняющего истцово признание, то тяжесть
доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит
уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по
отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т д. Словом, каждая
сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и
оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в
судебном решении она добивается в том или другом положении процесса.
Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что
обязанность доказывать его возражения начинается для него только тогда,
когда право истца вполне установлено Тоже самое можно сказать о
доказательстве реплик истца в их отношении к возражению ответчика.

Таков смысл всех римских положений, касающихся настоящего вопроса, а
также положений как французского, общегерманского, новогерманского, так
и нашего современного гражданского процесса.

Курс лекций, читанных проф. Гамбаровым Ю.С. 1894-95 ак. г.

4. Оценка доказательств.

При констатировании фактов путем доказательств, задача суда заключается
в составлении себе точного представления о фактах, на которые сторона
ссылалась. Представление это он себе составляет на основании тех
средств, которые ему предлагают стороны. Исчерпав эти средства,
восприняв из них все, чем они располагают, перед судом создается тот или
другой факт. Но чтобы решать вопрос об истинности факта, т.е. насколько
факт, указанный стороной, совпадает с фактом, воспроизведенным данным
доказательным средством, суду Далеко не всегда необходимо вполне
положиться на данное

П5

средство, принять все с помощью его добытое на веру, нередко случается,
что, например, свидетель сообщает факт, вполне согласный с фактом,
указанным стороной; факт, указанный стороной, и факт, воспроизведенный
свидетелем, вполне совпадают; но судья может и не признать этого
совпадения, может считать совпадение мнимым, ложным, кажущимся. В этом и
заключается его свободная оценка доказательств. Судья по убеждению, по
совести решает; он говорит: хотя свидетельское показание относительно
данного факта и совпадает с заявлением стороны, но я не признаю этого
совпадения; свидетель часто сбивался, говорил нерешительно, он заучил
свое показание, истец имел сильное влияние на него и т.д. В возведении в
общее правило этого права судьи решать совершенно свободно вопрос о
совпадении фактов, указанных стороной, и фактов, воспроизведенных при
помощи данного доказательного средства, и заключается так называемая
свободная или логическая теория доказательств. Только благодаря
признанию за судом этого права наилучшим образом и достигаются цели
правосудия. Они не достижимы, если стеснить суд и, как общее правило,
признать, что он не в праве свободно оценивать доказательства В этом
случае пришлось бы возложить на него обязанность всегда признавать
совпадение факта, указанного стороной, с фактом, воспроизведенным при
помощи данного доказательства, коль скоро в действительности фактически
это совпадение имеется. С этой точки зрения ему пришлось бы выполнять
чисто формальную обязанность: например, записать заявленный сторонами
факт и факт, удостоверенный свидетелем, и, если бы заявление и показание
свидетеля совпали, признать факт истинным, убеждению его не осталось бы
места, об оценке доказательства не могло бы быть и речи. Это так
называемая формальная или законная теория доказательств. Законодатель,
принявший ее, берет на себя большую задачу, в ущерб роли суда; он
заранее говорит: если свидетель, удовлетворяющий законным требованиям,
подтвердил факт – факт истин; если из нескольких свидетелей одни
подтвердили, другие не подтвердили факта, -показание большинства
принимается судом, причем показание одного предпочитается показанию
другого, например, показание духовного лица – показанию светского,
показание образованного -показанию необразованного, показание мужчины –
показанию женщины и т.д. Логическая теория такое вмешательство осуждает,
но, с другой стороны, она далека от того, чтобы устранить всякое
вмешательство законодателя; допускается

116

установление законом ряда правил, имеющих целью наилучшее осуществление
права доказывания, например, определяется порядок вызова и допроса
свидетелей, представления письменных актов, производства осмотра,
проверки актов и т.д.; допускается установление законом условий, которым
должны удовлетворять известные доказательства; так, например,
указывается, кто может, кто не может, обязан и не обязан быть свидетелем
и т.п : устраняется некоторый контроль над судом в деле оценки
доказательств; например, суд должен указать в решении, почему он принял
данное доказательство; определяется объект доказывания, например, когда
можно, когда нельзя принять то или другое доказательство и т д. С другой
стороны, провести логическую теорию доказательств с полной
последовательностью законодательство не может – бывают такие
исключительные случаи, когда необходимо устранить свободную судейскую
оценку.

Наш закон принял логическую теорию доказательств, причем тоже выставляет
ряд правил, соблюдением коих наилучше достигается цель каждого из
доказательств, правил, в которых указывает условия, коим должны
удовлетворять доказательства, правил, определяющих некоторый контроль
над судом, и правил, указывающих, какие факты могут быть доказываемы
теми или другими доказательствами.

Но общее правило о свободной судейской оценке выставляется лишь по
отношению к особенным судам. Так, мировой и городской судьи, земский
начальник и уездный член определяют по убеждению совести, по внутреннему
убеждению, значение и силу доказательства. Но, очевидно, тоже самое
положение признано и по отношению к общим судам и выражено по отношению
к свидетельским показаниям, письменным доказательствам, показаниям
сведущих и окольных людей. И у нас начало это проведено не вполне
последовательно. Есть доказательства такого свойства, которые судья
обязан принять, хотя бы он в данном случае и сомневался в их силу, а
именно: 1) акты, совершенные нотариальным порядком; предоставить суду
право свободной оценки этих актов значит подорвать авторитет тех
учреждений, которые засвидетельствовали истинность данного факта, и 2)
показания окольных людей в том случае, если тяжущиеся согласятся, чтобы
спор их был решен окончательно на основании показаний, данных этими
людьми. Автономная воля тяжущихся, обращающихся к суду с просьбой о
принятии

,17

показаний окольных людей на веру, находит в этом случае

полное выражение

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С.-Пб:
1913г.

Достоверность или убедительность внешних источников нашего знания
зависит от различных критериев, которые определяются в логике и указаны
нами в общих чертах выше. Но кроме этих логических оснований существуют
еще особые законные условия достоверности, а именно условия двоякого
рода: 1) условия, при которых то или другое средство доказательства
может быть принято в удостоверение тех или других юридических фактов и
2) условия, при которых оно должно быть принято в удостоверение их. Эти
особенные условия, развиваемые юридическим сознанием народов, имеют
целью ограничить произвол судей в деле оценки доказательств, потому что,
насколько это ограничение разумно и согласно с системой права, можно
сказать словами Бэкона: optima est lex quee minimum relinquit arbitrio
judicis. Мы уже указали на некоторь э применения этого принципа. Так,
например, судья не может принимать в доказательство сво<л закулисные сведения о деле Точно также, если показания свидетелей отобраны в закрытом заседании суда, в нарушение начала публичности судопроизводства, то они не могут быть приняты в доказательство (X, 2, 331. Уст. 385). Вообще закон ставит известные условия, гарантирующие достоверность свидетельских показаний, и в случае несоблюдения этих условий они не могут служить доказательством; так, например, некоторые лица совсем не допускаются к свидетельству, другие устраняются по отводам сторон (Уст. 84, 86. 371-373). Кроме того, для удостоверения некоторых фактов закон требует письменных доказательств, как более надежных, и не допускает доказательства через свидетелей (Уст. 409). С другой стороны, так как тяжущиеся лица имеют право распоряжаться своими частными интересами в известных пределах, то юридические факты или отношения, признанные стороною в ущерб себе и в интересах своего противника, должны быть приняты судом, не требующими дальнейших доказательств (Уст. 112, 480); точно также если тяжущиеся согласились окончить спор присягою, то присяжное показание заменяет все другие доказательства, т.е. должно быть принято за несомненное (Уст. 117, 498). Далее весьма важные ограничения судейского произвола вытекают из тех законов,118которыми определяются внешние формы юридических актов, как такие материальные следы событий, которые именно предназначены к тому, чтобы служить удостоверением этих событий. Эти ограничения в высшей степени важны. Если законодательство успело установить прочный, практический порядок укрепления права и внешние формы для выражения фактов быта или деятельности разных органов управления, то громадная масса юридических фактов проходит через эти формы и оставляет в них свой след. Гражданский быт приноровляется к этим формам и соединяет с ними самые дорогие интересы граждан. Попробуйте оценить, например, интересы кредита, связанные с такою простой бумагой, как вексель! В одном нашем государственном банке учтено векселей в 72 г. на 114 млн. руб., а в прусском банке в 70 г. почти на 800 млн. талеров. Где существует ипотечная система, там все интересы землевладения и вотчинного кредита связаны с крепостными книгами. А какая масса прав и интересов соединена с актами гражданского состояния, с актами судебных решений, завещаний и т.п. Очевидно, что эти акты, на которых утверждается прочность гражданского быта, должны быть вполне надежны и, если возникает спор о правах, на них основанных, должны приниматься судебными местами в доказательство тех фактов, которые ими законно удостоверены (Уст. 456 и след.). Произвол суда здесь не может быть допущен, потому что он подрывал бы самые основы общественного порядка и доверия граждан, потому ».го суд обязан охранять права, а не разрушать их. Если акт совершен или засвидетельствован установленным порядком, то содержание его не может быть опровергаемо показаниями свидетелей (Уст. 410), за исключением только некоторыхслучаев.Из всего вышеизложенного мы видим, что разные законные условия и ограничения судебных доказательств имеют свое разумное основание. Нельзя относиться к ним легко, потому что с ними связаны самые дорогие интересы общественного быта, потому что они служат оплотом против произвола судей и предупреждают развитие злоупотреблений разного рода. Но обратим теперь внимание на другую сторону дела. В области логики естественные источники наших познаний не подлежат никаким ограничениям, кроме свободной критики их достоверности. Законные условия доказательств, напротив, ограничивают круг источников судебного сознания и исследования: судья, например, сам видел, как должник119уплачивал кредитору свой долг, но он не в праве принять это личное усмотрение за доказательство платежа; судья знает, может быть, частными путями, что тяжущийся показал под присягой неправду, и тем не менее должен считать это показание бесспорным, по крайней мере в гражданском процессе. Очевидно, таким образом, что сознание истины материальной может расходиться с той легальной или формальной истиной, которую суд должен признавать по требованию закона. Логическая теория доказательств имеет целью познание истины, насколько она постижима для ума человеческого, и указывает один путь к этой цели - свободное исследование. Юридическая теория доказательств преследует ту же самую цель, но считает средством к тому исследование истины в процессе, в публичном состязании сторон, и признает необходимым ограничить произвол судей, охранить свободное распоряжение сторон своими частными интересами в процессе, поддерживать прочность форм гражданского оборота. Вот почему она установляет разные ограничения судебных доказательств, которые иногда приводят суд только к сознанию формальной истины.Отношение между теорией естественного, свободного убеждения в истине (Uberzeugungstheorie) и теорией законных доказательств различно в разные века истории процесса. Оно зависит от степени развития гражданского быта и от устройства суда. В века невежества и суеверия судебные доказательства имеют формальный характер; тогда преобладают суды Божий, присяга, поединок и т.п. Внешние формы гражданского оборота в те времена еще неразвиты и как в историческом миросозерцании народов господствует суеверие и вымысел вместо точного знания, так и в деле суда решает вера в правосудие богов. Только с течением времени система судебных доказательств постепенно наполняется и подходит ближе к общей логической теории знания, по мере того как крепнет вообще ум народа и разнообразятся внешние формы общественной деятельности. Устройство суда играет здесь также важную роль, потому что большее или меньшее доверие к суду естественно отражается на числе и силе ограничений, которые закон считает нужным установить против произвола и личного усмотрения судей. Например, выборные судьи республиканского Рима не были связаны никакими формальностями судебных доказательств и решали дела по свободному убеждению совести; ограничения их были неуместны уже потому, что это были judices privati, избираемые самими сторонами. Затем, когда судьи стали120чиновниками империи, появляются и ограничения, например,запрещено верить показаниям одного свидетеля (L. 4 и 9, Cod. 4,20) и некоторым домашним документам (Е. 5, 6 и 7, Cod. 4, 19),если они не подкреплены другими дополнительнымидоказательствами (adminiculum). В Византийской империи этиограничения развивались crescendo под влиянием общего упадкаправосудия и нравственности. Каноническое право Запада исредневековые писатели продолжали работать в том женаправлении, и созданная ими теория законных доказательствдолго держалась как в гражданском, так и в уголовном процессегерманских государств. На этой теории отразился схоластическийхарактер века. Она весьма любопытна, тем более, что и нашпроцесс испытал на себе ее влияние. Чтобы обуздать произволсудей, закон требовал, чтобы они обвиняли ответчика илиподсудимого не иначе, как по совершенным доказательствам. Ноон требовал также, чтобы, когда такое совершенноедоказательство представлено, суд принимал его в уважение. Так,например, по нашему Своду Законов письменные акты,признанные подлинными, считались совершеннымдоказательством (X, 2, 329). Но некоторые документы, по взглядузаконодателя, не составляли полного или совершенногодоказательства, а считались только половиннымдоказательством; например, купеческие книги (X, 2, 332). Суд немог присудить иска на основании одной только половиныдоказательства; истец должен был дополнить его и в другойполовине; таким прибавочным доказательством (adminiculum)служила дополнительная присяга (X, 2, 333). Эта арифметическаяоценка доказательства выходила особенно забавной вприменении к свидетельским показаниям. Показания двухзаконных свидетелей считались совершенным доказательством, апоказание одного свидетеля - недостаточным доказательством (X,2, 401, 402). Если несколько свидетелей противоречили другдругу, то дело решалось по большинству голосов, по числу (X, 2,404), а при равенстве голосов суд должен был даватьпреимущество мужчине перед женщиной, знатному переднезнатным, ученому перед неученым, духовному перед светским(X, 2, 405). Точно также в случае повального обыска или допросаокольных жителей дела решались по большинству обыскныхголосов (X, 2, 416-418). Надобно заметить, впрочем, что нашезаконодательство никогда не доходило до тех тонкостей в этомДеле, какие существовали на Западе под влиянием юридическойсхоластики. Показание одного достоверного свидетеля считалось121там половинным доказательством - semi plena probatio; если же к нему присоединялось еще показание одного недостоверного свидетеля, то получалось доказательство больше, чем половинное - semi plena major, однако не полное, потому что для полного - plena probatio - требовались согласные показания двух достоверных свидетелей Напротив, если только один недостоверный свидетель дал показание в пользу истца, то оно считалось меньше, чем половинным доказательством - semi plena minor. Эти схоластические деления так гармонировали с духом времени, что судебные места развивали их еще далее, например, ценили показания свидетелей в 1/8, в 1/4, в 3/4 полного доказательства. Так это делалось, например, в практике тулузского парламента. Замечательно, что эта схоластика господствовала не только в гражданском, но и в уголовном процессе, даже преимущественно в последнем. Где дело шло о жизни, свободе, чести граждан, там законодательства считали особенно необходимым ограничить произвол судей.Однако действительные результаты этой регламентации процесса не оправдали надежд законодателей. Применение отвлеченной формальной теории к бесконечно-разнообразным явлениям действительной жизни часто вело к явной несправедливости. Суды обязаны были, против убеждения совести, жертвовать реальной истиной формальной законной правде, в которую сами не верили, и нередко обход закона считали вполне нравственным беззаконием. Вот почему эта регламентация оказалась несостоятельной и отменена, сначала в уголовном процессе, особенно с введением суда присяжных Новые законодательства по гражданскому праву и процессу значительно смягчили ее и в деле гражданского суда. В этом направлении и у нас при судебной реформе прежняя законная теория доказательств подверглась существенному преобразованию, арифметическая оценка их отменена и формализм значительно смягчен. В настоящее время суд решает дела вообще по убеждению совести, на основании свободной оценки всей совокупности доказательств и доводов, представленных тяжущимися (Уст 129, 339, 693). Есть только отдельные ограничения этого свободного усмотрения судей, вытекающие частью из системы гражданского права, частью из организации самого правосудия.Надобно заметить, что в этом деле, как и во многих других, важен вопрос о мере, о modus in rebus. Крайности здесь одинаково опасны. Нельзя приносить реальную истину в жертву122формализму, но невозможно также и ставить все дело правосудия и все права граждан в зависимость от произвола и личного усмотрения судей Юридическая теория доказательств должна основываться на общих началах логики и иметь в виду реальную правду в охранении гражданских отношений Но остановиться на этих общих началах логики она не может, в интересах той же реальной правды Она должна развить разумные условия и ограничения судебных доказательств, которые бы гарантировали этой материальной истине по возможности широкий и открытый доступ к сознанию суда, но вместе с тем охраняли бы ее от произвола и злоупотреблений Нужно заметить еще, что разлад между материальной и формальной истиной часто есть только кажущееся явление, а не действительное, что там, где он действительно существует, есть другие средства к устранению его и, наконец, что этот разлад был бы гораздо глубже и неисправимее, если бы судебное сознание истины не было обставлено никакими правилами и зависело только от личного усмотрения судей, от доброжелательства их к той или другойстороне.Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Изд-е 2-е. С.-Пб; 1876 г.Задача суда при разрешении каждого дела состоит, во-первых, в установлении наличности абсолютных предположений процесса, без которых он не в праве приступить к рассмотрению дела по существу, и, во-вторых, в проверке правомерности требования истцаНаличность абсолютных предположений процесса либо явствует из искового прошения (например, подведомственность дела данному суду по роду и цене иска), либо сама собою разумеется, при неимении доказательств их отсутствия (например, каждый считается правоспособным и дееспособным, пока не доказано противное) Если же какое-либб из абсолютных предположений процесса возбуждает у суда сомнение, то он может и должен потребовать от истца представления соответствующих доказательств (например, предъявления акта полномочия, если истец выступает от чужого имени)Для проверки правомерности иска суду нужно установить, во-первых, фактические обстоятельства дела, из которых истец выводит свое требование, и, во-вторых, юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят Но иногда этого недостаточно и, кроме юридических норм, суду приходится123принимать в соображение еще и другие положения общего характера, не являющиеся юридическими нормами, а служащие посредствующим, соединительным звеном между ними и фактическими обстоятельствами дела.Пример. Ст 974 гражд. зак. постановляет, что даритель имеет право требовать возвращения подаренного имущества в том случае, если принявший дар "окажет ему явное непочтение", но не определяет, в чем, собственно, должно проявиться это непочтение Поэтому, если отец требует от своего сына возвращения подаренного ему дома на том основании, что сын женился вопреки его воле, то суд, чтобы подвести этот фактический состав под 974 статью, должен предварительно решить, следует ли считать женитьбу против воли родителей проявлением непочтения к ним, и затем уже, прийдя к утвердительному выводу, употребить в качестве промежуточного звена такое общее суждение: "женитьба вопреки воле родителей составляет проявление непочтения к ним". Тогда судебное решение будет иметь следующий вид: "по ст.974 даритель может требовать возвращения подаренного имущества в случае, если одаренный оказал ему явное непочтение (большая посылка), женитьба вопреки воле родителей представляется проявлением явного непочтения к родителям (посред. положение); ответчик женился вопреки воле своего отца - истца, подарившего ему дом (малая посылка); следовательно, истец имеет право требовать от ответчика возвращения подаренного ему дома".Такие положения общего характера, вводимые в большую посылку в качестве дополнения к юридическим нормам с целью создать логическую связь между нормами и фактическими обстоятельствами дела, носят название опытных, или эмпирических (Erfahrungssatze, argumenta). По своему абстрактному характеру они схожи с юридическими нормами но отличаются от них отсутствием юридической санкции: они не входят в состав действующего права. По своему содержанию они чрезвычайно разнообразны: они относятся к области наук, искусств, техники, ремесел, морали, права, обычаев, нравов, моды, правил и порядков гражданского оборота и т.п.Примеры опытных положений: плесень на стене указывает на сырость помещения; жить в сыром помещении опасно для здоровья; ценные бумаги не пересылаются в заказных письмах; выставка товара в окне магазина с означением цены имеет значение предложения продать его за эту цену; показание взрослого человека достовернее показания ребенка.124По общему правилу, тяжущиеся обязаны установить содержание малой посылки, т.е. фактические обстоятельства дела. Например, юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят, и эмпирические положения устанавливаются самим судом. Но это общее правило терпит несколько изъятий и видоизменяется в частных случаях следующим образом.Юридические нормы считаются известными суду (jura novit сипа), который обязан применять их, хотя бы тяжущиеся вовсе не ссылались на них или ссылались на неотносящиеся к данному случаю нормы (10 № 30). Это одинаково относится как к отечественным, так и к иностранным юридическим нормам, когда они подлежат применению, например, при разрешении дел, основанных на договорах, которые совершены за границей (ст.707), с той лишь разницей, что суд, в случае затруднения при применении иностранных законов, имеет право обратиться к министерству иностранных дел с просьбой доставить заключение подлежащего иностранного правительства по возникшему вопросу (ст 709).Обязанность суда знать нормы действующего русского права относится только к тем из них, которые обнародованы в установленном порядке (ст.95 осн. зак., ст.708 уст. о службе по опред от правит.). Поэтому, если тяжущийся ссылается на необнародованную в таком порядке норму, то он должен доказать ее существование (04 № 60).Хотя юридические обычаи представляют собой вид юридических норм, но они зачастую неизвестны судьям, а так как официальных сборников обычаев не существует, то закон не возлагает на судей обязанности знать обычное право. В виду этого доказать существование обычая должен тот тяжущийся, который на него ссылается (ст.101). Сделать это он может путем ссылки на свидетелей или посредством представления соответствующего удостоверения от должностных лиц, или приговора сельского схода (ст.101), а также посредством дознания через окольных людей (ст.412).Эмпирические положения не принадлежат к числу фактических обстоятельств и не входят в содержание малой посылки. Поэтому стороны не обязаны ни приводить, ни доказывать их. Сам суд, подводя фактические обстоятельства дела под юридические нормы, должен употреблять, в случае надобности в посредствующих звеньях, эмпирические положения. Если он затрудняется в подыскании их вследствие125недостаточного знакомства с теми областями науки, искусства или техники, откуда они могут быть позаимствованы, то ему предоставляется прибегнуть к помощи сведущих лиц (экспертов).В малой посылке не все подлежит доказыванию. Именно не требуют доказывания факты: 1) общеизвестные, 2) бесспорные и 3) основанные на законных предположениях, или презумпциях.Общеизвестные факты (notoria) - это такие, которые должны быть известны в данной местности каждому разумному и обладающему житейским опытом человеку, в том числе тяжущимся и судьям. Они не нуждаются в доказывании (notorium поп eget probatione), потому что отрицание их либо прямо нелепо, либо вызывается недобросовестным желанием затянуть производство дела. Нельзя требовать, например, чтобы тяжущийся доказал, что в году 12 месяцев, или что из Москвы в Петроград невозможно доехать в два часа.Признать ли данный факт общеизвестным или же не признать, это, в конце концов, зависит от суда, так как установить объективные признаки "общеизвестности" решительно невозможно.От фактов, которые суд знает в силу их общеизвестности, нужно строго отличать факты, известные суду частным образом, помимо процесса. Так, например, суд может случайно знать, что ответчик действительно должен истцу определенную сумму, или что отец истца умер. Но опираться на такие факты, если они не доказаны в процессе, суд не имеет права (поп refert quid sit judici, si nolum non sit in forma judicii), потому что это значило бы, что судья является вместе с тем и свидетелем, основывая решение на своем собственном показании (или восприятии), к которому он сам не может отнестись критически.Бесспорными фактами являются те, которые признаны противной стороной или же не оспорены ею по вступлении в ответ.Законными предположениями (презумпциями) называют обязательные по закону заключения о доказанности известных " фактов при наличности других фактов.Например, ст.534 гражд. законов постановляет: "движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, пока противное не будет доказано". В этой статье устанавливается обязательное для суда положение о том, что владелец движимой вещи должен считаться ее собственником, т.е. предписывается суду делать заключение от наличностиодного факта (владения) к наличности другого факта (права собственности).Законные презумпции бывают двоякого рода. Одни из нихимеют безусловное значение и не могут быть опровергаемы. Ониназываются необходимыми или неопровержимыми(praesumptiones necessariae, jun's et de jure). Другие же допускаютопровержение посредством доказывания несоответствия их, втом или ином случае, действительности. Это - простоюридическая презумпция (pr. juris).Примеры неопровержимых предположений: крепостные заемные письма признаются оплаченными и доказывание безденежности их не допускается (ст.2015 гражд. законов); присяга принимается за доказательство того, в чем она учинена, и не может быть опровергаема никакими другими доказательствами (ст.498 уст. гр. суд.).Примеры опровержимых презумпций: движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано (ст.534 т.Х ч.1); владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его удаления (там же, ст.530); публичные акты признаются подлинными, пока не доказана их подложность (уст. гр. суд., ст.457); выставленный в публичных актах день их совершения или явки считается достоверным, пока не доказана его подложность (ст.476 уст. гр.суд.)-От законных презумпций, как безусловных, так и простых, следует отличать общечеловеческие или фактические (pr. facti, hominis), т.е. обыкновенно делаемые в жизни умозаключения от наличности известных фактов к наличности других, подлежащих доказыванию. Эти предположения не внесены в текст закона, а потому и необязательны для суда, но он может ими руководствоваться, если считает их правильными. Таковы, например, правила: "молчание - знак согласия", "безмездный переход ценностей от одного лица к другому не предполагается" (78 № 203); "кто нанял квартиру в доме, где есть лифт, тот имеет право пользоваться лифтом, если при найме не оговорено противное" (13 № 64) и т.п.Васьковский Е.В. Учебник гражданскогопроцесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.I26127РАЗДЕЛ V. ИСК1. Виды исков.А. Вещные и личные иски.Вещными исками называются, как известно, такие иски,которыми защищают вещные права, а личные иски суть иски,охраняющие личные или - лучше сказать - обязательственныеправа. эТаким образом, иск будет вещным, когда истец осуществляет какое-нибудь вещное право, и личным, когда он ссылается на обязательственное право, причем характер того и другого иска определяется не случайной квалификацией его со стороны истца и не второстепенными или добавочными требованиями этого последнего, а самой природой осуществляемого истцом права и главной целью охраняющего его иска. Подобная квалификация иска составляет, как мы знаем, обязанность суда, на основании того положения, что суд ведает законы, а не стороны, которые могут ошибаться в суждениях о законе, следовательно и в своей квалификации иска,- а добавочные требования, которые истец присоединил бы. например, к своей виндикации, отыскивая вместе с главною вещью ее плоды или вознаграждение за убытки, не изменили бы вещного характера иска, который направлен, прежде всего, на признание права собственности, или иного вещного права, а потом уже на различные притязания другого рода: иначе не существовало бы ни одного вещного иска, так как истец заключает всегда к вознаграждению за свои убытки и к осуждению ответчика за издержки. Мы не будем теперь говорить о признаках различия между вещными и личными правами, известных из курса гражданского права, а отметим здесь лишь процессуальные особенности, имеющие большое практическое значение.Вещный иск также отличается от личного, как отличается вещное право от права по обязательству: он может быть предъявлен против всякого владельца вещи, составляющей предмет спора, кроме владельца вещей, изъятых из действия виндикций и дает предъявляющему его лицу преимущественное128право на удовлетворение из имущества должника сравнительно с правами истцов по обязательственным искам; эти последние могут быть, напротив, предъявлены только к личности определенного должника или его наследников, и предъявляющие их лица, в противоположность истцам по вещным искам, не получают никаких преимущественных прав перед другими кредиторами, с которыми они разделяют все выгоды и потери удовлетворения по своим исковым требованиям.Подсудность личных исков определяется, по общемуправилу, подсудностью ответчика, тогда как подсудность вещныхисков обуславливается положением имущества, т.е. егоместонахождением, если только имущество это представляетобою недвижимость.Другое различие в подсудности тех и других исков состоит в том, что личные иски предъявляются обыкновенно в мировые суды, в суды первой инстанции, и в коммерческие суды, смотря по роду дел и цене исков, тогда как вещные иски, если они носят при этом петиторный характер и касаются недвижимого имущества, подаются только в суды первой инстанции и ни в каком случае не рассматриваются ни мировыми, ни коммерческими судами.Еще различие в подсудности: личный иск может быть подан и в уголовный суд, рассматривающий преступление, на котором личный иск основан, что не допускается относительно вещного иска, если он имеет своим предметом недвижимое имущество.Наконец, определение предмета иска в вещных и личных исках также различно, как различны некоторые доказательства, допускаемые относительно тех и других исков: так, например, осмотр на месте, допрос через окольных людей допускаются в силу самих свойств этих способов, доказательств, только по вещным искам, имеющим предметом недвижимое имущество. Другие различия между вещными и личными исками менее важны и носят на себе или доктринальный характер, или вытекают сами собой из достаточно уже установленного нами в курсе гражданского права различия между вещными и обязательственными правами.Б. Петиторные и поссессорные (владельческие) иски.129Первые иски - о самом праве и его основаниях, вторые -суть иски о владении и видимости права. Практическое различие между этими исками состоит в том, что петиторные иски требуют обыкновенно весьма трудных доказательств и подготовки5 Хрессо стороны заинтересованных лиц, и отличаются вообще крайне сложным механизмом - тогда как поссессорные иски характеризуются, напротив, своей сравнительной простотой и легкостью доказательств, что объясняется, в свою очередь, тем, что они решают вопрос не о праве, а лишь о видимости права по тем его признакам, какие представляются в каждом отдельном случае, и что решение этого вопроса во владельческом процессе имеет не окончательный, а лишь временный характер, не присуждающий судьбы самого права.Владельческие иски составляют предмет особого владельческого процесса, различающегося резкими особенностями от петиторного процесса, имеющего своим предметом иски о праве. Такими особенностями владельческих исков, не встречающихся более нигде, являются:а) исключение из споров о владении вопросов о всех правах на спорную вещь, кроме вопроса о владении. Это исключение принципиально, и как активно, так и пассивно, т.е. относится как к истцу, так и к ответчику, которые не вправе поднимать в процессе о владении никаких вопросов об основании права.Владельческий иск имеет всегда место перед петиторным иском, и предъявление последнего устраняет возможность первого, так как иск о праве заключает в себе и иск о владении. Если восстанавливается право, то восстановление владения следует отсюда само собой: petitorium absorbet possessorium. На этом основании истец, проигравший свой процесс в петиторном суде, проигрывает его окончательно, так как в этом случае он не может рассчитывать и на защиту владения. Соединение того и другого иска не было невозможно только в римском праве, но и там оно не приводило ни к чему и было бесцельно, а потому не только французский, но и новогерманский процессуальный кодекс и наш Устав безусловно запрещают это соединение и, таким образом, мы можем сказать, что разделение petitorium-a от possessorium-a и разновременное решение дела в том и другом суде есть необходимое предположение и самая крупная особенность владельческих исков в том виде, в каком они выработались в римском праве и в праве европейских государств.б) Другую особенность защиты владения составляет то, что приговор по спору о владении вовсе не имеет преюдициального значения для спора о другом праве. Регулирование юридического отношения происходит во владельческом суде временно, и проигравшая сторона может здесь сейчас же, по выходе из possessorium'a, начать спор о праве в petitorium, который и130постановляет окончательное решение, могущее быть диаметрально противоположно тому решению, которое было постановлено в possessorium, и лишить, таким образом, владения ту самую сторону, которой оно было присуждено в процессе о владении. Тем не менее решение, постановляемое в этом последнем процессе, имеет важное значение, так как оно:во-первых, восстанавливает легчайшим способом право истца в тех случаях, в которых владение совпадает с этим правом, а случаи эти составляют подавляющее большинство всех возникающих в жизни споров о владении;во-вторых, решение владельческого суда определяет onus probandi или тяжесть доказательств, ложащуюся на участвующих в споре лиц в следующем за владельческим петиторном суде: истец, одержавший победу во владельческом суде, защищается в своем владении и занимает в петиторном суде выгодное положение, положение ответчика, тогда как противник его должен выступить в этом суде в роли истца и доказывать свои утверждения.В. Иски о признании.Самое лучшее и широкое определение этих исков мы находим в новом общегерманском процессуальном кодексе, § 231 которого говорит: "иск может быть подан на установление существования или несуществования юридического отношения, на признание подлинности или подложности документа, - когда истец имеет юридический интерес в том, чтобы юридическое отношение или документ со стороны своей подлинности или подложности были установлены судебным решением".Из этого определения видно, что предметом иска о признании служит или юридическое отношение или документ. Иск направлен при этом или в положительную или в отрицательную сторону: в первом случае имеется в виду признание данного юридического отношения существующим и данного документа подлинным; во втором - признание такого же отношения несуществующим и документа подложным. Но общая всем искам этого рода и самая характерная их черта заключается в той цели, которую они преследуют, цели, состоящей в признании, в противоположность цели осуждения, характеризующей все другие иски, направленные на принуждение противной стороны к какому-нибудь действию или бездействию.131Для выяснения этой противоположности в цели исков о признании и всех прочих исков мы должны остановиться на противоположности понятий осуждения и признания.Осуждение всегда предполагает какое-нибудь притязание, основанное на праве и успешно проведенное на суде. Поэтому в осуждении и заключается притязание права, на котором основывается исковое притязание Но содержание кондемнаций1 есть всегда содержание притязания, заключающегося в иске, и оно рассчитано на то, чтобы воздействовать непосредственно на волю ответчика, понудить его к действию, исполнить которое он обязан теперь в силу судебного приговора.Всякий иск, переходящий в осуждение ответчика, имеет своей целью непосредственное воздействие на его волю. Совсем не то мы видим в исках о признании, вовсе не преследующих цели непосредственного воздействия на человеческую волю. Они направлены непосредственно не на волю, а на представление, и если само слово осуждение неизбежно вызывает вопрос осуждение на что?, то признание касается только чего-нибудь, без непосредственного отношения к тому или другому действию.Осуждение возможно по таким только юридическим отношениям, которые допускают возникновение из них тех или иных действий, тогда как для признания этот признак совершенно несущественен. Оно может касаться отношений, по которым ни одна сторона не произведет никаких действий, когда, например, признанное отношение прекращается, не оставляя никаких следов своего существования. Осуждение служит основанием для исполнения судебного решения, тогда как признание никогда не дает достаточного основания для исполнения. Это последнее для него и несущественно, так как дело идет здесь исключительно о признании, а не о фактическом исполнении. Поэтому же против этих исков нельзя защищаться теми средствами, которые ограждают ответчика против осуждения, например, так называемыми эксцепциями, оспаривающими притязания истца только в настоящем, не затрагивая существа его права. Тут возможны только возражения, отрицающие существование того юридического отношения, об установлении которого просит истец1 Кондемнация (буквально - "приговорить", "присудить") -заключительная часть формулы римского формулярного процесса - распоряжение претора, адресованное судье, об удовлетворении иска или отказе в иске (Ред.).132Таким образом, иски о признании имеют целью вызвать не осуждение ответчика и не такое судебное решение, с которым связывались бы непосредственные практические последствия и принудительное исполнение, а, напротив, одно лишь судебное признание и установление тех юридических фактов и отношений, из которых заинтересованные лица могут только в будущем вывести какие-либо для себя притязания или возражения на эти притязания. Следовательно, иск имеет здесь целью обеспечить истца против будущего спора о каком-нибудь праве, почему некоторые юристы говорят тут совершенно правильно об антиципации или предупреждении процесса Антиципируются в данном случае те процессы, основания которых закладывай:тся в юридическом отношении, устанавливаемом судебным решением о признании Этим решением о признании предваряются в силу материального действия судебного решения или притязания, вытекающие из установленных им событий или возможные против них же возражения.Курс лекций, читанных проф.Гамбаровым Ю.С. 1894 -1895 ак.г.Поскольку целью иска является решение, то по существу судебного решения, оба иска (иск о присуждении и иск о признании) представляют явление одного и того же рода. И эта однородность не устраняется вследствие того, что могут быть связаны с этим подтверждением различные последствия Это различие в последствиях решений является основанной на материальном праве консеквенцею различия в предмете судебного подтвержденияПредметом подтверждения по • тем искам, которые называются исками о признании*, может быть только правоотношение. В этом именно признаке заключается характерная черта, отличающая иски о признании от исков о присуждении. Как и эти последние, иски о признании относятся к одному и тому же родовому понятию исков о судебном подтверждении. Но в то время как иск о присуждении, по своему видовому отличию, представляет собой иск о судебном подтверждении права на исполнение, - иск о признании, по видовому признаку определяемый, есть не что иное, как иск о судебном подтверждении гражданского правоотношения.Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль. 1906.133Иском называется ходатайство заинтересованного лица перед государством в лице суда о постановлении на основании всестороннего разбирательства дела, судебного решения, имеющего законную силу. Такое решение является конечной целью процесса; этой же целью определяется и содержание иска. Материальное содержание его будет различно по различию гражданских прав, защита которых отыскивается, формальное же зависит и соответствует материальному. Истец может просить об установлении его права, присуждении ответчика к выдаче вещи или к совершению определенных действий и, вместе с тем, о принудительном взыскании с него, но может просить только об установлении своего права и присуждении ответчика, не упоминая о взыскании, по убеждению, что должник уплатит добровольно, коль скоро решение постановлено. Неупоминание это, однако, не лишает истца права в свое время просить о понудительном исполнении решения. Все это может происходить в обыкновенном порядке, на основании всестороннего разбора дела. Затем, убежденный в бесспорности своего иска, истец может просить о немедленном взыскании требования исключительно на основании разбора одних письменных актов, т.е. на основании производства, могущего иной раз оказаться неполным - в производствах упрощенном или понудительном исполнении по актам, так что за решением в этом порядке может последовать еще обыкновенный процесс. Наконец, не нуждаясь в присуждении ответчика к известному действию, тем менее в принудительном исполнении, истец может просить в порядке обыкновенного процесса о защите своего права только в форме судебного установления или признания его. Иски, имеющие своим предметом только установление существования или несуществования правоотношения, носят техническое название исков о признании (Feststellungsklaqe). Из сказанного видно, что иск об установлении права не есть что-либо новое, не есть иск о каком-то особенном гражданском праве, а есть только особая форма защиты права, особый вид исков вообще, такой же вид, как и иски о присуждении (Leistungsklage), где имеется в виду решение о понудительном исполнении чего-либо со стороны ответчика. Ведь и в исках о присуждении, прежде чем постановить решение, суд устанавливает право истца. Разница между этими видами исков заключается, таким образом, только в их предмете: предметом первых служит судебное подтверждение существования или несуществования данного правоотношения, а предметом вторых - судебное подтверждение права истца на134исполнение чего-либо со стороны ответчика. Но это обстоятельство не столь существенно, а в некоторых случаях совершенно стушевывается, так как принудительное исполнение решения по искам о принуждении, как выше сказано, ненеобходимо.Иски о признании имеют очень важное значение. Во многих случаях есть настоятельная потребность сделать юридически известным существование правоотношения, независимо от того, нарушено оно или нет. Но раз право истца не нарушено, раз он не может требовать присуждения ответчика к чему-либо, он не имеет права предъявить и иск о присуждении (Leistungsklage). А между тем непредъявление иска может существенно нарушить интересы истца. Иски о признании и являются единственным средством к предотвращению этих неудобств. Решение по иску о признании устраняет сомнение, неопределенность, неясность в правовых отношениях данных лиц.Когда правоотношения будут точно определены, тогда противная сторона, естественно, будет воздерживаться от действий, не соответствующих данному правоотношению,™, она определенно будет знать, что в случае предъявления иска о присуждении она будет обвинена и действия ее будут признаны безусловно неправомерными. Решение суда будет служить мотивом в деятельности противной стороны. И часто этого решения бывает достаточно, чтобы ответчик добровольно выполнил обязанности, вытекающие из данного правоотношения, а это обстоятельство делает ненужным иск о присуждении. Мало того, признание того или иного отношения будет служить основанием для будущего иска о присуждении, вытекающего из того же самого правоотношения. В этом отношении иск о признании является подготовительной ступенью к будущему процессу по иску о присуждении и тем значительно облегчит его. Но выше мы указали, что, несмотря на всю логичность, законность и практическую пользу этой формы судебной защиты, практика долго не признавала ее. Но затем в решении 1900 г. № 35 по делу Штильманов Сенат правильно разъяснил, что иски о признании могут быть допускаемы и по нашему уставу гражданского судопроизводства. В законе нет прямых запрещений о недопустимости этих исков, а путем толкования нельзя прийти к заключению о их невозможности. Если статья 1 устава говорит, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений, то отсюда нельзя заключать, что разрешению судебных установлений подлежат одни только споры1о праве гражданском, т к к ведомству гражданских установлений отнесены и дела охранительного судопроизводства, которое не предназначено для разрешения каких-либо спооов Далее, иск является средством защиты не только спорного права, а права вообще По смыслу закона спор не всегда требуется, так как закон не содержит правил о необходимости предшествующего иску внесудебного обращения истца к противной стороне и не требует (ст 54 и 251 уст гражд суд ) указания в исковом прошении на существование между ними спора о праве, для осуществления которого предъявляется иск Наконец, не требуется нарушение права для того, чтобы можно было предъявить иск о нем, так как правонарушение по смыслу действующих законов "не есть основание иска, а служит лишь одним из наиболее обыкновенных поводов к предъявлению такового Основание же иска составляет в смысле материального права - то правоотношение, из которого иск проистекает, а в процессуальном смысле -совокупность обстоятельств, оправдывающих по закону исковое требование и подлежащих полному указанию в исковом прошении (п п 4 и 5 ст 256 ц гр с) В числе же их может, но не должно непременно заключаться нарушение права истца, следовательно, отсутствие предшествующего иску правонарушения не является препятствием к предъявлению иска и признанию его подлежащим судебному рассмотрениюЭнгельман И.Е.. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.Так как исковой процесс представляет собой деятельность суда заключающуюся в проверке и окончательном установлении правомерности требований истцов, то объектом процесса служат эти именно требования их исследует суд и о них постановляются судебные решения Они называются исковыми требованиями или просто искамиИсковые требования заявляются суду в форме просьб, которые именуются исковыми, а если облечены в письменную форму, то носят название исковых прошенийПо своему содержанию (или, иначе, по своей цели) исковые требования распадаются на три разряда или видаПервую, основную и главную группу образуют иски направленные на принудительное осуществление гражданских прав или, точнее, на признание требований, вытекающих из субъективных гражданских прав, подлежащих принудительному осуществлению Такой смысл имеют, например, иск собственника136о возвращении захваченной ответчиком вещи, иск кредитора о взыскании с должника занятой суммы, иск автора об уплате гонорара издателемТак как признание судом требований истца, подлежащих принудительному осуществлению, равносильно присуждению ответчика к исполнению обязанностей, лежащих на нем, то эти иски заслуживают названия исков о присуждении, исков с исполнительной силой или просто исполнительных (actiones cum condemnatione, Verurtheilungs-, Leistungs-, Vollstreckungs-klagen)Материально-правовые требования, составляющие предмет исполнительных исков, исследуются в науке гражданского права Так, из договора займа выводится требование кредитора к должнику о возврате занятых заменимых вещей, из права собственности - требование собственника к каждому самовольному фактическому владельцу о возврате собственной вещи и т д Если эти требования могут быть осуществлены принудительным путем при содействии суда, то они называются исками в материально-правовом смысле слова Таким образом, в науке гражданского права под исками подразумеваются требования, вытекающие из гражданских прав и допускающие принудительное осуществление при помощи судаИсполнительные иски тесно связаны с материально-правовыми требованиями, или исками в материально-правовом смысле, представляют собой их процессуальную форму и отражают на себе их юридический характерЦивилисты с давних пор установили некоторые подразделения исков Так, они различают иски вещные, личные и смешанные, петиторные, поссесорные и т д Точно так же за некоторыми отдельными исками утвердились еще со времен римских юристов специальные названия Так, иск, основанный на праве собственности и направленный на возвращение вещи из чужого владения, именуется виндикационным, иск, основанный на том же праве и имеющий целью устранить нарушение его посторонним лицом, носит название негаторного и т д Но эта номенклатура не проведена последовательно, не обнимает всех возможных исков, да и сами термины возникли случайно и часто не характеризуют существенньх признаков тех исков, к которым относятся Поэтому обойтись ими невозможно, и при индивидуализации исполнительных исков необходимо указывать их предмет, содержание и лежащее в их основании субъективное право137Второй разряд требований, годных служить объектом гражданского процесса, образуют те, которые направлены на официальное признание, или, иначе, установление, удостоверение (констатирование) судом наличности или отсутствия юридического отношения. Например, истец требует признания законности своего рождения; недействительности сделки, заключенной под влиянием принуждения или обмана; подтверждения обязанности собственника возобновить арендный контракт, срок которого истек и т.д.Не будучи направлены на присуждение ответчика к исполнению, а имея в виду только предварительное удостоверение правоотношений, за которым еще может последовать иск о присуждении, эти иски носят название исков без присуждения (ast. sine condemnatione), предварительных, преюдициальных (praejudiciales), установительных, или о признании (Feststellungs, Anerkennungs-klagen).Официальное удостоверение юридических отношений производится судами обыкновенно в охранительном порядке. Обращаться к исковому порядку граждане могут только в тех случаях, когда имеются налицо поводы к предъявлению иска.Установительные иски могут быть двоякого рода. Одни направлены на официальное признание наличности юридического отношения или части его (права и обязанности), другие - на такое же признание отсутствия юридического отношения или части его. Первые именуются положительными, вторые - отрицательными.Третий вид исков имеет целью создание, изменение илипрекращение юридических отношений и носить названиепреобразовательных исков (Rechtsgestaltungsklagen,Bewirkungsklagen).Так, например, если собственник земельного участка не имеет доступа к своей пашне или к своему лесу, лежащим вне участка и окруженным владениями других лиц, то он может предъявить иск к одному из этих лиц о предоставлении ему права проезда. Суд, найдя его требование основательным, установит дорогу через чужую землю, т.е. создаст новое, не существовавшее раньше правоотношение между истцом и ответчиком, предоставив истцу такое право, какого у него до того не было: сервитут проезда. Точно так же суд может уничтожить существующее правоотношение, например, расторгнуть брак раскольника по его просьбе.Участие суда в создании, изменении и прекращении юридических правоотношений происходит обыкновенно в порядке138охранительного производства, так что применение искового порядка представляется явлением исключительным. Поэтому преобразовательные иски могут быть допускаемы только в тех случаях, когда это специально разрешено законом.По своему содержанию преобразовательные иски распадаются на три категории" правосозидающие, правоизменяющие и правопрекращающие.Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М; 1917 г.2. Элементы иска.В каждом иске следует различать три составные части: содержание, предмет и основание.1. Содержанием иска (иначе целью) является то действие суда, которого истец требует, т.е. постановление решения определенного рода.Истец может требовать, чтобы суд признал за ним право собственности, право владения или какое-либо иное право, присудил определенную вещь, известную сумму денег и т.д. Все эти разнообразные действия суда могут быть сведены к трем общим типам. Именно, истец просит суд: 1) признать подлежащим принудительному осуществлению какое-либо материально-правовое требование (например, о возвращении имущества, об уплате денег) или 2) официально удостоверить (констатировать) наличие или отсутствие юридического отношения (например, законности рождения, недействительности завещания или договора), либо 3) преобразовать юридические отношения (например, установить сервитут, расторгнуть договор). Соответственно этим трем типам действий, совершение которых судом просят истцы, все иски распадаются на три категории: на исполнительные, установительные и преобразовательные.2. Предметом иска служит все то, относительно чего истец домогается судебного решения. С этой стороны исполнительные иски резко отличаются от установительных и преобразовательных. Предъявляя исполнительный иск, тяжущийся добивается присуждения и принудительного осуществления своего материально-правового требования к " ответчику: собственник требует возврата своего имущества, кредитор - уплаты долга. Следовательно, предмет139исполнительного иска - материально-правовое требование истца к ответчику (Anspruch). Установительные и преобразовательные иски направлены на признание наличия или отсутствия, на создЕние, изменение и прекращение юридических отношений. Поэтому предметом этих двух групп исков следует считать юридические отношения.Предмет иска, т.е. материально-правовое требование или юридическое отношение, в свою очередь, характеризуется известным содержанием, а во многих случаях еще и особым предметом. Так, когда собственник требует возвращения своего имущества, а кредитор - уплаты долга, то содержанием их требований являются определенного рода действия ответчика, который должен "возвратить", "уплатить" и т д., а предметом -материальный объект, относительно которого действие ответчика должно быть совершено (имущество, деньги). Точно так же отношения брака и законорожденности, составляющие предмет установительных и преобразовательных исков, различаются между собой своим содержанием, хотя и не имеют особого -материального или нематериального - объекта.Ввиду этого необходимо отличать предмет иска в собственном смысле, или ближайший, непосредственный предмет, от материального объекта (res de qua agitur), или материального предмета иска3. Основание иска^ образуют те данные, из которых истец выводит свое исковое требование. Они не одинаковы в исполнительных, установительных и преобразовательных исках.1 По вопросу об основании иска в литературе гражданского процесса есть два направления: 1) теория фактической индивидуализации иска и 2) теория юридической индивидуализации иска Представители теории юридической индивидуализации иска считали, что основанием иска является индивидуализированное юридическое отношение, из которого вытекает притязание истца. Иск индивидуализируется правом, осуществляемым путем иска. Правоотношение должно быть обозначаемо в исковом заявлении так, чтобы получилась возможность отличать его от других правоотношений. Представители теории фактической индивидуализации иска видели основание иска только в области фактов, так как закон не требует от истца указать в исковом заявлении в качестве основания иска то правоотношение, из которого вытекает претензия; последняя должна быть обоснована только140А Исполнительные иски имеют целью осуществление гражданско-правовых требований, т.е. требований, вытекающих из субъективных гражданских прав. Поэтому основанием у этих исков являются субъективные гражданские права.Но конкретные гражданские права не имеют самостоятельного существования в объективной форме: истец не может доставить в заседание суда и показать судьям своего права собственности, авторского права или права на алименты.Отсюда следует, что истец может удостоверить существование своего материального права, на котором основывает иск, не иначе, как установив наличие, во-первых, определенного фактического состава, и, во-вторых, юридических норм, предусматривающих этот состав и связывающих с ним возникновение данного права.Но в современном процессе истец не обязан указывать суду юридические нормы, подтверждающие его требования Суд сам обязан знать их (jura novit curia) и применять те, которые подходят к данному случаю, хотя бы истец вовсе на них не ссылался или указал не относящиеся к данному случаю нормы. Истец должен только изложить фактические обстоятельства дела, дать суду только меньшую посылку для силлогизма; отыскать же соответствующие законы и построить из них большую посылку составляет задачу суда.Ввиду этого под основанием субъективного права нужно понимать только те фактические составы, из которых истец выводит возникновение своего права и которые можно назвать правопроизводящими фактами.Итак, исполнительные иски обосновываютсясубъективными правами, а субъективные права в свою очередь -правопроизводящими фактами. Поэтому субъективные праваобразуют ближайшее основание, а правопроизводящие факты -отдаленное.заявленными истцом фактами, т.к. применение права в процессе не дело сторон, а дело суда Некоторые процессуалисты отмечали, что основанием иска является совокупность фактов, которые должны быть установлены для того, чтобы истцу присудить то, чего он требует; совокупность тех фактов, из которых истец производит свою претензию. Оба направления были тщательно исследованы и проанализированы проф В.М.Гордоном в работе "Основание иска в составе изменения исковых требований". Ярославль. 1902.141Б. Установительные иски не направлены на осуществлениегражданско-правовых требований, а потому и не основываются насубъективных гражданских правах Основанием у них служаттолько фактические обстоятельства: в установительных исках опризнании наличности юридических отношенийправопроизводящие факты, в установительных исках онесуществовании юридических отношенийправопрепятствующие и правопрекращающие факты.В. Преобразовательные иски, подобно исполнительным, имеют ближайшее и отдаленное основания. Ближайшим являются особого рода субъективные права, носящие в науке гражданского права название "распорядительных" или "преобразовательных" (Gestaltungsrechte), а отдаленное основание образуют опять-таки фактические составы, с которыми связано возникновение этих прав.Схема элементов искаИск в процессуальном смысле (требование, заявленное в исковой просьбе суду)Виды исковЧто сделать (содержание иска)Относительно чего ? (предмет иска)На основании чего? (основание иска)БлижайшееОтдалённоеИсполни тельные искиПризнать подлежащим к принудительному осуществлениюМатериально-правового требования (иск в материальном смысле)Субъективного праваПраво-производящих или правопрекра-щающих фактовУстановительные искиУдостоверить наличность или отсутствиеЮридического отношенияНетПраво-производящих или правопрекра-щающих фактовПреобразовательные искиСоздать, изменить или уничтожитьЮридического отношенияПреобразовательного праваПраво-производящих или правопрекра-щающих фактовВаськовский Е.В.. Учебник гражданского процесса. М. 1917 г.3. Право на иск.А. Субъективное направление права на иск.Право на иск долгое время представлялось не иначе, как в теснейшей связи с субъективным гражданским правом, на защиту которого иск направляется. В праве на иск видели это же самое субъективное право, лишь рассматриваемое с точки зрения его осуществления, правом на иск именовалось субъективное гражданское право в реагировании против несогласной с нимволиОтношение между правом на иск и субъективным гражданским правом представлял Савиньи не как отношение двух самостоятельных прав; в возникновении права на иск он видел процесс развития субъективного гражданского права, метаморфозу этого последнего, которая может произойти во всяком праве; появление права на иск, по его учению, это лишь отдельный момент в жизненном процессе права, момент такого же рода, как и возникновение и прекращение права.С такой точки зрения, право на иск, по своему субъективному направлению, естественно не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право.Характеризуя право на иск как свойство гражданского материального права, сторонники этого воззрения оставляли совершенно в тени публично-правовую сторону вопроса. Право на иск понималось как право искать с противника; оставлялось без внимания, что для осуществления этого права искать был указан и путь: "обращаясь именно к суду".Медленным путем шло развитие идеи права на иск как права, имеющего публично-правовой характер и направляющегося не к противной стороне или, по крайней мере, не только к ней. Уже в первой половине прошлого века мысль о такой конструкции права на иск проникает в литературу. В 1833 году вышла в свет статья, автор которой - Hasse - определяет право на иск как право требовать, чтобы воля государства через свой орган, суд, обнаружилась и осуществилась относительно нашего права.Определение Hasse осталось, видимо, незамеченным. Только двадцать четыре года спустя снова проскользнула та же143142мысль в работе Mutter-a, где лишь мимоходом говорится о праве на иск как праве на государственную помощь.Идея публично-правового отношения истца к государству в лице суда принимается в основу системы построения гражданского процесса лишь в 1868 году, в работе проф Оскара Бюлова.Наконец, полное торжество идеи публичного права на иск представляет созданная профессором Wach'oM теория публично-правового притязания на защиту права (Rechtsschutzanspnch) В праве на иск проф. Вах усмотрел лишь один из видов притязания, обращаемого частным лицом к государству, именно притязание на судебное решение (Urteilsanspruch). Свою теорию Вах развил с большей подробностью, остановившись на исследовании природы исков о признании, заставивших, очевидно, и Ваха, как и других исследователей этого явления, еще больше уделить внимания давно ждавшему своего пересмотра вопросу о праве на иск В 1889 году появляется работа Ваха, открывающая, несомненно, целую эпоху в учениях об иске и процессе Последователей у Ваха оказалось не мало. Но важнее всего то, что благодаря Ваху вопрос о публично-правовой конструкции права на иск был поставлен на очередь исследования, давшего в результате целый ряд ценных трудов, посвященных построению публичного права на иск и разбору предложенных конструкций.Отношение между государством и лицом, имеющим право на иск, объясняют следующим образом.В праве на иск как праве, имеющем направление к государству в лице его органов, видят современную для нас стадию эволюции самопомощи в деле защиты своего гражданского права. Историческим первообразом права на иск считают самопомощь.Каждая норма имеет в себе тенденцию к принудительному осуществлению ее. У множества народов в их прошлом мы видим то время, когда применение мер принуждения для осуществления притязания совершенно предоставлялось управомоченному Собственными силами, в случае необходимости - при содействии товарищей, отстаивает он свое право. Следующая фаза эволюции - применение мер принуждения предоставляется самопомощи под контролем. Нет ничего невероятного в том, что это происходило так: лицу, против которого управомоченный применял силу, открывалась возможность жаловаться органам государства на неправильный акт применения силы. Дальнейшее развитие знаменуется переменой в роли контроля. Стоявший144первоначально на втором плане, контроль применения силы для самопомощи выдвигается вперед. Управомоченный не может уже приступить к самопомощи раньше, чем органы государства не дадут ему на то разрешения На этой ступени стоит древнеримское процессуальное право, по которому на основании судебного решения, ex causa judicati, предоставлялось кредитору произвести приватное исполнение против личности должника, manus injectio. В этом именно периоде и возникла возможность добиваться решения органов государства о существовании субъективного права. Это правомочие (Befugniss) и есть то, что мы называем правом на иск.Право на иск представляется, таким образом, результатомпоследовательного развития социального быта. С запретомнекогда допускавшейся самопомощи в деле защиты своегогражданского права должно было быть признано государственнойвластью право на иск. В противном случае, ограждая обязанногоот насилия со стороны управомоченного и во имя этого, отнимая упоследнего право самопомощи, общественная власть допустилабы несправедливость, оставив без возмещения такоеограничение. Право на иск и является необходимым следствиемзапрета самопомощи, возмещением, эквивалентом этогоограничения, требуемым соображениями справедливогоразграничения интересов управомоченного и обязанногоТаковы, в сущности, те основания, по которым за правом на иск признается право к государству.Право на иск есть право к государству, но отнюдь не к тем органам его, к которым иск направляется. Суд является здесь лишь тем органом, на который государство возлагает исполнение свое обязанности. Суд должен исполнить требование истца, если у него есть право на иск, не в силу своей обязанности перед истцом, но по долгу перед государством и под страхом служебной ответственности перед ним в случае неисполнения своейобязанности.Не подлежит сомнению, - правильно говорят, - с внешней стороны, тяжущийся входит в отношения с судом, суду подает он свои ходатайства; перед судом происходят прения; суд решает дело. Но, при всем этом, суд остается органом государства, его не изолировать от государства Если существует правоотношение стороны к суду, это есть отношение к государству в лице суда Что правоотношение не связано только с одним конкретным судом, на это указывает уже способность процесса развиваться по инстанциям.145Являясь обязанным перед лицом, имеющим право на иск, государство выступает, однако, именно как власть. Если бы это не было так, то право на иск никоим образом не могло бы возместить ограничения частных лиц относительно самопомощи. На государстве, с полным основанием подчеркивает проф. Нефедьев, лежит обязанность давать защиту применением своей власти. То, что, в силу права на иск, требуется путем иска, может быть доставлено только государством в силу его верховной власти (obngkeitliche Gewalt). В противном случае, судебное решение не могло бы обладать законной силой, не могло и быть приводимо в исполнение принудительным порядком.Б. Содержание права на иск.Большое разногласие в среде сторонников публично-правовой конструкции права на иск возбудил вопрос о том, в чем именно заключается то действие, которого добивается истец, осуществляя свое право на иск.Одни видят здесь право требовать судебного решения в определенном, благоприятном для истца смысле.Другие видят в праве на иск право на разрешение возникшего вопроса, независимо от определенного содержания решения.Первую теорию называют теорией конкретного права на иск, вторую - теорией абстрактного права на иск.Главой первой теории является проф. Adolf Wach Право на иск, по его учению, представляет собой один из видов притязания на защиту права (Rechtsschutzanspruch). Под притязанием же этим он подразумевает право на цивильно-процессуальную защиту, на акт охраны права, составляющий цель процесса. Wach определяет процесс как средство для оказания справедливой защиты праву или, иначе, говоря субъективно, для удовлетворения ограждаемого правом интереса в защите права. Соответственно этому, и притязание на защиту права, по другому его определению, есть притязание к государству на удовлетворение в форме, установленной процессуальными правилами, интереса в защите права по отношению к ответчику.Удовлетворяется же притязание на защиту права действием по этой защите,- специально,- благоприятным решением. Способами удовлетворения могут быть решение (подтверждение, присуждение и т.п.), принудительное исполнение, арест и т.п. Сообразно этим различным формам146удовлетворения притязания на защиту права, Wach различает притязания на подтверждение, притязания на присуждение и т.п. Содержание такого притязания он видит в благоприятном для стороны решении.Право истца на благоприятное для него решение существует до предъявления иска, если это дано ему законом. Предъявление же иска дает право на решение, но не на благоприятное для стороны решение.Право истца на иск, по мнению последователей Wacha и его теории конкретного права, есть право на решение определенного содержания, именно на решение в пользу истца. Право это осуществляется через предъявление иска. Оно существует уже до данного процесса, до предъявления иска, но лишь посредством этого может стать практически важным, и достигает полной своей реализации лишь в том случае, если in concrete обнаруживаются все условия, необходимые для его осуществления.Таким образом, по теории конкретного права на иск, право на иск представляется правом на благоприятное для истца судебное решение.Право на иск, отвечают на это сторонники абстрактной теории, прежде всего, не есть право на решение определенного по отношению к данному конкретному случаю содержания. Поскольку эта теория отвергает конкретное право на иск, она и может быть названа, в противоположность конкретной теории, теорией абстрактной. Творцом ее является проф. Heinnch DegengolbПо взгляду Дегенкольба. право на иск,- поскольку оно есть право к государству,- направляется на то, чтобы вообще было постановлено судебное решение.По учению Дегенкольба, содержание права на иск характеризуется двояко: во-первых, путем отрицательным - через указание на невозможность конструировать право на иск как право на благоприятное для истца судебное решение, во-вторых, путем положительным - через указание на то, что право на иск представляет собой правовую власть посредством иска полагать основание праву на слушание дела.В своей первой части теория Дегенкольба нашла последователей. Не признавая в праве на иск права на решение точно определенного заранее содержания и примыкая, таким путем, к теории абстрактного права на иск, сторонники ее147расходятся друг с другом в определении того, на что же именно направляется иск и право на иск?Дегенкольб выдвинул здесь "слушание дела". Едва ли, однако, правильно было бы к нему присоединиться и давать праву на иск такое содержание, которое не стоит в связи ни с тем, что делает для истца необходимым предъявить иск, ни с тем, каковы правовые последствия предъявления иска. Если истцу необходимо содействие государства в лице суда для того, чтобы добиться ясности и определенности в сфере своих гражданских правоотношений, то и право обращения к государству за этим содействием, т.е. право на иск, должно иметь содержание, соответствующее необходимости, побуждающей обратиться к такому средству, как иск. В противном случае предъявление иска и самый процесс лишены были бы практического значения: обращение к ним было бы не целесообразно. Едва ли, однако, "слушание дела" само по себе взятое, есть уже то, чего только и нужно истцу. Если "слушание дела" и должно иметь месте, то лишь потому, что, не обладая даром ясновидения, судья вынужден проходить через стадию "слушания дела" для того, чтобы быть в состоянии исполнить свой долг перед государством и дать истцу именно то. чего он добивается, предъявляя иск, и на что именно имеет право, коль скоро имеет право на иск. "Слушание дела" есть не больше, как технический прием, признаваемый необходимым для того, чтобы правильнее привести к цели. А этой целью, как уже указывалось, является судебное решение. Указывая же только "слушание дела", Дегенкольб отмечает признаки случайного свойства, оставляя вовсе без внимания, что смысл иска в цели иска: ее и не надо упускать из виду, говоря о праве на иск.В этом отношении - и только в этом - правильнее Дегенкольба поступают сторонники учения о конкретном праве на иск. Правильность этого учения, однако, и исчерпывается указанием, что право на иск есть право на судебное решение. Но совершенно ошибочно говорить о решении, содержание которого представлялось бы заранее определенным для данногоконкретного случая.Право на иск, по своему содержанию, должно быть определено как право на судебное решение. Что же касается содержания самого решения, то это последнее должно быть основано, как указывает, например, и наш устав гражданского судопроизводства, на данных, представленных сторонами, и на доводах, изъясненных при устном состязании. Если же такова та148обязанность, которую принимает на себя государство и возлагает на суд, то нельзя и праву на иск давать содержание, которое стояло бы в противоречии с соответственной обязанностью. Поэтому, право на иск не может быть конструируемо иначе, как право на то решение, которое, согласно закону, суд обязан постановить. Лишь на это может претендовать лицо, имеющее право на иск, к исполнению чего обязуется государство, создавая нормы отправления правосудия в стране.Право на иск надлежит представлять не иначе, как право на объективно-правильное судебное решение. Оно не может быть правом на благоприятное для истца решение: иначе бы это было право на субъективно-правильное решение, т.е. правильное с субъективной точки зрения истца; иначе говоря, пришлось бы признать, что право на иск может быть и правом на объективно-неправильное решение. Само собой разумеется, говорить о таком праве было бы насмешкой над правосудием.Но и этим определением нельзя ограничиться. Необходимо подчеркнуть в нем ту сторону понятия права на иск, которая обращена к правовым последствиям предъявления иска и обладания правом на иск. Решение, постановляемое судом как органом государственной власти, обладает особой правовой силой. Поэтому и право на иск, как право, обращаемое к государству, есть право на судебное решение, квалифицированное по своим правовым последствиям.Коль скоро судебное решение представляет значение именно своими правовыми последствиями, то суд своими средствами служит тем же интересам защиты права, что и орган принудительного исполнения. Как этот последний мерами принудительного исполнения, так и суд своими решениями помогает истцу в достижении результатов, благоприятных для его частноправовой позиции. Соответственно этому и право на иск представляет собой право на такое решение суда, которое могло бы служить интересам защиты частноправовой позиции истца. Этим интересам решение может служить, конечно, лишь при том условии, чтобы оно обладало силой воздействия на того, кто уже дал повод обратиться к помощи власти; иначе говоря, только на такое решение может быть направлен иск, которое обладает связующей силой по отношению к ответчику.Право на иск заключается в возможности вызывать по отношению к противной стороне юридический эффект применения закона.149Если право на иск есть право на решение суда, как органа власти государства, то, в силу этого, право на иск есть право на такое решение, которое обладает силой выражения правовой воли государства.Таким образом, по своему содержанию, паво на иск есть право требовать от государства в лице суда объективно-правильного решения, обладающего установленной законом правовой силойГордон В.М. Иски о признании. Ярославль. 1906 г.РАЗДЕЛ VI. СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ1. Общие понятия о "res judicata". (законная сила решения).Судебные решения, определяющие юридические отношения между сторонами, могут не соответствовать материальной истине: ведь судьи - люди, a "errare humanum est". Вот почему закон дает право проигравшей стороне обжаловать решение в высшую инстанцию Если сторона не воспользовалась в срок этим правом или воспользовалась и высшая инстанция перевершила дело, тогда состоявшееся судебное решение считается такой формальной истиной, которая окончательно и безвозвратно устанавливает правовые отношения между сторонами. В этом смысле принято говорить, что "res judicata pro ventate habetur1"; отсюда выводится, что решению принадлежит авторитет закона (lex specialis); как законодатель возглашает нормы in abstrakto, так судья возглашает в своем решении норму in concrete, долженствующую определить правоотношение междусторонамиСудебному решению присуща первым делом исключительность, т.е. способность исключать новое разбирательство того же спора между теми же лицами.Вот эта квалификация судебного решения, как формальной истины, называется законной силой судебного решения. Главные юридические эффекты законной силы судебного решения состоят в: 1) его неопровержимости, т.е. невозможности его обжалования обыкновенными способами обжалования (апелляцией, отзывом) и 2) в его исполнимости, т.е. способности его подлежать принудительному исполнению.Когда же вступает решение в законную силу?Во-первых, дела ценой до 30 руб. разрешаются земскими начальниками, городскими судьями и мировыми судьями окончательно; решения по этим делам обжалованию не подлежат, а потому они вступают в законную силу с момента провозглашения резолюции.1 "Судебное решение считать истиной"(Ред.)151Во-вторых, решения третейских судов обжалованию не подлежат, а потому также получают неопровержимость, исключительность и исполнимость с момента их постановления.В-третьих, согласно статье 892, решение вступает в законную силу: 1) когда оно состоялось в Окружном Суде и тяжущиеся не принесли апелляционной жалобы в срок; 2) когда оно было постановлено Окружным Судом заочно и на оное не было принесено в установленный срок ни отзыва, ни апелляции; 3) когда оно постановлено Судебной Палатой.2. Обязательность решения для суда и тяжущихся.Статья 893 гласит: "решение, вступившее в законную силу, обязательно не только для тяжущихся, но и для суда, постановившего оное, а также для всех прочих судебных и присутственных мест и должностных лиц Империи".1 Решение, во-первых, обязательно для всех должностных лиц Империи. Что это значит? Это значит, что спор разрешен навсегда и не подлежит перевершению; если один из тяжущихся возбудит тоже дело, то его противник может предъявить "возражение о решенном деле". Это возражение, правда, не может быть возбуждено самим судом ex officio, ибо решение имеет лишь авторитет, но не силу закона, но раз это возражение заявлено, суд обязан прекратить производство. Обязательность решения для всех должностных лиц Империи выражается в том, что все они обязаны оказывать содействие в осуществлении права, признанного судом.2. Решение, во-вторых, обязательно для самих тяжущихся, в том смысле, что они обязаны безусловно подчиниться ему и не вчинять вновь того же спора.3. Условия вступления решения в законную силу.Ст. 895 гласит: "решение вступает в законную силу только в отношении спорного предмета, отыскиваемого и оспариваемого теми же тяжущимися сторонами и на том же основании".152Для существования res judicata необходима наличностьтрех условий. 1) тождество лиц; 2) тождество предмета спора;3) тождество юридических оснований спора. Рассмотрим каждоеиз этих условий отдельно. ч1. Тождество лиц. Наука права различает тождество физическое и тождество юридическое. Физическое тождество мы имеем тогда когда в новом процессе выступают те же лица (или их правопреемники), что и в старом процессе.Юридическое тождество мы имеем в тех случаях, когда один из тяжущихся в старом процессе стоял с третьим, в процессе не участвовавшим лицом, в таком юридическом отношении, что, защищая свои интересы, он необходимо тем самым защищал и интересы этого третьего лица. В этих случаях т.н. "презумпционного представительства" судебное решение распространяет свою обязательную силу (rei judicata) и на таких третьих лиц. Это имеет место в тех случаях, когда третье лицо имеет не самостоятельное, а производное право от права участника в процессе. Например, А выдает вексель В, а от В вексель по бланковой надписи переходит к С. Перед С солидарными ответчиками выступают А и В. Поэтому, если С предъявит иск сначала к В, а потом А, то А может защищаться rei judicatae, т.к. В был его презумпционным представителем. Еще пример: крестьяне предъявляют к соседнему помещику иск о праве пастьбы скота в его лесах, а после тот же иск предъявляют к его арендатору, держащему это имение в аренде. Или. крестьянское общество ведет тяжбу с соседним помещиком о границах угодий; после тот же иск предъявляется одним членом того же общества. В обоих последних случаях мы имеем юридическое тождество лиц, на основании принципа презумпционного представительства; в самом деле, арендатор и член общества производят свои права от права помещика и сельского общества; помещик или сельское общество, защищая свои права, не может не защищать прав производного владельца. Поэтому, с юридической точки зрения, они обсуждаются как одно лицо.2. Тождество предметов. Под этим выражением мы подразумеваем не только тождество вещи, отыскиваемой вещным иском, но и тождество права, о котором идет спор.Например, истец ищет убытки в размере 100 рублей, причиненные ему порубкой леса; в иске ему отказано за недоказанностью цены срубленных деревьев. Затем истец предъявляет rei vindicatio, требуя возврата к себе срубленных153деревьев. В том и другом иске его требования различны, а потому нет и тождества предмета.Еще пример. Истец предъявляет одно за другим два требования о 1000 руб. из двух сделок займа, вытекающие из разных долговых документов. И здесь не будет тождества предмета.Или: истец предъявляет одно за другим два требования о 1000 руб. из одного акта займа. И здесь не будет тождества предмета, если искомые суммы реально не те же, например, их требуемость обязана пропущению должником двух разных сроков.Наоборот, тождество предмета мы имеем в таком случае; истец требовал сначала возмещение убытков из нарушения договора, а после того, как суд не признал доказанным нарушение договора, он требует неустойку за то же нарушение.Или: истец сначала искал капитал, а после %% с капитала.В этих случаях мы имеем юридическое тождество предмета иска.3. Тождество оснований иска. Под основанием иска надо разуметь совокупность правопроизводящих фактов, оправдывающих исковое требование. Этим мы даем прочный критерий для суждения о res judicata. Если оба требования могут быть соединены в одном иске без нарушения ст. 258, мы имеет тождество оснований. И обратно: если соединение их недопустимо, основания иска различны. Например, сначала истец требовал выселить нанимателя из занимаемого им помещения, затем истец предъявляет иск о выселении того же лица, как незаконного владельца.В первом иске он основывается на договоре, а во втором -на праве собственности.Еще пример: истец сначала предъявляет иск к соседу -домовладельцу о закрытии окон в его доме, выстроенном на меже истца, а потом другой иск о сносе дома, как построенного частью на земле истца. В том и другом иске мы видим разные основания иска: в первом - право участия частного, во втором - право владения.Яблочков Т.М.. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912 г.154Виды решения.Цель процесса - разрешение возникшего спора. Суд всесторонне обсуждает и оценивает представленные сторонами в подтверждение их требований доказательства, устраняет все неясное и сомнительное и, применяя нормы права к установленным обстоятельствам дела, постановляет решение. Решение есть ответ суда на исковое требование и заявления ответчика, поэтому им заканчивается производство спорного дела. Однако, решающая власть суда проявляется не только в конце производства при решении дела по существу, но и во все течение производства, в направлении дела и разрешении возникающих разного рода частных вопросов, разъяснение которых необходимо для правильного хода дела и подготовки окончательного решения. Отсюда различие между решениями по существу и отдельными определениями и распоряжениями, подготавливающими окончательное решение. Все они содействуют достижению одной и той же цели, окончанию спора, и различие между ними состоит лишь в содержании и форме.Решение имеет своим предметом окончание иска, разрешение вопроса о спорном праве. В тех случаях, где требования являются спорными как по основанию, так и по сумме, и когда первое окончательно разъяснено, между тем как последнее нуждается в дальнейшем производстве, то каждая из этих составных частей требования может быть окончена отдельным решением (Zwischenurteil), в одном и том же производстве.Вопросы, разъяснение которых является подготовкой к разъяснению всего дела, разрешаются отдельными определениями. Вопросы эти могут относиться как к материальной стороне спора, так и к процессуальной, и в последнем случае, к допустимости процесса вообще или отдельных действий. В первом случае отдельным определением может быть прекращено даже все производство. Распоряжения председателя или отряженного судьи касаются направления дела и безостановочного производства его. Решения и отдельные определения излагаются всегда на письме, причем первые в определенной, обстоятельной и торжественной форме; распоряжения делаются на словах и излагаются на письме лишь к исключительных случаях.Русский У.Г.С. различает: 1) решения по существу, которыми определяются гражданские отношения сторон, из155которых возник спор; 2) частные определения, которыми разрешаются побочные вопросы, как материального, так и процессуального свойства, возникшие из производства; 3) распоряжения председателей и отряженных членов.Между решениями различаются: постановленные на основании состязания и заочные решения, постановленные в отсутствие одной из сторон.Далее различаются:а) Окончательные решения, по которым не допускается апелляции и которые вступают в законную силу по объявлении их в окончательной форме. Они могут быть обжалованы лишь путем кассационным или путем просьбы о пересмотре дела. Таковы: а) решения единоличных судей по искам ценой не свыше 30 рублей, которые вступают в силу при провозглашении резолюции; б) решения судов второй инстанции.б) Неокончательные решения, т.е. решения первой инстанции, подлежащие обжалованию в апелляционном порядке и вступающие в законную силу лишь по истечении апелляционного срока.Наконец, У.Г.С. различает еще решения, которыми спорное дело решается окончательно во всех подробностях, так что по содержанию своему они могут быть приводимы в исполнение, и решения, которыми признается известное право в принципе, а для точного определения суммы и размера права требуется особое производство. Признанное принципиальное право может отыскиваться либо в общем порядке, либо в порядке исполнительного производства.Законная сила решения.А. Начала современной науки.Законная сила судебного решения означает: 1) что спорный вопрос разрешен и решение может быть приведено в исполнение; 2) что это решение постановлено раз навсегда и действует и на будущее время, так что разрешенный судом вопрос ни между сторонами, ни между их правопреемниками не может быть возбужден снова, и вступившее в законную силу решение действует, по отношению к нему, как специальный закон. Но это последнее действие оно может иметь лишь, поскольку им разрешаются вопросы материального права. Поэтому следует различать между формальной и материальной стороной законной силы решения.156Формально вступают в законную силу все решения законного суда, постановленные на законном основании и в законной форме: разрешенный им спорный вопрос устранен или самим определением суда, или приведением его в исполнениекем следует.На будущее время могут действовать лишь определения суда, имеющие материально-правовое содержание. Подготовительные определения суда и решения, которыми отказывается в иске, за неподсудностью или по другим процессуальным причинам и по недостатку условий, при которых суд оказывает свое содействие, могут иметь значение только по этому делу, и только пока существуют обстоятельства, вызвавшие их, так как не заключают в себе никаких норм материально-правового содержания.Таким образом, вступить в законную силу в материальном отношении могут только те решения и определения суда, которыми признается или отрицается предъявление суду требований (Anspruch) на определенное гражданское право посвоему существу.Эти решения и определения вступают в законную силу настолько, насколько ими разрешены вопросы, возбужденные требованием, предъявленным в иске, встречном иске, инцидентном иске, например, о подлинности или подлоге акта. В этих решениях вступают в законную силу вызванные предъявленным исковым требованием решения суда, насколько ими разрешены, положительно или отрицательно, заявленные сторонами требования.Вопрос о том, что в определении суда вступает в законную силу, может быть разрешен лишь в каждом отдельном случае на основании указанных соображений, а не на основании общего отвлеченного правила. В частности, нельзя устранить сомнений правилом о вступлении в законную силу лишь verba decisiva (резолюции), а не соображений суда, так как резолюция и соображения состоят в неразрывной связи.В. Постановления русского права.По русскому праву вступление судебного решения в законную силу означает, что решение, по выражению основных законов, получает силу закона для того дела, по которому оносостоялось.Понятие законной силы заключает в себе:1571. Неизменяемость решения: со времени провозглашения резолюции, она не может быть ни изменяема, ни отменяема судом, постановившим ее.В уставе нет особых правил об исправлении ошибок, вкравшихся в резолюцию, а есть только правило об истолковании решений, если встречаются затруднения при исполнении их Между тем не всякое решение может или должно быть обращено к принудительному исполнению, а необходимость истолкования решения может представиться и вне исполнительной стадии процесса В таких случаях исправление ошибок, собственно, возможно лишь обжалованием решения. Однако, ошибка может быть замечена в такое время, когда срок обжалования истек Поэтому Сенат установил, что исправление вкравшейся в резолюцию очевидной описки возможно порядком, установленным для толкования решений.2. Неопровержимость решения: невозможность а) оспаривания иначе, как доказательством, что разбор дела был не основателен (просьба о пересмотре решения и не участвовавшего в деле), или что решение вовсе не решение, а ничтожное действие (кассация), б) новой тяжбы между теми же сторонами по тому же предмету и на том же основании.3. Обязательность для всех судов и присутственных мест империи; в особенности обязанность приведения решения в исполнение органами судебной власти.Законную силу могут принять только решения, постановленные судом в пределах их ведомства, с соблюдением существенных условий судопроизводства и облеченные в законную форму; для последней достаточно, чтобы резолюция была подписана полным составом участвовавших в постановлении ее судей.В законную силу вступают решения всякого рода судов, третейских и уголовных.Сенат во многих решениях высказал отвлеченное положение, что в законную силу вступает лишь резолюция, а не соображения суда. Однако, в отдельных случаях он не мог не убедиться в неприменимости упомянутого положения и прямо высказывал, что резолюция и соображения суда могут находиться в столь неразрывной между собой связи, что при других соображениях резолюция может иметь совершенно другое значение в своих последствиях. Равно он установил, что решение может вступить в законную силу в том только смысле, в каком постановлено. На основании этих и других решений В.Л.Исаченко158доказывает, что по сенатской практике считаются вступившими в законную силу лишь главные объективные мотивы; мотивы же объективные побочные и все субъективные никогда не вступают в силу закона. В законную силу могут и должны вступать те только из объективных мотивов, которыми признается или отвергается спорное правоотношение, которые полагаются в основу резолюции и которые должны считаться главными.Частные определения, по общему правилу, не вступают в законную силу, а могут быть отменяемы и изменяемы, вследствие переменившихся обстоятельств дела. Но дополнение, изменение или отмена могут произойти лишь новым частным определением, постановленным, смотря по обстоятельствам, или по ходатайству сторон или по усмотрению суда, или решением по существу. Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.Только решения могут вступить в законную силу, а не частные определения или распоряжения, хотя бы последние имели пресекательный характер, потому что они не разрешают спора по существу, не регулируют материальных правоотношений и могут быть изменяемы и отменяемы тем же судом вследствие переменившихся обстоятельствМалышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т.1. С-Пб; 1874г.В законную силу вступает только резолютивная часть решения, а не соображения суда. По мнению некоторых представителей литературы (Унгер, Пфейфер, Малышев, Миловидов, Победоносцев), мотивы решения ни в каком случае не могут вступать в законную силу, тогда как по мнению других (Савиньи, Виндшейд, Гудсмит, Бонье, Анненков, Муромцев) и мотивы решения могут вступать в законную силу, по крайней мере, в известной части, а именно, как это признается и нашей судебной практикой, вступают в законную силу главные объективные мотивы, т.е. те, которые непосредственно вытекают из исковых требований, которыми признается или отрицается спорное право, отношение и которые, поэтому, составляют главнейшую основу решения. Мотивы же объективные, побочные и все субъективные никогда не вступают в законную силуИсаченко В.Л. Гражданский процесс. T.IV.С-Пб; 1912 г.159Обязательность решения, говорят, имеет тот смысл, что для данного дела решение его и другого суда имеет значение закона или, как говорят, решение имеет силу закона для данного дела. Судья, зная, что данное дело уже решено, обязан смотреть на решение, как на закон, и в силу этого закона ex oficio отклонить иск. Между тем, обязательность решения, о которой говорится в ст.893, может быть сравнена с обязательностью закона лишь в том смысле, что первому, как и последнему тяжущиеся, сам суд, судебные и правительственные учреждения и должностные лица должны подчиняться: решение имеет для них авторитет закона. Res judicata pro veritate accipitur, говорили римляне. Но все это, конечно, по отношению к данному, определенному делу. Что касается других учреждений и лиц, то они не могут не признавать того, что признано судом. Следовательно, решению принадлежит лишь авторитет закона, но оно ни в каком случае не может быть рассматриваемо как юридическая форма, в применении которой суд совершенно не зависит от тяжущихся.Гольмстен А.Х. Возражения о решенном деле. "Журнал гражд. и угол, права", 1882г., кн. 6.Решение, вступившее в законную силу, обязательно не только для тяжущихся, но и для суда, постановившего его, а также для всех прочих судебных и присутственных мест и должностных лиц Империи (ст.893 Уст. Гражд. Суд.). Если решение обязательно для тяжущихся, то обязательно оно и для их правопреемников. Эта обязательность решения, устраняющая возможность повторения иска, имеет место при наличии трех тождеств (ст.895) - тождества лиц, принимавших участие в первом процессе, с лицами второго, тождества предмета первого процесса с предметами второго, тождества основания первого процесса с основанием второго. Все эти тождества должны существовать одновременно, так что отсутствие одного из них, при наличии остальных, не создает возражения о последовавшем уже решенииГуляев A.M. Русское гражданское право .1907 г.Решение, вступившее в законную силу, устраняет всякий спор, в котором оказывается тождество предмета и основания с решенным уже делом. Под предметом здесь следует разуметь как вещь, отыскиваемую истцом на основании вещного права, так и самое право, о котором идет спор. Понятно, что различные права,160например, владение и собственность, служат и предметами особых исков и что различные отдельные вещи можно отыскивать отдельными исками, если вещи не принадлежат к составу одного права и не объединяются в нем как в целом. В последнем случае, кому отказано в целом, тому отказано и в частях. И наоборот, отказ в иске о части, основанный на отрицании целого права, может быть равносилен отказу в целом и в других частях. Под основанием иска подразумевается, прежде всего, активное основание, т.е. приобретательные факты, как основания положительных исков, недействительность или порочность акта с причинами ее, как основание отрицательных исков. Затем под основанием иска нужно подразумевать еще повод к иску (пассивное основание): иск может быть отвергнут за отсутствием повода, но таковой может возникнуть впоследствии, и тогда может быть предъявлен новый иск и excertio rei judicatae здесь не применяетсяМалышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т.1. С-П6; 1874г.Реальный предмет может быть раздробляем на части, и каждое из них может быть предметом особого иска; право же не дробимо. Например, А имеет обязательство В на 1000 руб. и последовательно предъявляет 10 исков по 100 руб. каждый; здесь нет ни реального, ни юридического тождества, ибо на каждые 100 р. истец имеет право; если же истец предъявит иск о целом, например, о наследстве и ему будет отказано, то он не вправе уже предъявлять иск о части того наследства, так как за ним не признано наследственного права вообще, у него не может быть права и на какую-либо отдельную часть его. Точно также, если иск предъявлен был о части наследства и за истцом наследственного права не признано, то после этого истец уже не может предъявить второй иск о праве на все наследство, так как раз он признан не имеющим права на часть, у него нет права и на целое.Под основанием иска подразумевается нарушение известного между сторонами юридического отношения, вытекающего из одного известного права и устанавливающего для сторон известные права и обязанности, нарушать которые без взаимного между собой согласия они не могут. Отсюда следует, что два иска будут иметь тождественные основания, когда существо каждого из них будет иметь своим предметом обвинение ответчика в однородных нарушениях одного и того же юридического отношения; но само собой разумеется, что и при/эб Хрестоматия 161тождественности таких оснований, иски могут быть не тождественны, если не тождественны предметы обоих исков.Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Т. IV.С-Пб; 1912 г.4. Заочное решение.А. Начала современной науки.Настоящее решение сущности спора возможно только на основании состязания, письменного или устного Отсутствие какой-либо из сторон является препятствием к основательному решению дела; в большинстве случаев уклонение от суда происходит со стороны ответчика. Заочное решение введено для пресечения ответчику возможности неявкой в суд уклоняться от установления и, вследствие того, решения процесса. По римскому праву в этом случае претор давал истцу missio in bona уклоняющегося от суда ответчика, впредь до явки его на суд. По германскому праву, ослушник подвергался разным штрафам и невыгодам, а по каноническому процессу - экскомуникации - пока не станет на суд. Так как часто цель принудительных мер не достигалась, то в итальянском и затем в общегерманском процессах XV и XVI столетий принудительные к явке меры стали заменяться установлением предположения, что неявка ответчика равносильна litis contestatio negativa, что поэтому истец может быть допущен к предоставлению своих доказательств и выводов из них, на основании которых суд мог постановлять решение дела Решение, постановленное на одностороннем основании, весьма часто могло быть несправедливым, но по тогдашнему взгляду на непоколебимость судебных решений, постановленных при уклонении от суда, уже не подлежало изменению. Устранение этой несправедливости произошло развитием заочного производства во французском процессе (Ordonenc 1667 г.). Для избежания неизменяемости решения, основанного на одностороннем материале, введено правило, что в случае неявки ответчика, решение постановляется par defaut, до и без воспринятия и рассмотрения доказательств. Такое решение могло быть отменяемо простым отзывом (opposition) и явкой ответчика к разбору дела.В новейшее время в германском (1877), а затем и в австрийском (1895 г.) У.Г.С., заочное производство получило162дальнейшее развитие в том отношении, что оно применяется также к истцу, и не только по главному требованию, но и по приготовительным определениям. Оно основывается на начале пресекательности. Как при просрочке отдельных действий возможность совершения их пресекается, так при общей просрочке (Vollversaimnis), т.к. при неявке к заседанию, назначенному для решения дела, неявившийся по требованию противника может быть исключен со своими доводами и дело решается на основании доводов противника, насколько им не противоречат имеющиеся в виду суда несомненные факты. Известные неявившемуся фактические обстоятельства, утверждаемые противником, считаются признанными первым настолько, насколько первоначальные действия его по спорному делу не противоречат этому.Как при просрочке допускается восстановление срока, так против заочного решения, основанного на неявке противника и предположении о признании предъявленных против него фактических обстоятельств, допускается отмена решения на основании простого отзыва.Таким образом, заочное решение, постановленное на основании одностороннего материала, может быть отменяемо односторонним заявлением противника, что он явится к состязанию.В Постановления русского права.В истории русского процесса замечается отчасти подобноеже развитие. По Псковской Правде и по уставным грамотамсеверной Руси XV и XVI столетий, истец, в случае неявкиответчика, получал бессудную грамоту, на основании которой, приучастии пристава, он мог требовать или немедленногоудовлетворения от ответчика, или принудить его к явке на суд,или к представлению поруки в том. В судебниках говорится толькоо принуждении к представлению порук. По западно-русскомупроцессу, ответчик обвинялся после неявки в третий иличетвертый раз. По уложению 1649 г. ответчик за неявку, как заослушание, подвергался телесному наказанию, а за неявку втретий раз, без законных препятствий, обвинялся безсудоговорения. По делам крепостным, где иск основывался написьменных доказательствах, дело решалось на основаниикрепостей. Такое же решение постановлялось и против истца, неявившегося к сроку. В "суде по форме" постановления уложенияприведены в строгую систему. По Своду Законов этипостановления действовали по делам, производимым "судом поv,6«. ,63форл/е", по прочим делам, в случае непредставления ответа в срок без достаточных законных к тому препятствий, дело решалось по имеющимся в деле доказательствам, причем на практике неявка ответчика считалась признанием иска и решение постановлялось против него. Но это заочное решение могло быть оспариваемо лишь на общем основании апелляцией. По торговому судопроизводству, решения, постановленные в отсутствии ответчика, считаются также обыкновенными.Судебные уставы 1864 года ввели заочное производство по образцу французского устава. Если ответчик не являлся вовсе, или являлся к состязанию, то суд постановлял заочное решение, которое теряло силу представлением со стороны ответчика отзыва об отмене решения, вместе с ответом на исковое прошение Но между тем как по французскому уставу решение par defaut постановлялось без рассмотрения доказательств, по У.Г.С суд присуждает истцу только требования, доказанные им, значит лишь на основании представленных истцом доказательств, которые поэтому должны быть рассмотрены судом. Это правило введено для ограждения ответчика, им истец ставится в невыгодное положение по тем делам, где бремя доказывания лежит на ответчике, так как устав не допускает предположения, что неявка ответчика, получившего вызов и бывшего в состоянии явиться в заседание, равносильна признанию правильности требований истца. При отсутствии противника, рассмотрение доказательств будет одностороннее, так как суд не может произвести следствия о правильности доказательств, потому что в гражданском процессе опровержение их дело ответчика. Вот почему в других европейских уставах при неявке ответчика не требуется рассмотрения доказательств, а предполагается признание ответчиком правильности доводов истца, чтобы освободить суд от рассмотрения доказательств, которое во всяком случае не может быть исчерпывающимПопытка ввести подобное правило путем судебной практики не удалась. "С.-Петербургская Судебная Палата" признала иск подлежащим удовлетворению на том основании, что на ответчике лежит обязанность представить против иска подтвержденное доказательствами возражение, и что, по разъяснению Сената, оставление ответчиком искового требования без всякого возражения в тех случаях, когда ответчик мог и должен был возражать, представляется равносильным признанию и согласно ст.480 избавляет противную сторону от представления дальнейших доказательств. Но Сенат не признал правильности164этих соображений и высказал: "в законе не установлено, чтобы судебные места были обязаны или могли при постановлении решений сообразоваться исключительно с тем, принимал ли ответчик участие в состязательном процессе или нет. В тех случаях, когда ответчик к суду не явился и, следовательно, не представил своих возражений, постановляется судом первой степени заочное решение, которым могут быть присуждены истцу только те из его требований, которые им доказаны на общем основании, но не все его требования. Единственным последствием неявки ответчика представляется разбор доводов истца без участия ответчика, причем однако не освобождаются: истец от обязанности доказать свой иск, а суд от обязанности определить значение и силу доказательств истца на общем основании".Законодательство, не замечая этого недостатка, обратило свое внимание исключительно на то, что недобросовестные истцы нарочно скрывали известные им местожительства ответчиков, для достижения вызова через публикацию в Сенатских Ведомостях мало доступных и никем не читаемых. Кроме того, при огромных расстояниях и неудобных путях сообщений, личная явка сторон по несложным делам оказалась слишком обременительной. Поэтому законом 12 июня 1890 г. право просить о рассмотрении и решении дела в его отсутствие, предоставленное уставом 1864 г. одному ответчику, распространено и на истца, что следует считать действительным улучшением. А впоследствии, в 1903 г., заочное разбирательство в отсутствии истца было распространено и на производство у земских начальников и городских судей (Высоч. утв. мнение Гос. Совета от 8 декабря 1903 г.).По действующим правилам, заочное решение есть решение, постановленное без участия ответчика, вызванного к суду и имевшего возможность явиться к разбору дела, но неявившегося и не просившего о рассмотрении дела без его явки и без словесных его объяснений. Против истца оно может быть постановлено лишь тогда, когда он является в одно и тоже время и ответчиком, т.е. по встречному иску.Правила о заочном решении в русском уставе соединены с правилами о заочном производстве в случае неявки истца или обеих сторон. Сущность их состоит в следующем:Пропуск срока имеет своим последствием то, что действия, которые должны были быть совершены до его истечения, уже не могут иметь юридического значения, хотя бы были совершены165после этого пропуска; они пресечены, разве истекший срок будет восстановлен.Если назначен определенный срок на известный день, то может случиться, что обе стороны не явятся в назначенный срок и каждая отдельно просит суд разрешить дело в ее отсутствие и сообщить ей о решении по действительному ее месту пребывания. Если суд на разбор дела в отсутствие одной или обеих сторон согласится, то решение не считается заочным, все равно: ни кто ли из тяжущихся не явился, или явилась лишь одна сторона1 истец или ответчик. Если суд не согласится на разбор дела в отсутствии стороны или сторон, а потребует присутствие сторон, то неявка их имеет те же последствия, как и в том случае, если они не явились без подачи просьбы о разборе дела в их отсутствие.При неявке одной стороны к разбирательству, явившаяся может просить о поверке доказательств, допросе свидетелей и т.д Постановленные в таких случаях частные определения никогда не считаются заочными, т.е. не подлежат отзыву. Но явившаяся сторона вправе также просить о решении дела. Если о решении дела просит ответчик, то постановляется решение (не заочное в техническом смысле слова), по которому дело прекращается: течение давности не считается прерванным, и истец принуждается к уплате судебных издержек, но он не лишается права возобновить дело подачей нового искового прошения.Если не явится ответчик, то истец может просить о новом вызове его или о постановлении заочного решения, которым ему причуждаются все требования, им доказанные. Требование истца о постановлении заочного решения удовлетворяется, если нет сомнения в доставлении ответчику вызова. Если истец просил о решении дела в его отсутствии, то в случае неявки ответчика без такой просьбы, в этом требовании заключается просьба о постановлении заочного решения- право требовать решение, не подлежащее отзыву, обнимает собой право требовать решение, подлежащее отзыву. Истец, однако, при неявке ответчика не обязан требовать заочного решения, а если для него это более выгодно, то может просить о прекращении дела, с правом возобновления его впоследствии: ответчик неявкой лишил себя права настаивать на немедленном решении делаПри встречных исках, если явится одна сторона, то она вправе просить о прекращении иска противника за неявкой его и о166постановлении заочного решения по своему иску. При этом такое решение относится только к рассмотренному иску.Если при нескольких наличных ответчиках не явились лишь некоторые, то постановленное после разбирательства дела решение считается и для последних обыкновенным; заочным решением оно считается лишь для тех из неявившихся ответчиков, место жительства которых совсем не было указано суду, т.е. для тех, которым повестки вовсе не доставленыЕсли ответчик не заявит суду об избранном им месте пребывания (о месте жительства в городе, где находится суд), то заочное решение пересылается в место "постоянного его жительства"; если же место жительства его неизвестно и заранее суду не указано, то решение в краткой форме резолюции публикуется в газетахОтзыв на заочное решение может быть подан ответчиком по делам, производящимся обыкновенным порядком, в месячный срок, а по делам, производящимся порядком сокращенным, в течение двух недель, считая со дня получения им решения или повестки об исполнении (смотря по тому, что раньше последовало). Отзыв должен содержать в себе просьбу о признании заочного решения недействительным и ответ по существу искового прошения, или же указание на таковой, если он был уже представлен. Отзыв допускается лишь тогда, когда заочное решение постановлено против ответчика, но не в пользу его. Отзыв должен удовлетворять всем требованиям, предъявленным к апелляционной жалобе, в противном случае он возвращается или оставляется без движения для пополнения в течение семи дней недостающего.На непринятие отзыва допускается частная жалоба немедленно, на допущение его жалоба может быть принесена противной стороной лишь вместе с апелляцией.Если по заочному решению допущено предварительное исполнение, то ответчик при представлении отзыва может просить о приостановлении исполнения; такая просьба разрешается судом не позднее трех дней. В случаях, не терпящих отлагательства, приостановление исполнения может быть разрешено властью председателя суда; при этом допускается обеспечение иска По принятии отзыва назначается новое заседание и постановленное здесь решение лишает силы заочное Если ответчик не явится вторично, то постановляется вновь заочное решение, на которое отзыва не допускается, а может быть принесена лишь апелляция.167Так как заочное решение может быть постановлено лишь против ответчика, то и отзыв может подавать лишь он. Истец, недовольный заочным решением, что может случиться, так как ему присуждают лишь то, что он доказал, может приносить только апелляцию.Заочное решение, как и всякое решение, постановленное в общем порядке, приводится в исполнение лишь по просьбе истца Если истец не просил об исполнении в течение трех лет, то заочное решение теряет всякую силу и все производство считается недействительным и прерванная им земская давность считается непрерывавшейся.У мирового судьи производство такое же, но он может отложить рассмотрение просьбы о постановлении заочного решения, если каким-бы то ни было образом узнает, что сторона не явилась по причине непреодолимых препятствий, или что повестка не была ей своевременно доставленаПостановления о производстве у земских начальников и городских судей сформулированы короче, и существенное их отличие состоит в том, что в отзыве причины неявки ответчика должны быть объяснены и судья допускает отзыв лишь в том случае, если признает их уважительными.Если по иску, основанному на договоре о найме сельского рабочего, заключенного по договорному листу, последовало заочное решение против рабочего в пользу истца, а затем, по просьбе ответчика, оно было отменено, то истец, не явившийся к новому разбирательству дела может подать апелляционную жалобу, хотя бы дело по цене иска и не подлежало обжалованию Это правило имеет силу и для мировых судей.Заочное производство у земских начальников и городских судей ограничено еще и тем, что им не подсудны иски против лиц, место пребывания которых не известноЭнгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.РАЗДЕЛ VII. Обжалование судебных решений1. Общие положения.Судебные решения, которые должны быть применением норм права к предъявленным сторонам и установленным судом фактам обыденной жизни, могут не соответствовать своему назначению, могут быть неправильными. Эта неправильность может зависеть как от неполного предъявления фактов или недостаточности доказательств, так и от неправильного установления фактов и неправильного применения норм права. Неполнота в заявлениях может быть следствием извинительного неведения таких обстоятельств, которые должны были быть известны сторонам, или таких фактов, какие им не могли быть известны Неправильности, допущенные судом, могут быть последствием не только ошибки, по неопытности или невниманию, но и следствием небрежности, пристрастия или намерения, какими бы целями оно ни прикрывалось. Наконец, в самом порядке производства могут быть допущены неправильности, которые при этом могут быть или исправимы, или неисправимы, так что производство при недостатке нельзя считать судебным производствомРусский У.Г.С допускает следующие способы исправления неправильных решений или частных определений.Для обжалования решений неокончательных установлена апелляция, являющаяся как по историческому происхождению, так и по внутреннему значению главным способом исправления Она допускается безразлично, происходит ли неправильность решения от неполноты представленного сторонами материала, от неосновательного его установления судом, или от неверного применения к нему правовых норм Для заочных решений, в виду их односторонности, кроме того установлен еще отзыв Таким образом, обжалованию неокончательных решений открыт широкий простор оно допускается безусловно и ограничивается только известным срокомДля обжалования окончательных решений установлены три вида отмены решений, смотря по причине неправильности. 1)169, .1 itкассация при таком нарушении норм права, в котором можно убедиться, не рассматривая дела по существу; 2) пересмотр решений, когда материал был недостаточным и недостаток его нельзя ставить в вину стороне; 3) просьба неучаствовавшего в деле лица. Кассируются решения из-за формальных недостатков, пересматриваются из-за материальных.Для обжалования частных определений, т.е. исправления неправильности, допущенной при производстве, установлена частная жалобаТаким образом, имеется шесть способов обжалования решений. Обыкновенные: 1) апелляция на неокончательные решения судов первой инстанции; 2) отзыв на заочные решения] 3) частные жалобы на частные определения. Чрезвычайные: 1) кассация на окончательные решения по формальным причинам; 2) пересмотр на вступившие в законную силу решения по причинам материального характера', 3) просьбы третьих неучаствовавших в деле лиц об отмене решения ввиду нарушения их прав, несмотря на то, что они в процессе не участвовали.Из них все, кроме отзыва, переносят дело в другой высший суд.Из всех этих способов апелляция и кассация наиболее важны для практики и для охраны прав тяжущихся. Средством исправления решений судов первой степени является апелляция, а второй степени - кассация.Применение этих способов исправления неправильных решений зависит от тяжущихся. Они могут требовать применения этих средств лишь в собственном интересе против решений, нарушающих их права. Прокурор вправе протестовать против решений лишь в тех случаях, когда он прямо уполномочен на то законом.Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.2. Обыкновенные способы обжалования.Апелляция1. Апелляционная жалоба есть жалоба на решение суда 1-й степени по существу дела. Этим она отличается от частной жалобы, которой обжалуется частное определение суда, т.е. такое постановление, которым не устанавливается материальных гражданских отношений сторон, а разрешаются вопросы процессуального права (в исковом порядке производства) или вопросы об охране права (в охранительном порядке производства).В апелляционном производстве мы видим тех же субъектов: истца и ответчика, однако первоначальные роли сторон во 2-й инстанции могут перемениться: истцом считается здесь апеллятор; а ответчиком - противная сторона. Поэтому во 2-й инстанции истцом может быть и лицо, бывшее в 1-й инстанции ответчиком.Апелляционное производство направлено на новое разрешение дела по существу. В этом отношении принято говорить, что оно есть "продолжение процесса 1-й инстанции". Надо, однако, заметить, что последнее выражение бессодержательно потому, что не указывает на содержание деятельности апелляционного суда. С точки зрения объема полномочий апелляционного суда, мы можем различать два типа апелляционных судовА. Во Франции цель апелляционного производства - новое разбирательство дела по существу, причем апелляционный суд не только проверяет правильность решений 1-й инстанции, но и разрешает вторично тоже дело на тех же началах, как и 1-я инстанция. Сторонам не возбранено предъявлять новые доказательства, которые могут совершенно изменить физиономию дела, как она представлялась судьям 1-й инстанции; но последнее и не важно; ведь апелляционный суд разрешает дело заново!При этой системе цель апелляции prima facie - исправить погрешности - добросовестные и умышленные самих сторон, упустивших представить суду 1-й степени весь фактически материал для окончательного решения дела.Это система так называемой "полной апелляции".В. Другая система апелляции принята в Австрии. Австрийский У.Г.С. возлагает всю тяжесть по производству дела171170(установление, проверка доказательств) на судебные места, постановляющие первоначальное решение, а за апелляционным судом оставляет более скромную роль: он должен пересмотреть решение на основании того фактического материала, который 'был представлен тяжущимися в 1-й инстанции, и исправить ошибки и упущения низшего суда Производство в апелляционной инстанции построено на письменном начале; апелляционный суд вправе считаться лишь с тем фактическим материалом, который сосредоточен в судебном докладе Члена Суда. После доклада, во время словесного состязания ссылки на новые обстоятельства и доказательства не могут быть приняты: они подрывали бы значение судебного доклада как основы письменного производства.Это система так называемой "неполной апелляции".С. Какой же системы - французской или австрийской -придерживается наш У.Г.С.?Какие полномочия имеет наша Судебная Палата?Перевершает ли она дело изначально на правах 1-й инстанции, или же она контролирует лишь правильность решения на основе того материала, который представлен тяжущимися в суде?Весь вопрос обостряется на недоумении: вправе ли тяжущийся приводить новые доказательства впервые в Судебной Палате, как в апелляционной инстанции?Господствующее мнение в литературе стоит на почве "полной апелляции", т.е. допускается перевершение дела Судебной Палатой на основании всего материала, доставленного ей сторонами. Поэтому стороны могут впервые в заседании Судебной Палаты просить о допросе новых свидетелей, о выдаче свидетельства на получение документа (К.Р. 1875/152, 77/99, 84/73) и т.п.Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912 г.Апелляционное производство, насколько оно клонится к новому разрешению дела по существу, есть продолжение процесса первой инстанции, сосредоточенное на том же предмете, на том же исковом отношении между сторонами, а потому материальное понятие о сторонах остается и здесь тоже самое, как и в первой инстанции, почему и обязанность172доказывания иска и возражений распределяется между сторонами по тем же самым началам, как и в первой инстанции.Напротив, в формальном смысле слова их роли могут перемениться: истцом с формальной точки зрения будет та сторона, которой подано апелляционное прошение, а противная сторона будет ответчикомМалышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т.2. С-Пб., 1874г.Апелляционный суд рассматривает предмет спора, очищенный уже производством в первой инстанции от всех посторонних, не относящихся до существа дела, обстоятельств, и только в том объеме, в каком этого требует поданная апелляцияТакова идея апелляционного производства. Смысл относящихся к апелляционному производству законов должен быть всегда истолковываем согласно с этой идеей. Однако судебная практика игнорирует этот взгляд законодателя и сводит апелляционное производство к вторичному рассмотрению по существу тех же спорных отношений, которые разрешены уже первой инстанцией, и рассматривает их всегда во всем их объеме, за исключением случаев, где решение постановлено относительно нескольких требований и обжаловано относительно лишь некоторых из нихВерещагин А.А. Изложение судебных решений. "Журнал Министерства Юстиции". 1905 г., кн.9.Соображения суда не входят в законную силу, поэтому предметом апелляции может быть лишь требование об изменении резолюции, которая одна способна нарушить права тяжущихся. Поэтому тяжущийся, в пользу которого состоялось решение, не имеет права ходатайствовать об изменении резолюции, не может подать апелляции на такое решение, хотя бы в нем и было приведено соображение, признаваемое апеллятором неправильным.Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.2.В апелляционной жалобе не должны быть помещаемы требования, не предъявленные в Окружном Суде. Не считается предъявлением новых требований, когда апеллятор отыскивает приращения спорного предмета, или проценты,173наросшие во время производства дела, или просит о взыскании ценности отчужденного или утраченного имущества, составляющего предмет дела (ст.747 У ГС).Ст.747 запрещает представление в апелляционной жалобе требований, не предъявленных в окружном суде, потому что, в противном случае, недобросовестный тяжущийся имел бы полную возможность возбуждать иски в суде второй, а не первой степени, и, обременяя судебную палату занятиями, ей несвойственными, лишить противную сторону одной судебной инстанции.Объяснительная записка. 1863г. к УГС. 4.1.Под новыми требованиями, которые не могут быть предъявлены впервые в апелляционной инстанции, подразумеваются такие заявления сторон, которые заключают в себе ходатайство о присуждении им какого-либо права, о котором иска начато не было (75/182)Представлять же не новые требования, а новые доводы, новые доказательства и ссылаться на них можно и в апелляционной инстанции (84/73; 80/249; 79/37) (из разъяснений Правительствующего Сената).Абсолютно недопустимым является изменение иска по нашему уставу и в апелляционной инстанции. Устав выражает свое отношение к этому вопросу в двух местах. Во-первых, в правилах о порядке производства в общих судебных местах сказано' в апелляционной жалобе не должны быть помещаемы требования, не предъявленные в окружном суде. Мотивируется это положение, выраженное в ст.747, тем, что в противном случае недобросовестный тяжущийся имел бы полную возможность возбуждать иски в суде второй, а не первой инстанции, и, обременяя судебную палату занятиями, ей несвойственными, лишить противную сторону одной судебной инстанции. Во-вторых, в правилах производства в мировых судебных установлениях запрет изменения иска выражен также в категорической форме: "предъявление новых требований в апелляции не допускается" -гласит ст. 163 УставаГордон В.М. Допустимость изменения иска.Вопросы права. 1912г., кн.IX.Из обозрения кассационной практики Сената видно, каким простым способом судебная практика примирила противоречия в174правилах устава. Вместо письменного порядка в судебных палатах, предписанного правилами устава, она установила порядок словесный, вместо неполной апелляции - полную, т.е. вторичное новое разбирательство дел, с правом сторон приводить новые обстоятельства и доказательства как в бумагах, так и на словах во время состязания. Одним словом, практика распространила на порядок производства и решения дел в палатах общие правила о производстве и решении дел в окружных судах. Эти правила ею переработаны после упразднения существенных, хотя и слабых самих по себе, гарантий правого и скорого суда При этом практика сделала фактически явку сторон в палаты обязательной под угрозой возможности потери правого дела, если явившаяся другая сторона предъявит в заседании новые доказательства и они будут приняты палатой в соображение при постановлении окончательного решения. Как в окружных судах, так и в судебных палатах порядок производства и решения дел судебная практика упростила до возможного крайнего предела, сообщив ему характер первобытного словесного суда, не дающего никаких легальных гарантий, долженствующих обеспечить скорость, законность и справедливость не только неспособными руководить практикой, содействовать правильному ее направлению но, напротив, сами пошли рабски по ее следам и стали выдавать в своих сочинениях ее взгляды как бы за последнее слово науки процессуального права, не подвергая их критической оценке. Наши юристы до сих пор не успели еще составить себе ясного, определенного понятия по основному вопросу процесса о существе системы судопроизводства и влияния ее на важнейшие процессуальные правила вообще и по нашему уставу в частности. Они сравнивают обыкновенно отдельные правила нашего устава с соответствующими правилами одного из иностранных уставов -ганноверского, французского, германского или австрийского - и делают из этого сравнения свои выводы, упуская из виду, что система, положенная в основу названных уставов, не имела почти ничего общего с системой нашего устава. Действительно, уставы: французский, женевский, итальянский, ганноверский, германский и прусский позволяют сторонам предъявлять в апелляционных судах новые факты и доказательства и тем устанавливают вторичное новое разбирательство дел, которое, естественно, должно в высшем суде производиться на основании тех же правил, какие установлены в судах первой степени, и таким образом, по смыслу правил этих уставов, апелляция имеет целью175не только исправление ошибок и упущений первого суда, а также исправление упущений и ошибок вольных и невольных самих сторон. Само собой разумеется, что столь существенное право тяжущихся должно быть положительно выражено в законе, что и делают все вышеуказанные уставы. Но чтобы предупредить возможные злоупотребления сторон правом новых ссылок, уставы женевский, ганноверский, германский и прусский постановляют, что апелляционный суд может возложить судебные издержки вполне или частью на выигравшую сторону, если решение в ее пользу будет постановлено на основании новых обстоятельств или доказательств, которые она, по убеждению суда, могла и обязана была представить в первую инстанцию. Такая система судопроизводства в этих государствах объясняется тем, что в государствах, в которых территориальные, экономические и финансовые условия позволяют учреждение многих апелляционных судов с небольшими округами, как, например, во Франции, Германии и Италии, может быть с пользой установлена законом полная апелляция, т е. вторичное новое разбирательство дел в апелляционном суде тем же порядком, как в судах первой инстанции Но подобная система не может быть осуществлена в России, а потому в ней и должна существовать неполная апелляцияРихтер А.К. О полной и неполной апелляции.Журнал Министерства Юстиции. 1907 г., кн.З.3. Противной стороне представляется, совокупно с объяснением на апелляцию, и во всяком случае не позже срока, на подачу сего объяснения установленного (ст.760), просить об изменении решения не только по тем предметам, на которые простирается апелляция, но и по другим частям решения, касающимся прав апеллятора (cm 764 УГС)Статья 764 У.Г.С. содержит в себе правило, служащее к справедливому ограждению такого тяжущегося, который, не получив по решению полного удовлетворения, не принес апелляции, предполагая, что и противник его подчинится решению, и что, таким образом, удовлетворив сего последнего согласно решению, он в свою очередь получит то, что ему присуждено судом Непринесение в таком случае апелляции не означает еще, что тяжущийся безусловно от нее отказался, но дает лишь повод предполагать, что он подчиняется решению в том виде, как оно ему предъявлено Поэтому, коль скоро одна из сторон жалуется на решение и просит об изменении его в тех176частях, которые постановлены против нее, то нет справедливого основания отказать и другой стороне в ходатайстве об изменении тех частей решения, которые нарушают ее интересы. Между тем, принести эту вынужденную апелляционную жалобу в пределах апелляционного срока тяжущийся мог бы в таком только случае, если апелляция противной стороны поступила задолго до истечения апелляционного срока, если же она принесена перед самым его окончанием, то при существовании одного общего правила, что решение может быть обжаловано в определенный срок, противник апеллятора уже не мог бы предъявить своих требований При таком порядке недобросовестный тяжущийся всегда употреблял бы во зло миролюбие или неопытность своего противника и, предъявляя апелляцию в последний день срока, принуждал бы его принять на себя невыгодные для него последствия решений, лишая его тем, что присуждено в его пользу. Необходимо устранить упомянутое неудобство, а также уравнять права тяжущихся и предоставить законное ограждение тому из них, который не просил бы об изменении решения в установленный срок не по небрежности, а вследствие желания с своей стороны не вести более тяжбы Посему противнику апеллятора предоставлено просить об изменении решения до истечения срока на подачу объяснения по апелляционной жалобе.Объяснительная записка. 1863г. к УГС. 4.1.Встречную апелляцию может подать каждый из участвующих в деле лиц, в качестве ли первоначальных или прямых тяжущихся или в качестве третьих лиц Необходимо только, чтобы главная апелляция была направлена против права подающего встречную апелляциюИсаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб; 1912, ст. IV.Вместе с объяснением на апелляцию тяжущийся имеет право заявить со своей стороны встречное требование об изменении решения суда не только в обжалованных апеллятором частях, но и в других частях (ст 764). Так как это требование представляет собой в сущности ничто иное, как тоже апелляцию, то его принято называть встречной апелляцией Она может быть заявлена в самом объяснении или в отдельной бумаге, не позже срока на подачу объяснения (ст.764) Она оплачивается судебной пошлиной и подается (или посылается по почте) в судебную1777 Хрестоматияпалату (ст.764), но может быть подана и в окружной суд, если он еще не переслал дела в палату. Получив ее, палата или суд удостоверяются, соответствует ли она формальным требованиям закона, и определяют, подлежит ли она возражению (ст.755), или оставлению без движения (ст.756), или же принятию. В последнем случае сообщается противной стороне копия (ст.765) и назначается месячный срок на представление объяснения (ст.760 по аналогии). Если встречная апелляция содержится в объяснении на первоначальную жалобу и если это объяснение подано по истечении месячного срока (ст.764), то палата должна оставить ее без рассмотрения; само же объяснение на апелляцию подлежит рассмотрению.Васьковский Е.В. Учебник гражданскогопроцесса. М; 1917 г.4. Палата обязана решить всякое дело, не возвращая его в Окружной Суд к новому производству и решению (ст. 772 УГС).Ст. 772 установлена для устранения замедления в ходе дела, проистекающего вследствие обращения судом второй степени дела для нового производства в низший судОбъяснительная записка 1863г., ч.1.Согласно сенатскому толкованию, за сторонами не признается право требовать, чтобы их дело было решено установленным в законе порядком как в первой, так и во второй инстанции: они должны довольствоваться законным решением его в одной апелляционной инстанции, причем эта последняя исправляет те из допущенных в первой инстанции нарушений, которые подлежат исправлению, а все остальные оставляет без последствий.Между тем порядок производства и решения дел,предписанный законом для судебных инстанций, находится вовзаимной связи и зависимости, так что допущение нарушениязаконного порядка в окружных судах влечет неизбежносоответственное нарушение в судебных палатах и кассационномсуде. Так, вследствие неправильного применения ст.772 кнеполным и заочным решениям, наши палаты превратились всуды первой инстанции, а окружные суды - в инстанциипередаточные, в явное нарушение установленного уставомпорядка судопроизводства. Судебная практикаруководствовалась буквальным смыслом правил Устава и незаметила принципиального между ними противоречия. Если бы178наши практики обладали основательными научными понятиями, то они нашли бы в уставах достаточные правила для проведения в жизнь противоположных воззрений, основанных на праве наблюдения высших судов за точным исполнением закона низшими судебными учреждениями (ст.250 и 251 Учр. Суд. Уст.). Составители уставов, редактируя ст.772, впали в ошибку, вследствие поверхностного знакомства с иностранными законодательствами, из которых они заимствовали правила нашего устава. Судебная практика, буквально применяя ст.772, повторяет ошибку составителей устава, и удивительно, что ни судебная практика, ни наши ученые комментаторы не замечают того, что, оставляя без последствий допущенные окружными судами нарушения законных правил, определяющих порядок производства и решения дел, судебные палаты тем самым разрушают в основании предписанный уставом порядок судопроизводства. Впрочем, и судебная практика, запутавшись в своих разъяснениях точного смысла ст.772, в решении 1893 г. № 62 стала на путь, противоречащий всем предыдущим толкованиям СенатаРихтер А.К. О порядке обжалования неполных и заочных решений. Журнал Министерства Юстиции. 1908 г., кн. 1.Сенат, держась буквального смысла ст.772, разрушил основное положение о порядке апелляционного пересмотра дел, превратив окружные суды по многим делам в инстанции передаточные, а обязанности их по производству дел возложил на судебные палаты, и тем своими разъяснениями содействовал полному разрушению порядка судопроизводства, преподанного правилами устава, подкопав ту юридическую почву, на которой было законодателем воздвигнуто здание кассационного порядка пересмотра решений.Рихтер А.К. Там же.Апелляционный суд должен окончательно решить дело, как бы несовершенно ни было производство первой инстанции, и не имеет права возвращать его в суд первой инстанции к новому производству и решению. Правило ст.772 постановлено для устранения замедления в ходе дела, проистекающего вследствие обращения дела в первую инстанцию для нового производства. В большинстве случаев оно оказывается и полезным, и справедливым, однако при установлении его совершенно7" 179упущено из виду, что в производстве первой инстанции могут случаться и нарушения основных начал производства, лишающие его характера судебного. Решение, постановленное при таких условиях, нельзя признать судебным решением: оно ничтожное (nul). Если же подобное решение может быть оспариваемо лишь апелляцией, то сторона лишается первой инстанции и тех способов защиты, которые допускаются исключительно лишь в ней, например, некоторые отводы и привлечение третьего лица. В виду ст.11 У.Г.С., предоставляющей сторонам право на разбор спорных дел в двух инстанциях, Сенат в целом ряде определений установил, что в подобных случаях вторая инстанция вправе ограничиться отменой решения и обратить дело в первую инстанцию для нового рассмотрения. Впрочем, от ответчика зависит не просить о возвращении дела в первую инстанцию, а согласиться на производство его прямо во второй инстанции. Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.5Лалата входит в рассмотрение тех только частей решения Окружного Суда, которые той или другой стороной обжалованы (ст. 773 УГС).Из сопоставления статей 4, 706, 747 и 773 Устава Гражд. Суд вытекает, что судебная палата разрешает дело только по жалобе суда, что судебная палата ограничивается только пределами заявленных этой стороной требований, неудовлетворенных окружным судом, почему решение окружного суда, постановленное соответственно требованию стороны, не может быть отменено по жалобе этой же стороны, и что судебная палата может изменить решение окружного суда лишь в пользу жалобщика, но не в пользу противной стороны, подчинившейся решению окружного суда (82/66).Существенным нарушением ст.773 является: а) нерассмотрение решения по отношению к одному из тяжущихся, принесших жалобу (78/122) и б) нерассмотрение какой-либо обжалованной части решения (75/325), тем более, если апелляционный суд не только не входит у рассмотрение какой-либо обжалованной части решения, но и признает ее необжалованной, вопреки буквальному содержанию апелляции (72/333, 262).И отмена необжалованной части решения первой инстанции служит поводом к кассации (71/1074, 70/1890).180Равно отмена решения по отношению к тяжущемуся, не принесшему жалобы, служит поводом к кассации, хотя бы другими, составляющими ту же сторону, лицами, решение и было обжаловано. В этом случае решение первой инстанции должно быть рассмотрено апелляционной инстанцией только по отношению к тяжущимся, обжаловавшим его (74/818, 71/12616, 70/1875).Но по жалобе одного из солидарных ответчиков, к которым иск предъявлен без разделения между ними ответственности, подлежит рассмотрению апелляционной инстанции решение во всем его объеме (94/66, 88.57, 71.291).Это правило (привед. в пред, пункте) применимо и е том случае, когда и при отсутствии солидарности ответчиков, осуществление права одного из них зависит от признания или непризнания права другого (94/66).Апелляционный суд не может ни отказать истцу в той части, которая ему присуждена первой инстанцией и против чего ответчик в апелляционной жалобе не спорит, ни присуждать ему ту часть иска, в которой первой инстанцией отказано и против чего он сам в жалобе своей не спорит (72/271).Из разъяснений Правительствующего Сената.Состязательное начало процесса вполне применяется к апелляционному производству. В сравнении с процессом первой инстанции, его особенность состоит только в том, что требования сторон предъявляются здесь в форме жалобы на постановление низшего суда, в форме просительных пунктов об изменении или отмене диспозитивной части решения, которым так или иначе уже определены отношения сторон. Основное требование этого рода выходит от апеллятора, по инициативе которого отрывается апелляционное производство. Он может обжаловать диспозитив решения во всех частях, или только в некоторых. Малышев К. И Курс гражданского судопроизводства. С-Пб; 1874 г. Т.2.По смыслу закона, апелляционная инстанция обязана проверить правильность обжалованного решения суда первой степени, почему она и не вправе возбуждать только таких вопросов, которые могут быть заявляемы не иначе, как в форме возражений, которые предоставлено заявлять только сторонам. Право же суждения тех доводов, которые приняты низшим судом,181не может не принадлежать высшему, хотя бы на неправильность их стороны и не указывали, ибо без этого высший суд не в состоянии разрешить вопрос, правильно ли сделан низшим судом окончательный вывод или неправильно. Правило ст.773 не считается нарушенным только в тех случаях, когда апелляционный суд возбуждает, без жалобы на то сторон, вопрос об отсутствии в деле тех абсолютных условий, которые необходимы для бытия процесса. Возбуждение же вопросов об отсутствии тех или других относительных условий составляет прямое нарушение сего правила, так как таким возбуждением апелляционная инстанция должна вторгнуться в автономию сторон, что противно духу состязательного порядка судопроизводства.Исаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб.,1912 г. Т. IV.•Пределы рассмотрения дела палатой указываются апелляционной жалобой. Это вытекает из принципа состязательности. Подобно тому, как окружной суд "не имеет права ни постановлять решения о таких предметах, о коих не предъявлено требования, ни присуждать более того, что требовалось тяжущимся" (ст.706), так и палата "входить в рассмотрение тех только частей решения окружного суда, которые обжалованы" (ст.773). Если, например, суд присудил истцу капитальную сумму долга с процентами, а истец жаловался в палату только на неправильное исчисление процентов, то палата должна ограничиться проверкой количества причитающихся истцу процентов, но не в праве касаться вопроса о неправильном присуждении капитального долга. Палата может входить, без ходатайства сторон, в рассмотрение только абсолютных предположений процесса, как, например, вопроса о неподведомственности иска судебным учреждениям или данному окружному суду (78 № 140, 77 № 298) и о недостаточности полномочия поверенного (69 № 945).Васьковский Е.В Учебник гражданскогопроцесса. М; 1917.б.Если палата признает, что решение Окружного Суда отменено вследствие представления апеллятором таких новых доказательств, которые по его вине не были представлены во время производства дела в Окружном Суде, то апеллятор, по просьбе противной стороны, может быть182лишен права на возмещение издержек апелляционного производства (ст. 776-1 УГС).На основании статьи 776(1), в измененном Государственным Советом в согласование со ст.331(1) изложении, "издержки апелляционного производства могут быть по просьб противной стороны возложены на апеллятора, если палата признает, что решение окружного суда отменено вследствие представления апеллятором таких новых доказательств, которые по его вине не были представлены во время производства дела в окружном суде". Обсудив постановление приведенной статьи, особая комиссия для рассмотрения разномыслии между Государственным Советом и Думой нашла, что возложение издержек апелляционного производства на апеллятора в случае отмены судебной палатой решения окружного суда вследствие представления им таких новых доказательств, которые по его вине не были представлены во время производства дела в окружном суде, представляется справедливым лишь тогда, когда решение палаты постановлено в пользу апеллятора. В приведенном случае палатой должно быть признано по просьбе противной стороны, что представленные апеллятором в палату новые доказательства были такого свойства, что, если бы они были представлены своевременно в окружной суд, то решение суда было бы постановлено в пользу стороны, их представившей, а потому не было бы оснований для перенесения дела в высшую инстанцию. В этом случае, все издержки по производству дела в палате должны быть по справедливости возложены на тяжущегося, по вине которого дело было перенесено в палату. Так как сторона, в пользу которой постановлено решение, согласно ст.868 Устава Гражданского Судопроизводства, имеет право на возмещение ей с противной стороны судебных и за ведение дела издержек, то в ст.776(1) должно быть указано, что в предусматриваемом ею случае апеллятор может быть лишен права на возмещение издержек апелляционного производства. При этом, само собой разумеется, что издержки по производству дела в окружном суде возлагаются и в указанном случае на сторону, против которой постановлено решение. В соответствии с изложенным, самой комиссией и принята редакция ст.776(1).Доклад Особой Комиссии, образованной для рассмотрения разногласий между Государственным Советом и Думой. 3 февраля 1914 г..183Согласно ст.776(1), в отличие от постановления германского устава, палата не имеет права возлагать на апеллятора лишь часть судебных издержек, а обязана лишить его всех издержек апелляционного производства. Независимо от этого и при употреблении новых доказательств, не могущих быть представленными в первую инстанцию, тяжущиеся и в течение производства дела в судебной палате не лишены возможности пользоваться теми способами проволочки, которые им доступны во время ведения процесса в окружном суде В этом случае палата, на основании ст.777 Уст.Гражд.Суд., должна применить ст.331(1).Гасман А.Г. Новый Закон об ускорении производства гражданских дел. "Журнал Министерства Юстиции". 1914 г. N 7Частная жалобаЧастная жалоба есть средство исправления невыгодного' стороне упущения, неправильного распоряжения или определения по вопросам производства суда и исполнения судебных решений. В русском У.Г.С., с целью ускорения производства, принято общее правило, что частные жалобы должны быть приносимы вместе с апелляцией. Однако, в виду того, что некоторые упущения, распоряжения и определения делаются неисправимыми, если не будут немедленно исправлены, или могут быть исправлены только отменой всего производства, или же пресекают дальнейшее производство, частная жалоба в подобных случаях допускается независимо от апелляции. Эти случаи следующие:1) по спорам и пререканиям о подсудности;2) по непринятию прошения (исковой просьбы, отзыва, апелляции);3) против отказа об отводе судьи;4) на частное определение об обеспечении исков и об отмене меры обеспечения, причем такая жалоба останавливает исполнение отмены;5) на медленность производства.Кроме того, по сенатским решениям, запрещение подавать частные жалобы отдельно от апелляции относится лишь к тем случаям, когда апелляция еще возможна: но где частным определением заканчивается производство, там против него184допускается частная жалоба, например, против прекращения, уничтожения, приостановления и отказа в восстановлении производства. По решениям Сената, жалоба, которая по закону приносится отдельно от апелляции, при несвоевременном принесении считается просроченной и уже не может быть присоединена к апелляции.Жалобы на частные определения суда или председателя риносятся на имя суда второй инстанции, но подаются в суд первой инстанции и притом в двухнедельный срок со дня объявления определения. Срок исчисляется со времени объявления обжалуемого определения, но если постановление суд состоялось в отсутствии тяжущихся и без вызова их к слушанию дела, то днем объявления определения должен считаться тот день, когда оно действительно было ему объявлено, т.е. когда оно сделалось ему известным.Жалобы на медленность судопроизводства и на отказ в принятии прошения во всякое время могут быть представляемы прямо в суд второй инстанции. Если жалоба касается прав противной стороны, то должна быть представлена и копия с нее для вручения противной стороне.По делам, производящимся у мировых судей, земских начальников, городских судей и уездных членов окружного суда, частные жалобы отдельно от апелляции допускаются лишь в случае: 1) возвращения прошения; 2) постановления об обеспечении иска; 3) предварительного исполнения решения и притом в семидневный срок. Порядок принесения жалоб и производства по ним тот же, как в общих судах.Частные жалобы на определения судебной палаты допускаются на тех же основаниях и условиях, как и на определения окружного суда. Они направляются в Сенат и разрешаются им.Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.3. Чрезвычайные способы обжалованияОбщие положенияА. Все виды чрезвычайного способа обжалования объединяются одним выражением, просьбы об отмене решений.185Обращаясь с такой просьбой в Сенат, проситель ходатайствует о признании вступившего в законную силу решения недействительным.Если это ходатайство будет уважено, Сенат отменяет обжалуемое решение и возвращает дело в Судебную Палату для постановления нового решения, согласно его указанию.В этом порядке выражается "кассационная" система обжалования: Верховный Кассационный Суд сам дела не перевершает - он лишь "кассирует", т.е. отменяет решение.Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912г.Просьбой об отмене решения называется просьба, подаваемая в гражданский кассационный департамент сената, об уничтожении решения судебной палаты и о передаче дела для нового рассмотрения в другую палату или в другой департамент той же палаты.Предметом обжалования являются решения судебных палат, т.е. решения, вошедшие в законную силу (ст.892). Этим просьбы об отмене отличаются от апелляционных жалоб, подаваемых на не вошедшие в законную силу решения окружных судов.Цель просьбы об отмене - не перерешение дела той инстанцией, которой эти просьбы адресованы, что имеет место при апелляции, а передача дела для нового рассмотрения в другую палату или в другой департамент той же палаты.Просьбы об отмене решений приносятся в гражданский кассационный департамент сената (ст.801).Устав различает три вида просьб об отмене решений: 11 просьбы о кассации или кассационные жалобы, 2) просьбы о пересмотре решений по вновь открывшимся обстоятельствам и 3) просьбы третьих лиц об отмене решений, нарушающих их права (ст.792).Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М; 1917 г.В. Начала современной науки.Большинство современных европейских законодательств в видах ускорения производства считает систему двух инстанций достаточным обеспечением законности судебных решений, а потому объявляет решения второй инстанции окончательными; однако для ограждения нарушения законов как материального,186так и процессуального содержания, со стороны самих судов признано необходимым установить способ уничтожения незаконного решения, но без нарушения самостоятельности судов и увеличения числа судебных инстанций. В европейских законодательствах следуют при этом различным началам: одни началу кассации, другие - началу ревизии.По началу кассации, развившейся во французском праве, главным образом с политической целью обеспечить единство и постоянство применения общего закона, кассационный суд не вправе входить в рассмотрение существа дела, но может лишь отменить судебное решение, постановленное в явное нарушение закона или содержащее в себе неправильное применение последнего. Кассационный суд должен рассмотреть исключительно вопрос о законности данного решения; он дает тяжущимся возможность достигнуть исправления допущенных судом ошибок в применении или толковании закона и поддерживает единство и постоянство судебной практики, не имея характера третьей инстанции, так как не входит в рассмотрение дела по существу, а, по отмене незаконного решения, возвращает дело суду низшей инстанции для постановления нового решения на законном основании.Кассационное производство французского права установлено не столько в интересе защиты гражданских прав частных лиц, сколько в интересе поддержания единства и постоянства в применении правовых норм. Производство это не имеет непосредственной целью постановление справедливого решения по подлежащему спорному делу, но проведение единообразия и правильности судебного применения и толкования правовых норм вообще. Поэтому условия его не заимствованы из начал гражданского судопроизводства, в собственном смысле, но носят публично-правовой характер, и кассационная жалоба не направлена к достижению правильного решения, а к отмене незаконного решения.Ревизионное производство германского права направлено кдостижению той же цели, но при этом законодательствостаралось избежать" формального отделения частноправовогоинтереса - частного лица в ограждении его прав - от публично-правового интереса государства в единообразном применении итолковании закона. Поэтому оно при организации ревизионногопроизводства как в германском, так и в австрийском уставах,-руководствовалось исключительно процессуальнымисоображениями, так что при исправлении допущенных187неправильностей в решениях всегда имеется в виду именно подлежащее дело и справедливое его решение. Поэтому, смотря по характеру нарушения закона, в окончательном решении допускается или исправление его по началам апелляции, или отмена решения. Основная мысль, на которой зиждется ревизия, та, что не только производство дела в первых инстанциях, но и исправление незаконностей в окончательных решениях должно быть основано на процессуальных началах и при этом достигается сокращение делопроизводства, так как во многих случаях решение постановляется ревизионным судом без нового производства дела в низшей инстанции.С. Постановления Русского У.Г.С.Русский У Г.С., организуя контроль над законностью окончательных решений, следует кассационной системе. Заимствуя ее почти целиком из французского устава, он считает вообще систему двух инстанций достаточной для достижения основательного и справедливого решения и только в тех случаях, где, несмотря на то, допущено прямое нарушение закона, или где обстоятельства дела, на самом деле, существенно иные, чем те, на основании которых постановлено судебное решение, или где судебным решением нарушены права лица, не участвовавшего в деле он допускает отмену решения.При этом заимствовании, однако, не обращено достаточно внимания на различие между кассацией по нарушению закона и пересмотром по недостаточности материала; в особенности же недостаточно заимствовано tierce opposition, просьбы не участвовавших в деле лиц.Вследствие этого эти три вида производства смешаны между собой и являются в русском уставе как бы одним и тем же однообразным порядком производства об отмене решения Между тем как по началам науки вообще и в частности по французскому праву, они существенно отличаются друг от друга. По русскому уставу типом для производства по всем этим делам является кассация и производство, установленное для нее, применяется к пересмотру и к просьбе третьего, не участвующего в деле лица.Энгельман И.Е Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.Просьбы о кассации решений1. "Просьбы о кассации решений допускаются: 1) в случае явного нарушения прямого смысла закона или неправильного его толкования; 2) в случае нарушения обрядов и форм судопроизводства столь существенных, что вследствие несоблюдения их невозможно признать приговор в силе судебного решения; 3) в случае нарушения пределов ведомства или власти, законом предоставленной Судебной Палате" (ст. 793).Сенат, в роли кассационной инстанции, отправляет высший судебный надзор над всеми судами Империи На нем как на верховном блюстителе правосудия в Империи лежит предупреждение и уничтожение разнообразного толкования закона.Нарушен закон может быть двояко: 1) суд может применить ненадлежащий закон, 2) суд может извратить смысл закона. В том и другом случае решение не может сохранить авторитет legis specialis, а потому должно быть кассировано Сенатом, Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912г.Под словом "закон" здесь разумеется непременно такая-то статья того или другого тома свода законов, а вообще каждая юридическая норма, входящая в систему права, основанная на действующем законодательстве страны. Многие начала права и процесса, часто самые важные для практики, не выражены в законе со всей точностью и полнотой их содержания, а между тем в системе права они действуют, составляют ее необходимые логические элементы и должны считаться обязательными как для судебных мест, так и для гражданского быта вообще; поэтому нарушение их может служить поводом кассации. Установившееся в практике Сената толкование закона может служить потом кассационным поводом и вести к отмене противоречащих ему решений. Основанием кассации в этих случаях будет также нарушение закона, разъясненного судебной практикой, а не нарушение правил или мнений, высказанных Сенатом, которые сами по себе не имеют силы закона в делах подобных. Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. С-Пб; 1874 г. Т.П.189188Если данный спор должен быть разрешен не на основании положительного закона, а на основании другой какой-либо нормы, например, обычая или законодействующего правительственного распоряжения или же судебного решения, имеющего для данного дела силу закона, то неприменение ее там. где она должна быть применена, или отступление от ее прямого смысла, или же извращение ее смысла неправильной интерпретацией - должно влечь те же последствия, как и такие же нарушения закона. Однако же для того, чтобы обвинить судебное установление в нарушении правительственного распоряжения и требовать на этом основании отмены решения, необходимо, чтобы нарушенное распоряжение было издано или утверждено учреждением или лицом, имеющим на то власть и было вполне законно. Нарушение незаконного распоряжения, хотя бы и правительственной власти не может служить поводом к отмене решения, так как. коль скоро распоряжение незаконно, оно не имеет никакой обязательной силы и не может быть нарушено ни судом, ни частными лицами.Исаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб;1912 г. T.IV.Второй повод кассации - нарушение существенных обрядов и форм судопроизводства. "Существенным" будет такое нарушение, которое повлияло на исход дела. Наша сенатская практика делает здесь еще одно ограничение: тяжущийся, имевший возможность своевременно указать суду на нарушение каких-либо форм и обрядов судопроизводства и не воспользовавшийся этим правом, считается подчинившимся тем невыгодным последствиям, которые могли для него иметь означенные нарушения, и впоследствии уже не вправе приводить эти нарушения, как повод к кассации (1899/58)Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912г.Нарушение существенных по своему влиянию на решение обрядов и форм судопроизводства следует понимать как нарушение норм процессуального права; а нарушение существенных обрядов и форм должно быть понимаемо так, что между данным нарушенным обрядом, формой и решением должна быть причинная связь, дающая основание предположению, что будь данный обряд или данная форма выполнена, получилось бы противоположное решение или никакого решения не состоялось бы. Надо именно построить190такое предположение и отнюдь нельзя требовать доказательств действительной причинной связи. Но предположение это не является предположением неопровержимым (juris et de jure): оно может быть опровергнуто доказательством от противного. С другой стороны, действительная причинная связь между данным обрядом и решением не имеет никакого юридического значения в тех случаях, когда сама сторона, в интересах которой обряд этот установлен, не требовала его соблюдения в апелляционном суде. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С-Пб; 1913 г.Третий повод кассации - "нарушение пределов ведомства или власти, законом предоставленных Судебной Палате". Под этим выражением мы должны понимать нарушение правил о местной и родовой подсудности. Конечно, на нарушение правил о местной подсудности тяжущийся ссылаться может в кассационной инстанции лишь при том условии, если он протестовал против этого нарушения в первых двух инстанциях. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912 г.Нарушением пределов ведомства называется нарушение правил о местной подсудности. Такое нарушение может служить поводом кассации, если сторона своевременно указывала суду на неправильность принятия или непринятия данного дела. Нарушением же пределов власти называется принятие судом дела неподсудного по роду, т.е. такого, которое ему не подсудно ни при каких условиях. Это нарушение всегда влечет за собой кассацию, независимо от того, указывалось ли на это суду или нет. От нарушения пределов власти следует отличать превышение власти, т.е. разрешение дела при таких условиях, при наличии и отсутствии которых закон запрещает постановлять решение. Таковы: постановление судом решения без просьбы о том сторон (ст.4), разрешение иска об убытках от преступления до постановления приговора уголовным судом (ст.5 и 6), разрешение дела второй инстанцией при отсутствии решения первой инстанции (ст.12) и т.п.Исаченко В.Л. Русское гражданскоесудопроизводство. С-Пб; т.1.2.Кассационная проверка законности решения состоит не в простом сравнении его со статьями закона, а в изучении и191ревизии целого дела с юридической стороны. При этой ревизии принимаются во внимание только те факты и обстоятельства дела, о которых своевременно было заявлено в суд, решавшем дело по существу, или которые суд должен был принять в соображение ex officio (например, вопрос о неподсудности по роду дела). Дополнение фактической стороны дела новыми возражениями и доказательствами не допускается; эта фактическая основа дела рассматривается Сенатом в том виде, в каком она подлежала рассмотрению апелляционного суда, и в этом виде соображается с законом. Но в рассмотрении и оценке ее с юридической стороны Сенат не связан мнениями низшего суда, он может принять во внимание и обстоятельства, упущенные судом, если они были заявлены в суд и Сенат тяжущимися или подлежали обсуждению ex officio; с другой стороны, юридическая проверка решения распространяется и на установление фактов дела, на сколько в нем может быть усмотрено нарушение правил закона, например, нарушение законов о доказательствах, неправильная квалификация фактов и т пМалышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. С-Пб; 1874 г. Т.П.В известных случаях кассационный суд обязан входить в проверку правильности установления фактической стороны дела, но не с той целью, чтобы, признав ее неправильно установленной, постановить новое решение, а исключительно с той, чтобы удостовериться, правильно или неправильно приложен судом закон к фактам. Ведь каждый закон и материального права, для применения его к тому или другому случаю, требует предварительно установления фактической стороны дела, а потом уже применения его к установленным фактам. Следовательно, можно жаловаться и на то, что факты установлены не согласно с закономИсаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб;1912г. T.IV.Просьбы о пересмотре решенийА. Начала современной науки.Решение должно соответствовать тем фактам, наличие которых необходимо для признания или непризнания известного права соответствующим требованиям закона. Для удостоверения192в этом и для устранения допущенных ошибок установлены апелляционные и кассационные порядки производства. Но может случиться, что решение правильное по данным, бывшим в виду суда, и вступившее уже в законную силу, все-таки несправедливо, потому что впоследствии оказывается, что те факты и доказательства, на которых оно основано, ложны или опровергаются другими фактами и доказательствами, которые не были известны суду и сторонам при рассмотрении дела Для отмены таких несправедливых, в виду несоответствия их вновь открывшимся обстоятельствам, но вступивших в законную силу судебных решений, по которым, следовательно, невозможна уже ни апелляция, ни кассация, во всех современных законодательствах установлен особый порядок отменыПо французскому уставу для этой цели установлена requete civile в точно определенных законом случаях: они следующие: 1) существование в деле обмана (dol personel); 2) доказанный подлог в документах, на которых решение основано; 3) сокрытие одной из сторон документа, имеющего решающее значение; 4) нарушение форм, соблюдение которых предписано под страхом недействительности производства; 5) решение ultra petita или оставление без рассмотрения одного из исковых требований; 6) противоречие в решении или противоречие в решениях того же суда, 7) опущение сообщения прокуратур, 8) отсутствие представительства или недостаточность представительства казны, департамента, коммуны, публичных заведений и малолетних.По германскому уставу допускается Restitutionsklage 1) если доказана ложность присяги стороны, свидетеля или сведущих лиц, на показаниях которых основывается решение, 2) при подложности документа; 3) при преступных действиях сторон по производству дела; 4) при нарушении судьей обязанностей службы, подлежащем наказанию по суду, 5) за отменой решения уголовного суда, послужившего основанием решения гражданского иска, 6) при открытии новых документов или нового судебного решения, которыми тяжущийся не мог воспользоваться при производстве дела Отсюда видно, что поводы пересмотра по германскому уставу вообще сходны с поводами французского устава, но исключены постановления в пользу прокуратуры, государства и т.п., и между поводами прямо указаны ложные показания и открытие новых документов.По австрийскому уставу 1895 г. и по венгерскому проекту 1902 г пересмотр решений (Wiederaufnahmeklage) допускается и193на неокончательные решения. Исчисление поводов сходно с исчислением по германскому уставу, но еще более подробно, при чем между поводами указывается открытие новых обстоятельств и доказательств; кроме того, содержится указание на решительное значение таких доказательств, которые в первоначальном производстве просрочены или устранены судом, как неимеющие значения.По всем указанным законодательствам просьба о пересмотре решения приносится в суд, постановивший первоначальное решение, который, удовлетворившись в наличии повода к пересмотру, отменяет первое свое решение и приступает к новому рассмотрению дела на общем основании.В. Постановление Русского У.Г.С.Составители устава 1864 г., заимствуя институт пересмотра решения из французского устава, отступили от последнего в двояком отношении: 1) они отказались от подробного перечисления поводов пересмотра, принятого, как мы видели, во всех новейших законодательствах, и ограничились указанием на новые обстоятельства, упоминая, в частности, лишь случай подлога в актах. Такое слишком общее и неопределенное определение порождало на практике значительные затруднения; нередко возникало сомнение о том, что понимает закон под обстоятельствами; нередко этому понятию придавалось слишком широкое значение, колеблющее силу судебных решений. В 1878 г. законом 17 января ст.794 дополнена казуистическим постановлением, вводившим, собственно, понятие заочности решения во вторую инстанцию.2) Они передали рассмотрение просьб о пересмотре Кассационному Сенату, потому что, если в случае допущенного судом нарушения закона признано необходимым, в видах охранения твердости окончательных судебных решений, предоставить отменять их Сенату, то нет рационального основания отступать и здесь от такого порядка. Однако при предоставлении права отмены решений высшему суду служило не стремление охранить непоколебимость судебных решений, которая не нарушается вследствие предоставления такого права низшим судам, а желание обеспечить единство и правильность толкования судебными местами законов. Но при пересмотре решения дело вовсе идет не о неправильности толкования или применения закона, а о том, действительно ли не бывшие в виду-суда новые обстоятельства изменяют сущность дела в такой194степени, что могут повести к новому решению. Установить это может лучше всего суд, постановивший решений и знакомый с прежним материалом, а не кассационный суд, который не должен рассматривать сущность, а только правильность применения закона.По русскому У Г.С. пересмотр решений есть средство исправления вошедших в законную силу окончательных решений, против которых нет более законных средств оспаривания, если открыты не бывшие в виду суда во время производства новые факты, существенно изменяющие обстоятельства дела, на которых решение основано, так что при известности их суд пришел бы к иному решению. Пересмотр допускается как против окончательных решений, так и против частных определений, заканчивающих производство, со стороны участвовавших в деле лиц, но не прокурора. Цель просьбы о пересмотре - отмена решения и замена его другим, соответствующим по своему содержанию настоящим обстоятельствам дела.Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.1. Просьбы о пересмотре решений допускаются: 1) в случае открытия новых обстоятельств или в случае подлога, обнаруженного в актах, на которых решение основано; 2) в случае, когда решение Судебной Палаты постановлено против не явившегося к слушанию дела ответчика, место жительства которого не было указано.Не трудно усмотреть разницу между кассационной жалобой и просьбой о пересмотре решения: тогда как кассационная жалоба основывается на нарушении закона, просьба о пересмотре решения направлена на охранение материальной справедливости в разрешении дела по существу.Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912 г.Просьбы о пересмотре решений и кассационные жалобы, составляя одну общую группу - просьб об отмене окончательных решений, резко различаются: кассационные жалобы подаются против таких решений, которые содержат нарушение закона; кассационный процесс имеет целью сохранение точной силы закона и отмена решения в кассационном порядке вытекает из применения к ним начал строго права; напротив, просьбы о195пересмотре касаются таких решений, которые оказываются вполне законными и правильными; об охранении силы закона посредством отмены таких решений не может быть и речи; цель просьб о пересмотре - охранение материальной справедливости в разрешении дела по существу: в этом отношении наблюдается сходство с апелляцией.Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. С-Пб., 1874 г. Т.Н.2.Употребленное в законе выражение "открытие новых обстоятельств" представляется неточным. Пересмотр решения допускается в этом случае потому, что суд неправильно решил дело, не зная какого-либо обстоятельства, которое заставило бы его решить дело иначе. Следовательно, закон имеет ввиду в действительности не новое обстоятельство, возникшее после решения дела, а обстоятельство, существовавшее уже во время постановления решения, но не бывшее известным тяжущемуся и потому не указанное им суду (12 № 82).Под "обстоятельствами" разумеются обстоятельства дела, т е. реальные факты, а не доводы и соображения сторон.Другой повод к пересмотру решения палаты - обнаружение подложности акта, на котором это решение основано Но для того, чтобы этот повод был признан сенатом основанием к отмене решения, необходимы два условия, именно, во-первых, чтобы подложность документа была установлена приговором уголовного суда (ст 797 п.2) или постановлением гражданского суда (ст561) и, во-вторых, чтобы решение палаты было основано именно на данном акте. Иначе, если палата не придала решающего значения этому акту, а мотивировала решение другими доказательствами, то для пересмотра ее решения нет причины (75 № 107)Наконец, просить о пересмотре решения палаты имеет право ответчик, который не вызывался в заседание повесткой, так как его место жительства не было указано истцом.Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М; 1917 г.3. П.2 ст.794 преследует цель предотвратить возможные злоупотребления истцов, которые умышленно скрывают место жительства ответчиков, чтобы дело было решено без заслушивания их объяснений. Вот почему для применения ст.794 необходимо, чтобы: 1) ответчик вызывался через публикацию, 2)196чтобы он не явился ко дню слушания его дела и 3) чтобы в деле не было и следа о том, что ответчику было известно о производящемся против него деле. Просьба о пересмотре решений есть чрезвычайное средство обжалования, а потому оно не может применяться вне указанных условий: оно должно служить средством борьбы против коварства истца и не должно вырождаться в средство оттяжки дела в руках недобросовестногоответчика.Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912 г.Просьба неучаствовавшего в деле третьего лицаА. Начала современной науки.Просьба неучаствовавшего в деле заимствована русским уставом также из Франции, но при заимствовании не обращено внимания на некоторые существенные стороны французского института Вследствие этого, постановления устава 1864 г оказываются недостаточными и чуть ли не лишними' так как по основному правилу судопроизводства решение установляет право только между тяжущимися сторонами и, поэтому, не имея силы закона против третьих лиц, не может нарушать их праваОтзыв третьего лица (tierce opposition) по французскому уставу^ как бы вид отзыва на заочное решение Оч подается третьим™* ~лицомГправо или интерес 'которого фактически нарушены воспоследовавшим решением, в суд, постановивший его Если исполнение решения еще не начато или не окончено, то оно приостанавливается Таким образом, третье лицо подачей отзыва на самом деле может защитить свои интересы достигнуть приостановления исполнения вредного ему решения и пересмотра его, а затем признания своих прав в новом решении, которым окончательно уничтожаются предпринятые по первому решению исполнительные действия, нарушившие его интересы.По господствующему во французской юридической литературе взгляду, tierce opposition имеет своей исключительной задачей предоставление третьим лицам, неучаствовавшим в деле, возможности предупредить или приостановить исполнение судебного решения, нарушающего их права. Ее значение обнаруживается особенно ясно в тех случаях, когда необходимо быстрое вмешательство в исполнительное производство, так как в этих случаях путь самостоятельного иска не всегда достигает197Хэтой цели. Таким образом, tierce opposition является вступлением (^третьего лица в процесс исполнительного производстваВ германском уставе этот институт прямо назван exekutionsintervention и направляется не против самого решения, не имеющего обязательного значения для третьих лиц а лишь против приведения его в исполнение. Институт этот принят также австрийским уставомВ. Постановление русского У.Г.СИнститут отзыва третьего лица (tierce opposition) был так искажен при заимствовании, что лишился почти всякого практического значения. По русскому уставу просьбы третьих лиц об отмене решений направляются в Сенат, что крайне осложняет их рассмотрение и, что в особенности важно, подача просьбы не служит основанием к приостановлению исполнения обжалованного решения А так как в большинстве случаев такое приостановление прежде всего и важно для третьего лица, то, по совершенно верному замечанию Сената, лицо это может гораздо скорее и вернее достигнуть своей цели путем предъявления самостоятельного иска с просьбой об обеспечении его, нежели подачей просьбы об отмене решения В тех случаях, когда нарушающее права третьего лица решение уже приведено в исполнение, пострадавшему также несравненно удобнее и проще предъявить • особый иск и добиться его обеспечения, нежели возбуждать медленное, не допускающее обеспечения и связанное с внесением залога (ст.800) производство об отмене решения* Просьба третьего лица, неучаствовавшего в деле, допускается в тех случаях, когда решение, вошедшее в законную силу, нарушает права третьих лиц. Отсюда следует, что такая просьба допускается лишь против решений, а не против частных определений, и что третьими лицами, не участвовавшими в деле, имеющими право просить об отмене решения, следует признавать лишь тех, которые имели права вступить в дело в качестве пособника ответчика или самостоятельного истцаЭнгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.1. Спорный вопрос состоит в том, кого закон разумеет под третьими лицами, не участвовавшими в деле, говоря об отмене решений по их просьбе? Некоторые писатели (например, Буцковский - стр. 139) распространяют этот термин на всех тех198лиц которые иим0ют право вступления в дело (jus interventions) как с са'|ИостоятелььнЫМИ требованиями, так и в качестве пособников одной из сторон. Настаивая на названии "третье лицо", они применяют этовт способ обжалования к тем только случаям, когда меж/*У сторонами процесса и третьим лицом нет юридического тождества, нетг отношений представительства или преемства по наследованию,, когда последовавшим решением ничего от третье1"0 лицаа не отсуждается и никакие права его не уничтожаются, а только косвенно нарушаются, предрешаются его правовые интеересы (Думашевский - стр. 1011). Что касается судебной проактики, то она в большинстве случаев руководствуется правильным, хотя и не вполне ясно сфос?мУлиРова|нНым понятием о лицах, не участвовавших в деле. По закону просьбы этих лиц об отмене решений допускаются только когда реешение нарушает их права (Уст 188, 795), а так как законная сила решения распространяется только на тяжущиеся Ст0роны, то сенат совершенно справедливо принимает в ува>^ение просьбы только этих лиц,
сторон в материальном смыFле слова,, то есть субъектов искового
отношения, когда они фактически ос.тались вне производства и не
участвовали в деле. При таком понятии этот способ обжалования становится
в полную гармонию с ззаконной силой решения и с общими началами
процесса. Фравнцузский tierce opposition и в Германии и в других СТрдНах
Запасца соответствуют просьбы об отмене решения, пОд^ваемые сторонами,
которые не были надлежащим образом представлены н# суде и остались
фактически вне производства, а сам Code de proc civile называет этих не
участвовавших в деле лиц сторонами (art. 474). Если бы это были не
стороны в деле, а лиц# посторонние, на интересах которых судебное
решение M0rrio отразиться только рефлективно, то они не имели бы права
Требовать отмены в качестве лиц, не участвовавших в деле. Эти лиц#. пока
не’ постановлено решение, имеют право вступить в делс? и в TaKoiwi
случае обжаловать решение на правах участников процесса.

Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. С-Пб; 1874 г. Т.Н.

Посторо-ннее для дела лицо получает право на обжалование [решения лишь
при том условии, если оно считается участвующим в процессе, но на самом
деле в нем не уча(/твовало- Таков случай, когда лицо должно было бы
явиться в npoUecc ответчиком, но не было должным образом представлено

199

на суде. Ведь понятие о стороне в материальном и формальном смысле не
всегда совпадает, т.е. не всегда является истцом лицо, действительно
управомоченное и ответчиком – лицо, ответственное за нарушение права
истца. Другими словами, не всегда лицо, являющееся на суде в качестве
стороны – в формальном смысле, есть сторона и в материальном смысле
Бывает и наоборот, что лицо, считающееся стороной в материальном смысле,
не есть сторона в формальном смысле Например, представим себе, что истец
или ответчик умер Движение процесса в этом случае должно
приостановиться, а в качестве ответчика или истца должен явиться
наследник. Но, если суд не получил известия о смерти его и постановил
против него решение, то последнее, очевидно, будет нарушать права
наследника, так как, хотя решение и постановлено без его участия, тем не
менее оно может быть приведено в исполнение против него. Представим себе
далее, что в качестве представителя явился, от лица малолетних, опекун,
неутвержденный надлежащим образом, или от лица совершеннолетнего –
поверенный, не уполномоченный надлежащей доверенностью, или после того,
как доверенность его уничтожена доверителем Процесс будет вестись, таким
образом, этими представителями от лица своих представляемых, а
следовательно, последние будут считаться сторонами в процессе, и
решение, постановленное против них, может быть приведено против них в
исполнение. Но очевидно, что эти лица не были сторонами в процессе в
смысле формальном, а между тем суд разрешил вопрос о их праве и нарушил
последнее своим решением. В этих случаях закон позволяет лицам
посторонним, не участвовавшим в процессе, но права которых нарушены
решением, просить об его отмене. Просить об отмене решения могут также
лица, которые имели бы право вступить в процесс в качестве третьих лиц
или могли бы быть привлечены к участию в нем (Малышев, курс, т.2,
стр.349). Такого же мнения держится и Сенат (реш.1875 г. № 309, 1877 г.
№ 9 и 1879 г. № 270).

Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского

судопроизводства. М; 1909 г.

Под именем третьих лиц в смысле ст.795 должно понимать лишь тех лиц,
которые, имея свое самостоятельное право в деле, могли в течение
процесса вступить в него в качестве главных интервениентов, причем право
это должно было существовать уже с момента предъявления иска, по
которому состоялось

200

обжалованное решение: таково положительное условие ст 795 У.Г С.,
отрицательное же условие, выраженное в этой статье, заключается в том,
что третьи лица, просящие об отмене решений, должны являться в качестве
лиц”не участвовавших в деле”. Внутреннее содержание этого условия
определяется тем, что сказано о праве третьих лиц’ неосуществление этого
права во все время производства дела есть то, что образует собой, в
смысле ст 759, неучастие в деле. С внешней же стороны это неучастие в
деле может проявляться либо в форме личного неучастия, либо в виде
отсутствия процессуального представительства

Флексор Д. С. Отмена решений по просьбе третьих лиц, не участвовавших в
деле. С-Пб; 1894 г.

Нельзя просить об отмене решения, исполнением которого право (а не
интерес) просителя не может быть нарушено. Третьими же лицами, не
участвовавшими в деле, имеющими право просить об отмене решения,
вступившего в законную силу, должны признаваться лишь те, которые
подлежали привлечению к делу по предъявленному иску, или же сами могли
уже заявить в то время свои особые права и вступить в дело на защиту
этих своих прав, как это признается и Сенатом (1876г. № 263, 1882г. №
158, 1883г. № 117, 1885г. №57, 1899г. №21 и др.).

Исаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб; 1912 г. T.IV.

2. Институт просьб третьих лиц об отмене решения не получил у нас
никакого практического значения. Если третье лицо желает приостановить
исполнение решения, то оно может достигнуть этого не подачей просьбы об
отмене, которая в силу ст.814 Устава “не останавливает исполнения”, а
предъявлением обыкновенного иска с просьбой об обеспечении его (ср. реш.
73/1240). С другой стороны, когда решение уже исполнено, третьему лицу
опять-таки не нужно хлопотать об отмене его: вместо того, чтобы
возбуждать кассационное производство, не допускающее обеспечения иска и
связанное со взносом залога, гораздо удобнее и проще предъявить
самостоятельный иск и добиться его обеспечения.

Васьковский Е.В. Недостатки У.Г.С.

Журнал Петр. Юрид. Общ., 1896 г., кн. III.

201

Кассационный суд не проверяет правильности юридической стороны решения,
а рассматривает лишь вопрос о том, может ли быть допущена отмена
вошедшего в законную силу решения, как последнее средство защиты
нарушенного права, или не может, чем, однако, не предрешает вопрос о
том, должны ли быть удовлетворены требования просителя по существу или
не должны, – это дело уже того суда, которому будет передано
производство по отмене решения.

Исаченко В.Л. Гражданский процесс. С-Пб-

rn.IV. изд.2. 1912г. f.

РАЗДЕЛ VIII. Исполнительное производство

1. Общие правила.

I. Постановления, делаемые судом, имеют обязательную силу и должны быть
исполняемы теми лицами, к которым обращены. Способы исполнения судебных
постановлений отчасти предопределяются самим содержанием постановлений,
отчасти установлены законом. Если, например, суд вынес определение о
выдаче истцу свидетельства на получение справки из какого-либо
учреждения (ст.452) или о возвращении искового прошения при переводе
дела в другой суд (ст. 582), то исполнение этих определений должно
заключаться в выдаче упомянутого свидетельства и возвращении прошения.
Точно также определения о поручении члену суда произвести допрос
свидетелей или окольных людей, о поверке доказательств и т.п.
исполняются по правилам, предписанным в уставе для совершения этих
процессуальных действий.

А постановления судов, которые имеют карательный характер (наложение
штрафов на тяжущихся, свидетелей, экспертов и т.п.) приводятся в
исполнение, подобно приговорам уголовных судов, полицией в порядке
бесспорного производства (о.с. 78 № 37).

Существуют, наконец, решения, не требующие особого исполнения. Таковы
решения по установительным и многим преобразовательным искам Если,
например, тяжущийся просит суд официально подтвердить существование
определенного юридического отношения между ним и ответчиком или
уничтожить решение третейского суда, и если суд признает это требование
правомерным и удовлетворит его, постановив соответствующее решение
(“признать данное правоотношение существующим, уничтожить решение
третейского суда”), то цель иска будет вполне достигнута, и ничего
больше истцу не нужно.

203

Совсем иначе обстоит дело в тех случаях, когда решением суда
удовлетворен исполнительный иск. В своем решении суд признает подлежащим
принудительному осуществлению материально-правовое требование истца к
ответчику, а так как эти требования направлены на совершение ответчиком
определенного действия или действий, либо на воздержание от определенных
действий, то для полного удовлетворения истца необходимо еще, чтобы
ответчик подчинился судебному решению и в действительности совершил то,
к чему его обязал суд. Без этого победа истца не принесла бы ему
реальных плодов. Ответчик может исполнить судебное решение добровольно,
и по большей части так и происходит на практике Но если он станет
почему-либо уклоняться от исполнения, то истец вправе потребовать от
государственной власти принятия мер к тому, чтобы его требование к
ответчику, признанное судом правомерным, получило осуществление.
Принятие этих мер образует производство по исполнению решений, или
исполнительное, принудительное производство (execution forcee,
Zwangsvollstreckung, Executionsprocess).

II. В этом порядке производства исполняются: 1) судебные решения,
обращенные к предварительному исполнению (ст.924); 2) судебные решения,
вошедшие в законную силу (ст 924), т.е : а) не обжалованные решения
окружного суда по истечении апелляционного срока (ст.892, п.1 и 2), и б)
решения судебных палат, за исключением тех случаев, когда исполнение их
приостановлено в виду подачи проигравшей стороной кассационной жалобы;
3) акты с исполнительной надписью, сделанной судом в порядке
понудительного производства (ст.365′, 161|0; 4) решения третейских судов
(ст.1395); 5) частные определения судов об обеспечении исков (ст.599);
6) решения финляндских судов, признанные подлежащими исполнению русским
окружным судом (ст. 1267); 7) решения судов тех иностранных государств,
с которыми заключены на этот счет соответствующие конвенции, если эти
решения подлежат исполнению в силу конвенций или по определению русского
суда (ст. 1273); 8) частные определения финляндских и иностранных судов
при указанных выше условиях (02 № 62).

III. Лицо, в пользу которого постановлено решение, подлежащее
исполнению, называется взыскателем, а лицо, против которого решение
исполняется, – должником. Обыкновенно взыскателем является истец,
выигравший дело, а должником – ответчик. Но бывает и наоборот, когда,
например,

ответчик выиграл встречный иск, или когда ему предоставлено право
взыскать с истца судебные издержки.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса, Изд-е 2-е, М; 1917г.

Подача прошения о выдаче исполнительного листа и назначении пристава.

Желающий привести решение в исполнение должен обратиться в
суд, постановивший решение со словесной или письменной просьбой о
выдаче ему исполнительного листа Исполнительный лист состоит из
следующих частей. 1) полной резолюции суда; 2) означения количества
судебных издержек, подлежащих взысканию; 3) основания, вследствие коего
решение подлежит исполнению; 4) приказа суда, “всем местам и лицам, до
коих сие может относиться, исполнить в точности настоящее решение, а
властям местным полицейским и военным оказывать исполняющему решение
судебному приставу надлежащее по закону содействие без малейшего
отлагательства”; 5) указания, кому исполнительный лист выдан и 6)
подписи председателя, скрепы секретаря и печати суда Исполнительный
лист выдается в одном экземпляре, но если несколько истцов и ответчиков,
то в нескольких экземплярах. По получении исполнительного листа
взыскатель представляет его, для назначения судебного
пристава, председателю того окружного суда, в ведомстве
которого решение подлежит исполнению. Если решение подлежит исполнению в
округе того суда, которым оно постановлено, то взыскатель, при
самом заявлении желания получить исполнительный лист, может
вместе с тем просить о назначении судебного пристава для приведения
решения в исполнение. В таком случае судебный пристав назначается
одновременно с выдачей исполнительного листа. С назначением
судебного пристава, председатель суда передает исполнительный
лист приставу или же тяжущемуся для передачи приставу. Гольмстен А.Х.
Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е 5-е. С-Пб; 1913 г.

Сообщение ответчику повестки об исполнении.

Приступая к исполнению решения одним из указанных в законе способов или
переходя от одного способа к другому, судебный пристав сообщает: а)
председателю суда об избранном истцом способе исполнения и б) ответчику,
лично или через

205

почту, повестку об исполнении по общим правилам; причем по требованию
лица, против коего решение приводится в исполнение, судебный пристав
обязан предъявить ему и подлинный исполнительный лист. Повестка об
исполнении должна заключать в себе: 1) означение решения, подлежащего
исполнению, 2) звание, имя и фамилию истца и избранное им в городе или
уезде, где решение должно приводиться в исполнение, место пребывания и
3) предварение ответчика, что если он не исполнит решения добровольно,
то. по истечении назначенного в повестке срока, будет приступлено к
принудительному исполнению таким-то способом. Повестка об исполнении, по
общему правилу, сообщается ответчику лично по месту его пребывания, но
истцу предоставляется право просить суд о вручении ее по месту
жительства его, указанному в исковом прошении, причем не требуется
фактического личного вручения, достаточно одного доставления повестки.
Правом этим истец может воспользоваться при двух условиях: 1) когда при
производстве дела была лично вручена повестка ответчику о вызове к суду,
или когда он указал суду место своего пребывания, или вообще принял
лично или через поверенного какое-либо участие в деле и 2) когда
соблюден срок подачи этой просьбы -месячный срок со времени вступления
решения в законную силу, а при предварительном исполнении – со дня
постановления суда о таком исполнении. Ответчик по получении повестки об
исполнении обязан означить, на другом экземпляре повестки или в особой
подписке, или на уведомлении почтового учреждения, избранное им место
пребывания в городе или уезде, где решение должно приводиться в
исполнение.

Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е
5-е. С-Пб; 1913 г.

Встретив при совершении исполнительных действий сопротивление с
чьей-либо стороны, судебный пристав может потребовать содействия полиции
(ст. 316 учр. суд. уст.), а если полиция не в силах будет устранить
сопротивление, то призывается на помощь военная сила (прим. к 316 ст.
учр.). Обо всяком противодействии, а также об отказе полиции устранить
его, судебный пристав составляет протокол, подписываемый свидетелями и
полицейскими властями, если они присутствовали при этом, и препровождает
его прокурорскому надзору для

206

привлечения виновных к уголовной ответственности (ст.318, 319

учр.).

Во время исполнения решения взыскатель имеет следующие права: 1)
присутствовать при всех исполнительных действиях судебного пристава, не
вмешиваясь в его распоряжения (ст.949); 2) указывать способы исполнения,
а если пристав оставит его указания без внимания, требовать занесения
этого в журнал пристава (ст.948); 3) требовать приостановления и
прекращения исполнения (ст.952): 4) требовать от судебного пристава
выдачи взысканной с должника суммы (ст.954) или части ее, причитающейся
при распределении всей суммы между кредиторами (ст.955); 5) в случае
смерти должника во время исполнения решения просить суд о дозволении
продолжать исполнение решения (ст.959), а если суд откажет в этом, то о
назначении опекуна к имуществу должника (ст.960).

В свою очередь, и должник пользуется рядом прав, а именно: 1) требовать
от пристава предъявления подлинного исполнительного листа (ст.941); 2)
требовать приостановления исполнительных действий, если на это изъявил
письменно свое согласие взыскатель (ст.952); 3) требовать прекращения
исполнения, представляя засвидетельствованную полицией, нотариусом или
мировым судьей расписку взыскателя в получении удовлетворения (ст.952).

Кроме перечисленных прав, обеим сторонам одинаково принадлежат еще
следующие: 1) право приглашать для присутствия при исполнении решения
одного или двух свидетелей (ст.946); 2) право требовать от судебного
пристава выдачи засвидетельствованных выписок из его журнала (ст.951);
3) право жаловаться суду на неправильные действия пристава (ст.962, 1202
и ел.) и 4) право взыскивать с него вознаграждение за убытки,
причиненные его неправильными действиями (ст.331 учр. суд. уст., ст.953,
1207 уст гражд. суд.).

Жалобы на действия судебного пристава приносятся в течение
двухнедельного срока (в некоторых случаях – недельного: ст. 1204, 1205)
со времени совершения того действия, которое жалобщик считает
неправильным (ст.963; 79 № 349), либо в суд, постановивший исполняемое
решение, либо в суд, в округе которого происходит исполнение. Суд,
постановивший решение, компетентен для рассмотрения тех жалоб, в которых
указывается на неправильное толкование судебным приставом исполняемого
решения (ст 964). Основание этого правила понятно: “разрешить
встречающуюся в решении неясность может лучше всего суд,

207

который постановил решение” (объясн. к 964 ст.). В прочих случаях
жалобы подаются суду, в округе которого исполняется решение (ст.962),
так как это ближайший суд, к нему удобнее всего обращаться тяжущимся, и
ему подчинен исполняющий решение судебный пристав. Жалобы
рассматриваются по сообщении копии противной стороне и вызове ее в
заседание (ст.966) и разрешаются частным определением, которое подлежит
дальнейшему обжалованию в частном порядке производства (ст.967, 86 № 8),
не приостанавливая исполнения обжалованного определения (ст.967), кроме
особо указанных в законе случаев (ст. 1205).

Судебные решения сохраняют исполнительную силу в течение давностного
срока, который для заочных оешений равняется трем годам (ст.735), а для
прочих – десяти (ст.6 прил. к 694 ст. т. X ч.1). Течение этой давности
приостанавливается и прерывается на общем основании (14 № 22] с тою лишь
разницей, что для перерыва ее истцом нужно не предъявление нового иска,
а принятие мер к исполнению решения, например, представление
исполнительного листа судебному приставу с просьбой о приведении решения
в исполнение (85 № 80).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917г.

2. Способы исполнения решений.

\. Общие правила исполнения решений видоизменяются и развиваются законом
в применении к отдельным способам, или мерам исполнения. Эти меры могут
быть двоякого рода, смотря по тому, на что они направляются: на личность
ответчика – с целью побудить его исполнять судебное решение, или же на
имущество ответчика – с целью прямо и непосредственно доставить истцу
тот экономический результат, на который направлено было его требование,
или, по крайней мере, экономический эквивалент этого требования.

Меры, направленные против личности ответчика, называются личным
исполнением (Personalexecution), или косвенным принуждением, так как они
ведут не к непосредственному удовлетворению требований истца, а только
понуждают ответчика удовлетворить их. Меры же, направленные против
имущества должника, носят название реального

208

исполнения (Realexecution), или прямого принуждения, так как они ведут
к непосредственному удовлетворению требования истца.

II. Применение тех или иных принудительных мер с целью исполнения
решения обусловлено содержанием решения, т.е. характером требований,
которые присуждены истцу.

Суд может обязать ответчика: во-первых, уплатить истцу определенную
денежную сумму (например, по заемному письму или иному обязательству),
во-вторых, передать истцу определенное движимое или недвижимое имущество
(например, дом, имение, товар), в-третьих, исполнить какое-либо действие
или ряд действий (например, отремонтировать дом, написать сочинение,
представить отчет), в-четвертых, воздержаться от определенных действий
(например, от прогона скота через землю истца, от употребления товарного
знака, сходного со знаком истца) и, в-пятых, терпеть какие-либо действия
истца (например, проезд через свою землю, пользование водой из своего
пруда).

В первых двух случаях возможно непосредственное, реальное исполнение
решения: денежная сумма или определенное имущество, присужденные истцу,
могут быть прямо отняты органом государственной власти у ответчика и
переданы истцу, а если у ответчика ни денег, ни присужденного истцу
имущества не оказалось, то прочее его имущество может быть
принудительным образом, посредством продажи с публичного торга,
превращено в деньги, и ответчику выдан соответствующий денежный
эквивалент.

При невозможности или безуспешности применения этих мер могут быть
применены меры, направленные против личности ответчика, взятие у него
подписки и невыезде и вызове для указания своих средств, а также
возбуждено конкурсное производство.

209

В третьем случае непосредственное удовлетворение требований истца
возможно только тогда, когда действия, которые он должен совершить в
пользу ответчика, заменимы, т.е. таковы, что их в состоянии совершить
как истец, так и другое лицо. При нежелании ответчика добровольно
исполнить решение, суд может, по просьбе истца, предоставить ему право
совершить данное действие лично или с помощью других лиц за счет
ответчика (например, произвести ремонт дома, напечатать сочинение). Но
когда действие, к совершению которого присужден ответчик, принадлежит к
числу незаменимых, рассчитанных на индивидуальные его качества
(например, сочинение оперы, представлении отчета по управлению домом),
то прямое

8 Хрестоматия

исполнение невозможно, а приходится обратиться к косвенным мерам с
целью побудить ответчика к исполнению решения Такими мерами являются:
присуждение непокорного ответчика к уплате денежного штрафа, к аресту
или возмещению убытков, понесенных истцом Из всех этих мер наше
законодательство допускает только взыскание убытков с ответчика (80 №
118)

Точно также одни меры косвенного принуждения возможны в четвертом
случае, когда ответчик присуждается к воздержанию от определенных
действий. Из этих мер по нашему законодательству тоже допустимо только
взыскание вознаграждения за убытки, причиненные противоправными
действиями ответчика.

В пятом случае, когда ответчик обязан, в силу решения суда, терпеть
какое-либо действие истца, вынудить к этому можно его как прямым
принуждением – посредством устранения судебным приставом, при помощи
полиции, противодействия ответчика (например, снесение устроенного им
заграждения пути), так и косвенным принуждением – посредством взыскания
убытков, причиненных его упорством.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

3. Обращение взыскания на движимое имущество, находящееся во владении
должника.

I. Хотя в повестке об исполнении должнику дается срок для добровольного
исполнения решения (ст.942, 943), но в видах ускорения производства и
предупреждения сокрытия имущества должником, закон предписывает приставу
приступать к аресту движимого имущества одновременно с предъявлением
должнику повестки в трех случаях: 1) если имущество находится в месте
пребывания должника (ст.969), 2) если взыскатель требует немедленного
ареста имущества в виду того, что оно подвержено скорой порче (ст.971),
и 3) если взыскатель требует того же, указывая на опасность сокрытия
имущества, а пристав находит его опасение основательным (ст.971). В
прочих случаях должнику предоставляется на явку к описи имущества
7-дневный срок с причислением поверстного (ст.970), но неявка его не
останавливает производства (ст.972).

210

II. Из вещей, образующих движимое имущество должника, закон выделяет и
ставит в привилегированное положение три категории: 1) безусловно
необходимые для существования должника и его семьи, каковы ежедневно
носимое платье, белье, посуда, постели и кровати, припасы, семейные
бумаги, иконы без украшений и проч., 2) необходимые для добывания
средств к жизни, как-то земледельческие орудия, машины, инструмента,
рабочий скот, запасы зерна и проч, 3) принадлежности недвижимых
имуществ.

III. Возражения третьих лиц против производства ареста игнорируются
судебным приставом (ст.1091). Третье лицо, считающее себя собственником
описываемого имущества, может только предъявить иск к должнику и
взыскателю по месту наложения ареста и просить о приостановке исполнения
по общим правилам об обеспечении иска (ст 1093).

IV. Пристав приглашает полицию для присутствия при наложении ареста на
имущество, если должник не явился, или если двери помещения, где оно
находится, заперты и их отказываются открыть (ст.978), а также и в
других случаях, когда пристав встречает противодействие исполнительным
мерам (ст.316 учр. суд. уст., о. с. 77 № 4). По прибытии полицейского
чина, пристав открывает запертое помещение и приступает к описи
имущества (07 № 92).

V. Если окажется, что подлежащее аресту имущество уже описано по другому
взысканию, то пристав, сверив опись с имуществом, присоединяет к ней
новое взыскание. В таком случае имущество может быть освобождено от
ареста только по удовлетворении обоих взысканий или с согласия обоих
взыскателен (ст.979).

VI. Арест имущества состоит в том, что пристав прикладывает свои печати
и привешивает ярлыки с номерами к помещениям, где хранится имущество,
или если имущество не находится в особом помещении, то к каждому
предмету (ст 998), составляет всем предметам подробную опись (ст.980 и
ел.), прошнуровывает ее и запечатывает своей печатью (ст.993).

VII. Вместе с описью производится и оценка имущества (ст. 1000).

VIII. Описанное имущество либо переносится в особое помещение,
предназначенное для производства продаж с публичного торга (аукционные
камеры), либо отдается судебным приставом на хранение особому хранителю
(ст. 1009, 1025), избираемому взыскателем и должником по взаимному

“** 211

соглашению, а если соглашение не состоялось, то назначаемому судебным
приставом (ст. 1010), который обязан производить выбор из числа лиц
состоятельных и могущих принять на себя хранение имущества без
перемещения его (ст. 1011).

IX. По окончании описи должник и взыскатель могут, по взаимному
соглашению, заявить приставу, когда и где им желательно производство
публичной продажи имущества (ст 1021). При отсутствии такого заявления,
место и время продажи назначается самим приставом (ст 1022).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

4. Обращение взыскания на недвижимое имущество.

I. При обращении взыскания на недвижимое имущество судебный пристав
назначает должнику в повестке об исполнении двухмесячный срок на
добровольное исполнение решения (ст. 1095). Столь продолжительный срок
определен в законе с той целью, чтобы должник имел возможность приискать
покупателя на свое имение или успеть заложить его в кредитном учреждении
или частному лицу (объясн к 1095 ст.). Посылая повестку об исполнении
должнику, пристав вместе с тем сообщает суду сведения, необходимые для
наложения запрещения на имение, являющееся объектом взыскания (ст.
1096). Общие последствия запрещения наступают с момента его наложения.
Но уже со времени получения повестки об исполнении должник
ограничивается в праве распоряжения и пользования своим имением, на
которое обращено взыскание. Именно он не в праве отчуждать ни самого
имения, ни его принадлежностей, и может рубить находящийся в нем лес
только в том количестве, какое необходимо для поддержания хозяйства (ст.
1097). Сделки, совершенные должником вопреки этому правилу, должны были
бы подлежать оспариванию, как противозаконные (ст.1406 т.Х ч.1), но
сенат разъяснил, что они остаются действительными, и что за нарушение
запрета, установленного в 1097 ст., должник подвергается уголовной
ответственности (по 1700(1) ст. улож. о наказ.) и гражданской
ответственности за убытки, причиненные взыскателю (79 № 142).

Договоры по имуществу ^арендный и друг.) должник сохраняет право
заключать, лишь бы они не имели целью причинить ущерб взыскателю; в
противном случае взыскатель может потребовать уничтожения их путем иска
(ст. 1100).

II. По истечении двухмесячного срока, данного должнику для добровольного
исполнения решения, судебный пристав, по просьбе взыскателя, приступает
к описи и оценке имущества, на которое обращено взыскание (ст.1101),
уведомляя должника о начале этих действий (ст. 1102).

В опись вносятся подробные сведения о местонахождении, границах,
пространстве, составе, строениях, заведениях и принадлежностях
имущества, а также о заключенных по имуществу договорах и о процессах,
если они о нем ведутся (ст. 1103 и ел.). Должник может представить
приставу документы и планы, относящиеся к имуществу (ст. 1111), лишаясь,
в случае непредставления их, права жаловаться на неправильность описи
(ст 1112). Если стоимость имущества явно превышает сумму взыскания, то
пристав описывает только часть его, достаточную для погашения долга; но
имущества неразделенные (например, дома, фабрики) должны быть описаны в
полном составе (ст.1115).

Если описываемое имущество находится во владении самого должника, то
пристав производит опись, не взирая на возражения третьих лиц, которые
имеют только право предъявить для ограждения своих интересов иск к
взыскателю и должнику и просить об обеспечении его посредством
приостановления продажи имущества (ст. 1197, 1198). О таком иске
извещается то судебное место, где должна производиться продажа
(ст.1198), чтобы покупатели знали о существующем процессе по поводу
имущества.

Но если описываемое имущество не находится во владении должника, то
третьи лица могут требовать прекращения описи как в исковом порядке, так
и в частном (08 № 101) и ссылаться при этом не только на свое право
собственности, но и на фактическое владение описываемым имуществом (86 №
64).

III. До продажи и укрепления за покупателем имущество оставляется
согласно описи во владении должника, который обязан сдать его после
продажи в таком же виде, как получил, сохраняя доходы, которые
впоследствии присоединяются к сумме, вырученной от продажи имущества и
идущей на погашение взысканий (ст.1128, 1130, 1131).

J

212

213

IV. Опись вместе с оценкой представляется судебным приставом в суд, при
котором предстоит публичная продажа имущества (ст. 1127). Непременный
член мирового съезда или председатель, либо уездный член окружного суда,
смотря по тому, куда представлена опись, проверяет, соблюдены ли
судебным приставом установленные в законе правила, и если найдет, что
она составлена согласно с ним, назначает одного из судебных приставов,
по избранию обеих сторон (ст.1140), или по своему усмотрению (ст. 1139),
для производства торга. Время, судебное место, при котором должна
производиться продажа (ст. 1135), и последовательность продажи
описанного имущества определяются по взаимному соглашению между
должником и взыскателем или взыскателями, а если согласия не последует,
то судебным приставом сообразно со следующими правилами (ст.1132). Место
производства торга зависит от ценности и от местонахождения имущества.
Именно при окружном суде продаются имущества, оцененные в сумму свыше
пятисот руб (по закону о реформе местной юстиции – свыше одной тысячи),
или же находящиеся в уезде того города, где существует окружной суд (ст.
1133). Когда продажа производится при съезде, то заведывание ею
возлагается на непременного члена или председателя (ст. 1134 и 1134), а
если при окружном суде, то на одного из членов суда по назначению
председателя (ст. 1157).

V. Для производства публичных продаж недвижимых имуществ назначаются
министерством внутренних дел по соглашению с министрами юстиции и
финансов на каждое трехлетие четыре срока (ст. 1142).

VI. Договоры по имению, совершенные должником до получения повестки об
исполнении, сохраняют свою обязательную силу и для приобретателя
имущества с публичного торга при том условии, если они не были скрыты от
него, т.е. были внесены в опись имущества приставом (ст. 1104, п.4,
1165, 15 № 12). Покупатель имущества может требовать уничтожения
договоров этой категории, во-первых, если они были скрыты от него, и,
во-вторых, если, притом, они “лишают его на продолжительное время
доходов с имения” (78 № 11).

VII. Договоры, заключенные должником по получении повестки об
исполнении, могут быть оспариваемы и подлежат уничтожению, если
обесценивают имущество, по иску взыскателя или приобретателя имущества,
смотря по тому, кому из них причинен вред (ст. 1100). Были ли они
внесены в опись или нет, не имеет значения (83 № 89).

214

VIII. Торг не всегда приводит к окончательному результату – продаже
имущества. Он может, во-первых, быть отложен, во-вторых, признан
несостоявшимся, в-третьих, не утвержден и, в-четвертых, признан
недействительным.

Отсрочка назначенного публичного торга допускается не иначе, как по
взаимному соглашению между должником и взыскателями (ст. 1029, 1194).

IX. В двух случаях закон допускает замену продажи имущества с торга
обращением взыскания на доходы, получаемые с этого имущества: 1) по
взаимному соглашению взыскателя и должника, которым предоставляется
условиться относительно способа определения доходности имущества и
порядка управления им (ст. 1208) и 2) по просьбе должника, если
описанное имущество – золотой прииск (ст. 1192(1)).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

5. Продажа имущества с публичных торгов.

Продажа имущества с публичного торга.

Назначение места и времени продажи. К окончанию описи и оценки, как
движимого, так и недвижимого имущества, истец и ответчик обязаны заявить
судебному приставу о назначаемом ими, по взаимному соглашению, месте и
сроке публичной продажи. Если они не придут к соглашению, то продажа
движимого имущества производится в местах, определяемых для того
ежегодно местным губернским начальством, а если перевозка его сопряжена
с затруднениями и значительными издержками, то оно продается в месте
хранения; недвижимые же имения, оцененные ниже пятисот рублей, продаются
при местном мировом или уездном съезде, а оцененные в пятьсот рублей или
выше, а также все имения, лежащие в уезде того города, где находится
окружной суд, продаются при этом суде. Но истец и ответчик имеют право
требовать, чтобы имение, оцененное ниже пятисот рублей, было продано при
местном окружном суде. Публичная продажа золотых приисков производится в
окружных судах тех городов, где находятся местные горные управления. Что
касается срока продажи, то, относительно движимых имуществ, он
определяется приставом, смотря по значительности и качеству имущества,
от семи дней до шести недель со дня

215

окончания описи и оценки имущества, а публичная продажа недвижимых
имений с торгов производится не менее четырех раз в год. Сроки для этих
торгов назначаются на каждое трехлетие министром внутренних дел, по
сношении с министрами финансов и юстиции. День торга на недвижимое
имение не может быть назначаем: 1) ранее одного месяца, если оно оценено
не свыше пятисот рублей, 2) ранее двух месяцев, если оно оценено более
пятисот, но не свыше десяти тысяч рублей и 3) ранее трех месяцев, если
оно оценено свыше десяти тысяч рублей. Объявление о публичной продаже.
Пристав озабочивается об оповещении продажи объявлением. Что касается а)
объявлений о продаже движимого имущества, то в них означаются: предметы,
место, день и час продажи, имя владельца имущества и сумма, в какую оно
оценено для торгов (ст. 1030). Объявления прибиваются, по крайней мере,
за неделю, а в случае, когда предметы подвержены скорой порче или
требуют значительных несоответствующих стоимости имущества издержек на
хранение (ст. 1028), – не менее как за день до продажи, у полицейских
домов, на рынках и иных подобных местах того мирового или городского,
или земского участка, где будет производиться продажа, а также и к
наоужным дверям дома, в котором она будет происходить (ст. 1031). О
продаже имущества, превышающего по оценке двести рублей в таком уезде,
где издаются ведомости, сверх означенных объявлений, производится
публикация в местных ведомостях (ст. 1033). Публикация должна содержать
в себе то же, что и объявления, и припечатывается лишь в одном нумере
ведомостей (ст. 1034). Редакция ведомостей, в которых помещена
публикация, обязана, немедленно по напечатании ее, препроводить
судебному приставу, производящему продажу, один экземпляр того нумера, в
котором публикация помещена. Нумер ведомостей хранится при деле о
публичной продаже (ст. 1035). Как истцу, так и ответчику предоставляется
право, независимо от объявлений и публикации, производимых приставом,
публиковать составленные приставом объявления о продаже каждому на свой
счет (ст. 1037). Несколько иной порядок объявления о продаже недвижимых
имений. Объявления о продаже имения должны заключать в себе: 1) звания,
имена и фамилии или прозвища владельца имения и взыскателя, 2) имя,
фамилию и место жительства судебного пристава, коему поручена продажа;
3) краткое описание продаваемого имения и место его нахождения; 4)
означение в совокупности или по частям, и по каким именно, будет
продаваться имение; 5) заложено ли имение и если

216

заложено, то где и кому именно; 6) место и время продажи и 7) цена, с
которой должен начаться торг (ст. 1147). Объявления о публичной продаже,
по крайней мере за месяц до торга, выставляют в самом имении и у входа в
то присутственное место, при котором будет производиться продажа
(ст.1148). Сверх того: 1) по имениям, оцененным не свыше пятисот рублей,
эти объявления рассылаются мировым и городским судьям, в полицейские и
волостные правления уезда; 2) по имениям, оцененным свыше пятисот до
десяти тысяч рублей, объявления припечатываются в местных, по нахождению
имения, губернских ведомостях; 3) по имениям, оцененным свыше десяти
тысяч рублей, эти публикации припечатываются, сверх губернских
ведомостей, в “Сенатских Объявлениях” (ст.1149). Опись и оценка имения,
предписания судебных мест и вообще все бумаги, относящиеся до публичной
продажи, должны быть открыты в канцелярии судебного места для всех
желающих, во все время, с припечатания объявлений до начала торга (ст.
1150). в) Порядок производства публичного торга. Продажа производится
судебным приставом: движимого имущества – тем, который производил опись
и оценку, а недвижимого – назначенным непременным членом мирового съезда
или уездным членом окружного суда, или председателем окружного суда (ст.
1139); но истцу и ответчику предоставляется указать, по взаимному их
согласию, того из судебных приставов, которому они желают поручить
производство продажи (ст. 1140); этот же пристав определяет день торга и
делает распоряжение об обнародовании о публичной продаже (ст.1141). При
продаже недвижимого имения, перед торгами составляется так называемый
торговый лист, в котором приписываются: название имения или участка,
цена, с которой должен начаться торг на имение, числящиеся на имении
гедоимки и издержки по назначении имения в продажу. При продаже же
движимого имущества пристав делает, когда нужно, распоряжение о
перенесении арестованного имущества в место продажи, сверяет с описью и
в принятии его выдает расписку (ст. 1045). Продажа должна начинаться в
десять часов утра и не может продолжаться долее шести часов пополудни
(ст. 1047). Если в десять часов не явится никто из желающих торговаться,
или явится только один, то судебный пристав, производящий продажу,
должен ожидать явки покупателей до двух часов пополудни; но если в
двенадцать часов явится не менее двух покупателей, то, по требованию их,
пристав приступает к производству торга (ст. 1048). Продажа,
неоконченная в один

217

день, продолжается в следующие за тем дни, впредь до окончания (ст.
1049). При торгах присутствуют: движимого имущества – член полицейского
или волостного управления (ст. 1026), недвижимого – непременный член
мирового съезда или уездный член окружного суда, или член окружного суда
(ст.1157), смотря по тому, где производится продажа. Взыскатель может
участвовать в торгах на общем основании; но должник, его опекун, лицо,
участвовавшее в составлении описи имущества или производящее продажу, а
равно и член полицейского или волостного управления, присутствующий при
продаже движимости, не имеют права принимать участие в торгах (ст.
1051). При открытии торга а) на движимое имущество, судебный пристав
провозглашает цену каждого предмета, определенную при оценке, и
спрашивает: “кто больше”. Предлагаемые покупателям цены объявляются
приставом словесно, пока наддачи продолжаются (ст. 1053). По прекращении
наддачи, пристав произносит три раза слова: “никто больше” и, если после
третьего раза не последует наддачи, то ударяет молотком, после чего
наддача уже не принимается (ст.1054). Торги б) на недвижимое имущество
начинаются с прочтения торгового листа; затем, пристав предлагает
вопрос: не желает ли кто сделать надбавку против цены, назначенной в
торговом листе. Всякая наддача вносится в торговый лист противу фамилии
торгующегося, объявляется присутствующим на торге и записывается в
торговый лист или самими торгующимися, или, по их желанию, приставом
(ст. 1158). Имущество считается за тем, кто дал большую против других
цену (ст. 1055). Если продается а) движимое имущество, то в заключении
продажи пристав составляет журнал, в котором означает: 1) день продажи;
2) нумер продаваемого предмета по описи; 3) высшую предложенную на торге
цену; 4) звание, имя и фамилию или прозвище покупателя, записываемые им
собственноручно, а при неграмотности его другим лицом, по его доверию и
5) присутствовал ли при продаже ответчик или заступающий его место (ст.
1056). Если продается в) недвижимое имущество, то в заключение продажи
подписывается торговый лист: 1) лицом, предложившим высшую цену; 2)
истцом и ответчиком, если они при торге присутствовали; 3) судебным
приставом, производившим продажу, и 4) лицом, наблюдавшим за
производством продажи (ст. 1159). При известных нам (стр.328) условиях
движимая вещь передается приобретателю на руки, а относительно
недвижимого имения непременный член мирового

218

съезда или уездный член окружного суда, или окружной суд, смотря по
тому, где производилась продажа, по истечении семи дней со дня торга,
постановляет определение об укреплении имения за покупателем, если он
внес всю сумму (ст. 1164). По этому определению выдается покупщику
данная, в которой показано проданное имение на точном основании, по
которому производилась продажа (ст.1165). Если торг не состоится
вследствие того, что никто не явился торговаться, либо явился один, либо
из явившихся никто не сделал надбавки, либо покупщик, внеся задаток, не
уплатил остальной суммы (ст. 1062), или торг будет судом признан
недействительным, назначается новый торг и производится по правилам,
установленным для первого торга, с тем только различием, что на втором
торге имущество может быть продано и ниже оценки (ст. 1182). Гольмстен
А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е 5-е. С-Пб;
1913 г.

6. Распределение взысканных сумм.

Судебный пристав выдает вырученные им при исполнении решения в пользу
истца деньги, под его росписку; но если эти деньги не могут быть
переданы истцу, то они представляются в суд, при котором пристав состоит
(ст.954). При одновременном взыскании по нескольким исполнительным
листам с одного и того же лица, взысканная или вырученная через продажу
его имущества сумма распределяется судебным приставом между кредиторами,
а остаток возвращается должнику (ст.955). В случае недостатка взысканной
суммы для полного удовлетворения всех предъявленных ко взысканию
претензий, судебный пристав представляет ее в местный окружный суд
(ст.956, 1214). Из предъявленной суммы, по определению окружного суда,
немедленно уплачиваются издержки по взысканию и претензии, обеспеченные
залогом, по старшинству закладных, а остаток, затем, обращается на
удовлетворение прочих претензий, по соразмерности, на основании
следующих правил (ст. 1215). Если в течение шести недель со дня
представления взысканной суммы в окружный суд не последует добровольного
между должником и кредиторами согласия о распределении причитающейся на
удовлетворение их суммы, то составление расчета о таком

219

распределении поручается одному из членов окружного суда, по назначению
председателя (ст.1216). Составленный расчет предьявляется наличным
кредиторам, которые вызываются в канцелярию суда в назначенный для того
день (ст. 1217). Споры кредиторов против расчета принимаются членом
окружного суда только в семидневный срок со дня, назначенного для
предъявления расчета, и разрешаются окружным судом (ст. 1218).
Составленный расчет представляется на утверждение окружного суда, хотя
бы никем не было заявлено спора против него (ст. 1219). По просьбе
кредиторов или должника допускается соединение нескольких производств о
распределении, начатых в разных судах. В этом случае распределение
производится в том окружном суде, коему подсуден должник по месту
жительства, если не последует соглашения кредиторов и должника о
производстве распределения в другом суде (ст. 1220). К участию в
распределении не допускаются кредиторы, предъявившие свои исполнительные
листы ко взысканию по истечении шести недель со дня представления
взысканной суммы в окружный суд. Впрочем, как эти кредиторы, так и все
те, кои получили удовлетворение по соразмерности исков, сохраняют право
требовать дополнительного удовлетворения из прочего имущества должника
или просить о признании его состоятельным (ст. 1222).

Новелла 1912 г. внесла довольно значительные изменения в общий порядок
исполнения судебных решений. 1) Все обязанности, лежащие по уставу на
непременном члене мирозого съезда возложены на председателя съезда (ст.
1134) 2) По допросам о том, где должна производиться продажа недвижимого
имения, при мировом съезде или при окружном суде, и могут ли стороны по
взаимному соглашению просить о продаже имения не при съезде, а при
окружном суде, решающее значение имеет цена имения не более или менее
500 р , а более или менее 1000 р. (ст. 1133): имение ценой свыше 1000
руб продается при окружном суде безусловно, а ниже – при съезде, разве
бы стороны просили о продаже его при окружном суде. 3) Жалобы на
постановления председателя мирового съезда об укреплении имения за
покупателем подаются в съезд (ст. 1164) 4) По вопросу о порядке
распределения вырученной от продажи имуществ суммы, при недостаточности
ее для полного удовлетворения кредиторов, Новелла а) дала точные
указания, куда судебный пристав ее представляет (ст. 1214), т.е. кто
производит и где производится это распределение, причем

220

приводится различие между движимым и недвижимым имуществом1 в первом
случае все зависит от того, какой судебный пристав производил продажу,
окружного суда или мирового съезда, во втором – где производилась
продажа, при окружном суде или при мировом съезде; если продажу
движимого имущества производил пристав окружного суда, или недвижимое
имущество было продано при окружном суде – вырученная сумма
распределяется окружным судом; если движимое имущество было продано
судебным приставом мирового съезда, вырученная сумма распределяется
мировым судьей по месту исполнения решения: если недвижимое имущество
было продано при окружном суде, распределение производится окружным
судом, а если при мировом съезде – председателем съезда (ст.12141). б)
Еще до распределения вырученной суммы из нее уплачиваются не только
издержки взыскания и претензий, обеспеченные залогом недвижимого
имущества, но и требования, обеспеченные закладом движимых имуществ, и
требования, которым по закону предоставлено право преимущественного
удовлетворения (ст 1215) в) Срок на добровольное соглашение о
распределении сокращен с шести на две недели (ст.1216). г) Кредиторы не
вызываются к определенному дню для рассмотрения расчета, а они могут его
рассматривать в течение семи дней и предъявлять свои возражения (ст
1217) д) Споры кредиторов против расчета, производимого председателем
мирового съезда или мировым судьей, разрешаются ими же (ст. 1218), а
жалобы на расчет, ими производимый – мировым съездом (ст.1219). е)
Соединение нескольких производств по распределению взыскиваемой суммы
допускается и в мировом съезде и у мирового судьи (ст. 1220) и ж) Срок
допущения кредиторов к участию в распределении взыскиваемой суммы
сокращен с шести недель на две (ст. 1222) Гольмстен А.Х. Учебник
русского гражданского судопроизводства. Изд-е 5-е. С-Пб; 1913 г.

7. Принудительная передача имущества.

Порядок принудительной передачи истцу присужденного ему имущества
ответчика не всегда одинаков и изменяется в зависимости от трех
обстоятельств: 1) какое именно право на спорное имущество признано судом
за истцом; 2) к какой

221

категории – движимостям или недвижимостям – принадлежит это имущество,
и 3) в чьем владении оно находится.

I. Принудительная передача недвижимости.

I. За истцом признано право собственности на спорную недвижимость,
находящуюся во владении ответчика, или какое-либо иное право, связанное
с владением (чиншевое, арендное и т.д.). Истец, по его просьбе, вводится
во владение судебным приставом (ст. 1209), который обязан послать
ответчику повестку об исполнении с назначением срока для добровольного
исполнения решения (ст.942, 943), а затем, в случае неповиновения
ответчика, отнять имущество от него и передать истцу, причем истец может
потребовать составления описи (ст. 1209). Таким же порядком приводится в
исполнение решение по владельческому иску – о восстановлении нарушенного
владения (86 № 27).

2 Недвижимость, на которую истцу присуждено какое-либо право, связанное
с переходом к нему владения, находится во владении третьего лица. Здесь
могут быть опять-таки два случая: третье лицо владеет либо от имени
ответчика, в качестве его представителя (как поверенный, управляющий и
т.п.), либо самостоятельно, в силу своего собственного права, о
существовании которого оно заявляет приставу, отказываясь передать
имущество истцу. В первом случае решение исполняется приставом таким же
порядком, как и тогда, когда имущество находится во владении самого
должника, потому что владелец его имущества – юридически тождественен со
своим принципалом. Во втором случае пристав обязан приостановить
исполнение, предоставив истцу обратиться в суд за разрешением своего
конфликта с владельцем имущества (80 № 118).

II. Принудительная передача движимости.

1. Имущество было подвергнуто аресту и сдано хранителю. По требованию
пристава хранитель обязан возвратить это имущество, а пристав передает
его истцу (ст.1210). Если имущества не оказалось у хранителя, или если
хранитель отказывается выдать его, то истец имеет право обратиться с
иском к хранителю (ст.1016).

2. Имущество оставалось во владении должника. По требованию пристава
должник обязан выдать имущество, а если он отсутствует или отказывается
выдать имущество, то пристав обязан пригласить полицию, овладеть
имуществом и передать его истцу (ст. 1211, 978).

222

3. Присужденное истцу имущество не будет найдено или окажется
испорченным. Истец имеет право потребовать от ответчика уплаты стоимости
этого имущества (ст. 1213). Такое требование может быть заявлено как в
форме иска, так и в форме частного ходатайства (01 № 98), при чем
стоимость утраченного или испорченного имущества определяется по ценам,
существовавшим в момент исполнения решения или же в момент предъявления
иска о возмещении ценности (78 №44), смотря по желанию истца, которому
гражданские законы предоставляют в подобных случаях право выбрать
наиболее выгодные для себя цены (ст.621, 671, 673т. X ч.1).

4. Имущество находится во владении третьего лица. В этом случае должны
быть применены специальные правила, установленные для обращения
взыскания на движимость (см. §

125).

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

8. Отобрание подписки о невыезде и вызов должника для указания средств

I. Отобрание подписки о невыезде может быть применяемо при двух
условиях: 1) если подписка еще не была взята в качестве меры обеспечения
иска (ст.12221), или хотя и была взята, но уже возвращена (ст.12221 по
аналогии), и, 2) если взыскатель не требует применения других способов
исполнения, либо если имущество, на которое было обращено взыскание или
вырученная от продажи его сумма недостаточны для покрытия долга
(ст.12221).

II. Вызов должника для представления сведений о средствах к
удовлетворению взыскателя допускается при тех же условиях, как и
отобрание подписки о невыезде, но независимо от того, была ли она
отобрана или нет (ст.12221). Подведомственность и подсудность просьб о
вызове должника такие же, как и при отобрании подписки.

Показание должника о своих средствах вносится в особый протокол
(ст.12225). Если же должник заявить, что не имеет никаких средств к
погашению долга, или если укажет недостаточные средства, то взыскатель,
чтобы побудить должника к исполнению решения, имеет право повторять
просьбу

223

о вызове для показаний до тех пор, пока он не погасит долга вполне
(ст.12226). Но вместо этого взыскатель может также возбудить дело о
признании должника несостоятельным.

Должник имеет право и без вызова суда, последовавшего по просьбе
взыскателя, явиться в суд и дать показание о своих средствах к
удовлетворению взыскателя (ст.12227). Побудить должника к такому шагу
может желание избавиться от подписки о невыезде, так как она
возвращается ему по составлении протокола об его средствах (ст.12223,
п.2).

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Оставить комментарий

avatar
  Подписаться  
Уведомление о
Заказать реферат
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2019