.

Ткаченко В.Д. 2003 – Порівняльне правознавство (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
2 25427
Скачать документ

Ткаченко В.Д. 2003 – Порівняльне правознавство

Розділ 1

Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу
порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до
визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного
підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що
використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця
позиція, яку обгрунтував Гат-терідж, була панівною після Першої світової
війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство
самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній
літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення
кількості прихильників саме цього підходу1.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це
питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або
наука2. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження,

1 Бигич Е. Л. Сравнительное правоведение: природа и современные взгляды
// Ежегодник сравнительного правоведения. — 2001 год. — М.: Норма, 2002.
– С. 67-68.

2 Туманов В. А. Вступительная статья // Сравнительное правоведение: Сб.
статей. — М.: Прогресс, 1978. — С. 12.

який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки.
Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу
порівняння різних правових систем, що може бути використаний для
удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного
права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке
застосування цього методу привело до формування системи наукових знань
про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого
механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань
про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових
систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною
наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно
є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне
правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих
юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить
складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має три
значення:

порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення
правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити
загальне, особливе й окреме в правових системах;

порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про
правові системи;

порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом
викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах1.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити
увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне
правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно
використову-

1 Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы
современности). — М.: Юристь, 2000. — С. 19—20.

4

ються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція»,
«порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «comparativus»
(«порівняльний») і досить активно використовується вітчизняною наукою
для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати
проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним
правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» — це синонім терміна «порівняльне
правознавство» (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне
правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для
позначення того ж самого правового явища і мають право на існування.
Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в
західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та
постсоціалістичній науці1.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство»,
оскільки розуміння терміна «право» пов’язане з системою норм, яка
регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне
право» може виникнути думка про існування окремої галузі права —
порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи
адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише
системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва
«порівняльне право» може створити помилкове враження про те, що дана
дисципліна є незалежною галуззю права2.

! Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. — М.: Зерцало,
2001. – С. 72-76.

2 Лисенко О. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в
системі юридичних наук: Автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.01 /
Київ. нац. ун-т. – К., 2001. – С. 6.

§ 2. Виникнення порівняльного правознавства

У юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з яких часів
бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні
порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання
античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як
методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять
складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона,
розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу
нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про
закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував
конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи
середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право.
Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також
представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником
порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть
порівняльне право від Шарля Монтеск’є, який у своїй праці «Про дух
законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській
літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф.
Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний
індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув
ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць1.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових
систем, які є сусідами на геогра-

1 Сабо И. Теоретические проблемы сравнительного правоведения //
Сравнительное правоведение: Сб. статей. — М.: Прогресс, 1978. — С. 54.

фічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука1.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного
правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно
1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного
законодавства, або навіть 1900 рік, коли проводився І Міжнародний
конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного
правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого
порівняльного правознавства. Ті, хто бачать у порівняльному
правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки
порівняльного правознавства йдуть з сивої давнини. Ті ж, хто визнають
порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне
правознавство в такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій
половині XIX століття2.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого
рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому
ґрунті не міг не посилитися інтерес до вивчення зарубіжного
законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі
наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції
(1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898),
Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного
господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються
міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до
програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила
сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток
міжнародних

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности:
Пер. с франц. — М.: Междунар. отношения, 1996. — С. 7.

2 СаидовА. X. Вказ. праця. – С. 22.

відносин, торговельних зв язків, внаслідок чого юридична наука вийшла
за межі суто національного права і національного законодавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють
шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень
актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів
античності.

Другий етап пов’язаний з використанням порівняльно-правового методу в
історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри
порівняльного правознавства, створені в 1831 році в Колежі де Франс та в
1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з
порівняльного правознавства, засновані в Німеччині в 1829 році та у
Франції в 1834 році.

Третій етап — це використання порівняльно-правового методу як
інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його
розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що
розгорнулися в різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до
різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномена
права та тенденцій його розвитку. З кінця XIX століття порівняльне
правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів
різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та
інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П’ятий етап — це формування в XX столітті теорії порівняльного
правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил
порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов’язаний з поступовим перетворенням теорії
порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем,
що досліджують-

ся, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного
апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше1.

§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

Обов’язкова риса будь-якої науки — наявність специфічного предмета
дослідження. Предмет науки, усвою чергу, визначає методи дослідження і
способи їхнього застосування.

Порівняльне правознавство як один з наймолодших наукових напрямків
вивчення права має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного
правознавства як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії
порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних
принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку
різних правових систем2.

Разом з тим предмет порівняльного правознавства може бути представлений
у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

методологічні проблеми порівняння у праві (теорія використання
порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, що
застосовуються в порівняльно-правових дослідженнях);

порівняльне дослідження правових систем сучасності, їх класифікація,
закономірності розвитку;

порівняльний аналіз законодавства різних країн з метою виявлення
спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей
розвитку;

порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні основних прав і
свобод людини і громадянина;

1 Така періодизація запропонована О. М. Лисенко. Див.: Лисенко О. М.
Вказ. праця. — С. 6—7. ?2 Там само. — С. 14.

порівняльне дослідження правотворчої та право- застосовної діяльності,
факторів, які впливають на їх ефективність;

порівняльний аналіз правосвідомості і правової культури різних народів,
їх взаємовпливу, тенденцій розвитку;

порівняльне дослідження юридичної термінології.

Методологія порівняльного правознавства є багаторівневою. Порівняльне
правознавство використовує практично весь методологічний арсенал
сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути
обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із
тим останній є провідним, домінуючим у науці порівняльного
правознавства. Отже, можна говорити про те, що порівняльне правознавство
засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні
порівняльного методу як основного наукового методу дослідження.

Порівняння — невід’ємна частина людського мислення. Порівняльний метод
активно використовується в суспільних і природничих науках. У
філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним
з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте його,
безумовно, не можна розглядати ізольовано від інших логічних прийомів
пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від
одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише
як уявна абстракція1.

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється
схожість або розбіжність об’єктів (явищ, речей, процесів), що
досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення,
розрізнення об’єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння
має сенс лише тоді, коли об’єкти, що порівнюються, мають якусь схожість
(навпаки, не рекомендуєть-

1 Саидов А. X. Вказ. праця. – С 40. 10

ся порівнювати пуди з аршинами, а їжака із шевською щіткою)1.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних
і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права,
правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування
правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве,
необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба
попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об’єкті дослідження.
Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність правових систем,
окремих правових галузей та інститутів, норм права і виявити те, чим
вони розрізняються. Водночас причини повторюваності, сталості цієї
спільності в процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються
нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє
накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки
іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісний бік
порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного правознавства характерним є активне використання
загальнофілософських методів: принципів, законів та категорій
діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні
порівняльних досліджень використовуються інші наукові методи. Це,
зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод
правового моделювання, математичні і кібернетичні методи.

Структуру порівняльного правознавства визначає його предмет і зміст. З
урахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи
або у процесі їх

1 Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. — М.:
Юрид. дом «Юстицинформ», 2000. — Т. 1: Элементный состав. — С. 408.

11

історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент,
розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне правознавство.

Виходячи з методології, мети і завдання, можна ви^ окремити загальну
(загальнотеоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у
свою чергу, поділяється на порівняльне цивільне право, порівняльне кри-;
мінальне право, порівняльне конституційне право тощо.

Залежно від сфери права може йтися про порівняльне правознавство у сфері
приватного права та порівняльне правознавство у сфері публічного права.

Крім того, у складі науки порівняльного правознавства можна вирізнити
наукознавчу методологічну і прикладну частини. Наукознавча частина
охоплює проблематику по-; рівняльного правознавства, яка стосується його
поняття, історії, предмета, структури, завдань і функцій, а також місця
в системі юридичних наук. Методологічна частина зводиться, головним
чином, до вчення про методологію порівняльно-правового аналізу та до
розробки методики проведення порівняльно-правових досліджень щодо
окремих об’єктів. Прикладна частина дозволяє розкрити особливості
застосування методології порівняльно-правового аналізу на різних його
рівнях: макрорівні і мікрорівні’.

Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна поділяється на дві
частини. У загальну частину входять такі теми: історія розвитку науки
порівняльного правознавства, природа порівняльного правознавства і
проблеми класифікації правових систем, історія розвитку основних
правових систем сучасності, порівняльна методологія, порівняльна правова
культура, порівняння підходів правових систем до реалізації ідеї
правової держави, механізм уніфікації та гармонізації національних
правових систем тощо.

Особлива частина навчальної програми охоплює або порівняльне публічне
право (наприклад, порівняльне

1 Лисенко О. М. Вказ. праця. — С. 15. 12

конституційне право), або порівняльне приватне право (наприклад,
порівняльне цивільне право), або порівняль-і іе процесуальне право
(наприклад, порівняльний цивільний процес)1.

§ 4. Об’єкти порівняльного правознавства

Перш ніж звернутися до об’єктів порівняльного правознавства, необхідно
розглянути різницю між поняттями предмета та об’єкта наукового пізнання.
Як відомо, кожна окрема наукова галузь відображає якусь конкретну
сукупність об’єктивних закономірностей, що становлять предмет цієї
науки. Сукупність же явищ і процесів об’єктивної дійсності, що їх вивчає
наука в процесі пізнання свого предмета, розглядаються як об’єкт цієї
науки. Виходячи з цього, об’єктом будь-якої юридичної науки є держава і
право, або державно-правова реальність. Предметом її є ті
закономірності, які існують у цій реальності. Встановлення об’єкта дає
досліднику можливість визначити межі своєї роботи та методологічно вірно
здійснити дослідження.

Окремими об’єктами порівняльного правознавства є:

правова дійсність, або правова реальність — загальний об’єкт
порівняльного правознавства як юридичної науки (стан і зміни в
державно-правовій сфері: процеси розвитку зарубіжних держав, їхньої
правової політики тощо);

правова сім’я — специфічний об’єкт порівняльного правознавства. Інші
юридичні науки досить рідко звертаються до дослідження правової сім’ї,
тоді як для порівняльного правознавства — це один з основних об’єктів.
Вивчення романо-германської, англо-американської, релігійно-традиційної
та інших правових сімей збагачує знання про правову картину світу;

1 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и
Особенная части. — М.: Дело, 2000. — С. 13.

13

правові системи окремих держав — один з найважливіших об’єктів
порівняльного правознавства;

правові вчення, концепції і правові погляди. Для порівняльного
правознавства традиційним є вивчення насамперед розбіжностей у рівнях
національної правової свідомості і правової культури;

національне законодавство. Цей об’єкт порівняльного правознавства часто
привертає увагу компаративістів, оскільки дозволяє їм дослідити загальні
характеристики законодавчих систем, тенденції їхнього розвитку, основні
особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність критеріїв класифікації
галузей, предметів і обсягів регулювання в межах галузей, про
співвідношення різних галузей. Завдяки таким дослідженням установлюється
реальна роль закону в системі джерел права;

галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви. Усередині однієї
правової сім’ї галузева класифікація в основному збігається, хоча
внутрішнє наповнення цих елементів може відрізнятися;

правові інститути — комплекси правових норм, що регулюють однорідні
суспільні відносини. Інститути договорів, правосуб’єктності,
відповідальності, виборчі системи — лише деякі приклади з цієї області;

закони та інші правові акти є одним з найбільш поширених об’єктів
порівняльного правознавства. Це пояснюється, головним чином, потребами
законотворчості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш
придатним нормативним джерелом для порівняння і використання;

правові норми, які нерідко є самостійним об’єктом порівняльного
правознавства;

10) юридична техніка, тобто сукупність прийомів і правил структурування
і вираження правових норм, побудови правових актів. У кожній правовій
системі можна знайти чимало специфічних прийомів юридичної техні- 14

ки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції
законодавчого процесу1.

Наведений перелік об’єктів порівняльного правознавства не є вичерпним.
До об’єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи
(правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

§ 5. Функції порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки
функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на
глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення
наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі
елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в
іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну
іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію
права в країнах світу.

Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання
закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових
систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб
з’ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв’язків
між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності,
щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення,
зміни, зафіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компара- тивісти
відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських
та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично
склалися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем права та
характеру норм права.

1 При викладенні цього питання за основу взятий перелік об’єктів,
запропонований Ю. О. Тихомировим. Див.: Тихомиров Ю. А. Курс
сравнительного правоведения. — М.: Норма, 1996. — С. 42—48.

15

Функція наукового передбачення. Вчені-компарати- вісти завжди
налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових
систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у
світі буде створена загальна основа правотворчості як система
пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним
предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію
порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші
юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство
досить часто характеризується як методологічна наука1.

Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу
в науково обґрунтованій, об’єктивній та повній інформації про розвиток і
функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв’язки,
тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах.
Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки
вченими-компаративіста- ми довідкових матеріалів про розвиток
зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного
законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими
галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці
повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи
юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його
запозичення до національної правової системи.

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих
завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що
обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було
укладено Угоду про партнерство та співробіт-

1 Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид.
лит., 1975. – С. 12.

16

ництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода,
зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв’язків
між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього
законодавства України з законодавством Співтовариства. Вихо^ дячи з
цього, Україна взяла на себе зобов’язання про вжиття заходів для
забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до
законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з Угодою приблизна
адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа,
банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки,
інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги,
антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки,
охорону здоров’я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього
середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов’язань
потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє
саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки
модифіковані традиційні функції юридичної науки, алей специфічні
функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової
системи та національної обмеженості правового мислення, функція
збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів
завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та
уніфікації національної правової системи.

§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

Юридична наука має складну внутрішню структуру.

Традиційно в ній вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія
держави та права, історія держави та права, історія політичних та
правових вчень), групу галузевих

17

(міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права,
адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук
(судова медицина, криміналістика, кримінологія, правова статистика),
науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що
вивчають зарубіжні державу і право.

Порівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є
її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає
підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі
юридичних наук.

Порівняльне правознавство перебуває у взаємозв’яз-ti, ку з іншими
юридичними науками.

1. Порівняльне правознавство і група теоретико-істо-\ , ричних наук. ] |

Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Взаємозв’язок між
цими науками не викликає сумнівів. Для того щоб переконатися в цьому,
досить згадати зовсім недавні часи, коли порівняльне правознавство
розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між
цими науками існує двосторонній зв’язок: матеріал, зібраний порівняльним
правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти,
використовуються теорією держави і права для формулювання своїх
закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності
виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять
предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У
свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях
досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та
методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство та історія держави і права. Як відомо, історія
держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості
виникнення і функціонування держави і права в певній країні у
хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним пра-

18

вознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток
правової системи країни. Тому використання досягнень науки історії
держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне
правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання
для науки історії держави і права порівняльної методології.

Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки. Галузеві науки дуже
активно використовують матеріали порівняльного правознавства, зокрема,
для поглибленого вивчення національного права, для внесення
обґрунтованих пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства. У
свою чергу порівняльне правознавство (особливо така його частина, як
спеціальна галузева компаративістика) повинне спиратися на досягнення
галузевих наук. Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та
галузевих юридичних наук утворюються порівняльні галузеві навчальні
дисципліни (такі як конституційне право зарубіжних країн, порівняльне
кримінальне право, порівняльне цивільне право). Сьогодні існує
необхідність більш широкого впровадження цих дисциплін у навчальний
процес.

Порівняльне правознавство і наука міжнародного права. Порівняльне
правознавство активно взаємодіє як з міжнародним приватним, так і з
міжнародним публічним правом.

Міжнародне приватне право, як відомо, складається з тих норм, що
регулюють цивільно-правові відносини і мають міжнародний характер. Воно
опосередковано має справу з правовими системами різних держав, оскільки
саме в них містяться норми міжнародного приватного права. Ця обставина
обумовлює схожість цієї науки з порівняльним правознавством. На думку К.
Цвайгерта та X. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку
міжнародних відносин застосування методів міжнародно-

.19

го приватного права є можливим лише з врахуванням висновків
порівняльного правознавства1.

На відміну від порівняльного правознавства міжнародне приватне право, як
правило, має справу з колізійними нормами (тобто дає відповідь на
питання, право якої країни підлягає застосуванню в конкретних
обставинах), а також з нормами, які безпосередньо регулюють такі
міжнародні відносини (норми так званих уніфікованих актів міжнародного
приватного права). Об’єктом порівняльного правознавства є норми не
тільки приватного (цивільного) права, але й публічного права.
Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових
систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке
місце вони посідають у національній правовій системі.

Цікаво зазначити, що сьогодні існують спроби видання спільних
підручників з міжнародного приватного права і порівняльного
правознавства2. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше
уявлення про зарубіжне право, що є безперечним підтвердженням тісного
взаємозв’язку, який існує між даними науками.

При висвітленні взаємозв’язку порівняльного правознавства з міжнародним
публічним правом слід мати на увазі, що міжнародне публічне право — це
система норм та принципів, які регулюють відносини між державами і
міжнародними організаціями, а також у деяких випадках відносини цих
суб’єктів з іншими особами. Порівняльне правознавство є «чистою наукою»,
тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою
системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує
поряд (паралельно) з національними правовими си-

1 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: Пер. с нем. — В 2 т. — М.: Междунар. отношения, 2000. –
Т. 1: Основы. – С. 15.

2 Див., напр.: КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение: Пер. с нем.— М.: Междунар.
отношения, 2001.— 480 с.

20

сгемами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного
права, які воно використовує, так і його зміст (допомагає при створенні
норм міжнародного права). 4. В останнє десятиріччя активно формується ще
одна, певною мірою відокремлена сфера наукових досліджень, яка претендує
на статус самостійної науки, — порівняльне державознавство. Для нього
головним об’єктом дослідження є державний інститут. На відміну від
державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут
виключно як елемент правової системи. Крім того, явища державного,
політичного характеру цікавлять порівняльне правознавство переважно в
тій частині, в якій вони урегульовані правом, тоді як порівняльне
державознавство вивчає ці явища як такі, що реально склалися.

§ 7. Значення порівняльного правознавства

Дослідження у сфері порівняльного правознавства мають сьогодні досить
велике теоретичне і прикладне значення. Підвищення значення
порівняльного правознавства в Україні безпосередньо пов’язане із
здобуттям нею державної незалежності в 1991 році і обумовлюється
потребою у формуванні власної української національної правової системи,
яка відповідала б сучасним тенденціям правового розвитку та міжнародним
стандартам, сприяла б приєднанню України до світових (передусім
європейських) інтеграційних процесів.

Значення порівняльно-правових досліджень обумовлюється також тим, що
вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи,
глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної
науки та практики, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін
правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і
негативний зарубіжний юридичний досвід у різних сферах — у науковій,
освітянській і практичній.

21

Для юридичної науки використання порівняльного правознавства є особливо
важливим. Відомо, що істина пізнається в порівнянні. Тому без порівняння
неможливе з’ясування сутності будь-якого юридичного феномена.
Порівняльне правознавство допомагає встановити, як вирішується та сама
правова проблема в різних країнах, і, таким чином, сприяє вивченню
національного права. Порівняльно-правовий аналіз здатний озброїти
науковця ідеями та аргументами, які не можна отримати при знанні лише
національного права. У наш час без врахування даних компаративістики
загальнотеоретичні висновки не можуть претендувати на універсальний
статус. У межах порівняльного правознавства аналізується й більшість
проблем галузевих юридичних наук.

Порівняльному правознавству сьогодні належить ключове місце в навчальній
програмі юридичної освітньої установи. Свідченням тому є Державна
програма розвитку юридичної освіти в Україні (затверджена постановою
Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року № 344), яка називає
порівняльне правознавство однією з навчальних дисциплін, що формують
сучасне правове мислення. Така значна увага до порівняльного
правознавства є неви-падковою. Сьогодні вже немає сумнівів у тім, що без
викладання порівняльного правознавства неможливо підготувати
компетентних правників. Адже випускники працюватимуть в національній
правовій системі, що входить в інтегрований світовий правовий простір і
все більше відчуває на собі вплив зарубіжного права. Крім того,
порівняльне правознавство руйнує правову ксенофобію і, нарешті, підвищує
культурний рівень студента.

У нинішніх умовах зростає також практичне значення порівняльного
правознавства. Так, воно суттєво допомагає в законотворчій діяльності.
Законодавець активно використовує порівняльно-правові матеріали при
формуванні законодавчої політики, при створенні окремих законодавчих
актів, при удосконаленні законодавчої тех-22

піки. Враховуючи зарубіжний досвід, законодавець, з одного боку,
виявляє та запозичує все те корисне, що виправдало себе за рубежем при
вирішенні певної проблеми, а з другого боку — надає можливість урахувати
негативні аспекти зарубіжного досвіду, попередити неефективність тих чи
інших правових рішень. Наприклад, розроблювачі Цивільного кодексу
України враховували багатий досвід зарубіжних цивільних і комерційних
кодексів (наприклад, Цивільного кодексу Нідерландів, Німеччини, Росії),
і це, безумовно, покращило його зміст.

У судовій практиці судді, використовуючи компаративістський науковий
метод, заповнюють прогалини в праві, тлумачать норми права. Найактивніше
звертається до порівняльного правознавства Конституційний Суд України,
використовуючи зарубіжний правовий досвід при обґрунтуванні власних
рішень.

Нарешті, у приватній юридичній практиці порівняльне правознавство
допомагає юристам компетентно вирішувати проблеми, пов’язані з
застосуванням зарубіжного права. Кількість цих проблем в останні роки
зростає швидкими темпами.

Порівняльне правознавство є корисним і для міжнародного співробітництва.
Воно сприяє гармонізації й уніфікації національних правових систем, його
результати використовуються під час розробки міжнародних конвенцій,
рекомендаційних (модельних) документів, колізійних норм і типових
договорів.

§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути
класифіковані за різними підставами1.

1 При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід,
запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. праця. — С
45-53.

23

Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле,
сьогодення і майбутнє. Отже, об’єктом порівняння можуть бути правові
системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке
порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто
діахронний характер). Однак найчастіше об’єктом порівняння є правові
системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так,
порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової
системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової
системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може
починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж
до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При
порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння
(наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової
системи США), при порівнянні більше двох систем — мультипорівняння
(наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного
географічного регіону — Європи).

Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння — це порівняння
елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну
характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому
порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем
(законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння
законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє
порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо
цікаві матеріали тут дають змішані правові системи — наприклад, правова
система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, в якому досліджуються національні
правові системи принаймні хоча б двох держав.

24

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові
системи однієї правової сім’ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння
є співставлений правової системи України та правової системи Російської
Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості
взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та
правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до
різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової
системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об’єктів
порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм
(мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння
юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується
емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо).
Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень — це порівняння правових інститутів і галузей
права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових
інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у
зв’язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень — це порівняння правових систем у цілому
(макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному
вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування,
основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно
складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей
рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному
правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і
утворюють своєрідні ієрархічні

25

сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в
цілому1.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні
відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути,
законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний
(догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на
світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж,
щойно вчені почали міжсімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли
таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не
завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад,
терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в
сім’ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті
самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції;
по-третє, кожна правова сім’я може мати специфічні правові інститути і
категорії, яких не знають інші правові сім’ї. Також існують розбіжності,
що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу,
тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого
функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане
німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування
функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві
значною мірою пов’язане з ім’ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових

засобів вирішення однакових соціальних і правових про-

1 блем різними правовими системами. Функціональне по-

1 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки
сравнительного права. — М.: Прогресс, 1981. — С. 46.

26

рівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів
як відправного пункту порівняння, а з иисування певної соціальної
проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту,
за допомо-і ою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються
такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і
діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються
ситуації, коли сама соціальна проблема об’єктивно диктує єдине рішення,
що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція
батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді
соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так,
проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони
споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на
легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися
комбінацією різних правових засобів у різних правових системах.
Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві
спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей
інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні
функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо
вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку
порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду
порівняння.

Розділ 2

Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1. Поняття і структура правової системи

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є
порівняння на макрорівні, коли об’єктом дослідження виступають окремі
правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у
порівняльному правознавстві, оскільки воно спрямоване головним чином на
розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності,
образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у
компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І.
Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це
поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається
малодослідженим1. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові
визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне
зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова
система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. їх
з’ясування значною

‘ Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи: Основи
порівняльного правознавства. Європейські традиції. — X.: Одіссей, 2002.
– С. 24.

28

мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

Правова система є частиною суспільної системи. Слід враховувати, що
виникнення, розвиток, існування та функціонування правової системи тісно
пов’язані з дією в певному суспільстві інших соціально-регулятивних
систем (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).

Правова система є єдністю позитивного права та /пісно пов’язаних і
взаємодіючих з ним юридично значущих реалій — юридичної практики,
правової ідеології тощо. У цьому аспекті правова система є частиною
більш широкого поняття «правова дійсність», яке охоплює всі без винятку
існуючі в суспільстві правові явища. Правова система відрізняється від
правової дійсності тим, що вона поєднує в собі лише найбільш активні
елементи правової дійсності, які так чи інакше стосуються позитивного
права.

Правова система існує в суспільствах з більш-менш розвинутою державною
організацією, які можна вважати націями в сучасному їх значенні і де
відповідно встановлюється своє, національне право. Тенденція до
закріплення державного і національного характеру правових систем
посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створення національних
кодексів, що мав місце в Європі в XIX столітті і перекинувся на інші
континенти.

Правова система має суттєве значення для характеристики права тієї чи
іншої конкретної країни. Задовгу історію людського суспільства право
розвивалося головним чином у певній країні у вигляді національної
правової системи. Тому, характеризуючи право, звичайно говорять про
національну правову систему.

Правова система має територіальний характер. Він обумовлений тим, що за
загальним правилом дія правової системи окремої країни обмежується
певною територією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.

6. Правова система є історичним правовим явищем. Досліджуючи будь-яку
правову систему, слід враховувати,

29

що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і
колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і
назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім,
не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

Правова система акумулюює цінності даної історично конкретної
цивілізації, культури, нації, так само як і принципові особливості
економічного, політичного, духовного розвитку, самобутність юридичних
відносин у конкретній країні1.

Правова система характеризується здатністю до накопичення, зберігання та
передавання відповідної інформації. Це дає підстави деяким вченим
стверджувати, що правова система є особливим різновидом
соціально-правової пам’яті2.

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим
явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють
нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо
зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова,
соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива
окремим її частинам3.

До структури правової системи, якправило, включають:

право — головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого
інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме
вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в
цілому;

правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі
відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;

1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М.: Норма,
2001.-С. 168.

2 Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. —
Ярославль: Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова, 1996. — 4.2.-С. 61.

3 Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. — К.: Ін-т держави і
права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — С. 12,15.

ЗО

права й обов’язки особи — своєрідну візитну картку цієї системи;

правову культуру і правосвідомість, яким зараз на- нається особлива
(ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;

юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елемента правова
система була б мертвонародженим утворенням;

правову поведінку;

систему юридичної освіти;

систему правової інформації;

зв’язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії
(наприклад, законність, правопорядок).

На думку А. X. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є
категорії «праворозуміння», «пра-вотворчість», «правозастосування». Тому
дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему
поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння в даний історичний
період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення
права1.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права».

Поняття «система права» відображає порядок побудови і взаємозв’язків між
нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. Водночас у
понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура
права, скільки автономність і своєрідність правової системи як
самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова
система».

У вузькому значенні правова система — це право певної держави і
пов’язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова
система» використовується у словосполученні «національна правова
система».

1 СаидовА. X. Вказ. праця. – С. 117.

31

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних
правових систем, об’єднаних за спільними ознаками1. Термін «правова
система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім’я», що
активно використовується в порівняльному правознавстві.

§ 2. Поняття «правова сім’я»

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що
обумовлена різнорідністю людських суспільств, у межах яких існує і
упорядковує життя право2. Дослідження правової карти світу доводить, що
правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем
сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх
зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних
ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи,
виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова
ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і
галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо.
Спираючись на ці критерії, ми можемо об’єднати різні правові системи у
великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й
обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі
юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність таких
систем, порівняльне правознавство користується специфічною
термінологією: «сім’я правових систем», «правовікола», «форма

1 Ансель М. Вказ. праця. — С. 47.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с франц. — М.: Nota Bene, 2000.
– С. 236.

32

правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення
в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім’я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від
своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично
самобутні національні правові системи — одна або кілька.

Надумку вчених-компаративістів, ситуація з об’єднанням національних
правових систем у правові сім’ї нагадує ситуацію зі світовими релігіями.
Наприклад, християнство об’єднує у своєму складі католицизм, православ’я
та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність, засновані на
фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу,
буддизму), в межах яких існують відповідні напрямки, секти, культи.

Об’єднання правових систем у правові сім’ї нагадує також об’єднання
національних мов у мовні сім’ї, яке проводять вчені-лінгвісти
(наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов’янських мов
славянської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської
мовної сім’ї). До речі, ідея об’єднання правових систем у певні групи
виникає в компаративістів у другій половині XIX століття саме під
впливом лінгвістики.

Отже, правова сім’я — це певна сукупність правових систем, об’єднаних
спільністю історичного формування, структури права, його джерел,
провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості,
понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім’я» має суттєве значення для порівняльного
правознавства. Так, використання цього поняття полегшує
порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити
всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова,
просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість
національних правових систем збільшилася майже втричі й нині
наближається до двохсот, гож вивчи-

2 Порівняльне правознавство -‘-‘

ти правові системи кожну окремо неможливо. Тому дослідження насамперед
повинне бути обмеженим кількістю правових систем. Для цього доцільно
визначити у складі тієї чи іншої правової сім’ї так звані материнські
правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення1.
Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна
сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей»,
особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість
правових систем.

Неможливо обійтися без поняття «правова сім’я» і при формуванні
загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне
вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна
окремо, а потім — у їхньому взаємозв’язку і взаємодії, дозволяють
намалювати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну
дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі
сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім’я» допомогає у вивченні окремих правових
систем. Завдяки об’єднанню правових систем у правові сім’ї
компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та
інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем,
яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідністю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в
ситуації, коли дослідник тільки починає вивчення зарубіжної правової
системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім’ї
дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим
матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого
роду дедукція: відомо, що певна правова сім’я має певні характерні
особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується,
належить до цієї правової сім’ї. Отже, ми можемо зробити висновок

1 СаидовА.Х. Вказ. праця. – С. 119-120. 34

про те, що даній правовій системі притаманні певні харак-іерні
особливості. Це дає можливість відразу ж сконцен-і руватись на їх
дослідженні.

Поняття «правова сім’я» має наукове значення і для ісоретиків права,
оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його
якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім’ях національних
правових систем.

§ 3. Критерії класифікації правових систем

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім’ї, є
однією з основних проблем порівняльного правознавства. Сама ідея
групування правових систем у правові сім’ї виникла в порівняльному
правознавстві в 1900 році й набула великого поширення вже на початку XX
століття. Так, наприклад, учасники І Міжнародного конгресу порівняльного
права в 1900 році розрізняли французьку, англо-американську, німецьку,
слов’янську і мусульманську правові сім’ї1.

Як відомо, класифікація — це система розподілу будь-яких однорідних
предметів або понять за класами, відділами на основі певних загальних
ознак (критеріїв). У нашому випадку такими однорідними предметами
виступають правові системи. Результатом класифікації правових систем є
систематична одиниця — правова сім’я.

Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що
класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх
правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє
зафіксувати закономірні зв’язки між правовими системами. Класифікація
полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній
світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів
подаль-

Саидов А. X. Вказ. праця. — С. 121.

35

шого розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в
цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню
національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації
національних правових систем. У пошуках цих критеріїв
юристи-компаративісти брали за основу різні фактори. Так, можливе
об’єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною,
за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками.
Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер;
її можна проводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих
галузей права різних правових систем.

Звідси випливає принципова можливість множинності класифікацій, що
побудовані за різними критеріями і здійснюються з різною метою. Проте
при класифікації правових систем пріоритет повинен бути відданий
критеріям юридичного порядку.

На думку М. М. Марченка, критерії класифікації правових систем повинні
відповідати, зокрема, таким вимогам:

мати у своїй основі постійні, фундаментальні, а не тимчасові та
випадкові фактори;

бути більш-менш визначеними ознаками-крите- ріями;

мати сталий об’єктивний характер;

вирізняти основний, домінуючий критерій у разі, коли в основу
класифікації правових систем покладено не одну, а кілька
ознак-критеріїв1.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем
сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги
тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому
випадку обмежуються виокремленням на правовій карті світу трьох

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 254. 36

основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критеріїв,
налічують до восьми правових сімей, Перший напрямок найбільш яскраво
представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції
«правового стилю» К. Цвайгерта. Розглянемо ці класифікації більш
детально.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує два
рівноправні критерії, за допомогою яких відбувається класифікація
правових систем:

юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни,
вивчаючи і практикуючи право;

однакові філософські, політичні й економічні принципи.

Неважко побачити, що перший критерій, по суті, є технічний, а другий —
ідеологічний.

Пояснюючи перший критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи
належать до однієї правової сім’ї тоді, коли методи роботи юристів,
способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права
і юридичний словник різних правових систем є ідентичними або в цілому
збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних
правових сімей.

Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим
критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та
НДР (йдеться про ситуацію до об’єднання цих держав) належали до однієї
правової сім’ї. А це невірно, оскільки перша входить до
романо-германської сім’ї, а друга входила до соціалістичної. Правові
системи, що належать до однієї правової сім’ї, повинні спиратися на
однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв Р. Давид висунув ідею трихотомії —
виокремлення трьох правових сімей (романо-германської, англосаксонської,
соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює
чотири п’ятих планети за назвою «релігійні і традиційні сис-

37

теми». У своїх більш пізніх роботах P. Давид розподілив
релігійно-традиційну правову сім’ю на окремі підвиди: мусульманську,
індуську, іудейську сім’ї, а також на правові сім’ї країн Далекого
Сходу, Африки та Мадагаскару1.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій
класифікації поняття «правовий стиль». На думку К. Цвайгерта, поняття
стилю як відмінної риси давно вже не є винятковим привілеєм мистецтва.
Так, К. Цвайгерт наводить приклад застосування цього поняття в
юриспруденції: згідно з 20-м каноном Кодексу канонічного права в разі
відсутності відповідної ясно вираженої норми — норму, що підлягає
застосуванню, слід вивести, виходячи з аналогії загальних правових
принципів, що відповідають поняттю канонічної справедливості, постійно
діючої панівної доктрини і стилю, практики римської курії2.

Вчений вважає, що окремим правовим системам і їх групам притаманний
певний стиль. Порівняльне правознавство прагне виявити ці правові стилі
та залежно від вирішальних стильових елементів розташувати окремі
правові системи у правових колах.

«Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається,
на думку К. Цвайгерта, п’ятьма факторами:

історичним походженням і розвитком правової системи;

панівною доктриною юридичного мислення та її специфікою;

своєрідними правовими інститутами;

правовими джерелами і методами їхнього тлумачення;

ідеологічними факторами3.

‘ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 25.

2 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 107.

3 Там само. – С. 108. ,

38

На цій основі К. Цвайгерт розрізняв вісім правових сімей: романську,
германську, скандинавську, загальну, соціалістичну, далекосхідну,
ісламську, індуську.

Однак на підставі запропонованих К. Цвайгертом критеріїв можливі й інші
варіації, оскільки, на думку вче-пих-компаративістів, не можна
претендувати на матема-і ичну точність у галузі суспільних наук.
Наприклад, деякі ичені, в цілому підтримуючи класифікацію К. Цвайгерта,
додатково вирізняють на правовій карті світу латиноамериканську,
іудейську, звичаєву, слов’янську правові сім’ї.

Слід зазначити, що обидві класифікації (як найбільш іагальна
трьохчленна, так і більш детальна) є корисними і тому мають право на
існування. Так, трьохчленний поділ 11равових систем на
романо-германські, англо-американські та релігійно-традиційні системи
може бути покладений в основу загальної характеристики стану і розвитку
права в сучасних суспільствах. Цим якісно своєрідним, контрастним
національним правовим системам притаманний особливий юридичний лад, вони
мають характер базових, класичних юридичних типів1. Тож саме ця найбільш
загальна класифікація і покладена в основу нашого підручника.

Виокремлюючи названі три базові елементи (рома-по-германську,
англо-американську та релігійно-традиційну правові системи), не слід
випускати з поля зору ще один ряд правових систем. Його утворюють
правові системи, які за своєю основою належать до однієї з трьох
класичних груп, проте водночас мають свій особливий стиль, специфічний
відтінок, особливий тембр. Завдяки цим особливостям можна виокремити
сім’ї другого ряду: романське, германське, скандинавське, ісламське,
індуське, іудейське право тощо2.

Можливі й інші класифікації правових систем. Ось деякі з них.

1 Алексеев С. С. Вказ. праця. — С. 170.

2 Там само. – С 172-174.

3-9

1. Чисті правові системи та правові системи змішаного типу
{«гібридні»).

Правові системи змішаного типу об’єднують правила та інститути, що
походять з різних правових систем і взаємодіють між собою. Найбільш
яскравими є взаємовідносини західних правових систем і традиційних
правових систем, що існують у межах більшості азіатських та африканських
правових систем. До змішаних належать, зокрема, правові системи
Філіпиін, Японії, Шрі Ланкі, Маврикії, Камеруну. Така змішаність
відображає, а іноді сприяє проявам справжнього юридичного плюралізму.

2. Розвинуті та нерозвинуті правові системи.

Розвинуті правові системи — це системи, в яких розкрилися, розгорнулись
якості писаного права; в них право є утворенням високого
інтелектуального порядку, що виступає в суспільному житті як самостійний
і сильний соціальний феномен.

Нерозвинуті правові системи — це ті системи, в яких не розкрились, не
розгорнулись якості права як самостійного і сильного соціального
феномена, що відіграє особливу роль у житті суспільства. Такими
системами в сучасному світі є релігійно-традиційні правові системи:
основи рішень життєвих ситуацій тут взагалі перебувають поза правом —
вони вкорінені у традиції, у релігійні норми, у постулати ідеології.

3. Материнські і дочірні правові системи. Материнські правові системи —
це ті системи, де

вперше були створені оригінальні правові рішення і які в подальшому
утворили основу певної правової сім’ї.

Дочірні правові системи — це системи, які побудовані за моделлю інших
(материнських) правових систем.

Так, материнською є англійська правова система, тоді як правові системи
Канади, Австралії, Нової Зеландії, які побудовані за моделлю права
Англії, належать до дочірних.

Слід зазначити, що класифікація правових систем має відносний характер.
По-перше, в деяких правових си-40

і.- і омах можна знайти інститути права, галузі й навіть правові
системи, що за своєю природою і характером налетіть до інших правових
сімей. Так, у правовій системі штату Луїзіана (США) як колишньої колонії
Франції історично склалися і значною мірою зберігаються основні ошаки
ромапо-германського права. Водночас правова система США, в межах якої
існує правова система Луїзіани, належить до сім’ї англо-америкапського
права.

По-друге, відносний характер класифікації виявляється у взаємному
переплетенні норм, інститутів, правових традицій різних правових сімей.
Це обумовлено і им, що правові сім’ї можуть належати до однієї
цивілізації. Так, сім’ї англо-американського та романо-гер-манського
права сформувалися під впливом західної правової традиції і мають багато
спільного.

По-третє, при класифікації слід враховувати об’єктивний процес
конвергенції, або зближення двох основних правових сімей —
англо-американської і романо-гер-манської, який зменшує різницю між цими
правовими системами1.

По-четверте, класифікацію можна проводити як на рівні правових систем,
так і на рівні провідних галузей права. Необхідно брати до уваги те, що
одну правову систему можна зарахувати до різних правових сімей залежно
від того, яка галузь (або галузі) права береться за критерій. Наприклад,
правові системи латиноамериканських країн при класифікації, заснованої
на приватному праві, виявляться — з деякими відхиленнями — такими, що
належать до романо-германської правової сім’ї, тоді як при класифікації,
заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапить до
групи американського права сім’ї загального права2.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 260-262.

2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное
правоведение: Сб. статей. — М.: Прогресе, 1978. — С. 212.

41

§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

За часів Радянського Союзу правова система Української РСР була
складовою частиною правової системи СРСР. Ця система належала до сім’ї
соціалістичного права, у зв’язку з чим не існувало жодних труднощів з
класифікацією українського права. Після здобуття Україною державної
незалежності в 1991 році відбувається формування самостійної української
національної правової системи. У ЇЇ розвитку спостерігаються, зокрема,
такі позитивні тенденції, як активне формування основних структурних
частин правової системи; приведення у відповідність до міжнародних
правових стандартів, перш за все європейських; утвердження принципів
правової демократичної держави і громадянського суспільства; поява нових
підходів до праворозуміння; створення нових галузей та інститутів права
і законодавства1.

Природно постає питання: до якої правової сім’ї належить сучасна правова
система України? Це питання фактично є частиною більш широкої проблеми —
місця національних правових систем країн колишнього соціалістичного
табору (зокрема, колишніх республік Союзу РСР) на правовій карті світу.

У юридичній літературі немає єдності думок з приводу характеристики
сучасних правових систем постсоціа-лістичних країн Східної Європи. Проте
ці думки можуть бути умовно представлені у вигляді трьох основних
концепцій.

1. Концепція повернення постсоціалістичних країн Східної Європи до
романо-германської правової сім’ї. Прихильники цієї концепції виходять з
того, що історично

1 Луць Я. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми
інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). — К.:
Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2003. — С. 190.

42

правові системи цих країн належали до романо-герман-п.кої правової
сім’ї або тяжіли до неї. У країнах Східної (‘вропи відбулися рецепції
римського права, основним джерелом права визнавався закон, провідні
галузі права (>ули кодифіковані. Право, правозастосування та право-иа
наука постійно зазнавали суттєвого впливу з боку французької та
німецької правових шкіл. Соціалістичні революції, що відбулися в цих
країнах, трансформували їх правові системи. Основні відмінності
соціалістичного права від романо-германського права лежали у сфері
правової ідеології (заперечення приватного права, визнання керівної ролі
комуністичної партії, концепція відмиран-і ія держави і права при
комунізмі, пріоритет інтересів держави над правами людини тощо). Проте
навіть на соціалістичному етапі розвитку цих правових систем певна
правова схожість з романо-германським правом все ж таки залишалася.

Цікаво, як визначався статус соціалістичного права західними
компаративістами. Згідно з французькою теорією соціалістичне право було
самостійною правовою сім’єю — «позашлюбною (нелегітимною) дочкою»
рома-по-германського права. Німецька теорія розглядала соціалістичне
право як «блудного сина» романо-германського права, який з часом
повернеться до рідних коренів; отже, соціалістичне право — це не
самостійна правова сім’я, а лише тимчасова аномалія континентального
права. Американська теорія характеризувала соціалістичне право як
генетичну потвору з деякими елементами рома-і ю-германського права1.

На думку послідовників концепції повернення, після падіння комуністичних
режимів постсоціалістичні країни свідомо відійшли від соціалістичного
права і розвиваються в напрямку зближення з романо-германським правом.

Осакве К. Вказ. праця. — С. 32.

43

2. Концепція самобутності слов’янських правових систем, прибічники якої
наполягають на необхідності визнання самостійної слов’янської
(євразійської) правової сім’ї. Наприклад, В. М. Синкжов, обґрунтовуючи
самодостатність слов’янського права на прикладі російського права,
наводить такі його особливості:

самобутність російської державності, що не зникає навіть після довгих і
масованих запозичень іноземних управлінських і конституційних форм;

особливі умови економічного прогресу, для яких характерне спирання на
колективні форми господарювання;

формування особливого типу соціального статусу особистості, для якого
притаманна перевага колективних елементів правосвідомості і нежорсткість
ліній диференціації особистості та держави;

тісний зв’язок традиційної основи права і держави зі специфікою
православного напрямку християнства з його акцентами не на мирському
життєрозумінні Бога і людини (католицизм) і тим більше не на
благословенні корисливості (протестантизм), а на духовному житті людини
з відповідними етичними нормами (некорисливість, благочестя тощо);

успадкування через Візантію законодавчих традицій римського права1.

3. Концепція окремих шляхів для центрально-європейських, прибалтійських
країн та слов’янських країн колишнього СРСР (Росії, України, Білорусі),
яка є певним компромісом між першими двома напрямками. її послідовники
вважають, що на початку XXI століття конфігурація колишнього правового
соціалістичного простору виглядає таким чином: центрально-європейські
країни приєдналися до романо-германського права, прибалтійські — до
скандинавського права, а Росія, Україна та

1 Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. —
Саратов: Полиграфист, 1994. — С. 176.

44

Ііійорусь утворили самостійну слов’янську (євразійську) правову сім’ю,
яка має певні особливості.

і Прихильники цієї концепції підкреслюють, що в правовій системі України
найчастіше діють правові поняття, а не норми права; вона ближче до
релігійних пра-иових систем, ніж до світських; тут право є засобом у
руках держави для створення нового економічного порядку; приватне право
значною мірою поглинається публічним правом;: бсрігається тверда
залежність права від політики й економіки; відсутнє самостійне
комерційне право. І І,і рчюи свідчать про тс, що в українській правовій
системі особливостей набагато більше, ніж спільних ознак з
рома-ію-германською правовою сім’єю1.

Отже, яки ж місце посідає правова система України на і іравовій карті
світу? На нашу думку, відповідь на це питан-і ія залежить передусім від
основного, домінуючого критерія, який покладено в основу класифікації
правових систем. Якщо, класифікуючи правові системи, компаративіст
робить акцент на панівній правовій культурі та правосвідомості, він
повинен погодитися з прибічниками концепції і рьох шляхів, визнати
самобутність правової системи Украї-і їй і віднести її до слов’янської
(євразійської) правової сім’ї.

Проте якщо домінуючим вважати юридичну техніку (структуру джерел права
та системи права, особливості способів тлумачення та процесу
правозастосування), то більш виваженою є концепція повернення до
романо-гер-манського права. Сьогодні не існує суттєвих відмінностей
національної правової системи України від романо-гер-манського права ні
за способами створення правових норм, ні за способами їх систематизації,
ні за способами їх тлумачення, ні за способами їх використання у
право-застосовній практиці. Певний рух зроблений і в напрямку зміни
праворозуміння: офіційно визнано ідеї верховен-

1 Оборотов Ю. М. Традиції та новації в правовому розвитку:
загальнотеоретичні аспекти: Автореф. дис…. д-ра юрид. наук: 12.00.01 /
Одес. нац. юрид. акад. — Одеса, 2003. — С. 23.

45

ства права, пріоритету прав людини, правової соціальної демократичної
держави, поділу права на публічне та приватне, непорушності приватної
власності, характерні для європейської правової традиції. Отже, на цій
підставі можна зробити висновок про те, що правова система України
повертається до романо-германської правової сім’ї.

Втім, сьогодні не можна констатувати, що правова система України є
повноправним членом романо-германської сім’ї. Повернення
постсоціалістичних країн до романо-гер-манського права відбувається
різними темпами. Так, щодо правових систем деяких країн Східної Європи
(зокрема, Польщі, Чехії, Угорщини, Словенії) вже сьогодні можна зробити
висновок про відсутність перешкод до їх «усиновлення» романо-германським
правом. Майбутній вступ цих країн до Європейського Союзу буде
символізувати остаточне повернення ‘їх правових систем до
романо-германської сім’ї.

Україна, на відміну від них, досягла значно менших успіхів у зближенні
своєї правової системи з романо-германським правом. Тож сучасна
українська правова система є правовою системою перехідного типу, що лише
тяжіє до романо-германської правової сімгі, є своєрідним асоційованим
членом цієї сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до
євроінтеграції дозволяє прогнозувати приєднання її правової системи до
сім’ї романо-германсько-го права як повноправного члена після успішного
завершення політико-правових реформ. Провідним вектором цих реформ
повинне стати наближення української правової культури до європейських
зразків: зокрема, утвердження принципів демократії, відповідальності
державної влади і зв’язаності її правом, передбачуваності і визначеності
державних рішень, незалежності і ефективності судової влади. Можливо,
враховуючи певні особливості правових систем країн СНД, у межах
романо-германської сім’ї поряд з романською та німецькою групами виникне
відокремлена слов’янська (євразійська) група. Саме такий висновок
підтримують автори цього підручника.

46

Розділ З

Загальна характеристика

романо-германської

правової сім’ї

§ 1. Особливості романо-германської правової сім’ї

За словами Р. Давида, романо-германська правова сім’я є першою сім’єю, з
якою ми зустрічаємося в сучасному світі1. Сьогодні вона справедливо
вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім’єю. Ця своєрідна
першість романо-германського права визнається навіть англійськими й
американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сім’ї є
континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне
поширення цієї правової сім’ї за межі континентальної Європи. Характерні
для романо-германського права принципи та інститути з’являлися в інших
частинах світу і регіонах двома основними шляхами:

1) шляхом насильницької експансії романо-германської правової сім’ї, що
є наслідком колонізації європейськими країнами інших країн. Так, основні
ідеї романо-германського права проникають в іспанські, португальські,
французькі, голландські, бельгійські, німецькі,

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 29.

47

італійські колонії в Африці (наприклад, у Сенегал, Малі), в Азії
(зокрема, в Індонезію, на Філіппіни), у країни Латинської Америки
(Мексику, Перу, Бразилію тощо);

2) шляхом добровільноїрецепціїщішшміл інших регіонів основних положень
романо-германського права (йдеться, зокрема, про Туреччину, Японію,
Південну Корею).

Нині романо-германська правова сім’я охоплює передусім правові системи
країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сім’я поділяється на дві групи:романську і
германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії,
Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших
країн. До другої’ групи належать, наприклад, правові системи Німеччини,
Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох
африканських держав (Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго,
Кот-де-Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо), а також держав
Близького, Середнього і Далекого Сходу (зокрема, Ліван, Сирія, Ірак,
Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія). Проте не можна
стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до
романо-германського права, позаяк воно вступає тут у складну взаємодію з
мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в цих країнах
формуються своєрідні змішані правові системи, що відрізняються від
класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з
системою англо-американського права. Завдяки цьому там також виникають
змішані правові системи — своєрідні гібриди романо-германського й
англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція
Квебек (Канада), Пуерто-Ріко, Шотландія, Півден-но-Африканська
Республіка, Шрі-Ланй, Філіппіни).

Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн і країн
Латинської Америки. У порівняльному правознавстві існують три теорії
щодо природи скан-

48

динавського і латиноамериканського права. Дослідники першої групи,
виходячи з існуючої в цих державах системи джерел права, говорять, що
право скандинавських країн і країн Латинської Америки належить до
романо-германської правової сім’ї. Інші юристи вважають скандинавське і
латиноамериканське право самостійними правовими сім’ями, що є дуже
близькими до романо-гер-манського права. Прихильники третьої теорії
також визнають їх самостійними правовими системами, проте зазначають, що
вони знаходяться посередині між сім’ями романо-германського та
англо-американського права.

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються
три терміни:

1)романо-германська правова сім’я. Цей термін, який є найпоширенішим у
порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне
спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських
і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у
процесі становлення і розвитку романо-германського права;

сім’я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити
принципову різницю між романо-герман- ським правом, що виникло на
Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських
островах;

сім’я цивільного права. Цей термін активно використовується
компаративістами країн англо-американської правової сім’ї. Його поява
пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському
цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої
правової сім’ї.

Особливості романо-германської правової сім’ї 1. Органічний зв’язок з
римським правом. Становлення цієї правової сім’ї відбувалося на основі
римського права. Це — головна особливість романо-германського права.
Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є
наслідком його

49

розвитку. Гаслом юристів романо-германської сім’ї може бути відомий
вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього1.

Утворення романо-германського права на основі вивчення римського права в
італійських, французьких (німецьких університетах. Саме університети
створили у XII—XVJ століттях на основі Зводу законів Юстиніана загальну
для багатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою чергу
визначила характер романо-германського права.

Яскраво виражена доктринальність і концепту- альність. Романо-германська
правова сім’я активніше сприймає правові теорії і доктрини, ніж
англо-амери- канська правова система, а роботи вчених-юристів мають тут
більший вплив. У системі континентального права існують загальні
принципи та ідеї, на основі яких формується і розвивається право.

Абстрактний характер норм права. Норми права встановлюють загальні
правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин. Це відрізняє
романо-гер- манськс право від англосаксонського, де норми права
створюються переважно судами при вирішенні спірних питань щодо
конкретних випадків.

Домінуюча роль закону в системі джерел права. У ро- мано-германській
сім’ї закони та кодекси — це опорні стовпи права. Тенденція визнання
закону найважливішим джерелом права перемогла у країнах
романо-германської правової сім’ї в XIX столітті, коли в їх переважній
більшості були прийняті кодекси та писані конституції. Провідна роль
закону ще більш зміцнилася в сучасну епоху: сьогодні закон розглядається
як найкращий технічний засіб установлення ясних і точних правил.

Яскраво виражений кодифікований характер. Кодифікація в
романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її
від аналогічних процесів в інших правових сім’ях. Це, зокрема:

1 Цит за’ Покровский И. А. История римского права. — СПб.: Летний сад,
1999.-С. 17

50

а) наявність глибоких і міцних історичних коренів;

б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів
права;

в) використання своєрідної юридичної техніки;

г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб,
кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право,
створити нову правову реальність1.

Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ сьогодні є цілком
звичайним явищем для багатьох правових сімей, спочатку він був властивий
лише романо-германсько- му праву. Це, передусім, обумовлено впливом
римського права, від якого романо-германське право успадкувало
класифікацію норм на норми публічного і приватного права.

Відносно самостійне існування цивільного і комерційного (торговельного)
права. Таке розмежування підтверджується двома обставинами:

існуванням у країнах континентального права особливих комерційних судів;

створенням у більшості країн романо-германської правової сім’ї
кодифікованих актів комерційного права (торговельних або комерційних
кодексів), що існують поряд з цивільними кодексами. Такі кодекси
прийняті протягом XIX століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах,
Австрії, Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у
законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі приватного права,
дістала назву «дуалізм приватного права»2.

Проте слід зазначити, що у XX столітті з’являється тенденція відмови від
дуалізму приватного права: новітні кодифікації приватного права
відбуваються шляхом прийняття єдиних актів — цивільних кодексів3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 294-295.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред.
Е. А. Васильев. — М.: Междунар. отношения, 1993. — С. 18.

3 Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права // Вісник
Академії правових наук України. — 2001. — № 2. — С. 133—134.

51

§ 2. Основні етапи розвитку романо-германськоі правової сім’ї

У своєму розвитку романо-германська правова сім’я пройшла досить
тривалий шлях, що його звичайно по-діляїоі ь на три основні етапи.

Перший етап — це період звичаєвого права (V—XI ст). На ньому створюю і
ься передумови для формування єдиної системи континсніальною права

Після падіння Римської імперії германські народи привнесли в галузь
права свої національні звичаї, своє національне германське право Воно
складалося переважно з неписаних звичаї в, що існували в народній
пам’яті, і часюбули позбавлені належної ясності и визначеності У той
період германські народи розуміли право передусім як набуток людей,
народу, племені, продукт колективної совісті, а не як вираз свідомого
розуму чи волі, вс і аі говлених зверху У цьому значенні право було
схоже на мистецтво, міф, мову1 Таке право виражало мудрість племені, за
допомогою якої підтримувалося його мирне життя Право було засобом
об’єднання людей у групу, воно прагнуло зберегги п солщаршсгь

Кожне плем’я (франки, бургунди, лангобарди, алема-ни, весгготи, остгоги,
фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом Проте
розбіжності між звичаями племен не слід перебільшувати Правові ідеї,
ви-плекані германськими народами, мали багато спільного і навіть багато
в чому нагадували уявлення інших варварів, що мали племінну організацію
і напівкочовий спосіб життя Ці ідеї розвивалися в контакті з рудиментами
римського права і зазнавали тиску політичних і економічних чинників, що
мали дещо одноманітний характер по всій Західній Європі2

Германське право було досить примітивним, оскільки було пристосоване
лише до вкрай нескладних умов нату-

1 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования Пер с англ – М
Изд-во МГУ Инфра-М-Норма, 1998 – С 79

1 СебаинДж Г, Торсон Т Л Історія політичної думки Пер з англ -К Основи,
1997 -С 197

52

рального господарства, наповнене принципами спрощено-іо колективізму —
родинного, родового, громадського1.

У ті часи особливо не розрізняли правові норми і процедури, з одного
боку, та релігійні, моральні, економічні, політичні та інші норми та
практику — з другого.

Інститути законодавства та судового рішення мали зародковий характер.
Королі хоча й ухвалювали закони, але з конкретних приводів, і в
основному для того, щоб від імені всього народу підтвердити або
виправити існуючі звичаї.

У V—VIII століттях закони германських племен, що переважно складалися з
їх звичаїв, уперше були записані латиною. Йдеться про так звані
варварські правди (leges barba-rorum), або закони варварів. Найдавніша з
тих, що дійшли до нас, — Салічна правда (496). З VI століття більшість
германських племен уже мала свої варварські закони.

Система правосуддя в цей період була роз’єднаною й аморфною. У судових
процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень
ніяк не забезпечувалося. Не існувало професійних судів.

Західна Європа на першому етапі фактично не знала професійних юристів,
юридичних шкіл, юридичних книг, підручників, юридичної науки.

Отже, право того періоду мало звичаєвий, племінний, примітивний та
архаїчний характер.

Другий етап — етап формування романо-германської правової сім’ї
(XII—XVIII ст.). На думку багатьох компаративістів, саме його слід
вважати часом, коли з наукової точки зору з’являється система
романо-германського права.

Цей етап може бути умовно розподілений на два періоди: середньовічний
період (XII—XV ст.) та період Відродження і Просвітництва (XVI—XVIII
ст.).

У середньовічний період Західна Європа існувала як відносно цілісне
історико-культурне, соціально-політич-

‘ Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — М.: Статут,
1999. – С. 51-52.

53

не, цивілізаційне співтовариство, як регіональна, феодальна
романо-германська цивілізація1.

Саме на цьому етапі суспільство знову усвідомило необхідність права,
почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку.
Повернення цієї ідеї у XII— XIII століттях стало, безсумнівно,
революційним кроком.

Можна умовно виокремити п’ять обставин, що суттєво вплинули на
формування романо-германського права у XII—XV століттях:

Рецепція римського права. Другий етап формування романо-германського
права асоціюється зі сприйняттям римського права. У ці часи Західна
Європа звертається до юридичної спадщини античності, передусім до Зводу
Юс- тиніана як втілення правових традицій Давнього Риму2.

Діяльність європейських університетів. Ідея рецепції римського права,
його нового осмислення і пристосування до умов, що радикально змінилися,
вперше була усвідомлена і проведена в життя в університетах завдяки
плідній праці глосаторів і постглосаторів3. Саме в університетах право
замислювалось як система, що органічно розвивається, як звід принципів і
процедур, що буде будуватись, як і собори, протягом поколінь і століть4.

Вплив канонічного права. На думку деяких вчених, канонічне право в
середні віки мало навіть більш глибокий вплив на правопорядок і
суспільне життя європейських країн, ніж римське право5. Невипадково
історично першою західною середньовічною правовою системою було нове
канонічне право, що з’являється у XII столітті. Лише пізніше під впливом
канонічного права складаються правові

1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V-XVI1 вв. – С. 5.

2 Детальніше про рецепцію римського права в середні віки див. § 4 цього
розділу.

3 Детальніше про роль університетів див. § 3 цього розділу.

4 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 123.

5 Аннерс Э. История европейского права: Пер. с швед. — М.: Наука, 1994.-
С 185.

54

системи європейських королівств, вільних міст, з’являється юрговельне
право, маноріальне та феодальне право1.

Створення міського права. На розвиток загально- Отже, особливістю формування романо-германського права є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн1. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римсько-католицької церкви. Л основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в осі юві романо-германського права, стали європейські університети. У період Відродження і Просвітництва в Європі відбуваються суттєві зміни. Епоха Ренесансу випустила на волю критичний дух, що досі дрімав. Тому римське право, яке раніше вважалося розумом у письмовій формі (ratio scripta), починаючи з XVI століття здається вченим збіркою застарілих та ірраціональних законів. У XVI І—XVIII століттях провідною в юриспруденції стає течія, названа доктриною природного права, що намагається відійти від безумовного підкорення римському праву, прагне сформулювати такі принципи права, які були б вираженням його раціоі іалістич-них засад. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, Європа виробила норми публічного права, що виражають природні невід'ємні права людини і гарантують свободу особистості2. Представники природної школи права висунули низку конкретних пропозицій щодо проведення реформ у різних галузях права — від міжнародного та державного до кримінального та кримінально-процесуального. На думку Е. Аннерса, раціоналістичне природне право було, ймовірно, найсильнішим джерелом натхнення для розвитку європейського права після Зводу римського цивільного права (Зводу Юстиніана)3. 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 271. 2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 39. 3 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 218. 56 Основною формою суспільної організації в Західній Європі стають національні держави, що не визнавали, з одного боку, верховенства Священної Римської імперії, а з другого — верховенства Папи Римського. Лютеранська реформація підточила світську владу римсько-католиць-к.ої церкви; церковні суди втратили велику частину своєї юрисдикції. Кожна держава хотіла с гати суверенною і самостійно вирішувати, якими мають бути її закони. Тому природною виглядає принципова вимога націоналізації юридичної науки та законодавства. Університети трансформуються з загальноєвропейських дослідницьких та освітянських закладів у національні інституції. Це знищує універсальну юридичну науку і тенденції до Загального європейського законодавства, що склалися в середні віки. Усе це призводить до того, що у XVIII столітті кри-t ики римського права започаткували рух за заміну Зводу Юстиніана новими писаними законами (кодексами). Кодекси мають бути коротшими за Звід Юстиніана, добре упорядкованими і легкими для сприйняття1. Перші кодекси та закони в їх сучасному вигляді з'являються в європейських країнах у XVIII столітті. їх поява є наслідком взаємодії трьох факторів — політичних вимог реформ епохи Просвітництва, методу раціоналістичного природного права та впливу книгодрукування2. Проте справжнє піднесення законодавства відбувається вже після буржуазних революцій, коли розпочинається третій етап розвитку романо-германської правової сім'ї. Його історичні межі: від XIX століття — до нинішніх часів. Природно, що цей етап називається періодом законодавчого права. Буржуазні революції перемогли в XVIII—XIX століттях в країнах континентальної Європи, докорінно 1 Оноре Т. Про право. Короткий вступ: Пер. з англ. — К.: Сфера, 1997.-С. 25. 2 Аниерс Э. Вказ. праця. — С. 229. 57 змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні коригування в уявлення про саме право і перетворили закон із другорядного на основне джерело романо-германського права. Підвищення ролі законодавства та його поступове накопичення викликають необхідність кодификації. У XIX столітті в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, а потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торговельні й інші. Ко-дификація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися нормативно-правових архаїзмів. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманітності звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою. Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативними актами регулюють практично всі найважливіші сфери громадського життя. Кодификація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища1. Крім перевороту в системі джерел права на третьому етапі відбуваються суттєві зміни в системі права. Так, у сфері приватного права відбулося злиття романізованого традиційного права з новітніми ідеями доктрини природного права. Найяскравіше ці зміни проявилися в сімейному праві (наприклад, суттєво змінюється правовий статус жінки) та в праві власності (особливо це стосується земельної власності). Цивільне право пристосовується до умов вільного ринку. Бурхливий розвиток промисловості приводить до модернізації правових форм підприємницької діяльності: акціонерних та інших господарських товариств. Економічний і соціальний прогрес європейських країн обумовлює появу антимонопольного законодавства, активний розвиток законодавства у сфері інтелектуальної власності, 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С 274. 58 суттєві зміни страхового, банківського та транспортного права. Радикально реформуються трудове право і право соціального забезпечення. Науково-технічний прогрес іумовлює появу нових інститутів права, що регламентують, зокрема, космічну діяльність, генетичні дослідження, інформаційні технології (Інтернет, електронний підпис, електронна комерція, банківські картки тощо). Великі революційні зміни торкнулися також правових інститутів і галузей публічного права. Вони викликані насамперед зміною стосунків між громадянином і державою, визнанням і подальшим розширенням прав і свобод людини і громадянина, реформуванням системи державної влади, що відбулося після прийняття конституцій (визнання принципу поділу влади, поява конституційних судів). У XX столітті відбувається зближення національних правових систем з міжнародним правом. У другій половині XX століття на розвиток романо-гер-манського права суттєво впливають європейські інтеграційні процеси. їх активне розгортання приводить до заснування в 50-х роках XX століття Європейських співтовариств (ЄС) — оригінальних за своєю правовою природою інтеграційних утворень, що мають риси як держави, так і міжнародної організації. Європейськими співтовариствами є Європейське співтовариство (до 1992 р. — Європейське економічне співтовариство) та Європейське співтовариство з атомної енергії. До 2002 року діяло також Європейське співтовариство вугілля і сталі. У 1965 році в Брюсселі був підписаний договір про злиття їх керівних органів. Згідно з цим договором співтовариства отримали єдині інституції, що забезпечують виконання завдань співтовариств (Європейський парламент, Рада ЄС, Європейська комісія, Суд ЄС, Рахункова палата). За Маастрихтським договором 1992 року була створена нова структура — Європейський Союз. Він заснований на основі Європейських співтовариств, доповнених сферами політики і формами співробітництва. Більшість країн романо-германського права сьогодні є членами ЄС. 59 У зв'язку з утворенням і функціонуванням ЄС виникає особлива система правових норм — європейське право, або право ЄС. Завдяки діяльності ЄС формується acquis commu-nautaire (фр. — буквально «надбання співтовариства») — правова система Європейського Союзу, включаючи акти законодавства ЄС (але не обмежуючись ними), прийняті в межах Європейського Співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики у сфері безпеки, спільної політики у сфері юстиції та внутрішніх справ. Існують три принципи взаємодії права ЄС і національного лрявадержав-членів: принцип верховенства права ЄС, згідно з яким європейське право має вищу юридичну силу порівняно з національним правом; принцип прямоїдії'права ЄС, що полягає у вимозі безпосереднього та обов'язкового застосування європейського права національними органами влади; принцип юрисдикційного захисту права ЄС. Усі суди (як Європейський суд, так і національні суди) зобов'язані безпосередньо застосовувати європейське право. Європейське право суттєво впливає на національні правові системи держав —- членів ЄС. Так, усі правові системи держав — членів ЄС сьогодні засновані на єдиних засадах — загальних принципах права ЄС, за якими визнано верховенство та пряму дію. Йдеться про такі принципи, як дотримання основних прав людини, юридична визначеність, пропорційність, право бути заслуханим тощо. Численні норми права ЄС (зокрема, в таких галузях, як адміністративне, митне, фінансове, трудове право) інкорпоровані у відповідні галузі всіх національних правових систем. Завдяки цьому всі правові системи держав — членів ЄС мають значну кількість однакових норм. Крім того, через право ЄС відбувається запозичення інститутів певної національної правової системи правовими системами інших країн. Так, наприклад, адміністра-60 іивне право ЄС побудоване за французькою моделлю. Іавдяки інкорпорації права ЄС ця модель сприймається правовими системами інших держав. Головним наслідком впливу європейського права на правові системи романо-германської сім'ї є їх гармонізація та уніфікація. Крім того, з тих же причин відбувається зближення романо-германського права з англо-американським. § 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права Виникнення романо-германського права тісно пов'язане з виникненням наприкінці XI—XIII століть перших європейських університетів. Університети зібрали разом дослідників права — викладачів і студентів — з усієї Європи. Саме в університетах право вперше в Західній Європі починає викладатися як чітко окреслене і систематизоване зведення знань, як наука, в якій окремі юридичні рішення, норми вивчалися об'єктивно і пояснювалися на основі загальних принципів1. У середньовічних університетах не викладали позитивне право, оскільки в більшості країн на той час воно перебувало в хаотичному стані, було роздрібненим, іноді варварським. Так, практично жодна сучасна європейська країна в ті часи не мала свого національного права. Крім того, жоден європейський університет не міг узяти як основу викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, оскільки з точки зору університетів воно не виражало справедливості і, отже, не було правом. До речі, національне право почали викладати в університетах лише в епоху Просвітництва. Наприклад, кафедра французького права була створена в Паризькому університеті (Сорбоні) в 1679 році. У більшості країн національне право почали викладати в університетах тільки в XVIII столітті. Причому аж до XIX століття викладання національного права мало другорядне значення. 1 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 124. 61 Для того щоб піднятися над цим закостенілим місцевим правом і не залишитися місцевими школами, що не мають ані авторитету, ані престижу, ані коштів, в університетах були відроджені дослідження римського права. Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана (Corpus Juris Civilis1) — звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніаиі в 528—534 роках. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італійського міста Піза наприкінці XI століття. Цей звід передавав високорозвинену, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялось від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин: Кодексу, до якого входили імператорські консти* туції від часів імператора Адріана до Юстиніана, об'єднані у дванадцять книг; Інституцій (лат. підручник) — офіційного елемент тарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагаду-* вав структурою (чотири книги), планом (особи, речі, позови) і текстом «Інституції» Гая; Дигестіє (лат. збірник юридичних текстів), у п'ятдесяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як приватного, так і публічного права (зокрема, питань власності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів цивільного права). Вивченню Дигестів, що по-грецьки називалися Пандектами, в університетах надавалося першорядне значення; Новел, що містили конституції, видані Юстиніа- ном після кодифікації. Офіційне видання Новел невідоме; існують лише приватні збірники, що містять від 122 до 168 новел. 1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом Д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici). 62 З часом програма вивчення права в університетах Європи розширилася і стала включати не тільки римське право. Головним предметом, що додався у XII столітті, (>уло нове канонічне право церкви.

Навчання на юридичних факультетах університетів Західної Європи у XII—ХШ
століттях було засноване на схоластичному методі, що найповніше був
розроблений ІГєром Абеляром на початку XII століття. Цей метод припускає
як у праві, так і в богословії абсолютний авторитет певних книг, в яких
міститься єдине і повне вчення. Проте схоластичний метод визнає, що в
авторитетному тексті можуть існувати прогалини й суперечності. Тому
головним завданням схоластика є примирення протилежностей: усунення
прогалин і вирішення суперечностей, що існують усередині тексту.
Вирішення цього завдання відбувалося завдяки застосуванню дистинкцій
(чіткого розмежування окремих положень), зважуванню усіх «за» і «проти»
певного тлумачення, наміру подати матеріал як цілісну систему і
побудувати догму права1.

Отже, у створенні романо-германського права найвагоміша роль належала
трьом інгредієнтам:

відкриттю римського права завдяки знайденому Зводу Юстиніана;

схоластичному методу його аналізу і синтезу;

викладанню римського права в університетах Європи2.

Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у
західноєвропейських університетах відбувався у три етапи, кожний з яких
доповнював попередній.

На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа
глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законів. Ця
школа була заснована в Болоньї Ірнерієм наприкінці XI—на початку

1 История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение /
Отв. ред. В. С. Нерсесянц. — М.: Наука, 1986. — С. 55.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 127.

XII століття. Іншими її відомими представниками були Булгар, Мартін,
Гуго, Якоб, Азо, Плацентин, Аккурсій.

Своєю назвою ця школа зобов’язана обраній нею основною формою роботи з
Corpus Juris Civilis — глосам (грецьк.— мова, незвичайне слово). Глоси
представляли собою примітки до правового тексту, що розміщувалися на
полях або поміж його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і
тлумачення різних фрагментів Зводу. Підсумком роботи представників цієї
школи була узагальнююча праця Аккурсія «Glossa Ordinaria» («Зібрання
глосів»), створена близько 1250 року, до якої увійшло приблизно 96 тисяч
глосів.

Як зазначає Е. Аннерс, ані до, ані після глосаторів юридичні тексти не
були предметом такого глибокого наукового, суто філологічного аналізу;
жодне інше дослідження не було такою мірою досконалим щодо точного
місцезнаходження кожного правового джерела в кожному конкретному
юридичному тексті1.

Другий етап (XIV—XV ст.) пов’язаний з новою тенденцією — модернізацією
пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторів
(пізніх глосаторів, або консиліаторів; від лат. consilium — порада).
Найвідомішими постглосаторами були Бартол де Сасо-феррато, де Пістойя,
де Убалдіс. Вони коментували текст римських законів, а також глоси,
враховуючи при цьому місцеві правові джерела.

Саме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту
кодификації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних
типів римських договорів, визначили право власності й узагалі
систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і
понять (наприклад, одним з найзначніших теоретичних нововведень
постглосаторів було поняття «юридична особа»). У такий спосіб римське
право було пристосоване до

1 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 161—162. 64

нових умов і підготовлене для подальшого розвитку. Сучасним
студентам-юристам, які вивчають римське право в тому вигляді, як його в
епоху середньовіччя систематизували західноєвропейські університетські
професори, важко уявити, наскільки казуїстичним і нетеоретичним було
оригінальне римське право.

Третій етап (XVI—перша половина XVII ст.) — це час гуманістів (Альціат,
Альчіаті, Цазій, Балдуїн, Куяцій, Го-тофред). Гуманісти відмовилися від
коментування глос, створених у середні віки, і звернулися безпосередньо
до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст. Для цього
вони піддали тексти римського права філологічному та історичному
аналізу. Проте на тлумаченні наукова розробка не завершувалась. Учені
прагнули привести всі окремі положення в струнку систему, побудовану на
певних загальних принципах. Критика тексту, історичне його тлумачення і
систематизація склали нові прийоми вивчення права, що дістали назву
французького методу1, який протиставлявся старому італійському2.
Схоластичні прийоми глосаторів і постглосаторів остаточно втрачають
симпатії громадськості. Останніх дотепно називають, використовуючи гру
латинських слів, juris perditi (підступний правознавець) замість juris
periti (майстерний правознавець)3. Французький метод не тільки сприяв
більш досконалому розумінню римського права, але й відкривав перспективу
для самостійної правової творчості. Це пояснюється тим, що він, образно
кажучи, надавав можливість проникнути у внутрішню лабораторію правової
творчості римлян, що була взірцем, гідним для наслідування4.

1 Ця назва обумовлюється тим, що центр школи гуманістів знаходився у
Франції.

2 Цією назвою охоплюються прийоми словесного і фрагментарного аналізу,
що використовувалися глосаторами та постглосаторами, які працювали
переважно в Італії.

3 Покровский И. А. История римского права. — С. 260.

4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. — 3-е изд. — СПб.: Лань, 2001.-
С. 23.

65

Головним підсумком діяльності глосаторів, постгло-саторів і гуманістів
була поява західноєвропейської юридичної науки — теоретичного
правознавства.

Поступово в університетах турбота про повагу до римського права
поступається місцем прагненню установити і викласти принципи права, що є
вираженням його раціональних засад. Новий напрямок — школа природного
права (Г. Гроцій, X. Томазій, X. Вольф, С Пуфендорф, Ж.-Ж. Руссо) —
перемагає в університетах протягом XVII—XVIII століть. Вона
відмовляється від схоластичного методу, прагне бачити в праві логічну
аксіоматичну систему, ставить у центр людину, наголошуючи на її
невід’ємних природних правах. Юристи хочуть знайти такі норми
справедливості, що утворюють загальне, незмінне для всіх часів і народів
право1. Умовно принцип цієї школи можна сформулювати так: існує право
універсальне і незмінне, джерело всіх позитивних законів; існує тільки
природний розум, який керує всіма людьми2. Висування на перший план
розуму як сили, що створює право, під-, креслювало нову важливу роль,
яка належить законові, і відкривало шляхкодификаціям. Отже,
природно-правова школа цілком обновила науку права і її методи.

Підбиваючи підсумки, можна визначити такі напрямки впливу європейських
університетів на розвиток романо-германського права:

1. Університети допомогли установити транснаціональний характер
правознавства на Заході. Протягом трьохсот років, з 1050 по 1350 рік,
уся Європа становила єдиний культурний організм. Римське і канонічне
право були дисциплінами без національних кордонів, тому їх могли
викладати в університетах студентам-юристам, зібраним з усіх країн
Європи. Природно, що всі студенти і ви-

1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 37—38.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — С. 65.

66

кладачі розмовляли латиною, що була на Заході спільною для всіх мовою
права.

Завдяки університетам право набуло транснаціональної термінології та
методу. Випускники юридичних факультетів університетів поверталися до
рідних країн, де працювали суддями, юристами, правовими радниками,
адміністративними службовцями, використовуючи єдиний метод і єдину
термінологію.

Схоластичний метод, що його використовували в університетах, дозволяв
будувати правові системи з різних суперечливих звичаїв і законів.
Прийоми гармонізації суперечностей, накладені на віру в ідеальний
організм права, па віру в єдину структуру правових принципів, дозволили
здійснити синтез канонічного, а потім феодального, міського,
торговельного і королівського права.

Університети піднесли аналіз права на рівень науки шляхом
концептуалізації правових інститутів і систематизації права як єдиного
зводу знань.

Університети створили клас професійних юристів1.

§ 4. Зв’язок романо-германської правової сім’ї з римським правом

Головною особливістю романо-германського права є його органічний зв’язок
з римським правом. Він обумовлений рецепцією римського права, яку
здійснили всі країни романо-германської правової сім’ї.

Рецепція (від лат. receptio — сприйняття, сприймання) — це запозичення
правовою системою основних засад і принципових підходів зарубіжного
права.

Рецепція римського приватного права правовими системами
романо-германської сім’ї відбувалась декілька разів. Можна виокремити
три етапи рецепції римського права:

перший етап рецепції припадає на XII—XIII століття. Рецепція в цей
період полягає головним чином у ви-

Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 161—163.

67

вченні, коментуванні та викладанні римського права в університетах;

другий етап рецепції відбувається у XIV—XVIІ століттях, коли римське
право активно застосовується на практиці;

третій етап рецепції пов’язується з грандіозним реформуванням
законодавства, що його викликали буржуазні революції. Він сягає свого
піку під час кодифікацій, що відбуваються в Європі в XIX столітті.

Як зауважує Й. О. Покровський, після падіння Західної Римської імперії
для римського права настає темна епоха1. Проте з V по XI століття
римське право все ж таки не припиняло своєї дії в Західній Європі:
підкорене населення — нащадки колишніх римських підданих — продовжувало
жити за римським правом. Деякі германські королі навіть видали для своїх
римських підданих офіційні збірники римського права. Наприклад, у 506
році король вестготів Аларіх II видав Lex Romana Visigothorum (Римські
закони вестготів).’ Звичайно, це було спрощене, популяризоване і
зіпсоване римське право — так зване римське вульгарне право.

Крім того, римське вульгарне право якоюсь мірою вплинуло і на тексти
германських законів2. Збереженню римського права сприяло й те, що церква
до спорів між церковними установами та її окремими служителями
застосовувала саме римське право. Нагадаємо хоча б відомий афоризм тієї
епохи: «Церква живе за римським законом»3. Слід зазначити, що римське
право переважало в південних частинах Західної Європи (сучасні Італія,
Іспанія, південна Франція), а германське — у північних (теперішні
Німеччина, північна Франція).

Втім, навряд чи можна погодитися з думкою, що рецепція римського права
відбувається на Європейському

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 245.

2 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 132.

3 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М.: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V-XVII вв. – С. 141.

68

континенті, починаючи ще з утворення варварських королівств на місці
Західної Римської імперії1. На наш погляд, рецепція римського права,
саме як запозичення зарубіжною правовою системою його основних засад та
інститутів, усе ж таки не була проведена в ранньому середньовіччі,
передусім через нездатність варварів до сприйняття на-бутків
давньоримської цивілізації. На початку епохи середньовіччя в західній
половині європейського континенту римське та германське право існували
як дві повні протилежності, як два зовсім чужих світи.

Проте відокремленість римського і германського права не могла існувати
завжди. Поступово економічне життя в Європі розвивається й
ускладнюється, відроджується міжнародна торгівля, набувають розквіту
торговельні міста. На цьому ґрунті виникає знову, як колись в античному
світі, потреба в універсальному позанаціо-нальному праві, що було б
здатне об’єднати різні європейські народи, забезпечити свободу
господарської ініціативи, регулювати ті тонкі відносини, які звичайно
виникають у торгівлі і які зовсім чужі звичаям, що існують серед
землеробів. Усім цим вимогам відповідає римське право. Тому ріст впливу
римського права в XI—XII століттях не є випадковим. У ці часи
починається період відродження римського права і його засвоєння2.

Як на першому, так і на другому етапах рецепція відбувається у двох
формах.

Першою формою є вивчення та коментування римського права в
університетах. Як зазначалося, з XII століття вивчення римського права
перебуває в центрі європейської юридичної освіти. Засвоєння римського
права під час першої рецепції відбувається завдяки діяльності
глосаторів. Римське право засвоюється в університетах тисяча-

1 Харитонов Є. О., Харитонова О. І. Рецепції приватного права: парадигма
прогресу. — Кіровоград: Центрально-Українське вид-во, 1999. – С 107.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — С. 53.

69

ми студентів, які поширюють його в усіх країнах Західної Європи.

Рецепція на другому етапі пов’язується з діяльністю шкіл постглосаторів
та гуманістів (XIV—XVII ст.). Засвоєння римського права в цей період має
певні особливості порівняно з аналогічним процесом, .що відбувався у
XII— XIII століттях. Наукові роботи постглосаторів мали значний успіх
серед європейських юристів.

Друга форма — це пряме застосування норм римського права. Так, в Італії
вже в XI столітті проголошується, що римське право може бути джерелом
для подолання прогалин у місцевому праві; коментарі глосаторів мають
велику популярність в іспанських судах. Посилання на наукові праці
(загальну думку докторів права) під час судових дебатів завжди вважалися
дуже сильними аргументами. Завдяки застосуванню в судах римського права
Південна Франція ще в епоху середньовіччя вважається країною писаного
права (pays de droit ecrit). Це відрізняє її від Північної Франції —
країни звичаєвого права (pays de droit coutumier).

Однак друга форма рецепції римського права значно більшого поширення
набуває на другому етапі (XIV— XVII ст.). При цьому необхідно мати на
увазі, що римське право далеко неоднаково вплинуло на правові системи
романо-германської сім’ї. Найповніший вплив воно здійснило в пізньому
середньовіччі в Німеччині. Територія Німеччини в середні віки входила до
складу Священної Римської імперії, яка вважалася наступницею колишньої
Римської імперії. Унаслідок цього імператори Священної Римської імперії
були схильні вважати Звід Юстиніана ніби як вітчизняним кодексом, а свої
акти — його доповненнями. Ця фікція значно спрощувала шлях римського
права до Німеччини.

Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяли
два інших чинники:

1) трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті,
хто вивчив римське право) посту-70

пово витісняють з судів неосвічених народних суддів — шефенів (від нім.
Schoeffen — засідатель), які спиралися переважно на звичаєве право,
практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Спочатку освічені
правники працюють у судах як секретарі та протоколісти, записуючи
рішення шефенів. Потроху юристи починають готувати рішення шефенів,
використовуючи при цьому знання римського права. Згодом освічені
правники взагалі замінюють шефенів як судді.

Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до
складу яких відразу залучають освічених правників. Наприклад, у 1495
році був створений за-гальноімперський суд (Reichskammergericht),
половина членів якого повинна була бути вченими-юристами. Через деякий
час висувається вимога, щоб і друга половина складу суду обиралася з
осіб, які знайомі з римським правом. При вирішенні справ суд повинен був
користуватися насамперед загальним правом Імперії, тобто римським
правом, і лише брати до уваги «добре» німецьке право — чесні, поважні та
добрі правила, установлення і звичаї;

2) надання університетам права «офіційних консультацій». У Німеччині
склалася практика надсилання судами в сумнівних випадках спірної справи
з усіма матеріалами до юридичних факультетів університетів. При
юридичних факультетах були створені комісії з професорів, що надавали
свій висновок у справі, спираючись при цьому на положення римського
права. Звісно, що такий висновок фактично ставав судовим рішенням. Цей
інститут направлення матеріалів справи (Aktenversendung), завдяки якому
германське право набуває наукового характеру (тобто раціоналізується і
систематизується), зберігався в Німеччині до 1878 року.

Унаслідок цього наприкінці XVI—XVII століть римське право в цілому було
рецептоване в Німеччині прямо і безпосередньо. Звід Юстиніана став
законом, на який посилалися сторони та яким мотивували свої рішення
судді.

71

У Німеччині навіть складається винятково практична течія в
юриспруденції, представники якої (зокрема, І. Мін-сінгер, А. Гайль, Б.
Карпцов, С. Штрик) ставили перед собою завдання з’ясувати і викласти те
римське право, що діє і що повинне застосовуватися в судах; жодними
іншими більш широкими питаннями вони це цікавилися. Викладаючи це
практичне римське право, вони продовжують роботу щодо пристосування його
до сучасних потреб, створюючи так зване usus modernus Pandectarum (нове
використання пандектного права), або сучасне римське право (heutiges
romisches Recht), яке фактично проіснувало до об’єднання Німеччини
наприкінці XIX століття1.

Третій етап рецепції. Принципові зміни в підходах до рецепції римського
приватного права відбулися в XIX столітті. Вони обумовлені буржуазними
революціями, внаслідок яких Європа наприкінці XVIII — у першій половині
XIX століття переживає грандіозні економічні, соціальні та культурні
трансформації. Нові буржуазні порядки вимагали, зокрема, вдосконалення
правового регулювання майнових відносин: визнання принципів свободи
договору, рівності всіх перед законом, широкого права власності. Йдучи
назустріч цим потребам, європейські країни в XIX столітті проводять
кодифікаційні реформи цивільного права.

Вважається, що римське право зберегло статус найважливішого
загальноєвропейського правового джерела завдяки кодифікаціям цивільного
права, що відбулися на початку XIX століття у Франції та наприкінці XIX
століття в Німеччині.

Першою кодифікаційною роботою третього етапу був Французький цивільний
кодекс (Code civil), затверджений 21 березня 1804 року. Даний Цивільний
кодекс (з певними доповненнями та модифікаціями), який увійшов в історію
під назвою Кодексу Наполеона, є чинним і сьо-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 265—272. 72

годні. Він являє собою загальне джерело права романської групи
романо-германської сім’ї. Його вплив відчувають на собі такі європейські
країни, як Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Португалія, Італія.
Крім того, Кодекс ре-цептований латиноамериканськими країнами (крім
Бразилії та Перу), штатом Луїзіана, провінцією Квебек, колишніми
французькими колоніями в Африці та Азії.

Матеріальний зміст норм права, що містяться в Кодексі, за своїм
характером є в основному римсько-правовим. Ці норми — вдалий компроміс
між абстрактністю і точністю, конкретикою і наочністю. Французький
цивільний кодекс запозичив з римського права такі принципові ідеї, як
модель правового регулювання відносин власності, систему побудови
кодексу (так звану інституційну систему), і використав при створенні
кодексу римську законодавчу техніку.

Як відзначив Ф. Енгельс, французька революція остаточно порвала з
традиціями минулого, знищила останні ознаки феодалізму і в Code civil
майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське
право — це майже досконале відображення юридичних відносин, що
відповідають ступеню економічного розвитку, який Маркс називає товарним
виробництвом1.

Іншим важливим кодифікаційним актом тієї доби було Німецьке
цивільнеуложення (Biirgerliches Gesetsbuch) 1896 року, що набрало
чинності з 1 січня 1900 року. Ідея цієї кодифікації — створити єдиний
правовий простір у Германській імперії, не змінюючи вже існуючу ситуацію
у сфері приватного права2. Кодекс був результатом поєднання римського
права і традиційного німецького права. Цей акт через його логічність,
детальність, складність

1 Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от
утопии к науке» // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – Т. 22. – С. 312.

2 Зеккер Ф. Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. — М.: БЕК, 2001.-С. 15.

73

систематики і ґрунтовність часто називають кодексом учених, або законом
юристів для юристів. На відміну від Французького цивільного кодексу
Німецьке цивільне уло-ження побудоване за пандектною системою. Воно
помітно вплинуло на цивільне законодавство Австрії, Швейцарії, Греції,
Угорщини, Туреччини, Японії, Таїланду, Бразилії, Перу, Аргентини тощо.

Таким чином, найцінніше з римського права, все те, що становить його
справжнє універсальне ядро, продовжує, по суті, жити тепер у нових
кодексах Західної Європи в поєднанні з засадами нового права1.

§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

Канонічне право є сукупністю законів і правил (канонів), установлених
або визнаних Церквою. Норми канонічного права містяться в рішеннях
церковних соборів, а також у постановах й інших актах (декреталіях) Папи
Римського, застосовуються церковними установами і діють незалежно від
законів тієї чи іншої європейської країни.

Нове канонічне право (jus canonicum novum) з’являється у XII—XIII
століттях внаслідок так званої григоріанської реформації”2 та боротьби
за інвеституру3. Для усунен-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 272.

2 Григоріанська реформація— проголошення Папою Римським Григорієм VI [ у
1075 році політичного та юридичного верховенства Папи над усією церквою
та незалежності духівництва від світського контролю. У Диктатах
(Dictatus Papae — лат. продиктоване Папою) Папа сформулював, зокрема,
такі переваги й повноваження своєї влади: Папа може носити знаки
царської та королівської гідності; царі повинні цілувати Папі ноги; Папа
може позбавляти влади імператорів; Папа може звільняти християн від
присягання на вірність своїм правителям (тобто санкціонувати непокору
світській владі); жодна особа не може судити Папу.

3 Боротьбаза інвеституру відбувалася в 1075—1122 роках і точилася
навколо питання, хто призначає на духовні посади (наприклад, на
єпископські кафедри) і надає символи сану —- кільце та посох. Ця
боротьба закінчується укладенням Вормського конкордату (1122), згідно з
яким

74

і ія суперечностей канонічне право періодично піддається компіляції.
Перша з авторитетних компіляцій — «Соп-cordantia discordantum canonum»
(«Узгодження неузгодже-них канонів») — була складена в Болоньї монахом
Іоан-ном Граціаном близько 1140 року. Пізніше вона дістала назву Декрет
Граціана (Decretum Gratiani), або Звіддекретів (Corpus decretorum). Ця
робота була покладена в основу викладання канонічного права в
середньовічних університетах1. На її ґрунті виникають дві школи
канонічного права — школи декретистів і декреталістів, які створюють
науку про церковне (канонічне) право (каноністику).

Наступні акти канонічного права набували форми папських декреталій, які
періодично об’єднувались у збірники (компіляції). Ці збірники мали
тотожну структуру: 1) судді; 2) суд; 3) клір; 4) шлюб; 5) злочини.

1582 року створюється Звід канонічного права (Corpus Juris Canonici), що
офіційно визнається основним джерелом канонічного права Папою Григорієм
XIII. До цього збірника були включені чотири основні на той час
компіляції: Декрет Граціана, Декрет Григорія IX (1234), Збірники
Боніфація VIII (1298) і Клемента V (1313). Цей Звід вважається класичним
зібранням права католицької церкви. На ньому засновані всі наступні
видання канонічного права.

Канонічне право мало значний вплив на життя європейських країн, що
обумовлено значною роллю церкви в середні віки. Цей вплив полягав утому,
що:

1) церковні установи на підставі особистої юрисдикції та предметної
юрисдикції (юрисдикції щодо певних відносин) застосовували канонічне
право безпосередньо

світська інвеститура була відокремлена від духовної: призначення на
церковно-ієрархічні посади здійснюється Папою, а затвердження канонічно
призначеного єпископа (абата) у васальному використанні церковних земель
— світською владою (імператором, королями).

1 Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. — М.: МЗ—Пресе, 2001.-С.
70.

75

до мирян. Наприклад, церква претендувала на особисту юрисдикцію щодо
студентів, знедолених (сиріт, вдів, бідних), мандрівників, хрестоносців.
Церква претендувала також на предметну юрисдикцію в так званих духовних
справах та справах, що пов’язані з ними. На цій підставі в канонічному
праві розвивалися такі галузі права, як сімейне право (на підставі
юрисдикції над таїнством шлюбу), спадкоємне право (на підставі
юрисдикції над заповітом), право власності (на підставі юрисдикції над
бенефіціями — наприклад, на церковне оподаткування, на обіймання
церковних посад), договірне право (на підставі юрисдикції над клятвеними
присяганнями), кримінальне та деліктне право (на підставі юрисдикції над
гріхами)1.

Яскраві приклади застосування канонічного права до мирян можна знайти в
діяльності інквізиції — судової установи, що існувала в епоху
середньовіччя на території Італії, Німеччини, Франції, Іспанії і не була
зв’язана місцевим світським законодавством;

канонічне право поряд з римським правом обов’язково викладалося в
середньовічних університетах і суттєво впливало на загальне правове
мислення західноєвропейських юристів. Невипадково, що завершена юридична
освіта поєднувала дві спеціальності: цивільного (римського) права та
канонічного (церковного) права. Вищий учений ступінь давав юристам
звання доктора обох прав — цивільного і канонічного (doctor utriusque
juris, sc. civilis et canonici)2;

норми канонічного права визначали зміст норм світського права і таким
чином опосередковано регулювали світське правове життя. Усі світські
правові системи — феодальна, маноріальна, торговельна, міська,
королівська — пристосовували для себе основні ідеї та прийоми
канонічного права. Це пояснюється тим, що канонічне право було розви-

2

?76

1 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 215—216. Тарановский Ф. В. Вказ. праця.
— С. 17.

ненішим і тому доступнішим до запозичення. Крім того, більшість юристів
була добре знайома з канонічним правом.

Так, можна відзначити значну роль канонічного права у впровадження у
світське кримінальне право поняття вини. Церква впливала також на
торговельне право — насамперед через своє вчення про справедливу ціну.
Приписи канонічного права щодо порядку обрання ієрархів і прийняття
колегіальних рішень зробили суттєвий внесок у розвиток інституту виборів
і представництва1. Отже, закріплені в канонічному праві релігійні
обряди, норми і доктрини, що відображали погляди християнської церкви на
смерть, гріх, покарання, прощення, порятунок тощо, визначили зміст
основних інститутів, понять і цінностей світського романо-германського
права.

З укріпленням національної державності в європейських країнах значення
канонічного права поступово зменшується. Проте правові принципи,
юридико-тех-нічні прийоми та засоби, правові інститути і навіть галузі
(спадкоємне, сімейне, кримінальне право) романо-гер-манської сім’ї, що
сформувалися в середні віки на основі канонічного права, зберігають його
вплив і сьогодні.

На підтвердження цієї тези Г. Дж. Берман наводить такий приклад: якщо
засуджений до смерті вбивця збожеволіє, то згідно з законодавством
страта відкладається до видужання злочинця. Ця норма права має безумовне
теологічне походження: якщо страчують божевільну людину, вона
позбавляється можливості добровільно сповідатися у своїх гріхах і
прийняти святе причастя. Отже, людині слід надати можливість повернутися
до розуму перед смертю, щоб її душа не прирікалася на вічний пекельний
вогонь, а могла б спокутувати свої гріхи в чистилищі та зрештою, на
Страшному суді, ввійти до Царства Небесного2.

1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М.: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V – XVII вв. – С. 141.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 166.

77

§ 6. Поділ романо-германського на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізни-“ми у правовому
розвитку романо-германської сім’ї. Публічне і приватне право — це якісно
різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві
різні «юридичні галактики»1.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж
двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення
права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох
аспектах: публічному і приватному. Публічне право — це те, що стосується
стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів
окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму, критерієм
розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів,
що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значущий
(публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом
інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і
гарантією її існування та розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що
матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому
становищі, а також у їхніх стосунках з іншими суб’єктами.

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за
галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями,
які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають
сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції,
особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів,
що зараховують-

1 Алексеев С. С. Вказ. праця. — С. 163. 78

§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Схема розмежування публічного і приватного права

Критерій1 Приватне право Публічне право

Який інтерес захищає Приватний, тобто інтерес окремих суб’єктів
Публічний, тобто інтерес всього суспільства, який представляє держава

Особливості суб’єктів

Суб’єктний склад Основний суб’єкт — приватні особи (фізичні та юридичні
особи); додатковий — суб’єкти публічного права Основний — держава та
уповноважені нею органи; додатковий — суб’єкти приватного права

Статус суб’єктів Рівний (незалежно від того, основними чи додатковими
суб’єктами вони є) Нерівний (незалежно від того, основними чи
додатковими суб’єктами вони є)

Відносини, які переважають Горизонтальні,

відносини координації Вертикальні (владні), відносини субординації

Специфічний характер правового регулювання суспільних відносин

Хто може регулювати відносини Суб’єкти самостійно, а також додатково —
держава [децентралізоване регулювання) Держава (централізоване

регулювання)

Головний спосіб правового регулювання Дозвіл Заборона та позитивне зобов
‘язанпя

Тип правового регулювання Загальнодозволений

(дозволено все, що прямо не заборонено законом) Спеціально дозволений

(дозволено лише те, що прямо зазначено в законі)

Основні види норм права Диспозитивні Імперативні

Основні принципи Принципи свободи особистості, автономії, свободи права
приватної власності, юридичної рівності суб’єктів, свободи договору
Принципи влади і підкорення, субординації, ієрархії, оперативності,
загальної заборони, правового захисту загального суспільного інтересу

За чиєю ініціативою відбувається захист За ініціативою суб’єктів, чиї
права та інтереси порушені За ініціативою держави

ся до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних
країн романо-германської сім’ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне,
фінансове і міжнародне публічне

‘Детальніше з приводу наведених критеріїв див.: Сібільов М. Вказ.
праця.-С. 131-133.

79

право зазвичай належать до публічно-правових галузей. Водночас
цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове,
сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне
приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право
соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній
промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за
французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки
містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових
інтересів і відносин1.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правовихналежать не
тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і
міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне,
цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру
банкрутства, церковне право і так зване єднальне право.
Приватно-правовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і
міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного
інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі
(наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як
приватно-правові, а в інших — як публічно-правові.

Історичною особливістю романо-германської сім’ї є принцип первинності
приватного права. Останнє вважається визначальним у системі
романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж
публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос у
юридичних дослідженнях2. Проте сьогодні в романо-германській сім’ї
спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за
рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до
«публіци-зації» приватного права3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 292-293.

2 Хашматулла Бехруз. Введение в сравнительное правоведение. — Одесса:
Юрид. літ., 2002. – С. 81.

3 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 293.

80

Розділ 4

Джерела права романо-германської правової сім’ї

§ 1. Норми права в романо-германській сім’ї

У всіх країнах романо-германської сім’ї норму права розуміють, оцінюють
і аналізують однаково. На думку Р. Давида, цей аспект є одним з
найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім’ї при
всій її географічній довжині1.

Особливості правових норм у романо-германському праві 1. Загальний
характер. Вважається, що норма права в універсальній формі встановлює
для невизначеної кількості випадків, які правові наслідки настають за
тих чи інших фактичних обставин, що описуються абстрактно2. Прагнення до
створення абстрактних правових норм нарівні з бажанням охопити всі сфери
права якісно структурованою нормативною системою є однією з особливостей
правового стилю романського та германського права3.

Роль норми права як загального керівництва у вирішенні конкретних справ
відповідає романо-германській традиції, згідно з якою право
розглядається як модель со-

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С 69.

2 Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. — 2-е

изд., перераб. – М.: БЕК, 2002. – С 9.

3 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — СІЮ.

81

ціальної організації. Норма права дозволяє законодавцю в необхідних
випадках ефективніше втручатися в ситуації і навіть орієнтувати
суспільство на досягнення певних цілей. З цього випливає, що норма права
має більше значення за правило, встановлене для застосування суддями в
конкретній справі.

Важливою проблемою для романо-германської сім’ї є визначення
оптимального ступеня узагальненості норм права, оскільки від її
вирішення значною мірою залежить ефективність права. Фахівці зазначають,
що норми права не повинні бути занадто загальними, оскільки в цьому разі
вони припиняють бути досить надійним керівництвом для практики, проте не
повинні бути і надмірно деталізованими, бо вони призначені регулювати
саме тип відносин, а не застосовуватися як судове рішення, тільки до
конкретної ситуації.

Ступінь узагальненості норми права не є однаковим для всіх галузей
романо-германського права. Так, конкретизація норм публічного права
повинна бути максимальною. Це необхідно насамперед для того, щоб звести
до мінімуму можливе свавілля державних органів при тлумаченні цих норм.
А в приватному праві, де немає великої потреби нав’язувати суб’єктам
права тверді юридичні рішення, конкретизація норм може бути мінімальною,
і тому допускається високий ступінь узагальнення1.

2. Значна роль юридичної науки у створенні норм права. Юридична наука
традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що
приймаються у конкретних справах. Вона виявляє з маси конкретних справ
чіткі основні принципи, загальні засади, якими в майбутньому можуть
керуватися судді та юристи-практики. Завдяки формулюванню правових норм
науковцями юридична практика звільняється від невідповідних або зайвих
елементів.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С 71. 82

3. Пріоритет норм, що містяться в законодавстві.

Юристи романо-германської сім’ї сприймають право як розгалужене й
величезне зібрання письмових текстів, що мають значення закону. Така
увага до закону не є випадковою. Закон являє собою найприйнятнішу форму
для втілення норм права як загальних правил поведінки. Річ у тім, що
закон має загальний і неперсоніфікований характер: він застосовується
щодо всіх, хто відповідає його умовам, з моменту набрання ним чинності
та до його скасування1. Особливе значення в романо-германському праві
мають норми, що містяться в конституційних актах і кодексах. Наприклад,
завдяки кодексам управі з’являються досить загальні, систематизовані,
легкодоступні для пошуку і розуміння правила, на основі яких судді і
громадяни, доклавши мінімальних зусиль, можуть визначити, яким чином
повинні вирішуватися ті чи інші проблеми2.

4. Своєрідність зв’язку з судовою практикою. Ця своєрідність полягає,
по-перше, в офіційному запереченні судової нормотворчості. У країнах
романо-германської правової сім’ї на відміну від країн загального права
суди лише інтерпретують пов’язані з кожним конкретним випадком
заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважається, що судові
рішення є наслідком розуміння законів судами3.

По-друге, судова практика суттєво впливає на право за допомогою
тлумачення його норм. Н орма права в романо-гер-манській правовій сім’ї
не регламентує деталі, оскільки пра-вотворець не може точно передбачити
розмаїття конкретних справ, що виникають у практиці і що в майбутньому
підпадатимуть під її регулювання. Загальний характер норми права
автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні, обумовлюючи надання
суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм і
відкриваючи простір для

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 90. 1 Давид P., Жоффре-Спинози К.
Вказ. праця. — С. 70. 3 Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое
право. — М.: Спарк, 2001.- С 23.

83

творчого розширювального тлумачення. Тому роль судді в сім’ї
романо-германського права не обмежується лише «роботою рота, завдяки
якому говорить закон»1.

Отже, для того щоб мати повне уявлення про право в країнах романо-гермаї
іської правової сім ‘ї, недостатньо знати лише зміст норм права. Право в
країнах романо-германської сім’ї складається не тільки з законодавчих
норм; воно включає також так звані «вторинні правові норми», що
створюються в судовій практиці завдяки тлумаченню суддями законодавчих
норм і уточнюють та доповнюють ці норми. Норма, створена законодавцем, —
то лише ядро, навколо якого обертаються «вторинні правові норми»2.

Суди, усуваючи прогалини в законах, нерідко виступають як «заступники»
законодавця. Наприклад);, у річному звіті Федерального верховного суду
Німеччини за 1996 рік зазначається, що жоден юрист уже не сумнівається в
тому, що в усі часи чинне право є сумішшю законодавчих норм і
суддівського права та що право, втілюючись у судових рішеннях, ніколи
повністю не збігалося з положеннями законодавства. Обговоренню підлягає
лише питання про кордони суддівського права, але не його існування3.

§ 2. Джерела права в романо-германській сім’ї, їх види

У романо-германській правовій сім’ї не мас єдиного уявлення про джерела
права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових
систем, які становлять ию сім’ю, має свої специфічні риси, обумовлені
історичними і національними традиціями, особливостями правової культури
й іншими факторами. Більш того, питання про поняття джерел права є
досить складним і дис-

1 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. — С. 145.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 72.

3 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. – С 21.

кусшним навіть усередині кожної національної правової системи Відповідь
на нього змінюється час від часу і залежить від галузі права, щодо якої
вона надається, гак і від філософських та правових поглядів кожного
автора

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку
О О Рубанова, є метафорами1 Понягтя-метафора «джерело права» походить з
античного Риму Автором цього понятія вважається Тит Лівій, який писав,
що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права»
(sons omm pubhee pnvat juris) Таким чином, конкретна правова форма —
Закони XII таблиць — була названа джерелом права Можливо, таке
порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять
землю Ти г Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що
«живить» правовідносини Поступово такий метафоричний підхід
трансформувався в юридичне поняття «джерело права»

У романо-іерманському праві термін «джерело права» є багатозначним. Так,
наприклад, Ж -Л Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та
формальні джерела права На дум ку французького вченого, змістовні
(сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні,
філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи,
які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст У свою чергу
формальні джерела права — це способи формування правових норм, тобто
прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною
позитивного права і набувають статусу норм права2

Джерела права в цій сім’ї традиційно розглядаються не в одному окремо
узятому (історичному, соціологічному, філософському,
формально-юридичному) аспекті, а в су-

1 Рубанов А А Понятие источника права как проявление метафоричности
юридического сознания // Судебная практика как источник права – М , 1997
– С 42

2 Бержель Ж -Л Вказ праця – С 97-98

85

купностікількох сторін, що доповнюють одна одну1. Якби при розгляді,
наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише
формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види
джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі
неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина,
загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть
суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою
перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття
«джерело права», в романо-германській правовій сім’ї традиційно домінує
формально-юридичний підхід1. Так, нідерландські юристи визначають
джерела права як форми виразу позитивного права, які мають зі гачення
обов’язкових засобів ознайомлені ія з чинним правом3.

Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально-юридичному
значенні провідна роль незмінно належить законові. На думку Р. Давида,
законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах
ро-мано-германської правової сім’ї. Інші джерела права посідають
підлегле та малозначне місце порівняно з класичним джерелом права —
законом4.

Для всіх правових систем романо-германської сім’ї загальними є такі
джерела права:

нормативно-правові акти;

правові звичаї;

міжнародні договори;

загальні принципи права;

правова доктрина;

судова практика (судові прецеденти).

1 Марченко М.Н. Вказ. праця. — С. 299.

2 Там само. – С 298.

3 Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова! Л. В. Бойцова.
– М: Зерцало, 1998. – С. 22.

4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 74-75.

86

Вони можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:

1. Залежно від формальної обов’язковості джерела права можна
класифікувати на формально-обов’язкові (писані) та неформальні
(неписані).

До формально-обов’язкових джерел права належать, насамперед,
нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони
відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.

Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто
юридичному значенні не є обов’язковими, проте суттєво впливають на
процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеня
поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є
нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших. Іноді
первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні
джерела завжди мають обов’язкову юридичну силу, відіграють значну роль у
соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського
права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли
відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. їх
використання не є юридично обов’язковим. До вторинних джерел
романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи
відомих уче-них-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права1.

3. Залежно від способу формування всі джерела романо-германського права
поділяються на дві групи:

джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі органи держави
(нормативно-правові акти);

джерела, що їх формує суспільство (наприклад, правові звичаї, правові
доктрини).

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 309.

87

§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім’ї

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди
приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах
рома-но-германської сім’ї вони є стрижневими, основою всього
національного права.

У західній юридичній літературі нормативно-правові акти найчастіше
узагальнено називають письмовими актами, формальними
(формально-юридичними) актами або ж просто — законами в широкому
значенні. Ці акти приймаються не тільки законодавчими органами, але й
виконавчо-розпорядницькими, адміністративними органами, а також на
референдумі.

Звісно, характер, назва і види цих актів у різних країнах
романо-германського права є різними. Проте нормативно-правовим актам, що
діють у межах цієї правової сім’ї, все ж таки можна дати загальну
характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права,
найсуттєвіше впливають на розвиток цієї правової сім’ї на сучасному
етапі. Починаючи з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у
країнах романо-германської сім’ї практично всі аспекти правопорядку,
містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на
традицію писаного права, на принципи демократії, а також на ідею, згідно
з якою законодавство є найкращим технічним засобом для встановлення
точних та зрозумілих людям юридичних правил1.

Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах
романо-германського права є таким великим, що правники сьогодні вже
говорять про проблему девальвації законодавчих норм. Так, станом на
кінець 1998 року у ФРН чинне федеральне право містило приблизно 1900
первісних законів (нових законів, що вперше регулюють

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — СІП.

суспільні відносини певного виду) та 3000 первісних нормативних
постанов (актів, що їх видають виконавчі органи влади). Первісні закони
містили близько 45 тисяч окремих приписів, нормативні постанови —
приблизно 37 тисяч1.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те, що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів законодавчої і
виконавчої влад;

б) містять норми права — розраховані на багаторазове застосування
правила загального характеру, які адресуються не одній якійсь людині, а
відразу багатьом, поіменно не перерахованим. Отже, нормативно-правові
акти встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;

в) мають загальнообов’язковий характер, забезпечуються й охороняються
державою;

г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім’ї відоме поняття закону,
що, безперечно, є найважливішим джерелом серед нормативних актів2, та
поняття підза- конного акта, який приймається виконавчою владою на
виконання закону.

Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція,
закон і акт виконавчої влади. Вона є результатом поєднання принципу
законності, принципу поділу влади і демократичного принципу: відповідні
компетенції виконавчої та законодавчої влади надаються конституцією, яка
підкоряє виконавчу владу законодавчій, оскільки законодавча влада
представляє народ, який є джерелом влади3.

4. У кожній державі існують пірамідальні системи підзаконних актів, на
вершині яких бувають акти, прий-

1 Справочник по нормотворческой технике. — С. 3.

2 Детальніше про особливості закону в сім’ї романо-германського права
див. § 4 цього розділу.

3 Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний
аналіз: Пер. з франц. — К.: Основи, 1996. — С. 234.

89

няті урядом в особливо урочистій формі, потім звичайні урядові акти,
акги міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти місцевої влади.

У країнах, що належать до романо-германської правової сім’ї, сьогодні
можна помітити тенденцію підвищення значення підзаконних актів. У цих
країнах визнають, що в недостатньо важливих галузях законодавча
процедура є занадто обтяжливим джерелом права. Тому правове регулювання
питань, що виникають у цих сферах, слід віднести до компетенції органів
виконавчої влади. Приміром, у Франції та ФРН підзаконні акти визнаються
повноцінним джерелом навіть кримінального права1.

У багатьох країнах Європи також існує поняття самостійного підзакопиого
акта (регламенту) як різновиду подзаконного акта, що прийнятий не на
виконання закону. У Франції, наприклад, такими актами є регламентарні
акти, які згідно зі ст. 37 Конституції Франції видаються
виконавчо-розпорядницькими органами в особі уряду, міністрів, а також
уповноважених органів адміністрації різних рівнів з питань, що не
входять до сфери законодавства.

Країнам романо-германського права відоме також поняття актів
делегованого законодавства. Важливо звернути увагу на те, що деякі з
актів делегованого законодавства мають силу закону.

Прикладом цього різновиду підзаконних актів у Франції є ордонанси —
акти, прийняті урядом з дозволу парламенту після отримання висновку
Державної Ради з питань, що зазвичай належать до галузі законодавства.
Згідно зі ст. 38 Конституції Франції ордонанси підлягають затвердженню
парламентом, після чого вони набувають сили закону і можуть бути змінені
тільки останнім.

В Італії актами делегованого законодавства є так звані законодавчі
декрети, що видаються урядом згідно зі

1 Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права.
— М.: Междунар. отношения, 2002. — С. 24.

90

ст. 76 Конституції в порядку здійснення законодавчої функції,
делегованої йому парламентом, який визначає принципи та керівні критерії
такою делегування. Ці акти приймаються на обмежений час і стосуються
певного кола питань. Уразі особливої необхідності й терміновості ст. 77
Конституції Італії уповноважує уряд приймати на свою відповідальність
тимчасові розпорядження, які мають силу закону. Того ж дня ці акти повні
іні бути подані до парламенту для їх затвердження. Якщо розпорядженіія
протягом 60 днів після їх опублікування не отримали законодавчого
затвердження, вони втрачають чинність з моменту видання.

Схожа ситуація складається і в Іспанії. Так, згідно зі ст. 82
Конституції Генеральні кортеси (нижня палата Парламенту) можуть
делегувати урядові повноваження видавати в конкретній галузі і на певний
строк законодавчі декрети — нормативні акти, що мають силу закону. У
надзвичайних і термінових випадках уряд може видати декрети-закони —
тимчасові законодавчі акти, що повинні негайно передаватися Конгресу на
обговорення та голосування. Відповідно до ст. 86 Конституції Конгрес
повинен протягом 30 днів затвердити або скасувати декрет-закон.

§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім’ї

Як зазначалося, закон є найважливішим джерелом серед нормативних актів.
Особливостями закону в сім’ї романо-германського права є:

1) розуміння закону в широкому і вузькому значеннях. У широкому
(матеріальному) значенні закон у країнах романо-германського права
протиставляється звичаю. У цьому разі законом називають будь-який
нормативно-правовий акт, що містить правові приписи загального характеру
і виходить від уповноважених на їхнє видання центральних і місцевих,
законодавчих і виконавчих дер-

91

жавних органів. У вузькому (формальному) значенні закон — це акт, що
виходить від законодавчого органу країни, прийнятий відповідно до
встановленої процедури і має вищу юридичну силу;

регулювання законами найважливіших суспільних відносин;

перебування законів на вищому щаблі в Ієрархії джерел права;

наявність загальних принципів побудови системи законів. Так, практично у
всіх країнах романо-германсько- го права вирізняють конституційні закони
(конституції), кодекси та поточні закони.

У всіх країнах романо-германського права існують писані конституції, за
нормами яких визнається особлИ| вий авторитет. Вони, за вдалим висловом
К. Хсссе, є ост новним планом правового оформлення життя суспільства, що
базується на певних продуманих принципах1, Конституція розглядається як
Основний закон певної держави, ядро всієї правової системи, юридична
база для поточного законохіавства, образно кажучи, як закон законів.
Вона містить сукупність конституційних норм, інститутів та принципів, що
регулюють організацію державної влади, взаємовідносини цієї влади,
суспільства та індивідів. Важливе завдання конституції — обмежити
державну владу. Основна юридична риса конституції як Основного закону —
її верховенство, що означає пріоритетне становище конституції в системі
джерел права, яке забезпечується особливим порядком її прийняття і
зміни, а також наданням їй найвищої юридичної сили.

Особливий характер конституції підтверджується, зокрема, тим, що видання
і застосування законів у більшості країн романо-германського права
незмінно супроводжується судовим контролем за їх конституційністю. На
початку 90-х років XX століття лише дві європейські держа-

1 Хессе К. Основы конституционного права ФРГ: Пер. с нем. — М.: Юрид.
лит., 1981. – С. 28.

92

ви, що належать до романо-германської правової сім’ї, — Люксембург та
Нідерланди — не мали жодної форми судового контролю за коне гитуційністю
законів. Однак у цих країнах, особливо в Нідерландах після перегляду
Конституції в 1982 році, міркування предметної конституцій-ності
посідають чільне місце в парламентських дебатах.

У XIX—XX століттях значного поширення у країнах романо-германського
права набула кодифікація. Вона дозволяє упорядкувати норми права шляхом
переробки чинного законодавства і створення в процесі правотворчості
єдиного, логічно, юридично і соціально цілісного, внутрішньо і зовнішньо
узгодженого нормативно-правового акта. Практично в усіх країнах
романо-германського права ми знаходимо п’ять основних кодексів:
кримінальний, цивільний, кримінально-процесуальний,
цивільно-кримінальний та комерційний (торговельний).

Розглядаючи питання про статус кодексів у романо-германському праві,
слід зазначити, що юридично кодекси не мають пріоритету порівняно з
поточними законами (крім випадків, коли законодавець прямо не передбачив
інше в тексті кодексу). Проте традиційно кодекси серед юристів мають
підвищений авторитет. Це пояснюється низкою їх характерних рис:

у кодифікованому акті, як правило, формулюються норми, що регулюють
найважливіші питання суспільного життя, які визначають нормативні основи
тієї чи іншої галузі (інституту) законодавства;

кодекс регулює значну і досить велику сферу відносин;

кодекс є підсумком удосконалення законодавства, зведеним актом,
упорядкованою сукупністю взаємозалежних приписів. Він є єдиним,
внутрішньо пов’язаним документом, що містить як перевірені життям,
суспільною практикою чинні норми, так і нові правила, обумовлені
динамікою життя, потребами розвитку суспільства;

93

кодификація спрямована на створення більш стійких, стабільних норм,
розрахованих на тривалий період їхньої дії;

кодифікований акт звичайно очолює систему взаємозалежних нормативних
актів, що утворюють певну галузь, підгалузь або окремий інститут
законодавства;

акт кодификації завжди є значним за обсягом, має складну структуру. Це
своєрідний укрупнений блок законодавства, що забезпечує більш чітку
побудову системи нормативних приписів, а також зручність їх
використання.

Зрозуміло, що наявність загальних принципів побудови системи законів
зовсім не виключає їхніх національних особливостей. Зокрема, ці
особливості можуть виникати залежно від державного режиму, форми
правління, форми державного устрою, історичних обставин й інших
факторів, що існують у тій чи іншій країні. Так, федеративний устрій
держави значною мірою впливає на процес побудови системи законів у
Швейцарії, Німеччині, Бельгії та інших держав.

Конституції багатьох країн романо-германського права передбачають
можливість прийняття спеціальних різновидів поточних законів і
встановлюють особливі вимоги до цих актів. До різновидів поточних
законів можна віднести, зокрема:

а) у Франції — програмні закони, що визначають цілі економічної й
політичної діяльності держави; органічні закони, що приймаються у
випадках, передбачених Конституцією; фінансові закони, що визначають
доходи та видатки держави; закони про фінансування соціального
забезпечення;

б) у ФРН — рамочні закони, що містять загальні приписи Федерації, які
конкретизуються в земельних законах; закони про порядок
виконання/застосування, що приймаються на виконання міжнародного
договору або норм європейського права;

в) в Іспанії — органічні закони, тобто закони, що стосуються розвитку
основних прав і свобод, закони, що схвалюють статути автономій, закони,
що встановлюють 94

порядок загальних виборів, а також усі інші закони, передбачені як такі
Конституцією; базові закони, що визначають умови делегування
законодавчих повноважень від парламенту до уряду.

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім’ї

Загальні принципи— це положення (правила) об’єктивного права, які можуть
втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов’язково
застосовуються в судовій практиці і мають досить загальний характер1.

У романо-германській правовій сім’ї загальним принципам права надають
великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел
права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом
права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші
джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що
виникають у судах. Таким чином, судці повинні створювати правові норми
для вирішення проблем, які постають перед ними. Проте якщо нормотворча
роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні
повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить
концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою
правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових
актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам
застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових
приписів2.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому
випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з
правопорядку, що існує

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 167.

2 Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с англ. – М.:
Закон и право, ЮНИТИ, 1998. – С. 143, 145.

95

в країні. Отже, загальні принципи не обов’язково відтворюються в нормах
позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи,
закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені
законом.

1. їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель,
хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів,
ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади1. Головним
джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи
з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі
принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці
Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував
рішення щодо незаконного збагачення.

Панування загальних принципів над позитивним правом. Звичайні правові
норми є лише окремими випадками їх застосування або виключеннями. Саме
на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи
виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом
найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі
права. Вони виконують, образно кажучи, функцію головних, опорних
елементів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принципи є ідейною
основою для позитивного права, визначають стратегічний напрямок розвитку
правової системи.

Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що
створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей
права.

Владний характер, суворість і обов’язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації
прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах
закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 166. 96

людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання
забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства.
Конституція Іспанії закріплює, наприклад, принцип законності; принцип,
відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип
відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють
здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний
суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях
зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного
закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не
конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування
надпозитивного права, що зв’язує навіть установчу владу законодавця.
Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів
конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН
використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи
державної влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, що
перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного
інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є
суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній
легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових
актах. Він складається з трьох основних положень:

засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні
бути оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;

обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні
права і цінності;

зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з
цілями, що переслідуються1.

1 Шевчук С Значення загальноправового принципу пропорційності для
визначеності конституційності обмежень щодо реалізації конституційних
прав і свобод (зарубіжний досвід) // Вісник Академії правових наук
України. — 2000.— №1.— С. 70—71.

97

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням
справедливості втому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний
момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися
без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до
розбіжності між правом і справедливістю1.

Зв’язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає
сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя,
принцип «fraus omnia corrumpil» (омана знищує всі юридичні наслідки);
принцип «nemo auditur…», згідно з яким жоден не може розглядати
справу, у якій сам бере участь.

‘ § 6. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї

я і Доктрина посідає важливе місце в системі джерел ро-мано-германського
права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина
була основним джерелом права в романо-германській сім’ї. Так,
використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XII—XVII століть є
прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть
правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається
судом» (quod non agnoscit glossa, поп agnoscit forum). Це правило
доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як
засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в
італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське
право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі,
направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету
того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в
Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного
рішення2. Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії

‘ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 108.

2 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. – М., 1915. — С. 126.

98

і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-гер-манського права,
термін «доктрина» вживається у кількох значеннях:

а) як вчення, філософсько-правова теорія;

б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності
і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й
правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та
права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів1. Сьогодні доктрина не
визнається джерелом права у

формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело,
що фактично впливає на право. Необхідно зазначити, що доктрина впливає
не тільки на пра-возастосовну діяльність і на тлумачення чинного права,
але й на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється
тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати
шлях для законодавства2.

Вплив доктрини на законотворчість обмежується такими основними
напрямками:

доктрина створює тезаурус (словник) правових понять, якими користується
законодавець;

законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні
проектів законів та інших нормативних актів;

законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися в
доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції3.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти
підкреслюють, що для суддів конти-

1 Марченко М. В. Вказ. праця. — С. 349—350.

2 Эннещерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с нем. – М.:
Изд-во иностр. лит., 1949. – С. 154.

3 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 106.

і 99

нентального права цілком природним є звернення в процесі судових
розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як
зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що
усіма визнається правильним1. Тому невипадково, що значний авторитет
серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення
законів.

Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, смислу
та цілей правових норм, що з’являється внаслідок теоретичних пошуків,
наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній
обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації
осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім’ї пояснюється
також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна
копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в суть питання, такі
необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується
вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при
формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того,
в судовому процесі можливе пряме посилання на доктри-нальні висновки.
Наприклад, відомі випадки посилання в австрійському суді на наукові
погляди Г. Кельзена 2.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих
випадках, коли суди під час &#