Ткаченко В.Д. 2003 - Порівняльне правознавство (книга)

Ткаченко В.Д. 2003 – Порівняльне правознавство

Розділ 1

Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу
порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до
визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного
підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що
використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця
позиція, яку обгрунтував Гат-терідж, була панівною після Першої світової
війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство
самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній
літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення
кількості прихильників саме цього підходу1.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це
питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або
наука2. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження,

1 Бигич Е. Л. Сравнительное правоведение: природа и современные взгляды
// Ежегодник сравнительного правоведения. — 2001 год. — М.: Норма, 2002.
– С. 67-68.

2 Туманов В. А. Вступительная статья // Сравнительное правоведение: Сб.
статей. — М.: Прогресс, 1978. — С. 12.

який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки.
Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу
порівняння різних правових систем, що може бути використаний для
удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного
права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке
застосування цього методу привело до формування системи наукових знань
про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого
механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань
про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових
систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною
наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно
є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне
правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих
юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить
складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має три
значення:

порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення
правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити
загальне, особливе й окреме в правових системах;

порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про
правові системи;

порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом
викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах1.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити
увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне
правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно
використову-

1 Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы
современности). — М.: Юристь, 2000. — С. 19—20.

ються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція»,
«порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «comparativus»
(«порівняльний») і досить активно використовується вітчизняною наукою
для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати
проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним
правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» — це синонім терміна «порівняльне
правознавство» (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне
правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для
позначення того ж самого правового явища і мають право на існування.
Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в
західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та
постсоціалістичній науці1.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство»,
оскільки розуміння терміна «право» пов’язане з системою норм, яка
регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне
право» може виникнути думка про існування окремої галузі права —
порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи
адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише
системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва
«порівняльне право» може створити помилкове враження про те, що дана
дисципліна є незалежною галуззю права2.

! Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. — М.: Зерцало,
2001. – С. 72-76.

2 Лисенко О. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в
системі юридичних наук: Автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.01 /
Київ. нац. ун-т. – К., 2001. – С. 6.

§ 2. Виникнення порівняльного правознавства

У юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з яких часів
бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні
порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання
античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як
методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять
складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона,
розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу
нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про
закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував
конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи
середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право.
Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також
представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником
порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть
порівняльне право від Шарля Монтеск’є, який у своїй праці «Про дух
законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській
літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф.
Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний
індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув
ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць1.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових
систем, які є сусідами на геогра-

1 Сабо И. Теоретические проблемы сравнительного правоведения //
Сравнительное правоведение: Сб. статей. — М.: Прогресс, 1978. — С. 54.

фічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука1.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного
правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно
1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного
законодавства, або навіть 1900 рік, коли проводився І Міжнародний
конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного
правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого
порівняльного правознавства. Ті, хто бачать у порівняльному
правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки
порівняльного правознавства йдуть з сивої давнини. Ті ж, хто визнають
порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне
правознавство в такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій
половині XIX століття2.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого
рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому
ґрунті не міг не посилитися інтерес до вивчення зарубіжного
законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі
наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції
(1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898),
Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного
господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються
міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до
програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила
сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток
міжнародних

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности:
Пер. с франц. — М.: Междунар. отношения, 1996. — С. 7.

2 СаидовА. X. Вказ. праця. – С. 22.

відносин, торговельних зв язків, внаслідок чого юридична наука вийшла
за межі суто національного права і національного законодавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють
шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень
актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів
античності.

Другий етап пов’язаний з використанням порівняльно-правового методу в
історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри
порівняльного правознавства, створені в 1831 році в Колежі де Франс та в
1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з
порівняльного правознавства, засновані в Німеччині в 1829 році та у
Франції в 1834 році.

Третій етап — це використання порівняльно-правового методу як
інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його
розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що
розгорнулися в різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до
різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномена
права та тенденцій його розвитку. З кінця XIX століття порівняльне
правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів
різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та
інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П’ятий етап — це формування в XX столітті теорії порівняльного
правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил
порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов’язаний з поступовим перетворенням теорії
порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем,
що досліджують-

ся, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного
апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше1.

§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

Обов’язкова риса будь-якої науки — наявність специфічного предмета
дослідження. Предмет науки, усвою чергу, визначає методи дослідження і
способи їхнього застосування.

Порівняльне правознавство як один з наймолодших наукових напрямків
вивчення права має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного
правознавства як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії
порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних
принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку
різних правових систем2.

Разом з тим предмет порівняльного правознавства може бути представлений
у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

методологічні проблеми порівняння у праві (теорія використання
порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, що
застосовуються в порівняльно-правових дослідженнях);

порівняльне дослідження правових систем сучасності, їх класифікація,
закономірності розвитку;

порівняльний аналіз законодавства різних країн з метою виявлення
спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей
розвитку;

порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні основних прав і
свобод людини і громадянина;

1 Така періодизація запропонована О. М. Лисенко. Див.: Лисенко О. М.
Вказ. праця. — С. 6—7. ?2 Там само. — С. 14.

порівняльне дослідження правотворчої та право- застосовної діяльності,
факторів, які впливають на їх ефективність;

порівняльний аналіз правосвідомості і правової культури різних народів,
їх взаємовпливу, тенденцій розвитку;

порівняльне дослідження юридичної термінології.

Методологія порівняльного правознавства є багаторівневою. Порівняльне
правознавство використовує практично весь методологічний арсенал
сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути
обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із
тим останній є провідним, домінуючим у науці порівняльного
правознавства. Отже, можна говорити про те, що порівняльне правознавство
засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні
порівняльного методу як основного наукового методу дослідження.

Порівняння — невід’ємна частина людського мислення. Порівняльний метод
активно використовується в суспільних і природничих науках. У
філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним
з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте його,
безумовно, не можна розглядати ізольовано від інших логічних прийомів
пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від
одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише
як уявна абстракція1.

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється
схожість або розбіжність об’єктів (явищ, речей, процесів), що
досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення,
розрізнення об’єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння
має сенс лише тоді, коли об’єкти, що порівнюються, мають якусь схожість
(навпаки, не рекомендуєть-

1 Саидов А. X. Вказ. праця. – С 40. 10

ся порівнювати пуди з аршинами, а їжака із шевською щіткою)1.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних
і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права,
правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування
правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве,
необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба
попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об’єкті дослідження.
Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність правових систем,
окремих правових галузей та інститутів, норм права і виявити те, чим
вони розрізняються. Водночас причини повторюваності, сталості цієї
спільності в процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються
нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє
накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки
іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісний бік
порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного правознавства характерним є активне використання
загальнофілософських методів: принципів, законів та категорій
діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні
порівняльних досліджень використовуються інші наукові методи. Це,
зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод
правового моделювання, математичні і кібернетичні методи.

Структуру порівняльного правознавства визначає його предмет і зміст. З
урахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи
або у процесі їх

1 Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. — М.:
Юрид. дом «Юстицинформ», 2000. — Т. 1: Элементный состав. — С. 408.

історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент,
розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне правознавство.

Виходячи з методології, мети і завдання, можна ви^ окремити загальну
(загальнотеоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у
свою чергу, поділяється на порівняльне цивільне право, порівняльне кри-;
мінальне право, порівняльне конституційне право тощо.

Залежно від сфери права може йтися про порівняльне правознавство у сфері
приватного права та порівняльне правознавство у сфері публічного права.

Крім того, у складі науки порівняльного правознавства можна вирізнити
наукознавчу методологічну і прикладну частини. Наукознавча частина
охоплює проблематику по-; рівняльного правознавства, яка стосується його
поняття, історії, предмета, структури, завдань і функцій, а також місця
в системі юридичних наук. Методологічна частина зводиться, головним
чином, до вчення про методологію порівняльно-правового аналізу та до
розробки методики проведення порівняльно-правових досліджень щодо
окремих об’єктів. Прикладна частина дозволяє розкрити особливості
застосування методології порівняльно-правового аналізу на різних його
рівнях: макрорівні і мікрорівні’.

Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна поділяється на дві
частини. У загальну частину входять такі теми: історія розвитку науки
порівняльного правознавства, природа порівняльного правознавства і
проблеми класифікації правових систем, історія розвитку основних
правових систем сучасності, порівняльна методологія, порівняльна правова
культура, порівняння підходів правових систем до реалізації ідеї
правової держави, механізм уніфікації та гармонізації національних
правових систем тощо.

Особлива частина навчальної програми охоплює або порівняльне публічне
право (наприклад, порівняльне

1 Лисенко О. М. Вказ. праця. — С. 15. 12

конституційне право), або порівняльне приватне право (наприклад,
порівняльне цивільне право), або порівняль-і іе процесуальне право
(наприклад, порівняльний цивільний процес)1.

§ 4. Об’єкти порівняльного правознавства

Перш ніж звернутися до об’єктів порівняльного правознавства, необхідно
розглянути різницю між поняттями предмета та об’єкта наукового пізнання.
Як відомо, кожна окрема наукова галузь відображає якусь конкретну
сукупність об’єктивних закономірностей, що становлять предмет цієї
науки. Сукупність же явищ і процесів об’єктивної дійсності, що їх вивчає
наука в процесі пізнання свого предмета, розглядаються як об’єкт цієї
науки. Виходячи з цього, об’єктом будь-якої юридичної науки є держава і
право, або державно-правова реальність. Предметом її є ті
закономірності, які існують у цій реальності. Встановлення об’єкта дає
досліднику можливість визначити межі своєї роботи та методологічно вірно
здійснити дослідження.

Окремими об’єктами порівняльного правознавства є:

правова дійсність, або правова реальність — загальний об’єкт
порівняльного правознавства як юридичної науки (стан і зміни в
державно-правовій сфері: процеси розвитку зарубіжних держав, їхньої
правової політики тощо);

правова сім’я — специфічний об’єкт порівняльного правознавства. Інші
юридичні науки досить рідко звертаються до дослідження правової сім’ї,
тоді як для порівняльного правознавства — це один з основних об’єктів.
Вивчення романо-германської, англо-американської, релігійно-традиційної
та інших правових сімей збагачує знання про правову картину світу;

1 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и
Особенная части. — М.: Дело, 2000. — С. 13.

правові системи окремих держав — один з найважливіших об’єктів
порівняльного правознавства;

правові вчення, концепції і правові погляди. Для порівняльного
правознавства традиційним є вивчення насамперед розбіжностей у рівнях
національної правової свідомості і правової культури;

національне законодавство. Цей об’єкт порівняльного правознавства часто
привертає увагу компаративістів, оскільки дозволяє їм дослідити загальні
характеристики законодавчих систем, тенденції їхнього розвитку, основні
особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність критеріїв класифікації
галузей, предметів і обсягів регулювання в межах галузей, про
співвідношення різних галузей. Завдяки таким дослідженням установлюється
реальна роль закону в системі джерел права;

галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви. Усередині однієї
правової сім’ї галузева класифікація в основному збігається, хоча
внутрішнє наповнення цих елементів може відрізнятися;

правові інститути — комплекси правових норм, що регулюють однорідні
суспільні відносини. Інститути договорів, правосуб’єктності,
відповідальності, виборчі системи — лише деякі приклади з цієї області;

закони та інші правові акти є одним з найбільш поширених об’єктів
порівняльного правознавства. Це пояснюється, головним чином, потребами
законотворчості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш
придатним нормативним джерелом для порівняння і використання;

правові норми, які нерідко є самостійним об’єктом порівняльного
правознавства;

10) юридична техніка, тобто сукупність прийомів і правил структурування
і вираження правових норм, побудови правових актів. У кожній правовій
системі можна знайти чимало специфічних прийомів юридичної техні- 14

ки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції
законодавчого процесу1.

Наведений перелік об’єктів порівняльного правознавства не є вичерпним.
До об’єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи
(правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

§ 5. Функції порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки
функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на
глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення
наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі
елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в
іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну
іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію
права в країнах світу.

Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання
закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових
систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб
з’ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв’язків
між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності,
щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення,
зміни, зафіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компара- тивісти
відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських
та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично
склалися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем права та
характеру норм права.

1 При викладенні цього питання за основу взятий перелік об’єктів,
запропонований Ю. О. Тихомировим. Див.: Тихомиров Ю. А. Курс
сравнительного правоведения. — М.: Норма, 1996. — С. 42—48.

Функція наукового передбачення. Вчені-компарати- вісти завжди
налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових
систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у
світі буде створена загальна основа правотворчості як система
пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним
предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію
порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші
юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство
досить часто характеризується як методологічна наука1.

Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу
в науково обґрунтованій, об’єктивній та повній інформації про розвиток і
функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв’язки,
тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах.
Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки
вченими-компаративіста- ми довідкових матеріалів про розвиток
зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного
законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими
галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці
повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи
юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його
запозичення до національної правової системи.

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих
завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що
обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було
укладено Угоду про партнерство та співробіт-

1 Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид.
лит., 1975. – С. 12.

ництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода,
зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв’язків
між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього
законодавства України з законодавством Співтовариства. Вихо^ дячи з
цього, Україна взяла на себе зобов’язання про вжиття заходів для
забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до
законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з Угодою приблизна
адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа,
банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки,
інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги,
антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки,
охорону здоров’я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього
середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов’язань
потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє
саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки
модифіковані традиційні функції юридичної науки, алей специфічні
функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової
системи та національної обмеженості правового мислення, функція
збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів
завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та
уніфікації національної правової системи.

§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

Юридична наука має складну внутрішню структуру.

Традиційно в ній вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія
держави та права, історія держави та права, історія політичних та
правових вчень), групу галузевих

(міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права,
адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук
(судова медицина, криміналістика, кримінологія, правова статистика),
науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що
вивчають зарубіжні державу і право.

Порівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є
її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає
підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі
юридичних наук.

Порівняльне правознавство перебуває у взаємозв’яз-ti, ку з іншими
юридичними науками.

1. Порівняльне правознавство і група теоретико-істо-\ , ричних наук. ] |

Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Взаємозв’язок між
цими науками не викликає сумнівів. Для того щоб переконатися в цьому,
досить згадати зовсім недавні часи, коли порівняльне правознавство
розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між
цими науками існує двосторонній зв’язок: матеріал, зібраний порівняльним
правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти,
використовуються теорією держави і права для формулювання своїх
закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності
виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять
предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У
свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях
досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та
методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство та історія держави і права. Як відомо, історія
держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості
виникнення і функціонування держави і права в певній країні у
хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним пра-

вознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток
правової системи країни. Тому використання досягнень науки історії
держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне
правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання
для науки історії держави і права порівняльної методології.

Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки. Галузеві науки дуже
активно використовують матеріали порівняльного правознавства, зокрема,
для поглибленого вивчення національного права, для внесення
обґрунтованих пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства. У
свою чергу порівняльне правознавство (особливо така його частина, як
спеціальна галузева компаративістика) повинне спиратися на досягнення
галузевих наук. Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та
галузевих юридичних наук утворюються порівняльні галузеві навчальні
дисципліни (такі як конституційне право зарубіжних країн, порівняльне
кримінальне право, порівняльне цивільне право). Сьогодні існує
необхідність більш широкого впровадження цих дисциплін у навчальний
процес.

Порівняльне правознавство і наука міжнародного права. Порівняльне
правознавство активно взаємодіє як з міжнародним приватним, так і з
міжнародним публічним правом.

Міжнародне приватне право, як відомо, складається з тих норм, що
регулюють цивільно-правові відносини і мають міжнародний характер. Воно
опосередковано має справу з правовими системами різних держав, оскільки
саме в них містяться норми міжнародного приватного права. Ця обставина
обумовлює схожість цієї науки з порівняльним правознавством. На думку К.
Цвайгерта та X. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку
міжнародних відносин застосування методів міжнародно-

.19

го приватного права є можливим лише з врахуванням висновків
порівняльного правознавства1.

На відміну від порівняльного правознавства міжнародне приватне право, як
правило, має справу з колізійними нормами (тобто дає відповідь на
питання, право якої країни підлягає застосуванню в конкретних
обставинах), а також з нормами, які безпосередньо регулюють такі
міжнародні відносини (норми так званих уніфікованих актів міжнародного
приватного права). Об’єктом порівняльного правознавства є норми не
тільки приватного (цивільного) права, але й публічного права.
Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових
систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке
місце вони посідають у національній правовій системі.

Цікаво зазначити, що сьогодні існують спроби видання спільних
підручників з міжнародного приватного права і порівняльного
правознавства2. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше
уявлення про зарубіжне право, що є безперечним підтвердженням тісного
взаємозв’язку, який існує між даними науками.

При висвітленні взаємозв’язку порівняльного правознавства з міжнародним
публічним правом слід мати на увазі, що міжнародне публічне право — це
система норм та принципів, які регулюють відносини між державами і
міжнародними організаціями, а також у деяких випадках відносини цих
суб’єктів з іншими особами. Порівняльне правознавство є «чистою наукою»,
тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою
системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує
поряд (паралельно) з національними правовими си-

1 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: Пер. с нем. — В 2 т. — М.: Междунар. отношения, 2000. –
Т. 1: Основы. – С. 15.

2 Див., напр.: КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение: Пер. с нем.— М.: Междунар.
отношения, 2001.— 480 с.

сгемами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного
права, які воно використовує, так і його зміст (допомагає при створенні
норм міжнародного права). 4. В останнє десятиріччя активно формується ще
одна, певною мірою відокремлена сфера наукових досліджень, яка претендує
на статус самостійної науки, — порівняльне державознавство. Для нього
головним об’єктом дослідження є державний інститут. На відміну від
державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут
виключно як елемент правової системи. Крім того, явища державного,
політичного характеру цікавлять порівняльне правознавство переважно в
тій частині, в якій вони урегульовані правом, тоді як порівняльне
державознавство вивчає ці явища як такі, що реально склалися.

§ 7. Значення порівняльного правознавства

Дослідження у сфері порівняльного правознавства мають сьогодні досить
велике теоретичне і прикладне значення. Підвищення значення
порівняльного правознавства в Україні безпосередньо пов’язане із
здобуттям нею державної незалежності в 1991 році і обумовлюється
потребою у формуванні власної української національної правової системи,
яка відповідала б сучасним тенденціям правового розвитку та міжнародним
стандартам, сприяла б приєднанню України до світових (передусім
європейських) інтеграційних процесів.

Значення порівняльно-правових досліджень обумовлюється також тим, що
вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи,
глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної
науки та практики, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін
правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і
негативний зарубіжний юридичний досвід у різних сферах — у науковій,
освітянській і практичній.

Для юридичної науки використання порівняльного правознавства є особливо
важливим. Відомо, що істина пізнається в порівнянні. Тому без порівняння
неможливе з’ясування сутності будь-якого юридичного феномена.
Порівняльне правознавство допомагає встановити, як вирішується та сама
правова проблема в різних країнах, і, таким чином, сприяє вивченню
національного права. Порівняльно-правовий аналіз здатний озброїти
науковця ідеями та аргументами, які не можна отримати при знанні лише
національного права. У наш час без врахування даних компаративістики
загальнотеоретичні висновки не можуть претендувати на універсальний
статус. У межах порівняльного правознавства аналізується й більшість
проблем галузевих юридичних наук.

Порівняльному правознавству сьогодні належить ключове місце в навчальній
програмі юридичної освітньої установи. Свідченням тому є Державна
програма розвитку юридичної освіти в Україні (затверджена постановою
Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року № 344), яка називає
порівняльне правознавство однією з навчальних дисциплін, що формують
сучасне правове мислення. Така значна увага до порівняльного
правознавства є неви-падковою. Сьогодні вже немає сумнівів у тім, що без
викладання порівняльного правознавства неможливо підготувати
компетентних правників. Адже випускники працюватимуть в національній
правовій системі, що входить в інтегрований світовий правовий простір і
все більше відчуває на собі вплив зарубіжного права. Крім того,
порівняльне правознавство руйнує правову ксенофобію і, нарешті, підвищує
культурний рівень студента.

У нинішніх умовах зростає також практичне значення порівняльного
правознавства. Так, воно суттєво допомагає в законотворчій діяльності.
Законодавець активно використовує порівняльно-правові матеріали при
формуванні законодавчої політики, при створенні окремих законодавчих
актів, при удосконаленні законодавчої тех-22

піки. Враховуючи зарубіжний досвід, законодавець, з одного боку,
виявляє та запозичує все те корисне, що виправдало себе за рубежем при
вирішенні певної проблеми, а з другого боку — надає можливість урахувати
негативні аспекти зарубіжного досвіду, попередити неефективність тих чи
інших правових рішень. Наприклад, розроблювачі Цивільного кодексу
України враховували багатий досвід зарубіжних цивільних і комерційних
кодексів (наприклад, Цивільного кодексу Нідерландів, Німеччини, Росії),
і це, безумовно, покращило його зміст.

У судовій практиці судді, використовуючи компаративістський науковий
метод, заповнюють прогалини в праві, тлумачать норми права. Найактивніше
звертається до порівняльного правознавства Конституційний Суд України,
використовуючи зарубіжний правовий досвід при обґрунтуванні власних
рішень.

Нарешті, у приватній юридичній практиці порівняльне правознавство
допомагає юристам компетентно вирішувати проблеми, пов’язані з
застосуванням зарубіжного права. Кількість цих проблем в останні роки
зростає швидкими темпами.

Порівняльне правознавство є корисним і для міжнародного співробітництва.
Воно сприяє гармонізації й уніфікації національних правових систем, його
результати використовуються під час розробки міжнародних конвенцій,
рекомендаційних (модельних) документів, колізійних норм і типових
договорів.

§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути
класифіковані за різними підставами1.

1 При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід,
запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. праця. — С
45-53.

Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле,
сьогодення і майбутнє. Отже, об’єктом порівняння можуть бути правові
системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке
порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто
діахронний характер). Однак найчастіше об’єктом порівняння є правові
системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так,
порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової
системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової
системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може
починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж
до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При
порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння
(наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової
системи США), при порівнянні більше двох систем — мультипорівняння
(наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного
географічного регіону — Європи).

Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння — це порівняння
елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну
характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому
порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем
(законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння
законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє
порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо
цікаві матеріали тут дають змішані правові системи — наприклад, правова
система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, в якому досліджуються національні
правові системи принаймні хоча б двох держав.

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові
системи однієї правової сім’ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння
є співставлений правової системи України та правової системи Російської
Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості
взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та
правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до
різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової
системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об’єктів
порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм
(мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння
юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується
емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо).
Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень — це порівняння правових інститутів і галузей
права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових
інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у
зв’язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень — це порівняння правових систем у цілому
(макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному
вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування,
основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно
складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей
рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному
правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і
утворюють своєрідні ієрархічні

сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в
цілому1.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні
відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути,
законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний
(догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на
світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж,
щойно вчені почали міжсімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли
таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не
завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад,
терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в
сім’ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті
самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції;
по-третє, кожна правова сім’я може мати специфічні правові інститути і
категорії, яких не знають інші правові сім’ї. Також існують розбіжності,
що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу,
тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого
функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане
німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування
функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві
значною мірою пов’язане з ім’ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових

засобів вирішення однакових соціальних і правових про-

1 блем різними правовими системами. Функціональне по-

1 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки
сравнительного права. — М.: Прогресс, 1981. — С. 46.

рівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів
як відправного пункту порівняння, а з иисування певної соціальної
проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту,
за допомо-і ою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються
такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і
діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються
ситуації, коли сама соціальна проблема об’єктивно диктує єдине рішення,
що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція
батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді
соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так,
проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони
споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на
легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися
комбінацією різних правових засобів у різних правових системах.
Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві
спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей
інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні
функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо
вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку
порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду
порівняння.

Розділ 2

Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1. Поняття і структура правової системи

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є
порівняння на макрорівні, коли об’єктом дослідження виступають окремі
правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у
порівняльному правознавстві, оскільки воно спрямоване головним чином на
розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності,
образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у
компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І.
Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це
поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається
малодослідженим1. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові
визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне
зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова
система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. їх
з’ясування значною

‘ Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи: Основи
порівняльного правознавства. Європейські традиції. — X.: Одіссей, 2002.
– С. 24.

мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

Правова система є частиною суспільної системи. Слід враховувати, що
виникнення, розвиток, існування та функціонування правової системи тісно
пов’язані з дією в певному суспільстві інших соціально-регулятивних
систем (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).

Правова система є єдністю позитивного права та /пісно пов’язаних і
взаємодіючих з ним юридично значущих реалій — юридичної практики,
правової ідеології тощо. У цьому аспекті правова система є частиною
більш широкого поняття «правова дійсність», яке охоплює всі без винятку
існуючі в суспільстві правові явища. Правова система відрізняється від
правової дійсності тим, що вона поєднує в собі лише найбільш активні
елементи правової дійсності, які так чи інакше стосуються позитивного
права.

Правова система існує в суспільствах з більш-менш розвинутою державною
організацією, які можна вважати націями в сучасному їх значенні і де
відповідно встановлюється своє, національне право. Тенденція до
закріплення державного і національного характеру правових систем
посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створення національних
кодексів, що мав місце в Європі в XIX столітті і перекинувся на інші
континенти.

Правова система має суттєве значення для характеристики права тієї чи
іншої конкретної країни. Задовгу історію людського суспільства право
розвивалося головним чином у певній країні у вигляді національної
правової системи. Тому, характеризуючи право, звичайно говорять про
національну правову систему.

Правова система має територіальний характер. Він обумовлений тим, що за
загальним правилом дія правової системи окремої країни обмежується
певною територією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.

6. Правова система є історичним правовим явищем. Досліджуючи будь-яку
правову систему, слід враховувати,

що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і
колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і
назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім,
не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

Правова система акумулюює цінності даної історично конкретної
цивілізації, культури, нації, так само як і принципові особливості
економічного, політичного, духовного розвитку, самобутність юридичних
відносин у конкретній країні1.

Правова система характеризується здатністю до накопичення, зберігання та
передавання відповідної інформації. Це дає підстави деяким вченим
стверджувати, що правова система є особливим різновидом
соціально-правової пам’яті2.

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим
явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють
нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо
зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова,
соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива
окремим її частинам3.

До структури правової системи, якправило, включають:

право — головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого
інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме
вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в
цілому;

правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі
відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;

1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М.: Норма,
2001.-С. 168.

2 Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. —
Ярославль: Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова, 1996. — 4.2.-С. 61.

3 Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. — К.: Ін-т держави і
права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — С. 12,15.

ЗО

права й обов’язки особи — своєрідну візитну картку цієї системи;

правову культуру і правосвідомість, яким зараз на- нається особлива
(ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;

юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елемента правова
система була б мертвонародженим утворенням;

правову поведінку;

систему юридичної освіти;

систему правової інформації;

зв’язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії
(наприклад, законність, правопорядок).

На думку А. X. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є
категорії «праворозуміння», «пра-вотворчість», «правозастосування». Тому
дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему
поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння в даний історичний
період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення
права1.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права».

Поняття «система права» відображає порядок побудови і взаємозв’язків між
нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. Водночас у
понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура
права, скільки автономність і своєрідність правової системи як
самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова
система».

У вузькому значенні правова система — це право певної держави і
пов’язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова
система» використовується у словосполученні «національна правова
система».

1 СаидовА. X. Вказ. праця. – С. 117.

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних
правових систем, об’єднаних за спільними ознаками1. Термін «правова
система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім’я», що
активно використовується в порівняльному правознавстві.

§ 2. Поняття «правова сім’я»

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що
обумовлена різнорідністю людських суспільств, у межах яких існує і
упорядковує життя право2. Дослідження правової карти світу доводить, що
правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем
сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх
зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних
ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи,
виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова
ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і
галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо.
Спираючись на ці критерії, ми можемо об’єднати різні правові системи у
великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й
обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі
юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність таких
систем, порівняльне правознавство користується специфічною
термінологією: «сім’я правових систем», «правовікола», «форма

1 Ансель М. Вказ. праця. — С. 47.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с франц. — М.: Nota Bene, 2000.
– С. 236.

правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення
в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім’я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від
своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично
самобутні національні правові системи — одна або кілька.

Надумку вчених-компаративістів, ситуація з об’єднанням національних
правових систем у правові сім’ї нагадує ситуацію зі світовими релігіями.
Наприклад, християнство об’єднує у своєму складі католицизм, православ’я
та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність, засновані на
фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу,
буддизму), в межах яких існують відповідні напрямки, секти, культи.

Об’єднання правових систем у правові сім’ї нагадує також об’єднання
національних мов у мовні сім’ї, яке проводять вчені-лінгвісти
(наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов’янських мов
славянської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської
мовної сім’ї). До речі, ідея об’єднання правових систем у певні групи
виникає в компаративістів у другій половині XIX століття саме під
впливом лінгвістики.

Отже, правова сім’я — це певна сукупність правових систем, об’єднаних
спільністю історичного формування, структури права, його джерел,
провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості,
понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім’я» має суттєве значення для порівняльного
правознавства. Так, використання цього поняття полегшує
порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити
всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова,
просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість
національних правових систем збільшилася майже втричі й нині
наближається до двохсот, гож вивчи-

2 Порівняльне правознавство -‘-‘

ти правові системи кожну окремо неможливо. Тому дослідження насамперед
повинне бути обмеженим кількістю правових систем. Для цього доцільно
визначити у складі тієї чи іншої правової сім’ї так звані материнські
правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення1.
Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна
сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей»,
особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість
правових систем.

Неможливо обійтися без поняття «правова сім’я» і при формуванні
загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне
вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна
окремо, а потім — у їхньому взаємозв’язку і взаємодії, дозволяють
намалювати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну
дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі
сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім’я» допомогає у вивченні окремих правових
систем. Завдяки об’єднанню правових систем у правові сім’ї
компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та
інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем,
яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідністю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в
ситуації, коли дослідник тільки починає вивчення зарубіжної правової
системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім’ї
дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим
матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого
роду дедукція: відомо, що певна правова сім’я має певні характерні
особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується,
належить до цієї правової сім’ї. Отже, ми можемо зробити висновок

1 СаидовА.Х. Вказ. праця. – С. 119-120. 34

про те, що даній правовій системі притаманні певні харак-іерні
особливості. Це дає можливість відразу ж сконцен-і руватись на їх
дослідженні.

Поняття «правова сім’я» має наукове значення і для ісоретиків права,
оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його
якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім’ях національних
правових систем.

§ 3. Критерії класифікації правових систем

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім’ї, є
однією з основних проблем порівняльного правознавства. Сама ідея
групування правових систем у правові сім’ї виникла в порівняльному
правознавстві в 1900 році й набула великого поширення вже на початку XX
століття. Так, наприклад, учасники І Міжнародного конгресу порівняльного
права в 1900 році розрізняли французьку, англо-американську, німецьку,
слов’янську і мусульманську правові сім’ї1.

Як відомо, класифікація — це система розподілу будь-яких однорідних
предметів або понять за класами, відділами на основі певних загальних
ознак (критеріїв). У нашому випадку такими однорідними предметами
виступають правові системи. Результатом класифікації правових систем є
систематична одиниця — правова сім’я.

Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що
класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх
правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє
зафіксувати закономірні зв’язки між правовими системами. Класифікація
полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній
світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів
подаль-

Саидов А. X. Вказ. праця. — С. 121.

шого розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в
цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню
національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації
національних правових систем. У пошуках цих критеріїв
юристи-компаративісти брали за основу різні фактори. Так, можливе
об’єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною,
за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками.
Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер;
її можна проводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих
галузей права різних правових систем.

Звідси випливає принципова можливість множинності класифікацій, що
побудовані за різними критеріями і здійснюються з різною метою. Проте
при класифікації правових систем пріоритет повинен бути відданий
критеріям юридичного порядку.

На думку М. М. Марченка, критерії класифікації правових систем повинні
відповідати, зокрема, таким вимогам:

мати у своїй основі постійні, фундаментальні, а не тимчасові та
випадкові фактори;

бути більш-менш визначеними ознаками-крите- ріями;

мати сталий об’єктивний характер;

вирізняти основний, домінуючий критерій у разі, коли в основу
класифікації правових систем покладено не одну, а кілька
ознак-критеріїв1.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем
сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги
тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому
випадку обмежуються виокремленням на правовій карті світу трьох

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 254. 36

основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критеріїв,
налічують до восьми правових сімей, Перший напрямок найбільш яскраво
представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції
«правового стилю» К. Цвайгерта. Розглянемо ці класифікації більш
детально.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує два
рівноправні критерії, за допомогою яких відбувається класифікація
правових систем:

юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни,
вивчаючи і практикуючи право;

однакові філософські, політичні й економічні принципи.

Неважко побачити, що перший критерій, по суті, є технічний, а другий —
ідеологічний.

Пояснюючи перший критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи
належать до однієї правової сім’ї тоді, коли методи роботи юристів,
способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права
і юридичний словник різних правових систем є ідентичними або в цілому
збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних
правових сімей.

Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим
критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та
НДР (йдеться про ситуацію до об’єднання цих держав) належали до однієї
правової сім’ї. А це невірно, оскільки перша входить до
романо-германської сім’ї, а друга входила до соціалістичної. Правові
системи, що належать до однієї правової сім’ї, повинні спиратися на
однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв Р. Давид висунув ідею трихотомії —
виокремлення трьох правових сімей (романо-германської, англосаксонської,
соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює
чотири п’ятих планети за назвою «релігійні і традиційні сис-

теми». У своїх більш пізніх роботах P. Давид розподілив
релігійно-традиційну правову сім’ю на окремі підвиди: мусульманську,
індуську, іудейську сім’ї, а також на правові сім’ї країн Далекого
Сходу, Африки та Мадагаскару1.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій
класифікації поняття «правовий стиль». На думку К. Цвайгерта, поняття
стилю як відмінної риси давно вже не є винятковим привілеєм мистецтва.
Так, К. Цвайгерт наводить приклад застосування цього поняття в
юриспруденції: згідно з 20-м каноном Кодексу канонічного права в разі
відсутності відповідної ясно вираженої норми — норму, що підлягає
застосуванню, слід вивести, виходячи з аналогії загальних правових
принципів, що відповідають поняттю канонічної справедливості, постійно
діючої панівної доктрини і стилю, практики римської курії2.

Вчений вважає, що окремим правовим системам і їх групам притаманний
певний стиль. Порівняльне правознавство прагне виявити ці правові стилі
та залежно від вирішальних стильових елементів розташувати окремі
правові системи у правових колах.

«Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається,
на думку К. Цвайгерта, п’ятьма факторами:

історичним походженням і розвитком правової системи;

панівною доктриною юридичного мислення та її специфікою;

своєрідними правовими інститутами;

правовими джерелами і методами їхнього тлумачення;

ідеологічними факторами3.

‘ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 25.

2 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 107.

3 Там само. – С. 108. ,

На цій основі К. Цвайгерт розрізняв вісім правових сімей: романську,
германську, скандинавську, загальну, соціалістичну, далекосхідну,
ісламську, індуську.

Однак на підставі запропонованих К. Цвайгертом критеріїв можливі й інші
варіації, оскільки, на думку вче-пих-компаративістів, не можна
претендувати на матема-і ичну точність у галузі суспільних наук.
Наприклад, деякі ичені, в цілому підтримуючи класифікацію К. Цвайгерта,
додатково вирізняють на правовій карті світу латиноамериканську,
іудейську, звичаєву, слов’янську правові сім’ї.

Слід зазначити, що обидві класифікації (як найбільш іагальна
трьохчленна, так і більш детальна) є корисними і тому мають право на
існування. Так, трьохчленний поділ 11равових систем на
романо-германські, англо-американські та релігійно-традиційні системи
може бути покладений в основу загальної характеристики стану і розвитку
права в сучасних суспільствах. Цим якісно своєрідним, контрастним
національним правовим системам притаманний особливий юридичний лад, вони
мають характер базових, класичних юридичних типів1. Тож саме ця найбільш
загальна класифікація і покладена в основу нашого підручника.

Виокремлюючи названі три базові елементи (рома-по-германську,
англо-американську та релігійно-традиційну правові системи), не слід
випускати з поля зору ще один ряд правових систем. Його утворюють
правові системи, які за своєю основою належать до однієї з трьох
класичних груп, проте водночас мають свій особливий стиль, специфічний
відтінок, особливий тембр. Завдяки цим особливостям можна виокремити
сім’ї другого ряду: романське, германське, скандинавське, ісламське,
індуське, іудейське право тощо2.

Можливі й інші класифікації правових систем. Ось деякі з них.

1 Алексеев С. С. Вказ. праця. — С. 170.

2 Там само. – С 172-174.

3-9

1. Чисті правові системи та правові системи змішаного типу
{«гібридні»).

Правові системи змішаного типу об’єднують правила та інститути, що
походять з різних правових систем і взаємодіють між собою. Найбільш
яскравими є взаємовідносини західних правових систем і традиційних
правових систем, що існують у межах більшості азіатських та африканських
правових систем. До змішаних належать, зокрема, правові системи
Філіпиін, Японії, Шрі Ланкі, Маврикії, Камеруну. Така змішаність
відображає, а іноді сприяє проявам справжнього юридичного плюралізму.

2. Розвинуті та нерозвинуті правові системи.

Розвинуті правові системи — це системи, в яких розкрилися, розгорнулись
якості писаного права; в них право є утворенням високого
інтелектуального порядку, що виступає в суспільному житті як самостійний
і сильний соціальний феномен.

Нерозвинуті правові системи — це ті системи, в яких не розкрились, не
розгорнулись якості права як самостійного і сильного соціального
феномена, що відіграє особливу роль у житті суспільства. Такими
системами в сучасному світі є релігійно-традиційні правові системи:
основи рішень життєвих ситуацій тут взагалі перебувають поза правом —
вони вкорінені у традиції, у релігійні норми, у постулати ідеології.

3. Материнські і дочірні правові системи. Материнські правові системи —
це ті системи, де

вперше були створені оригінальні правові рішення і які в подальшому
утворили основу певної правової сім’ї.

Дочірні правові системи — це системи, які побудовані за моделлю інших
(материнських) правових систем.

Так, материнською є англійська правова система, тоді як правові системи
Канади, Австралії, Нової Зеландії, які побудовані за моделлю права
Англії, належать до дочірних.

Слід зазначити, що класифікація правових систем має відносний характер.
По-перше, в деяких правових си-40

і.- і омах можна знайти інститути права, галузі й навіть правові
системи, що за своєю природою і характером налетіть до інших правових
сімей. Так, у правовій системі штату Луїзіана (США) як колишньої колонії
Франції історично склалися і значною мірою зберігаються основні ошаки
ромапо-германського права. Водночас правова система США, в межах якої
існує правова система Луїзіани, належить до сім’ї англо-америкапського
права.

По-друге, відносний характер класифікації виявляється у взаємному
переплетенні норм, інститутів, правових традицій різних правових сімей.
Це обумовлено і им, що правові сім’ї можуть належати до однієї
цивілізації. Так, сім’ї англо-американського та романо-гер-манського
права сформувалися під впливом західної правової традиції і мають багато
спільного.

По-третє, при класифікації слід враховувати об’єктивний процес
конвергенції, або зближення двох основних правових сімей —
англо-американської і романо-гер-манської, який зменшує різницю між цими
правовими системами1.

По-четверте, класифікацію можна проводити як на рівні правових систем,
так і на рівні провідних галузей права. Необхідно брати до уваги те, що
одну правову систему можна зарахувати до різних правових сімей залежно
від того, яка галузь (або галузі) права береться за критерій. Наприклад,
правові системи латиноамериканських країн при класифікації, заснованої
на приватному праві, виявляться — з деякими відхиленнями — такими, що
належать до романо-германської правової сім’ї, тоді як при класифікації,
заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапить до
групи американського права сім’ї загального права2.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 260-262.

2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное
правоведение: Сб. статей. — М.: Прогресе, 1978. — С. 212.

§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

За часів Радянського Союзу правова система Української РСР була
складовою частиною правової системи СРСР. Ця система належала до сім’ї
соціалістичного права, у зв’язку з чим не існувало жодних труднощів з
класифікацією українського права. Після здобуття Україною державної
незалежності в 1991 році відбувається формування самостійної української
національної правової системи. У ЇЇ розвитку спостерігаються, зокрема,
такі позитивні тенденції, як активне формування основних структурних
частин правової системи; приведення у відповідність до міжнародних
правових стандартів, перш за все європейських; утвердження принципів
правової демократичної держави і громадянського суспільства; поява нових
підходів до праворозуміння; створення нових галузей та інститутів права
і законодавства1.

Природно постає питання: до якої правової сім’ї належить сучасна правова
система України? Це питання фактично є частиною більш широкої проблеми —
місця національних правових систем країн колишнього соціалістичного
табору (зокрема, колишніх республік Союзу РСР) на правовій карті світу.

У юридичній літературі немає єдності думок з приводу характеристики
сучасних правових систем постсоціа-лістичних країн Східної Європи. Проте
ці думки можуть бути умовно представлені у вигляді трьох основних
концепцій.

1. Концепція повернення постсоціалістичних країн Східної Європи до
романо-германської правової сім’ї. Прихильники цієї концепції виходять з
того, що історично

1 Луць Я. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми
інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). — К.:
Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2003. — С. 190.

правові системи цих країн належали до романо-герман-п.кої правової
сім’ї або тяжіли до неї. У країнах Східної (‘вропи відбулися рецепції
римського права, основним джерелом права визнавався закон, провідні
галузі права (>ули кодифіковані. Право, правозастосування та право-иа
наука постійно зазнавали суттєвого впливу з боку французької та
німецької правових шкіл. Соціалістичні революції, що відбулися в цих
країнах, трансформували їх правові системи. Основні відмінності
соціалістичного права від романо-германського права лежали у сфері
правової ідеології (заперечення приватного права, визнання керівної ролі
комуністичної партії, концепція відмиран-і ія держави і права при
комунізмі, пріоритет інтересів держави над правами людини тощо). Проте
навіть на соціалістичному етапі розвитку цих правових систем певна
правова схожість з романо-германським правом все ж таки залишалася.

Цікаво, як визначався статус соціалістичного права західними
компаративістами. Згідно з французькою теорією соціалістичне право було
самостійною правовою сім’єю — «позашлюбною (нелегітимною) дочкою»
рома-по-германського права. Німецька теорія розглядала соціалістичне
право як «блудного сина» романо-германського права, який з часом
повернеться до рідних коренів; отже, соціалістичне право — це не
самостійна правова сім’я, а лише тимчасова аномалія континентального
права. Американська теорія характеризувала соціалістичне право як
генетичну потвору з деякими елементами рома-і ю-германського права1.

На думку послідовників концепції повернення, після падіння комуністичних
режимів постсоціалістичні країни свідомо відійшли від соціалістичного
права і розвиваються в напрямку зближення з романо-германським правом.

Осакве К. Вказ. праця. — С. 32.

2. Концепція самобутності слов’янських правових систем, прибічники якої
наполягають на необхідності визнання самостійної слов’янської
(євразійської) правової сім’ї. Наприклад, В. М. Синкжов, обґрунтовуючи
самодостатність слов’янського права на прикладі російського права,
наводить такі його особливості:

самобутність російської державності, що не зникає навіть після довгих і
масованих запозичень іноземних управлінських і конституційних форм;

особливі умови економічного прогресу, для яких характерне спирання на
колективні форми господарювання;

формування особливого типу соціального статусу особистості, для якого
притаманна перевага колективних елементів правосвідомості і нежорсткість
ліній диференціації особистості та держави;

тісний зв’язок традиційної основи права і держави зі специфікою
православного напрямку християнства з його акцентами не на мирському
життєрозумінні Бога і людини (католицизм) і тим більше не на
благословенні корисливості (протестантизм), а на духовному житті людини
з відповідними етичними нормами (некорисливість, благочестя тощо);

успадкування через Візантію законодавчих традицій римського права1.

3. Концепція окремих шляхів для центрально-європейських, прибалтійських
країн та слов’янських країн колишнього СРСР (Росії, України, Білорусі),
яка є певним компромісом між першими двома напрямками. її послідовники
вважають, що на початку XXI століття конфігурація колишнього правового
соціалістичного простору виглядає таким чином: центрально-європейські
країни приєдналися до романо-германського права, прибалтійські — до
скандинавського права, а Росія, Україна та

1 Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. —
Саратов: Полиграфист, 1994. — С. 176.

Ііійорусь утворили самостійну слов’янську (євразійську) правову сім’ю,
яка має певні особливості.

і Прихильники цієї концепції підкреслюють, що в правовій системі України
найчастіше діють правові поняття, а не норми права; вона ближче до
релігійних пра-иових систем, ніж до світських; тут право є засобом у
руках держави для створення нового економічного порядку; приватне право
значною мірою поглинається публічним правом;: бсрігається тверда
залежність права від політики й економіки; відсутнє самостійне
комерційне право. І І,і рчюи свідчать про тс, що в українській правовій
системі особливостей набагато більше, ніж спільних ознак з
рома-ію-германською правовою сім’єю1.

Отже, яки ж місце посідає правова система України на і іравовій карті
світу? На нашу думку, відповідь на це питан-і ія залежить передусім від
основного, домінуючого критерія, який покладено в основу класифікації
правових систем. Якщо, класифікуючи правові системи, компаративіст
робить акцент на панівній правовій культурі та правосвідомості, він
повинен погодитися з прибічниками концепції і рьох шляхів, визнати
самобутність правової системи Украї-і їй і віднести її до слов’янської
(євразійської) правової сім’ї.

Проте якщо домінуючим вважати юридичну техніку (структуру джерел права
та системи права, особливості способів тлумачення та процесу
правозастосування), то більш виваженою є концепція повернення до
романо-гер-манського права. Сьогодні не існує суттєвих відмінностей
національної правової системи України від романо-гер-манського права ні
за способами створення правових норм, ні за способами їх систематизації,
ні за способами їх тлумачення, ні за способами їх використання у
право-застосовній практиці. Певний рух зроблений і в напрямку зміни
праворозуміння: офіційно визнано ідеї верховен-

1 Оборотов Ю. М. Традиції та новації в правовому розвитку:
загальнотеоретичні аспекти: Автореф. дис…. д-ра юрид. наук: 12.00.01 /
Одес. нац. юрид. акад. — Одеса, 2003. — С. 23.

ства права, пріоритету прав людини, правової соціальної демократичної
держави, поділу права на публічне та приватне, непорушності приватної
власності, характерні для європейської правової традиції. Отже, на цій
підставі можна зробити висновок про те, що правова система України
повертається до романо-германської правової сім’ї.

Втім, сьогодні не можна констатувати, що правова система України є
повноправним членом романо-германської сім’ї. Повернення
постсоціалістичних країн до романо-гер-манського права відбувається
різними темпами. Так, щодо правових систем деяких країн Східної Європи
(зокрема, Польщі, Чехії, Угорщини, Словенії) вже сьогодні можна зробити
висновок про відсутність перешкод до їх «усиновлення» романо-германським
правом. Майбутній вступ цих країн до Європейського Союзу буде
символізувати остаточне повернення ‘їх правових систем до
романо-германської сім’ї.

Україна, на відміну від них, досягла значно менших успіхів у зближенні
своєї правової системи з романо-германським правом. Тож сучасна
українська правова система є правовою системою перехідного типу, що лише
тяжіє до романо-германської правової сімгі, є своєрідним асоційованим
членом цієї сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до
євроінтеграції дозволяє прогнозувати приєднання її правової системи до
сім’ї романо-германсько-го права як повноправного члена після успішного
завершення політико-правових реформ. Провідним вектором цих реформ
повинне стати наближення української правової культури до європейських
зразків: зокрема, утвердження принципів демократії, відповідальності
державної влади і зв’язаності її правом, передбачуваності і визначеності
державних рішень, незалежності і ефективності судової влади. Можливо,
враховуючи певні особливості правових систем країн СНД, у межах
романо-германської сім’ї поряд з романською та німецькою групами виникне
відокремлена слов’янська (євразійська) група. Саме такий висновок
підтримують автори цього підручника.

Розділ З

Загальна характеристика

романо-германської

правової сім’ї

§ 1. Особливості романо-германської правової сім’ї

За словами Р. Давида, романо-германська правова сім’я є першою сім’єю, з
якою ми зустрічаємося в сучасному світі1. Сьогодні вона справедливо
вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім’єю. Ця своєрідна
першість романо-германського права визнається навіть англійськими й
американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сім’ї є
континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне
поширення цієї правової сім’ї за межі континентальної Європи. Характерні
для романо-германського права принципи та інститути з’являлися в інших
частинах світу і регіонах двома основними шляхами:

1) шляхом насильницької експансії романо-германської правової сім’ї, що
є наслідком колонізації європейськими країнами інших країн. Так, основні
ідеї романо-германського права проникають в іспанські, португальські,
французькі, голландські, бельгійські, німецькі,

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 29.

італійські колонії в Африці (наприклад, у Сенегал, Малі), в Азії
(зокрема, в Індонезію, на Філіппіни), у країни Латинської Америки
(Мексику, Перу, Бразилію тощо);

2) шляхом добровільноїрецепціїщішшміл інших регіонів основних положень
романо-германського права (йдеться, зокрема, про Туреччину, Японію,
Південну Корею).

Нині романо-германська правова сім’я охоплює передусім правові системи
країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сім’я поділяється на дві групи:романську і
германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії,
Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших
країн. До другої’ групи належать, наприклад, правові системи Німеччини,
Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох
африканських держав (Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго,
Кот-де-Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо), а також держав
Близького, Середнього і Далекого Сходу (зокрема, Ліван, Сирія, Ірак,
Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія). Проте не можна
стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до
романо-германського права, позаяк воно вступає тут у складну взаємодію з
мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в цих країнах
формуються своєрідні змішані правові системи, що відрізняються від
класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з
системою англо-американського права. Завдяки цьому там також виникають
змішані правові системи — своєрідні гібриди романо-германського й
англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція
Квебек (Канада), Пуерто-Ріко, Шотландія, Півден-но-Африканська
Республіка, Шрі-Ланй, Філіппіни).

Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн і країн
Латинської Америки. У порівняльному правознавстві існують три теорії
щодо природи скан-

динавського і латиноамериканського права. Дослідники першої групи,
виходячи з існуючої в цих державах системи джерел права, говорять, що
право скандинавських країн і країн Латинської Америки належить до
романо-германської правової сім’ї. Інші юристи вважають скандинавське і
латиноамериканське право самостійними правовими сім’ями, що є дуже
близькими до романо-гер-манського права. Прихильники третьої теорії
також визнають їх самостійними правовими системами, проте зазначають, що
вони знаходяться посередині між сім’ями романо-германського та
англо-американського права.

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються
три терміни:

1)романо-германська правова сім’я. Цей термін, який є найпоширенішим у
порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне
спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських
і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у
процесі становлення і розвитку романо-германського права;

сім’я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити
принципову різницю між романо-герман- ським правом, що виникло на
Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських
островах;

сім’я цивільного права. Цей термін активно використовується
компаративістами країн англо-американської правової сім’ї. Його поява
пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському
цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої
правової сім’ї.

Особливості романо-германської правової сім’ї 1. Органічний зв’язок з
римським правом. Становлення цієї правової сім’ї відбувалося на основі
римського права. Це — головна особливість романо-германського права.
Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є
наслідком його

розвитку. Гаслом юристів романо-германської сім’ї може бути відомий
вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього1.

Утворення романо-германського права на основі вивчення римського права в
італійських, французьких (німецьких університетах. Саме університети
створили у XII—XVJ століттях на основі Зводу законів Юстиніана загальну
для багатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою чергу
визначила характер романо-германського права.

Яскраво виражена доктринальність і концепту- альність. Романо-германська
правова сім’я активніше сприймає правові теорії і доктрини, ніж
англо-амери- канська правова система, а роботи вчених-юристів мають тут
більший вплив. У системі континентального права існують загальні
принципи та ідеї, на основі яких формується і розвивається право.

Абстрактний характер норм права. Норми права встановлюють загальні
правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин. Це відрізняє
романо-гер- манськс право від англосаксонського, де норми права
створюються переважно судами при вирішенні спірних питань щодо
конкретних випадків.

Домінуюча роль закону в системі джерел права. У ро- мано-германській
сім’ї закони та кодекси — це опорні стовпи права. Тенденція визнання
закону найважливішим джерелом права перемогла у країнах
романо-германської правової сім’ї в XIX столітті, коли в їх переважній
більшості були прийняті кодекси та писані конституції. Провідна роль
закону ще більш зміцнилася в сучасну епоху: сьогодні закон розглядається
як найкращий технічний засіб установлення ясних і точних правил.

Яскраво виражений кодифікований характер. Кодифікація в
романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її
від аналогічних процесів в інших правових сім’ях. Це, зокрема:

1 Цит за’ Покровский И. А. История римского права. — СПб.: Летний сад,
1999.-С. 17

а) наявність глибоких і міцних історичних коренів;

б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів
права;

в) використання своєрідної юридичної техніки;

г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб,
кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право,
створити нову правову реальність1.

Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ сьогодні є цілком
звичайним явищем для багатьох правових сімей, спочатку він був властивий
лише романо-германсько- му праву. Це, передусім, обумовлено впливом
римського права, від якого романо-германське право успадкувало
класифікацію норм на норми публічного і приватного права.

Відносно самостійне існування цивільного і комерційного (торговельного)
права. Таке розмежування підтверджується двома обставинами:

існуванням у країнах континентального права особливих комерційних судів;

створенням у більшості країн романо-германської правової сім’ї
кодифікованих актів комерційного права (торговельних або комерційних
кодексів), що існують поряд з цивільними кодексами. Такі кодекси
прийняті протягом XIX століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах,
Австрії, Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у
законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі приватного права,
дістала назву «дуалізм приватного права»2.

Проте слід зазначити, що у XX столітті з’являється тенденція відмови від
дуалізму приватного права: новітні кодифікації приватного права
відбуваються шляхом прийняття єдиних актів — цивільних кодексів3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 294-295.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред.
Е. А. Васильев. — М.: Междунар. отношения, 1993. — С. 18.

3 Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права // Вісник
Академії правових наук України. — 2001. — № 2. — С. 133—134.

§ 2. Основні етапи розвитку романо-германськоі правової сім’ї

У своєму розвитку романо-германська правова сім’я пройшла досить
тривалий шлях, що його звичайно по-діляїоі ь на три основні етапи.

Перший етап — це період звичаєвого права (V—XI ст). На ньому створюю і
ься передумови для формування єдиної системи континсніальною права

Після падіння Римської імперії германські народи привнесли в галузь
права свої національні звичаї, своє національне германське право Воно
складалося переважно з неписаних звичаї в, що існували в народній
пам’яті, і часюбули позбавлені належної ясності и визначеності У той
період германські народи розуміли право передусім як набуток людей,
народу, племені, продукт колективної совісті, а не як вираз свідомого
розуму чи волі, вс і аі говлених зверху У цьому значенні право було
схоже на мистецтво, міф, мову1 Таке право виражало мудрість племені, за
допомогою якої підтримувалося його мирне життя Право було засобом
об’єднання людей у групу, воно прагнуло зберегги п солщаршсгь

Кожне плем’я (франки, бургунди, лангобарди, алема-ни, весгготи, остгоги,
фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом Проте
розбіжності між звичаями племен не слід перебільшувати Правові ідеї,
ви-плекані германськими народами, мали багато спільного і навіть багато
в чому нагадували уявлення інших варварів, що мали племінну організацію
і напівкочовий спосіб життя Ці ідеї розвивалися в контакті з рудиментами
римського права і зазнавали тиску політичних і економічних чинників, що
мали дещо одноманітний характер по всій Західній Європі2

Германське право було досить примітивним, оскільки було пристосоване
лише до вкрай нескладних умов нату-

1 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования Пер с англ – М
Изд-во МГУ Инфра-М-Норма, 1998 – С 79

1 СебаинДж Г, Торсон Т Л Історія політичної думки Пер з англ -К Основи,
1997 -С 197

рального господарства, наповнене принципами спрощено-іо колективізму —
родинного, родового, громадського1.

У ті часи особливо не розрізняли правові норми і процедури, з одного
боку, та релігійні, моральні, економічні, політичні та інші норми та
практику — з другого.

Інститути законодавства та судового рішення мали зародковий характер.
Королі хоча й ухвалювали закони, але з конкретних приводів, і в
основному для того, щоб від імені всього народу підтвердити або
виправити існуючі звичаї.

У V—VIII століттях закони германських племен, що переважно складалися з
їх звичаїв, уперше були записані латиною. Йдеться про так звані
варварські правди (leges barba-rorum), або закони варварів. Найдавніша з
тих, що дійшли до нас, — Салічна правда (496). З VI століття більшість
германських племен уже мала свої варварські закони.

Система правосуддя в цей період була роз’єднаною й аморфною. У судових
процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень
ніяк не забезпечувалося. Не існувало професійних судів.

Західна Європа на першому етапі фактично не знала професійних юристів,
юридичних шкіл, юридичних книг, підручників, юридичної науки.

Отже, право того періоду мало звичаєвий, племінний, примітивний та
архаїчний характер.

Другий етап — етап формування романо-германської правової сім’ї
(XII—XVIII ст.). На думку багатьох компаративістів, саме його слід
вважати часом, коли з наукової точки зору з’являється система
романо-германського права.

Цей етап може бути умовно розподілений на два періоди: середньовічний
період (XII—XV ст.) та період Відродження і Просвітництва (XVI—XVIII
ст.).

У середньовічний період Західна Європа існувала як відносно цілісне
історико-культурне, соціально-політич-

‘ Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — М.: Статут,
1999. – С. 51-52.

не, цивілізаційне співтовариство, як регіональна, феодальна
романо-германська цивілізація1.

Саме на цьому етапі суспільство знову усвідомило необхідність права,
почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку.
Повернення цієї ідеї у XII— XIII століттях стало, безсумнівно,
революційним кроком.

Можна умовно виокремити п’ять обставин, що суттєво вплинули на
формування романо-германського права у XII—XV століттях:

Рецепція римського права. Другий етап формування романо-германського
права асоціюється зі сприйняттям римського права. У ці часи Західна
Європа звертається до юридичної спадщини античності, передусім до Зводу
Юс- тиніана як втілення правових традицій Давнього Риму2.

Діяльність європейських університетів. Ідея рецепції римського права,
його нового осмислення і пристосування до умов, що радикально змінилися,
вперше була усвідомлена і проведена в життя в університетах завдяки
плідній праці глосаторів і постглосаторів3. Саме в університетах право
замислювалось як система, що органічно розвивається, як звід принципів і
процедур, що буде будуватись, як і собори, протягом поколінь і століть4.

Вплив канонічного права. На думку деяких вчених, канонічне право в
середні віки мало навіть більш глибокий вплив на правопорядок і
суспільне життя європейських країн, ніж римське право5. Невипадково
історично першою західною середньовічною правовою системою було нове
канонічне право, що з’являється у XII столітті. Лише пізніше під впливом
канонічного права складаються правові

1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V-XVI1 вв. – С. 5.

2 Детальніше про рецепцію римського права в середні віки див. § 4 цього
розділу.

3 Детальніше про роль університетів див. § 3 цього розділу.

4 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 123.

5 Аннерс Э. История европейского права: Пер. с швед. — М.: Наука, 1994.-
С 185.

системи європейських королівств, вільних міст, з’являється юрговельне
право, маноріальне та феодальне право1.

Створення міського права. На розвиток загально- Отже, особливістю формування романо-германського права є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн1. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римсько-католицької церкви. Л основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в осі юві романо-германського права, стали європейські університети. У період Відродження і Просвітництва в Європі відбуваються суттєві зміни. Епоха Ренесансу випустила на волю критичний дух, що досі дрімав. Тому римське право, яке раніше вважалося розумом у письмовій формі (ratio scripta), починаючи з XVI століття здається вченим збіркою застарілих та ірраціональних законів. У XVI І—XVIII століттях провідною в юриспруденції стає течія, названа доктриною природного права, що намагається відійти від безумовного підкорення римському праву, прагне сформулювати такі принципи права, які були б вираженням його раціоі іалістич-них засад. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, Європа виробила норми публічного права, що виражають природні невід'ємні права людини і гарантують свободу особистості2. Представники природної школи права висунули низку конкретних пропозицій щодо проведення реформ у різних галузях права — від міжнародного та державного до кримінального та кримінально-процесуального. На думку Е. Аннерса, раціоналістичне природне право було, ймовірно, найсильнішим джерелом натхнення для розвитку європейського права після Зводу римського цивільного права (Зводу Юстиніана)3. 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 271. 2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 39. 3 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 218. 56 Основною формою суспільної організації в Західній Європі стають національні держави, що не визнавали, з одного боку, верховенства Священної Римської імперії, а з другого — верховенства Папи Римського. Лютеранська реформація підточила світську владу римсько-католиць-к.ої церкви; церковні суди втратили велику частину своєї юрисдикції. Кожна держава хотіла с гати суверенною і самостійно вирішувати, якими мають бути її закони. Тому природною виглядає принципова вимога націоналізації юридичної науки та законодавства. Університети трансформуються з загальноєвропейських дослідницьких та освітянських закладів у національні інституції. Це знищує універсальну юридичну науку і тенденції до Загального європейського законодавства, що склалися в середні віки. Усе це призводить до того, що у XVIII столітті кри-t ики римського права започаткували рух за заміну Зводу Юстиніана новими писаними законами (кодексами). Кодекси мають бути коротшими за Звід Юстиніана, добре упорядкованими і легкими для сприйняття1. Перші кодекси та закони в їх сучасному вигляді з'являються в європейських країнах у XVIII столітті. їх поява є наслідком взаємодії трьох факторів — політичних вимог реформ епохи Просвітництва, методу раціоналістичного природного права та впливу книгодрукування2. Проте справжнє піднесення законодавства відбувається вже після буржуазних революцій, коли розпочинається третій етап розвитку романо-германської правової сім'ї. Його історичні межі: від XIX століття — до нинішніх часів. Природно, що цей етап називається періодом законодавчого права. Буржуазні революції перемогли в XVIII—XIX століттях в країнах континентальної Європи, докорінно 1 Оноре Т. Про право. Короткий вступ: Пер. з англ. — К.: Сфера, 1997.-С. 25. 2 Аниерс Э. Вказ. праця. — С. 229. 57 змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні коригування в уявлення про саме право і перетворили закон із другорядного на основне джерело романо-германського права. Підвищення ролі законодавства та його поступове накопичення викликають необхідність кодификації. У XIX столітті в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, а потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торговельні й інші. Ко-дификація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися нормативно-правових архаїзмів. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманітності звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою. Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативними актами регулюють практично всі найважливіші сфери громадського життя. Кодификація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища1. Крім перевороту в системі джерел права на третьому етапі відбуваються суттєві зміни в системі права. Так, у сфері приватного права відбулося злиття романізованого традиційного права з новітніми ідеями доктрини природного права. Найяскравіше ці зміни проявилися в сімейному праві (наприклад, суттєво змінюється правовий статус жінки) та в праві власності (особливо це стосується земельної власності). Цивільне право пристосовується до умов вільного ринку. Бурхливий розвиток промисловості приводить до модернізації правових форм підприємницької діяльності: акціонерних та інших господарських товариств. Економічний і соціальний прогрес європейських країн обумовлює появу антимонопольного законодавства, активний розвиток законодавства у сфері інтелектуальної власності, 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С 274. 58 суттєві зміни страхового, банківського та транспортного права. Радикально реформуються трудове право і право соціального забезпечення. Науково-технічний прогрес іумовлює появу нових інститутів права, що регламентують, зокрема, космічну діяльність, генетичні дослідження, інформаційні технології (Інтернет, електронний підпис, електронна комерція, банківські картки тощо). Великі революційні зміни торкнулися також правових інститутів і галузей публічного права. Вони викликані насамперед зміною стосунків між громадянином і державою, визнанням і подальшим розширенням прав і свобод людини і громадянина, реформуванням системи державної влади, що відбулося після прийняття конституцій (визнання принципу поділу влади, поява конституційних судів). У XX столітті відбувається зближення національних правових систем з міжнародним правом. У другій половині XX століття на розвиток романо-гер-манського права суттєво впливають європейські інтеграційні процеси. їх активне розгортання приводить до заснування в 50-х роках XX століття Європейських співтовариств (ЄС) — оригінальних за своєю правовою природою інтеграційних утворень, що мають риси як держави, так і міжнародної організації. Європейськими співтовариствами є Європейське співтовариство (до 1992 р. — Європейське економічне співтовариство) та Європейське співтовариство з атомної енергії. До 2002 року діяло також Європейське співтовариство вугілля і сталі. У 1965 році в Брюсселі був підписаний договір про злиття їх керівних органів. Згідно з цим договором співтовариства отримали єдині інституції, що забезпечують виконання завдань співтовариств (Європейський парламент, Рада ЄС, Європейська комісія, Суд ЄС, Рахункова палата). За Маастрихтським договором 1992 року була створена нова структура — Європейський Союз. Він заснований на основі Європейських співтовариств, доповнених сферами політики і формами співробітництва. Більшість країн романо-германського права сьогодні є членами ЄС. 59 У зв'язку з утворенням і функціонуванням ЄС виникає особлива система правових норм — європейське право, або право ЄС. Завдяки діяльності ЄС формується acquis commu-nautaire (фр. — буквально «надбання співтовариства») — правова система Європейського Союзу, включаючи акти законодавства ЄС (але не обмежуючись ними), прийняті в межах Європейського Співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики у сфері безпеки, спільної політики у сфері юстиції та внутрішніх справ. Існують три принципи взаємодії права ЄС і національного лрявадержав-членів: принцип верховенства права ЄС, згідно з яким європейське право має вищу юридичну силу порівняно з національним правом; принцип прямоїдії'права ЄС, що полягає у вимозі безпосереднього та обов'язкового застосування європейського права національними органами влади; принцип юрисдикційного захисту права ЄС. Усі суди (як Європейський суд, так і національні суди) зобов'язані безпосередньо застосовувати європейське право. Європейське право суттєво впливає на національні правові системи держав —- членів ЄС. Так, усі правові системи держав — членів ЄС сьогодні засновані на єдиних засадах — загальних принципах права ЄС, за якими визнано верховенство та пряму дію. Йдеться про такі принципи, як дотримання основних прав людини, юридична визначеність, пропорційність, право бути заслуханим тощо. Численні норми права ЄС (зокрема, в таких галузях, як адміністративне, митне, фінансове, трудове право) інкорпоровані у відповідні галузі всіх національних правових систем. Завдяки цьому всі правові системи держав — членів ЄС мають значну кількість однакових норм. Крім того, через право ЄС відбувається запозичення інститутів певної національної правової системи правовими системами інших країн. Так, наприклад, адміністра-60 іивне право ЄС побудоване за французькою моделлю. Іавдяки інкорпорації права ЄС ця модель сприймається правовими системами інших держав. Головним наслідком впливу європейського права на правові системи романо-германської сім'ї є їх гармонізація та уніфікація. Крім того, з тих же причин відбувається зближення романо-германського права з англо-американським. § 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права Виникнення романо-германського права тісно пов'язане з виникненням наприкінці XI—XIII століть перших європейських університетів. Університети зібрали разом дослідників права — викладачів і студентів — з усієї Європи. Саме в університетах право вперше в Західній Європі починає викладатися як чітко окреслене і систематизоване зведення знань, як наука, в якій окремі юридичні рішення, норми вивчалися об'єктивно і пояснювалися на основі загальних принципів1. У середньовічних університетах не викладали позитивне право, оскільки в більшості країн на той час воно перебувало в хаотичному стані, було роздрібненим, іноді варварським. Так, практично жодна сучасна європейська країна в ті часи не мала свого національного права. Крім того, жоден європейський університет не міг узяти як основу викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, оскільки з точки зору університетів воно не виражало справедливості і, отже, не було правом. До речі, національне право почали викладати в університетах лише в епоху Просвітництва. Наприклад, кафедра французького права була створена в Паризькому університеті (Сорбоні) в 1679 році. У більшості країн національне право почали викладати в університетах тільки в XVIII столітті. Причому аж до XIX століття викладання національного права мало другорядне значення. 1 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 124. 61 Для того щоб піднятися над цим закостенілим місцевим правом і не залишитися місцевими школами, що не мають ані авторитету, ані престижу, ані коштів, в університетах були відроджені дослідження римського права. Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана (Corpus Juris Civilis1) — звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніаиі в 528—534 роках. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італійського міста Піза наприкінці XI століття. Цей звід передавав високорозвинену, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялось від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин: Кодексу, до якого входили імператорські консти* туції від часів імператора Адріана до Юстиніана, об'єднані у дванадцять книг; Інституцій (лат. підручник) — офіційного елемент тарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагаду-* вав структурою (чотири книги), планом (особи, речі, позови) і текстом «Інституції» Гая; Дигестіє (лат. збірник юридичних текстів), у п'ятдесяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як приватного, так і публічного права (зокрема, питань власності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів цивільного права). Вивченню Дигестів, що по-грецьки називалися Пандектами, в університетах надавалося першорядне значення; Новел, що містили конституції, видані Юстиніа- ном після кодифікації. Офіційне видання Новел невідоме; існують лише приватні збірники, що містять від 122 до 168 новел. 1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом Д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici). 62 З часом програма вивчення права в університетах Європи розширилася і стала включати не тільки римське право. Головним предметом, що додався у XII столітті, (>уло нове канонічне право церкви.

Навчання на юридичних факультетах університетів Західної Європи у XII—ХШ
століттях було засноване на схоластичному методі, що найповніше був
розроблений ІГєром Абеляром на початку XII століття. Цей метод припускає
як у праві, так і в богословії абсолютний авторитет певних книг, в яких
міститься єдине і повне вчення. Проте схоластичний метод визнає, що в
авторитетному тексті можуть існувати прогалини й суперечності. Тому
головним завданням схоластика є примирення протилежностей: усунення
прогалин і вирішення суперечностей, що існують усередині тексту.
Вирішення цього завдання відбувалося завдяки застосуванню дистинкцій
(чіткого розмежування окремих положень), зважуванню усіх «за» і «проти»
певного тлумачення, наміру подати матеріал як цілісну систему і
побудувати догму права1.

Отже, у створенні романо-германського права найвагоміша роль належала
трьом інгредієнтам:

відкриттю римського права завдяки знайденому Зводу Юстиніана;

схоластичному методу його аналізу і синтезу;

викладанню римського права в університетах Європи2.

Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у
західноєвропейських університетах відбувався у три етапи, кожний з яких
доповнював попередній.

На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа
глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законів. Ця
школа була заснована в Болоньї Ірнерієм наприкінці XI—на початку

1 История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение /
Отв. ред. В. С. Нерсесянц. — М.: Наука, 1986. — С. 55.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 127.

XII століття. Іншими її відомими представниками були Булгар, Мартін,
Гуго, Якоб, Азо, Плацентин, Аккурсій.

Своєю назвою ця школа зобов’язана обраній нею основною формою роботи з
Corpus Juris Civilis — глосам (грецьк.— мова, незвичайне слово). Глоси
представляли собою примітки до правового тексту, що розміщувалися на
полях або поміж його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і
тлумачення різних фрагментів Зводу. Підсумком роботи представників цієї
школи була узагальнююча праця Аккурсія «Glossa Ordinaria» («Зібрання
глосів»), створена близько 1250 року, до якої увійшло приблизно 96 тисяч
глосів.

Як зазначає Е. Аннерс, ані до, ані після глосаторів юридичні тексти не
були предметом такого глибокого наукового, суто філологічного аналізу;
жодне інше дослідження не було такою мірою досконалим щодо точного
місцезнаходження кожного правового джерела в кожному конкретному
юридичному тексті1.

Другий етап (XIV—XV ст.) пов’язаний з новою тенденцією — модернізацією
пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторів
(пізніх глосаторів, або консиліаторів; від лат. consilium — порада).
Найвідомішими постглосаторами були Бартол де Сасо-феррато, де Пістойя,
де Убалдіс. Вони коментували текст римських законів, а також глоси,
враховуючи при цьому місцеві правові джерела.

Саме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту
кодификації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних
типів римських договорів, визначили право власності й узагалі
систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і
понять (наприклад, одним з найзначніших теоретичних нововведень
постглосаторів було поняття «юридична особа»). У такий спосіб римське
право було пристосоване до

1 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 161—162. 64

нових умов і підготовлене для подальшого розвитку. Сучасним
студентам-юристам, які вивчають римське право в тому вигляді, як його в
епоху середньовіччя систематизували західноєвропейські університетські
професори, важко уявити, наскільки казуїстичним і нетеоретичним було
оригінальне римське право.

Третій етап (XVI—перша половина XVII ст.) — це час гуманістів (Альціат,
Альчіаті, Цазій, Балдуїн, Куяцій, Го-тофред). Гуманісти відмовилися від
коментування глос, створених у середні віки, і звернулися безпосередньо
до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст. Для цього
вони піддали тексти римського права філологічному та історичному
аналізу. Проте на тлумаченні наукова розробка не завершувалась. Учені
прагнули привести всі окремі положення в струнку систему, побудовану на
певних загальних принципах. Критика тексту, історичне його тлумачення і
систематизація склали нові прийоми вивчення права, що дістали назву
французького методу1, який протиставлявся старому італійському2.
Схоластичні прийоми глосаторів і постглосаторів остаточно втрачають
симпатії громадськості. Останніх дотепно називають, використовуючи гру
латинських слів, juris perditi (підступний правознавець) замість juris
periti (майстерний правознавець)3. Французький метод не тільки сприяв
більш досконалому розумінню римського права, але й відкривав перспективу
для самостійної правової творчості. Це пояснюється тим, що він, образно
кажучи, надавав можливість проникнути у внутрішню лабораторію правової
творчості римлян, що була взірцем, гідним для наслідування4.

1 Ця назва обумовлюється тим, що центр школи гуманістів знаходився у
Франції.

2 Цією назвою охоплюються прийоми словесного і фрагментарного аналізу,
що використовувалися глосаторами та постглосаторами, які працювали
переважно в Італії.

3 Покровский И. А. История римского права. — С. 260.

4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. — 3-е изд. — СПб.: Лань, 2001.-
С. 23.

Головним підсумком діяльності глосаторів, постгло-саторів і гуманістів
була поява західноєвропейської юридичної науки — теоретичного
правознавства.

Поступово в університетах турбота про повагу до римського права
поступається місцем прагненню установити і викласти принципи права, що є
вираженням його раціональних засад. Новий напрямок — школа природного
права (Г. Гроцій, X. Томазій, X. Вольф, С Пуфендорф, Ж.-Ж. Руссо) —
перемагає в університетах протягом XVII—XVIII століть. Вона
відмовляється від схоластичного методу, прагне бачити в праві логічну
аксіоматичну систему, ставить у центр людину, наголошуючи на її
невід’ємних природних правах. Юристи хочуть знайти такі норми
справедливості, що утворюють загальне, незмінне для всіх часів і народів
право1. Умовно принцип цієї школи можна сформулювати так: існує право
універсальне і незмінне, джерело всіх позитивних законів; існує тільки
природний розум, який керує всіма людьми2. Висування на перший план
розуму як сили, що створює право, під-, креслювало нову важливу роль,
яка належить законові, і відкривало шляхкодификаціям. Отже,
природно-правова школа цілком обновила науку права і її методи.

Підбиваючи підсумки, можна визначити такі напрямки впливу європейських
університетів на розвиток романо-германського права:

1. Університети допомогли установити транснаціональний характер
правознавства на Заході. Протягом трьохсот років, з 1050 по 1350 рік,
уся Європа становила єдиний культурний організм. Римське і канонічне
право були дисциплінами без національних кордонів, тому їх могли
викладати в університетах студентам-юристам, зібраним з усіх країн
Європи. Природно, що всі студенти і ви-

1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 37—38.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — С. 65.

кладачі розмовляли латиною, що була на Заході спільною для всіх мовою
права.

Завдяки університетам право набуло транснаціональної термінології та
методу. Випускники юридичних факультетів університетів поверталися до
рідних країн, де працювали суддями, юристами, правовими радниками,
адміністративними службовцями, використовуючи єдиний метод і єдину
термінологію.

Схоластичний метод, що його використовували в університетах, дозволяв
будувати правові системи з різних суперечливих звичаїв і законів.
Прийоми гармонізації суперечностей, накладені на віру в ідеальний
організм права, па віру в єдину структуру правових принципів, дозволили
здійснити синтез канонічного, а потім феодального, міського,
торговельного і королівського права.

Університети піднесли аналіз права на рівень науки шляхом
концептуалізації правових інститутів і систематизації права як єдиного
зводу знань.

Університети створили клас професійних юристів1.

§ 4. Зв’язок романо-германської правової сім’ї з римським правом

Головною особливістю романо-германського права є його органічний зв’язок
з римським правом. Він обумовлений рецепцією римського права, яку
здійснили всі країни романо-германської правової сім’ї.

Рецепція (від лат. receptio — сприйняття, сприймання) — це запозичення
правовою системою основних засад і принципових підходів зарубіжного
права.

Рецепція римського приватного права правовими системами
романо-германської сім’ї відбувалась декілька разів. Можна виокремити
три етапи рецепції римського права:

перший етап рецепції припадає на XII—XIII століття. Рецепція в цей
період полягає головним чином у ви-

Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 161—163.

вченні, коментуванні та викладанні римського права в університетах;

другий етап рецепції відбувається у XIV—XVIІ століттях, коли римське
право активно застосовується на практиці;

третій етап рецепції пов’язується з грандіозним реформуванням
законодавства, що його викликали буржуазні революції. Він сягає свого
піку під час кодифікацій, що відбуваються в Європі в XIX столітті.

Як зауважує Й. О. Покровський, після падіння Західної Римської імперії
для римського права настає темна епоха1. Проте з V по XI століття
римське право все ж таки не припиняло своєї дії в Західній Європі:
підкорене населення — нащадки колишніх римських підданих — продовжувало
жити за римським правом. Деякі германські королі навіть видали для своїх
римських підданих офіційні збірники римського права. Наприклад, у 506
році король вестготів Аларіх II видав Lex Romana Visigothorum (Римські
закони вестготів).’ Звичайно, це було спрощене, популяризоване і
зіпсоване римське право — так зване римське вульгарне право.

Крім того, римське вульгарне право якоюсь мірою вплинуло і на тексти
германських законів2. Збереженню римського права сприяло й те, що церква
до спорів між церковними установами та її окремими служителями
застосовувала саме римське право. Нагадаємо хоча б відомий афоризм тієї
епохи: «Церква живе за римським законом»3. Слід зазначити, що римське
право переважало в південних частинах Західної Європи (сучасні Італія,
Іспанія, південна Франція), а германське — у північних (теперішні
Німеччина, північна Франція).

Втім, навряд чи можна погодитися з думкою, що рецепція римського права
відбувається на Європейському

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 245.

2 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 132.

3 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М.: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V-XVII вв. – С. 141.

континенті, починаючи ще з утворення варварських королівств на місці
Західної Римської імперії1. На наш погляд, рецепція римського права,
саме як запозичення зарубіжною правовою системою його основних засад та
інститутів, усе ж таки не була проведена в ранньому середньовіччі,
передусім через нездатність варварів до сприйняття на-бутків
давньоримської цивілізації. На початку епохи середньовіччя в західній
половині європейського континенту римське та германське право існували
як дві повні протилежності, як два зовсім чужих світи.

Проте відокремленість римського і германського права не могла існувати
завжди. Поступово економічне життя в Європі розвивається й
ускладнюється, відроджується міжнародна торгівля, набувають розквіту
торговельні міста. На цьому ґрунті виникає знову, як колись в античному
світі, потреба в універсальному позанаціо-нальному праві, що було б
здатне об’єднати різні європейські народи, забезпечити свободу
господарської ініціативи, регулювати ті тонкі відносини, які звичайно
виникають у торгівлі і які зовсім чужі звичаям, що існують серед
землеробів. Усім цим вимогам відповідає римське право. Тому ріст впливу
римського права в XI—XII століттях не є випадковим. У ці часи
починається період відродження римського права і його засвоєння2.

Як на першому, так і на другому етапах рецепція відбувається у двох
формах.

Першою формою є вивчення та коментування римського права в
університетах. Як зазначалося, з XII століття вивчення римського права
перебуває в центрі європейської юридичної освіти. Засвоєння римського
права під час першої рецепції відбувається завдяки діяльності
глосаторів. Римське право засвоюється в університетах тисяча-

1 Харитонов Є. О., Харитонова О. І. Рецепції приватного права: парадигма
прогресу. — Кіровоград: Центрально-Українське вид-во, 1999. – С 107.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — С. 53.

ми студентів, які поширюють його в усіх країнах Західної Європи.

Рецепція на другому етапі пов’язується з діяльністю шкіл постглосаторів
та гуманістів (XIV—XVII ст.). Засвоєння римського права в цей період має
певні особливості порівняно з аналогічним процесом, .що відбувався у
XII— XIII століттях. Наукові роботи постглосаторів мали значний успіх
серед європейських юристів.

Друга форма — це пряме застосування норм римського права. Так, в Італії
вже в XI столітті проголошується, що римське право може бути джерелом
для подолання прогалин у місцевому праві; коментарі глосаторів мають
велику популярність в іспанських судах. Посилання на наукові праці
(загальну думку докторів права) під час судових дебатів завжди вважалися
дуже сильними аргументами. Завдяки застосуванню в судах римського права
Південна Франція ще в епоху середньовіччя вважається країною писаного
права (pays de droit ecrit). Це відрізняє її від Північної Франції —
країни звичаєвого права (pays de droit coutumier).

Однак друга форма рецепції римського права значно більшого поширення
набуває на другому етапі (XIV— XVII ст.). При цьому необхідно мати на
увазі, що римське право далеко неоднаково вплинуло на правові системи
романо-германської сім’ї. Найповніший вплив воно здійснило в пізньому
середньовіччі в Німеччині. Територія Німеччини в середні віки входила до
складу Священної Римської імперії, яка вважалася наступницею колишньої
Римської імперії. Унаслідок цього імператори Священної Римської імперії
були схильні вважати Звід Юстиніана ніби як вітчизняним кодексом, а свої
акти — його доповненнями. Ця фікція значно спрощувала шлях римського
права до Німеччини.

Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяли
два інших чинники:

1) трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті,
хто вивчив римське право) посту-70

пово витісняють з судів неосвічених народних суддів — шефенів (від нім.
Schoeffen — засідатель), які спиралися переважно на звичаєве право,
практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Спочатку освічені
правники працюють у судах як секретарі та протоколісти, записуючи
рішення шефенів. Потроху юристи починають готувати рішення шефенів,
використовуючи при цьому знання римського права. Згодом освічені
правники взагалі замінюють шефенів як судді.

Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до
складу яких відразу залучають освічених правників. Наприклад, у 1495
році був створений за-гальноімперський суд (Reichskammergericht),
половина членів якого повинна була бути вченими-юристами. Через деякий
час висувається вимога, щоб і друга половина складу суду обиралася з
осіб, які знайомі з римським правом. При вирішенні справ суд повинен був
користуватися насамперед загальним правом Імперії, тобто римським
правом, і лише брати до уваги «добре» німецьке право — чесні, поважні та
добрі правила, установлення і звичаї;

2) надання університетам права «офіційних консультацій». У Німеччині
склалася практика надсилання судами в сумнівних випадках спірної справи
з усіма матеріалами до юридичних факультетів університетів. При
юридичних факультетах були створені комісії з професорів, що надавали
свій висновок у справі, спираючись при цьому на положення римського
права. Звісно, що такий висновок фактично ставав судовим рішенням. Цей
інститут направлення матеріалів справи (Aktenversendung), завдяки якому
германське право набуває наукового характеру (тобто раціоналізується і
систематизується), зберігався в Німеччині до 1878 року.

Унаслідок цього наприкінці XVI—XVII століть римське право в цілому було
рецептоване в Німеччині прямо і безпосередньо. Звід Юстиніана став
законом, на який посилалися сторони та яким мотивували свої рішення
судді.

У Німеччині навіть складається винятково практична течія в
юриспруденції, представники якої (зокрема, І. Мін-сінгер, А. Гайль, Б.
Карпцов, С. Штрик) ставили перед собою завдання з’ясувати і викласти те
римське право, що діє і що повинне застосовуватися в судах; жодними
іншими більш широкими питаннями вони це цікавилися. Викладаючи це
практичне римське право, вони продовжують роботу щодо пристосування його
до сучасних потреб, створюючи так зване usus modernus Pandectarum (нове
використання пандектного права), або сучасне римське право (heutiges
romisches Recht), яке фактично проіснувало до об’єднання Німеччини
наприкінці XIX століття1.

Третій етап рецепції. Принципові зміни в підходах до рецепції римського
приватного права відбулися в XIX столітті. Вони обумовлені буржуазними
революціями, внаслідок яких Європа наприкінці XVIII — у першій половині
XIX століття переживає грандіозні економічні, соціальні та культурні
трансформації. Нові буржуазні порядки вимагали, зокрема, вдосконалення
правового регулювання майнових відносин: визнання принципів свободи
договору, рівності всіх перед законом, широкого права власності. Йдучи
назустріч цим потребам, європейські країни в XIX столітті проводять
кодифікаційні реформи цивільного права.

Вважається, що римське право зберегло статус найважливішого
загальноєвропейського правового джерела завдяки кодифікаціям цивільного
права, що відбулися на початку XIX століття у Франції та наприкінці XIX
століття в Німеччині.

Першою кодифікаційною роботою третього етапу був Французький цивільний
кодекс (Code civil), затверджений 21 березня 1804 року. Даний Цивільний
кодекс (з певними доповненнями та модифікаціями), який увійшов в історію
під назвою Кодексу Наполеона, є чинним і сьо-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 265—272. 72

годні. Він являє собою загальне джерело права романської групи
романо-германської сім’ї. Його вплив відчувають на собі такі європейські
країни, як Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Португалія, Італія.
Крім того, Кодекс ре-цептований латиноамериканськими країнами (крім
Бразилії та Перу), штатом Луїзіана, провінцією Квебек, колишніми
французькими колоніями в Африці та Азії.

Матеріальний зміст норм права, що містяться в Кодексі, за своїм
характером є в основному римсько-правовим. Ці норми — вдалий компроміс
між абстрактністю і точністю, конкретикою і наочністю. Французький
цивільний кодекс запозичив з римського права такі принципові ідеї, як
модель правового регулювання відносин власності, систему побудови
кодексу (так звану інституційну систему), і використав при створенні
кодексу римську законодавчу техніку.

Як відзначив Ф. Енгельс, французька революція остаточно порвала з
традиціями минулого, знищила останні ознаки феодалізму і в Code civil
майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське
право — це майже досконале відображення юридичних відносин, що
відповідають ступеню економічного розвитку, який Маркс називає товарним
виробництвом1.

Іншим важливим кодифікаційним актом тієї доби було Німецьке
цивільнеуложення (Biirgerliches Gesetsbuch) 1896 року, що набрало
чинності з 1 січня 1900 року. Ідея цієї кодифікації — створити єдиний
правовий простір у Германській імперії, не змінюючи вже існуючу ситуацію
у сфері приватного права2. Кодекс був результатом поєднання римського
права і традиційного німецького права. Цей акт через його логічність,
детальність, складність

1 Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от
утопии к науке» // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – Т. 22. – С. 312.

2 Зеккер Ф. Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. — М.: БЕК, 2001.-С. 15.

систематики і ґрунтовність часто називають кодексом учених, або законом
юристів для юристів. На відміну від Французького цивільного кодексу
Німецьке цивільне уло-ження побудоване за пандектною системою. Воно
помітно вплинуло на цивільне законодавство Австрії, Швейцарії, Греції,
Угорщини, Туреччини, Японії, Таїланду, Бразилії, Перу, Аргентини тощо.

Таким чином, найцінніше з римського права, все те, що становить його
справжнє універсальне ядро, продовжує, по суті, жити тепер у нових
кодексах Західної Європи в поєднанні з засадами нового права1.

§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

Канонічне право є сукупністю законів і правил (канонів), установлених
або визнаних Церквою. Норми канонічного права містяться в рішеннях
церковних соборів, а також у постановах й інших актах (декреталіях) Папи
Римського, застосовуються церковними установами і діють незалежно від
законів тієї чи іншої європейської країни.

Нове канонічне право (jus canonicum novum) з’являється у XII—XIII
століттях внаслідок так званої григоріанської реформації”2 та боротьби
за інвеституру3. Для усунен-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 272.

2 Григоріанська реформація— проголошення Папою Римським Григорієм VI [ у
1075 році політичного та юридичного верховенства Папи над усією церквою
та незалежності духівництва від світського контролю. У Диктатах
(Dictatus Papae — лат. продиктоване Папою) Папа сформулював, зокрема,
такі переваги й повноваження своєї влади: Папа може носити знаки
царської та королівської гідності; царі повинні цілувати Папі ноги; Папа
може позбавляти влади імператорів; Папа може звільняти християн від
присягання на вірність своїм правителям (тобто санкціонувати непокору
світській владі); жодна особа не може судити Папу.

3 Боротьбаза інвеституру відбувалася в 1075—1122 роках і точилася
навколо питання, хто призначає на духовні посади (наприклад, на
єпископські кафедри) і надає символи сану —- кільце та посох. Ця
боротьба закінчується укладенням Вормського конкордату (1122), згідно з
яким

і ія суперечностей канонічне право періодично піддається компіляції.
Перша з авторитетних компіляцій — «Соп-cordantia discordantum canonum»
(«Узгодження неузгодже-них канонів») — була складена в Болоньї монахом
Іоан-ном Граціаном близько 1140 року. Пізніше вона дістала назву Декрет
Граціана (Decretum Gratiani), або Звіддекретів (Corpus decretorum). Ця
робота була покладена в основу викладання канонічного права в
середньовічних університетах1. На її ґрунті виникають дві школи
канонічного права — школи декретистів і декреталістів, які створюють
науку про церковне (канонічне) право (каноністику).

Наступні акти канонічного права набували форми папських декреталій, які
періодично об’єднувались у збірники (компіляції). Ці збірники мали
тотожну структуру: 1) судді; 2) суд; 3) клір; 4) шлюб; 5) злочини.

1582 року створюється Звід канонічного права (Corpus Juris Canonici), що
офіційно визнається основним джерелом канонічного права Папою Григорієм
XIII. До цього збірника були включені чотири основні на той час
компіляції: Декрет Граціана, Декрет Григорія IX (1234), Збірники
Боніфація VIII (1298) і Клемента V (1313). Цей Звід вважається класичним
зібранням права католицької церкви. На ньому засновані всі наступні
видання канонічного права.

Канонічне право мало значний вплив на життя європейських країн, що
обумовлено значною роллю церкви в середні віки. Цей вплив полягав утому,
що:

1) церковні установи на підставі особистої юрисдикції та предметної
юрисдикції (юрисдикції щодо певних відносин) застосовували канонічне
право безпосередньо

світська інвеститура була відокремлена від духовної: призначення на
церковно-ієрархічні посади здійснюється Папою, а затвердження канонічно
призначеного єпископа (абата) у васальному використанні церковних земель
— світською владою (імператором, королями).

1 Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. — М.: МЗ—Пресе, 2001.-С.
70.

до мирян. Наприклад, церква претендувала на особисту юрисдикцію щодо
студентів, знедолених (сиріт, вдів, бідних), мандрівників, хрестоносців.
Церква претендувала також на предметну юрисдикцію в так званих духовних
справах та справах, що пов’язані з ними. На цій підставі в канонічному
праві розвивалися такі галузі права, як сімейне право (на підставі
юрисдикції над таїнством шлюбу), спадкоємне право (на підставі
юрисдикції над заповітом), право власності (на підставі юрисдикції над
бенефіціями — наприклад, на церковне оподаткування, на обіймання
церковних посад), договірне право (на підставі юрисдикції над клятвеними
присяганнями), кримінальне та деліктне право (на підставі юрисдикції над
гріхами)1.

Яскраві приклади застосування канонічного права до мирян можна знайти в
діяльності інквізиції — судової установи, що існувала в епоху
середньовіччя на території Італії, Німеччини, Франції, Іспанії і не була
зв’язана місцевим світським законодавством;

канонічне право поряд з римським правом обов’язково викладалося в
середньовічних університетах і суттєво впливало на загальне правове
мислення західноєвропейських юристів. Невипадково, що завершена юридична
освіта поєднувала дві спеціальності: цивільного (римського) права та
канонічного (церковного) права. Вищий учений ступінь давав юристам
звання доктора обох прав — цивільного і канонічного (doctor utriusque
juris, sc. civilis et canonici)2;

норми канонічного права визначали зміст норм світського права і таким
чином опосередковано регулювали світське правове життя. Усі світські
правові системи — феодальна, маноріальна, торговельна, міська,
королівська — пристосовували для себе основні ідеї та прийоми
канонічного права. Це пояснюється тим, що канонічне право було розви-

?76

1 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 215—216. Тарановский Ф. В. Вказ. праця.
— С. 17.

ненішим і тому доступнішим до запозичення. Крім того, більшість юристів
була добре знайома з канонічним правом.

Так, можна відзначити значну роль канонічного права у впровадження у
світське кримінальне право поняття вини. Церква впливала також на
торговельне право — насамперед через своє вчення про справедливу ціну.
Приписи канонічного права щодо порядку обрання ієрархів і прийняття
колегіальних рішень зробили суттєвий внесок у розвиток інституту виборів
і представництва1. Отже, закріплені в канонічному праві релігійні
обряди, норми і доктрини, що відображали погляди християнської церкви на
смерть, гріх, покарання, прощення, порятунок тощо, визначили зміст
основних інститутів, понять і цінностей світського романо-германського
права.

З укріпленням національної державності в європейських країнах значення
канонічного права поступово зменшується. Проте правові принципи,
юридико-тех-нічні прийоми та засоби, правові інститути і навіть галузі
(спадкоємне, сімейне, кримінальне право) романо-гер-манської сім’ї, що
сформувалися в середні віки на основі канонічного права, зберігають його
вплив і сьогодні.

На підтвердження цієї тези Г. Дж. Берман наводить такий приклад: якщо
засуджений до смерті вбивця збожеволіє, то згідно з законодавством
страта відкладається до видужання злочинця. Ця норма права має безумовне
теологічне походження: якщо страчують божевільну людину, вона
позбавляється можливості добровільно сповідатися у своїх гріхах і
прийняти святе причастя. Отже, людині слід надати можливість повернутися
до розуму перед смертю, щоб її душа не прирікалася на вічний пекельний
вогонь, а могла б спокутувати свої гріхи в чистилищі та зрештою, на
Страшному суді, ввійти до Царства Небесного2.

1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М.: Мысль, 1999. — Т. II.
Европа: V – XVII вв. – С. 141.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 166.

§ 6. Поділ романо-германського на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізни-“ми у правовому
розвитку романо-германської сім’ї. Публічне і приватне право — це якісно
різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві
різні «юридичні галактики»1.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж
двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення
права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох
аспектах: публічному і приватному. Публічне право — це те, що стосується
стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів
окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму, критерієм
розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів,
що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значущий
(публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом
інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і
гарантією її існування та розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що
матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому
становищі, а також у їхніх стосунках з іншими суб’єктами.

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за
галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями,
які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають
сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції,
особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів,
що зараховують-

1 Алексеев С. С. Вказ. праця. — С. 163. 78

§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Схема розмежування публічного і приватного права

Критерій1 Приватне право Публічне право

Який інтерес захищає Приватний, тобто інтерес окремих суб’єктів
Публічний, тобто інтерес всього суспільства, який представляє держава

Особливості суб’єктів

Суб’єктний склад Основний суб’єкт — приватні особи (фізичні та юридичні
особи); додатковий — суб’єкти публічного права Основний — держава та
уповноважені нею органи; додатковий — суб’єкти приватного права

Статус суб’єктів Рівний (незалежно від того, основними чи додатковими
суб’єктами вони є) Нерівний (незалежно від того, основними чи
додатковими суб’єктами вони є)

Відносини, які переважають Горизонтальні,

відносини координації Вертикальні (владні), відносини субординації

Специфічний характер правового регулювання суспільних відносин

Хто може регулювати відносини Суб’єкти самостійно, а також додатково —
держава [децентралізоване регулювання) Держава (централізоване

регулювання)

Головний спосіб правового регулювання Дозвіл Заборона та позитивне зобов
‘язанпя

Тип правового регулювання Загальнодозволений

(дозволено все, що прямо не заборонено законом) Спеціально дозволений

(дозволено лише те, що прямо зазначено в законі)

Основні види норм права Диспозитивні Імперативні

Основні принципи Принципи свободи особистості, автономії, свободи права
приватної власності, юридичної рівності суб’єктів, свободи договору
Принципи влади і підкорення, субординації, ієрархії, оперативності,
загальної заборони, правового захисту загального суспільного інтересу

За чиєю ініціативою відбувається захист За ініціативою суб’єктів, чиї
права та інтереси порушені За ініціативою держави

ся до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних
країн романо-германської сім’ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне,
фінансове і міжнародне публічне

‘Детальніше з приводу наведених критеріїв див.: Сібільов М. Вказ.
праця.-С. 131-133.

право зазвичай належать до публічно-правових галузей. Водночас
цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове,
сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне
приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право
соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній
промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за
французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки
містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових
інтересів і відносин1.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правовихналежать не
тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і
міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне,
цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру
банкрутства, церковне право і так зване єднальне право.
Приватно-правовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і
міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного
інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі
(наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як
приватно-правові, а в інших — як публічно-правові.

Історичною особливістю романо-германської сім’ї є принцип первинності
приватного права. Останнє вважається визначальним у системі
романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж
публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос у
юридичних дослідженнях2. Проте сьогодні в романо-германській сім’ї
спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за
рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до
«публіци-зації» приватного права3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 292-293.

2 Хашматулла Бехруз. Введение в сравнительное правоведение. — Одесса:
Юрид. літ., 2002. – С. 81.

3 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 293.

Розділ 4

Джерела права романо-германської правової сім’ї

§ 1. Норми права в романо-германській сім’ї

У всіх країнах романо-германської сім’ї норму права розуміють, оцінюють
і аналізують однаково. На думку Р. Давида, цей аспект є одним з
найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім’ї при
всій її географічній довжині1.

Особливості правових норм у романо-германському праві 1. Загальний
характер. Вважається, що норма права в універсальній формі встановлює
для невизначеної кількості випадків, які правові наслідки настають за
тих чи інших фактичних обставин, що описуються абстрактно2. Прагнення до
створення абстрактних правових норм нарівні з бажанням охопити всі сфери
права якісно структурованою нормативною системою є однією з особливостей
правового стилю романського та германського права3.

Роль норми права як загального керівництва у вирішенні конкретних справ
відповідає романо-германській традиції, згідно з якою право
розглядається як модель со-

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С 69.

2 Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. — 2-е

изд., перераб. – М.: БЕК, 2002. – С 9.

3 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — СІЮ.

ціальної організації. Норма права дозволяє законодавцю в необхідних
випадках ефективніше втручатися в ситуації і навіть орієнтувати
суспільство на досягнення певних цілей. З цього випливає, що норма права
має більше значення за правило, встановлене для застосування суддями в
конкретній справі.

Важливою проблемою для романо-германської сім’ї є визначення
оптимального ступеня узагальненості норм права, оскільки від її
вирішення значною мірою залежить ефективність права. Фахівці зазначають,
що норми права не повинні бути занадто загальними, оскільки в цьому разі
вони припиняють бути досить надійним керівництвом для практики, проте не
повинні бути і надмірно деталізованими, бо вони призначені регулювати
саме тип відносин, а не застосовуватися як судове рішення, тільки до
конкретної ситуації.

Ступінь узагальненості норми права не є однаковим для всіх галузей
романо-германського права. Так, конкретизація норм публічного права
повинна бути максимальною. Це необхідно насамперед для того, щоб звести
до мінімуму можливе свавілля державних органів при тлумаченні цих норм.
А в приватному праві, де немає великої потреби нав’язувати суб’єктам
права тверді юридичні рішення, конкретизація норм може бути мінімальною,
і тому допускається високий ступінь узагальнення1.

2. Значна роль юридичної науки у створенні норм права. Юридична наука
традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що
приймаються у конкретних справах. Вона виявляє з маси конкретних справ
чіткі основні принципи, загальні засади, якими в майбутньому можуть
керуватися судді та юристи-практики. Завдяки формулюванню правових норм
науковцями юридична практика звільняється від невідповідних або зайвих
елементів.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С 71. 82

3. Пріоритет норм, що містяться в законодавстві.

Юристи романо-германської сім’ї сприймають право як розгалужене й
величезне зібрання письмових текстів, що мають значення закону. Така
увага до закону не є випадковою. Закон являє собою найприйнятнішу форму
для втілення норм права як загальних правил поведінки. Річ у тім, що
закон має загальний і неперсоніфікований характер: він застосовується
щодо всіх, хто відповідає його умовам, з моменту набрання ним чинності
та до його скасування1. Особливе значення в романо-германському праві
мають норми, що містяться в конституційних актах і кодексах. Наприклад,
завдяки кодексам управі з’являються досить загальні, систематизовані,
легкодоступні для пошуку і розуміння правила, на основі яких судді і
громадяни, доклавши мінімальних зусиль, можуть визначити, яким чином
повинні вирішуватися ті чи інші проблеми2.

4. Своєрідність зв’язку з судовою практикою. Ця своєрідність полягає,
по-перше, в офіційному запереченні судової нормотворчості. У країнах
романо-германської правової сім’ї на відміну від країн загального права
суди лише інтерпретують пов’язані з кожним конкретним випадком
заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважається, що судові
рішення є наслідком розуміння законів судами3.

По-друге, судова практика суттєво впливає на право за допомогою
тлумачення його норм. Н орма права в романо-гер-манській правовій сім’ї
не регламентує деталі, оскільки пра-вотворець не може точно передбачити
розмаїття конкретних справ, що виникають у практиці і що в майбутньому
підпадатимуть під її регулювання. Загальний характер норми права
автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні, обумовлюючи надання
суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм і
відкриваючи простір для

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 90. 1 Давид P., Жоффре-Спинози К.
Вказ. праця. — С. 70. 3 Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое
право. — М.: Спарк, 2001.- С 23.

творчого розширювального тлумачення. Тому роль судді в сім’ї
романо-германського права не обмежується лише «роботою рота, завдяки
якому говорить закон»1.

Отже, для того щоб мати повне уявлення про право в країнах романо-гермаї
іської правової сім ‘ї, недостатньо знати лише зміст норм права. Право в
країнах романо-германської сім’ї складається не тільки з законодавчих
норм; воно включає також так звані «вторинні правові норми», що
створюються в судовій практиці завдяки тлумаченню суддями законодавчих
норм і уточнюють та доповнюють ці норми. Норма, створена законодавцем, —
то лише ядро, навколо якого обертаються «вторинні правові норми»2.

Суди, усуваючи прогалини в законах, нерідко виступають як «заступники»
законодавця. Наприклад);, у річному звіті Федерального верховного суду
Німеччини за 1996 рік зазначається, що жоден юрист уже не сумнівається в
тому, що в усі часи чинне право є сумішшю законодавчих норм і
суддівського права та що право, втілюючись у судових рішеннях, ніколи
повністю не збігалося з положеннями законодавства. Обговоренню підлягає
лише питання про кордони суддівського права, але не його існування3.

§ 2. Джерела права в романо-германській сім’ї, їх види

У романо-германській правовій сім’ї не мас єдиного уявлення про джерела
права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових
систем, які становлять ию сім’ю, має свої специфічні риси, обумовлені
історичними і національними традиціями, особливостями правової культури
й іншими факторами. Більш того, питання про поняття джерел права є
досить складним і дис-

1 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. — С. 145.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 72.

3 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. – С 21.

кусшним навіть усередині кожної національної правової системи Відповідь
на нього змінюється час від часу і залежить від галузі права, щодо якої
вона надається, гак і від філософських та правових поглядів кожного
автора

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку
О О Рубанова, є метафорами1 Понягтя-метафора «джерело права» походить з
античного Риму Автором цього понятія вважається Тит Лівій, який писав,
що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права»
(sons omm pubhee pnvat juris) Таким чином, конкретна правова форма —
Закони XII таблиць — була названа джерелом права Можливо, таке
порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять
землю Ти г Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що
«живить» правовідносини Поступово такий метафоричний підхід
трансформувався в юридичне поняття «джерело права»

У романо-іерманському праві термін «джерело права» є багатозначним. Так,
наприклад, Ж -Л Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та
формальні джерела права На дум ку французького вченого, змістовні
(сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні,
філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи,
які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст У свою чергу
формальні джерела права — це способи формування правових норм, тобто
прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною
позитивного права і набувають статусу норм права2

Джерела права в цій сім’ї традиційно розглядаються не в одному окремо
узятому (історичному, соціологічному, філософському,
формально-юридичному) аспекті, а в су-

1 Рубанов А А Понятие источника права как проявление метафоричности
юридического сознания // Судебная практика как источник права – М , 1997
– С 42

2 Бержель Ж -Л Вказ праця – С 97-98

купностікількох сторін, що доповнюють одна одну1. Якби при розгляді,
наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише
формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види
джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі
неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина,
загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть
суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою
перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття
«джерело права», в романо-германській правовій сім’ї традиційно домінує
формально-юридичний підхід1. Так, нідерландські юристи визначають
джерела права як форми виразу позитивного права, які мають зі гачення
обов’язкових засобів ознайомлені ія з чинним правом3.

Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально-юридичному
значенні провідна роль незмінно належить законові. На думку Р. Давида,
законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах
ро-мано-германської правової сім’ї. Інші джерела права посідають
підлегле та малозначне місце порівняно з класичним джерелом права —
законом4.

Для всіх правових систем романо-германської сім’ї загальними є такі
джерела права:

нормативно-правові акти;

правові звичаї;

міжнародні договори;

загальні принципи права;

правова доктрина;

судова практика (судові прецеденти).

1 Марченко М.Н. Вказ. праця. — С. 299.

2 Там само. – С 298.

3 Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова! Л. В. Бойцова.
– М: Зерцало, 1998. – С. 22.

4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 74-75.

Вони можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:

1. Залежно від формальної обов’язковості джерела права можна
класифікувати на формально-обов’язкові (писані) та неформальні
(неписані).

До формально-обов’язкових джерел права належать, насамперед,
нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони
відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.

Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто
юридичному значенні не є обов’язковими, проте суттєво впливають на
процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеня
поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є
нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших. Іноді
первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні
джерела завжди мають обов’язкову юридичну силу, відіграють значну роль у
соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського
права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли
відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. їх
використання не є юридично обов’язковим. До вторинних джерел
романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи
відомих уче-них-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права1.

3. Залежно від способу формування всі джерела романо-германського права
поділяються на дві групи:

джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі органи держави
(нормативно-правові акти);

джерела, що їх формує суспільство (наприклад, правові звичаї, правові
доктрини).

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 309.

§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім’ї

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди
приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах
рома-но-германської сім’ї вони є стрижневими, основою всього
національного права.

У західній юридичній літературі нормативно-правові акти найчастіше
узагальнено називають письмовими актами, формальними
(формально-юридичними) актами або ж просто — законами в широкому
значенні. Ці акти приймаються не тільки законодавчими органами, але й
виконавчо-розпорядницькими, адміністративними органами, а також на
референдумі.

Звісно, характер, назва і види цих актів у різних країнах
романо-германського права є різними. Проте нормативно-правовим актам, що
діють у межах цієї правової сім’ї, все ж таки можна дати загальну
характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права,
найсуттєвіше впливають на розвиток цієї правової сім’ї на сучасному
етапі. Починаючи з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у
країнах романо-германської сім’ї практично всі аспекти правопорядку,
містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на
традицію писаного права, на принципи демократії, а також на ідею, згідно
з якою законодавство є найкращим технічним засобом для встановлення
точних та зрозумілих людям юридичних правил1.

Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах
романо-германського права є таким великим, що правники сьогодні вже
говорять про проблему девальвації законодавчих норм. Так, станом на
кінець 1998 року у ФРН чинне федеральне право містило приблизно 1900
первісних законів (нових законів, що вперше регулюють

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — СІП.

суспільні відносини певного виду) та 3000 первісних нормативних
постанов (актів, що їх видають виконавчі органи влади). Первісні закони
містили близько 45 тисяч окремих приписів, нормативні постанови —
приблизно 37 тисяч1.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те, що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів законодавчої і
виконавчої влад;

б) містять норми права — розраховані на багаторазове застосування
правила загального характеру, які адресуються не одній якійсь людині, а
відразу багатьом, поіменно не перерахованим. Отже, нормативно-правові
акти встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;

в) мають загальнообов’язковий характер, забезпечуються й охороняються
державою;

г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім’ї відоме поняття закону,
що, безперечно, є найважливішим джерелом серед нормативних актів2, та
поняття підза- конного акта, який приймається виконавчою владою на
виконання закону.

Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція,
закон і акт виконавчої влади. Вона є результатом поєднання принципу
законності, принципу поділу влади і демократичного принципу: відповідні
компетенції виконавчої та законодавчої влади надаються конституцією, яка
підкоряє виконавчу владу законодавчій, оскільки законодавча влада
представляє народ, який є джерелом влади3.

4. У кожній державі існують пірамідальні системи підзаконних актів, на
вершині яких бувають акти, прий-

1 Справочник по нормотворческой технике. — С. 3.

2 Детальніше про особливості закону в сім’ї романо-германського права
див. § 4 цього розділу.

3 Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний
аналіз: Пер. з франц. — К.: Основи, 1996. — С. 234.

няті урядом в особливо урочистій формі, потім звичайні урядові акти,
акги міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти місцевої влади.

У країнах, що належать до романо-германської правової сім’ї, сьогодні
можна помітити тенденцію підвищення значення підзаконних актів. У цих
країнах визнають, що в недостатньо важливих галузях законодавча
процедура є занадто обтяжливим джерелом права. Тому правове регулювання
питань, що виникають у цих сферах, слід віднести до компетенції органів
виконавчої влади. Приміром, у Франції та ФРН підзаконні акти визнаються
повноцінним джерелом навіть кримінального права1.

У багатьох країнах Європи також існує поняття самостійного підзакопиого
акта (регламенту) як різновиду подзаконного акта, що прийнятий не на
виконання закону. У Франції, наприклад, такими актами є регламентарні
акти, які згідно зі ст. 37 Конституції Франції видаються
виконавчо-розпорядницькими органами в особі уряду, міністрів, а також
уповноважених органів адміністрації різних рівнів з питань, що не
входять до сфери законодавства.

Країнам романо-германського права відоме також поняття актів
делегованого законодавства. Важливо звернути увагу на те, що деякі з
актів делегованого законодавства мають силу закону.

Прикладом цього різновиду підзаконних актів у Франції є ордонанси —
акти, прийняті урядом з дозволу парламенту після отримання висновку
Державної Ради з питань, що зазвичай належать до галузі законодавства.
Згідно зі ст. 38 Конституції Франції ордонанси підлягають затвердженню
парламентом, після чого вони набувають сили закону і можуть бути змінені
тільки останнім.

В Італії актами делегованого законодавства є так звані законодавчі
декрети, що видаються урядом згідно зі

1 Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права.
— М.: Междунар. отношения, 2002. — С. 24.

ст. 76 Конституції в порядку здійснення законодавчої функції,
делегованої йому парламентом, який визначає принципи та керівні критерії
такою делегування. Ці акти приймаються на обмежений час і стосуються
певного кола питань. Уразі особливої необхідності й терміновості ст. 77
Конституції Італії уповноважує уряд приймати на свою відповідальність
тимчасові розпорядження, які мають силу закону. Того ж дня ці акти повні
іні бути подані до парламенту для їх затвердження. Якщо розпорядженіія
протягом 60 днів після їх опублікування не отримали законодавчого
затвердження, вони втрачають чинність з моменту видання.

Схожа ситуація складається і в Іспанії. Так, згідно зі ст. 82
Конституції Генеральні кортеси (нижня палата Парламенту) можуть
делегувати урядові повноваження видавати в конкретній галузі і на певний
строк законодавчі декрети — нормативні акти, що мають силу закону. У
надзвичайних і термінових випадках уряд може видати декрети-закони —
тимчасові законодавчі акти, що повинні негайно передаватися Конгресу на
обговорення та голосування. Відповідно до ст. 86 Конституції Конгрес
повинен протягом 30 днів затвердити або скасувати декрет-закон.

§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім’ї

Як зазначалося, закон є найважливішим джерелом серед нормативних актів.
Особливостями закону в сім’ї романо-германського права є:

1) розуміння закону в широкому і вузькому значеннях. У широкому
(матеріальному) значенні закон у країнах романо-германського права
протиставляється звичаю. У цьому разі законом називають будь-який
нормативно-правовий акт, що містить правові приписи загального характеру
і виходить від уповноважених на їхнє видання центральних і місцевих,
законодавчих і виконавчих дер-

жавних органів. У вузькому (формальному) значенні закон — це акт, що
виходить від законодавчого органу країни, прийнятий відповідно до
встановленої процедури і має вищу юридичну силу;

регулювання законами найважливіших суспільних відносин;

перебування законів на вищому щаблі в Ієрархії джерел права;

наявність загальних принципів побудови системи законів. Так, практично у
всіх країнах романо-германсько- го права вирізняють конституційні закони
(конституції), кодекси та поточні закони.

У всіх країнах романо-германського права існують писані конституції, за
нормами яких визнається особлИ| вий авторитет. Вони, за вдалим висловом
К. Хсссе, є ост новним планом правового оформлення життя суспільства, що
базується на певних продуманих принципах1, Конституція розглядається як
Основний закон певної держави, ядро всієї правової системи, юридична
база для поточного законохіавства, образно кажучи, як закон законів.
Вона містить сукупність конституційних норм, інститутів та принципів, що
регулюють організацію державної влади, взаємовідносини цієї влади,
суспільства та індивідів. Важливе завдання конституції — обмежити
державну владу. Основна юридична риса конституції як Основного закону —
її верховенство, що означає пріоритетне становище конституції в системі
джерел права, яке забезпечується особливим порядком її прийняття і
зміни, а також наданням їй найвищої юридичної сили.

Особливий характер конституції підтверджується, зокрема, тим, що видання
і застосування законів у більшості країн романо-германського права
незмінно супроводжується судовим контролем за їх конституційністю. На
початку 90-х років XX століття лише дві європейські держа-

1 Хессе К. Основы конституционного права ФРГ: Пер. с нем. — М.: Юрид.
лит., 1981. – С. 28.

ви, що належать до романо-германської правової сім’ї, — Люксембург та
Нідерланди — не мали жодної форми судового контролю за коне гитуційністю
законів. Однак у цих країнах, особливо в Нідерландах після перегляду
Конституції в 1982 році, міркування предметної конституцій-ності
посідають чільне місце в парламентських дебатах.

У XIX—XX століттях значного поширення у країнах романо-германського
права набула кодифікація. Вона дозволяє упорядкувати норми права шляхом
переробки чинного законодавства і створення в процесі правотворчості
єдиного, логічно, юридично і соціально цілісного, внутрішньо і зовнішньо
узгодженого нормативно-правового акта. Практично в усіх країнах
романо-германського права ми знаходимо п’ять основних кодексів:
кримінальний, цивільний, кримінально-процесуальний,
цивільно-кримінальний та комерційний (торговельний).

Розглядаючи питання про статус кодексів у романо-германському праві,
слід зазначити, що юридично кодекси не мають пріоритету порівняно з
поточними законами (крім випадків, коли законодавець прямо не передбачив
інше в тексті кодексу). Проте традиційно кодекси серед юристів мають
підвищений авторитет. Це пояснюється низкою їх характерних рис:

у кодифікованому акті, як правило, формулюються норми, що регулюють
найважливіші питання суспільного життя, які визначають нормативні основи
тієї чи іншої галузі (інституту) законодавства;

кодекс регулює значну і досить велику сферу відносин;

кодекс є підсумком удосконалення законодавства, зведеним актом,
упорядкованою сукупністю взаємозалежних приписів. Він є єдиним,
внутрішньо пов’язаним документом, що містить як перевірені життям,
суспільною практикою чинні норми, так і нові правила, обумовлені
динамікою життя, потребами розвитку суспільства;

кодификація спрямована на створення більш стійких, стабільних норм,
розрахованих на тривалий період їхньої дії;

кодифікований акт звичайно очолює систему взаємозалежних нормативних
актів, що утворюють певну галузь, підгалузь або окремий інститут
законодавства;

акт кодификації завжди є значним за обсягом, має складну структуру. Це
своєрідний укрупнений блок законодавства, що забезпечує більш чітку
побудову системи нормативних приписів, а також зручність їх
використання.

Зрозуміло, що наявність загальних принципів побудови системи законів
зовсім не виключає їхніх національних особливостей. Зокрема, ці
особливості можуть виникати залежно від державного режиму, форми
правління, форми державного устрою, історичних обставин й інших
факторів, що існують у тій чи іншій країні. Так, федеративний устрій
держави значною мірою впливає на процес побудови системи законів у
Швейцарії, Німеччині, Бельгії та інших держав.

Конституції багатьох країн романо-германського права передбачають
можливість прийняття спеціальних різновидів поточних законів і
встановлюють особливі вимоги до цих актів. До різновидів поточних
законів можна віднести, зокрема:

а) у Франції — програмні закони, що визначають цілі економічної й
політичної діяльності держави; органічні закони, що приймаються у
випадках, передбачених Конституцією; фінансові закони, що визначають
доходи та видатки держави; закони про фінансування соціального
забезпечення;

б) у ФРН — рамочні закони, що містять загальні приписи Федерації, які
конкретизуються в земельних законах; закони про порядок
виконання/застосування, що приймаються на виконання міжнародного
договору або норм європейського права;

в) в Іспанії — органічні закони, тобто закони, що стосуються розвитку
основних прав і свобод, закони, що схвалюють статути автономій, закони,
що встановлюють 94

порядок загальних виборів, а також усі інші закони, передбачені як такі
Конституцією; базові закони, що визначають умови делегування
законодавчих повноважень від парламенту до уряду.

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім’ї

Загальні принципи— це положення (правила) об’єктивного права, які можуть
втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов’язково
застосовуються в судовій практиці і мають досить загальний характер1.

У романо-германській правовій сім’ї загальним принципам права надають
великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел
права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом
права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші
джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що
виникають у судах. Таким чином, судці повинні створювати правові норми
для вирішення проблем, які постають перед ними. Проте якщо нормотворча
роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні
повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить
концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою
правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових
актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам
застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових
приписів2.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому
випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з
правопорядку, що існує

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 167.

2 Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с англ. – М.:
Закон и право, ЮНИТИ, 1998. – С. 143, 145.

в країні. Отже, загальні принципи не обов’язково відтворюються в нормах
позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи,
закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені
законом.

1. їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель,
хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів,
ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади1. Головним
джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи
з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі
принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці
Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував
рішення щодо незаконного збагачення.

Панування загальних принципів над позитивним правом. Звичайні правові
норми є лише окремими випадками їх застосування або виключеннями. Саме
на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи
виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом
найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі
права. Вони виконують, образно кажучи, функцію головних, опорних
елементів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принципи є ідейною
основою для позитивного права, визначають стратегічний напрямок розвитку
правової системи.

Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що
створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей
права.

Владний характер, суворість і обов’язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації
прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах
закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 166. 96

людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання
забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства.
Конституція Іспанії закріплює, наприклад, принцип законності; принцип,
відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип
відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють
здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний
суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях
зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного
закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не
конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування
надпозитивного права, що зв’язує навіть установчу владу законодавця.
Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів
конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН
використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи
державної влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, що
перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного
інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є
суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній
легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових
актах. Він складається з трьох основних положень:

засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні
бути оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;

обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні
права і цінності;

зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з
цілями, що переслідуються1.

1 Шевчук С Значення загальноправового принципу пропорційності для
визначеності конституційності обмежень щодо реалізації конституційних
прав і свобод (зарубіжний досвід) // Вісник Академії правових наук
України. — 2000.— №1.— С. 70—71.

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням
справедливості втому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний
момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися
без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до
розбіжності між правом і справедливістю1.

Зв’язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає
сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя,
принцип «fraus omnia corrumpil» (омана знищує всі юридичні наслідки);
принцип «nemo auditur…», згідно з яким жоден не може розглядати
справу, у якій сам бере участь.

‘ § 6. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї

я і Доктрина посідає важливе місце в системі джерел ро-мано-германського
права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина
була основним джерелом права в романо-германській сім’ї. Так,
використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XII—XVII століть є
прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть
правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається
судом» (quod non agnoscit glossa, поп agnoscit forum). Це правило
доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як
засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в
італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське
право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі,
направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету
того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в
Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного
рішення2. Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії

‘ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 108.

2 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. – М., 1915. — С. 126.

і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-гер-манського права,
термін «доктрина» вживається у кількох значеннях:

а) як вчення, філософсько-правова теорія;

б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності
і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й
правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та
права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів1. Сьогодні доктрина не
визнається джерелом права у

формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело,
що фактично впливає на право. Необхідно зазначити, що доктрина впливає
не тільки на пра-возастосовну діяльність і на тлумачення чинного права,
але й на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється
тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати
шлях для законодавства2.

Вплив доктрини на законотворчість обмежується такими основними
напрямками:

доктрина створює тезаурус (словник) правових понять, якими користується
законодавець;

законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні
проектів законів та інших нормативних актів;

законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися в
доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції3.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти
підкреслюють, що для суддів конти-

1 Марченко М. В. Вказ. праця. — С. 349—350.

2 Эннещерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с нем. – М.:
Изд-во иностр. лит., 1949. – С. 154.

3 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 106.

і 99

нентального права цілком природним є звернення в процесі судових
розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як
зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що
усіма визнається правильним1. Тому невипадково, що значний авторитет
серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення
законів.

Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, смислу
та цілей правових норм, що з’являється внаслідок теоретичних пошуків,
наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній
обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації
осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім’ї пояснюється
також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна
копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в суть питання, такі
необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується
вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при
формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того,
в судовому процесі можливе пряме посилання на доктри-нальні висновки.
Наприклад, відомі випадки посилання в австрійському суді на наукові
погляди Г. Кельзена 2.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих
випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими
нетиповими ситуаціями. Наприклад, нетиповими є ситуації, при яких
відносини, що розглядаються, або взагалі не врегульовані нормами права,
або ж вони регулюються за допомогою не зовсім зрозумілих, суперечливих
норм. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах
романо-германського права обов’язково звернеться до доктрини. У цих ви-

1 ЭннекцерусЛ. Вказ. праця. — С. 154.

2 Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и
практика. — М.: Юристь, 1998. — С. 113—114.

100

падках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до
права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну
норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези
субсидіар-ного застосування права, визначати загальні засади, принципи
права, придатні для тлумачення волі законодавця1.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і
правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах
романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції,
наприклад, досить високо цінують доктрини, що стосуються суто
прикладних, практичних аспектів права, тоді як у Німеччині та Італії
частіше віддають перевагу фундаментальним доктринам, доктринам
академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії
юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді,
а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям.
Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним
коментарям, що існують і у Франції, але там вони призначені тільки для
практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або
систематизовані підручники. Виняток, напевне, становить тільки
кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права2.

§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших
джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У
межах романо-германської правової сім’ї існують два протилежні погляди
на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно
перебільшують роль звичаю в романо-герман-

1 Хабриева Т. Я. Вказ. праця. — С. 125.

2 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 107. і

101

ському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично
протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані
нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у
романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права,
як того бажає соціологічна школа, проте ійого роль разом з тим аж ніяк
не є такою незначною, як вважають позитивісти1.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах
романо-германської сім’ї звичаї як джерело права відіграють неоднакову
роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело
права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій
країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є
досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права
також майже зникають2.

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку рома-но-германського
права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується.
Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової
системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові
рішення потроху витісняють звичай з системи джерел ро-мано-германського
права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх
стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як,
скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка.
Проте намагатися зв’язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними
звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий
костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в
розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю
професійних юристів3.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С 93 – 94.

2 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 322 – 323.

3 Виноградов П. Г. Вказ. праця. — С. 94 — 95.

102

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція
величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у
XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження,
щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ
1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках.
Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить
різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє
використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак,
пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх,
компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний
потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта1. Подальшому
зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що
широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і
перетворила закон на головне і майже єдине джерело права
ро-мано-германської сім’ї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно
визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його
інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину.
Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов’язана з
визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами:
судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве
право виникає головним чином із судової практики2. У цьому випадку
звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване
на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд
ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не
є обов’язковим і, отже, не може вважатися правовим.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С 327 – 328.

2 Эннекцерус Л. Вказ. праця. — С. 146.

103

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті
нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання
певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє
їх юридичним характером, роблячи їх обов’язковими для суду та вказуючи
на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до
місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій1.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте
призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер.
Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися
офіційні джерела права2.

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

звичаї, що виступають на додаток до закону (secun- dum legem). Ці звичаї
сприяють створенню найоптималь- ніших умов для тлумачення і застосування
нормативних актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розуміння
потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду
на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не
вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є
помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним
сувеніром тощо;

звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких
звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані
законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на
законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії
за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що
регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм
звичаєвого права;

1 Морандьер Ж. Л., де ла. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3
т. – М.: Изд-во иностр. лит., 1958. – Т. 1. – С. 125.

2 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 110.

і 104

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є
досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це
пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти
законодавчої влади1. У деяких національних правових системах ці звичаї
навіть законодавчо забороняються.

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах
романо-гермапського права досить активно впливають на норми права у
прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме
існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її
нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про
роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний
контроль за кон-ституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає
в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права,
здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ2.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах
романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними
традиціями (одні країни заохочували розвиток прецедентного права, другі
— обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією
(закріпленням або забороною прецеденту як джерела права).

Так, характерною рисою французької доктрини є так звана упорядкована
концепція правозастосування, що виникла ще за часів Французької
революції. Згідно зі ст. 5

1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. – С. 94-95.

1 Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества
// Судебная практика как источник права. — М.: Юристь, 2000. – С. 47.

105

Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень
загального або регламентарного характеру. Це значить, що суддя у своєму
рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в
аналогічних випадках.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про незначну
роль судової практики у правовій системі Франції. Роль судді є основною
в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин,
а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й
протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення
закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об’єднуючої
ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням,
насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та
судовими органами набувають іноді характеру бурі’.

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більаі значна
роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить,
зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження
на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 року2
Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так:
суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі
законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і
реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному
правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя
не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на
раціональній аргументації. Очевидно, що писаний закон не завжди виконує
свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі
суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та
загальних уявлень про

1 БержельЖ.-Л. Вказ. правд. — С. 137. BVerfGE 34, 269. ,

106

справедливість. Завдання та повноваження у сфері право-творчості — але
завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями.
Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний
суд визнавав це завжди1.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний
характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На
відміну від французької в ній визнається необхідність правового
обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються
посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської
системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, за винятком рішень
Федерального констшуційного суду2. Втім, німецькі фахівці говорять про
існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються
утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими
інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар’єру3.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії,
де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії,
формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). її
порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для
оскарження судових рішень до Верховного суду4.

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як
джерело права, належить також Швейцарія. У статті 1 Цивільного кодексу
цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають
застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя
повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у
разі відсутності звичаю, —

1 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. — С. 31.

2 Серверэн Э. Вказ. праця. — С. 55.

3 Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судебная
практика как источник права. — М.: Юристъ, 2000. — С. 66.

4 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 104.

107

відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У
процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за
межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами
прецедентного права1. Роль судової практики підвищується в тих країнах
романо-германської правової сім’ї, які є членами Європейського Союзу. Це
пов’язано з тим, що в ЄС фактично визнаний прецедентний характер рішень
Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права2.
Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного
права держав — членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на
відповідні національні правові системи.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 344.

2 Хорольський Р. Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського
Співтовариства // Проблеми законності. — X.: Нац. юрид. акад. України,
1999. – Вип. 39. – С 204-209.

108

Розділ 5

Загальна характеристика англ о – американської

правової сім’ї

§ 1. Особливості англо-американської

правової сім’ї

Англо-амєриканська правова сім’я є однією з найпоширеніших та
найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім’ї
слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює
право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім’ї загального права. Як
відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини
англійське право поширилося у багатьох державах світу. Унаслідок цього
сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що
були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в
низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте
англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих
країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура
юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів
побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

109

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією
і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у
Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє
англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса
правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку),
Австралії, Нової Зеландії, а також право деяких інших держав — колишніх
колоній Британської імперії: наприклад, Антигуа та Барбуда, Багамів,
Барбадосу, Белізу, Гренади, Домініки, На-уру, Сент Кітцу і Невісу,
островів Тонга, Фіджі, Ямайки (на цей час ці держави є членами
Британської Співдружності). До цієї групи тяжіють змішані правові
системи Гани, Гамбії, Нігерії, Сьєрра-Леоне, Танзанії, Бангладеш,
Брунею, Індії, Пакистану, Сингапуру тощо, де запозичене англійське
загальне право взаємодіє з релігійними і традиційними правовими
системами.

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом
англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і
сутгєво відрізняється від англійського.

Для позначення цієї правової сім’ї зазвичай на рівних підставах
використовуються такі терміни:

«сім ‘я англо-амершсанського права», який підкреслює той факт, що саме
англійське та американське право становлять основу двох самостійних груп
і домінують у цій правовій сім’ї;

«сім’я загального права», використання якого пояснюється тим, що в
розвитку правових систем цієї правової сім’ї основна роль належить
нормам, створеним судовою практикою (тобто загальному праву);

«сім’я англосаксонського права», який демонструє те, що правові системи,
які входять до цієї правової сім’ї, склалися під впливом системи і
принципів англійського права; слід мати на увазі, що цей термін, строго
кажучи, стосується тільки найдавнішого періоду розвитку права Англії, по

Особливості сім’ї англо-американського права

1. Наступність права. Найяскравіше ця риса, що характеризує специфіку
історії формування сім’ї загального права, виявилась в англійському
праві: з 1066 року воно розвивається без будь-яких радикальних і
революційних змін. Цьому сприяли два фактори:

з 1066 року Англія не знала іноземної військової експансії;

акти Парламенту і судові прецеденти не втрачають своєї юридичної сили
тільки з тієї причини, що з’явилися давно і застаріли. Англійці
вважають, що довголіття правової норми — вірна ознака її необхідності,
соціальної обґрунтованості й авторитетності. Так, у судових справах, що
розглядалися у XX столітті, застосувалися, наприклад, Глостерський
статут 1278 року, який визначає межі необхідної оборони, та Закон про
державну зраду 1351 року.

Визі іання наступності права має велике практичне значення. Виходячи з
цієї особливості англійського права, юридична практика завжди прагнула
розглядати право як незмінне в часі. Тому судці зверталися насамперед до
тих судових рішень, що приймалися раніше, і кожного разу були змушені
шукати логічний зв’язок між «старим» правом і новими справами. Ця
особливість англійського права трактується як утвердження панування
права над свавіллям суддів і значною мірою обмежує свободу суддівського
розсуду1.

Звичайно, реформи правової системи в Англії відбувалися. Проте вони ніби
«вростали» в існуюче правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін,
до того ж дуже повільних2.

2. Відсутність рецепції римського права. Це, однак, не свідчить про те,
що римське право взагалі не мало ніякого впливу на правові системи, які
належать до англо-аме- риканської сім’ї. Такий вплив безумовно існує,
але про-

1 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — М.: Наука, 1993. — С. 18.

2 Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. — С 484.

Ill

тягом усієї історії розвитку він був незначним і не стосувався засад
загального права.

Суддівський за своєю природою та змістом характер права. Без усяких
перебільшень можна говорити про те, що основа англосаксонської правової
системи була закладена завдяки діяльності судів. На всіх етапах
історичного розвитку норми, створені суддями, вважаються основним
джерелом в англосаксонській правовій сім’ї. Сьогодні суди у країнах
загального права також не обмежуються тільки застосуванням положень
законодавства. Фактично вони створюють право (судові прецеденти), коли
вирішують спори або звертаються до тлумачення законів.

Розвиток загального права юристами-практиками. Звідси, на думку юристів
з країн романо-германського права, — деяка стихійність і неозорість
правового масиву, відсутність раціональних засад у його системі. Отже,
загальне право — це не продукт суворих теоретичних та логічних викладок
вчених. Воно завжди було і залишається результатом досвіду суддів і
змагання учасників процесу.

Менш абстрактний характер норм, ніж у романо- германському праві. Це
пояснюється тим, що більшість норм англосаксонського права створювалася
при розгляді судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на
вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення загальних правил
поведінки на майбутнє.

Виокремлення в англосаксонському праві прецедентного та статутного
права. Прецедентне право традиційно визначається як право, що
складається з норм і принципів, які створюються і застосовуються суддями
в процесі винесення ними судових рішень. Статутне право — це право,
норми якого мають своїм джерелом не судову практику, а волю держави в
особі її законодавчих органів. Норми статутного права містяться в актах
законодавчих органів (статутах) і актах делегованого законодавства.

Існування в англосаксонському праві загального права та права
справедливості. Норми загального права

112

сформувалися внаслідок діяльності королівських судів. Право
справедливості виникло при винесенні рішень лор-дом-канцлером і було
покликане доповнити загальне право; воно є системою більш гнучких норм,
створених передусім внаслідок застосування такого принципу, як «суд по
совісті, а не за традицією та звичаєм».

Відсутність принципового значення поділу на приватне і публічне право.
Ця особливість обумовлюється принципом верховенства права, згідно з яким
усі є рівними перед правом, а держава виступає на правовому полі лише як
один із суб’єктів права поряд із приватними особами. Тому як державі,
яка повинна захищати публічний інтерес, так і окремим особам, які
повинні мати можливість реалізовувати свої приватні інтереси, необхідно
на рівних підставах доводити в суді свою правоту щоразу, коли вони
звертаються за правосуддям. У зв’язку з цим, вважають англійські юристи,
немає ніякого сенсу створювати самостійні галузі приватного та
публічного права, які будуть по-різному захищати інтереси держави й
інтереси окремої особи. Згідно з принципом верховенства права
англійський суд не виступає на боці держави. Англійськими правниками
поділ права на приватне і публічне заперечується з особливим пафосом,
оскільки такий поділ завжди розглядався як реалізація ідеї про те, що
держава та уряд можуть праву не підкорятися1. Як твердять англійські
судді, верховенство права — це одне, а державний інтерес — то зовсім
інше. Є речі, які не можна робити в ім’я права, але які треба робити
задля державного інтересу2.

Важливість поділу на матеріальне і процесуальне право. Матеріальне право
визначає права й обов’язки, свободи і повноваження людей, тоді як
процесуальне право стосується забезпечення цих прав і обов’язків,
зокрема, воно пов’язане з судовою процедурою і доказами. Слід зазначити,
що для англо-американського права характер-

‘ Романов А. К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. — С. 79. 2
Харитонова О. L, Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. — С. 486.

113

на розвиненість юридичного процесу, на основі якого і розвиваються
матеріальні галузі права. Це одна з суттєвих відмінностей сім’ї
загального права від романо-герман-ського права. У минулому, хоча
сьогодні це може здатися дивним, саме процесуальному праву належала
провідна і системоутворююча роль у правовому розвитку.

Непоширеність кодификацїї. У країнах романо-гер- манського права
переважна більшість важливих норм міститься в писаних кодексах, що є
неприйнятним для країн загального права. Як уже зазначалося,
англосаксонська система є продуктом її історичного розвитку, а будь-яка
коди- фикація, за образним висловом, — це завжди удар сокири по
безперервному плину часу. Проте кодифікаційні роботи все ж таки
проводяться. Так, наприклад, в Англії сьогодні триває робота над
проектом Кримінального кодексу, який був офіційно опублікований у 1967
році. У багатьох штатах США існують кримінальні, цивільні та цивільні
процесуальні кодекси. Однак кодекси, що існують у країнах загального
права, не схожі за своїм характером на кодекси країн романо- германської
правової сім’ї. Вони є результатом консолідації права, що і відрізняє їх
від кодексів європейського типу.

Змагальна судова процедура. Ця особливість англосаксонської правової
системи означає, що суд, вирішуючи як цивільні, так і кримінальні
справи, займає нейтральну, неупереджену позицію і відповідальний лише за
прийняття рішення у справі; сторони самі розробляють та подають докази й
аргументи, на яких грунтуватиметься рішення; судова процедура
концентрується головним чином на зіткненні протилежних доказів і
аргументів, наданих сторонами; сторони мають рівні можливості
представляти та обговорювати свої справи з тим, хто приймає рішення1.

Важлива роль інституту суду присяжних. Хоча присяжні були сприйняті і
романо-германським правом, проте цей інститут найповніше наклав свій
відбиток саме на право Англії і США.

1 Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: Пер. з англ. – К.:
Україна, 1999. – С. 85.

114

§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

Вивчення сім’ї загального права традиційно починається з вивчення
англійського права, оскільки на всіх правових системах, що належать до
цієї сім’ї, позначився вплив англійського права. Саме англійське право є
тією правовою моделлю, яка сприймається протягом багатьох століть далеко
за межами Англії. Окрім того, до XVIII століття історія сім’ї загального
права була виключно історією англійського права. Отже, розвиток сім’ї
загального права доцільно розглядати саме на прикладі історії
англійського права.

Як зазначалось, особливістю права Англії є безперервність і наступність
його розвитку. Чинне англійське право і його інститути ніколи не
відривалися від своїх історичних коренів і традицій, тож аналіз права
при вирішенні конкретного питання тут завжди більше нагадує дослідження
його історії.

В історії становлення і розвитку сучасного права Англії можна виокремити
чотири основні етапи.

Етап І: англійське право до норманського завоювання (до 1066р.), або
англосаксонський період

Протягом кількох століть до норманського завоювання Англія була
об’єднана англосаксонськими королями в аморфне державне утворення, яке
не можна було назвати централізованим. Природно, що в цей період в
Англії була відсутня централізована правова система. Право цього періоду
складається лише з місцевих звичаїв патріархальних англосаксонських
племен, що мали локальний характер та істотно різнилися між собою.
Місцеві суди у своїх рішеннях могли спиратися тільки на норми місцевих
звичаїв і традицій.

Найвідоміші пам’ятники стародавньої англійської правової системи — так
звані англосаксонські правди1 —

1 До них належать, зокрема, «Правда» Етельберта (початок VII ст.),
«Правда» Іне (кінець VII—початок VIII ст.), «Правда» Альфреда Великого
(кінець IX ст.).

115

здебільшого обмежуються лише закріпленням чи забезпеченням виконання
стародавніх звичаїв. їм зовсім не відоме розмежування матеріального і
процесуального права, цивільного і кримінального, приватного й
публічного. Вони стосуються не всієї Англії, а тільки деяких її частин,
і, скоріше, окремих племен і родів.

Можна сказати, що закої ш старої Англії передбачають існування багатьох
дуже давніх, незмінних звичаєвих правил, яких добровільно дотримувалися
і які не були створені якоюсь однією людиною і не могли буги нею
змінені. Така впевненість ніколи не зникала в Англії, і вона багато що
пояснює в історії англійського права1. Але з часом правові звичаї значно
змінилися і на більш пізніх етапах поступово трансформувалися в сучасне
право Англії.

Етап II: формування системи загального права завдяки діяльності
королівських суддів (1066р. —друга половина XIVcm.)

Праву цього періоду притаманні п’ять основних якостей: воно є
королівським (створене за сприянням короля), судовим (створене судовою
практикою), загальним (є єдиним для всієї країни), процесуальним
(пріоритет надано не матеріальному, а процесуальному праву) та публічним
(основну увагу в той час надають публічному праву і майже повністю
ігнорують приватне право)2.

Завершується цей період першою кризою системи загального права, що
привела до появи суто англійського феномена — права справедливості3.

Етап III: реформування архаїчного загального права і перехід до
сучасного права (друга половина XIVcm. — середина XIX cm.)

На цьому етапі норми загального права пристосовуються до вимог Нового
часу. У боротьбі між правом спра-

1 Дженкс Э Английское право: Пер. с англ. — М.: Юрид. изд-во Мин-ва
юстиции СССР, 1947. – С. 17.

2 Осакве К Вказ. праця. — С. 44.

3 Детальніше про виникнення загального права див § 3 цього розділу.

116

ведливості та загальним правом перемагає справедливість: у 1616 році
король Яків 1 наказав зберегти суди совісті, хоча суди загального права
наполягали на тому, що робота судів совісті, які спиралися на право
справедливості, підриває основу системи загального права і їх треба
ліквідувати. Отже, норми права справедливості дістають перевагу, коли
вони суперечать нормам загального права. Наприкінці XVII — на початку
XVIII століття проводяться реформування й систематизація правил права
справедливості, унаслідок чого право справедливості набуває формальних
рис загального права, а суди совісті починають дотримуватися принципу
прецедентного права. У XVIII столітті відносини між судами совісті і
загального права нормалізуються.

Для III етапу характерне також зростання ролі статутів (законів
Парламенту) як джерела права. У цей період остаточно визнається принцип
правового суверенітету (верховенства) Парламенту, який полягає, зокрема,
в тому, що Парламент має право видавати і скасовувати будь-які закони з
будь-якого питання.

Етап IV: подальший розвиток системи загального права, набуття нею
сучасних рис (середина XIXcm. — нинішні часи)

Для цього періоду характерні такі процеси:

злиття загального права і права справедливості в єдину систему права, а
також об’єднання судів совісті та судів загального права в єдину судову
систему (як наслідок судової реформи 1873—1875 pp.);

втрата загальним правом статусу єдиного провідного джерела права;

перенесення акценту з процесуального на матеріальне право;

посилення ролі законодавства як основного джерела права;

активна робота щодо очищення права від архаїчних, давно не діючих актів
і щодо систематизації норма-

117

тивних актів (так, з 1870 до 1934 року парламент приймає 109 законів
консолідації, які модернізують положення старих статутів);

— серйозні намагання кодифікувати деякі сфери англійського права (які,
однак, були невдалими).

П ісля 1914 року відбувається розквіт адміністративного права,
продовжуються реформи судової системи. У 1965 році створюється Комісія з
правової реформи. Важливе значення для розвитку правової системи має
вступ Великобританії в 1972 році до Європейських співтовариств.

§ 3. Виникнення та реформування загального права

Запровадження централізованої системи правління на території всієї
Англії, що було одним з важливих наслідків норманського завоювання,
неминуче торкнулося й англійської правової системи. Нормани змогли
запровадити загальне для всієї території завойованої країни право.
Звідси і поширена назва англійської системи права — загальне право
(common law).

Основна частина норм загального права склалася внаслідок самостійної
нормотворчої діяльності англійських суддів. Коли королівські судді
почали у другій половині XII століття вирішувати спори, вони не знайшли
формально встановлених норм, які вони могли б застосовувати. Парламенту
ще не існувало; він виник лише в 1265 році — через століття після того,
як суди почали регулярно діяти1.

За припущенням Г. Дж. Бермана, все законодавство перших чотирьох
англонорманських королів з 1066 до 1154 року могло бути вміщене на одній
сторінці. Це пояснюється тим, що королі взагалі не вважали регулярне
видання нових законів одним із своїх обов’язків2. У таких умовах судді
були вимушені самостійно встановлювати норми, виходячи з того, що ці
правила поведінки відпо-

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 28.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 413.

118

відають давно існуючим звичаям суспільства. Тому розгляд розвитку
англійського права є неможливим без паралельного дослідження діяльності
судів.

Природно, що для запровадження загальної для всієї країни правової
системи необхідно було створити систему суворо централізованих судів,
підзвітних лише королю. Першим головним королівським судом, заснованим
як противага місцевим судам, була Королівська рада (Curia Regis). Цей
орган існував як вище казначейство країни, наділене до того ж судовими
функціями.

У XI І—XI11 століттях у системі королівських судів з’явилася низка нових
судових органів:

суд казначейства (Court of Exchequer), який спочатку був одним з
підрозділів Королівської ради і займався податками і зборами. Згодом цей
судовий орган почав вирішувати спори фінансового характеру і податкові
справи;

суд ассизів (Court of Assize), що розглядав справи у виїзних засіданнях.
Країна була розділена на райони, які називалися округами. Судді,
переміщаючись по цих округах, проводили засідання суду в кожному місті
округу. З часом ці суди стали займатися виключно кримінальними справами;

суд загальних позовів (Court of Common Pleas), який був створений для
вирішення в основному спорів майнового характеру між приватними особами.
Це були справи, що не торкалися інтересів монархії і монарха (в
основному це були суперечки про земельні володіння);

суд королівської лави (Court of King’s Bench) — він був створений як
орган з розгляду публічних справ і питань, що торкалися інтересів
держави. Засідання цього суду проходили в присутності і під головуванням
короля.

Поява цих судів призводить до зменшення значення Королівської ради як
судового органу. Розглядаючи судову систему в ранньофеодальний період,
слід враховувати те, що в Англії існували ще кілька видів судів, які не
належали до королівських: канонічні (церковні) суди, місцеві

119

суди громади, суди барона (феодала), суди міст, морські суди

тощо.

Спочатку судці королівського суду супроводжували короля, коли він
об’їжджав свої володіння. На місцях королівські чиновники за дорученням
короля розглядали скарги, з якими до короля зверталися місцеві жителі.
Згодом судді самостійно їздили по всій країні для здійснення правосудця.
У кожній місцевості діяли свої звичаї і традиції, і судді змушені були
їх враховувати і застосовувати. Цьому сприяла поширена на той час
практика запрошення до суду місцевих жителів —присяжних засідателів. За
часів Генріха II (друга половина XII ст.) суд присяжних стає постійним
інститутом у цивільних та кримінальних справах.

Аналіз судової практики свідчить про те, що серед джерел правових норм в
Англії до XIV століття переважав правовий звичай. Наприклад, у суді
загальних позовів відповідач міг заявити, що норми загального права до
нього не можуть бути застосовані, бо його справа підлягає вирішенню на
підставі тих звичаїв, що діють у тому селі, мешканцем якого він є. У
такому випадку, наприклад, достатньо було надати суду свідчення, зокрема
місцевих жителів, які підтверджують існування певного місцевого звичаю,
щоб норма загального права була відхилена в даній справі.

Перші ґрунтовні викладення загального права були здійснені суддею
Гленвілом наприкінці XII століття у трактаті «Про закони та звичаї
королівства Англії» та суддею Бректоном у першій половині XIII століття
у трактаті «Про закони та звичаї Англії». Вони аналізують норми, які
можуть застосовуватись у центральних королівських судах у резиденції
Короля — Вестмінстері, і фактично визнають, що звичай був для загального
права одним з джерел правотворчості. Тому не випадково, що в той час в
Англії було поширеним визначення загального права як загального звичаю
королівства. 120

Загальне право в Англії починає витісняти звичай тільки в XIVстолітті.
Процесу заміни звичаїв загальним правом, звичайно, багато в чому сприяли
професіоналізація юридичної діяльності в країні і формування особливих
професійних корпорацій юристів. Як уже зазначалося, юрисдикція
королівських судів поширювалася на територію всієї країни, а судді були
членами королівського двору і традиційно селилися в одному кварталі
Лондону. Вони мали можливість тісно спілкуватися один з одним і мимоволі
порівнювати рішення, прийняті ними за схожими справами, але на підставі
різних місцевих правових звичаїв. Так з’являлися загальні позиції і
погляди, які були вираженням їхньої професійної думки.

Виникнувши як «суддівське право», загальне право, таким чином, спочатку
протиставлялося місцевим правовим звичаям. Е. Дженкс писав, що
королівські судді прагнули скроїти з різноманітних звичаїв своєї країни
єдину одежину, а саме — загальне право, яке було б за міркою для всієї
нації1.

Уже в XIII столітті англійські судді починають звертатися до попередніх
судових рішень. Королівські судді, виробляючи свій підхід до справ і
таким чином створюючи нормативний масив загального права як єдиної
національної системи, прагнули не суперечити власним рішенням, прийнятим
раніше. При цьому судова практика розвивається не на основі застосування
до конкретних фактів і обставин абстрактних законоположень, що доведені
судам зверху, з центру, а за принципом аналогії. Згідно з цим принципом
справи, засновані на схожих фактах, повинні вирішуватися судами схожим
чином. На допомоіу суддям в Англії з 1282 року починають щорічно
видаватися спеціальні збірники судових рішень — так звані щорічники
(year books). Вони були покликані систематизувати прецеденти і таким
чином полегшити аналіз і узагальнення судової практики в країні2.

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 29.

2 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 70.

Характерною рисою початкового періоду розвитку англійського загального
права є домінування процесуального права над матеріальним правом. Іншими
словами, для англійців споконвічно більше значення мала процедура
звернення до суду, ніж суть справи. Таку особливість можна пояснити тим,
що спочатку королівський суд був доступний тільки привілейованим шарам
населення. Основна складність полягала в тому, щоб отримати дозвіл
короля на звернення до його, королівського, суду. Щоб упорядкувати цю
практику, запроваджується система надання особливих документів — наказів
суду, які дозволяли почати судову процедуру. Наказ суду (writ) — це
припис короля, у якому стисло викладалася суть позову й надавалося
доручення судовому чиновнику, судді або керівникові суду порушити справу
за даною конкретною справою і заслухати її в присутності сторін1.

Можливо, то перші накази дійсно були власноруч підписані королем. Однак
потім засновується спеціальна організація — Служба наказів канцелярії
під управлінням королівського лорд-канцлера. Ця установа згодом здійснює
масову видачу наказів суду. Отже, історично повноваження англійських
судів формувалися з розвитком судової діяльності через систему наказів
під тиском безпосередніх звернень до королівського суду.

За характером і природою система судових наказів була дозвільною
системою, при якій вирішення процесуальних питань судового захисту
передувало формуванню норм матеріального права, згідно з якими судові
спори вже потім розглядалися по суті. Тобто, щоб отримати судовий захист
свого права, спочатку необхідно було отримати формальний дозвіл на
звернення до суду.

Якщо спочатку королівські накази видавалися суду лише як виняток, то
пізніше під напором звернень населення список позовів, що могли бути
розглянуті в суді,

1 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 278. 122

розширився. Був розроблений спеціальний стандартний перелік найбільш
типових звернень, з якими доводилося мати справу на практиці. Цей список
дістав назву «позовний формуляр», або «регістр наказів» і розглядався як
своєрідна енциклопедія загального права. За невелику плату канцелярія
могла вигадати нову форму наказу, не передбачену в зазначеному переліку.
Так розширювався загальний список і одночасно збагачувалися норми
матеріального загального права1.

Наприкінці XII століття лорд-канцлер використовував уже близько 75
стандартних приписів, форма яких була відпрацьована до дрібниць: у них
слід було внести тільки імена та адреси сторін. Спочатку накази судам
видавалися досить вільно. Однак потім перелік наказів суду оновлювати
припинили (так, у 1285 році був прийнятий другий Вестмінстерський
статут, згідно з яким нові первісні накази могли створюватись тільки за
згодою Парламенту, а лорд-канцлер міг самостійно випускати лише такі
нові накази, які були схожі на вже існуючі)2.

Починаючи з XIV століття англійське загальне право піддається
реформуванню. Як відомо з історії, в XIV—XV століттях в Англії
відбуваються великі соціально-економічні зміни. Бурхливо розвиваються
товарно-грошові відносини, ростуть міста, занепадає натуральне
господарство. Виникає гостра потреба в тому, щоб суди йшли назустріч
новим потребам населення. У цей час у виробничій та іншій економічній
діяльності з’являється нова, невідома раніше форма відносин — контракти.
Виникають нові різновиди деліктів і злочинів. Юридична форма (система
судових наказів) стала гальмувати розвиток права і правових відносин. А
це, у свою чергу, не могло не позначатися на стані справ в економіці і
соціальній сфері.

Найсуттєвішими недоліками загального права були:

— надзвичайна суворість і негнучкість його норм;

1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 73.

2 Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. – С 279-280.

“123

визнання лише єдиної санкції в цивільному праві — грошової компенсації,
а в кримінальному праві одного покарання — страти;

відсутність засобів забезпечення явки свідків до суду;

повільність і дорожнеча судової процедури;

безліч дорікань на адресу системи наказів суду, що перешкоджала
демократизації суду і не враховувала потреби правового розвитку країни’.

Для того щоб загальне право продовжувало залишатися в гармонії з умовами
життя, що змінилися, необхідна була правова реформа, яка не тільки б
змінила практику судів, але і дозволила б їм упровадити нові правові
норми і рішення, невідомі старому праву.

Однак природа загального права є такою, що воно практично не піддається
переробці за замовленням. Загальне право прямо не залежить ані від
політичної волі Парламенту, ані від влади Корони, ані від побажань
населення. Не могли позбутися цих недоліків і самі суди, бо, виходячи з
існуючої на той час доктрини, визнана судом норма загального права не
могла бути відкликана (переглянута, скасована).

Але вихід був все ж таки знайдений, хоча й не відразу. Видатний історик
англійського права Г. Майн вирізняє три інститути, що відіграли найбільш
важливу роль у реформі архаїчних норм загального права і у становленні
сучасної правової системи Англії: юридичні фікції, право справедливості
та закони.

1. Юридичні фікції виникли в епоху середньовіччя як прийом, що дозволяє
обійти право під виглядом суворого дотримання його приписів. Юридичні
фікції в праві дають змогу свідомо приймати за реально існуючі такі дії
або події, яких насправді не було, немає або не могло бути.

Використання юридичних фікцій в англійському праві мало на меті:

1) пом’якшення жорстокості норм середньовічного кримінального права,
яке, як відомо, передбачало страту

1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 64. 124

для осіб, визнаних винними в здійсненні будь-якого тяжкого злочину
(фелонії).

До прийомів, що пом’якшували покарання, належала, приміром, так звана
пільга духівництву. Спочатку ця пільга, яка виключала застосування
страти, надавалася тільки священнослужителям. Згодом за допомогою
юридичної фікції вона стала поширюватися судами на всіх інших вперше
звинувачених у скоєнні тяжкого злочину, якщо вони могли прочитати
напам’ять добре відомий уривок тексту Біблії латинською мовою (псалом
51, вірш 1). Цей уривок ніколи не змінювався. Усі про це знали і вчили
його напам’ять із самого дитинства, просто так, про всякий випадок;

розширення переліку наказів суду. Внаслідок застосування фікції до суду
подавалися справи, які б в іншому випадку не підлягали судовому розгляду
через те, що їх не було в переліку наказів суду;

надання суддям можливості обходити вимоги загального права про
підсудність справ. Ця можливість не була пов’язана з мотивами поліпшення
норм загального права. Це диктували прагматичні інтереси суддів, платня
яких прямо залежала від кількості розглянутих ними справ.

Наприклад, спочатку до компетенції Суду казначейства належали справи про
стягнення королівських податків, тобто це були справи про борги Короні.
Приватні спори були вилучені з компетенції Суду казначейства. Для того
щоб розглядати спори за зобов’язаннями приватних осіб, судді використали
фікцію, відому як Quominus. Вони стали умовно вважати, що якщо позивач
вимагає від відповідача повернути борг, то йдеться про те, що позивач не
може через дії відповідача повернути свій борг Короні. Хоча насправді
позивач ніяких грошей не був винний Короні. Використання фікції Quominus
дозволяло знайти у приватній справі інтереси короля і прийняти її до
розгляду в Суді казначейства1.

Романов А. К. Вказ. праця. — С. 87—91. ”-

125

Право справедливості допомагало вийти за вузькі межі загального права.
З XIV століття лорд-канцлер переходить до практики вирішення в порядку
нової правової процедури позовів, з якими піддані звертаються до короля.
Таким чином паралельно з загальним правом починають складатися нові
норми, що утворюють право справедливості. По суті, це також прецеденте
право, але прецеденти тут створюються не через королівські
(вестмінстерські) суди, а іншим способом (через діяльність
лорда-канцлера) і до того ж на інших принципах.

Закони. Цей засіб не набув великого поширення, оскільки аж до кінця XIX
століття законодавча роль англійського Парламенту розглядалася лише як
додаткова функція цього політичного органу. Наприклад, ще в XVIII
столітті англійські юристи майже одностайно вважали, що право не
належить до того, що може бути створене людьми. Право просто є, отже,
прийняті Парламентом статути — це не що інше, як зміни до вже існуючого
порядку речей.

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

тип права, в розвитку якого основна роль належить судовій практиці з
вирішення кримінальних і цивільних справ. У цьому аспекті загальне право
протиставляється насамперед статутному праву. Використання терміна
«загальне право» саме в цьому значенні є найбільш поширеним;

тип правових систем, що склався під впливом системи англійського права.
Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англо-американської
правової сім’ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У
цьому разі загальне право протиставляється насамперед романо-
германському праву;

право, що виникло у XII столітті як право, загальне для всіх вільних
жителів Англії, на яких тоді поширюва-

126

лася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння
загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4) система норм, створених королівськими судами. Вона протиставляється
нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з
лорд-канцлером1.

Авторитет і сила норм загального права багато в чому ґрунтуються на
старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле
англійської державності. Тому для розуміння поняття «загальне право»
велике значення має історія розвитку англійського права у XII—XIV
століттях, детально розглянута в попередньому параграфі.

Розуміння сутності загального права неможливе також без деклараторної
теорії права, або теорії незалежного існування права. Авторами
деклараторної теорії справедливо вважаються авторитетні англійські
юристи XVII— XVIII століть М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили
багатовікову практику загального права і сформулювали її основні
положення, а саме:

1) судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його.
Норми права існують об’єктивно і незалежно від суддів. Судді — це
«оракули» права. їхні рішення — найбільш авторитетні свідчення існування
права.

З цих позицій загальне право є не чим іншим, як правом, декларованим
суддями за всю історію існування суду. У всякому разі, згідно з основами
деклараторної теорії, право — це не рукотворні норми, не офіційний
документ, а живе право, практика і досвід. Нові правові норми
з’являються так само, як нові мовні одиниці. У певному розумінні мова і
право «вигадані» людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно
визначити, хто їх вигадав, хто їхній автор2;

2) право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу. Тому
винятковий засіб доведення певного

1 Осакве К. Вказ. праця. — С. 36.

2 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 97.

127

правила поведінки як норми загального права полягає в посиланні на
докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувалися
суб’єкти правовідносин.

Розвиток загального права, що відбувається протягом багатьох століть,
близький до звичаєвого права. Обидва вони нагадують «первісний ліс, який
хоча його ніколи не рубали і навряд чи змінювалися його обриси, постійно
омолоджується і через сто років буде зовсім іншим лісом; а зовні він
залишається тим самим «старим лісом», у якому повільний ріст однієї його
частини супроводжується непоміченим відмиранням в іншій»1.

3) розумність — це життя права. Ототожнення загального права з
розумністю є наслідком розвитку теорії природного права. Згідно з
англійською традицією до принципу розумності завжди ставились як до
питання факту, що передається на розгляд присяжних. Особливо це
стосується цивільно-правових справ про недбалість, яка тлумачиться як
недотримання стандарту поведінки розумної людини.

Ідея розумності є критерієм чинності норм позитивного права. Судді
можуть відмовитись застосовувати державні правові акти на підставі їх
нерозумності2;

4) прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не
декларувалось суддями, не змінює правової системи. Це пояснюється тим,
що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення
судового рішення. Це дозволяє обгрунтувати надання судовому рішенню
зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз’яснює норму, яка
повинна бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду.
Тому немає нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в
судовому рішенні, стосується події, яка відбулася в минулому.

1 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 545.

1 Шевчук С Основи конституційної юриспруденції. — К.: Український центр
правничих студій, 2001. — С. 55.

128

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне
чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така
ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що дане рішення
ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким
чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий
(є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно
зрозуміли1.

Наприкінці XVHI і впродовж XIX століття стало зрозумілим, що погляд на
суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за
це декларатор-ну теорію права серйозно критикували прибічники
законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював
формування загального права з вихованням собаки: «Як ви виховуєте
собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він
не повинен робити, а потім його караєте». Таким же чином судді творять
право, коли карають за вчинене2. Дж. Бентам стверджував, що загальне
право «створюється» суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно «є
продуктом фірми Суддя і К.»3

Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцями
загального права. Судді творять загальне право, спираючись на свої
уявлення про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує
правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього
необхідно звернутися. Але у випадках вироблення цілком нового рішення
судді неминуче нав’язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного
питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді
все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у
процесі його творення та розвитку4.

1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 48.

2 Кросе Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. — М.: Юрид. лит.,
1985. – С. 48.

3 Ллойд Д. Идея права: Пер. с англ. – М.: Югона, 2002. – С. 297.

4 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 47.

129

Досить суттєва особливість загального права полягає в його теоретичній
повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій
системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що
чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки. Він все одно
зобов’язаний вирішити спір. Інші правові системи передбачають можливість
прогалин і зазвичай вказують суддям, як їм діяти за таких обставин:
наприклад, вирішувати спір відповідно до загальних принципів
справедливості. Анг-, лійсьюий суддя не має таких повноважень: він
повинен застосовувати право в усіх випадках1.

Вихід з цього становища полягає в тому, щоб визна- , ти: право надасть
відповідь, якщо його уважно вивчити. За допомогою прийому аналогії або
шляхом співставлсн-ня суддя звертається до рішень у справах, що є
найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає.
Після цього він робить висновок, яким було б, рішення його попередника,
коли б останній сам розглядав цю справу. При такому методі особисті
якості судді не мають великого впливу — суддя хоч і створює право, але
ця правотворчість певною мірою обмежена. Ця практика дозволяє
пристосувати чинне право до нових умов і надає, загальному праву
необхідну гнучкість.

Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то це не означає,
що воно має характер винятковості, тобто що його норми виключають дію
всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне право займає
найнижчий щабель у сучасній ієрархії основних джерел права. У минулому
існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу
силу, ніж законодавче право (цей принцип випливає з відомої справи
доктора Бонхема 1610 року). Проте врешті-врешт принцип переваги
законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право
шляхом прийняття законів, що містять протилежні за

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 33. 130

змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд’.
і Співвідношення загального права і законодавства.

Судді, спираючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як
такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися
тільки в чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках,
не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від судців
ро-мано-германської правової сім’ї не будуть виносити рішення за
аналогією з цим законом.

Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався
запровадити певне правило, воно було б наведене в тексті самого
законодавчого акту. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією в тих
випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися в повноваження
законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив
юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний
законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна
звернутися до відповідних положень загального права.

Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами
обумовлені не так логікою, як радше інстинктивною реакцією на роль
законодавчих актів в історії розвитку системи загального права. У період
створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві
містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби
включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього
законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог
конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не
передбачене чинним правом. Тому судді, спираючись на загальне право, не
зверталися за базовими нормами до законодавчих актів,

1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 44.

?131

та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до
законодавчих актів, які вони приймали.

Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального
права нагадує В. Бернхему кинутий в посудину з водою камінь: камінь тоне
й вода оточує його з усіх боків1. П. Бромхед запропонував іншу
асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на
каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стіна побудована
суддями, що закладали в неї свої камепі-прецеденти. На
каменях-прецедентах волею держави з’являються все нові і нові написи. Ці
написи і є закони, тобто статутне право2.

§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

Англійське право справедливості (equity law) виникає і розвивається,
починаючи з XIVстоліття. Нагадаємо, що в XIII столітті правотворчість
королівських суддів починає поступово втрачати свій натиск і темп. Судді
не виявляли великої схильності будь-що змінювати у сформованій системі
загального права. Парламент у свою чергу засідав нерегулярно і не мав
великого бажання втручатися в питання права з політичних міркувань. Усе
це сприяло тому, що англійське право фактично припиняє розвиватися не
тільки в змістовно-матеріальному, але й у формально-процесуальному
аспекті3.

Поява самої ідеї права справедливості пояснюється тим, що норми
загального права не дозволяли звертатися до суду з деякими типами
позовів, необхідність у яких виникла в той період, коли середньовічне
загальне право вже сформувалося. Розчаровані в загальному праві люди

1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 56.

2 Бромхед П. Эволюция Британской Конституции: Пер. с англ. — М.: Юрид.
лит., 1978. – С. 198.

3 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 100.

132

починають звертатися до короля з численними петиціями про вирішення
питання по справедливості і як виняток, бо суди їм відмовляли у
справедливості і правосудді на основі права. Позивачі просили заради
Бога та з милосердя призвати до себе особу, яка звинувачувалася в
заподіянні шкоди, допитати її та милостиво знайти такий спосіб для
відшкодування шкоди, якого не знає загальне право.

Як правило, англійські королі доручали розглядати такі петиції своїм
лорд-канцлерам. Це було викликано в основному тим, що в ранній період
історії Англії лорд-канцлери призначалися королем з числа служителів
церкви. Тому формально вони не були зв’язані вимогами світського
загального права і могли приймати рішення «по справедливості, а не по
праву». Лорд-канцлери, яких називали «хранителями королівської совісті»,
були схильні ігнорувати приписи суду й орієнтувалися радше на голос
совісті.

Протягом усього XV століття лорд-канцлер діяв на підставі свого розсуду.
Причому кожен лорд-канцлер мав своє розуміння того, яке рішення є чесним
і справедливим у конкретному випадку. Тому досить поширеними на той час
були жарти на адресу лорд-канцлера на кшталт «справедливість —
шахраювата річ, оскільки вона змінюється як довжина ноги
лорд-канцлерів»1.

Згодом з’являються особливі правила і норми, які використовуються при
розгляді справ канцлером: зокрема, виробляються особливі принципи, що
були названі максимами права справедливості. Поступово ці правила
оформлюються в правові норми, і зрештою їх починають дотримуватись так
само, як і будь-яких інших норм права. Лорд-канцлер починає спиратися на
свої попередні рішення. Починаючи з 1529 року, коли в Англії з’являється
перший світський лорд-канцлер (до речі, ним став То-мас Мор), розгляд
справ на засадах права справедливості все більше відповідає зразку
загального права. З розвит-

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 41.

133

ком практики вирішення спорів за нормами права справедливості
правосуддя на його основі стало здійснюватися в загальноприйнятому
порядку, але в особливому суді — Суді канцлера (Канцлерському суді
справедливості), який очолював лорд-канцлер короля. При цьому була
встановлена спрощена процедура звернення до лорд-канцлера, що
відрізнялася від процедури звернення до королівського суду.

У такий спосіб Суд канцлера від імені англійського короля став
вирішувати в порядку нової судової процедури ті спори, щодо яких норми
загального права були відсутні або ж коли рішення, що пропонувались
загальним правом, виглядали явно несправедливими. Приміром, суд канцлера
привласнив собі виюіючну юрисдикцію у справах про довірчу власність.
Також суди совісті сформулювали положення, що стосувалися питання про
викуп нерухомості, яка знаходилась у заставі, започаткували практику
надання позивачу права вимагати виконання в натурі при порушенні
контрактів. Усе це приводить до того, що наприкінці XVII століття
вироблені лорд-канцлерами норми утворюють закінчену правову систему.

З виникненням права справедливості складається становище, при якому в
країні фактично діють дві системи судів: суди, що застосовують норми
загального права, і суди справедливості під егідою лорд-канцлера. Така
дуалістична судова система породжувала ситуації, коли один і той же
конфлікт, у принципі, міг бути прийнятий до розгляду в обох судах і
вирішений на підставі різних положень. Звичайно, що це не забезпечувало
дотримання законності. Добре відоме зауваження, кинуте кимось із приводу
появи Суду канцлера: «В Англії один суд був заснований, щоб творити
несправедливість, а другий — щоб це припинити»1.

Починаючи з 1616 року норми права справедливості стали набувати більшої
юридичної сили, ніж норми за-

1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 103. 134

гального права. Згідно з рішенням короля Якова І у справі графа
Оксфордського, якщо право справедливості суперечить нормам загального
права, пріоритет слід віддавати праву справедливості. Це дозволяло
позивачам звертатися до суду права справедливості навіть у тих випадках,
коли суд загального права вже ухвалив своє рішення зі спірного питання.
У такий спосіб вони вимагали перегляду судового рішення, винесеного на
підставі норм загального права. Проте вважалося, що без особливої
потреби Суд канцлера не повинен втручатися в юрисдикцію судів, що діють
у межах загального права.

Суперечність між загальним правом та правом справедливості було усунуто
шляхом створення єдиного для обох систем вищого суду. Ця подія відбулася
в 1873 році, коли на підставі Закону про Верховний суд судові системи
загального права і права справедливості були реформовані й об’єднані:
Високий суд правосуддя замінив обидва колишні вищі суди’.

Аналізуючи співвідношення між загальним правом та правом справедливості
в нинішні часи, слід зазначити, що:

право справедливості та загальне право — це різновиди англійського
прецедентного права, які продовжують залишатися різними мегагалузями
англійського права;

право справедливості не входить у загальне право; це своєрідне
«рукотворне доповнення» до загального права, упереджене і сприятливе
тлумачення загального права (глос), його свідоме виправлення в тій
частині, в якій останнє виявлялося застарілим або мало прогалини.
Прецеденти у праві справедливості створюються не на основі норм
загального права, а ніби на додаток до них;

природно, що право справедливості не існує як самостійна правова
система. Без загального права воно не могло б існувати. Як коментар, що
не має самостійного

1 Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.:
Норма, 2002. – С. 9.

135

значення, право справедливості також не має жодного практичного
значення у відриві від свого «тексту» — загального права. Тому в
англійському праві вважається неприпустимим навіть аналізувати зміст
норм права справедливості поза контекстом загального права, не кажучи
вже про їхнє практичне застосування;

загальне право ґрунтується на звичаєвих правилах і вимогах, а в основі
права справедливості лежать суб’єктивні уявлення про належне у праві та
про справедливість. У звичайній мові «equity» означає природну
справедливість. Спочатку ця система права надихалася ідеями природної
справедливості, тому й дістала гаку назву. Сьогодні поняття
«справеддивість» вживається як синонім природної справедливості,
неупередженості, совісті, розумності;

загальне право продовжує багато в чому суворо дотримуватися юридичної
форми, тобто формальні вимоги в ньому переважають над сутністю справи.
Право ж справедливості в окремих випадках пропонує інший принцип, згідно
з яким не можна наполягати на праві заради самого права;

вирішення питання, застосовувати в даному конкретному випадку норми
права справедливості чи все ж дотримуватися вимог загального права,
сьогодні винятково залежить від розсуду суду.

Особливостями права справедливості є також: 1. Надання основної уваги
моральним, а не правовим і суто нормативним аспектам. Це стає очевидним
при зверненні до принципів права справедливості — його максим, які
дозволяють коригувати загальне право. Була вироблена досить значна
кількість максим права справедливості, наприклад:

„

`„

& F d d d & F d & F d & F d d d d d d d d d d d d d d d „ yyyy^„ d d d d d d d d d yyyy^„? & d & d d d d d d d d d d d d d d d d d ” – d d d d d d d d d & d & d `„3/4gd`XO d yyyya$ d d d d d d d d d d d d d d d d d & F d d d d d ydd d & d & F d d & & & d ? „ † O Ue N X ^ b d d d & d & d d & d d d ??? d d d d d d d d d d d d d d & d d d d d d d yyyya$ d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d d & d d J ?? d d d J L d d d d d d c c d d d d d d d d d d d d d d d `„? & F- d d d d d d d d d d d d `„E d d d d d d d d d d d d & F & F & F & F! d d d d d d d & F" d d & F! d yyyy^„ `„Ogd`XO d d d d d d d d & F$ d d d d d d d d d d d d d a$ d & F% d d yyyy^„« d d ??? d yyyy yyyy^„ `„? d d d d d & F' d d d d d d d yyyy^„“ d d d & F' d ? ¤ ¦ & F* & F* * , : може настати навіть у тому разі, коли згідно з нормами загального права ніякого порушення не вбачається; до права справедливості може звертатися лише той, у кого «совість чиста», або, хто домагається права справедливості, повинен сам поводитись справедливо. Ця максима виходить з того, що нечесний учасник судового процесу не може розраховувати на визнання його позову навіть у разі, якщо його позиції за загальним правом будуть бездоганні. Відповідно до цієї максими необхідною умовою для звернення до суду на підставі права справедливості є чесне ставлення до свого опонента. Позивач не повинен зловживати своїми правами, ставити метою «засудити відповідача» тощо. Іншими словами, від нього чекають, що він буде чесним до кінця, справедливим і шляхетним щодо своїх опонентів; рівність є справедливість. Цю максиму слід розуміти, виходячи з порівняння норм права справедливості з вимогами загального права. Останнє, як відомо, висуває вимоги формальної рівності. По-іншому відбувається в юрисдикції права справедливості. Наприклад, право справедливості не дозволяє застосовувати якісь заходи впливу щодо неповнолітніх (так звана поступка молодому віку). Через вимоги справедливості неповнолітньому також не дозволяється заявляти про пільги, що належать йому в юрисдикції загального права на підставі його неповнолітнього віку. У цьому полягає справедливість рівності. З позицій загального права такий підхід, звичайно, є неприйнятним, оскільки означає обмеження суб'єктивних прав, які належать тій чи іншій особі за законом (або по праву); право справедливості в першу чергу цікавлять наміри, а не юридична форма. Наприклад, якщо з'ясується, що умови контракту містять застереження, виходячи з яких порушник контракту зобов'язується виплатити неустойку, розміри якої не відповідають дійсному збитку, то суд визначить розмір компенсації в межах дійсного збитку; затримка з розглядом справи знищує справедливість1. ' Детальніше про максими права справедливості див.: Романов А. К Вказ. праця. — С. 111—114. 137 2. Поява нових засобів судового реагування і захисту. Ця особливість права справедливості з'являється в середні віки з метою виправлення помилок і недоліків загального права. Так, у загальному праві найтиповішим засобом судового захисту порушених прав позивача завжди визнавалася грошова форма відшкодування збитків. Тому згідно з вимогами загального права грошова компенсація повинна застосовуватися судами навіть у тих випадках, коли вона не цілком задовольняє позивача. До найважливіших засобів судового захисту, які невідомі загальному праву, але передбачені правом справедливості, належать судова заборона, виконання в натурі, ректифікація й анулювання. Серед інших заходів судового реагування в межах права справедливості, зокрема, можуть бути названі обов'язкове надання звіту, призначення отримувача, надання доступу до інформації, передача документів. Судова заборона — це припис суду, яким відповідна особа або орган зобов'язуються утримуватися від здійснення певних дій або їх припинити, якщо вони вже відбуваються. Виконання в натурі є приписом суду, яким відповідач зобов'язується виконати ті зобов'язання, що були взяті ним на себе за контрактом або в порядку трасту. Перевага цього заходу полягає в тому, що він дозволяє через суд примусити відповідача реально виконати контракт і не дозволяє йому «відкупитися» від позивача, що можливо при розгляді справи за правилами загального права. Ректифікація (усунення помилки) є внесенням судом певних виправлень до того чи іншого документа, щоб його текст правильно відображав дійсні наміри сторін, які брали участь у складанні документа. Потреба в цьому виникає в тих випадках, коли через неуважність або навіть обман підписані позивачем документи містять помилки. У такому разі заявник зобов'язаний довести в суді, що складений ним або за його участі документ не відображає дійсного стану речей або дійсних намірів сторін. Ректи-138 фікації підлягають контракти, заповіти, страхові поліси, договори житлового наймання тощо. Анулювання є офіційним підтвердженням відмови від угоди (зазвичай від контракту) і припускає відновлення первісного стану сторін1. 3. Забезпечення більшої свободи суддівського розсуду порівняно з загальним правом. Відповідно до вимог норм англійського права, якщо буде доведене порушення контракту відповідачем, позивач автоматично одержує грошову компенсацію збитку. Проте в окремих випадках суд може вибрати за своїм розсудом не грошову компенсацію, а так звану альтернативну міру відповідальності; у такому разі він виносить рішення по справедливості. Романов А. К. Вказ. праця. — С. 108—111. Розділ 6 Джерела права англо-американської правової сім'ї § 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї Поняття «джерело права» в англо-американській сім'ї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім'ях, передусім у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім'ї можуть позначатися: літературне джерело — конкретний офіційний документ, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт); формальне джерело права — орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд); історичне джерело права — те, звідкіля історично походить та чи інша норма права (наприклад, загальне право і право справедливості, римське, канонічне право); юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набуває реальності (законодавчий процес, судова практика, процес формування звичаїв тощо)1. 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 391-392. 140 Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові. Обов'язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові. Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу. Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії1. Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum. § 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї Судовий прецедент як джерело права вперше з'явився саме в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту у створенні та функціонуванні права в Англії відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Історично склалося так, що в середньовічних Англії та Вельсі загальне (єдине) право було сформоване через діяльність судів. Сьогодні судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права. Наприклад, в Англії налічується близько 800 тис. судових прецедентів, і щороку до них додається близько 20 тис. 1 Романов А. К. Вказ. праця. - С 128-129. 1 Саидов А. X. Вказ. праця. - С. 244. 141 Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права. Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин: утворення 1865 року спеціальної Ради і Правового товариства, до обов'язків яких входила публікація рішень виядах судових інстанцій за умови обов'язкового професійного контролю кожного випуску. До цього такі публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато судових рішень залишалися взагалі невиданими; створення на підставі законів про судоустрій 1873— 1875 років єдиної централізованої системи судів. Функціонування системи прецедентного права було б неможливим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості1. У найширшому розумінні прецедентом (від лат. ргае-cedens, praecedentis — той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитися у схожій ситуації, якщо вона виникне знову. Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент — це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує 1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 160—161. 142 іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси: повага до окремо взятого ріаіення одного з вищих судів; рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії; окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду1. Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis («стояти на вирішеному»), який походить від латинської фрази «stare decisis et non quieta movere», що означає «триматися прецедентів і не порушувати вже установленого». Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу «стояти на вирішеному» необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права. Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами2. 1 Кросе Р. Вказ. праця. - С 27. 2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 69. Ш43 Принцип підкореностіозначає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи. Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду1. Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минули-' ми рішеннями (горизонтальний stare decisis). Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо, зокрема: 1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не зв'язана своїми попередніми рішеннями. У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966—1976) вона відхилила лише два прецеденти2; 2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом вищого апеляційного суду; 1 Кросе Р. Вказ. праця. — С. 116. 2 Загайнова С. К. Вказ. праця. — С. 35. 144 з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради; прецедент суперечить іншому, більш ранньому прецеденту того ж самого суду; прецедент був у непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду; прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю); прецедент є застарілим; прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір; прецедент був скасований законом1. Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов'язаний, дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою2. Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis — підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов'язкових та необов'язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими. До переконливих прецедентів для англійських судів належать такі судові рішення (або їхні складові частини): частина рішення Палати лордів, що визнається obiter dictum; усі рішення нижчих судових інстанцій; усі рішення Судового комітету Таємної Ради; усі рішення судів Шотландії; усі рішення, прийняті судами інших держав, на які поширюється юрисдикція загального права; 1 Кросе Р. Вказ. праця. - С 152-153. 2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 69. 145 прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних працях (наприклад, у підручниках і монографіях); рішення, винесені рівними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов'язковими; 8) усі рішення судів Європейського Союзу1. Значення переконливих прецедентів зростає тоді, коли суду доводиться заповнювати відсутність законодавчої регламентації. Структура судового прецеденту. Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum. Ratio decidendi (з лат.— підстава для вирішення) — це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо2. Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права. Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала — глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має іму- 1 Романов А. К Вказ. праця. — С. 169. 2 Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. — С. 171—172. 146 нітету від кримінального переслідування. Вона дозволила прийняти рішення про видачу генерала. Пошук ratio decidcndi — нелегке завдання. Навряд чи ratio коли-небудь формулюється суддями у прямій формі. Скоріше, воно може міститися у прихованому вигляді. Отже, основне завдання юриста, що аналізує рішення суду, полягає в тому, щоб виокремити в ньому ту частину, в якій формулюється підстава для вирішення справи. Можна сказати, що пошук ratio decidendi є основною особливістю процесу в англо-американських судах. Найпоширенішими методами пошуку ratio decidendi є метод Вембо та метод Гудгарта. Згідно з методом Вембо суддя має спочатку знайти в рішенні те правоположення, яке може вважатися ratio decidendi, а потім надати йому протилежного значення. Якщо після цього остаточний висновок рішення не зміниться, то перед суддею — obiter dictum, якщо зміниться — тоді це ratio decidendi. Наприклад, якщо у справі генерала А. Піночета вважати катування людей офіційною дією глави держави, тоді рішення у справі повинно змінитися. Отже, протилежне до такого припущення твердження є ratio decidendi цього рішення. Згідно з методом Гудгарта ratio decidendi визначається шляхом оцінки фактів, які уявляються суттєвими для судді. Суд вважає себе зв'язаним попереднім рішенням і постановляє аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, не з'являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвим. Суд також не вважає себе зв'язаним попереднім рішенням, якщо в новій справі відсутні деякі суттєві факти, що фігурували в попередній справі1. Інша частина рішення суду розглядається як obiter dictum (з лат.— сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснен- 1 Шевчук С Основи конституційної юриспруденції. — С. 172. 147 ня, ілюстрації і мають загальний характер. На відміну від ratio decidendi ці висловлення не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду1. Obiter dictum носить додатковий, але не обов'язковий характер і тому не має обов'язкової прецедентно!' цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, проте вони не зобов'язані дотримуватися висловлень, що містяться в ній. І все ж таки практика вимагає, щоб фахівці звертали увагу на obiter dictum. Більшість юристів так і роблять, намагаючись передбачити, як суд поводитиметься в майбутньому. Тому розсудливий юрист завжди ознайомиться з усією інформацією, яка може виявитися корисною, у тому числі з obiter dictum2. Obiter dictum буває трьох видів: висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого відношення до даної справи. Напри клад, у справі Централ Ландон Проперті Траст Лтд проти Хай Тріс Хаус Лтд (Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd) 1947 року суддя висловив думку, що власники нерухомості не можуть звертатися до суду з позовами про стягнення орендної плати за період воєнного часу, хоча в даній справі таких вимог ніхто не заявляв; твердження суду, які хоч і засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення. Наприклад, у справі Хедлі Бьорн енд Ко Лтд проти Хелер енд Партнере (Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners) 1964 року Палата лордів висловилася про те, що банки, які надають рекомендації своїм клієнтам, зобов'язані виявляти про них турботу і що банк несе відповідальність у випадках, коли виявляє недбалість при ?наданні рекомендацій. У даній справі був встановлений 1 Романов А. К. Вказ. праця. - С 166. 2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 72. 148 факт недбалості банка при наданні рекомендацій своему клієнтові. Проте твердження про відповідальність банку не було використане в рішенні суду, оскільки у справі існувала відмова клієнта від позову; 3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи1. Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитися за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту. 1. Інститут перегляду (скасування) прецеденту. Прецедент переглядається: а) згідно з рішенням вищого суду за іншою справою. Вищий суд у цих випадках вважає, що право з часу проголошення попереднього рішення стало іншим. Тому рішення, прийняте на підставі старого прецеденту в іншій справі, залишається чинним, а новий прецедент, створений вищим судом, поширюватиметься на всі справи, що будуть розглядатися в майбутньому; б) шляхом прийняття статуту, що містить норми, які за змістом відрізняються від правила, встановленого прецедентом. Значення перегляду прецедентів актами Парламенту підвищується в Англії, починаючи з 1966 року, після відмови Палати лордів від принципу «твердого прецеденту». 2. Інститут зміни рішення нижчого суду. Зміна рішення має місце тоді, коли вищий суд скасовує рішення нижчого суду в порядку апеляційного перегляду тієї ж справи. У цьому випадку відхилене рішення нижчого суду втрачає силу прецеденту, а прийняте судом апеляційної Романов А. К. Вказ. праця. - С 168-169. 149 інстанції рішення стає новим прецедентом у даній справі. Новий прецедент буде використовуватись також при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. 3. Інститут відхилення прецеденту (відхід від прецеденту). Суд може відхилити запропонований йому для застосування прецедент з тих мотивів, що він не повною мірою відповідає фактичним обставинам розглянутої справи. У цьому випадку суд повинен констатувати, що обставини справи, розгляд якої привів до створення прецеденту, мають істотні розбіжності з обставинами справи, яку він розглядає зараз. Тому цей прецедент не може бути застосований через його невідповідність фактичним обставинам даної справи1. Зазвичай суди віддають перевагу відхиленню прецеденту, а не його перегляду (скасуванню). Вважається, що перегляд (скасування) прецедентів призводить до зростання невизначеності права й у цілому не сприяє цілям правосуддя і справедливості. Відхилення ж дозволяє в разі необхідності «відродити» «сплячий» прецедент2. § 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї Закони — це важливе основне джерело норм сучасного англо-американського права. . У вузькому (суто юридичному) значенні законом є формальний, оформлений у письмовому вигляді акт, який виходить від вищого законодавчого органу влади (в Англії, Канаді та Австралії — це Парламент, у США на федеральному рівні — це Конгрес, на рівні окремих штатів — легіслатури). До законів у широкому значенні належать всі ті акти, що створюються законодавчою та виконавчою владами і протиставляються актам судової влади. Розглянемо закони у вузькому значенні на прикладі Англії, де вони набули форми статутів. Статути прийма- 1 Романов А. К. Вказ. праця. - С 170-173. 2 Богдановская И. Ю. Вказ. праця. — С. 36. 150 ються Парламентом — вищим законодавчим органом Сполученого Королівства — і повинні бути схвалені королем (королевою). Відомий англійський юрист Е. Дженкс зазначає, що на відміну від судового рішення статут є формальною постановою щодо будь-якого правила поведінки, яка в майбутньому підлягає дотриманню тими особами, до яких воно звернене. Закон (за винятком дуже рідких випадків надання йому зворотної сили) не намагається, на відміну від судового рішення, вирішити спір, який уже виник, чи накласти покарання за вже здійснений вчинок'. Для розуміння особливості законів в Англії дуже важливе значення має принцип верховенства статутів, який ґрунтується на принципі правового суверенітету Парламенту (або верховенства Парламенту). Цей принцип полягає в тому, що вся законодавча влада зосереджена в Парламенті і що тільки він може приймати та скасовувати статути, зупиняти їх дію; Парламент має право видавати та скасовувати будь-які закони з будь-якого питання (наприклад, Парламент може визнати неповнолітнього повнолітнім, звинуватити людину у зраді після її смерті); немає жодної особи чи установи, за якими англійський закон визнавав би право порушувати або не виконувати законодавчі акти Парламенту2. Цей принцип, який було визнано ще в XVI столітті, покликаний затвердити перевагу волі обраних народом представників над волею призначених суддів. Проте, характеризуючи свободу дій Парламенту, слід взяти до уваги, що сьогодні її деякою мірою обмежують правові документи Європейського Союзу. Верховенство статутного законодавства може бути підтверджено такими положеннями права: 1) жодний орган, у тому числі суд, не має права брати під сумнів законність прийнятих Парламентом актів. 1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 42. 2 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. — М.: Наука, 1987. - С 66. 151 У справі Чені проти Кон (Cheney v. Conn) 1968 року позивач заперечував проти податку, що він його повинен був сплатити відповідно до Закону про фінанси 1964 року. У судовому рішенні було, зокрема, зазначено: «Не справа суду заявляти про незаконність прийнятих Парламентом положень, що мають верховенство в цій державі». Отже, в Англії не існує системи судового контролю за законодавчим процесом і законами; лише прийнятий Парламентом статут може прямо скасовувати статут, прийнятий ним раніше, або це може припускатися. До того моменту статути вважаються вічними і підлягають застосуванню суддями до їх формального скасування чи закінчення встановленого в них строку дії. Як зауважують англійські юристи, інший спосіб дії свідчив би про те, що суд бере під сумнів авторитет законодавчої влади, яка ухвалила ці статути, чого суд у жодному випадку не має права робити; закон може змінювати або скасовувати положення чинного загального права (тобто судові прецеденти)1. Однак положення про необмежену свободу розсуду англійського Парламенту при прийнятті статутів має переважно теоретичний характер. На практиці статути здебільшого приймаються для внесення необхідних змін і доповнень до чинного права. Зокрема, статутне законодавство призначене для скасування чинного законодавства, для доповнення встановлених положень загального права або права справедливості, для перегляду наслідків рішень судів, а також для запровадження нових положень з питань, що раніше не підлягали правовому регулюванню. У сучасному англійському праві можна помітити тенденцію до посилення ролі статутів, яка полягає у збільшенні їх питомої ваги в системі джерел права та в розширенні сфери відносин, що регулюються ними. Наприклад, англійські закони, прийняті після 1948 року, мають обсяг 1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 133—134. 152 у чотири рази більший, ніж закони, прийняті до того часу1. Проте ця тенденція не порушує історично існуючих зв'язків статутів з іншими джерелами права, перш за все прецедентом. І сьогодні не викликає сумнівів теза, що принципи англійського права встановлюються саме суддівським правом, а статут лише деталізує їх. Статут запозичує категоріальний апарат, розроблений прецедентним правом. Для статуту дуже важливим є його тлумачення в судах, оскільки судді привласнили право інтерпретувати статути, посилаючись на те, що вони краще за інших можуть пояснити їх зміст. В Англії традиційно вважається, що прийнятий закон починає «жити», стає правовою забороною чи зобов'язанням тільки після того, як він буде застосований суддею. Такий взаємозв'язок і взаємодія статуту і прецеденту в регулюванні суспільних відносин виключає можливість виділення серед них «головного» чи «другорядного», «основного» та «не основного» джерела права2. У найзагальнішому вигляді акти, прийняті Парламентом, поділяються на дві основні групи: публічні і приватні. Деякі акти містять положення змішаного характеру — публічного і приватного, тому вони є «гібридними». Публічні статути встановлюють загальні правила поведінки, що поширюються на невизначене коло осіб, і діють на всій території країни або її істотній частині. Приватні акти спрямовані на встановлення винятків з чинного права для окремих осіб та територій. Вони встановлюють особливі повноваження або привілеї для певної особи чи групи осіб. Історія приватних статутів бере свій початок від тих часів, коли Парламент активно функціонував як судова інстанція. Крім того, такий цікавий поділ актів пояснюється тим, що у правовій системі Англії будь-яке законодавчо 1 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — С. 97. 2 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 419. 153 встановлене правило поведінки, незалежно від того, має воно загальний чи індивідуальний характер, вважається правовою нормою. Тому в англійському праві відсутній поділ на нормативні та індивідуальні акти1. Слід зазначити, що у другій половині XX століття кількість приватних актів значно зменшилася порівняно з XIX — першою половиною XX століття2. За змістом статути, прийняті Парламентом, поділяються на п'ять видів: акти реформи права. Механізм підготовки правових реформ в Англії відрізнявся значною невизначеністю аж до 1965 року, відколи в країні почала працювати Правова комісія, що була утворена на підставі Закону про правові комісії (1965). До її завдань входить вивчення та перегляд права з метою його системного розвитку та реформи, виключення аномалій, скасування застарілих і непотрібних норм, спрощення та модернізації права. Правова комісія готує звіти, рекомендації та законопроекти, що втілюються в життя парламентськими актами; консолідовані акти, за допомогою яких Парламент об'єднує в єдиному законі положення прийнятих раніше законодавчих актів з одного питання. Прикладом консолідації є прийняття Закону про профспілки та трудові відносини 1992 року, який об'єднав понад десяти законів, що повністю або частково регулювали діяльність профспілок. Ці акти підлягають більш суворому контролю при їх прийнятті у Парламенті; кодифіковані акти. У цих законах робиться спроба об'єднати всі норми права, що стосуються одного питання чи інституту. На відміну від консолідації, в Англії кодифікації підлягає не тільки статутне, але й прецедентне право (у цьому разі в одному законі об'єднуються норми статутного і загального права, а також положення права 1 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. — С. 70. 2 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 412. 154 справедливості). До кодифікованих актів належить, наприклад, Закон про кримінальну відповідальність за замах на вчинення злочину 1981 року; акти про стягнення доходів — фінансові акти, що приймаються Парламентом щорічно і на підставі яких вносяться зміни до бюджету; поточне законодавство. Ці закони приймаються для вирішення поточних питань життя країни. До поточного законодавства належить, наприклад, Акт про орендну плату 1974 року1. Основна маса законопроектів ініціюється Короною. В окремих випадках ініціаторами прийняття закону можуть виступати члени Парламенту. Перед направленням до Парламенту остаточного варіанта законопроекту останній узгоджується з тим департаментом уряду, до компетенції якого він входить. Законопроект проходить кілька обов'язкових стадій: 1) внесення законопроекту; 2) перше читання; 3) друге читання; 4) робота в комітетах; 5) звіт про роботу над законопроектом; 6) третє читання; 7) обговорення виправлень; 8) одержання згоди Корони. Законопроект стає статутом після його затвердження Парламентом і одержання згоди Корони. Якщо в статуті не вказується інша дата, він набуває чинності в той же день, коли його підписує король (королева). Звичайною стала практика, коли в тексті статуту вказується, що він набуває чинності «у призначений день». Визначення цієї дати входить до обов'язків міністра уряду, або це оформляється наказом Таємної Ради. Статут припиняє свою дію в разі, якщо він був замінений іншим статутом; якщо в тексті статуту був визначений період, на який він зберігає свою силу; якщо була визначена мета прийняття статуту і вона досягнута. Давність прийняття статуту не може бути підставою для припинення його дії. Романов А. К. Вказ. праця. - С. 129-130. 155 § 4. Делеговане законодавство в англо-американській правовій сім'ї З'явившись уперше в XVII столітті, делеговане законодавство вже наприкінці XIX — на початку XX століття практично охопило більшість сфер суспільного життя і стало одним з найпоширеніших джерел права. Делеговане законодавство — це підзаконні відомчі нормативні акти, прийняті відповідно до встановленого порядку й у межах повноважень, делегованих законодавцем певним органам. В Англії на відміну від країн романо-германського права виконавчі органи від самого початку були позбавлені повноважень приймати акти «на виконання закону». Для того щоб прийняти такий акт, вони повинні бути спеціально наділені відповідними повноваженнями1. Правомірність передачі повноважень Парламенту з прийняття законодавчих актів іншим органам не викликає сумнівів. Вона обґрунтовується доктриною верховенства Парламенту. Останній може або сам прийняти будь-який акт, або доручити зробити це будь-якому органу. Як правило, такими повноваженнями наділяються посадові особи уряду й органів держави, зокрема міністри. ! Делегування повноважень урядові в сучасних умовах відбувається двома основними шляхами: шляхом прийняття спеціального закону, який уповноважує уряд видавати ті чи інші акти в порядку делегованого законодавства; шляхом видання таких законів, що складені в най- загальніших виразах («скелетне законодавство») і a priori вимагають для їх застосування прийняття відповідних урядових актів (наприклад, таким є право соціального забезпечення)2. 1 СаидовА. X. Вказ. праця. - С 247. 2 Марченко М. Н. Вказ. правд. - С 425-426. 156 Акти, пр ийняті в порядку делегованого законодавства, поділяються на накази в Раді, постанови й інструкції, а також підзаконні нормативні акти. Накази в Раді мають вищу силу серед актів делегованого законодавства. Багато законів Парламенту вводяться в дію за допомогою прийняття таких актів. Теоретично наказ у Раді — це припис, що приймається Таємною Радою (Privy Council), до складу якої входить монарх і таємні радники. На практиці ж це робить уряд від імені королеви, а Таємна Рада його тільки санкціонує. Інструкції, накази та правила приймають міністри або відповідні департаменти уряду, якщо цими досить широкими повноваженнями їх наділив статут. Чіткої різниці між if іструкціями, наказами і правилами практично немає, проте нині делеговане законодавство має переважно форму інструкцій. Наприклад, ст. 75 Закону про захист зайнятості 1978 року встановлює максимальний поріг компенсації за несправедливе звільнення і передбачає, що державний секретар може підвищити цей поріг, видавиш відповідний наказ (через акт делегованого законодавства)1. Ці акти називаються статутними документами і є найпоширенішою формою делегованого законодавства (кожного року їх видається понад дві тисячі)2. Підзаконні нормативні акти приймаються на місцевому рівні управління та приватними установами і корпораціями, їхня дія поширюється тільки на певну територію. Нерідко акти місцевих органів потребують підтвердження з боку відповідних центральних міністерств та відомств. Іноді акти, повноваження на прийняття яких передане Парламентом приватним установам та корпораціям, називаються автономним законодавством. Автономне законодавство притаманне автономним установам — під- 1 Оуенз К. Право: Посібник для студентів бізнес-спеціальностей: Пер. з англ. - К.: Т-во «Знання», 2002. - С 136. 2 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 427. 157 приємствам транспорту, газовим управлінням, Англіканській церкві, Загальній медичній Раді, Юридичному товариству, профспілкам тощо, — які мають можливості контролювати свою власну структуру і видавати закони для своїх членів. Як зауважують англійські юристи, парламентські повноваження передаються цим організаціям з метою встановлення добрих правил та мудрого правління. Акти делегованого законодавства (це стосується актів уряду та міністрів) фактично мають ту ж юридичну силу, що і закони Парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Це положення можна простежити в законодавстві. Закон про тлумачення 1978 року встановив, що статутний акт повинен розглядатись як продовження акта, на підставі якого він прийнятий; він повинен тлумачитися у світлі цього акта; терміни, які використовуються в акті делегованого законодавства, мають те саме значення, що й у статуті. Статут і статутний акт читаються як один закон: акт діє до того часу, доки діє статут. Скасування статуту призводить до втрати чинності всіх пов'язаних з ним актів1. Переваги делегованого законодавства полягають у тому, що його практика дозволяє Парламенту заощаджувати час для вирішення більш масштабних і дискусійних політичних питань. Крім того, завдяки делегованому законодавству міністерства можуть оперативніше реагувати на ситуації, що вимагають невідкладного втручання. Делеговане законодавство забезпечує також більшу гнучкість: прийняті в межах делегованого законодавства правила й інструкції час від часу можуть доповнюватися або змінюватися без прийняття відповідного акта Парламентом. Разом з тим делеговане законодавство має недоліки. Головним з них є те, що воно виводить частину законотворчого процесу за межі прямого контролю демократично обраних представників народу і передає її в руки чиновників уряду. 1 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. — С. 130. 158 Контроль делегованого законодавства здійснюється в парламентській, судовій та адміністративній формах. Парламентський контроль може здійснюватися у формі попереднього та наступного контролю. Так, деякі документи повинні подаватися у спеціальні комітети Парламенту у вигляді проекту, а деякі —- вже на стадії, коли вони набули законної сили. Парламент може прийняти рішення про скасування такого акта. Інші статутні документи повинні бути затверджені однією з палат Парламенту або знайти підтримку обох палат протягом 40 днів (якщо цього не відбувається, акт втрачає чинність). Крім того, існує Об'єднаний комітет Палати громад і Палати лордів. До його функцій належить розгляд статутних документів і визначення того, які з них і на яких підставах повинні бути подані Парламенту. Наприклад, це може бути не достатньо зрозуміла редакція тексту статутного документа, запровадження непередбаченого податку тощо. Судовий контроль, на відміну від парламентського, не має постійного характеру. Суд здійснює його тільки тоді, коли під час судового розгляду зустрічається з делегованим актом. Якщо буде встановлено, що міністр, департамент уряду або орган місцевого самоврядування своїм рішенням або прийнятим актом перевищують належні їм делеговані повноваження, суд має право визнати цей акт таким, що виданий з перевищенням їхніх повноважень (ultra vires) і не має юридичної сили. Крім того, суд може, не вимагаючи скасування акта, просто його ігнорувати і відмовлятися застосовувати у справах, що розглядаються. З часом таке правило стає мертвою літерою. Адміністративний контроль за актами делегованого законодавства здійснюється адміністративними органами (передусім міністерствами і центральними відомствами щодо актів органів місцевого управління). 159 § 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї Термін «звичай» в Англії використовується в кількох значеннях. По-перше, звичай розглядається як історичне джерело права. У літературі традиційно підкреслюється велике історичне значення звичаю для формування сучасного права Англії: до виникнення загального права Англії саме численні місцеві звичаї і становили право. Звичаєве право дуже різнилося залежно від місцевості, в якій діяли його норми; воно не було писаним, тому могло застосовуватися лише місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням певного звичаю. Зі створенням королівського суду на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, а значення звичаєвого права як самостійного джерела стрімко зменшується. Проте виникнення багатьох принципів англійського загального права, що є чинними і сьогодні, пояснюється саме середньовічними звичаями. По-друге, термін «звичай» використовується для позначення традиційного торговельного та ділового звичаю. Раніше звичаї, прийняті серед купців та торговців, відігравали вирішальну роль у розвитку торговельного права. Втім, у сучасних умовах залишилось мало можливостей для звичаїв вносити зміни до торговельного права. В Англії останній такий випадок датується 1898 роком, коли облігації на пред'явника були визнані повноцінними обіговими документами саме на підставі торговельного звичаю. Сьогодні торговельний звичай впливає на право головним чином через комерційні контракти: вважається, що умови таких контрактів є встановленням торговельного звичаю або що цей контракт був укладений на умовах вже існуючої практики в цій сфері бізнесу1. По-третє, термін «звичай» використовується в конституційному праві і має велике значення для Англії, де не існує писаної Конституції. Так, практика автоматично- 1 ЛлойдД. Вказ. праця. - С 283-284. 160 го підписання монархом будь-якого біллю, що одержав підтримку Парламенту, або відставка прем'єр-міністра після того, як Палата громад відмовила йому в довірі, є важливими нормами конституції, недотримання яких вважається справою неможливою. Проте жодне з цих правил, строго кажучи, не є правовою нормою. їх можна розглядати тільки в політичному та моральному аспектах, проте не у правовому1. По-четверте, під терміном «звичай» англійські юристи розуміють місцевий звичай, тобто звичай, який застосовується тільки в певній місцевості. Саме в цьому значенні звичай і є особливим обов'язковим джерелом права, який знаходиться поряд з судовим прецедентом та законодавством. У сучасному праві правовий звичай відіграє досить обмежену роль. Однак у деяких галузях сучасного англійського права йому надається самостійне значення. Наприклад, правовий звичай можна знайте серед норм, які регламентують окремі суб'єктивні права щодо використання земельної власності. Тут діють, зокрема, правові звичаї вільного проходу до церкви, права займатися спортом чи проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, що розглядаються як джерело норм загального права, визнане судами й у наші дні. Прикладом використання звичаю є справа Мерсер проти Денна (Merser v. Denne) 1905 року, в якій рибалкам було дозволено використовувати земельну ділянку на узбережжі для сушіння своїх те-нетів на підставі старовинного звичаю використання цієї ділянки багатьма поколіннями рибалок2. Однак навіть тоді, коли звичай розглядається як самостійне джерело англійського права, його вважають джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає 1 ЛлойдД. Вказ. праця. - С 282-283. 2 Уолкер Р. Английская судебная система: Пер. с англ. — М.: Юрид. лит., 1980. - С. 84. 161 консультації своєму клієнтові щодо чинності звичаю тільки виходячи з умов, встановлених прецедентами1. Звичай як джерело права припускає наявність у нього кількох ознак, якими він відрізняється від будь-яких звичаїв і традиційних форм нормативних приписів. Такими ознаками, класифікацію яких склав Блекстоун, є існування звичаю з незапам'ятних часів, безперервність дії, розумність, визначеність, обов'язкова сила, використання з загальної миролюбної згоди, узгодженість2. Існування звичаю з незапам'ятних часів свідчить про існування його з того часу, про який людська пам'ять нічого не зберегла. Щоб довести в суді, що даний звичай може розглядатися як джерело права, необхідно підтвердити його існування до 1189 року. Це був перший рік правління Річарда І (Річарда Левове Серце). Саме ця дата визначена як кінець «незапам'ятних часів» положеннями Першого вестмінстерського статуту 1275 року. У більшості ж випадків досить просто обмежитися презумпцією давності звичаю. До суду викликається один з найстаріших мешканців цієї місцевості, який підтверджує факт існування цього звичаю. Природно, таке твердження буде відкинуте судом, якщо знайдуться свідчення про виникнення даного звичаю після 1189 року. Безперервність дії звичаю. Для того щоб мати правову силу, звичай повинен зберігати свою дію без будь-яких перерв із «незапам'ятних часів» і застосовуватись мирно, відкрито й правильно. Однак саме по собі незастосуван-ня звичаю не означає, що він припинив існувати. Розумність звичаю. Ця вимога припускає, що звичай не буде підтриманий, якщо він суперечить статутному та загальному праву, принципам, що становлять фундамент правової системи, конфліктує з іншими звичаями, виник у зв'язку з довільним рішенням і випадковими обстави- 1 Кросе Р. Вказ. праця. — С 165. 2 Уолкер Р. Вказ. праця. - С 84-87. 162 нами (наприклад, як милість монарха), а не з правами, що визнавалися в давні часи. Так, Палата лордів відмовилась застосувати звичай, що надавав господарю маєтку можливість вчиняти вибухи на землі свого орендаря, не сплачуючи за шкоду, заподіяну будівлям останнього. Розумність звичаю повинна оцінюватися відповідно до критеріїв того часу, коли він виник, і часто справа передається на розсуд присяжних, що беруть у ній участь. На думку Д. Ллойда, вимога існування звичаю з незапам'ятних часів має на меті звести до мінімуму кількість чинних місцевих звичаїв, а завдання вимоги розумності — забезпечити судам значну ступінь контролю за прийняттям рішень щодо того, яким звичаям надавати юридичної сили, а яким — ні1. Визначеність звичаю. Головна вимога, що висувається до визначеності, полягає в тому, що звичай повинен містити конкретне, чітке правило поведінки. Наприклад, не буде вважатись визначеним звичай, згідно з яким земельні орендарі можуть виносити торфу стільки, скільки їм може знадобитися2. Інші вимога до цієї ознаки передбачають визначеність природи звичаю, кола осіб, щодо :яких повинен діяти звичай місцевості, в межах якої він діє. Обов'язковість звичаю. Якщо звичай не містить обов'язкових для виконання положень, він не може бути підтриманий судом. Вважається, що такий звичай не визнається правовим, оскільки не відповідає принципу верховенства права. Використання з загальної миролюбної згоди. Звичай може існувати тільки з загальної згоди. Він не повинен виконуватись ані силою, ані таємно, ані за дозволом, який може бути скасовано. Узгодженість. Звичаї повинні бути узгодженими один з одним у межах певної місцевості. 1 ЛлойдД. Вказ. праця. - С 281-282. 2 Загайнова С. К. Вказ. праця. — С. 49. 163 § 6. Інші джерела англо-америкаисысого права 1. Правова доктрина. Доктрина звичайно розглядається як вчення, як наукова і філософська теорія, як система ідей і поглядів, зрештою, як керівний теоретичний або політичний принцип. Роль правової доктрини як джерела права традиційно недооцінювалася у країнах загального права, і особливо в Англії. Це пояснюється тим, що в цих країнах право споконвічно створювалося суддями-практиками, а науковій доктрині надавалося значно менше уваги, ніж у країнах романо-германського права. Проте правова доктрина все ж таки має певний вплив як на правотворчий, так і на правозастосовний процеси. Так, на ранніх етапах значну роль у розвитку загального права відіграли загальновизнані праці відомих для свого часу юристів і суддів. На думку Р. Волкера, приблизно дванадцять англійських авторів можуть претендувати на те, щоб їх роботи були визнані джерелом права. Серед них роботи Іленвіла, Бректона, Літтлтона, Кока, Хейла, Хаукі-нса, Фостера, Іста, Фітцгерберта, Блекстоуна1. Саме їхні роботи були кваліфіковані як авторитетні книги (books of authority), і протягом кількох століть їх широко використовували в судовій практиці. На сучасному етапі розвитку правової системи Англії та інших країн загального права погляди видатних юристів, як і раніше, зберігають своє неабияке значення. Однак, починаючи з кінця XIX — початку XX століття, все більшу роль у правових системах цих країн як джерело права починають відігравати цілісні систематизовані доктрини, що склалися внаслідок багаторічної академічної і практичної діяльності теоретиків права. Так, для усіх без винятку країн загального права характерною є доктрина (принцип) обов'язковості дотримання прецеденту — stare decisis. В Англії, Канаді й Австралії, наприклад, діє докт- 1 Уолкер Р. Вказ. праця. - С 192-196. 164 рина верховенства парламенту. Для США притаманні численні судові доктрини на кшталт доктрини «політичного питання», яка забороняє федеральним судам приймати до свого розгляду справи політичного характеру, оскільки всі такі справи містять «політичний конфлікт», що повинен вирішуватися не в судовому порядку, а за допомогою політичних засобів1. 2. Розум. Казуїстичний характер англо-американ- ського права породжує багато прогалин, і розум визнається додатковим, допоміжним джерелом права, покликаним подолати ці прогалини. Розум передбачає розумне вирішення спору, коли з цього питання не має ні прецеденту, ні законодавчої норми, ні обов'язкового звичаю. Винесення судового рішення на основі розуму — це насамперед пошуки рішення, яке найбільше відповідає нормам чинного права, а тому найбільш задовільно забезпечує порядок у сполученні зі справедливістю, що і становить основу права. Проте не можна стверджувати, що пошук рішення на основі розуму є нічим не обумовленим, довільним процесом. У ході такого пошуку необхідно насамперед керуватися загальними засадами права, в чому відіграють певну роль доктрини, побічні висловлювання суддів про право (obiter dictum), судові рішення, що не є прецедентами2. При висвітленні місця і ролі розуму в системі інших джерел права необхідно розрізняти два аспекти цього питання — формально-юридичний і фактичний. У формально-юридичному плані розум відіграє допоміжну роль, у практичному ж — він має першорядне значення. Особливо це стосується загального права, яке не без підстав називається «правом розуму»3. 3. Канонічне право (право Римської католицької церкви). Канонічне право посідає гідне місце серед історичних 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 443. 2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 264-265. 3 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 445. 165 джерел сучасного англо-американського права. Це пояснюється тим, що в інститутах, поняттях і цінностях англо-американського права історично знайшли своє закріплення релігійні погляди та уявлення. У літературі виокремлюються два напрямки найпомітнішого впливу канонічного права на розвиток англо-американського права: вплив на розвиток загального права і права справедливості. Останні запозичували певні концепції, що існували в межах канонічного права. Наприклад, завдяки канонічному праву в загальному праві з'явилось покарання у вигляді позбавлення волі. Слід також пам'ятати про те, що своїм моральним змістом норми права справедливості зобов'язані канонічному праву; вплив на практику церковних судів. На території Англії церковні суди діяли незалежно від королівських судів загального права і розглядали в основному справи про порушення моральності, подружніх обов'язків, справи про наклеп. 4. Римське право. Як зазначалось вище, вплив римського права на англійське право протягом усієї історії його розвитку був дуже незначним і не зачепив його основ. Втім, деякі загальні положення римського права все ж таки використовувались у англійській судовій практиці. Наприклад, згідно з максимами римського права не можна подавати позов на підставі угоди, яку укладено з аморальною метою. Цей принцип римського права був відтворений у англійському праві. Найбільшою мірою вплив римського права позначився на діяльності церковних судів і спадковому праві. Пояснюється це традиційно великою роллю церкви у вирішенні питань про визнання законності заповіту і перехід власності від померлих до інших осіб. Розділ 7 Правова система США § 1. Формування правової системи США В історії формування правової системи США можна виокремити три етапи. Перший — це етап колоніального права (1607—1776). Другий етап, упродовж якого відбувається становлення правової системи США як самостійної, розпочався після здобуття незалежності і продовжувався до 1860 року. 2) якщо колонія була заснована не шляхом окупації, а шляхом добровільної уступки території, то раніше діюче право залишається чинним (це правило стосується, наприклад, випадку зі штатом Луїзіана, який був переданий США Наполеоном у 1803 році)1. Отже, на першому етапі англійське право вважалося єдиним діючим правом. Звичаї і традиції місцевого населення (індіанців) витіснялися, ігнорувалися як щось нецивілі-зоване і вороже. І все ж необхідно констатувати, що англійське право зазнало в колоніях певних змін. Це було обумовлено тим, що соціально-економічні умови і порядки в колоніях істотно відрізнялися від ситуації в метрополії. У.зв'яз-ку з цим своєрідність американського варіанта англійського загального права стає помітною ще за колоніальних часів. Особливості американського права в колоніальний період 1. Більш спрощений характер американського права порівняно з англійським. Це було обумовлено тим, що англійське право XVII століття, сформоване протягом багатьох століть, було дуже складним, багато в чому ірраціональним. Тому поселенці, навіть коли б і мали бажання, все одно не були б здатними продублювати що систему в повному обсязі2. На підтвердження цього слід нагадати, що серед перших американських переселенців було небагато фахових юристів. 2. Більш спрощена і швидка судова процедура в колоніях. Як дотепно зауважують американські юристи, складні тонкощі англійської правової практики є настільки ж неприйнятними для американських судів, як предмети не- пишного вбрання вдови для квітучої дев'ятнадцятирічної дівчини3. Саме судочинство здійснювалось особами, які 1 Ансель М. Вказ. праця. — С. 61. 2 ФридмэнЛ. Введение в американское право: Пер. с англ. — М.: Издательская группа «Прогресе» «Универс», 1993. — С. 37. 3 Лафитский В. И. Основы конституционного строя США. — М.: Норма, 1998.- С. 31. 168 здебільшого не були освіченими правниками. Так, наприклад, у період між 1692 та 1776 роками серед дев'яти верховних суддів Массачусетса лише три мали спеціальну юридичну освіту. Слід взяти до уваги також ту обставину, що переселенці не мали достатньо грошей, щоб вести довгі та виснажливі судові процеси. Простою виглядала і система американських судів. Колонії були неспроможними утримувати таку кількість королівських, місцевих та спеціалізованих судів, які існували в Англії в XVII столітті. Створення норм, обумовлених потребами життя нової країни. Наприклад, у колоніях з'явилися спеціальні норми, які регламентували стосунки переселенців з індіанцями. Так, заборонялися продаж, а також дарування будь- якому індіанцю зброї, пороху, куль, свинцю або будь-якої військової зброї чи оснащення. Природно, що в Англії необхідність у існуванні такої норми була відсутня. Внесення змін до змісту деяких норм англійського права, виходячи зі специфіки життя американських колоній. Норми американського права від самого початку відрізняються стрімкою адаптацією до специфічних умов життя на американському континенті, так не схожому на Англію. Наприклад, у колоніях земельне право суттєво відрізнялося від англійського земельного права, що пояснюється зовсім іншою ситуацією з земельними ресурсами на території США (так, у більшості північних колоній був скасований королівський закон Англії про першородство, згідно з яким землі переходили у спадщину до старшого сина). Більша сприйнятливість до оновлення та розвитку: американське право постійно запозичувало різні правові норми і звичаї не тільки з правової системи Англії, але і Франції, Іспанії, Німеччини, Голландії й інших європейських держав. Включення до американського права норм, оформлених під впливом релігійних поглядів поселенців. Так, пуританізм у штаті Массачусетс, квакерство у штаті Пенсиль- 169 ванія суттєво вплинули на право відповідних штатів. Для того щоб у цьому переконатися, достатньо ознайомитися, наприклад, зі змістом пуританського кодексу Масса -чусетської колонії «Корпус свобод» 1641 року. 7. Поява значних розбіжностей у правовому регулюванні в кожному зі штатів, обумовлених різноплановим впливом багатьох факторів. Наприклад, північні штати мали свій власний набір економічних проблем, південні штати більше уваги надавали землекористуванню, а штати, розташовані на узбережжі,— питанням зовнішньої торгівлі і морському страхуванню. Другий етап розпочинається з американської революції, котра висунула на перший план ідею самостійного національного американського права, що пориває зі своїм «англійським минулим». Прийняття федеральної Конституції 1787 року і конституцій штатів, що ввійшли до складу США, було першим важливим кроком на цьому шляху. Далі американці планували повну відмову від англійського права. Наприклад, були заборонені посилання на рішення англійських судів, винесені після прийняття Декларації незалежності. Однак переходу американського права до романо-германської сім'ї не відбулося. Лише деякі штати, що були раніше французькими й іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняли кодекси романського типу. Починаючи з 20-х років XIX століття багато штатів стали на шлях кодификації норм загального права, залишаючи, однак, за судами широкі повноваження щодо їхнього тлумачення (але багато правових інститутів так і не стали предметом законодавчого регулювання). Основна тенденція подальшого розвитку американського права — це зростання ролі законодавства при збереженні принципового значення рішень Верховного Суду США. У цілому ж у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право у взаємодії з законодавчим. 170 ' На другому етапі відбулося значне збільшення кількості штатів. Коли населення будь-якої новозаселеної території досягало шістдесяти тисяч вільних поселенців, федеральний Конгрес повинен був прийняти цю територію як новий штат на рівних правах з колишніми штатами в усіх можливих відносинах. Кожен штат проходив свій етап самостійного територіального управління і накопичував власний досвід правового регулювання. Національна правова система створювалася внасл ідок природного впливу старих штатів на нові. Таким чином право США поширювалося зі Сходу на Захід. Третій етап. Після громадянської війни (1861 — 1865) продовжується розвиток правової системи США. Приймаються нормативні акти, що закріплюють наслідки війни: скасування рабства, надання чорношкірим права голосу (13, 14, 15 поправки до Конституції). Велике значення мають акти, присвячені порядку ведення бізнесу: в цей період приймаються сотні нових законів з питань оплати та тривалості робочого дня, праці жінок і дітей, діяльності профспілок, корпорацій, майна компаній, сертифікації, відшкодування шкоди, банківської справи, інших сфер економічного права. У 1890 році приймається Акт Шермана, який створює нову галузь права — ан-тимонопольне законодавство. У 70-і роки XIX століття вперше кодифіковано федеральне кримінальне законодавство, яке знов було систематизоване в 1909 році і, зрештою, реформоване в 1948 році. З кінця XIX століття в США робляться спроби наблизити і навіть уніфікувати законодавство штатів: з цією метою в 1892 році була створена Національна конференція уповноважених з унифікації права штатів. Розширення правового регулювання відбулося завдяки актам, що були прийняті у 30-і роки XX століття внаслідок реалізації Нового курсу Президента США Ф. Рузвельта. Після Другої світової війни роль і масштаби законодавчої правотворчості істотно зросли. Нормативні акти 171 Конгресу США і законодавчих органів штатів охоплюють дуже широке коло політичних і соціально-економічних питань. Систематизація і кодификація законодавства здійснюються як у штатах, так і на федеральному рівні. Отже, правова система США значною мірою походить від англійського загального права, формувалася під впливом юридичних традицій Англії і в цілому має структуру, аналогічну структурі загального права. Тому вона і належить до тієї ж правової сім'ї, що й англійське право. Але американське право пройшло більш ніж двохсотрічний шлях самостійного розвитку, в процесі якого запозичені англійські правові інститути зазнали істотних змін. Унаслідок цього в США склалася нова правова система, специфіка якої визначилася федеральним устроєм держави, наявністю писаних конституцій, а також особливостями соціально-економічного і політичного розвитку. § 2. Сучасна правова система США Сучасна правова система США має бути охарактеризована під кутом зору таких особливостей: 1. Існування та розвиток американського права на двох рівнях (штатів і федерації). Ця особливість пов'язана з федеральною структурою США. Штати, що входять до складу США, наділені досить широкою автономною компетенцією, в межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. У зв'язку з цим можна стверджувати, що в США існує 51 система права — 50 у штатах і одна федеральна. Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного. Тому існують випадки, коли суди різних штатів приймають в аналогічних справах несхожі, а іноді прямо протилежні рішення. Розбіжності у право країни вносить також законодавство штатів, яке в багатьох аспектах є різним. Так, в одних штатах встанов- 172 лено режим спільності майна чоловіка і жінки, в інших — роздільності; закріплено різні підстави розлучення, заходи кримінального покарання за ті самі діяння тощо. Усе це робить правову систему США більш складною і заплутаною, ніж англійська. Але розбіжності не слід і перебільшувати: аналіз американської практики свідчить, що в 95—98 відсотках випадків рішення судів різних штатів збігаються1. 2. Пхюеідне становище федеральної Конституції. Закон звич, ійно розглядається в країнах загального права як акт, здатгий лише вносити в право деякі доповнення й уточнення. Однак Конституцію США не можна розглядати під таким кутом зору. Вона є Основним законом, що визначає засади, па яких ґрунтується суспільство. Конституція — вираження суспільного договору, який поєднує громадян і легітимує владу. Конституція США, що панує над корпусом загального права, — закон романського типу, який встановлює норми загального характеру про організацію і діяльність державної адміністрації. Конституція США має найвищий авторитет. Жодна людина, жодна гілка влади не мають права ігнорувати Конституцію. Суди ж є провідниками Конституції. Вони мають право перевіряти неконституційні дії з метою визнання їх недійсними і такими, що не мають чинності. 3. Велика питома вага і більше значення законодавства у правовій системі США порівняно зі статутним правом в Англії. Це пов'язано насамперед з наявністю писаної Конституції США та конституцій штатів. Штатам надано досить широку законодавчу компетенцію, і вони активно користуються нею. Звідси — значний за обсягом масив законодавства на рівні американських штатів. Протягом усієї історії існування американської держави Конгрес США і законодавчі органи штатів відігравали активну роль у створенні правових норм, що регулю- 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 284. 173 ють різні аспекти життя суспільства. Це значно доповнювало звід норм, створених судовими прецедентами. Поширенню законодавства сприяла також та обставина, що американські законодавці, отримавши у спадщину англійське загальне право, вільно змінювали його, приймаючи законодавчі акти всупереч англійцям. У США навіть був поширений такий тост: «Вип'ємо за загальне право Англії: хай наші законодавчі акти скоріше знищать цього пригноблювача Америки»1. США як незалежна держава ніколи не знали такого періоду в розвитку свого права, коли воно засновувалося виключно на судових прецедентах. В основі правової системи США з моменту її самостійного існування та протягом наступного розвитку завжди були закони. Період з початку XX століття до 30-х років XX століття взагалі дістав назву «Епоха законодавчих актів». На сьогодні звичайний американський штат має таку ж кількість законодавчих актів, скільки їх налічує право середньостатистичної країни Європи. Якщо помножити загальну кількість законодавчих актів штату на п'ятдесят, стане зрозуміло, яким великим за обсягом є законодавче право у Сполучених Штатах2. Деякі законодавчі акти замінювали собою загальне право, але більшість з них заснували цілком нові галузі права. Наприклад, на федеральному рівні існують законодавство про податки, соціальне забезпечення, охорону довкілля, банківську справу. На рівні штатів діють законодавчі акти, що регулюють бізнес, права споживача, сімейні відносини. Але загальне право не припинило свого існування. Багато аспектів приватного права — контракти, цивільне право та право власності — регулюються переважно загальним правом, з деякими змінами в законодавчих актах. Однак у цілому законодавчі акти домінують. 1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 57. 2 Там само. — С. 53. 174 4. Наявність у статутному праві США значної кількості кодексів, що не характерне для англійського права. Систематизація і кодификація законодавства проводяться як у штатах, так і на федеральному рівні. У кількох штатах діють цивільні кодекси, у двадцяти п'яти — цивільно-процесуальні, в усіх штатах — кримінальні, у деяких — кримінально-процесуальні. Але за винятком штатів французького походження, в усіх інших кодекси аж ніяк не нагадують європейські. У кодексах американці бачать результат консолідації, а не основу для вироблення і розвитку нового права, як у країнах романо-германської правової сім'ї. Презумується, що законодавець відтворює в кодексі норми, створені практикою. Особливою формою кодификації в США стало створення так званих єдиних (уніфікованих) законів і кодексів, мета яких — установити на рівні штатів можливу єдність у тих сферах загального права, де це особливо необхідно. Підготовку проектів таких законів і кодексів здійснює Загальнонаціональна комісія представників усіх штатів разом з американським Інститутом права й Американською асоціацією адвокатів. Для того щоб проект став законом, він повинен бути прийнятий як закон штатами. Серед такого роду кодексів першим і найбільш відомим є Уніфікований торговий кодекс (Uniform Commercial Code), що був офіційно схвалений у 1962 році. УТК не охоплює все торговельне право; але те, що ввійшло до нього, регламентовано досить детально, особливо норми про продаж товарів, про обігові документи, забезпечення угод. Неважко зрозуміти, чому американці в першу чергу звернулися до уніфікованої кодификації торговельного права. Інтереси бізнесу, ділового світу країни визначили як основний напрямок уніфікації приватного права, так і зміст кодексу. Кодекс з деякими змінами в даний час прийнятий у всіх штатах, крім Луїзіани1. СаидовА. X. Вказ. праця. - С 261-262. 175 Суворе дотримання принципу поділу влади. Цей принцип зумовлює те, що жодна з гілок влади — законодавча, виконавча і судова — не виходить за межі своєї компетенції, визначеної Конституцією. Принцип поділу влади — провідний принцип Конституції США. Як писав Дж. Медісон, необхідний поділ влади між кількома департаментами, закріплений у Конституції, буде гарантією того, що її складові частини внаслідок взаємодії контролюватимуть одна одну. Завдяки принципу поділу влади у США не діє англійський принцип верховенства парламенту. Навпаки, у США діє концепція «перелічених повноважень» Конгресу. Судовий контроль за конституційніапю законів. Слід зауважити, що текст Конституції не містить положення про те, що судова гілка має право контролювати законодавчу і виконавчу влади. У 1803 році під час розгляду справи Мар- бері проти Медісона (Marbury v. Madison) було встановлено, що право судового нагляду (право Верховного Суду США перевіряти конституційність законів та дій інших двох гілок влади) притаманне Конституції. У цій справі Верховний Суд в особі головного судді Джона Маршалла постановив: Конституція є верховним законом, і його потрібно дотримуватися. Якщо в певній справі можна керуватися і законодавством, і Конституцією, то суд, зважаючи на верховенство Конституції, повинен застосовувати конституційні положення і не брати до уваги положення даного закону, що суперечать Конституції. У наш час судовий нагляд використовується досить активно. Якщо за 75 років (1789— 1864) Суд визнав незаконними лише два закони Конгресу, а за 164 роки (1789—1953) відбулися 76 анулювань, то з 1953 по 1991 рік (38 років) уже 66 актів Конгресу було визнано неконституційними1. 7. Більш вільна дія правила прецеденту (доктрини stare decisis). Вищі судові інстанції штатів і Верховний Суд США ніколи не були зв'язані своїми власними прецедентами. 1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 19. 176 Звідси — їхня велика свобода у процесі пристосування права до мінливості життя залежно від конкретних обставин. Так, Верховний Суд США у справі Герц проти Вудман (Hertz v. Woodman) у 1910 році зазначав, що правило stare decisis, хоч і спрямоване на встановлення одноманітності рішень і досягнення сталості, все ж не є твердим. Дотримуватися попередніх рішень або відхилятися від них — питання, що залишене на вільний розсуд суду1. 8. Досить часте використання в юридичній літературі США понять «приватне право» й «публічне право». Зокрема, в американському праві поняття «приватне право» охоплює шість інститутів: контракти, зобов'язання з правопорушень, власність, сімейне право, право торговельного обігу та підприємства бізнесу. У свою чергу публічне право об'єднує конституційне, адміністративне, трудове, кримінальне право та право регулювання торговельних відносин2. 9. Своєрідність юридичної термінології. Наприклад, суто американськими є терміни substantive due process, void for vagueness, class action, substantive uncoscionability, procedural uncoscionability3 (матеріальна належна правова процедура, нечинний внаслідок невизначеності, груповий позов, матеріальна несправедливість правочину, процесуальна несправедливість правочину). Особливості американської системи юридичної освіти, підготовки юристів, структури юридичної професії і ліцензування юристів, які також визначають своєрідність американського права. Перебільшена надія на суд присяжних як інструмент виявлення фактів у судовому розгляді й так звана сутяжницька параноя, тобто перебільшення ролі судових позовів в американській правовій культурі4. ' Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — С. 189. 1 Дмшпрієв А. І., ШепельА. О. Порівняльне правознавство. — К.: Юстініан, 2003. - С 114. 3 Осакве К. Вказ. праця. — С. 38. 4 Там само. - С. 38. 177 Розділ 8 Релігійні правові системи § 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу Серед компаративістів немає єдності в питанні виокремлення та класифікації систем релігійного права. Так, Р. Давид та К. Цвайгерт і X. Кетц досліджують лише дві системи релігійного права: мусульманське (ісламське) та індуське1. Вітчизняні та російські автори, в основному, також використовують цей поділ. Наведена класифікації є неповною, бо не охоплює всіх правових систем, заснованих на релігійних нормах. Не можна також розглядати окремі релігійні системи, наприклад мусульманське право, як правові сім'ї, оскільки до їх складу не входять інші правові системи. Релігійна правова сім'я поєднує чотири правові системи, а саме: системи мусульманського, індуського, іудейського й канонічного права. Характерні риси релігійних правових систем 1. Нерозривний зв'язок з релігією. Кожна правова система, що входить до цієї правової сім'ї, є частиною певної релігії — ісламу, індуїзму, іудаїзму, християнства. Норми права засновуються на релігійних уявленнях і віруваннях, унаслідок чого правові й релігійні норми тісно переплетені, а часто і збігаються. У цих системах не відбу- 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 399; Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 117. 178 лося чіткого виокремлення норм права з інших соціальних норм, насамперед релігійних. Розгляд права як результату божественного відкриття, а не як наслідку раціональної діяльності особистості і держави. Право надане раз і назавжди, тож завдання людини в такій системі — лише правильно усвідомити і витлумачити божественні норми. Якщо оцінювати реальність, а не церковні догмати, то необхідно визнати, що зміст норм релігійного права змінювався протягом історії. Це відбувалося шляхом нового тлумачення релігійними діячами священних текстів. Проте такі релігії, як християнство й іудаїзм, визнали своє право створювати нові норми права. Персональний характер дії права. Це означає, що засноване на релігії право поширює свою дію не на певну територію, а на конкретну релігійну громаду, тобто індивідуально. Це одна з принципових відмінностей релігійних систем права від національних, що поширюють свою дію за територіальною ознакою — на всіх осіб у межах кордонів держави — і екстериторіальною — на своїх громадян за межами держави. Релігійні правові системи поширюють свою дію тільки на осіб, які сповідують певну релігію, незалежно від того, де, на якій території вони мешкають. Якщо особа відмовилася від своєї релігії, вона виходить зі сфери дії цієї правової системи. Таким чином, право не поширюється на іновірців та атеїстів. Визнання соціальної цінності права. В усіх релігіях присутня ідея богоугодного характеру права і воно визнається необхідним елементом справедливого суспільного устрою. Р. Давид зазначає, що існує два види принципів, якими керуються незахідні країни. Одні визнають велику цінність права, але саме право розуміють інакше, ніж на Заході (країни мусульманського, індійського й іудейського права), другі відкидають саму ідею права і вважають, що суспільні відносини повинні регламентуватися іншим шляхом (країни Далекого Сходу, Африки й Мадагаскару)1. 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С.25 179 5. Невизнання принципу формальної рівності прав людини. На відміну, наприклад, від романо-германської правової сім'ї, в якій цей принцип визнано як загальнолюдський1, релігійні правові системи наділяють людину різним правовим статусом — правами й обов'язками згідно з належністю до певної групи, вирізненої за такими критеріями, як статевий, національний, релігійний або соціальний. Класичним прикладом може бути кастовий поділ в Індії, який визнаний і захищається індуським правом. § 2. Мусульманське (ісламське) право 2.1. Загальна характеристика мусульманського права У науковій юридичній літературі не склалося визнаного всіма компаративістами єдиного визначення мусульманського права. Вчені, акцентуючи увагу на тих чи інших характерних його рисах, наводять найрізноманітніші визначення. Так, Л. Р. Сюкіяйнен трактує мусульманське право як систему діючих юридичних норм, що підтримуються державою і виражають інтереси панівних соціально-політичних сил.2 К. Цвайгерт і X. Кетц визначають його інакше: «Ісламське право (шаріат) є сукупністю норм або правил, здобутих з божественного відкриття, якими зобов'язаний керуватися віруючий мусульманин, якщо він хоче правильно виконувати свій релігійний обов'язок»3. В енциклопедичному довіднику «Правові системи країн світу» мусульманське право формулюється як одна з основних правових систем (правових сімей) сучасності, як комплекс соціальних норм, фундаментом і головною складовою частиною якого є релігійні установлення і при- ' Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Тка-ченка, В. О. Петришина. - X.: Право, 2002. - С.196. 2 Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука. - 1986. - С.5. 3 Цвайгерт К, КетцХ. Вказ. праця. — С. 447. 180 писи ісламу, а також органічно пов'язані з ними і пройняті релігійним духом моральні та юридичні норми1. У найзагальнішому вигляді мусульманське право можна визначити як релігійно-правову систему, що регулює суспільні відносини всередині громади, яка сповідує іслам. Характерні ознаки мусульманського права 1. Нерозривний взаємозв'язок права й ісламу. Мусульманське право, на відміну від національних правових систем, є не самостійною системою норм, а складовою частиною ісламу. Ця релігія містить, по-перше, теологію, яка встановлює догми й уточнює, в що мусульманин повинен вірити, по-друге, — шаріат, який наказує віруючим, що вони повинні і що не повинні робити. Шаріат у перекладі з арабської мови означає «шлях прямування» і є сукупністю правил поведінки, які називаються мусульманським правом. Той, хто порушує приписи шаріату, є не просто правопорушником, а відступником ісламської віри, який буде покараний Аллахом. Іслам — наймолодша зі світових релігій. її виникнення в VII столітті пов'язане з діяльністю Пророка Мухаммеда, що відповідно до переказу передав волю Аллаха людям. Незважаючи на відносно молодий вік, іслам швидко поширився по всьому світу. Спочатку він знайшов своїх прихильників в Африці, потім проникнув в Південну Європу та Азію. Нині мусульманське право охоплює своєю дією близько 1 млрд. осіб і є однією із тих правових систем, що продовжують інтенсивно розвиватися. 2. Регулювання мусульманським правом суспільних відносин тільки між мусульманами. Персональний характер його дії означає, що воно поширюється тільки на осіб, які сповідують іслам. У зв'язку з цим необхідно розрізняти поняття «мусульманське право» і «право мусульманських держав». У мусульманських державах застосовується як, власне, мусульманське право (Коран, суна, іджма і 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А. Я. Сухарев. - 2-е изд. - М.: Норма- Инфра-М, 2001. - С. 831. 181 кійас), так і світське право цих держав (нормативні акти, звичаї, прецеденти). Таким чином, у межах однієї держави можуть співіснувати кілька систем права. Так, в Індії мусульманська громада, що становить близько 12 відсотків населення, застосовує мусульманське право, тоді як основна частина населення, яка сповідує індуїзм, — індуське право. Поряд з тим існує право Індії, дія якого поширюється на всіх громадян незалежно від їх релігійних уподобань. Мусульмани часто використовують цю характерну рису, щоб обминути ті чи інші заборони, які існують у шаріаті. Так, за мусульманським правом не дозволяється страхувати від нещасних випадків інших осіб, але цю заборону можна обійти, застрахувавшись у представника іншої віри, на якого вона не поширюється. 3. Мусульманське право складається переважно з обов'язків людини і санкцій за їх порушення. Ці обов'язки наказують мусульманинові здійснювати певні пристойні з погляду ісламу дії та утримуватися від непристойних. Наприклад, Коран наказує, щоб мусульманин співчував безпомічним і слабким, чесно вів торговельні справи, не підкуповував суддю, не займався лихварством і не грав в азартні ігри. Мусульманське право передбачає за порушення багатьох норм жорстокі покарання — страту, покалічення, биття ціпками. Так, наприклад, за крадіжку Коран передбачає відсікання руки: «Злодію та злодійці відсікайте їх руки ...»(5: 42(38)'. Питання суб'єктивних прав індивіда не знайшло широкого закріплення в шаріаті, хоча окремі вчені, зокрема Р. Давид, зазначає, що в ньому відведено місце і для поняття прав. Це досягається, з одного боку, визнанням певних меж обов'язків (Бог покладає на кожну людину те, що вона спроможна нести), а з другого — уточненням обсягу прав, визнаних за індивідами. Неповага до цих 1 Коран: Пер. с араб. И. Ю. Крачковского. — М.: СП ИКПА, 1990. - С 106. 182 прав тягне санкції, що накладаються мусульманським суддею1. 4. Архаїчний, казуальний і формальний характер права. Мусульманське право сформувалося в період середньовіччя в VII—X століттях і розглядається як результат божественного одкровення, внаслідок чого воно не спирається на авторитет будь-якого земного творця права, що спричиняє певні наслідки. Один із них полягає в тому, що мусульманське право, як право божественне, є, в принципі, незмінним. У західних правових системах загальновизнано, що зміст права змінюється, оскільки законодавець, судді й усі інші сили суспільства, які беруть участь у правотворчому процесі, пристосовують його до мінливих потреб суспільства. Іслам виходить із постулату про бого-данний характер усього сущого права, яке Аллах відкрив людям через Пророка Мухаммеда. Тому ісламська юриспруденція не знає історичного підходу до права, яке повинне відбивати існуючі в суспільстві відносини. Більше того, право дароване людині Аллахом раз і назавжди. Суспільство пристосовується до права, а не породжує його, з метою використання як інструменту для вирішення нових життєвих проблем, які щоденно виникають. Це призводить до того, що багато положень мусульманського права має архаїчний характер, тобто не відповідає сучасним вимогам суспільного розвитку. Однак необхідно розуміти, що мусульманське право не змогло б розвитися до сьогоднішнього стану, якби взагалі не мало інститутів пристосування до мінливих умов життя. Ісламська юриспруденція визнає, що право, яке відкрилося людям унаслідок божественного відкриття, не було відразу укладено в ясну й чітку для розуміння форму. Тому потрібна була багатовікова робота ісламських юристів, перш ніж вони змогли збагнути всю глибину змісту правових джерел і підготувати їх для практичного 1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 308. 183 застосування. У результаті цього пізнання багато норм змінювало свій зміст, пристосовуючись до нових суспільних відносин. Але відповідно до ортодоксальних ісламістських поглядів усі ці зусилля були спрямовані не на створення нового права, а на відкриття, засвоєння і формулювання вже існуючого. Формі викладу багатьох норм мусульманського права притаманна казуальність, тобто вони розраховані на регулювання окремих випадків і не охоплюють своєю дією групи однорідних суспільних відносин, як це робить абстрактна норма в романо-германському праві. Ця характеристика права пояснюється специфікою джерел, головні з яких Коран і суна є збірниками розрізнених висловлень і вчинків Пророка Мухаммеда. Так, згідно з шаріатом, якщо хтось обвинувачується в перелюбстві, то цей злочин повинні підтвердити чотири свідки — вільні мусульмани, які мають бездоганну репутацію. У такому випадку винні караються сотнею ударів батогом. Чоловік піддається покаранню в штанях, стоячи, причому удари розподіляються по всіх частинах тіла, за винятком обличчя і статевих органів. Жінка зазнає покарання сидячи. Обом наносяться удари середньої сили, не занадто сильні й не занадто легкі. Батіг теж повинен бути середньої твердості1. Формальний характер мусульманського права виявляється в тому, що шаріат більше вимагає дотримання букви припису, ніж його духу. У повсякденному житті мусульмани використовують цю властивість права, щоб обминути невигідні для них норми права. Приміром, Коран забороняє лихварство — позички під відсотки: «Аллах дозволив торгівлю і заборонив лихварство (2: 276 (275)2. Щоб обійти цю заборону, запроваджено систему «подвійного продажу»: позичальник «продавав» той чи інший предмет кредитору, а той вщразу ж «перепродував» його 1 Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. — М.: Горо- дец-издат, 2002. - С. 1081. 2 Коран. - С.59 184 позичальникові за ціною, завищеною на обговорений позичковий відсоток, яка виплачувалася тільки після закінчення терміну позички. Такі «правові виверти» (хиял) дозволяли мусульманським судам не порушувати сталі звичаї і разом з тим додержуватися приписів шаріату. 5. Несистематизований характер права. Мусульманське право ніколи не знало широкої систематизації, на відміну від деяких інших сімей, наприклад романо-гер-манського права, для якого кодификація стала невід'ємною рисою. Як уже зазначалося, мусульманське право розглядається як результат божественного відкриття, внаслідок чого єдиним законодавцем визнається Аллах, і, як право божественне, є, незмінним. «Земний» законодавець не може створювати або вносити зміни в існуючі норми права. Із цього принципу випливає заборона на зміну як змісту права, так і його форми. Норми двох першоджерел мусульманського права — Корана і суни ніколи не систематизувалися й існують у сталому вигляді протягом століть. Неможливість систематизації цих джерел пояснюється також формою викладу їх норм. Розрізнені висловлення і вчинки Пророка Мухаммеда дуже важко систематизувати, без деякої зміни їхнього змісту. Необхідно зауважити, що певну систематизацію норм Корана і суни дає третє джерело мусульманського права — іджма, що являє собою тлумачення двох вищеназваних першоджерел провідними богословами. Спроби систематизації мусульманського права були розпочаті в Османській імперії. У 1869—1876 роках у рамках курсу на модернізацію країни було проведено найбільшу кодификацію норм мусульманського права, у результаті якої було прийнято єдине джерело — Маджалла1. Це була перша спроба об'єднати в межах одного закону, що містив 1850 статей, усі норми ісламського права хані- 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. / Рук. науч. проекта Г. Ю. Семигин.- М.: Мысль, 1999. - Т. I.: Античный мир и восточные цивилизации. — С. 683—688. 185 фітської школи про власність і зобов'язання. Дія Маджал-ли поширювалася на більшість арабських країн, що входили до складу Османської імперії. Вона регулювала питання правоздатності та її обмеження, майнового й зобов'язального права, але не стосувалася сімейних відносин, що відповідно до принципу свободи віри і «персонального права» послідовників численних сект продовжували регулюватися різними школами мусульманського права в традиційній формі доктрини. Як відзначають К. Цвай-герт і X. Кетц, цей крок був однаковою мірою і необхідний і незвичайний. Необхідний тому, аіо від світських судів, компетентних розглядати майнові позови, неможливо було більше вимагати вивчення середньовічних юридичних книг, а незвичайний — тому що вперше норми шаріату відповідно до європейського зразка були відтворені у формі параграфів і набрали сили на підставі акта державної влади1. 6. Існування кількох течій і шкіл мусульманського права. Іслам розколовся на дві великі течії — шиїтів і сунітів. На думку шиїтів, сан імама, духовного глави мусульманської громади, є спадковим у родині Алі (останнього з чотирьох халіфів, які .правили після смерті Пророка Мухаммеда), виходячи з божественної вказівки самого Мухаммеда, і лише нащадки Алі мали легітимне право бути імамами. Тому шиїти вважали перших трьох імамів, особливо Омейядів, які здобули владу після смерті Алі, узурпаторами. Релігійні обряди і правова практика шиїтів та інших мусульман — сунітів багато в чому відрізняються. У наші дні шиїти становлять близько восьми відсотків усіх мусульман. Більшість із них мешкає в Ірані, у Південному Іраку, Йемені й у середньоазіатських державах, що утворилися на території колишнього СРСР, переважно в Туркменії, Казахстані й Узбекистані. Згодом кожна з течій розпалася на кілька правових шкіл. 1 Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. — С. 455, 456. 186 Мусульманський світ сунітів розділився на чотири школи. Перша з них — ханефітська школа — була заснована учнем школи Куфа в Іраку Абу Ханіфом. їй властива відносна раціональність у методах дослідження окремих приписів і велика обережність у використанні традицій. Ханефізм проникнув з Іраку в Єгипет, Сирію, Персію, Індію, Китай і Центральну Азію. Сьогодні він превалює в Туреччині, мусульманських республіках колишнього СРСР, Йорданії, Сирії, Афганістані, Пакистані, Індії. Другою значною сунітською школою є школа Малекіта, засновником і головою якої був Малік Ібн Анас. Вона вважається школою, яка найбільше поважає звичаї Медіни, враховує загальний інтерес і закінченість релігійного закону. Ця школа була поширена в Єгипті, Судані, Кувейті, Катару, Бахрейні, Арабських Еміратах і на частині східного узбережжя Аравійського півострова. Малекізм зустрічається сьогодні в країнах Західної Африки. Школа хафе-цитів була створена Ель Хафеї. Його теорія джерел права виходить з релігійного ідеалу, а не ґрунтується на творчому вивченні практики. Хафецизм має прихильників у Палестині, Адені й на півдні Аравійського півострова. З ним можна зустрітися також у Пакистані, Єгипті, Індонезії, Малайзії, Індії й Східній Африці, на Цейлоні і Філіппінах. Ханбалізм — по імені його засновника Ахмада Ібн Ханба-ла — вважається найбільш суворою зі шкіл через надзвичайну прихильність до традицій. Сьогодні його прихильники мешкають в основному в Саудівській Аравії й у кількох місцевостях Іраку й Сирії1. Шиїтський напрямок ісламу розпався на дві школи. Школа зейдитів, заснована Зеїдом бен Алі, вважається найближчою сунітським школам. Ця школа переважає в Йемену. Ще одна шиїтська школа Джа-Фарита заснована Саадеком Аль Джа. її послідовники спираються тільки на традиції імамів — вихідців із родини Пророка. Джа-Фаризм домінує в Іраку й Ірані. Школи мусульмансько - 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 310, 311. 187 го права різняться між собою багатьма деталями, але їхні принципи залишаються загальними. Так, той, хто бажає, може пристати до іншої школи, підкорившись її владі. Визнається також право суверена наказати своїм суддям застосовувати правила певної школи1. 2.2. Джерела мусульманського права Активний розвиток різних напрямків і шкіл у мусульманському праві призвело до побоювання, що воно може втратити єдині принципи і розчинитися в безлічі окремих думок. Щоб протидіяти цьому, відомий учений Аш Ша-фія сформулював вчення «чотирьох коренів» мусульманського права, завдяки якому юристи одержали єдину систему джерел мусульманського права. Відповідно до цього вчення, «чотири корені» мусульманського права — це Коран, сута, іджма і кійас. Коран — священна книга мусульман, запис дарованого Аллахом відкриття, переданого через Пророка Мухаммеда в 610—632 роках2. Це, безперечно, перше джерело мусульманського права. Однак положень юридичного характеру, що містяться в ньому, явно недостатньо для того, щоб регламентувати всі відносини, що виникають між мусульманами. Лише близько 500 айатів (віршів) з понад 6200, які містяться в Корані, встановлюють певні правила поведінки. Ісламська юриспруденція виокремлює два основні різновиди правил поведінки, які містить Коран. Перший з них становлять деталізовані норми, наприклад приписи сур (глав) «Корова», «Жінки» і «Розлучення» з питань шлюбу, сім'ї і спадкування. На відміну від них, інші сфери взаємин людей відбилися лише в кількох айатах. Так, торгівлі прямо стосуються тільки чотири з них (12: 275, 1 Давид Р., Жоффре-Спшози К. Вказ. праця. — С. 311. 2 Коран.-512 с. 3 Коран. - С 59, 60, 84, 85, 458. 188 282; 4: 29; 62: 9)3. Друга група правил правового змісту має вигляд загальних принципів і цілей, свого роду вихідних орієнтирів, що повинні лежати в основі формулювання конкретних правових рішень. До них можна віднести принципи виконання взятих зобов'язань, необтяження людини тощо (5: 1; 2: 286)1. Суна — це збірник зафіксованих у формі переказів (хадисів) висловів і вчинків пророка Мухаммеда, що вважаються зразком, якого мають дотримуватися мусульмани2. Разом із положеннями Корану вона становить зміст шаріату і вважається його провідним джерелом, що має вирішальне значення для тлумачення заповідей цієї священної для мусульман книги. Ці перекази збиралися й відтворювалися багатьма посередниками. Два великихдок-тори ісламу — ал-Бухари і Мослем у IX столітті здійснили копітку роботу, щоб виявити справжні висловлення Пророка. Робота, проведена ними та іншими вченими того ж періоду, створила солідне підґрунтя мусульманської віри. Мусульманська правова наука спирається на різні зводи норм, серед яких провідна роль надається «Достовірному збірнику» імама ал-Бухари (810—870). Його визначальною рисою є класифікація включених до нього хадисів за предметною ознакою (збірник розбито на 97 ю-шг, які містять 7397 переказів), що полегшує їх використання в інтересах правової теорії і практики. З цією ж метою складалися спрощені збірки хадисів, відібраних не тільки із цього збірника, а й з інших визнаних зводів. Серед таких коротких збірників великий авторитет у мусульманських правознавців має компіляція «Одержання бажаного із джерел правових норм» ал-Аскалані (1372—1449). Іджма (доктрина мусульманського права) — одне з основних джерел мусульманського права, одностайні думки найбільш авторитетних ісламських правознавців 'Коран. - С 101,61. 2 Антология мировой правовой мысли. В 5 т. — Т. I. — С. 657—674. 189 однієї чи всіх шкіл з питань, не врегульованих у прямій формі в Корані та суні. Вона являє собою коментарі, що заповнюють прогалини в релігійних нормах. У повсякденному житті правозастосовці, у тому числі й судді, використовують і посилаються саме на іджму. Кійас — джерело мусульманського права, що тлумачить Коран і суну з використанням особливого методу — судження за аналогією. Його суть полягає в застосуванні відповідних норм, сформульованих у Корані й суні, до інших аналогічних випадків. Кійас набуває юридичної чинності, якщо його визнано вищим мусульманським духівництвом. Коли класичне вчення «чотирьох коренів» ісламського права запанувало у всіх правових школах, почався поступовий підйом правотворчої діяльності ісламських юристів. Раніше застосовуваний метод відносно вільного прийняття рішень зі спірних питань (щоправда, все-таки орієнтованого на Коран і суну) став розглядатися як неприпустимий. Усе частіше проблеми, що викликали сумнів, вирішувалися із загальної згоди вчених. Знайдені в такий спосіб рішення почали становити основну частину божественного права і тому були недоступні для критики. Уже в IX столітті набула пріоритету думка, що юристам не можна приймати самостійні рішення з якогось правового питання, ґрунтуючись тільки безпосередньо на Корані і суні. їхня діяльність обмежилася тлумаченням правових книг, визнаних окремими школами як авторитетні джерела. У сучасному мусульманському праві вирішального значення надається єдиній погодженій думці вчених, оскільки в кінцевому підсумку воно визначає, яку норму Корану чи суни конкретно або за аналогією варто застосувати як діюче право. Безпосередньо до Корану чи суни можуть звертатися лише окремі найбільш знані вчені. Більш того, як вказує Л. Р. Сюкіяйнен саме у формі доктрини була створена більша частина діючого мусульманського права1. 1 Сюкияйнен Л. Р. Вказ. праця. — С. 69. 190 Необхідно зазначити, що ні звичай, ні судова практика не визнаються офіційно джерелами права. Судова практика ніколи не зв'язує дії судді (каді). Його рішення, численні й різноманітні, ніколи не розглядалися мусульманськими юристами як джерела права, бо це тільки судження морального плану, що можуть зазнати всіляких переглядів з метою поліпшення. Формально мусульманські юристи так само не вважають звичай джерелом права, але іноді його використовують для доповнення чи уточнення застосовуваного принципу права чи правової норми. Звичаї, що відповідають догмам мусульманського права, фактично розширюють сферу його дії і доповнюють його. Водночас із визнаними звичаями важливе практичне значення для функціонування мусульманського права та його фактичного пристосування до змінюваної дійсності мають угоди. Як і звичаї, вони не є джерелами права, однак відіграють важливу роль у його еволюції. Величезна можливість використання угод і звичаїв у мусульманському праві визначається насамперед тим, що воно при всій своїй релігійній суворості й ортодоксальності залишає широке поле для самостійної діяльності суб'єктам правовідносин, для прояву ними ініціативи. « Немає ніякого злочину в укладенні угод з урахуванням того, що наказує закон», — говорить норма мусульманського права. Завдяки угодам найчастіше вносилися значні зміни в існуючі правові норми, які, відповідно до сформованих уявлень про право, не завжди вважалися обов'язковими. Через це судова практика ряду мусульманських країн допускала раніше і допускає зараз певні відступи від існуючих правил, наприклад, при укладенні шлюбів або при вирішенні інших сімейно-побутових питань (можливість розірвання шлюбу з ініціативи не тільки чоловіка, а й дружини тощо)1. 1 Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. — С. 1030, 1031. 191 2.3. Право сучасних мусульманських держав Необхідно розрізняти два близьких, але не ідентичних поняття — «мусульманське право» і «право мусульманських держав». Звертаючи увагу на цю обставину, вчені цілком резонно зауважують, що суспільство в мусульманських державах завжди живе під владою звичаїв та законів, які, безумовно, спираються в основному на принципи мусульманського права, відводячи їм досить серйозну роль. Однак у різні епохи в деяких країнах звичаї й закони могли, проте, відходити від ортодоксальних положень з певних питань, і входити в суперечність із принципами й нормами релігійного мусульманського права. Навіть коли мусульманське право мало найвищий авторитет, далеко не завжди його елементи набували однакового практичного значення. Як зазначає М. М. Марченко, з розвитком суспільства дуалізм правових систем мусульманських країн не тільки не зникав, а, навпаки, все більше посилювався. Це пояснюється багатьма причинами, і передусім — ускладненням соціально-економічних, політичних та інших відносин усередині самого суспільства, що на певному етапі вже не можуть регулюватися тільки за допомогою релігійних норм і догм. Це зумовлено також розширенням і поглибленням зв'язків між різними країнами, у тому числі ісламськими й неісламськими, що об'єктивно вимагають розвитку не так релігійної, як світської нормотвор-чості. Нарешті, аж ніяк не другорядними причинами посилення правового дуалізму в мусульманських країнах є факти об'єктивного «вростання» мусульманського права в правові сім'ї й системи інших країн, фактори вестерні-зації, вплив західного права на правові системи мусульманських країн. Є й інші причини посилення дуалізму і пристосування існуючих у мусульманських країнах правових систем, до постійно змінюваного економічного і соціально-політичного середовища у світі. їх багато, і 192 вони дуже різноманітні. Але всі вони разом і кожна зокрема зумовили в ряді мусульманських країн радикальну модернізацію правових систем, проведення в багатьох із них прозахідних правових реформ, кодификацію законодавства, реорганізацію судових систем та ін.1 Р. Давид зазначає, аю правові системи мусульманських країн у їх сучасному вигляді дуже різні, оскільки суспільний розвиток цих країн також дуже різний, як неоднакові і традиції. Єгипет, Малі, Пакистан, Індонезія різняться між собою за багатьма параметрами. Загальну картину правових систем мусульманських країн у зв'язку з цим дати дуже важко. Установивши загальні риси, він запропонував виокремити три групи країн2. Але нині необхідно внести зміни в запропоновану ним класифікацію, бо перша група, що становила країни з мусульманським населенням, які стали соціалістичними республіками, зникла з політичної карти світу. Отже, сьогодні можна говорити про дві групи мусульманських держав, використовуючи два критерії поділу: ступінь використання мусульманського права для регулювання суспільних відносин у цих країнах і обумовленість норм національного права нормами шаріату. До першої групи належать: Саудівська Аравія, Об'єднані Арабські Емірати, Іран, Кувейт, Бахрейн, Катар, Афганістан, Пакистан та ін. У цих країнах іслам є державною релігією, а мусульманське право становить підґрунтя правової системи держави. Усі джерела національного права повинні відповідати приписам шаріату. Так, правова система Ірану повністю побудована на положеннях шаріату. Норми і принципи мусульманського права впливають на конституційне законодавство й обрану Іраном форму правління. Вони відіграють провідну роль і в інших галузях чинного права, забезпечую- 1 Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. — С. 1032, 1033. 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 327. 193 чи підпорядкування ісламським нормам усіх сторін суспільного (політичного, економічного, культурного) й особистого життя громадян, дотримання не тільки юридичних, а й моральних норм, що стосуються навіть одягу і форми проведення дозвілля мусульман. У ст. 2 Конституції Ісламської Республіки Іран, прийнятої в 1979 році й оновленої в 1989 році, говориться: Ісламська Республіка — це система правління, заснована на вірі: 1) в єдиного Бога, у те, що він установлює закони шаріату і що людина повинна підкорюватися його волі; 2) в божественні відкриття та їхню основну роль у тлумаченні законів; 3) в Страшний суд і його конструктивну роль у людському вдосконалюванні на шляху до Бога. Стаття 4 Конституції прямо закріпила положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Ця стаття є пріоритетною стосовно інших статей Конституції, а також законів і постанов, причому висновок із приводу відповідності законів ісламським нормам виноситься факіхами (ісламськими правознавцями) Ради по охороні Конституції й ісламських норм1. В Ірані видаються закони, орієнтовані на закріплення у своїх статтях загальних принципів джафаритської школи мусульманського права. Водночас в Ірані діє низка кодексів — торговельний, цивільний, цивільний процесуальний, кримінальний, прийнятих на початку XX століття за романо-германськими зразками. Після прийняття нової Конституції вони не були скасовані, а лише змінені відповідно до ісламських правових установок. Другу групу становлять держави, у яких мусульманське право регулює тільки окремі сторони громадського життя, що стосуються особистого статусу й релігійних установ, іноді земельного режиму, тоді як світське право регулює всі інші сфери суспільних відносин на принципах, які не відповідають положенням шаріату. Ця група, 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С.253. 194 у свою чергу, поділяється па підгрупи залежно від того, на яких засадах розвивалося національне право — за зразком загального права {Нігерія, Судан, Танзанія, Індія, Бангладеш, Малайзія,), французького (Алжир, Марокко, Сенегал, Сирія, Туніс, Йорданія) чи голландського (Індонезія). Так, Нігерія була тривалий час колонією Великобританії і здобула політичну незалежність тільки в I960 році. Правовій системі цієї країни притаманний змішаний характер. Найважливішим елементом нігерійської правової системи в цілому є введене в колоніальний період англійське загальне право. У Нігерії діють як федеральні, так і регіональні закони, що вказують на англійське право як джерело національної системи. Закони про федерацію та колишню столицю країни Лагос вказують, що застосуванню підлягають загальне право Англії і доктрини права справедливості загального застосування, що діяли в Англії на 1 січня 1900 року. Після досягнення незалежності багато законів, заснованих на англійському праві (особливо кримінальні), були істотно змінені і доповнені з метою відбиття в них національних цінностей і традицій нігерійського народу. Другим елементом правової системи Нігерії (точніше, її самостійною підсистемою) є мусульманське право, що застосовується до мусульманської громади, насамперед у питаннях особистого статусу. Крім того, у північних штатах країни з переважно мусульманським населенням діє окремий Кримінальний кодекс Північної Нігерії 1959 року, що відтворює багато положень мусульманського кримінального права. Як і в багатьох інших країнах з мусульманським населенням, у Нігерії спостерігається процес реісламізації правової системи. Протягом 1999—2000 років сім штатів (із 36) офіційно оголосили про введення на їх території законів шаріату, а ще чотири штати готуються це зробити. Як самостійна система зберігається також звичаєве право, норми якого можуть регулювати більшість видів суспільних відносин певної частини гро- 7* 195 мадян, включаючи кримінально-правові. Кожен тип права застосовується відповідним йому видом судів (цивільні, мусульманські, суди звичаєвого права)'. Алжир, який належить до другої підгрупи країн, з 1830 року по 1962 рік був колонією Франції. Його правовій системі властивий змішаний характер: більшість галузей законодавства засновані на французькій правовій традиції, а питання особистого статусу (шлюб, сім'я, спадкування) і деякі інші регулюються мусульманським правом. До 1830 року в Алжирі застосовувалося тільки мусульманське право. Французьке законодавство було ніби накладене на існуючу правову систему. В одних питаннях воно замінило мусульманське право, а в інших діяло паралельно як персональне право європейців. Уже в 1834 році в Алжирі були прийняті Цивільний і Торговельний кодекси за французьким зразком. Після здобуття Алжиром незалежності французьке право (за деякими вилуменнями) залишилося чинним. Спеціальним законом від 31 грудня 1962 року було передбачено можливість використання в республіці законодавства колоніального періоду, за винятком актів, що суперечили суверенітету алжирського народу і мали колоніальний і дискримінаційний нахил2. Індонезія, яка належить до третьої підгрупи, з початку XX століття опинилася під владою голландців. Голландські колонізатори принесли на архіпелаг своє право. У 1945 році в Індонезії була проголошена незалежність. Правова система держави теж має змішаний характер. Більшість головних галузей права в колоніальний період були кодифіковані за зразком відповідних голландських актів і належать до романо-германскої правової сім'ї. Основні законодавчі акти того періоду (включаючи ЦК і КК) залишилися чинними й після здобуття країною незалежності. Водночас шлюбно-сімейні відносини й інші питан- ' Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 456, 457. 2 Там само. — С.30, 31. 196 ня особистого статусу здебільшого регулюються ісламізо-1 ваним звичаєвим правом. У відносинах між мусульманами також застосовується безпосередньо мусульманське право1. § 3. Індуське право 3.1. Загальна характеристика індуського права У працях, присвячених дослідженню індуського права, майже відсутні його визначення. Н. О. Крашенинникова пояснює це історичними змінами в ньому, що виключають можливість навести єдине формулювання2. У загальному вигляді індуське право можна визначити як релігійно-правову систему, яка регламентує суспільні відносини всередині громади, що сповідує індуїзм. Характерні риси індуського права 1. Індуське право є складовою частиною індуїзму — релігії, що являє собою комплекс різноманітних релігійних, філософських і соціальних поглядів. Індуїзм сформувався внаслідок еволюції і злиття ведичних і брахманських традицій. В основу його віровчення покладено релігійні та філософські ідеї брахманізму (карма, сансара, реінкарна-ція та ін). Серед розмаїття богів найбільш поширені й шановані: Брахма, Вішну і Шива3. Індуїзм відрізняється від інших релігій віротерпимістю, відсутністю агресії до осіб, які дотримуються інших поглядів. Кожен індус може вірити в того чи іншого бога, в кількох богів або взагалі не вірити в нього. Індуїзм має безліч культів і ритуалів, але не має чітко окресленої теологічної доктрини. Водночас він містить певні, основні вірування релігійно-філософ- 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 235. 2 Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1982. - С. 10. 3 Релігієзнавчий словник / За ред. А. Колодного і Б. Лобовика. — К.: Четверта хвиля, 1999. - С. 129. 197 ського характеру, яких дотримується абсолютна більшість індусів. Визначальною рисою індуїзму є також відсутність єдиної релігійної організації. З часом із цих вірувань, що мають спільну основу, розвилися різноманітні релігійні напрямки, такі як буддизм, джайнізм, сикхізм. їх розглядають і як самостійні релігії, і як напрямки індуїзму. Персональний характер дії права, що поширюється тільки на осіб, які сповідують індуїзм, незалежно від того, в яких державах вони мешкають. Найбіл ьша громада при- хильників індуїзму (близько 1 млрд.) проживає в Індії, де вони становлять близько 83 відсотків населення. Як релігійні меншості вони представлені в Палестині, Бірмі, Сингапурі, Малайзії, Танзанії, Уганді й Кенії. У судовій практиці Індії склалося правило, відповідно до якого індуське право діє стосовно осіб, виходячи з двох критеріїв — народження в родині індусів або належність до релігії. Воно не поширюється на осіб, які перейшли у віру, несумісну з індуїзмом. Проте індус не втрачає права знову повернутися до своєї віри, що тягне за собою відновлення дії на нього індуського права. Норми індуського права застосовуються до послідовників усіх релігійних напрямків індуїзму — буддизму, джайнізму, сикхізму та ін. Індуське право офіційно не поширюється на чотири релігійні меншості Індії — мусульман, християн, іудеїв і парсів. Яскраво виражений кастовий характер. Касту характеризують як соціальну спільноту або групу в складі індійського суспільства, спільноту по народженню, спадкоємну, ендогамну, закриту для проникнення сторонніх, яка традиційно спеціалізується за родом господарської діяльності чи колом занять, з яскраво вираженою кастовою самосвідомістю, чиє місце строго визначене в складній індійській соціальній ієрархії1. Відносини всередині касти і з членами інших каст регулюються спеціальними нор- 1 Кудрявцев М. К. Кастовая система в Индии. — М.: Наука, 1992. — С 4. 198 мами поведінки. Таких каст і підкаст налічується в Індії близько 3,5 тисяч. Відповідно до історичної традиції вони розбиті на чотири групи: брахманів (спочатку — каста священиків), кшатріїв (воїнів), вайшиїв (купців) і шудрів (слуг і ремісників). Поза цим поділом стояла каста «недоторканних», що посідала найнижче місце в соціальній ієрархії. Вона фактично перебувала поза сферою правового регулювання індуського права, яке стосувалося її тільки в питаннях обмеження правоздатності. Перехід з однієї касти в іншу не допускався. Між кастами був установлений жорсткий ієрархічний порядок. У його підґрунті лежав принцип чистоти касти, ступінь якої залежав від її місця в ієрархії. Чистота касти повинна була залишатися неза-плямованою, і тому не можна було встановлювати контакти з членами нижчих каст. На підставі цього принципу були розроблені численні норми, що забороняють одружуватися з членами каст нижчої чистоти, так само як і приймати їжу в їх присутності й навіть наближатися до них1. Ці норми застосувалися судами Індії аж до 1949 року. Наприклад, суд визнавав шлюб між представниками різних каст недійсним, а дітей, народжених у такому шлюбі, — незаконнонародженими. Відповідно до Конституції Індії, прийнятої в 1950 році, були скасовані всі норми, згідно з якими належність до каст спричиняла відповідні юридичні наслідки для їх членів. Незважаючи на спроби держави змінити правила поведінки в цій сфері, велика кількість індусів — переважно мешканці сіл (які становлять до 80 відсотків населення) — продовжують жити, дотримуючись давніх принципів кастового поділу. 4. В індуському праві існує кілька шкіл, наявність яких пояснюється різними причинами — великою різнорідністю населення (в Індії проживає близько 500 народностей, які говорять 1652 мовами) і великою розмаїтістю джерел права. В одній місцевості віддають перевагу одним із них, ' Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. — С. 462, 463. 199 в другій — іншим. В індуському праві переважають дві головні школи — Митакшара і Дайябхага. Ці школи разом з підшколами панують кожна у відповідних географічних районах, хоча особистий статус індивідів й не залежить від того, де вони проживають. Школа Дайябхага поширена в Бенгалії й Ассамі, Митакшара — в інших частинах Індії та Пакистані. 5. Індуське право зазнало сильного впливу інших правових систем — мусульманського і англійського права. Найдавніші джерела індуського права — веди були створені ще В другому тисячолітті дон. є. Протягом значного історичного періоду воно розвивалося самостійно. Мусульманське панування, що встановилося в Індії в XVI столітті, досить відчутно загальмувало розвиток індуського права. Суди зобов'язані були застосовувати тільки мусульманське право, індуське ж могли застосовувати тільки панча-яти (збори) каст для вирішення внутрішньообщинних проблем. Це привело до звуження сфери дії індуського права, що залишалося діяти головним чином у вузькій сфері релігії та особистих стосунків. У XVII і XVIII століттях мусульманське панування змінилося англійським. Англійці не заперечували проти застосування щодо населення Індії, особливо у царині приватного права, більш знайомих йому правових норм. Проте встановлення англійського панування значно вплинуло на розвиток індуського права. Р. Давид зазначає, що цей вплив виявився подвійним чином. Насамперед слід наголосити на його позитивній дії, оскільки було офіційно визнано (на відміну від періоду мусульманського панування) авторитет індуського права, тобто англійці визнали рівне значення мусульманського й індуського права, а англійським судам було надано право розглядати на їх основі всі спори, що не торкалися інтересів англійців. З іншого погляду, англійське панування, навпаки, було негативним для індуського права, бо воно спричинило глибоку його трансформацію. Наслідком цього впливу було обмежен-200 ня дії індуського права лише регламентацією вузького кола відносин, тоді як найважливіші сфери громадського життя підпали під дію нового територіального права, що застосовувалося до всіх громадян Індії незалежно від їхньої релігійної належності1. К. Цвайгерт і X. Кетц зазначають також, що застосування індуського права англійськими судами призвело до його «корозії»2. Застарілі норми, що регулювали право власності, були витіснені загальним правом. І, навпаки, в галузі сімейного і спадкового права діяв принцип, відповідно до якого всі справи, що стосуються спадщини, шлюбів, каст, інших релігійних звичаїв чи інститутів, вирішувалися згідно з нормами індуського права. Однак англійському судді було досить важко реалізувати цей принцип. Серед великої кількості юридичної літератури тільки деякі праці були перекладені англійською мовою із санскриту. Але навіть вони часто залишалися загадкою для суддів, які практично не мали майже ніякого уявлення про умови життя індусів і неписані правові традиції. Тож судді намагалися вирішити проблему, залучаючи до судів місцевих мандрівних знавців — пандитів, у яких англійські судді могли набути необхідних знань зі спеціальних питань індуського права. З 1864 року від їхніх послуг відмовилися, бо судді вже мали на цей час необхідний досвід у зверненні до індуського права, та й стало більше перекладених англійською мовою юридичних книг, а найголовніше — кількість судових рішень досягла необхідного рівня, що дало можливість суддям застосовувати їх як прецеденти. У результаті діяльності судів індуське право в період британського колоніального правління стало відрізнятися від первісного нормативного змісту дхармашастр. Це пояснюється, з одного боку, тим, що суддям була доступна 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С 335. 2 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 467, 468. 201 тільки незначна частина літератури з класичного індуського права, перекладена англійською мовою, а це призвело до того, що вони могли спиратися тільки на ці праці, хоча існувало й багато інших джерел. А з другого боку, судді часто заповнювали прогалини і незрозумілості в традиційних текстах, звертаючись, як правило, до принципів загального права і створюючи при цьому, по суті, самостійні юридичні норми. Таким чином, у судовій практиці місце класичного індуського права поступово посіло так зване англо-індуське право, в якого невдовзі вже не було потреби опиратися безпосередньо на традиційні джерела писаного права, набуло характеру чисто прецедентного і почало широко застосовуватися індійськими судами1. 3.2. Джерела індуського права Джерела індуського права дуже різноманітні, що пояснюється величезним історичним відрізком, на якому вони створювалися, і релігійною специфікою цієї системи. Перші джерела датуються ще II тисячоліттям до н. є., що створює певні труднощі при їхньому вивченні, бо далеко не всі давні тексти збереглися до нашого часу. Найстарішим із них є — веди (Ригведа, Самаведа, Яджурведа, Атхарваведа) — священні книги в яких містяться божественні для індусів приписи. Вони були створені близько II тисячоліття до н. є. у формі релігійних пісень, молитов і висловів. Хоча веди для індусів мають божественне походження і їх вони розглядали як джерело релігії і права, проте реальний вплив вед на суспільні відносини був вкрай незначний уже протягом значного історичного періоду. Через те що вони містили досить незначну кількість конкретних норм права, їх значення для розвитку індуського права також оцінюється неоднозначно. Роль вед полягає не в тому, що вони є безпосереднім джерелом права, на основі якого можна регулювати конкретні суспільні 1 Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця, — С. 467, 468. 202 відносини, а скоріше в ідеологічному підґрунті для створення інших джерел. Давніми пам'ятниками індійської літератури, що містять норми права, є смрити. Це санскритське слово означає «заповідану» мудрість окремих авторитетних учених і священнослужителів. Смрити являють собою релігійні, наукові і правові трактати, які коментують веди. їх датування вкрай складне, оскільки індуїстські уявлення про безупинно поточний світовий процес без початку й кінця заперечували хронологічну впорядкованість історичних подій. Тому можна лише приблизно назвати час створення смрити — між 800 роком до н. є. і 200 роком н. є. Теоретично вважається, що всі смрити засновані на священному відкритті — на ведах. Тож, якщо текст смрити суперечить ведам, то він не може застосовуватися. З огляду на те, що в самих ведах дуже мало правових норм, це правило фактично не застосовувалося. При цьому вважалося, що авторам смрити ще були відомі багато з нині загублених текстів вед. Як вважають деякі дослідники, джерела смрити слід шукати у звичаях і ритуалах, характерних для релігійних культів і соціального життя індусів того періоду. Таким чином, стає очевидним (хоча ортодоксальне вчення цього не визнає), що смрити різняться між собою, бо вони створювалися в різні епохи і кожен автор прагнув врахувати нові звичаї, що постійно народжувалися1. Серед текстів смрити виокремлюють дхармасутри — перші відомі збірники зафіксованих у письмовій формі конкретних правових норм, що визначають, як повинна поводитися людина відповідно до свого місця в кастовій ієрархії стосовно богів, царя, священиків, предків, членів своєї родини, сусідів, тварин. Найстаріші дхармасутри — Раутами, Бауд-хаяни, Апастамби, Васиштхи — виникли в VI—III століттях до н. є. Наступним кроком у розвитку смрити стали дхар-машастри — збірники норм (дхарми), які створювались ' Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 465. '203 у брахманських школах і мали форму віршів. Найві-доміші з них — закони Ману, закони Яджнавалк'я, закони Нарада, що, як гадають дослідники минулого, складені в період між І століттям до н. є. і 111—VI століттями н. є.1 У них вперше даються відносно впорядковані і зрозумілі норми, що за сучасними поняггями відповідали б нормам цивільного, кримінального і процесуального права. Авторитет того чи іншого трактату, що викладає дхарму, остаточно і незмінно встановлений традицією. Дхармашаст-ри, визнані такими, що є одним цілим, незалежно віддати створення кожної з них. Щоб пізнати дхарму, слід враховувати весь цей комплекс. її знання неможливо почерпнути з якоїсь окремої праці, хоч би який авторитет вона мала: шастри роз'яснюють і доповнюють одна одну. У правовій теорії склалася релігійна установка про те, що норми всіх дхармашастр мають рівне значення і не можуть між собою суперечити. Закони Ману закріплювали, що, «коли є протиріччя удвох частинах священного відкриття, то вони обидва вважаються дхармою ...»2. В ієрархії джерел права в давній Індії особливого значення надавалося артхашастрам — творам, що охоплюють філософські, соціально-політичні й економічні проблеми державної діяльності. До нас дійшла одна артхашастра, приписувана Каутільє — раднику царя Чандрагупти3. Головний її зміст — розгляд дхарми царя, внутрішньої і зовнішньої політики, у центрі уваги якої стоїть поняття вигоди, користі (артхи). Дхармашастри визнають артхашастру як джерело права. Був визнаний пріоритет дхармашастр над артхашастрам и. «Дхармашастри мають більше значення, ніж артхашастри, — таке правило», — проголошує Яджнавалк'я4. 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. І. — С. 399—467. 2 Крашенинникова Н. А. Вказ. праця. — С. 23. 3 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. I. — С. 385—399. 4 Крашенинникова Н. А. Вказ. праця. — С. 25, 26. 204 Важливими джерелами права були нибандхи (або ни-бандхази за Р. Давидом), що являють собою збірники коментарів до дхармашастр. Нибандхи складалися в проміжку між XI століттям і кінцем XV11 століття. Іх мета — пояснити часто незрозумілий зміст дхармашастр, усунути явні суперечності між ними, зробити їх доступнішими простим людям. Так, деяісі автори витягали зі старих текстів і систематизували відповідні уривки, що їх можна було застосувати в сучасних їм умовах. У такий спосіб було «модернізовано» чимало норм, а багато застарілого юридичного матеріалу зовсім вилучено з правового обороту. Інші автори писали коментарі до текстів, що стосувалися окремих галузей права, таких як спадкове чи право усиновлення. Найавторитетнішим текстом з цих джерел права вважається «Митакшара» — коментар до законів Яджнавалк'я, складений у XI—XII століттях1. Ще одним визнаним збірником коментарів був «Дайябхага», створений у XII столітті. Вважалося, що для всіх укладачів цих коментарів смрити мали обов'язковий характер, бо відповідно до офіційної доктрини їх джерелом були веди. Оскільки ці тексти налічували багато сотень років, часто мали прогалини і суперечили один одному, то коментаторам надавалося широке поле для їх трактування, що здійснювалося згідно зі складними правилами спеціальної теорії тлумачення. Однак у кінцевому підсумку на результат тлумачення впливали звичаї, що склалися з часом у практиці тієї місцевості, де проживав відповідний автор. З огляду на географічну, кліматичну й національну розмаїтність Індії, немає нічого дивного в тому, що визнання ряду авторів мало вузькорегі-ональний характер. Вналідок усього цього в XI—XII століттях поступово склалися дві правові школи — Дайябхага в Бенгалії і Митакшара, які дали початок численним родинним школам і набули поширення по всій Індії2. 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. І. — С. 467—473. 1 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 465, 466. 205 Крім того, в індуському праві завжди визнавалися як джерела права давні місцеві звичаї, що їх з давніх часів застосовували певні касти й родини. А це означає, що в разі, якщо такі звичаї відомі суду чи можуть бути доведені, вони не тільки повинні ним враховуватися при тлумаченні норм смрити і коментарів, а навіть можуть мати пріоритет перед ними. За законами Ману і Яджнавалк'я, слід утримуватися від застосування правила поведінки, встановленого текстами, якщо суспільство його не сприймає. Законодавство й судова практика ніколи не визнавалися джерелами індуського права. Вони розглядаються як виправдане для управління явище, яке має тимчасовий характер, і через те не можуть містити норм права, поза-як норми права повинні мати постійний характер. Отже, джерелом класичного індуського права доколониального періоду були в основному праці богословів та правознавців, які відбивали також існуючі в суспільстві звичаї. 3.3. Сучасне право Індії Індуське право і право Індії (індійське право) — різні правові системи. Якщо індуське право — це право громади, яка сповідує індуїзм, то право Індії — це національна правова система, дія якої поширюється на територію всієї держави, на всіх громадян незалежно від їх національності й належності до певної релігійної громади. Так, на даний час в Індії одночасно діє декілька правових систем — індуське право, мусульманське право і національна правова система Індії. Індійське право (чи, як його називає Р. Давид, територіальне) склалося в період, коли країна перебувала під колоніальним управлінням Англії. Створення такого права було найкращим способом регулювання відносин між людьми, які належать до різних релігійних громад. Крім того, і мусульманське, й індуське право залишали поза сферою свого регулювання дуже важливі верстви населен- 206 ня Індії — національні меншини: християн, євреїв, парсів, а також осіб, належність яких до тієї чи іншої релігійної громади викликала сумнів. Територіальне право враховувало цю частину населення, що стала численною особливо з того часу, коли в 1833 році Індія стала відкритою для європейців і коли під впливом різних чинників бар'єри між різними релігійними громадами стали менш суворими. Нарешті, і мусульманське, й індуське право фактично мали величезні прогалини, хоча теоретично вони могли регулювати будь-які види відносин. Бурхливий розвиток Індії вимагав, щоб для регулювання нових відносин було створено територіальне право — загальне як для мусульман та індусів, так і для населення, що сповідує інші релігії1. У формуванні й розвитку національної правової системи помітну роль відіграють законодавчі акти, створені для Індії англійцями, які використовували досвід свого загального права. У колоніальний період були проведені роботи по систематизації законодавства, створені закони й кодекси, які в певному розумінні значно випередили право, що діяло в самій Англії. Створення права на світській основі було саме по собі прогресивним і абсолютно необхідним рішенням у країні, де діяло одночасно індуське й мусульманське право. У 1947 році британський Парламент прийняв закон про незалежність Індії, яка одержала статус домініону. Відповідно до Вестмінстерського статуту 1931 року за домініонами визнавався державний суверенітет. Проте в 1950 році Індія відмовляється від статусу домініону і проголошує себе республікою, залишаючись при цьому в складі Співдружності, очолюваної Британською Короною2. Здобуття незалежності дало новий імпульс для розвитку індійського права. Рішучий крок у реформуванні 1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 343. 2 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Б. А. Страшун. — М.: Норма—Инфра- М, 2001. — Т. 4. Часть Особенная: страны Америки и Азии. — С. 365,366. 207 правової системи країни було зроблено з прийняттям Конституції 1950 року, що проголосила світський характер держави. Конституція закріпила досить широкий перелік демократичних прав і свобод громадян, а також встановила їх гарантії, насамперед можливість звернення до Верховного суду в разі порушення конституційних прав і свобод. Перетворення Індії на незалежну державу не означало відмови від укорінених правових концепцій і прийнятого в колоніальний період законодавства. У Конституції міститься підтвердження того, що створене раніше право продовжує діяти. Водночас Верховний суд країни визначив, що британські акти застосовуються, якщо вони не суперечать національному суверенітету. У 1960 році був прийнятий Закон про британські акти, призначені для застосування в Індії, яким були скасовані 258 британських статутів. Протягом другої половини XX століття правова система Індії розвивалася, спираючись водночас на цінності традиційного індуського й адаптованого загального права, а також широко використовуючи позитивний досвід інших правових систем. При цьому вплив англійської правової культури залишається переважним. Закон і судовий прецедент — головні джерела права сучасної Індії. Законодавство й рішення судів повинні відповідати Конституції. Контроль за конституційністю законів здійснює Верховний суд. Найважливішим джерелом індійського національного права є судовий прецедент. Конституція Індії (ст. 141) установила, що суди країни повинні діяти відповідно до прецеденту, створеного Верховним судом. Рішення Високого суду штату обов'язкові для всіх нижчих судів відповідного штату. Високий суд, на відміну від Верховного суду, зв'язаний власними рішеннями; тоді як рішення Високого суду одного штату необов'язкові для Високого суду другого. Важливу роль у встановленні індійського права відіграв звичай, хоча нині його роль незначна — він постав- 208 лений у підлегле становище щодо писаного права. Нор-ми звичаїв застосовуються судами в разі прямої вказівки на них закону або відсутності законодавчих положень з конкретного питання. Після досягнення незалежності система індуського права, на відміну від мусульманського, зазнала значних змін, головним інструментом яких став закон. Прагнення до незалежності поставило на порядок денний плани кодификації індуського права. Уже після здобуття незалежності в 1947 році індійський уряд подав парламенту проект кодексу індуського права, у якому була зроблена спроба створити єдину законодавчу основу для сімейного і спадкового права. Цей проект зустрів рішучу протидію з боку консерваторів. Після бурхливих дебатів у парламенті й суспільстві індійський уряд був змушений відкликати його. Надалі цей проект став втілюватися в життя іншим шляхом. Найважливіші матеріали індуського права стали предметом численних законопроектів. Так, у 1955 році першим набрав чинності закон про шлюб індусів, який уніфікував сімейне право і привів його у відповідність із сучасністю, а в 1956 році були прийняті три нових закони — акт про неповнолітніх дітей та опіку, про спадкові права та закон про усиновлення й утримання. З набранням ними чинності велика частина індуського права була кодифікована. Таким чином, нині індійські судді й адвокати передусім керуються нормами нових законів і рішеннями судів, прийнятих на їх основі. Правові трактати індуського права вони можуть застосовувати в разі, якщо вони не суперечать законодавству, однак суди посилаються на них украй рідко. На сьогодні індуське право безпосередньо використовується при розгляді таких питань, як: регламент особистого статусу, включаючи шлюб і розлучення, неповноліття й опікунство, споріднення, усиновлення, сімейна власність, аліментні зобов'язання, спадкування, релігійні інститути, спільна власність, елементи договірного пра- 209 ва, кастове право й відлучення від релігії. Для застосування цього права були створені окремі суди панчаятів — суддів, які обираються населенням зі свого середовища й виконують обов'язки на громадських засадах. Суди панчаятів у всіх штатах є початковою інстанцією щодо цивільних справ. Однак їх компетенція значно обмежена — вони розглядають будь-які побутові суперечки між членами общини, сусідами (пошкодження рослин, худоби, начиння, усунення перешкод у користуванні майном, ріллі), майнові спори на суму не більше 1 тис. рупій, порядок користування спільним або громадським майном та деякі інші юридично прості спори, застосовуючи при цьому здебільшого норми традиційного права1. Мусульманська громада, що є другою за чисельністю релігійною спільнотою в Індії, використовує для регулювання внутрішньообщинних відносин мусульманське право, яким, зокрема, регулюються питання особистого статусу, спадкування й деякі інші. Існують лише два загальнонаціональних закони, що стосуються царини мусульманського права, прийняті ще в колоніальний період: Закон про застосування мусульманського особистого права 1937 року і Закон про розірвання мусульманського шлюбу 1939 року. § 4.Іудейське(єврейське) право 4.1. Загальна характеристика іудейського права Єврейське право є однією з найстаріших правових систем світу: його історія налічує понад три тисячоліття. Іудейському праву притаманний цілий ряд неповторних рис, які визначають його самобутність і які відрізняють його від інших релігійних систем. 1 Шишкін В. І. Судові системи країн світу: Навч. посіб. — К.: Юрінком Інтер, 2001. - Кл. 1. - С 263, 264. 210 Іудейське (єврейське) право — це релігійно-правова система, що регулює суспільні відносини всередині єврейської громади, яка сповідує іудаїзм. Характерні риси іудейського права Єврейське право є складовою частиною іудаїзму. Як і розглянуті вище правові системи, воно є нерозривною частиною цієї релігії — однієї з найстаріших релігій світу. Таке співвідношення права й релігії зумовлюється кількома чинниками. По-перше, спільним походженням і збігом джерел права і джерел релігії. Відповідно до основ єврейської віри джерелом єврейського права й релігії є Божественне відкриття. Релігійні установки, що визначають ставлення людини до Творця, дотримання суботи і свят, закони кошерності та інші, є одночасно і правовими нормами, і релігійними. По-друге, з єдності релігійних і правових норм випливає суворий обов'язок єврея дотримуватися не тільки суто релігійних приписів, а й юридичних законів іудаїзму, оскільки їх порушення — не менш тяжкий гріх. У десятьох заповідях веління про дотримання суботнього відпочинку і заборона вимовляти ім'я Боже всує розташовані поруч з такими, як «Fie кради» і «Не вбивай» (5; 6—21)'. Вони рівною мірою підтримуються відповідальністю перед Богом. По-третє, право й релігія поєднані однією системою правозастосування всіх норм. Ті самі органи й особи, які вирішували питання щодо релігійних відносин, вирішували й питання, пов'язані з суто правовими відносинами — майновими суперечками, трудовими відносинами, конфліктами щодо купівлі й продажу тощо. Мононаціональний характер правової системи. Йдеться про те, що іудейське право поширюється виключно на одну націю — євреїв. Цим єврейське право відрізняється від усіх інших релігійно-правових систем, таких, наприклад, як 1 Повторення Закону // Біблія, або Книги Святого письма Старого і Нового Заповіту: Пер. з давньоєвр. і грецьк. — Всеукраїнське євангельсько-баптистське братство, 1988. — С. 235. 211 мусульманська, яка завжди була мультинаціональна і поширювала свою дію на віруючих різних національностей. М. Елон підкреслює, що єврейський народ завжди розглядав єврейське право як власне національне надбання і як головну й істотну частину своєї культури. Перебуваючи на чужині, у вигнанні, єврейський народ продовжував існувати як нація, а не як релігійна секта, постійно й безупинно розвиваючи своє право — найважливішу національну цінність, у якій яскраво виявляється його сутність1. Право за таких умов виконувало в тому числі й функцію підтримки і збереження національної й релігійної самобутності єврейської нації. Одним з основних принципів іудейського права є принцип богообраності іудейського народу, його вирізнення Богом серед інших народів. «Ти народ святий для Господа, Бога свого, — стверджується у «Повторенні Закону» стосовно іудейського народу, — тебе вибрав Господь, Бог твій, щоб ти був Йому вибраним народом зо всіх народів, що на поверхні землі» (7; 6 )2. «Я — Господь, Бог ваш, що відділив вас від тих народів», — говориться в книзі «Левіт». «І не будете ви ходити за звичаями люду, що я виганяю перед вами, — попереджає Бог іудеїв, — бо все те робили вони, — і Я їх обридив» (20; 23, 24, 26)3. Для підтримки цього принципу право суворо забороняло дії, спрямовані на асиміляцію з іншими народами. Зокрема, в іудейському праві панувало табу на шлюби з неєвреями, звернення до неєврей-ських судових організацій та ін. «І не споріднюйся з ними: дочки своєї не даси його синові, а його дочки не візьмеш для сина свого, бо він відверне сина твого від Мене», — говориться у «Повторенні Закону» (7; 3, 4)4. 3. Існування та розвиток єврейського права при відсутності протягом значного історичного періоду своєї держави. 1 Элон М. Еврейское право: Пер. с иврита/ Под общ. ред. И. Ю. Коз- лихина. — СПб.: Юридический центр пресс, 2002. — С.39. 2 Повторення Закону// Біблія. — С. 237. 'Левіт//Біблія. -С. 159. 4 Повторення Закону// Біблія. — С. 237. 212 Історія розвитку єврейського права є унікальною у світовій історії. Виникнувши понад три тисячоліття тому, воно здолало шлях, який не змогла пройти жодна інша правова система. Річ утім, що наука традиційно розглядає виникнення й існування права і держави як нерозривні явища, що обумовлюють один одного. Із цієї загальної закономірності вибивається тільки історія становлення іудейського права. Євреї як нація спочатку сформували свою державу — Єврейське царство, яке через внутрішні суперечності розпалося на два — Іудею (південне царство) й Ізраїль (північне царство). У межах саме цих держав певний час існувало й розвивалося іудейське право. Однак після падіння обох єврейських царств євреї надовго втратили свою державність. Звичайно, коли право позбавлене державної підтримки, існувати воно не може й поступово відмирає. Така доля спіткала багато правових систем, які зникли вслід за падінням держави. Однак єврейському праву судилася інша доля: воно не тільки не деградувало й не загинуло, а й змогло розвиватися саме в той період, коли була втрачена державність. Знову здобути її єврейський народ зміг тільки в 1948 році, коли була проголошена держава Ізраїль. Таким чином, іудейське право протягом майже двох тисячоліть існувало й розвивалося в умовах повної відсутності державності в народу і, відповідно, державної підтримки цього важливого соціального інституту. І. Ю. Козлихін наголошує ще на одній особливості державно-правового розвитку в цей період. Він пише, що справа навіть не в тому, що євреї, втративши національну державність, відродили її через два тисячоліття. Багато народів узагалі ніколи її не мали, інші втрачали її і знову завойовували (щодо цього показовим є приклад українців, які то здобували, то втрачали державність — Д.Л.), що аж ніяк не протиприродно, бо при цьому вони залишалися на своїй території — історичній батьківщині, що й додавало їм життєвих сил. Євреї ж утратили не тільки державність, а й землю. Протягом багатьох століть вони жили на території 213 чужих для них держав, в оточенні іншої культури, часто навіть ворожої. За таких умов вони не просто зберегли своє національне право, а й активно розвивали його1. Цьому істотно сприяла наявність судової й адміністративної автономії єврейських громад у різних країнах. Так, у Європі аж до XVIII століття за єврейськими громадами визнавалося право на самоврядування й судочинство. Розгляд справ у єврейських судах відбувався на основі традиційних джерел іудейського права. Унаслідок цього упродовж століть накопичилась величезна кількість судових рішень із найрізноманітніших питань, що також сприяло розвитку іудейського права. 4. Норми іудейського права переважно містять обов'язки та заборони. Яків інших релігійних системах, в іудейському праві переважають норми, що забороняють і зобов'язують, над тими, що уповноважують; імперативні над диспозитивними. Акцентуючи увагу на цій рисі, деякі ізраїльські вчені характеризують іудейське право як комплекс «всеохоплюючих обов'язків, що регулюють всі аспекти єврейського життя»2. Вони охоплюють норми, які упорядковують ставлення членів іудейського суспільства до Бога, його законів і заповідей, до релігійних ритуалів, до своєї держави, суспільних інститутів, до інших членів громади й іновірців. В деяких випадках прямо передбачено санкції за порушення певних норм. Так, заборона «Не вбивай» підкріплюється санкцією «Хто вдарить людину, і вона вмре, той конче бути забитий» (21; 12)3. 4.2. Джерела іудейського права Іудейське право виникло і протягом досить значног jto історичного періоду існувало в неписаній формі. Це 1 Элон М. Вказ. праця. — С. 20. 2 Цит. за: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 911. 3 Вихід//Біблія. - С. 102. 214 історично перше джерело дістало назву каббала. Правила поведінки в той період заучувалися напам'ять і передавалися з покоління в покоління в усній формі, оскільки існувала заборона на її письмову фіксацію. Ця заборона, яку можна пояснити принципом богообраності єврейського народу, була спрямована на те, щоб постулати іудейської віри не стали надбанням інших народів. Зняття заборони на письмове закріплення іудейського права було викликане побоюванням, що значні блоки норм можуть бути або перекручені, або забуті й загублені для нащадків. Питання про те, коли були складені перші письмові збірники, ще й дотепер залишається дискусійним. Дослідники розходяться в датах, називаючи і III, і V століття. З того часу письмові джерела — Святе письмо — набули великого значення в системі єврейського права. Найважливішим джерелом іудейського права є Старий Заповіт — частина Біблії, яка складається з кількох книг, написаних до пришестя Христа1. Інша частина Біблії — Новий Заповіт, книги якого були складені вже після пришестя, не визнаються іудаїзмом. Оскільки іудаї-сти визнають священними тільки заповіді Старого Заповіту, його іноді називають єврейською Біблією. Серед книг Старого Заповіту особливе місце посідає Тора (П'ятикнижжя Мойсееве). За переказом, вона була передана Мойсею Богом на горі Синай. Тора — найважливіше, основоположне джерело, що традиційно розглядається в іудейському праві як своєрідна конституція єврейського народу. За змістом вона являє собою викладені у віршовій формі різноманітні заповіді іудаїзму. Така форма викладу викликала надалі зростання значення інтерпретацій і тлумачень Тори для застосування її в практичній діяльності. За структурою вона складається з декількох частин і містить п'ять книг — «Берешит» (Буття), «Шмот» (Вихід), «Віакра» (Левіт), «Бемідбар» (Числа), «Дварим» (Повторення Закону). 1 Старий Заповіт//Біблія. - С 7-1182. 215 Перша книга «Буття» розпочинається з моменту створення з хаосу світу і містить оповідання про народження людства, насамперед єврейського народу, його правила поведінки, звичаї і традиції. Друга — «Вихід» — розповідає про вихід іудеїв з Єгипту. Третя — «Левіт»— оповідає про вирізнення з іудейського суспільства привілейованого коліна Левітів, до обов'язку яких входило відправляння релігійних культів та обрядів. Четверта книга — «Числа» оповідає про літочислення єврейського народу. П'ята — «Повторення Закону» являє собою своєрідну спробу систематизувати правила поведінки, викладені в перших чотирьох книгах1. Важливим джерелом іудейського права є Талмуд. Після Біблії це найважливіша і свята книга єврейського народу. За своєю структурою Талмуд неоднорідний: він являє собою багатотомний збірник єврейських релігійних, правових та етичних норм, складених у період з IV століття до н.с. — V століття н.е. Він поділяється на дві основні частини — Мишна і Гемара. Мишна — це збірник правил поведінки, складений єврейськими мудрецями протягом перших двох століть нашої ери, де закріплені норми неписаного права, систематизовані різноманітні звичаї, правила моралі й закони єврейського народу. Гемара — своєрідна інтерпретація і тлумачення норм Миш-ни, що протягом III—V століть давали їй рабини (служителі культу). УIII столітті була створена (єрусалимська Гемара, а в V столітті — Вавилонська. У літературі їх частіше називають Ієрусалимським і Вавилонським талмудами. До талмудичної літератури належать також Барайти — тексти, не включені в Мишну і згодом об'єднані в окремі джерела. Джерелом іудейського права є також Мидраш (або Мидрашим), що тлумачить і інтерпретує Тору. Формування подібного джерела пояснюється кількома причинами: по-перше, необхідністю чіткого з'ясування розпоряджень 1 П'ятикнижжя Мойсееве // Біблія. — С 7—275. 216 Тори, яка мала складно усвідомлювану віршову форму; по-друге, об'єктивною необхідністю пристосування Тори до змінюваних суспільних відносин. Співвідношення значення і впливу Тори та інших джерел Святого письма протягом історії змінювалося. Як зазначає М. Елон, спочатку Тора була джерелом, яким керувалася і вчена людина у своїх заняттях, і суддя, який приймав рішення. Але після завершення редагування Талмуду Тора залишилася чимось на зразок конституції єврейського права, а талмудична література — Мишна, Мидрашим, Варанти, Ієрусалимський і Вавилонський талмуди — стала основним джерелом права. Тільки базуючись на них, учений навчав своїх учнів праву, а суддя виносив вирок1. Наступним джерелом іудейського права є звичай. Звичаї являють собою загалом історично перше джерело права у всіх народів, у тому числі й у євреїв. Ще до появи текстів Святого письма євреї дотримувалися певних звичаїв, що регулювали їхні взаємовідносини. Після створення Тори виникла необхідність узгодження їх з релігійними заповідями. Частину звичаїв було визнано й узаконено Торою, частину скасовано або змінено. Причому в деяких випадках визнавалися звичаї, що суперечили релігійним джерелам. Таким чином, звичаї доповнювали і змінювали зміст іудейського права. Так, спочатку єврейське право не знало інституту позовної давнини, тому позивач мав право звернутися до суду незалежно від давності зобов'язання. Але поступово склався звичай, відповідно до якого встановлювалося обмеження права звернення до суду трьома або шістьма роками. Законодавство (постанови й укази) мудреців є ще одним джерелом іудейського права. Слід зазначити, що термін «законодавство» вживається в єврейському праві не в класичному розумінні як нормативно-правові акти Элон М. Вказ. праця. — С. 77. 217 уповноважених державних органів. Під ним мають на увазі акти, прийняті авторитетними релігійними діячами — мудрецями, які встановлювали нові правила для віруючих. Наявність подібного джерела права суттєво відрізняє іудейське право від інших релігійних систем — мусульманської й індуської, які позбавляють права людину змінювати норми, даровані Богом. Традиційно ці системи допускали часткову зміну первісних норм тільки шляхом нового тлу-і мачення священних текстів. Єврейське право дозволяє приймати правила поведінки, джерелом яких є не Бог, а людина. Це стає можливим у разі зміни суспільних відносин, коли необхідно змінити існуючі норми або прийняти нові. Право мудреців змінювати існуючі норми і приймати нові обґрунтовується розпорядженнями Тори — вищого джерела єврейського права. Рішення єврейських судів завжди визнавалися окремим джерелом іудейського права. Формуванню цього джерела сприяла наявність судової автономії єврейських громад, яку вони мали в багатьох країнах. Протягом1 століть суди вирішували найрізноманітніші проблеми, що виникали повсякденно в практичному житті громади, використовуючи всі джерела іудейського права. Необхідно зазначити, що поступово склався принцип, відповідно до якого суди мали право приймати рішення, яке відрізнялося від тих, що були передбачені в інших джерелах права, якщо вважали, що його буквальне застосування буде порушенням справедливості. Таким чином, завдяки діяльності єврейських судів протягом століть змінювалися норми іудейського права. Збірки різноманітних судових рішень становлять важливу частину юридичної літератури. Прикладом такої збірки є «Питання і відповіді». Вона містить судові рішення з усіляких життєвих проблем, які вирішували видатні єврейські правознавці, що жили в різних країнах за всіх часів. У межах цієї збірки дослідники налічують майже триста тисяч таких рішень. 218 4.3. Сучасне право Ізраїлю Єврейський народ утратив свою державність і розвивався за таких умов майже два тисячоліття. Тільки, в 1948 році він утворив свою державу Ізраїль. Проте єврейське право і право Ізраїлю — це різні правові системи. Правова система Ізраїлю має змішаний характер. У ній перехрещуються риси романо-германского, загального права і релігійних правових систем — іудейського, мусульманського і канонічного права. Це пояснюється тим, що територія сучасного Ізраїлю протягом століть переходила від однієї держави до іншої. Протягом чотирьох століть (1517—1917) ця територія була провінцією Туреччини, внаслідок чого застосовувалося право Османської імперії, у тому числі джерела мусульманського права і закони, створені за французьким зразком. У 1918— 1947 роках цією територією правила Великобританія, діставши мандат від Ліги націй. У цей період спостерігається експансія загального права і права справедливості на підмандатні території. Проте за спеціальним Декретом судам надавалося право застосовувати також законодавство Османської імперії, прийняте до 1914 року. На підставі резолюції 181 Генеральної асамблеї ООН від 29 листопада 1947 року було скасовано мандат Великобританії на управління країною і 14 травня 1948 року проголошено державу Ізраїль. Відповідно до Декларації незалежності Ізраїль — єврейська держава. Проте єврейське право не стало основною складовою його права. Історично склалося так, що на цих територіях проживали не тільки євреї, а й араби, які становлять близько 20 відсотків населення і на які, звичайно, не могло поширюватися іудейське право. Крім того, всередині єврейської громади не було єдності з питання релігійного чи світського статусу держави. На сьогоднішній день, як зазначають дослідники, іудейське право розглядається як одна з підсистем ізраїльського 219 права1. Крім іудейського права в ньому вирізняють ще кілька підсистем. Насамперед це джерела права, що залишилися в спадщину Ізраїлю від Османської імперії і Великобританії. Вони застосовуються на основі Декрету, прийнятого в 1948 році, який передбачав, що закони, які не суперечать Декларації незалежності і законам Ізраїлю, зберігають свою юридичну чинність. Окремою підсистемою є мусульманське право, що застосовується всередині арабської громади Ізраїлю. П ричому згідно з законом про судову владу від 1984 року мусульманське право застосовують шаріатскі суди, що вирішують питання, пов'язані з особистим статусом (шлюби, аліменти, розлучення, усиновлення та ін.). Крім того, як основну підсистему виокремлюють сучасне ізраїльське право, прийняте після проголошення незалежності. Наданий час його джерелами є закони, підзаконні акти, судові прецеденти і правові звичаї. Специфікою правової системи сучасного права Ізраїлю можна вважати відсутність конституції як єдиного полі-тико-правового акта, якому притаманна вища юридична сила в системі джерел права. З деякими застереженнями можна вести мову про те, що в Ізраїлі її заміняють окремі Основні закони. На сьогодні прийнято понад десять таких законів (про Кнесет, президента, уряд, судоустрій, вибори та ін.). Основні закони приймаються і змінюються в такому ж порядку, як і звичайні. Основна відмінність полягає в тому, що вони не можуть бути припинені чи змінені постановами про надзвичайний стан. Ще однією їхньою особливістю є наявність так званих «укріплених» статей, що змінюються не простою, а кваліфікованою більшістю голосів членів парламенту. В 1955 році було закріплено пріоритет Основних законів над звичайними, а Верховний суд отримав право перевіряти зміст звичайних законів на відповідність Основним. Вплив англійського права знайшов свій вияв, зокрема, у визнанні судового прецеденту повноправним джерелом ' Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. — С. 947. 220 ізраїльського права, хоча самі англійські судові прецеденти після 1948 року не мають обов'язкового характеру. Суди Ізраїлю зараз орієнтуються більше не на англійську, а на американську судову практику. Відповідно до закону від 1957 року кожен суд зобов'язаний керуватися судовим прецедентом, встановленим вищим судом. Прецедент, встановлений Верховним судом, є обов'язковим для всіх судів, крім нього самого. Ві іаслідок цього в Ізраїлі склався особливий звід прецедентного права на базі рішень Верховного суду. Звичаї визнаються джерелом ізраїльського права у разі прямої вказівки закону або виходячи з багаторічної практики його застосування. Низка звичаїв набуло великого поширення в Ізраїлі (наприклад, обов'язок роботодавця попереджати працівника про звільнення за два тижні) і захищаються судовою системою. Сьогодні іудейське право регулює тільки деякі види суспільних відносин, пов'язані з особистим статусом євреїв. Іудейське право застосовується рабинськими судами, які згідно з законом від 1984 року є складовими елементами судової системи Ізраїлю і мають виключну юрисдикцію щодо всіх справ, що стосуються шлюбів та розлучень, а також деяких інших справ. Проте іудейське право активно впливає на право Ізраїлю, що виявляється насамперед у закріпленні на державному рівні принципів і норм іудейського права. Так, Декларація незалежності закріпила принцип, відповідно до якого Ізраїль визнається єврейською державою. Надалі цей принцип знаходить своє підтвердження в низці законодавчих актів, схвалених парламентом. Так, у 1992 році Кнесет прийняв «Основний закон про повагу людської особистості та її свободи», у якому говориться, що мета цього закону — захистити право людини на повагу і свободу, поєднавши його з основними цінностями Ізраїлю як держави єврейської і демократичної. Принципи єврейського права нині знаходять широке втілення не тільки в законах, що регулюють шлюбно-сімейні відносини, а й у кримінальному, цивільному та трудовому праві. 221 § 5. Канонічне право 5.1. Загальна характеристика канонічного права Сучасна література з порівняльного правознавства практично не приділяє уваги цій релігійно-правовій системі. Як і у випадку з іудейським правом, це пояснюється дуже незначним її поширенням у сучасному світі. Однак канонічне право являє собою досить цікавий об'єкт для вивчення, оскільки має унікальні риси і власний вплив на розвиток права в Європі. Канонічне право — це релігійно-правова система, що регулює суспільні відносини всередині громади, яка сповідує християнство. Назва цієї правової системи походить від грецького терміна «канон», який спочатку означав усяке знаряддя для проведення прямих ліній або для рівняння площин, але згодом його зміст змінився і ним почали називати правила християнської віри і життя. У вузькому — юридичному значенні цей термін почали вживати для позначення правил поведінки (норм), прийнятих церквою для упорядкування суспільних відносин усередині християнської громади. Щоб зрозуміти, що ж таке релігійна канонічна система права, необхідно співвіднести між собою два поняття — канонічне і церковне право, які не завжди досить чітко розрізняють. їх відмінність можна провести за походженням і змістом норм. Канонічне право створюється тільки самою церквою і складається з норм, що визначають не тільки церковні, а й інші правовідносини, які впродовж середніх віків становили предмет її юрисдикції. Церковним же, навпаки, називається право, що регулює відносини виключно церковні, хоча створено воно може бути в тому числі й державою. Отже, з точки зору логіки ці поняття перетинаються, але не збігаються1. 1 ПавловА. С Курс церковного права. — СПб.: Лань, 2002. — С. 11. 222 1 Характерні особливості канонічного права 1. Нерозривний зв'язок з релігією — християнством. Християнство виникло в другій половині І століття в Палестині. У IV столітті, в роки правління імператора Костянтина, воно стає державною релігією Римської імперії. Це вплинуло на подальше поширення релігії, оскільки Римська імперія охоплювала величезні території в Європі, Азії й Африці. Користуючись політичною, економічною й ідеологічною підтримкою держави, християнство за декілька століть перетворилося з порівняно невеликого культу на одну з трьох найпоширеніших світових релігій. Церковна організація розвивалася на основі принципу централізації: єпископії й митрополії поєднувалися в патріархії на чолі з патріархом. Основні догмати християнства викладені в 12 пунктах Символу віри, прийнятих на перших всесвітніх соборах у 325 і 381 роках. Відповідно до них християни повинні вірити в єдиного Бога, що виступає в трьох особах: Бога-Отця, Бога-Сина, Бога-Духу Святого. Необхідно зазначити, що до XII століття термін «канонічне право» практично не застосовувався, бо не існувало окремої системи норм права, які б відрізнялися від суто релігійних норм, що регулюють питання віри, культу тощо. Норми права й норми релігії були тісно переплетені. При цьому в християнстві завжди була присутня ідея про богоугодний характер права, його всеприсутності в божественній світобудові. Тому порушення норм права завжди розглядалося як гріх. 2. Систематизований характер канонічного права. У процесі систематизації виокремлюють два періоди. Спочатку — на першому етапі воно мало несистематизований і децентралізований характер. З моменту виникнення християнства церква приймала безліч канонів церковних соборів і синодів, декретів і рішень окремих єпископів. Було випущено безліч укладень про покарання (довідників для священиків), що містили опис різних гріхів і покарань, які покладаються за них. Проте до XI 223 століття не було спроб систематизувати накопичений за тисячоліття звід канонічного права. Крім того, збірники канонів не були загально визнаними в християнському світі, а мали лише регіональне значення. I лише на другому етапі, під час так званої Папської революції, ця риса стала відчутна — розпочалося вирізнення церковних законів в окрему релігійну систему норм та їх систематизація. У 90-х роках XI століття Івон Шартр-ський уперше зробив спробу систематизувати й викласти все право церкви. Рух по узагальненню законів церкви досяг кульмінації в 1140 році у трактаті Граціана, авторитет якого був загально визнаний. Ним користувалися і на нього посилалися папи, церковні собори й церковні суди. Нарешті, при Папі Григорії IX в 1234 році вийшло повне зібрання декреталій, що складалося приблизно з двох тисяч розділів, у якому узагальнювався і систематизувалася майже столітня праця. У 1298 році вийшла збірка декреталій, виданих Папою Боніфацієм VIII, а в 1317 році — збірка декреталій Папи Клементія V. З 1583 року ці чотири компіляції стали офіційно йменуватися Зводом канонічного права1. Частиною Зводу вважаються (хоча вони й не включені в нього офіційно) ще два тексти, складені незабаром після правління Папи Іоанна XXII. Крім цих основних текстів класичного канонічного права існують авторитетні тлумачення і коментарі, з яких найбільш важливими були твори Гугуччіо й Іоанна Германця. Подальша систематизація канонічного права була продовжена в 1904 році, коли Папа Пій X створив комісію для розробки нового Кодексу канонічного права. До 1914 року робота була завершена, й у тому ж році Папа Бенедикт XV видав новий Кодекс канонічного права, що набрав чинності в 1918 році2. З 1984 року набрав чинності новий Кодекс канонічного права. Таким чином, на другому етапі норми канонічного 1 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 184 2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 572. 224 права знайшли певну автономію всередині релігійних норм і сформувалися в окрему самостійну систему. 3. Канонічне право в Європі розвивалося в умовах становлення особливого політико-правового статусу Римської церкви. Між державою і релігійними організаціями часто виникали протиріччя, пов'язані з боротьбою за владу над людьми. Проте загальновизнаним є факт, що будь-яка релігійна організація завжди існує в рамках тієї чи іншої держави і завжди її влада підкорюється суверенній владі цієї держави. Особливістю статусу християнської церкви в середні віка стала її боротьба за побудову єдиної централізованої церкви на чолі з Папою Римським, яка була б незалежна від державної влади. Ця боротьба, що дістала назву Папської революції, точилася в XI—XII століттях і відіграла ключову роль у розвитку канонічного права. Саме вона, як указує Г. Бер-ман, породила західні правові системи нового часу, першою з яких стала система канонічного права1. Папська революція поставила два завдання: по-перше, побудова єдиної централізованої церкви, що охоплює весь християнський світ, управління якою здійснюється виключно Папою Римським; по-друге, проголошення незалежності й верховенства влади церкви над державною владою, втіленням якої був імператор. Під час революції Папа Григорій VII у 1075 році видав документ за назвою «Диктати Папи», що складався з 27 положень. Серед них були такі положення: 1) римська церква заснована єдиним Господом; 2) тільки римський єпископ по праву зветься всесвітнім; 3) він один має право скидати і поновлювати єпископів; 7) йому одному, відповідно до потреб, дозволено створювати нові приписи; 9) одному лише Папі всі князі повинні цілувати ноги; 12) він може скидати імператорів; 17) жодний припис або їхня збірка не можуть вважатися канонічними без його схвалення2. 1 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — СІ20. 2 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 2. — С. 236, 237. 225 Результатом цього протистояння стало прийняття в 1122 році Вормського конкордату. Імператор гарантував Папі повну й виключну владу над церквою і духівництвом, а також значну владу над мирянами. Папа мав вищу владу в питаннях релігійної практики й віри, він один міг давати відпущення серйозних гріхів, канонізувати святих, розподіляти індульгенції, схвалював усі зведення в духовний сан, установлював функції й повноваження всіх служителів церкви, створював і скасовував єпархії, став головним управителем усієї церковної власності. Він зако-нодавствував за допомогою видання декреталій, скликав і керував всесвітніми соборами, тлумачив закони, дарував привілеї й дозволи, був також верховним суддею і відправником правосуддя. Крім того, церква набула загальної юрисдикції у справах, не пов'язаних із внутрішньоцерковними відносинами. Папа здобув владу над мирянами в питаннях віри й моралі, а також в деяких цивільних питаннях, таких як шлюб і спадщина. З деяких питань церква отримала виключну юрисдикцію, а з окремих поділяла її зі світською владою. У результаті Папської революції церква стала особливим політико-правовим утворенням у Європі. Не будучи державою, вона, як зазначає Г. Берман, набула багатьох її ознак і оголосила себе незалежною, ієрархічною, публічною владою. її глава — Папа мав право видавати закони, а церква проводила їх через адміністративну ієрархію, через яку Папа правив так само, як нині править суверенний правитель через своїх представників. Церква тлумачила свої закони і застосовувала їх через судову ієрархію, вершиною якої була папська курія в Римі. Таким чином, вона здійснювала законодавчі, адміністративні й судові повноваження сучасної держави. На додаток до цього церква дотримувалась раціональної системи юриспруденції, канонічного права. Вона обкладала своїх підданих податком у формі десятини та інших повинностей. Через записи про водохрещення і смерть церква, по суті, вела 226 метричні книги. Водохрещення ж надавало свого роду громадянство, якого можна було позбавитися через відлучення від релігії. Час від часу церква збирала армії1. Жодна інша релігійна організація у світі не змогла здобути подібного політико-правового статусу. Вплив римського права на процес розвитку системи канонічного права. Відкриття наприкінці XI століття Зводу законів Юстиніана, його вивчення й викладання — основні події у становленні всього права в Європі. Римське право розглядалося як право ідеальне, як писане втілення розуму, принципами якого повинні керуватися всі, включаючи й церкву. Канонічне право запозичало багато понять і норм римського права, особливо в питаннях власності, спадкування й договорів. Зокрема, Граціан використовував при складанні Декрету як загальну схему побудови інституцій Юстиніана, так і величезну кількість виписок із джерел римського цивільного права. Римська церква протягом середніх віків у всіх своїх мирських справах керувалася виключно римським правом, ігноруючи розрізнені варварські звичаї й закони германських племен. Ось чому нерідко церква характеризується як храни- телька римського права. Наявність у канонічного права складної внутрішньої структури. У результаті розвитку вже у XII—XIII століттях воно являло собою не просто сукупність правил поведінки з різних питань, віднесених до компетенції церкви, а чітку систему права зі своєю структурою. Причому аналітичне об'єднання канонічного права, його докладна логічна систематизація відштовхувалися від уявлення про те, що в основі різноманітності правових норм і процедур лежить певний набір фундаментальних правових принципів і що завдання юристів — знайти ці принципи і привести право у відповідність з ними. На підґрунті юрисдикції церкви над певними класами осіб і категоріями справ ви- 1 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 118. 227 никло декілька галузей канонічного права — корпоративне, кримінальне, шлюбно-сімейне, спадкове, право власності, договірне і процесуальне право. Канонічне право ніколи не розглядалося як вічне і незмінне: воно змінювалося відповідно до потреб часу. Цим система канонічного права відрізняється від системи мусульманського права. Як зазначає Е. Аннерс, іслам був так прив'язаний до авторитету Корану, що законотворчість була просто неможлива. Учені тільки розробляли деталі правопорядку шляхом умоглядного філософського тлумачення окремих місць Корану. Арабські правознавці, однак, і не прагнули створити окреме право на основі раціонального аналізу текстів1. У канонічному праві авторитет Біблії так само ніколи не оспорювався, але водночас визнавалося, що церква може приймати й абсолютно нові норми права, якщо вони не суперечать загальним принципам віри. У Диктатах Папи Григорія VII, виданих у 1075 році, було вперше прямо закріплено його право створювати нові закони відповідно до вимог часу. Створення двох систем канонічного права після розколу християнської церкви. У другій половині IX століття протиріччя в питаннях влади між Римським і Константинопольським патріархами призвели до розколу єдиної християнської церкви на Західну і Східну, який був остаточно закріплений у 1054 році. Це надзвичайно вплинуло на використання цими церквами певних джерел канонічного права. Західна церква — католики — визнали вищу владу Папи Римського і, відповідно, його актів — декреталій. Східна церква — православні — визнають насамперед джерела, що утворилися в період всесвітніх соборів. Джерела, прийняті церквами після розколу, взаємного визнання не мають. Відмінністю цих систем є також ступінь систематизації норм права. Католицька церква пішла шляхом систематизації канонічного права, усунен- 1 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 204. 228 ня внутрішніх протиріч на основі формально-логічних методів схоластики. Східна церква пішла шляхом збереження первісних традицій всесвітніх соборів, через що не знала широкої переробки та систематизації права. 5.2. Джерела канонічного права Оскільки канонічне право — це релігійно-правова система, його першоджерелом визнається божественна воля, що знаходить своє втілення в книгах Святого письма — Біблії. Християнська церква визнає священними лише книги Нового Заповіту1. Норми цього божественного за походженням права є першоосновою й вищим началом позитивного церковного права. Презюмуєтся, що норми церковного (людського) права не можуть суперечити праву божественному. Проте в повсякденній практичній діяльності на книги Святого письма, як правило, не посилаються, а переважно використовують право, створене церквою. В епоху визнання християнства в Римській імперії діяло правило, щоб в кожній церковній області місцеві єпископи не рідше одного разу на рік збиралися на собор для обговорення загальних справ і вирішення питань, викликаних місцевим церковним життям і практикою. Постанови обласних (помісних) соборів, що вирішували проблеми і встановлювали правила поведінки для християнської громади, стали одним із джерел канонічного права. Спочатку вони мали регіональний характер, оскільки були обов'язкові тільки для церков тієї області, де собор був вищою церковною інстанцією. Але у зв'язку з тим, що підвалини церковного життя були однакові в різних провінціях, правила деяких обласних соборів стали застосовуватися і в інших церковних областях, ставши джерелами права для всієї церкви. Подібного значення ! Новий Заповіт // Біблія. - С. 1185-1523. 229 набули, зокрема, рішення семи обласних соборів, що проходили в IV і V століттях: анкірський (314), неокесарійський (314), антіохійський (341), сардинський (344), гангрський (362—370), лаодикійський (343—381) і карфагенський (419)'. Щоб приймати рішення, обов'язкові для всієї християнської церкви, почали збиратися надзвичайні собори, на які запрошувалися представники всіх патріархій. Вони дістали назву Всесвітніх соборів, а їх рішення — Постанови Всесвітніх соборів — стали найважливішими джерелами канонічного права. Загального визнання дістали сім Всесвітніх соборів — Нікейський перший (325), Константинопольський перший (381), Ефеський (431), Халкі-донський (451), Константинопольський другий (553), Константинопольський третій (680), Нікейський другий (787)2. Слід зазначити, що вже на цьому етапі становлення канонічного права виникли розбіжності між Східною і Західною церквами з приводу рішень всесвітніх соборів. Східна і Західна церква не визнають окремих правил цих соборів. У середині XI — першій половині XIII століття церковні юристи розробили вчення про те, що тільки санкція Папи Римського повідомляє собору статус «Всесвітнього». З 1123 року папи відновили скликання Всесвітніх соборів, внаслідок чого католицька церква налічує тепер 21 Всесвітній собор3. Після розколу церков на Сході перестали скликати періодичні собори. їхнє місце посів постійний собор (синод) при константинопольському патріархові. Поступово він став головним органом церковного законодавства, а його акти — Постанови синоду — стали невід'ємним джерелом канонічного права Східної церкви. Одним з найважливіших джерел канонічного права на Заході стали Папські декреталії (декрети). Уже в V столітті ці акти мали не менше значення, ніж соборні 1 Павлов А. С Вказ. праця. — С. 44. 2 Там само. — С.45. 3 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 2. — С. 143. 230 постанови, і включалися в усі збірники канонічного права. За часів Папської революції Григорій VII у Диктатах прямо закріпив своє виключне право видавати нові закони відповідно до потреб часу, визнавати або не визнавати книги канонічними і скликати Всесвітні собори. Відповідно до вчення Гугуччіо, яке офіційно визнано католицькою церквою, Папські декреталії почали розглядатися вище соборних канонів. Наукові трактати авторитетних богословів, офіційно визнані церквою, аналізували і давали тлумачення існуючим нормам канонічного права. На Заході до таких належать праці Граціана, Гугуччіо, Іоанна Германця, на Сході — твори Олексія Арістіна, Іоанна Зонара і Федора Вальсамона тощо. Так, праця «Декрети», видана Іоанном Граціаном близько 1140 року, вплинула на подальший розвиток всього канонічного права Західної церкви. Граціан став вважатися творцем каноністики (науки канонічного права). Ця праця була не тільки систематичною збіркою джерел церковного права, але водночас і коментарем до них. Граціан відповідно до схоластичного методу виявляв розрізнення між суперечними або не цілком ясними положеннями і ставив питання, що вимагали вирішення в теорії та на практиці. «Декрет» був поділений на три частини. Перша охоплювала 101 «розходження», причому 20 перших були присвячені загальним питанням і джерелам, в інших йшлося про церковну організацію. Друга частина підрозділялася на 36 справ, у яких Граціан виокремлював численні «питання», розглядаючи майнове, процесуальне, орденське і брачно-сімейне право церкви, а також систему покаяння. Третя частина, розділена на п'ять «розходжень», трактувала церковні таїнства1. Ще одним джерелом канонічного права є звичай. Церква не тільки не заперечує звичаї як джерело права, а 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 2. — С. 240—273. 231 й у деяких випадках прямо визнає їх дію в канонах Всесвітніх соборів. Однак для визнання звичаю від нього потрібно, по-перше, щоб він не суперечив духу як усієї церкви, так і природі того інституту, якого він стосується; по-друге, щоб його існування і дія могли бути доведені за більш-менш тривалий час. Якщо церковний звичай задовольняє цим вимогам, він може не тільки заповнювати прогалини церковного законодавства, але й у деяких випадках обмежувати його дію. 5.3. Застосування канонічного права в сучасному світі Канонічне право в сучасному світі застосовується набагато вужче, ніж у середні віки, залишаючись панівною системою тільки для однієї країни — Ватикану. Ватикан як держава був утворений у 1929 році. Хоча його площа становить лише 44 гектари, вона має всі ознаки державності: дипломатичні відносини з понад 100 країнами світу, голову — Папу Римського, уряд — Римську курію та ін.1 Ватикан — це приклад теократичної монархії, влада в якій належить церковній ієрархії на чолі з Папою Римським. Більшість країн, у яких діяли великі християнські громади і застосовувалося канонічне право, насамперед країни Європи, проголосили принцип відділення церкви від держави. Відповідно до нього церква має право регулювати тільки внутрішньоцерковні відносини, а її норми розглядаються виключно як корпоративні і не можуть суперечити законодавству. Так, згідно зі сх 1 Конституції Франції проголошено світський характер держави і рівність усіх громадян перед законом незалежно від віросповідання2. Цей конституційний принцип забезпечується Законом від 1905 року «Про відділення церкви від держа- 1 Релігієзнавчий словник. — С. 53. 2 Конституция Французской республики // Конституции государств Европейского союза. —М.: Инфра-М — Норма, 1997. — С. 665—682. 232 ви», а в деяких випадках і Кримінальним кодексом, що передбачає відповідальність священнослужителів, наприклад, за здійснення обряду одруження до укладення цивільного шлюбу. Деякі держави у взаєминах із церквою дотримуються іншого принципу і проголошують християнство панівною релігією. Так, Конституція Греції закріпила, що панівною в Греції є релігія східно-православної Церкви Христової. Православна церква Греції, що визнає своїм главою Господа нашого Ісуса Христа, нерозривно зв'язана у своїх догматах з Великою Константинопольською церквою і з усякою іншою єдиновірною церквою Христовою, неухильно дотримується, так само як і вони, святих апостольських і соборних канонів і священних традицій1. У Греції існують і церковні суди, але до їх компетенції належить лише вирішення питань про відповідальність священнослужителів. Але навіть у таких країнах канонічне право не є діючою правовою системою, а є скоріше ідеологією, якої дотримується держава у своїй діяльності. Проте канонічне право вплинуло на становлення основних правових систем сучасності, передусім романо-германського й англо-американського права. Багато сучасних правових інститутів у цих державах втілюють ідеї і принципи канонічного права. Так, Цивільний кодекс Греції, що набрав чинності в 1946 році, в положеннях, які стосуються сімейного права, закріпив багато канонів грецької православної церкви (укладення шлюбу лише в церковній формі, заборона шлюбу з нехристиянами, обмеження в розлученні, юридичне оформлення інституту заручення та ін.)2. Нині лише деякі держави визнають чинність канонічного права на своїй території. Згідно зі ст. 111 Консти- 1 Конституция Греции // Конституции государств Европейского союза. - М.: Инфра-М - Норма, 1997. - С. 245-294. 2 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 178. 233 туції Кіпру будь-яке питання щодо заручин, шлюбу, розлучення, судового поділу або реституції подружніх прав чи сімейних відносин повинно регулюватися правом греко-православної церкви або відповідно церкви іншої релігійної трупи, яке застосовувалося на 1960 рік, і має бути підсудним судам такої церкви. Більше того, Конституція забороняє законодавчій владі вторгатися в зазначену сферу1. В Ізраїлі серед кількох офіційно визнаних релігійних правових систем — іудейського, мусульманського права діє також і канонічне право. У країні існує система релігійних судів, що застосовують відповідне право щодо осіб, які належать до тих чи інших релігійних спільнот. Християнські релігійні суди мають виключну юрисдикцію на всі справи «персонального статусу» християн — громадян Ізраїлю, що стосуються вступу в шлюб, розлучень та аліментів. 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник.-С. 313. 234 Розділ 9 Традиційні правові системи § 1. Загальна характеристика правових систем традиційного типу Традиційна правова сім'я поділяється на два підтипи правових систем — держав Далекого Сходу і країн Африки. До далекосхідної підсистеми належать насамперед правові системи Китаю і Японії, а також деяких інших країн, що розвивалися під їх впливом, — Монголії, Кореї, Малайзії, Індонезії, Бірми. До другої підсистеми належать понад 40 держав, розташованих на африканському континенті, і Мадагаскар. Характерні особливості традиційних правових систем Провідним джерелом права є звичай. На відміну від правових систем країн Заходу, що визнали головну роль держави у створенні норм права (шляхом законодавчої чи судової діяльності), у традиційних правових системах у формуванні норм права пріоритет належить самому суспільству. Протягом багатьох століть підвалини правового регулювання цих країн становили норми звичаєвого права, що базувалися на традиціях і морально-етичних уявленнях народу. Звичай, який є правилом поведінки, що ввійшло у звичку внаслідок багаторазового застосування протягом тривалого часу, регулював практично всі сторони життя суспільства. Негативне ставлення до законодавства. Таке джерело права, як законодавство, вважалося неприродним 235 для суспільства явищем. Негативне ставлення населення до законодавчого права, що сформувалося упродовж багатьох століть, спричинило надалі відчутні наслідки. У XX столітті після широкої рецепції західного права, значного поштовху в розвитку законодавства й кодификації склалася ситуація, коли досить велика частина населення стала ігнорувати ці норми права, а реальні суспільні відносини, як і раніше, регулювалися на підставі традиційних норм. Ігнорування державних структур в процесі реалізації норм права. Визнання звичаєвого права й ігнорування законодавчого спричинило особливості і в процесі реалізації норм права, зокрема при розгляді правових спорів. Протягом століть ці норми забезпечувалися здебільшого за допомогою не державних структур, у тому числі судів, а самокерованих суспільних структур і соціального тиску на правопорушників. Люди уникали звертатися до судів за захистом своїх прав. Переважна більшість суперечок вирішувалася у процесі примирливих процедур за посередництвом шанованих членів суспільства на основі норм звичаєвого права. Слабкий розвиток юридичної інфраструктури. Століттями ці країни не знали юридичних професій — суддів, прокурорів, адвокатів, нотаріусів та ін., бо не існувало ні навчальних закладів для їх підготовки, ні правової науки, ні юридичних шкіл, ні видатних учених — носіїв правових знань. § 2. Правові системи країн Далекого Сходу 2.1. Правова система Китаю Правова система Китаю — одна з найстаріших у світі. Держава і право виникли в Китаї у II тисячолітті до н. є. і протягом значного періоду розвивалися під сильним впливом філософських вчень даосизму, конфуціанства й легізму. Оскільки повага до спадщини предків, їх традицій 236 розглядається як одна з вищих соціальних цінностей, без. врахування впливу цих філософських вчень неможливо зрозуміти правову систему, що сформувалася в Китаї. Засновником даосизму вважається давньокитайський філософ Лао-цзи (VI ст. до н. є.). Його погляди, викладені в роботі «Канон про дао і де», вплинули на розвиток політичної і правової думки Китаю. Центральним поняттям його роботи було «дао», що означало закони розвитку людини і природи. Людина не повинна прагнути до активності, до зміни навколишнього світу, у тому числі й у державно-правовій сфері, бо це порушує гармонію «дао»: «Коли ростуть закони й накази — збільшується число злодіїв і розбійників»1. Лао-цзи проповідував ідею рівності всіх людей перед «дао» поза залежністю від соціального стану й багатства. Ще більш істотний вплив на розвиток Китаю зробило вчення Конфуція (551—479 pp. до н. є.). У його працях «Розмови та судження», «Записки про обряди» та інших пропонується відмінна від даосизму концепція суспільства і права. Конфуцій наполягав, що гуманність — «жень» найбільш ціннісна якість особистості. На основі цього почуття люди повинні будувати свої відносини і дотримуватися правил «лі». Але на відміну від даосизму конфуціанство проголошує природним станом соціальну нерівність —- поділ суспільства на певні групи. Кожна така група має свій комплекс правил «лі», за якими і повинна йти. Покарання за злочин так само залежить від соціального статусу особи. З недовірою Конфуцій ставився до ідеї регулювання суспільних відносин за допомогою законів: «Якщо керувати народом за допомогою законів і підтримувати порядок за допомогою покарань, народ прагнутиме ухилятися і не відчуватиме сорому. Якщо ж керувати народом за допомогою чесноти і підтримувати порядок за допомогою ритуалу, народ знатиме сором і він виправить- 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. - Т. 1. - С. 495. 237 ся»1. Не вітало конфуціанство й судового захисту суб'єктивних прав громадян. Відповідно до етичних уявлень вважалося, що коли будь-який інтерес людини й було порушено, то це, однак, не дає їй морального права відразу звертатися до суду. Добропорядний громадянин повинен самостійно спробувати врегулювати конфлікт шляхом досягнення компромісу й часткового відмовлення від своїх вимог. Той, хто звертався до суду або привселюдно обвинувачував іншого, вважався невихованою людиною, позбавленою скромності й готовності піти на злагоду заради громадського спокою. Конфуціанство стало панівним вченням у II столітті і відігравало роль офіційної ідеології Китаю аж до початку XX століття. Ще одна філософська течія — лепети — виникла в Китаї в III столітті до н. є. У своєму ставленні до права їх концепція була прямо протилежною конфуціанству. Так, якщо Конфуцій виступав за саморегулювання суспільства за допомогою неписаних норм «лі», то лепети наполягали на упорядкуванні суспільних відносин за допомогою законодавчої діяльності держави: «Порядок і сила створюються законом»2. Закони, на їх думку, повинні застосовуватися до всіх незалежно від соціального статусу й багатства: «Якщо правити державою на підставі закону, то застосовувати його до всіх»3. Якщо громадяни не дотримуються законів, до них необхідно вживати жорсткі, але справедливі санкції. Однак погляди легістів були далекими для більшості людей, тому їх вчення й не стало панівним у Китаї. Під впливом цих концепцій сформувалася правова система Китаю, багато рис якої відрізняють її від інших, насамперед систем західних держав. Протягом століть у Китаї, за визначенням Р. Давида, існувало «суспільство без права», засноване більше на традиціях, аніж на законі. 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 1. —С. 487. 2 Там само. - С. 505. 3 Там само. — С. 503. 238 Однак цей висновок вимагає уточнення. Не зовсім точно вести мову про те, що права в Китаї не було, оскільки будь-яке високорозвинене суспільство, яке досягло державності, не може без нього існувати. Але в якій формі воно існувало? На відміну від правових систем країн Заходу, що визнали провідну роль держави у створенні норм права (шляхом законодавчої чи судової діяльності), у Китаї цю роль виконувало суспільство. Саме звичаєве право, засноване на традиціях і морально-етичних нормах китайської громади, становило підґрунтя правового регулювання в Китаї. Забезпечувалися ці норми теж здебільшого не за допомогою державних структур, у тому числі судів, а за допомогою суспільних структур і соціального тиску на правопорушників. Фактичне відсторонення державних структур від правової регламентації суспільних відносин мало свої наслідки. Китай протягом століть жив, не знаючи організованих юридичних професій. Судовий процес здійснювали адміністратори, які складали для заняття посад іспити, що мали літературний нахил. Вони не знали права й керувалися порадами своїх чиновників, які належали до спадкової касти. Людей, обізнаних на законі, особливо не брали до уваги, а якщо й радилися з ними, то таємно. Не існувало юридичної доктрини, і в довгій історії Китаю немає жодного знаного юриста, який залишив би в ній слід.1 Однак держава не відмовилася цілком від правового регулювання суспільних відносин. Ще до об'єднання Китаю в єдину імперію була створена низка законодавчих актів, зокрема кодексів. Найдавніший кодекс, що зберігся з тих часів, був складений у 652 році, пізніше — ще ряд законодавчих актів2. Що стосується специфіки цих кодексів, то вони містили переважно норми кримінального 1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С.358. 2 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 1. —С. 525—542. 239 й адміністративного права. Питань цивільного права вони торкалися лише у зв'язку з кримінальними чи адміністративними санкціями за їх порушення. Як зазначає Ц. Інако, Китай не створив системи приватного права, як це було в римському праві. Тут закони являли собою лише засіб і знаряддя правління і не діяли в сільських громадах, де застосовувалося звичаєве право, що передавалося з покоління в покоління з найдавніших часів1. Судова система країни теж розглядала переважно справи, пов'язані з кримінальним та адміністративним правом. Якщо людина хотіла захистити в суді цивільно-правовий інтерес, вона мала довести, що за порушення її права встановлено кримінальну відповідальність. Через те що суди були некомпетентні, корумповані й бюрократизовані, люди уникали звертатися до них. Переважна більшість спорів вирішувалася за допомогою примирливих процедур за посередництвом шанованих членів суспільства на підставі норм звичаєвого права, що формувалися століттями. За останньої, Цинської династії (J 644—1911) Китай мав два систематизованих зводи законів, один із яких стосувався державного й адміністративного права, другий — кримінального, цивільного, сімейного. Перший звід містив детальні приписи щодо функцій усіх урядових закладів, другий вказував на види покарань та обставини, за яких вони можуть бути пом'якшені, склади злочинів і способи вирішення цивільних суперечок, причому кожен розділ був пов'язаний з діяльністю одного з міністерств. Багато положень цього кодексу діяли до 1931 року. ІЛлюб-но-сімейні, спадкові, торговельні й інші відносини регулювало звичаєве право, для якого була характерна надзвичайна різноманітність (партикуляризм)2. 1 Инако Ц. Право и политика современного Китая: Пер. с япон. - М.: Прогресс, 1978. - С. 25. 2 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 320. 240 Правова система країни почала змінюватися після революції 1911 року, в результаті якої була прийнята перша Конституція, що проголосила Китай республікою. Процес модернізації традиційного права розпочався зі створення сучасних кодексів. У 1912 році було прийнято перше Карне уложення, перейменоване в 1928 році в Кримінальний кодекс. У 1929— 1931 роках набрав чинності Цивільний кодекс, що об'єднував цивільне й торговельне право. У 1930 році в Китаї прийняли Земельний кодекс, а в 1932 році — Цивільний процесуальний кодекс. Таким чином відбулася якісна зміна законодавства Китаю, що знайшла своє вираження в систематизаціїй кодификацїїілохо основних галузей на грунті романо-германського права. Однак, як наголошують дослідники, прийняття кодексів аж ніяк не означало, що автоматично зміняться реальні суспільні відносини. За їх фасадом продовжували існувати традиційні поняття, і, за деякими винятками, саме вони переважали в реальній дійсності. Праці кількох правників, які хотіли вестернізації своєї країни, не могли враз перекреслити китайське мислення і протягом кількох років поширити серед юристів і китайського населення романську концепцію права, що розроблялася понад тисячоліття юристами Заходу. Кодекси й закони застосовувалися в Китаї тільки тією мірою, якою вони відповідали народному розумінню справедливості. Практика ігнорувала закони, як тільки вони порушували традицію. До суду не зверталися тому, що люди не знали своїх прав або не хотіли бути несхваленими суспільством. Суспільні відносини, таким чином, практично регулювалися так само, як і колись. Навіть у виняткових випадках, коли люди зверталися в суди, часто виходило так, що китайські судді виносили рішення за стандартами конфуціанства, замість того щоб застосовувати норми писаного права: вони відмовлялися виселити наймача з приміщення, бо він бідний і ні в чому не винен, тоді як ? іасник багатий не має потреби в ньому; надавали відстрочку боржникові, 241 якщо він був у скрутному становищі. Внаслідок прийняття нових кодексів збільшилася кількість судових процесів, що здавалося китайцям ознакою занепаду1. Новий етап у розвитку правової системи розпочався після перемоги в громадянській війні (1925—1949) комуністичної партії і проголошенні Китайської Народної Республіки в 1949 році. Характерною рисою цього етапу істало повне відмовлення від раніш існуючої правової системи. ЦК КПК в лютому 1949 році прийняв рішення про скасування «Повної книги шести законів», що включає Конституцію і всі кодекси2. Наступною характерною рисою правової системи Китаю стало посилення законодавчої діяльності держави на основі рецепції соціалістичного права, що існувало в СРСР. У 1950—1951 роках було видано низку великих законів: про шлюб, профспілки, аграрну реформу, судову організацію та ін. У 1954 році було прийнято Конституцію, побудовану за зразком Конституції СРСР 1936 року; у 1979 — Кримінальний і Кримінально-процесуальний кодекси; у 1986 — «Загальні положення цивільного права»; у 1994 в Законі про працю кодифіковано трудове законодавство; у 1996 — вийшла нова редакція Кримінально-процесуального кодексу, а в 1997 році — Кримінального кодексу. У результаті реформ у Китаї склалася система законодавства, що поєднувала в собі як принципи соціалістичного права, так і деякі засади романо-германської правової родини, насамперед у сфері економіки. Основними джерелами права в КНРе законодавчі акти: Конституція, закони, постанови Постійного комітету Всекитай-ських зборів народних представників (ВЗНП), постанови й розпорядження Державної ради, підзаконні акти інших органів державної влади і управління. Разом з тим наявність розвиненого законодавства не означає, що воно використовується в повсякденному житті Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 359, 360. Инако Ц. Вказ. праця. — С. 23. 242 громадян Китаю. Сформовані за століття погляди на право викликають ігнорування багатьох норм законодавства. Сторони конфлікту, як і раніше, частіше звертаються не в суди, а до посередників, які для його вирішення застосовують традиційну техніку досягнення компромісу. Очевидно, необхідно ще не одне десятиліття, щоб змінити правосвідомість більшості громадян. У Китаї, як і раніше, продовжується боротьба ідей конфуціанства й легізму. Особливе місце у правовій системі КНР посідають дві території — колишня англійська колонія Гонконг (Сянган) і Тайвань. Відповідно до китайсько-британських домовленостей спеціальному адміністративному району Сянган надано високий ступінь самоврядування, йому дано право мати власні виконавчу, законодавчу й судову системи, а також провадити самостійну імміграційну й податкову політику. Поза компетенцією місцевої влади перебувають лише питання зовнішньої політики й оборони. За прийнятим ВЗНП у 1990 році Основним законом для Гонконгу до 2047 року гарантується незмінність території, її соціально-економічної системи й «місцевого способу життя»; за нею зберігається статус вільного порту (порто-франко), окремої митної території, міжнародного фінансового центра з власною валютно-фінансовою системою. Китаєм була підтверджена дія близько 140 законів Великобританії, що раніше поширювалися на Гонконг. Острів Тайвань, що номінально належить КНР, насправді має незалежність і не визнає її суверенітету над своєю територією. На ньому продовжує діяти політична і правова система, успадкована від гомінданівського Китаю1. 2.2. Правова система Японії Правова система Японії формувалася протягом багатьох століть. її зародження сягає 250 року до н. є., коли на 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 321, 322. 243 японських островах діяло неписане право, яке ще не відокремлювалося від традиційних релігійних поглядів синтоїзму. Ця релігія обожнювала окремі предмети природи — сонце, місяць, гори, ріки тощо. У І столітті на островах уже існували численні невеличкі країни, що об'єдналися в IV—V століттях у єдину державу. У період давньої Японії (VII—X ст.) правова система розвивалася під сильним впливом філософських, культурних і юридичних концепцій Китаю. Японія перейняла ієрогліфічну писемність, буддизм і конфуціанські тексти. У цей період за зразком китайських кодексів були прийняті перші законодавчі акти —- «Конституція Сьотоку» (604), «Маніфест Тайка» (646), «Тайхо ре» і «Тайхо рицу» (701—702)', метою яких було створення єдиної централізованої системи управління країною на чолі з імператором. Суспільство поділилося на певні класи — ранги, кожен з яких повинен був виконувати строго визначену функцію. Обов'язки кожного уточнювалися в юридичних збірниках, іменованих «рицу-ре». Складені за китайськими зразками, ці збірники включали головним чином кримінальні (рицу) й адміністративні норми (ре). Норм законодавства, що регулюють майновий оборот, практично не було, внаслідок чого цивільні правовідносини упорядковувалися нормами звичаєвого права. Наступний період розвитку Японії (X—XV ст.), вирізнявся ослабленням влади імператора, феодальною роздробленістю і співіснуванням декількох правових систем. До цього призвів розвиток у IX і X століттях системи сеньйорії (се) — недоторканного володіння, звільненого від податків. Поступово воно перетворюється на велике земельне володіння із суверенною владою. Таким чином, у Японії набули владу кілька крупних феодалів, які не підкорювалися імператорові і мали власну юрисдикцію. Однак спільність мови, культури й території все ж стри- 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 1. — С. 550—564. 244 мало розходження у правових системах. Важливим моментом у розвитку владних структур стало заснування посади військового правителя країни — сьогуна. Поступово імператор стає лише формальним правителем країни, а реальна влада на кілька століть перейшла до рук сьогу-нів. Одночасно складається особлива військова каста (буке, самураї), якій властивий особистий правовий статус. Для японського права в цей період був характерний партикуляризм. Так, у роки Камакурського сегуната (1185—1333) співіснували три правові системи — право куте хо, яке застосовувалося імператорським двором у землях придворної знаті й до її людей; право хондзе хо, що діяло в кожному маєтку; право буке хо, яке поширювалося на землі й людей, підвладних сьогуну. Система буке хо відігравала головну роль. Соціальна структура японського суспільства базувалася на ідеї існування різних класів (лицарів, селян, торговців), кожен з яких мав свій особливий правовий статус. Встановлений порядок вважався природним і непорушним, а його основним завданням було чітке розмежування класів і підтримка принципу їх ієрархії. Заперечення ідеї рівності викликало заперечення поняття суб'єктивних прав. Не могло бути й мови про права осіб нижчого класу щодо вищого. В основному право закріплювало обов'язки осіб нижчого класу стосовно вищого. Як наслідок — за індивідами не визнавалося права звернення до суду за захистом своїх інтересів, що тягло нерозвиненість системи юридичних інститутів. Судові функції не відрізнялися від інших публічно-правових функцій — управління, захисту країни тощо. У Японії не склалися правові школи, не було професійних суддів, прокуратури, адвокатів і нотаріусів. Одним з небагатьох юридичних трактатів того часу є «Госейбай сікімоку», прийнятий у 1232 році1. Наступний етап розвитку Японії — перехід до Нового часу (XV—XIX ст.) характеризувався подоланням фео- 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. 1. — С. 567—576. 245 дальної роздробленості і формуванням централізованої держави. Майже протягом усього цього періоду країна перебувала під владою сьогунів сім'ї Токугава (1603—1867). Тоді вона вперше вийшла зі стану постійних конфліктів між крупними феодалами й почала розвивати державно-правові інститути. Державна система трималася на жорсткій владі верховного правителя — сьогуна з одночасним визнанням певних прав на самоврядування заможних феодалів. Особливістю відносин з іншими державами був крайній ізоляціонізм: японці не могли залишати країну, а іноземці в'їжджати на її територію. Ця заборона не стосувалася тільки китайців і частково голландців. Соціальна структура, як і раніше, мала феодально-становий характер. На найнижчій сходинці соціальної ієрархії стояли купці й ремісники, вище їх — селяни, які орендували землю у феодалів під великі відсотки, ще вище — священики, які походили головним чином зі стану самураїв, лікарі, вчені, чиновники і солдати феодальних правителів і сьогун як верховний головнокомандувач. Найбільш придатною соціальною філософією для японського суспільства з подібною ієрархічною структурою було конфуціанство, один з варіантів якого відповідав умовам розвитку Японії й набув особливого поширення в період правління Токугави1. Поступово в країні сформувалася загальна судова система. Суди розглядали головним чином публічно-правові суперечки. Цивільні конфлікти, як і в Китаї, вирішувалися переважно за допомогою позасудових примирливих процедур на основі звичаєвого права. У цей час інтенсивно розвивається і правова думка Японії, яку ілюструють два документи, що значно вплинули на становлення національної правової ідеології — «Стостатейні установлення Токугава» (1616) й «Кодекс зі ста статей» (1742)2. 1 Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. — С. 437. 2 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. I. — С. 576—591. 246 З 1867 року розпочинається новий період розвитку Японії. Загальне невдоволення правлінням сьогунів, зокрема, підписанням нерівноправних договорів із західними країнами, викликало до життя відновлення реальної влади імператора. Цей процес дістав назву «Реставрація Мей-дзи». У 1889 році була прийнята перша Конституція Японії, що поєднала ідеї японського імператорського ладу з принципами західноєвропейського конституціоналізму1. Держава вступила у фазу глибокого перетворення правової системи на основі рецепції романо-германского права. Французький професор Буассонад розробив для Японії кримінальний і кримінально-процесуальний кодекси, що набрали чинності в 1882 році. У 1890 році набрали чинності Закон про судоустрій, Цивільний процесуальний кодекс, складені під впливом німецького права, а в 1898 році — Цивільний кодекс, заснований на німецькому і французькому законодавстві. Тільки в сімейне і спадкове право була включена велика кількість інститутів японського права. У 1899 році почав функціонувати Торговельний кодекс, також заснований на німецьких зразках. Отже, вся система права Японії до Другої світової війни ґрунтувалася на романо-германському праві. Після поразки у цій війні Японія опинилася під владою американської військової адміністрації, що призвело до значного впливу американського права на формування нового законодавства країни. Цей процес дістав назву «ве-стернізації» японського права. У 1947 році набрала чинності Конституція Японії, що закріплювала нові принципи державного й суспільного ладу: принцип суверенітету народу (при формальному збереженні монархії), верховенство парламенту в системі органів державної влади, гарантії основних прав людини, відмовлення від війни та ін. На підставі нової Конституції відбулися зміни в поточному законодавстві. Було прийнято низку законів про 1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. —Т. 1. — С. 601—604. 247 заборону приватної монополії і підтримку приватної торгівлі (1947), обіг цінних паперів (1948), відновлення компаній (1952) та ін. Під впливом американських правових концепцій зазнали змін Кримінальний, Цивільний процесуальний кодекси і навіть традиційні японські інститути сімейного права. Таким чином, законодавство Японії стало змішаним, в ньому з'явилися елементи як романо-германського, так і англо-американського права. Джерелами сучасного японського права визнаються нормативно-правові акти, міжнародні договори та звичаї. Конституція є верховним законом країни, і ніякі інші нормативні акти, що в цілому чи частково суперечать її положенням, не мають законної сили. Міжнародні договори і встановлені норми міжнародного права також визнаються джерелами права. При укладенні урядом міжнародних договорів залежно від обставин обов'язковим є попереднє або подальше їх схвалення Парламентом. Вважається, що встановлені норми міжнародного права мають вищу юридичну силу порівняно з законом. Наступною сходинкою в ієрархії джерел є закони, що приймаються тільки Парламентом — вищим органом державної влади і єдиним законодавчим органом держави. Урядові укази приймаються кабінетом міністрів на виконання положень Конституції і законів і не можуть їм суперечити. Муніципальні збори префектур, міст, селищ і сіл у межах компетенції, визначеної законом, можуть приймати нормативні акти місцевого значення — положення. Звичаї'так само визнаються джерелами права. Загальне положення про закони 1898 року вказує: «Не порушує публічного порядку і добрих нравів звичай у випадках, передбачених законом, або з питань, не врегульованих законом, і має силу, однакову із законом»1. Незважаючи на значний вплив загального права на розвиток правової системи Японії після ' Инако Ц. Современное право Японии: Пер. с япон. — М.: Прогресе, 1981.-С132. 248 Другої світової війни, рішення судів з конкретних справ не мають сили прецеденту. Багато компаративістів намагаються дослідити, якою мірою правова система Заходу прижилася на японському грунті. Так, Р. Давид зазначає, що це питання постає в плані як публічного, так і приватного права. В обох випадках право, скопійоване за західним зразком, по суті, регулює лише незначну частину суспільного життя Японії. Воно розраховане на буржуазне суспільство, що складається з вільних індивідів, які вільно вступають у різні правовідносини. Японія далека від такого стану суспільних відносин. Погляди японців, безумовно, еволюціонують і частково наближаються до цієї моделі, що особливо яскраво виявляється в міському середовищі й серед молодого покоління. Однак японське суспільство ще далеке від європейського і за своєю структурою, і за своїми звичаями. Сталі звичаї і спосіб мислення ще дуже живучі у свідомості переважної більшості японців1. Тому не можна зробити висновок, що в результаті реформ правова система Японії повною мірою функціонує на основі принципів права Заходу. У сфері публічного права відбувається перекручення змісту багатьох західних інститутів, що зумовлено небажан-і ням японців втручатися в державні справи. Можлива для Японії й ситуація, коли замість вибулого депутата Парламенту обирають його дружину чи сина, незалежно від їх особистих якостей. Ось чому близько 25 відсотків парламентських місць передається «у спадщину»2. Без уяви про японську правосвідомість і культуру західному дослідникові незрозумілою залишається ситуація фактичного моно-партійного режиму ліберально-демократичної партії, що існував майже сорок років (1955—1993) в умовах законодавчо закріпленої багатопартійності й вільних виборів. У сфері приватного права теорія також багато в чому не збігається з юридичною дійсністю. Наявність розвине- 1 Давид Р., Жоффре-Спшози К. Вказ. праця. - С 372, 373. 2 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: В 4 т. - Т. 4. - С. 513. 249 ного законодавства за західними зразками і створення сучасної системи судочинства не змінили традиційної правосвідомості більшості громадян. Японці продовжують вбачати в праві насамперед апарат примусу, що використовується державою для нав'язування волі правителів, а не засіб досягнення справедливості між громадянами. Реальні цивільно-правові відносини багато в чому регулюються не законодавством, а звичаєвим правом або іншими соціальними нормами. Особливе місце в системі соціальних регуляторів посідають норми поведінки — «гирі». Японська дослідниця Ц. Інако вказує, що багато західних дослідників, зокрема Р. Давид1, не зовсім правильно розуміють цей соціальний інститут і перебільшують його вплив на суспільні відносини. Вона пояснює, що «гирі» діють тільки між особами, які вступають у постійні міжособистісні відносини і мають за мету їх збереження і зміцнення. Так, постійні ділові партнери обмінюються на свята знаками уваги — поздоровленнями або подарунками. Уразі встановлення подібних стосунків сторони можуть розраховувати на взаємні поступки в ділових відносинах, які найчастіше навіть не згадуються в договорі. Однак для людей, з якими японці не мають повсякденного спілкування, вони не зроблять нічого зайвого, крім обумовленого в договорі. «Гирі» діють тільки в колі конкретних осіб і груп, а не між незнайомцями чи в рамках усього суспільства2. Результатом негативного ставлення до права є також небажання японців вирішувати свої правові суперечки в судах: усі суперечки між членами родини, як і колись, вирішуються в основному на підставі звичаїв і без судового втручання. Наприклад, є усталеною практикою, коли перед укладанням шлюбу родини нареченого і нареченої звертаються до послуг посередника, який і вирішує всі 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 368, 369. 2 Инако Ц. Современное право Японии. — С. 145. 250 питання, пов язані з підготовкою весілля, і виступає як свідок. Але його основне завдання — полюбовно вирішувати суперечки, що можуть виникнути в майбутньому між подружжям або між ними та їх сім'ями. Згідно з японським правом до судової процедури розлучення вдаються лише втих випадках, коли обидві сторони неодностайні у своєму вирішенні певного питання. Якщо ж їх бажання збігаються, вони вважаються розлученими після того, як оформлять своє рішення. Наслідки розлучення улагоджуються вже згаданим посередником, родичами і друзями колишнього подружжя. Вони вирішують суперечки про поділ майна, аліменти, батьківські права. Адвокати не відіграють при цьому майже ніякої ролі. Навіть спори між сусідами чи сторонами в договорі щодо найму житлової площі по можливості вирішуються шляхом досягнення взаємної-домовленості учасників. У разі дорожньо-транспортних пригод потерпілий або його родичі намагаються не звертатися до суду, а звертаються до послуг досвідченого посередника для реалізації своїх вимог. Це можуть бути, наприклад, поліцейський чиновник, який вийшов на пенсію, компетентний у вирішенні подібних справ, співробітник фірми потерпілого, профспілковий діяч або шанований бізнесмен з відповідним професійним досвідом1. Вплив правосвідомості японців із цього питання відчувається й у нормах законодавства. Відповідно до Цивільного процесуального кодексу (ст. 136) суддя повинен у перебігу процесу постійно прагнути до того, щоб привести сторони до примирення. Найкращий варіант — це не судове рішення, а відмовлення від позову й полюбовна угода. Судді надано багато можливостей, щоб на всіх стадіях судового провадження відігравати роль посередника. Звернувшись до суду, сторони можуть просити не винесення рішення, заснованого на законі, а створення примирливої комісії, якій доручається запропонувати Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 443, 444. 251 їм можливу мирову угоду. До складу такої комісії входять два посередники й суддя, але суддя не бере участі в засіданнях, щоб не створилося враження, що насправді спір вирішено владою судді. З метою збереження добропорядної репутації сторони віддають перевагу саме такому компромісному шляху. Крім того, за певними категоріями справ (сімейними, трудовими) закон прямо приписує цю процедуру. Якщо, проте, зусилля виявилися безрезультатними, тобто посередники запропонували угоду, але одна зі сторін чи обидві нею не задовольнилися, то будь-яка сторона одержує в цьому разі право у двотижневий термін звернутися до суду. Однак суду й тоді надано вибір: вирішити суперечку тільки на підставі закону або підтвердити варіант мирової угоди, запропонованої посередниками1. Ц. Інако, оцінюючи статистику розгляду цивільних справ у судах, указує, що в Японії подається в десять разів менше позовів, аніж у США й Великобританії, і більше половини від поданих позовів закінчуються мировою угодою або відмовою від позову2. Можливо, цим і зумовлена досить мала кількість суддів у країні — близько 2200 при чисельності населення понад 126 млн.3 § 3. Правові системи держав Африки На африканському континенті на сьогодні налічується близько сорока незалежних держав. їх правові системи становлять значний інтерес для порівняльно-правового дослідження. Водночас виникає питання: чи можна розглядати ці правові системи в рамках єдиної правової родини? Більшість компаративістів вважає, що можна. Крім схожих географічних умов і расового складу цих країн їх поєднує схожість історичного розвитку, джерела права та традиційна правосвідомість населення. ' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 375. 2 Инако Ц. Современное право Японии. — С. 151. 3 Шишкін B.I. Вказ. праця. - С. 289-301. 252 У розвитку правових систем країн Африки вирізняють три основні етапи: перший — зародження і формування традиційного африканського права (до XIX ст.); другий — розвиток звичаєвого права в умовах колоніальної залежності африканських держав (XIX — середина XX ст.); третій — розвиток сучасних правових систем в умовах становлення державної незалежності (друга половина XX ст. — до сьогоднішніх днів). Традиційне право африканських народів протягом стеліть ярляло собою право звичаєве, що склалося виключно зі звич їж — правил поведінки, що ввійшли у звичку в силу багаторазового повторення протягом тривалого часу. Розглядувана правова система має багато цікавих особливостей і характерних рис, зрозуміти які можна лише пояснивши соціальну структуру африканського суспільства. Річ у тім що основною соціальною одиницею африканського суспільства був не окремий індивід, а громада, об'єднана за родинними й національними ознаками. Лише спільними зусиллями вона могла вижити в умовах нерозвиненості знарядь праці, агресії інших племен чи подолати стихійні лиха. Інтереси особистості були цілком підкорені інтересам громади. Унаслідок подібної соціальної організації правила поведінки, що виникали, також відбивали інтереси всієї громади, а не окремих її жителів. Р. Давид пише, що інтереси африканців завжди зосереджувалися на групах (триба, каста, село і т. д.), узятих поза часом, а не на їх більш мінливих елементах, як-то індивід чи родина. Шлюбний договір являв собою скоріше угоду двох сімейних груп, аніж союз двох індивідів, і розлучення можливе було тільки за згодою родин. Право власності на землю належало соціальній групі. У спадковому праві майно, як правило, переходило не до індивідів, а до родини чи групи. При компенсації збитку виплату робила одна родина або клан іншій родині чи клану, але не одна особа іншій. І навіть спори в африканському суспільстві теж виникали головним чином між співтовариствами і групами. Не можна сказати, що особистість ігнорується, вона 253 визнається, але щодо зовнішнього світу єдиним суб'єктом виступає група1. Звичаєве право мало неписаний характер. Правила поведінки передавалися з покоління в покоління у формі усних переказів, розповідей про вирішені казуси, юридичних за змістом прислів'їв і приказок, а також у вигляді конклюдентних дій. Англійський юрист А. Еллот, який досліджував Африканський континент, писав, що африканське звичаєве право не знало юридичних праць. Не було ні юридичних текстів, ні манускриптів з питань права, ні сформульованих на папері позовних заяв, ні повісток до суду, ні ордерів на виконання судових постанов, ні письмових документів про передачу майна, ні наукових коментарів правознавців. Не було скрупульозного критичного розбору текстів парламентських актів, наукових дебатів у журналах про значення того чи іншого параграфа або діапазону судового рішення, процедурних дискусій про представництво чи форму обвинувачень2. Звичаєве африканське право вирізнялося великою розмаїтістю норм права, казуальністю й несистематизо-ваністю. У переважній більшості регіонів Африки протягом століть не існувало єдиних централізованих держав, тому публічна влада поширювалася на окремі громади, об'єднані за родинною й національною ознакою. З огляду на численну кількість народностей, які населяли Африку, цілком зрозуміло формування величезної кількості найрізноманітніших звичаїв, що діяли на вузькій території тих чи інших громад. Правила поведінки формувалися не шляхом встановлення норм права, що регулювали яку-небудь однорідну групу суспільних відносин, а вирішенням окремих правових конфліктів (казусів). Сукупність таких розрізнених звичаїв не могла бути якоюсь системою. Це право ще не знало поділу на приватне й публіч- 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 379. 2 Цит. за: СаидовА. X. Вказ. праця. — С. 335. 254 не, на певні галузі й інститути. Навіть поділ норм права на цивільні та кримінальні був досить умовним, бо часто одне й те ж діяння в різних умовах могло бути розцінене і як кримінальне правопорушення, і як цивільно-правове. Водночас дослідники відзначають, що більшість правил поведінки були присвячені заборонам та обов'язкам людини, а не її суб'єктивним правам. Норми права були тісно переплетені з іншими соціальними регуляторами — мораллю і релігією, (х реалізація була більшою мірою забезпечена повагою до традицій предків і страхом перед надприродними силами, ніж побоюваннями негативних юридичних наслідків для правопорушника. Специфіка африканського права порівняно із правовими системами Заходу виявляється також у юридичному процесі, необхідність у якому виникала у разі правового спору або здійснення правопорушення. Західна система судочинства ставить собі за мету відшукати істину в справі, тобто визначити, хто правий, а хто винен, захистити інтерес правого й покарати винного. Завдання органів, що розглядали суперечки в африканських громадах, були більше схожі на завдання органів, що вирішували їх у далекосхідних країнах — Китаї та Японії. Іх основна мета — примирити сторони для забезпечення єдності та згуртованості всієї соціальної групи. Усі сторони конфлікту повинні піти на компроміс і бути упевненими в справедливості такого рішення. Тільки після цього конфлікт забувався, а його учасники продовжували спільно трудитися на благо всієї громади, не вдаючись до її розбрату і розколу. За класифікацією Т. В. Кашаніної, цей тип права належить до архаїчного права. Проте йому, — історично першому типу права, — притаманні не тільки недоліки, а й достоїнства: а) воно не являло собою звід правил, нав'язаних зверху, а було невід'ємною частиною свідомості народу; б) архаїчне право виражало закономірності, що існують у суспільстві, і давало відчуття цілісності життя, 255 впевненості в тому, що правові рішення становить частину всесвітньої гармонії; в) архаїчне право вирізнялося добровільністю й масовістю виконання, оскільки ґрунтувалося на переконанні в належному характері правил поведінки і його дотримувалися, виходячи із звичок; г) оскільки воно мало усний характер, то було доступне усім; ґ) винесення судового рішення було етапом процесу примирення, і питання про те, хто правий і хто винен, не висувалося на перше місце. Архаїчне право було засобом, щоб тримати людей разом, інструментом їхнього примирення і сприймалося як процес посередництва, спосіб спілкування. До появи розвиненого права було більше простору для вираження переконань і думки людей, а самому архаїчному праву не був властивий формальний характер: воно було досить пластичним, мовби живим законом1. Традиційне африканське право вперше зазнало активного зовнішнього впливу у зв'язку з приходом в Африку християнства й ісламу. Християнство почало поширюватися в IV столітті з Ефіопії, іслам — трохи пізніше, з XI століття в Північній і Західній Африці. Релігія принесла із собою не тільки віру й культи, а й свою систему права, яка багато в чому не відповідала звичаєвому праву африканських народів. Однак це не спричинило відмови від норм традиційного права, воно лише намагалося пристосуватися до нових систем права. Проте християнство й іслам сприяли руйнуванню першооснови традиційного права — віри в надприродні сили й магію, якими протягом століть було оповите звичаєве право. Ці релігії принесли нове розуміння світоустрою, в якому норми звичаєвого права були підлеглими щодо норм релігійного права. Другий етап розвитку звичаєвого права проходив в умовах колоніальної залежності африканських держав. У XIX столітті розвинені європейські держави майже ціл- 1 Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. — М.: Юристъ, 1999. — С. 234, 235 256 ком колонізували Африканський континент, перетворивши його на сировинний придаток, внаслідок чого африканські народи були позбавлені права самостійно визначати зміст і форму свого права. Розпочалася примусова рецепція європейського права. Колоніальна влада — англійська, французька, португальська й бельгійська — в основному прагнули впровадити в африканських країнах право і судову систему, що діяли у відповідній метрополії. Кожна колоніальна держава нав'язувала своїм володінням власну правову модель: французьке право було введено у Французькій Африці й на Мадагаскарі; бельгійське — у Конго; португальське — в Анголі й Мозамбіку; загальне —- в англійських колоніях; романо-голландське, змінене пізніше під впливом англійського загального права, — у Південній Африці; Ліберія запозичала загальне право й деякі судові звичаї Англії та США1. Результатом взаємодії традиційного й запозиченого права стало, з одного боку, становлення нових галузей права, а з другого — зміна і пристосування звичаєвого права до нових суспільних відносин. Проте останнє не було цілком витиснуте правом метрополій. Колонізатори не прагнули заборонити всі норми традиційного африканського права. Було офіційно визнано, що окремі види суспільних відносин — сімейні, земельні, спадкові — регулюються нормами звичаєвого права. Були збережені суди, що складалися з місцевих старійшин і поширювали свою юрисдикцію на корінних африканців. Третій етап формування африканських правових систем проходив в умовах становлення державної незалежності африканських країн. Цей процес, що почався в другій половині XX століття, становив розпад колоніальних імперій. Використовуючи закріплене в Статуті ООН право націй на самовизначення, африканські народи один за одним проголошували свою незалежність від мет- 1 Саидов А. X. Вказ. праця. — С. 340. 257 рополій. У 1952 році здобув незалежність Єгипет, у 1956 — Марокко, Судан і Туніс, у 1960 — Конго, Нігерія й Сенегал, у 1961 — Танганьїка, у 1962 — Алжир, у 1963 році — Занзибар. В умовах державної незалежності африканські народи дістали реальну можливість самостійно формувати свою державну і правову систему. Одні країни стали республіками, інші — монархіями чи диктатурами, одні будували соціалізм, інші — капіталізм. Спільною тенденцією постколоніального розвитку можна вважати збереження загальних параметрів правових систем, створених метрополіями. Держави, що перебували під управлінням країн романо-германської правової родини, зберегли її основні ознаки — верховенство нормативно-правових актів, кодификацію законодавства тощо (Алжир, Конго, Марокко, Сенегал, Туніс та ін.). Країни, що були під протекторатом Великобританії, зберегли багато інститутів загального права (Нігерія, Судан, Танзанія та ін.). Значний вплив на становлення правових систем незалежних держав мав іслам. Чимало африканських держав визнали його норми як складову частину системи права. Мусульманське право нині застосовується в Алжирі, Єгипті, Марокко, Нігерії, Судані, Танзанії, Тунісі, Ефіопії. У більшості країн ним регулюється досить вузька сфера суспільних відносин — шлюби, розлучення, спадкування. Деякі країни визнали закони шаріату як основні принципи всієї правової системи. Конституція Єгипту (ст. 2) закріпила іслам як державну релігію, а шаріат — як основне джерело законодавства. У деяких країнах (Нігерія, Ефіопія) діють спеціальні мусульманські суди. Практично всі африканські держави більшою чи меншою мірою визнають дію традиційного звичаєвого права, яке являє собою складову частину системи права цих країн. Деякі з них для застосування цих норм створюють спеціальні суди звичаєвого права (Ефіопія, Нігерія, ПАР). Конституція Ефіопії (ст. 78) передбачає право Палати на-258 родних представників і Рад штатів засновувати нові або офіційно визнавати суди звичаєвого права. Звичаєве право традиційно регламентує досить вузьку сферу суспільних відносин, пов'язаних із землею, родиною, спадкуванням, деякими видами угод. Як правило, норми звичаєвого права перебувають на нижчому рівні порівняно з нормами законодавства. Існують країни, наприклад Сенегал, де норми звичаєвого права були прирівняні за юридичною силою до норм закону. Важливою тенденцією розвитку правових систем країн Африки можна визнати законодавче закріплення норм традиційного права. У деяких країнах навіть поняття звичаєвого права знайшло своє законодавче закріплення. Так, згідно з ордонансом про тлумачення й загальними статтями, виправленими й доповненими законом про магістратські суди Танзанії 1963 року, звичаєве право «означає правило чи сукупність правил, за допомогою яких здобуваються права й накладаються обов'язки, встановлені звичаєм у будь-якій африканській громаді Танганьїки і визнані цією громадою як норми, що мають юридичну чинність; сюди включається також будь-яка декларація чи модифікація звичаєвого права, прийнята відповідно до ордонансу місцевих органів управління, але не включається якесь правило і практика, що скасовані, заборонені, карані, оголошені протиправними... чи замінені писаним правом»1. Таким чином, у другій половині XX століття в державах Африки створено сучасну систему права й розвинене законодавство. При цьому компаративістів цікавить питання, наскільки нове законодавство витіснило звичаєве право і наскільки реально воно регулює суспільні відносини. Виникає ситуація, схожа з правовими системами держав Далекого Сходу, де закони наказують одне, а в ре- 1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - С. 642. 259 альних суспільних відносинах населення керуються нормами традиційного права. Р. Давид щодо цього питання наголошує: «Не слід обманювати себе: будь-які нові закони, особливо ті, що спрямовані на принципові реформи сімейних структур, зіштовхуються з протидією населення і не змінили способу життя більшості. За фасадами законів селяни продовжують жити так само, як жили їхні предки, ігноруючи «право міст» і інститути, встановлені інтелектуалами»1. З огляду на тс, іцо сільське господарство — головна галузь економіки африканських країн, а переважна більшість жителів — селяни, слід зробити висновок, що правові системи цих країн, як і раніше, належать до традиційної правової родини. 1 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. - С 394. 260 Література універсального характеру Аннерс Э. История европейского права: Пер. с швед. — М.: Наука, 1994.-397 с. Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — М: Мысль, 1999. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. — ML: Изд-во МГУ: Инфра-М — Норма, 1998.-624 с. Гражданское и торговое право капиталистических государств/Отв. ред. Е. А. Васильев. - М.: Междунар. отношения, 1993.-560 с. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. — М.: Междунар. отношения, 1996.-400 с. Дмитрієв A. L, Шепель А. О. Порівняльне правознавство/ Відп. ред. В. Н. Денисов. - К..: Юстініан, 2003. - 184 с. Конституции зарубежных государств / Сост. В. В. Маклаков. — 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Бек, 2000. — 592 с. Конституционное (государственное) право зарубежных государств: В 4 т. / Отв. ред. Б. А. Страшун. — 2-е изд., исправ. и доп. - М.: Бек, 1995. - Т. 1-2: Общая часть. - 778 с. КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2001. — 480 с. Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. - М.: Междунар. отношения, 2002. — 376 с. Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. — М.: Городец-издат, 2002. - 1068 с. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. — М.: Зерцало, 2001. - 560 с. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и Особенная части. - М.: Дело, 2000. — 256 с. 261 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А. Я. Сухарев. - ML: Норма, 2000. — 840 с. Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова. — ML: Юристь, 2000. - 448 с. Себайн Дж. Г., Торсон Т. Л. Історія політичної думки: Пер. з англ. - К.: Основи, 1997. - 838 с. Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В. Е. Чиркин. - М: Манускрипт, 1996. — 729 с. Страхов М. М. Історія держави і права зарубіжних країн. - X.: Право, 1999.-416 с. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М.: Норма, 1996.-432 с. Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. - X.: Одіссей, 2002. - 592 с Хашматулла Бехруз. Введение в сравнительное правоведение. — Одесса: Юрид. літ., 2002. — 323 с. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем.: В 2 т. — ML: Между- М1 нар. отношения, 2000. - Т. 1: Основы. - 480 с. Додаткова література до розділів 1 і 2 (загальні проблеми 1 , порівняльного правознавства; класифікація правових систем світу) L. Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. - М.: Статут, 2000. - 256 с. Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 год. — М.: Норма, 2002. - 256 с. Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. — М.: Норма, 2003.-312 с. Лисенко О. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12. 00. 01 / Київ. нац. ун-т. - К., 2001. - 19 с. Луцъ Л. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). - К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корець- кого НАН України, 2003. - 304 с 6. Оборотов Ю. М. Традиції та оновлення у правовій сфері: питання теорії (від пізнання до розуміння права). - Одесса: Юрид. літ., 2002.-278 с. 262 Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. - К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002.-352 с. Очерки сравнительного права. — М.: Прогресе, 1981. - 256 с Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения: Пер. с нем. — Екатеринбург: Полиграфист, 2000. — 47 с. Синюков В. Я. Российская правовая система. Введение в общую теорию. — Саратов: Полиграфист, 1994. - 494 с. Сравнительное правоведение: Сб. статей. — М.: Прогресс, 1978. - 247 с. 12. ТиллеА. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. — М.: Высшая школа, 1978. — 199 с. Додаткова література до розділів З і 4 (романо-германська правова сім'я) Бержель Ж. -Л. Общая теория права: Пер. с франц. — М.: Nota Bene, 2000. - 576 с. Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. — Изд. 2-е, доп. и испр. — М.: Зер- цало-М, 2002. - 528 с. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. — М.: Спарк, 2001.-767 с. Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз: Пер. з франц. — К..: Основи, 1996. — 420 с. Европейское право / Под общ. ред. Л. М. Энтина. - М.: Норма, 2000. - 720 с. История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. — М.: Наука, 1986. — 350 с. Конституционное (государственное) право зарубежных государств: В 4 т. / Отв. ред. Б. А. Страшун. - М.: Бек, 1998. - Т. 3: Особенная часть. Страны Европы. - 764 с. Морандьер Ж. Л., дела. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3 т. - М.: Изд-во иностр. лит., 1958. Покровский И. А. История римского права. — СПб.: Летний сад, 1999. - 533 с. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1999. - 353 с. Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. - М.: Зерцало, 1998. - 432 с. 263 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. - ML: БЕК, 2001. — 336 с. Судебная практика как источник права. — М.: Юристъ, 2000.- 160 с. Судебные системы европейских стран. Справочник: Пер. с франц. и с англ. - М.: Междунар. отношения, 2002. - 336 с. 15. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. — 3-е изд. — СПб.; Лань, 2001.-560 с. Харитонов Є. О., Харитонова О. І. Рецепції приватного права: парадигма прогресу. - Кіровоград: Ценчрально-Україп- ське вид-ію, 1999. - 144 с. Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с англ. - М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. -- 703 с. Хессе К. Основы конституционного права ФРГ: Пер. с нем. — М.: Юрид. лит., 1981. - 368 с. Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. - К.: Український центр правничих студій, 2001. - 302 с. Шишкін В. І. Судові системи країн світу: В 3 кн. - К.: Юрін- ком Інтер, 2001. - Кн. 2. - 336 с Шумилов В. М. Введение в правовую систему ФРГ. - М.: Дека, 2001.- 140 с. Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с нем. — М.: Изд-во иностр. лит., 1949. — 436 с. Яричевская Л. В. Идеологические истоки формирования романо-германской правовой семьи // Проблеми законності: Респ. міжвід. наук. зб. — X.: Нац. юрид. акад. України, 2002. - Вип. 57. - С. 3-8. Додаткова література до розділів 5 — 7 (англо-американська правова сім'я) Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. — М.: Ин-т междунар. права и экономики, Триада Лтд, 1996. - 157 с. Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: Пер. з англ. - К.: Україна, 1999. - 554 с. Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. - М.: Норма, 1997. - 333 с. Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. — М.: Наука, 1987.-143 с. Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — М.: Наука, 1993.-239 с. 264 Бромхед П. Эволюция Британской Конституции: Пер. с англ. - М.: Юрид. лит., 1978. — 334 с. Виноградов П. Г.Очерки по теории права. — М., 1915.- 154с. Гуцеико К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. — Изд. 2-е, доп. и испр. — М.: Зерцало-М, 2002. - 528 с. Дженкс Э. Английское право: Пер. с англ. — М.: Юрид. изд- во Мин-ва юстиции СССР, 1947. - 378 с. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. — М.: Норма, 2002. — 176 с. Конституционное (государственное) право зарубежных государств: В 4 т. / Отв. ред. Б. А. Страшун. — М.: Бек, 1998. — Т. 3: Особенная часть. Страны Европы. — 764 с. Кросс Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. — М.: Юрид. лит., 1985.-238 с. Лафитский В. И. Основы конституционного строя США. — ML: Норма, 1998.-272 с. Ллойд Д. Идея права: Пер. с англ. - М.: Югона, 2002. - 416 с. Оуенз К. Право: Посібник для студентів бізнес-спеціально- стей: Пер. з англ. — К.: Т-во «Знання», 2002. — 605 с. Романов А. К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. - 344 с. Судебная практика как источник права. — М.: Юристъ, 2000.- 160 с. Уолкер Р. Английская судебная система: Пер. с англ. — М.: Юрид. лит., 1980.-631с. 19. Фридмэн Л. Введение в американское право. - М.: Издательская группа «Прогресс» «Универс», 1993. — 286 с. Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. - К.: Український центр правничих студій, 2001. — 302 с. Шишкін В. І. Судові системи країн світу: В 3 кн. - К.: Юрін- ком Інтер, 2001. - Кн. 1. - 320 с Додаткова література до розділу 8 (релігійні правові системи) Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии: Пер. с англ. — М.: Ad Margines, 1999. — 431 с. Біблія, або книги Святого письма Старого і Нового Заповіту: Пер. з давньоєвр. і грецьк. — Всеукраїнське євангельсько-баптистське братство. — 1528 с 265 История государства и права стран Азии и Африки. Очерки / Рогожин А. И., Сафронова И. П., Страхов Н. Н. - ML: Юрид. лит., 1964.-254 с. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б. А. Страшун. - ML: Норма—Инфра- М, 2001. - Т. 4: Часть Особенная: страны Америки и Азии. - 656 с. Коран: Пер. с араб. И. Ю. Крачковского. - М.: СП ИКПА, 1990.-512 с. Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. - М.: Изд-во МГУ, 1982. - 192 с. Кудрявцев М. К. Кастовая система в Индии. - М.: Наука, 1992.-262 с. Лубський В. I., Борис В. Д. Мусульманське право. - К.: Вілбор, 1997.-256 с. Мусульманский мир 950-1150: Пер. с англ. / Отв. ред. В. В. Наумкин, М. Б. Пиотровский. — М.: Наука, 1981. — 312 с. Мусульманское право (структура и основные институты) / Отв. ред. Л. Р. Сюкияйнен. - ML: ИГПАН, 1984. - 145 с. Мусульманские страны. Религия и политика (70—80-е годы): Сб. статей. - М.: Наука, 1991. - 183 с. | Павлов А. С. Курс церковного права. - СПб.: Лань, 2002. - 384 с. j Релігієзнавчий словник/За ред. А. Колодного і Б. Лобови- ка. - К.: Четверта хвиля, 1999. - С. 392 с. Русская православная церковь и право: Комментарий / Отв. ред. М. В. Ильичев. — М.: Бек, 1999. - 464 с. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. — 257 с. Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. — М.: Ин-т гос. и права РАН, 1997. — 48 с. Шарль Р. Мусульманское право: Пер. с франц. - М.: Изд-во иностр. лит., 1959. - 142 с. Элон М. Еврейское право: Пер. с иврита / Под общ. ред. И. Ю. Козлихина. — СПб.: Юрид. центр пресс, 2002. — 611с. Додаткова література до розділу 9 (традиційні правові системи) 1. Денисов В. Н. Системы права развивающихся стран. — К.: Наукова думка, 1978. — 276 с. 266 Инако Ц. Право и политика современного Китая: Пер. с япон. - М.: Прогресс, 1978. — 295 с. Инако Ц. Современное право Японии: Пер. с япон. - М.: Прогресс, 1981.-270 с. История государства и права стран Азии и Африки. Очерки / Рогожин А. И., Сафронова И. П., Страхов Н. Н. - М.: Юрид. лит., 1964. -254 с. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. — М.: Юристъ, 1999. — 335 с. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б. А. Страшун. - М.: Норма—Инфра- М, 2001. — Т. 4: Часть Особенная: страны Америки и Азии. — 656 с. Куманин Е. В. Юридическая политика и правовая система Китайской народной республики / Отв. ред. Б. А. Страшун. — М.: Наука, 1990.- 157 с. Рогожин Л. И., Страхов И. Н. История государства и права рабовладельческого Китая. — М.: Госюриздат, 1960. — 93 с. Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке: История изучения. Кодексы обычного права. М.: Наука, 1978.-285 с. Супатаев М. А. Право в современной Африке (основные черты и тенденции развития). — М.: Наука, 1989. — 175 с. Зміст Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика § 1 Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна . З §2 Виникнення порівняльного правознавства 6 § 3 Предмет і метод порівняльного правознавства 9 §4 Об'єкти порівняльного правознавства 13 § 5 Функції порівняльного правознавства 15 § 6 Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук 17 §7 Значення порівняльного правознавства 2! § 8 Види досліджень у порівняльному правознавства 23 Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності §1 Поняття і структура правової системи 28 § 2 Поняття «правова сім'я» 32 § 3 Критерії класифікації правових систем 35 § 4 Місце правової системи України серед правових систем світу 42 Розділ 3. Загальна характеристика романо-германськоі правової сім'ї § 1 Особливості романо-германськоі правової сім'ї 47 § 2 Основні етапи розвитку романо-германськоі правової сім'ї 52 § 3 Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права 61 § 4 Зв'язок романо-германськоі правової сім'ї з римським правом 67 § 5 Вплив канонічного права на формування романо-германського права 74 § 6 Поділ романо-германського права на публічне і приватне право 78 268 Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім'ї § 1. Норми права в романо-германській сім'ї 81 § 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види 84 § 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім'ї 88 § 4. Закон як джерело права в романо-германській сім'ї 91 § 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї 95 § 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї 98 § 7. Звичай у системі джерел романо-германського права 101 § 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї 105 Розділ S. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї § 1. Особливості англо-американської правової сім'ї 109 § 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи 115 § 3. Виникнення та реформування загального права ... 118 § 4. Загальне право: поняття та особливості 126 § 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом 132 Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім'ї § 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї 140 § 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї 141 § 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї 150 § 4. Делеговане законодавство в англо-американській правовій сім'ї 156 § 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї 160 §6. Інші джерела англо-американського права 164 269 Розділ 7. Правова система США § 1. Формування правової системи США 167 § 2. Сучасна правова система США 172 Розділ 8. Релігійні правові системи § 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу 178 § 2. Мусульманське (ісламське) право 180 Загальна характеристика мусульманського права 180 Джерела мусульманського права 188 2.3. Право сучасних мусульманських держав 192 § 3. Індуське право 197 Загальна характеристика індуського права .... 197 Джерела індуського права 202 Сучасне право Індії 206 §4. Іудейське (єврейське) право 210 Загальна характеристика іудейського права ..210 Джерела іудейського права 214 Сучасне право Ізраїлю , 219 § 5. Канонічне право 222 Загальна характеристика канонічного права .... 222 Джерела канонічного права 229 Застосування канонічного права в сучасному світі 232 Розділ 9. Традиційні правові системи § 1. Загальна характеристика правових систем традиційного типу 235 § 2. Правові системи країн Далекого Сходу 236 Правова система Китаю 236 Правова система Японії 243 § 3. Правові системи держав Африки 252 Рекомендована література 261 Навчальне видання Порівняльне правознавство Підручник За редакцією кандидата юридичних наук;, доцента В. Д. Ткаченка Редактор О. М. Уліщенко Комп'ютерна верстка і дизайн В. М. Зеленька

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Ткаченко В.Д. 2003 – Порівняльне правознавство (книга)