Сташис В.В. 2006 – Право обвинуваченого на квалiфiкований захист та його забезпечення (книга)

Сташис В.В. 2006 – Право обвинуваченого на квалiфiкований захист та його
забезпечення

ПЕРЕДНЄ СЛОВО

Побудова в Україні правової держави нерозривно пов’язана з гарантованим
забезпеченням прав, свобод і законних інтересів людини, панування у всіх
сферах право-застосування верховенства права. Одним з напрямків
реалізації вказаних положень в кримінальному судочинстві є право на
отримання правової допомоги і забезпечення обвинуваченому права на
захист. Закріплення такого права на конституційному рівні є
визначальним, але не вичерпним у системі механізмів його реалізації.
Важливе значення має детальна регламентація права на правову допомогу в
Кримінально-процесуальному кодексі, а також у законодавстві, що регулює
організацію і діяльність адвокатури в Україні та порядок надання
правової допомоги.

Визначеність у підходах до змісту і сутності забезпечення обвинуваченому
права на захист стане міцним теоретичним підґрунтям у регламентації його
у законодавстві, формулюванні норм, які мають відповідати міжнародним
стандартам захисту прав і інтересів осіб, щодо яких висунуте
обвинувачення, і до осіб, які взяли на себе обов’язок з їхнього захисту.

Довготривала робота, яка супроводжує процес розробки нового
Кримінально-процесуального кодексу України, гострі дискусії з питань
законодавчого врегулювання організації та діяльності адвокатури ще раз
свідчать про складність піднятих на семінарі проблем, відсутність
єдності навіть на концептуальному рівні, підкреслюючи актуальність і
своєчасність проведення семінару.

Ми сподіваємося, що матеріали міжнародного науково-практичного семінару,
де поряд з науковцями слово було надане представникам законодавчої та
судової влади, адвокатам та прокурорам, стануть важливим внеском у роз

PAGE 7

виток сучасної правової науки, побудову правової держави, яка гарантує
кожному надання правової допомоги і забезпечує обвинуваченому
(підозрюваному, підсудному, засудженому) якісний захист його прав,
свобод і законних інтересів на підставі верховенства права.

професор В. С. Зеленецький, доцент Н. В. Сібільова

PAGE 8

Сташис В.В., перший проректор

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, академік АПрН України

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА ОБВИНУВАЧЕНОГО НА КВАЛІФІКОВАНИЙ
ЗАХИСТ

Судова і правова реформа, яка поступово здійснюється в останні роки,
передбачає зміну пріоритетів у взаємовідносинах людини і Української
держави. Основний соціальний вектор цих взаємовідносин визначений ст. З
Конституції України, в якій закріплено, що права і свободи людини та їх
гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Це обумовлює необхідність забезпечити правову захищеність громадян,
удосконалити законодавство у галузі прав і свобод людини і гармонізувати
його з міжнародними стандартами у цій сфері, забезпечити збалансоване
функціонування правової системи держави шляхом безперечного дотримання
законів всіма членами суспільства незалежно від їх соціального статусу.

Важливою складовою проблеми загальноправового статусу людини в державі є
проблема забезпечення прав людини в сфері кримінального судочинства,
оскільки діяльність державних органів щодо розслідування злочинів та
вирішення кримінальних справ супроводжується застосуванням заходів
кримінально-процесуального примусу, які досить часто суттєво обмежують
конституційні права людини.

Особливо це стосується обвинуваченого (підозрюваного), до якого при
наявності законних підстав може бути застосований будь-який примусовий
захід. Разом з тим, закон має надійно захищати людину від свавілля
державних органів, від протиправного та необгрунтованого обмежен-

PAGE 9

ня її конституційних прав та свобод, надавати можливості для їх
реального та ефективного захисту.

Право обвинуваченого на захист належить до загальновизнаних міжнародних
стандартів прав людини і розглядається як необхідна умова реалізації
права на справедливий судовий розгляд. Воно закріплено у Загальній
декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські і політичні
права, Конвенції про захист прав людини та основних свобод та інших
основоположних міжнародних документах. На національному рівні право
підозрюваного, обвинуваченого на захист має значення однієї з основних
засад судочинства, яка декларується Конституцією України (ст. 129).

Виходячи з конституційного положення щодо обов’язку держави утвердити і
забезпечити права і свободи людини, держава має створити дієвий механізм
реалізації права обвинуваченого на захист. Він включатиме не тільки
традиційні складові – процесуальні права обвинуваченого (підозрюваного)
та його захисника, а й гарантії права обвинуваченого на захист, до яких,
перш за все, слід віднести прокурорський нагляд та судовий захист,
гарантовані Конституцією України. В правовій державі особливу роль в
механізмі захисту прав людини відіграє суд, який є явищем, що пов’язане
тільки з правом. Тому пріоритетним напрямком удосконалення правового
механізму забезпечення права обвинуваченого на захист слід розглядати
розширення можливостей його судового захисту на досудовому провадженні
по кримінальній справі.

Зміщення акцентів у визначенні пріоритетів при правовому регулюванні
кримінально-процесуальної діяльності державних органів з урахуванням
конституційних положень щодо взаємовідносин між державою і громадянином
дозволяє стверджувати, що в сучасних умовах вона повин-

ю

на бути орієнтована, перш за все, на захист прав і свобод людини, які
слід розглядати як частину публічного інтересу, що захищається державою.

Реалізація права обвинуваченого на захист, таким чином, передбачає
належне правове забезпечення діяльності як самого обвинуваченого
(підозрюваного) та його захисника, так і органів, які здійснюють
провадження по кримінальній справі. Це створить необхідні умови для
відправлення правосуддя по кримінальній справі та винесення не тільки
законного і обгрунтованого, ай- справедливого рішення.

Отже межі предмету обговорення цієї проблеми досить широкі і
визначаються її комплексним характером. Вона включає проблеми
удосконалення процесуального статусу обвинуваченого (підозрюваного) та
його захисника, забезпечення доступності правової допомоги та її
високого кваліфікаційного рівня, створення системи гарантій реалізації
права обвинуваченого на захист на всіх етапах провадження по
кримінальній справі.

Особливе значення для реалізації права обвинуваченого на захист має
діяльність захисника. Вона регулюється КПК України та Законом України
“Про адвокатуру”, який, слід зазначити, вже не відповідає вимогам
сучасної адвокатури як професійної асоціації адвокатів та не створює
необхідні гарантії юридичної професії. Разом з тим, належне правове
забезпечення діяльності адвоката-захисни-ка є необхідною передумовою
реалізації обвинуваченим права на кваліфікований захист при провадженні
по кримінальній справі.

Виходячи із зазначеного, актуальними в умовах чинного законодавства
України та з урахуванням потреб право-застосовчої практики і такими, що
потребують негайного вирішення, є проблеми:

п

– забезпечення відповідності діяльності адвоката-захис-ника міжнародним
стандартам захисту прав людини;

– створення таких організаційних форм функціонування адвокатури, які б
забезпечували її діяльність як однієї з найефективніших правозахисних
інституцій в державі;

– реформування існуючої системи підвищення кваліфікації адвокатів;

– запровадження принципово нової системи надання обвинуваченому
(підозрюваному) безкоштовної або частково безкоштовної правової
допомоги;

– удосконалення процесуального положення обвинуваченого (підозрюваного)
та захисника;

– підвищення вимог до якості процесуальних рішень, зокрема – їх
обгрунтованості;

– диференціації процесуальної форми, запровадження відновлювального
правосуддя та процедур примирення у справах про злочини, що не є
тяжкими;

– підвищення ефективності прокурорського нагляду за дотриманням закону
органом дізнання, слідчим щодо забезпечення права обвинуваченого
(підозрюваного) на кваліфікований захист;

– розширення юрисдикції суду на досудовому провадженні по кримінальній
справі тощо.

Звернення до цих проблем особливого значення набуває напередодні
прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України, а також
нового Закону України “Про адвокатуру”, які мають зайняти чільне місце в
правовому механізмі захисту прав людини в Україні.

PAGE 12

Ю.М.Грошевий

Віце-президент Академії правових наук України

МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ЗАХИСТУ ОСОБИ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

1. Існує велика кількість робіт, присвячених тлумаченню такого феномену
як “правова система”. Аналіз виказаних позицій дозволяє включити в
правову систему кримінально-процесуальної діяльності наступні
компоненти. Насамперед важливо підкреслити, що право, у тому числі і
кримінально-процесуальне, об’єктивна реальність, оскільки його
реалізація не залежить від суб’єктивного здійснення чи, навпаки,
порушення правових приписів (у першому випадку, як вірно відмітив
Р.Л.Ромашов, реалізація права веде до позитивного результату, у другому
– до юридичної (кримінальної, кримінально-процесуальної)
відповідальності правопорушника1.

З урахуванням вищесказаного, правова система кримі-нально-процесуальної
діяльності включає в себе в якості самостійних компонентів: позитивне
кримінально-процесуальне право як єдність усіх джерел права, що
регулюють кримінально-процесуальну діяльність; правотворення – як процес
формування джерел права; реалізацію права -як процес здійснення норм
права; правовідносини (кримінально-процесуальні) – як особливий правовий
зв’язок учасників суспільних відносин; правосвідомість – як сукупність
уявлень і почуттів, що засвідчують ставлення людей до права; професійну
правосвідомість посадових чи інших

‘Див.: Реалистический позитивизм: в поисках интегративного типа
правопонимания. Государство и право, 2005, №10, с. 104.

PAGE 13

осіб, які є суб’єктами формування кримінально-процесуальних
правовідносин – як якісний стан правової дійсності, що виявляється в
досягнутому рівні розвитку правових явищ і процесів. Такий стан
характеризує всю правову систему й кожний її компонент окремо,
виступаючи атрибутом (властивістю) всієї системи, що виражає не тільки
рівень правової культури, але й суб’єктивне відношення до цінностей, що
охороняються кримінально-процесуальним правом. Досліджувана правова
система призвана, з одного боку, забезпечити захист громадян від
злочинних посягань, а з іншого – їх захищеність повинна поєднуватись з
захистом від незаконного обвинувачення, тобто з тими
кримінально-процесуальними механізмами, які реально захищають законні
права та інтереси як осіб, які вчинили злочинне посягання, так і осіб,
яким вчиненим злочином нанесені майнові, фінансові, а також моральний
збитки. І в цій своїй властивості правова система
кримінально-процесуальної діяльності представляє правоохоронну систему.

2. Конституція України в статті 55 проголосила “права і свободи людини і
громадянина захищаються судом”. Надання цьому положенню конституційного
значення підкреслило роль суду в забезпеченні його реалізації. Стаття
124 Конституції України підкреслює, що “юрисдикція судів поширюється на
всі правовідносини, що виникають в державі”. У повній відповідності до
європейських цінностей стаття 3 Конституції України виходить з того, що
людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека
визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Наведене конституційне положення зобов’язує нашу державу привести у
відповідність з європейськими стандартами не лише
кримінально-процесуальне право, але й усі компоненти правової системи
кримінально-процесуальної діяльності з тим, щоб забезпечити доступність
право

PAGE 14

судця та право на судовий захист, які відносяться до основних та
невідчужуваних прав та свобод людини та складають невід’ємний елемент
процесуальних правовідносин та правового статусу особистості в усіх
сферах правового регулювання.

Вирішальною складовою в цій системі є участь народного елементу в
судовій системі, який гарантує довіру до суду взагалі і процесуальним
механізмам в особливості.

Загальносвітова тенденція до демократизації суспільного життя в кінці XX
століття знайшла своє відображення, в особливості, в посиленні уваги
політиків, представників юридичної науки, практикуючих юристів та
широких суспільних кіл до питань участі непрофесіоналів в
кримінально-процесуальній діяльності. Необхідно відмітити, що це
характерно як для країн з розвиненою системою судів присяжних та
змішаних судових колегій, так і країн, для яких наведені інститути є
абсолютно новими або знаходяться в процесі реставрації. У першому
випадку підвищена увага обумовлена необхідністю реформування
законодавства в цій області, а у другому – формуванню його основ.

Ярким підтвердженням збільшення інтересу до даної проблеми є наукова
конференція на тему “участие непрофессионалов в уголовном
судопроизводстве в XXI веке”, яка відбулася в міжнародному інституті
вищого вивчення кримінально-правових наук Сіракуз (Італія) в травні 1999
р. в тісному співробітництві з ООН.

Участь населення у відправленні правосуддя є демократичним інститутом.
Така форма судочинства є, нарівні з участю народу в діяльності
законодавчих, виконавчих органів влади, безспірною складовою
демократичного суспільства.

У зв’язку з цим країнам, які знаходяться в процесі переходу до
демократичного державного устрою, доцільно

PAGE 15

приділити особливу увагу питанню включення до правової реформи інституту
участі населення в провадженні правосудця для досягнення таких принципів
демократичного кримінального правосуддя, як змагальність, повага прав і
свобод обвинувачених та потерпілих, реабілітація незаконно
обвинувачених, покарання винуватих та виправдання невинуватих, захист
суспільства.

Під час реформування системи правосудця законодавець повинен врахувати
роль громадян, які приймають участь в кримінальному процесі, беручи до
уваги те, що встановлення винуватості та міри покарання є не лише
правовим питанням, але й питанням моралі.

Законодавцю необхідно також звернути увагу на те, які матеріальні
складові будуть предметом розгляду судових справ. Суд присяжних повинен
застосовуватися при розгляді тяжких або особливо тяжких злочинів,
покарання за які передбачає довгострокове позбавлення волі. Виключенням
можуть бути тероризм, злочини проти державної безпеки, злочини, які
вчинені організованою злочинною групою, та інші випадки при наявності
можливості винесення необгрунтованого вироку у зв’язку з побоюванням
присяжних за свою особисту безпеку та безпеку близьких (наприклад, у
випадку погроз з боку обвинуваченого).

3. Принципи та стандарти, які виробляються Радою Європи, повинні бути
основоположними для України. Ці принципи сформульовані в Європейській
конвенції про захист прав і основних свобод від 4 листопада 1950 р. і
відповідно громадяни наділені невід’ємними правом на те, щоб з ними
поводились з урахуванням стандартів, визначених даною Конвенцією.

Рада Європи розробила низку основоположних міжнародних документів, які
безпосередньо стосуються державного захисту учасників кримінального
процесу, в яких

PAGE іб

викладені такі принципи: підвищення професійного рівня співробітників
правоохоронних органів, які дають змогу відноситись до потерпілого
конструктивно зі співчуттям; інформування співробітниками правоохоронних
органів потерпілого про можливості отримання практичної та правової
допомоги, компенсації з боку правопорушників та держави, а також
результатів розслідування; проведення допиту потерпілого з урахуванням
його особистого положення, повагою його прав та гідності; звільнення
правопорушника від кримінальної відповідальності лише після розв’язання
питання про компенсації потерпілому; інформування судом потерпілого про
дату, місце проведення розгляду, його можливості отримання відшкодування
та компенсації в ході кримінального процесу, правової допомоги та
способах , за допомогою яких він може узнати про результати розгляду
справи; закріплення в національному законодавстві положення, відповідно
до якого компенсація може встановлюватися або у вигляді кримінальної
санкції, або у вигляді міри, що її замінює, або може призначатися в
додаток до кримінальної санкції; підвищення рівня захисту потерпілого
від розголошення любих фактів, які можуть безпідставно затронути
особисте життя чи принизити гідність потерпілого; забезпечення
ефективного захисту потерпілого та його сім’ї від залякування та
можливої помсти з боку правопорушників

Комітетом міністрів Ради Європи 17 вересня 1987 р. розроблені
рекомендації про надання допомоги жертвам та попередженні віктимізації.
В цьому документі містять-ся’положення, які відносяться до постраждалих,
котрі ще офіційно не заявили про злочин до поліції.

Враховуючи важливість та актуальність питання організації державного
захисту учасників кримінального процесу, під егідою Європейського
комітету по проблемам злочинності в 1993 році був створений Комітет
експертів з питань залякування свідків та забезпечення прав захисту. В
результаті багатогранної роботи були вироблені Рекомендації з питання
залякування свідків та забезпечення прав захисту (прийняті Комітетом
міністрів Ради Європи 10 вересня 1997 р.)

Не можна не відмітити значимість даного ряду Рекомендацій Ради Європи
про більш широке використання інститутів сумарної юрисдикції.

4. Законодавство, у тому числі і процесуальне, само по собі не буває
ідеальним – таким його робить суд під час розгляду різних категорій
кримінальних справ. Виходячи з цього постулату, вбачається важливим
використовувати в доктрині кримінального процесу, законодавстві та в
практиці принципи кримінально-процесуальної діяльності, закріплені в
Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод і
тлумачення її Європейським судом з прав людини1.

Підтвердженням цього є проект Закону України “Про виконання рішень та
застосування практики Європейського суду з прав людини” в статті 13.2.
якого сказано, що у цьому випадку можуть бути вжиті наступні заходи:

а) внесення змін до чинного законодавства та практики його застосування;

б) внесення змін до адміністративної практики;

в) забезпечення юридичної експертизи законопроектів;

г) забезпечення професійної підготовки з питань вивчення Конвенції та
практики Суду, прокурорів, адвокатів,

‘Див.: Ромадановский К.О. Международные стандарты и принципы организации
деятельности участников процесса, М, “Норма”, 2005 р.

PAGE 18

працівників правоохоронних органів, працівників імміграційних служб,
інших категорій працівників, професійна діяльність яких пов’язана із
правозастосуванням, а також з триманням людей в умовах позбавлення
свободи;

д) інші заходи, крім заходів індивідуального характеру, які визначаються
– за умови нагляду з боку Комітету міністрів Ради Європи –
державою-відповідачем відповідно до рішення Ради щодо вимог статті 46
Конвенції з метою забезпечити усунення недоліків системного характеру,
принципи спричинені цими недоліками порушення Конвенції та забезпечити
максимальне відшкодування наслідків цих порушень.

Цікаво, що Європейський суд з прав людини визначив такими, що містять
автономне значення, незалежно від значення яке надається в правових
системах держав, такі терміни “кримінальне обвинувачення”, “законне
ув’язнення”, “законний арешт”.

5. З метою підвищення захисту прав і законних інтересів обвинувачених
передбачається розширення прав сторони захисту, використовуючи які
захист може мати реальний вплив на винесення правомірного процесуального
рішення.

Необхідно підтримати введення на досудовому слідстві слідчого суддю та
забезпечення оскарження слідчому судді тих процесуальних рішень, які
ставлять “під загрозу” конституційний статус особистості в сфері
кримінального судочинства.

Доцільно розширити сумарне провадження по злочинам невеликої і середньої
тяжкості., а також матеріально-правові підстави судового компромісу, і
т.д.

Підвищення ефективності захисту прав людини і основних свобод вбачається
в гарантуванні права на свободу оскарження судових рішень, доступу до
правосуддя, в розширенні змагальних засад в кримінальному судочинстві. В

PAGE 19

цьому аспекті у проекті КПК України запропонована система
кримінально-процесуальних гарантій, які з прийняттям цього кодексу
законодавцем дадуть можливість охарактеризувати кримінальний процес як
публічно-змагальний, де суд є гарантом дотримання прав та законних
інтересів суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності. Не буде
перебільшенням констатувати, що кримінальний процес у своїй технології
(процесуальних формах) повинен забезпечувати свободу особистості від
неправомірних дій держави. В основі цього лежить категоричний імператив
-вічний моральний принцип, який за словами Канта визначає відношення
права до моралі, а також являє собою “Всеобщий критерий права” (Кант),
тобто властивість, якою повинна володіти кожна юридична норма, яка
відповідає моральній природі права, що забезпечує стійкість
процесуальної норми.

PAGE 20

B.C. Зеленецкий

доктор юридичних наук,

професор, заслужений

діяч науки та техніки України

ПРОБЛЕМИ РЕОРГАНІЗАЦІЇ ПРАВООХОРОННОЇ СИСТЕМИ ДЛЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ
ЕФЕКТИВНОГО ЗАХИСТУ ІНТЕРЕСІВ ГРОМАДЯН У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

1. Життєдіяльність українського суспільства ґрунтується на певній
системі правових норм, базовою основою якої є Конституція України.
Розповсюджуючи свою дію на всю територію країни, названа система
правових норм утворює специфічне реально існуюче правове поле України.
Зрозуміло, що нормальне функціонування суспільства, його державних
структур, вирішення нагальних завдань сучасного періоду можливе лише за
умови стабільності правової регламентації всіх сфер життєдіяльності
суспільства і його державного апарату. Оскільки в будь-якому суспільстві
виявляють свою дію як позитивні, так і негативні фактори (до числа
останніх перш за все відносяться наявність деструктивних елементів, що
протидіють стабільному розвитку українського суспільства) виникає
проблема не тільки кріплення його правових систем, а й її революційної
(корінної) реорганізації. У цьому плані важливу функцію покликані
відіграти саме ті органи, які прийнято називати правоохоронними. Якраз
вони утворюють квінтесенцію тих правових (і в той же час силових)
факторів, які стабілізують функціонування державної влади та її апарату,
а разом з тим і життєдіяльність нашого суспільства. Враховуючи цю
важливу обставину, мова повинна йти про реорганізацію існуючої
правоохоронної системи вельми природно і науково обґрунтовано.

PAGE 21

2. Серед питань, які слід вирішити, на перше місце виходить визначення
поняття та системи правоохоронних органів, які повинні забезпечувати
права і законні інтереси громадян специфіки організації їх діяльності на
підставі адекватної (тобто відповідно масштабності та складності
правових завдань) нормативної бази. На жаль, ми змушені визнати, що на
сьогодні в науковому фонді країни відсутнє науково обґрунтоване,
придатне для застосування на практиці в якості робочого інструменту,
поняття “правоохоронні органи”, а отже, і раціональне визначення і тих
їх видів, які дійсно потрібні державі з точки зору їх можливості
вирішувати все різноманіття завдань, які висуваються на передній план у
ситуації, що склалася в суспільстві в період соціальних та економічних
перетворень.

Визначення правоохоронних органів, яке наведено в частині 1 статті 2
Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних
органів” від 23.12.1993р. (№ 3781-ХІІ), визнати задовільним неможливо,
оскільки перелік названих органів, що в ній міститься, є приблизним, а
отже – неточним, а вказівка на “інші органи, які здійснюють
правозастосовчу і правоохоронну діяльність” є некоректною, оскільки всі
існуючі в країні органи здійснюють правозастосовчу діяльність, але лише
деякі з них займаються за своєю сутністю охороною права від його
порушення, тобто правоохоронною діяльністю. До правоохоронних необхідно
включати лише ті органи, які мають спеціальні (можна навіть сказати
силові) компоненти, наявність яких дійсно дозволяє забезпечити охорону
права, захистити громадянина, юридичну особу, суспільство, державу від
правопорушень, а у випадках здійснення таких порушень здатні припинити
деструктивну діяльність, яка виникла, спеціальними, притаманними лише їм
засобами, заснованими на законі.

PAGE 22

3. Серед правоохоронних органів особливе місце займають ті, які в силу
прямого припису закону мають право (і зобов’язані) порушувати
кримінальні справи і розслідувати вчинені у суспільстві злочини. До них
належать перш за все органи дізнання та досудового слідства. Якщо мова
іде про реорганізацію правоохоронної системи в цілому, то це у повній
мірі стосується і названих органів дізнання і досудового слідства.
Виходячи із чинного законодавства та досвіду минулих років, ми повинні
передбачити три види дізнання: 1) слідче (здійснюване за правилами КПК у
виді розслідування); 2) оперативно-розшукове дізнання (результати якого
за законом є в одних випадках приводом, а в інших випадках підставою для
порушення кримінальної справи) і 3) третій вид дізнання – це протокольне
чи як прийнято зараз говорити – протокольна форма досудової підготовки
матеріалів. Кожний із названих видів дізнання (слідче,
оперативно-розшукове і протокольне) має як переваги, так і притаманні їм
недоліки. Наявність останніх як раз і обумовлює необхідність їх
реорганізації.

4. Реорганізація слідчого дізнання (яке зараз поділяється на два види з
урахуванням тяжкості вчиненого злочину) повинна передбачати виділення
двох форм дізнання: 1) дізнання у справах, за якими досудове слідство
обов’язкове, і 2) дізнання у справах, за якими досудове слідство
необов’язкове, тобто так, як це було за нині чинним КПК, але до внесення
до нього у 2001 році змін, що породили поділ нині існуючого дізнання за
ступенем тяжкості вчиненого злочину. Дізнання у справах, за якими
досудове слідство обов’язкове, обмежується обов’язками виконання
визначених законом слідчих та інших процесуальних дій і закінчується
винесенням (із перебігом передбаченого законом строку) постанови про
направлення порушеної кримінальної справи через прокурора відповідному
органу досудово

PAGE 23

го слідства. Дізнання у справах, за якими досудове слідство
необов’язкове, здійснюється у повному обсязі, у скорочені строки за
більш прискореною процедурою і завершується складанням обвинувального
висновку, яке після його затвердження прокурором спрямовується до суду з
метою його розгляду по суті. Оперативно-розшукова форма дізнання
передбачена Законом України “Про оператив-но-розшукову діяльність”. Тут
реорганізація повинна стосуватися перш за все більш чіткої процесуальної
регламентації його результатів з точки зору їх використання в подальшому
розслідуванні саме в якості підсумків оператив-но-розшукового дізнання.
Тоді зникнуть суперечки про можливості (і межі використання) результатів
оперативно-розшукової діяльності у процесі загальноприйнятого дізнання і
досудового слідства. Нарешті, слід поновити протокольну форму дізнання,
що виправдала себе на практиці, але по нескладним, “простим злочинам”,
що не мають великої суспільної небезпечності. Аналіз кримінального
законодавства і практики його застосування дозволяє виділити більш ніж
сто складів злочинів, за якими вказана форма дізнання забезпечує
вирішення відповідних завдань, що постають перед суспільством. Підводячи
підсумок цьому блоку питань, зазначимо, що реорганізація дізнання як
особливого виду процесуального провадження повинна передбачати чітке
визначення тієї системи органів, що будуть здійснювати дізнання у тій чи
іншій його формі. У цьому випадку нераціонально (і навіть небезпечно) як
необгрунтоване розширення, так і невиправдане їх обмеження. Спираючись
на практичний досвід, можна стверджувати, що перелік органів дізнання,
який передбачений ст.101 КПК України, можна визнати цілком прийнятним,
хоча і тут виникає достатньо проблем, які можуть (і повинні) бути
предметом самостійного обговорення.

PAGE 24

5. Наступний блок питань, що потребують обговорення, стосуються
досудового слідства. Раніше ця форма процесуального провадження мала
назву попереднього слідства. Треба зазначити, що зміна її назви на
досудове слідство нічого не змінила у самому змісті провадження, що
розглядається. Як воно раніше починалося, здійснювалось і закінчувалося,
так само реалізується і у теперішній час. Ми не наполягаємо на зміні
теперішньої назви на попередню, але звертаємо увагу на неприпустимість
їх протиставлення, а тим більш на виключному характері попередньої назви
і легітимності тієї назви, яка існує зараз. Раніше розслідування мало
назву попереднього, оскільки усі підсумкові рішення в цьому провадженні
визнавалися попередніми, тому що у кінцевому випадку все вирішував суд.
У теперішній час в основу назви вказаного провадження покладений
критерій передування здійснюваної діяльності судовому розгляду
кримінальної справи по суті. Висловлене, однак, не означає підстав
обґрунтування для постановки питання про реорганізацію існуючого в
країні слідчого апарату. Перш за все, хочемо ще раз висловити свою згоду
із запровадженням у нашій країні єдиного слідчого органу не залежно від
того як він буде іменуватися (Національне бюро розслідування,
Всеукраїнський слідчий комітет і т. п.). Над цією проблемою відповідні
підрозділи Академії правових наук України працювали багато років і
неодноразово надавали до урядових установ країни свої пропозиції щодо
створення Національного бюро розслідування. Результати таких досліджень
опубліковані у різних наукових виданнях, а в останні місяці вони
спрямовувались від імені Інституту вивчення проблем злочинності АПрН
України до Генеральної прокуратури України.

PAGE 25

Шумило М. Є.

доктор юридичних наук, професор

НОВА ФОРМА ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ -ГАРАНТІЯ ПРАВА ОБВИНУВАЧЕНОГО НА
КВАЛІФІКОВАНИЙ ЗАХИСТ

Конституція України (1996 p.) закріпила демократичні принципи розбудови
кримінального судочинства, серед яких чільне місце займає забезпечення
обвинуваченому права на захист (ст. 129). Це дало поштовх для
напрацю-вання правових механізмів їх реалізації у галузевому
законодавстві. Вступили в дію закони “Про адвокатуру”, “Про
прокуратуру”, внесені істотні зміни і доповнення до чинного КПК. Значний
вплив на ефективність захисту обвинуваченого мають рішення
Конституційного суду України (по справі Солдатова Г.І.), а також
постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування Конституції
України при здійсненні правосудця” від 1 листопада 1996 року, “Про
посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина” від ЗО
травня 1997 року, “Про застосування законодавства, яке забезпечує право
на захист у кримінальному судочинстві” від 24 жовтня 2003 року та інші.
Не стояли осторонь від даної проблематики й вітчизняні науковці.
Проблемам захисту в кримінальному процесі присвячені роботи Я.П.
Зейкана1, В.Т. Маляренка2, В.О. Попелюшко3 та інших.

З часу прийняття Конституції захищено чимало кандидатських дисертацій,
що мають ряд цінних пропозицій по вдосконаленню правового захисту особи
у структурі кримінально-процесуальної діяльності.4 Крім цього, у
Кримінальному Кодексі України встановлена кримінальна відповідальність
за “недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе
порушення прав підозрювано

PAGE 26

го, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка проводить
дізнання, слідчим, прокурором або суддею” (ч. І ст. 374). Вищезазначене
свідчить про те, що, з одного боку, поступово розширюється можливість
захисту прав обвинуваченого, а з іншого – формується система правових
гарантій, їх реалізації структури кримінально-процесуального права. На
жаль, зазначених нормативних напра-цювань ще явно недостатньо для
своєчасного і кваліфікованого захисту обвинуваченого. Так, мають місце
практичні труднощі з допуском захисника до участі у справі,
конфіденційного побачення до першого допиту з обвинуваченим, участі у
проведенні слідчих дій, збиранні й поданні матеріалів, які можуть бути
доказами по кримінальній справі, поданні і вирішені клопотань,
оскарженні до суду процесуальних дій і рішень слідчого та багато інших.
Аналіз наукових джерел і практики застосування законодавства, що
забезпечує захист обвинуваченого у кримінальному процесі, свідчить про
те, що однією з типових причин,

1 Я.П. Зейкан “Захист у кримінальній справі”. Київ: “Вища школа”,
2002р.- с. 271

2 В.Т. Маляренко “Реформування кримінального процесу України в контексті
європейських стандартів: теорія, історія і практика”. Київ: Концерн
Видавничий дім “Ін Юре”, 2004р.- с. 544

3 В. О. Попелюшко “Предмет захисту та його доказування в кримінальній
справі”. Київ: “Прецедент”, 2005р.- с. 228

4 Див., наприклад, Яновська О.Г. Правові гарантії діяльності
адвоката-захисника в кримінальному процесі України. Автореферат
кандидата наук. К., 1997. – с.19; чи Хотенець П.В. Правовий статус
адвоката в Україні. Автореферат кандидата юридичних наук. X., 2002. –
с.19 та інші.

PAGE 27

сконцентрував у своїх руках могутню владу. Від його рішень залежить
допуск захисника до справи, його участь у проведенні слідчих дій,
прийнятті матеріалів, що можуть бути доказами по справі, вирішенні
клопотань, заявлених захисником, ознайомлення з матеріалами справи і
таке інше. Аналіз чинного КПК свідчить про те, що закон поставив
слідчого у психологічно фальшиве становище, оскільки він наділений
повноваженнями у виконанні несумісних функцій. З одного боку, слідчий є
органом обвинувачення, (ст. ст. 131, 132, 140, 141 КПК), а з іншого –
зобов’язаний виконувати функції захисника: виявляти обставини, що
виправдовують обвинуваченого і пом’якшують його відповідальність (ст.
ст. 21, 22 КПК). Крім того, слідчий несе відповідальність за законність
проведення розслідування. Становиться очевидним, що він буде
незацікавленим у ревізії захисником результатів його діяльності. Тому
було б логічним запровадити у структурі досудового розслідування нову
процесуальну фігуру – слідчого судді, органу виключно юстиційного
призначення. Він має забезпечувати об’єктивність досудового
розслідування, що передбачає збалансування фактичних можливостей захисту
і обвинувачення у підготовці справи до судового розгляду. Захист повинен
розцінюватися як обов’язкова компонента кримінально-процесуальної
діяльності. Виконання цієї функції треба розглядати не лише як боротьбу
за клієнта, але й як надання допомоги у визначенні істини, а отже – у
попередженні помилок судочинства.5 Залишаються актуальними і сьогодні
твердження Д.І. Мейера про те, що право судового захисту притаманне будь
якому праву, воно включене в саме поняття про право, а право без права
судового захисту – не право6.

Водночас розбудова нової моделі досудового слідства не повинна
абсолютизувати інтереси захисту. При цьому

PAGE 28

що перешкоджає наданню кваліфікованої правової допомоги обвинуваченому,
є неправомірні дії слідчих, а інколи – й прокурорів, які під різними
приводами, нерідко, користуючись недосконалістю законодавства,
намагаються протидіяти участі захисників у їх законній діяльності.
Наприклад, під впливом слідчого, обвинувачений може бути схилений до
відмови від захисника, не виключається скорочення тривалості
конфіденційного побачення з обвинуваченим. У разі неявки у вказаний в
законі строк захисника, який обраний обвинуваченим, слідчий може
призначити “свого” захисника, що буде “підставою” для відмови у допуску
захисника, який пізніше запрошений до справи за угодою. Неможливо
перерахувати всі “прийоми” торпедування участі захисника у стадії
досудового розслідування. На мій погляд, в числі цілої низки причин, що
зумовлюють неналежну організацію захисту у цій частині кримінального
судочинства є застаріла форма досудового розслідування.

За роки незалежності України кримінально-процесуальне законодавство
поповнилось цілою низкою положень, спрямованих на захист прав особи у
судовому порядку, гарантуванням правової допомоги, судовим контролем за
тимчасовим обмеженням конституційних прав і свобод громадян,
змагальністю сторін та свободою в наданні ними суду свої доказів і
доведенні їх переконливості перед судом, розширення прав захисника у
кримінальному процесі та іншими.

Дані інститути кримінально-процесуального права не є характерними для
застарілої форми досудового розслідування. Вони вступають у протиріччя з
ідеологією попереднього розслідування, у якому господарем кримінальної
справи залишається слідчий. Цей суб’єкт процесу, будучи у першу чергу
органом кримінального переслідування,

PAGE 29

слід враховувати те, що розслідування в широкому значенні цього слова,
складається із розшукового і слідчого сегментів. Спочатку треба
встановити подію злочину і особу, що його вчинила, а потім пред’явити
обвинувачення і розпочати процес дослідження фактів і обставин вчиненого
злочину з участю обвинувачення і захисту у форматі арбітражного методу
правового регулювання.7

На першому етапі розслідування держава допомагає обвинуваченню, а в
другому – віддає перевагу захисту, діяльність якого направлена на
спростування, зміну обвинувачення або пом’якшення його відповідальності.
При цьому всі питання, пов’язані з реалізацією прав захисника повинна
вирішуватися слідчим суддею. Водночас, слід мати на увазі, що на першому
етапі розслідування зацікавлені суб’єкти процесу мають право на правову
допомогу захисника (ст. 55 Конституції України). Хотілося б вірити,
зміна форми досудового розслідування буде однією з суттєвих гарантій
забезпечення кваліфікованого права на захист обвинуваченого.

5 Коментар до проекту Кримінально-процесуального кодексу України,
Страсбург , 2 вересня 2004 року – с. 18

6 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. 1977, с.6

7 Див.: Смирнов A.B. Состязательный процесе. – Санкт-Петербург, 2001. –
с. 18-27

зо

Михайленко О.Р.,

Доктор юридичних наук, професор заслужений юрист України

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА ОБВИНУВАЧЕНОГО НА КВАЛІФІКОВАНИЙ ЗАХИСТ

Правозабезпечувальна діяльність як самостійний вид (форма) державної
діяльності є конституційною категорією і займає самостійне місце у
системі інших видів(форм) діяльності (правозастосовча, правоохоронна,
правокон-трольна, правонаглядова тощо).

Правозабезпеченню присвячується понад 18 статей Конституції України, де
міститься понад 35 конкретних конституційних норм. Це стосується в першу
чергу забезпечення права власності, різним видам безпеки, виконанню
законодавства, а також прав і свобод громадян. Конституція України (ст.
129) підняла до рівня основних засад судочинства забезпечення
доведеності вини, права обвинуваченого на захист, апеляційного та
касаційного оскарження рішення суду. Навіть у преамбулі Конституції
сказано про дбання забезпечувати права та свободи людини.

Уже згадані Конституційні положення ставлять проблему про дослідження
правозабезпечувальної діяльності, особливо щодо права обвинуваченого на
висококваліфікований захист.

Забезпечувати права обвинуваченого, в тому числі і на захист означає
зробити їх цілком можливими і реальними, не допустити їх порушення,
уникнути відповідних помилок. Реально і якісно, кваліфіковано
забезпечити право на захист обвинуваченого має можливість держава, в
особі відповідних державних органів. Але на превеликий жаль чинна
Конституція України (ст.59) забезпечення права на захист від
обвинувачення по-суті покладає на недержавну

PAGE 31

установу-адвокатуру. Вважаємо це кроком назад порівняно зі ст.156
Конституції УРСР, де обвинуваченому саме державою забезпечувалось право
на захист.

Вважаю, що право обвинуваченого з точки зору теорії не є класичним, бо
закон (ст45,46 КПК) передбачає інститут обов’язкової участі захисника,
відмова від якого може бути не прийнята.

Структурно право на захист обвинуваченого необхідно розуміти широко, бо
правовий статус обвинуваченого включає не тільки
кримінально-процесуальні права (ст.43 та інші КПК),а також із інших
галузей, інститутів права, конституційне, цивільне, сімейне тощо. Щоб
кваліфіковано забезпечити ці права, в першу чергу з допомогою захисника,
необхідно щоб він був граматною людиною, мав вищу юридичну освіту,
бездоганну репутацію, стаж роботи в галузі права, знав Правила
адвокатської етики і мав інші позитивні якості передбачені Законом
України “Про адвокатуру”. Тому при допуску захисника до справи перевага
повинна бути надана професійному адвокату, при цьому гонорар якого
повинен бути достойним і оплата витрат, пов’язана з наданням правової
допомоги, повинні бути повними.

Кваліфікованим, ефективним захист , що відбувся, необхідно вважати
таким, коли з допомогою його максимально, свєчасно були захищені,
забезпечені, реалізовані усі права обвинуваченого, що обумовлені
обставинами конкретної справи та задоволені необхідні його законні
інтереси при виплаті і захисники розумно обумовлених розмірів гонорару.

Залишаються і на сьогодні актуальними слова класика про те, що “ведь
обыкновенному простому рабочему, получающему самую маленькую плату,
почти никогда не добраться до хорошего адвоката”(ЛВИ. ПСС-Т.4 с.276),

PAGE 32

без якого кваліфікований захист прав і законних інтересів обвинуваченого
стає неможливим.

В законодавстві, особливо при прийнятті нової редакції Закону “Про
адвокатуру”, необхідно передбачити механізм, гарантії своєчасно отримати
безоплано від установ, організацій, підприємств, незалежно від форм
власності, необхідні для якісного захисту прав та інтересів
обвинуваченого, відомості чи документи, або їх копії.

Доречно вказати на деякі чинники неузгодженості, обставин що не дають
змоги кваліфіковано забезпечувати право обвинуваченого на захист, а він
особисто далеко не завжди має змогу належно захистити свої права та
законні інтереси. Так, Конституція України (ст.8) проголосила принцип
верховенства права, який з юридичної сторони є дуже невизначеним. Подалі
у самій Конституції йдеться дещо про інше , а само про верховенство
закону, а не права, про те що Конституція України має найвищу юридичну
силу, що її норми є нормами прямої дії (ст.8). Визначення верховенства
серед багатотисячної кількості інших законів та актів законодавчого
значення із-за відсутності критеріїв дуже проблематично, бо багато з них
мають однаковий рівень, а верховенство права взагалі не відомо над чим.
Уже зазначено, що Конституція україни має найвищу юридичну силу, а її
норми є прямої дії. Але і ці суто важливі положення у реальному житті не
завжди спрацьвують, в тому числі і щодо забезпечення права на
захистобвинува-ченого.

Так, в супереч ст.29 Конституції України затриманому чи заарештованому
може бути не надана можливість з моменту затримання користуватися
правовою допомогою захисника, бо може вступити в силу інший Закон, не
вищої юридичної сили “Про забезпечення санітарного та епідеміологічного
благополуччя населення”. І захисник не буде

PAGE 33

допущений, скажімо, в слідчий ізолятор із-за встановленому в ньому
відповідного карантину. Можна ще навести приклад не забезпечення вимог
ст 59 Конституції України, згідно з якою кожен є вільним у виборі
захисника своїх прав. Це в першу чергу стосується і обвинуваченого і
підозрюваного. Але вільно обраний захисник може бути не допущений до
справи на підставі Закону “Про державну таємницю”, до якої такий
захисник не допущений у встановленому порядку.

Щодо особи, яка притягається до кримінальної відповідальності на судні,
що перебуває у далекому плаванні взагалі ніяк не вирішується питання
щодо забезпечення її права на захист. Мої багаторічні пропозиції, в тому
числі і до відповідних комісій Верховної Ради України, передбачити в КПК
Главу про особливості проведення кримінальних справ на суднах, що
перебувають за межами України і з якими відсутній зв’язок, де капітан
судна є одночасно є органом дізнання (ст. 101 КПК), безмотивовано
ігнорується.Хоча було уже розроблено не один проект КПК України

В останньму проекті КПК (ст.300) за станом на 7 липня 2005 року
передбачено, у разі явного зволікання ознай-млення з матеріалами
кримінальної справи обвинуваченим чи іншим учасником процесу, слідчий за
погодженням з прокурором можуть визнати за своєю постановою строк
ознайомлення з маьеріалами справи після закінчення якого автоматично
вважається, що обвинувачений ознайомився з матеріалами справи. Такий
порядок ніяк не відповідає забезпеченню права обвинуваченого на захист,
бо є занадто суб’єктивним, не кваліфікованим, і не компетентним.
Встановлювати реальну можливість особи ознайомитися з повною кількістю
матеріалів справи за певний час можуть не юристи, а відповідні
фахівці(філологи, лікарі(особливо

PAGE 34

окулісти), фізіологи, психологи, та інші спеціалісти які повинні дати
експертиний висновок). При цьому можуть бути враховані: освіта особи,
його стан здоров’я, розбірливість, чіткість тексту справи, обстановки,
умови при яких особа сає знайомитися з матеріалами справи. Тільки такий
підхід може забазпечити гарантувати обвинуваченому кваліфікований захист
його прав при ознайомлені з матеріалами справи.

Відомо також, що при відмові прокурора в судовому засіданні від
обвинувачуння, суд закриває справу, якщо проти цього не заперечує
потерпілий (ст.283 КПК). На мій погляд, належне забезпечення права
обвинуваченого на реабілітацію потребує наділення його правом вимоги
продовження розгляду справи з метою постановления виправ-довувального
вироку, що є вищою формою визнання підсудного не винуватим у вчиненні
будь-якого злочину, звільнення від кримінального обвинувачення і
реабілітованим.

Якщо ж підсудний засуджується , то необхідно йому надати право в
останньому своєму слові чи в інший порядок висловлювати своб думку, щодо
можливої міри його покарання. І таке право суддя повинен роз’яснити
підсудному. Це надасть суду можливість більш глибше проникнути у
психологію підсудного і постановити більш справедливий вирок. Ця ідея не
нова , відомо що у 399 році до н.е.,501 присяжний перед призначенням
покарання Сократу заслухали його думку про міру покарання(Михайленко
А.Р. Нетрадиционные взгляды о сущих положениях защиты прав человека в
уголовном процесе // Школы и направления уголовной процесуальной
науки.-СПБ, 2005-С.124 ).

Може трапитись і так, що суддя після постановления вироку і проголошення
його, несподіванно для себе з’ясує що допустив істотні порушення вимог
закону (ст.370 КПК):по

PAGE 35

рушення права обвинуваченого на захист; порушення правил підсудності;
відсутність у справі матеріалів про пред’явлення обвинувачення;
застосування кримінального закону, що не підлягає застосуванню тощо. В
такому випадку суддя, особливо коли це на користь засудженого, повинен
бути наділений правом самостійно звертатися до вищестоящого суду про
скасування вироку чи його зміну.

Таким чином, проблема забезпечення права обвинуваченого на
кваліфікований захист є є складною і підлягає окремому фундаментальному
комплексному, науковому дослідженню.

PAGE 36

Вернидубов І.В.

Народний депутат України, кандидат юридичних наук

ПУБЛІЧНЕ КРИМІНАЛЬНЕ ПЕРЕСЛІДУВАННЯ ЯК ПЕРЕДУМОВА ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА
ОБВИНУВАЧЕНОГО НА КВАЛІФІКОВАНИЙ ЗАХИСТ

Публічне кримінальне переслідування здійснюється в загальносуспільних
інтересах. Держава поклала обов’язок здійснення функції кримінального
переслідування на посадових осіб відповідних (компетентних) органів.
Законодавчими і підзаконними нормативними актами встановлене правило
щодо зайняття посад у цих органах особами, які мають вищу юридичну
освіту. Отже публічне кримінальне переслідування здійснюється
кваліфікованими юристами – особами, які провадять дізнання
(дізна-вачами), слідчими та прокурорами. Для забезпечення реалізації
принципу змагальності у кримінальному процесі держава для протистояння
дізнавачам, слідчим і прокурорам зобов’язана надати обвинуваченому
потенційні можливості для повноцінного захисту від кримінального
переслідування. Це можливо лише в разі коли на боці обвинуваченого
виступатимуть кваліфіковані юристи. Таким чином, публічне кримінальне
переслідування є передумовою забезпечення права обвинуваченого на
кваліфікований захист. Розуміння публічного переслідування як передумови
кваліфікованого захисту передбачає наступне.

1. Право на захист виникає тільки тоді, коли орган дізнання, слідчий,
прокурор починають здійснювати кримінальне переслідування. Нема
переслідування – немає захисту.

PAGE 37

2. Момент виникнення у особи права на кваліфікований захист співпадає з
моментом початку здійснення відповідними органами кримінального
переслідування. Між моментом виникнення права на захист і моментом
практичної його реалізації завжди існує певний проміжок часу, наявність
якого обумовлена необхідністю залучення до участі у кримінальній справі
адвоката чи іншого фахівця у галузі права.

3. Обсяг і межі публічного кримінального переслідування визначаються
органами дізнання, слідства і прокуратури. Захист не може вийти за
визначені органами кримінального переслідування межі. Звернення захистом
уваги дізнавачів, слідчих, прокурорів на недосліджені або недостатньо
досліджені обставини кримінальної справи не можна вважати виходом за
межі кримінального переслідування. Захист у всякому разі діє з метою
зменшення обсягу, а отже і звуження меж кримінального переслідування,
визначених компетентними державними органами.

4. Попереднє здійснення публічного кримінального переслідування виключає
право бути захисником у справі (п. 1 ч. 1 ст. 61 КПК). Інакше буде
знівельоване основне положення принципу змагальності – розподіл функцій
кримінального процесу між різними суб’єктами.

5. Не можна обмежувати право обвинуваченого на звернення до будь-якого
юриста за допомогою у відстоюванні прав і захисту його на всіх стадіях
кримінального судочинства. Це право обвинуваченого закріплене у ст. 1
Основних принципів, що стосуються ролі юристів (Ухвалені Восьмим
Конгресом ООН з попередження злочинності і поводження з правопорушниками
– Гавана, 27 серпня – 7 вересня 1990 року). Відомим Рішенням
Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 у
справі Солдатова Г.І. і Постановою Пленуму Верховного

PAGE 38

Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 “Про застосування
законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному
судочинстві” коло юристів, які могли б бути допущеними до участі у
справі як захисники, обмежене тільки тими фахівцями у галузі права, які
за спеціальними законами мають право надавати юридичну допомогу
населенню.

Ці рішення є справедливими, але тільки для випадків призначення
захисників державними органами. До того ж, зважаючи на відповідальність
держави за діяльність призначеного (фактично найнятого за державні
кошти) захисника у випадках обов’язкової його участі з підстав,
передбачених ч. 1 ст. 45 КПК, або із-за бідності обвинуваченого, держава
зобов’язана призначати захисника із числа найбільш кваліфікованих
юристів – адвокатів.

Коли ж обвинувачений сам обирає юриста – захисника своїх прав, то
укладаючи відповідну угоду, він бере на себе відповідальність за
результати захисної діяльності. Такий підхід повністю узгоджується із
процесуальними принципами диспозитивності і змагальності. Держава не
може нав’язувати обвинуваченому свою волю аби не бути потім звинуваченою
ним в разі неналежної діяльності захисника.

PAGE 39

Шибіко В.П.,

кандидат юридичних наук, професор, професор кафедри правосудця
юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса
Шевченка

УЧАСТЬ ЗАХИСНИКА У ЗАБЕЗПЕЧЕННІ ПРАВА ОБВИНУВАЧЕНОГО НА ДОСТУП ДО
ПРАВОСУДДЯ

Україна, проголосивши себе в Конституції 1996 року правовою
державою(ст.І) і ратифікувавши у 1997 році Конвенцію про захист прав
людини і основних свобод 1950 року, тим самим взяла на себе і
зобов’язання виконувати, зокрема, положення ч. 1 ст.6 Конвенції, згідно
з якою кожна людина при висуненні проти неї будь-якого кримінального
обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж
розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно
до закону. У Рекомендації Рч (81) 7 Комітету Міністрів державам – членам
Ради Європи щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя від 14 травня
1981 року наголошено, зокрема, що право на доступ до правосуддя і
справедливого розгляду судом, гарантоване ст.6 Конвенції, є одним із
основних ознак будь-якого демократичного суспільства.

Конституція України у статтях 8, 55, 64 містить вимоги, які гарантують
громадянам доступ до правосуддя.. Так, згідно з ч.З ст.8 Конституції
України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до
суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина
безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно
до ч. 1 ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина
захищаються судом. Причому навіть в умовах воєнного чи надзвичайного
стану не мо

PAGE 40

жуть бути обмежені ці права і свободи, у тому числі право на судовий
захист і на доступ до правосуддя (ч.2 ст.64 Конституції України).

Право на доступ до правосуддя – це конституційне право особи. Воно прямо
і текстуально не зазначене у Конституції України, проте має своєю
змістовою основою більш загальне право людини і громадянина на судовий
захист і випливає із зазначених вище положень Конституції України. Ці
положення мають безпосереднє відношення і до
об-винуваченого(підозрюваного).

Забезпечення права обвинуваченого на доступ до правосуддя має своїм
змістом: 1) право обвинуваченого самостійно брати активну участь у
процесі і контролювати цей процес, використовуючи надані йому
процесуальні права; 2) право обвинуваченого брати активну участь у
процесі і контролювати цей процес з допомогою свого захисника; 3)
обов’язок слідчого, прокурора, судді і суду своєчасно документально
оформити процесуальний статус обвинуваченого, роз’яснити йому
процесуальні права на активну участь у процесі і на контроль цього
процесу (його хід і результати, проміжні і остаточні) і забезпечити
можливість для їх реалізації. Доступ до правосуддя у кримінальному
процесі означає певний процесуальний режим ( у вигляді визначених у
кримінально-процесуальному законі певних вимог, заборон і дозволів) як
систему відповідних процесуальних засобів, який дає можливість учасникам
процесу знати про свої права на активну участь у справі, використовувати
ці права для справедливого її вирішення. У цьому режимі істотна роль
належить участі у справі захисника обвинуваченого.

Щодо співвідношення права обвинуваченого на доступ до правосуддя і права
обвинуваченого на захист, зазначимо наступне. Право на доступ до
правосуддя передбачає ак

PAGE 41

тивну участь обвинуваченого у процесі. Вона неможлива без права на
захист як сукупності процесуальних прав обвинуваченого і його захисника,
які спрямовані на цю активну участь, забезпечують її.

Основні положення про роль адвокатів, прийняті на 8 Конгресі із
запобігання злочинів в серпні 1990 року в Нью-Йорку, передбачають доступ
до адвокатів і юридичної допомоги: Будь-яка людина має право звернутися
за допомогою до адвоката за своїм вибором для підтвердження своїх прав і
захисту на всіх стадіях кримінального процесу (Сов. юстиция. – 1991. –
№20. – С.19).

Важливість участі захисника у забезпеченні права обвинуваченого на
доступ до правосуддя випливає і з тієї досить нової для сучасної теорії
кримінального процесу формули, яку запропонував Конституційний Суд
України у своєму рішенні у справі №1-15/99 від 27 жовтня 1999 року про
депутатську недоторканність(Вісник Конституційного Суду України. – 1999.
– №5. – С.13): “Притягнення до кримінальної відповідальності як стадія
кримінального переслідування, починається з моменту пред’явлення особі
обвинувачення у вчиненні злочину”. Воно визначає основний напрям і рамки
діяльності захисника, спрямованої на спростування обвинувачення,
з’ясування обставин, які можуть бути підставами для звільнення
обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Беручи участь у процесі і використовуючи свої процесуальні права,
захисник повинен дотримуватись заповіді: не нашкодь своєму підзахисному.
Про це мова йде і в ст.7 Закону України “Про адвокатуру”. Проте при
цьому не менш важливим є й інше положення, яке окремо ніде не записане,
але яке має пронизувати всю діяльність захисника: не допусти своєю
участю, щоб підзахисний(підозрюваний, обвинувачений, підсудний),
невміло, неусвідомлено викорис

PAGE 42

товуючи свої процесуальні права, не нашкодив собі, своїм законним
інтересам, наприклад, не розібравшись у матеріалах справи, не заявив
клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи; не
відмовився заявляти клопотання, зауваження там, де вони необхідні,
зокрема щодо неповноти і неправильності запису до протоколу допиту чи
іншої слідчої дії з участю обвинуваченого; не мовчав тоді, коли доцільно
своїми показаннями спростовувати обвинувачення і докази, на яких воно
ґрунтується або ,навпаки, щоб не прагнув давати показання про все те, що
може бути використано і проти нього.; не погоджувався на примирення з
потерпілим чи на звільнення від кримінальної відповідальності з інших
нереабілітуючих підстав, якщо є підстави наполягати на виправданні чи
закритті справи за реабілітуючими підставами тощо. Для цього у
законі(ст.48 КПК) для захисника є положення, які мають бути
обов’язковими настановами для захисника: він зобов’язаний
використовувати передбачені в КПК та інших законодавчих актах засоби
захисту з метою з’ясування обставин, що спростовують підозру чи
обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм
необхідну юридичну допомогу. Цій меті має служити і використання
захисником права на конфіденційне побачення із обвинуваченим., під час
якого він і має роз’яснити підзахисному, як той має використовувати свої
права, щоб не зашкодити своїм законним інтересам.

Важливе значення для забезпечення доступу обвинуваченого до правосуддя
має участь захисника у досудовому розслідуванні. Адже переважна
більшість доказів, які перевіряються судом у судовому засіданні і можуть
бути покладені в основу вироку суду, починають формуватися саме в
досудовому розслідуванні, що підкреслює значення

PAGE 43

участі захисника у слідчих та інших процесуальних діях. Правда, деякі
положення ч.2 ст.48 КПК щодо прав захисника потребують уточнення,
оскільки обмежують активність захисника. Наприклад, у п.4 цієї частини
мова йде про право захисника лише бути присутнім на допитах підзахисного
та в інших слідчих діях, що на практиці дає привід слідчому не дозволяти
ставити запитання допитуваному, бо захисник лише присутній.

Обвинувачений потребує дійсно кваліфікованого захисту. На жаль, у
кримінальному процесі далеко не завжди доводиться сподіватися на
кваліфікований захист. Цікаво, що це знайшло своє відображення в законі.
Так, згідно з п.2ч.7 ст.48 КПК після допуску до участі у справі
захис-ник-адвокат(а не захисник-близький родич чи захисник -“інший
фахівець у галузі права”, що було б не так дивно) вправі відмовитись від
виконання обов’язків, коли він свою відмову мотивує недостатніми
знаннями чи некомпетентністю. І тоді, приймаючи відмову, слідчий надає
обвинуваченому не менше доби, а суддя підсудному не менше трьох діб, щоб
той запросив іншого захисника, якщо не зможе цього зробити, то мають
призначити іншого захис-ника.(ч.4 ст.46 КПК).Більш нищівної( у даному
разі прихованої) критики не кращої частини представників цієї
благородної професії важко й придумати. Адже на всі справи однієї якоїсь
стандартної сукупності знань немає і не може бути. Для кваліфікованого
захисту знання мають постійно поповнюватися і – з додаткових нормативних
матеріалів, спеціальної літератури тощо Головне, що без захисту взагалі
може залишитися обвинувачений. Таким чином, тут постає питання про
удосконалення діяльності кваліфікаційно-дисциплінарних комісій
адвокатури ,які видають свідоцтво про право на зайняття адвокатською
діяльністю, і до слідчих чи суддів, які мають більш ретельно підходи

PAGE 44

ти до вирішення питання про допуск певної особи до участі у справі як
захисника. А може таку ж ганебну підставу для самовідводу передбачити в
КПК і для слідчих та суддів? Думається, що такої підстави для відмови
захисника від захисту бути не повинно. До речі, Закон про адвокатуру не
допускає відмови адвоката-захисника від захисту (ст.7).

Ретельного аналізу, з точки зору забезпечення доступу обвинуваченого до
правосуддя, потребують і положення ст.299 КПК, які передбачають
визначення в судовому засіданні обсягу доказів, що підлягають
дослідженню, та порядок їх дослідження і з’ясування при цьому у
підсудного та інших учасників процесу, чи не заперечують вони проти
того, щоб докази взагалі не досліджувати, а відразу після допиту
підсудного, який зізнався у вчиненні злочину, перейти до судових
дебатів. Беручи до уваги, що позитивна відповідь на це питання
підсудного не дає йому права на оскарження вироку в частині повноти
дослідження обставин справи, думається, що в усіх таких справах участь
захисника в судовому процесі має бути обов’язковою, про що необхідно
зазначити в законі, наприклад у ст.253 КПК, яка передбачає підготовку
суддею справи і до скороченого розгляду. В усьому світі практикується
скорочений судовий розгляд, що через перевантаження судів справами
тільки і дає можливість функціонувати судовим системам, але саме
адвокат-захисник має кваліфіковано, можливо у конфіденційній бесіді,
роз’яснити суть такого порядку і його негативні наслідки для підсудного.

Таким чином, участь захисника у справі є істотною гарантією забезпечення
конституційного права обвинуваченого (підсудного) на доступ до
правосуддя у кримінальному процесі, права, метою якого є досягнення не
лише процесуальної справедливості(тобто забезпечення можливос

PAGE 45

ті активної участі особи у процесі на всіх його стадіях з використанням
всієї сукупності наданих їй процесуальних прав для захисту своїх
законних інтересів), але й справедливості по суті справи, тобто
винесення судом, як єдиним органом, який здійснює правосуддя, законного,
обґрунтованого і справедливого рішення, яке означає забезпечення
(задоволення) законних інтересів всіх учасників

Незабезпечення права обвинуваченого(підсудного) на доступ до правосуддя
є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону,
пов’язаних з порушенням права обвинуваченого на захист і підставою для
скасування вироку (ст.370 КПК), а також може бути підставою для
звернення даної особи до Європейського Суду з прав людини після того, як
було вичерпано національні засоби правового захисту (ст.35 Конвенції про
захист прав людини і основних свобод).

PAGE 46

Середа Г.П., к.ю.н.,

Ректор Академії прокуратури України

БЕЗПЕКА ОБВИНУВАЧЕНОГО ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ КРИМІНАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА В
СИСТЕМІ ЇХ ЗАХИСТУ

Побудова правової держави в Україні супроводжується зміною характеру
взаємовідносин між державою та особистістю. Все частіше не лише людина
несе відповідальність перед державою за свої вчинки, а й держава
відповідає перед людиною за свою діяльність. Означений феномен у теорії
права та кримінального процесу намагаються осмислити через призму таких
категорій, як права людини, її інтереси, їх забезпечення, захист,
гарантії тощо. Віддаючи належне цьому напряму теоретичної думки,
зауважимо, що він, зусиллями його апологетів, став занадто
перевантаженим різними, нерідко суперечливими за змістом теоретичними
конструкціями та дефініціями. Означене вимагає використання, поряд із
традиційними, дещо інших підходів до пізнання цього аспекту правової
дійсності. Перспективним у цьому плані бачиться використання категорії
“забезпечення особистої безпеки”, яке вже знайшло певне поширення в
теорії (1) та закріплення в законі.

Звернувшись до категорії забезпечення безпеки суб’єктів кримінального
процесу, як справедливо зазначають одні з перших вітчизняних авторів,
які вдалися до вивчення цього феномену, B.C. Зеленець-кий і М.В. Куркін,
“правова наука, юридична практика оволоділи новим самостійним, до того ж
необхідним суспільству правовим інститутом, у зв’язку з чим виникає
проблема визначення його місця в системі діючого права” (1, с.28).

Справді, зміна суспільних відносин потребує необхідність нових засобів
їх регулювання. Зокрема, поряд із тра

PAGE 47

диційними предметними інститутами окремих галузей права, з’являються та
набирають сили так звані функціональні інститути, тобто сукупності
правових норм “наскрізного” регулювання певної операції всередині
декількох предметних інститутів (2, с. 142-143). Наприклад, в
кримінальному праві таким інститутом називають примирення з потерпілим,
яке реалізується в низці предметних інститутів, таких як звільнення від
кримінальної відповідальності, призначення покарання, звільнення від
покарання чи його відбування.

Безпосередньо правові приписи, що регулюють забезпечення безпеки
суб’єктів кримінального процесу, існують як у кримінально-процесуальному
законодавстві України (статті 521 – 525 КПК), так і в
міжнародно-правових актах.

На нашу думку, саме сукупність кримінально-процесуальних норм, які
регламентують забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства,
зокрема обвинуваченого, і є функціональним інститутом наскрізної дії в
кримінально-процесуальному праві. Що більше, саме явище забезпечення
безпеки учасників кримінального процесу може претендувати на місце
одного з принципів кримінального судочинства. У сучасній юридичній науці
існує безліч інколи суперечливих, точок зору щодо поняття принципів,
їхньої кількості та системи (4), зв’язків між ними (6, с. 12). Оскільки
забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства – основоположне
правило, яке не має винятків, що є визначальною ознакою правового
принципу, яка відрізняє його від звичайної правової норми, є всі
підстави вважати його саме принципом кримінального процесу, а не
“звичайним” правовим приписом. Отже, доходимо висновку, що забезпечення
безпеки учасників кримінального процесу – один із принципів
кримінального судочинства, існування якого доцільно декларувати в ок

PAGE 48

ремій статті нового КПК України, поряд з іншими його принципами, а в
окремому розділі КПК “Державне забезпечення безпеки суб’єктів
кримінального процесу” закріпити комплекс норм на розвиток цього
принципу, які у сукупності утворюють відповідний функціональний інститут
кримінально-процесуального права України.

Феномен забезпечення безпеки учасників кримінального процесу та його
адекватне відображення в теорії і національному законодавстві набуває
особливої актуальності не лише з огляду на можливі порушення цієї
безпеки державою. Не менш важливим є убезпечення від безпеки, яку
приховує у собі так званий негативний посткримінальний вплив на
учасників судочинства (5, с, 46) реалізація якого може не лише
заблокувати можливість здійснення кримінального судочинства і досягнення
його мети, а й позбавити їх майна, здоров’я і самого життя. Так, через
сприяння обвинуваченим виявленню, попередженню, припиненню, розкриттю
або розслідуванню злочинів та судовому розгляду справи, він потенційно
може стати об’єктом означеного посткримінального впливу. Цей влив на
нього може здійснюватися задля того, щоб змусити його відмовитися
сприяти правосуддю, припинити таке сприяння, помсти-тись за співпрацю з
органами кримінального переслідування тощо.

Сама можливість посткримінального впливу породжує право обвинуваченого
на забезпечення його безпеки (ст. 521 КПК). За своєю суттю забезпечення
безпеки обвинуваченого максимально наближене до поняття захисту його
особистих і майнових прав. Відповідно, право на забезпечення безпеки
обвинуваченого схоже з його правом на захист. Як відмічають у зв’язку з
цим Г. Резник і М. Славін “механізм забезпечення права на захист полягає
в тому, що кожному з прав, якими наділений обвину

PAGE 49

вачений, відповідає обов’язок державних органів забезпечити їх
існування” (6, с. 26). Такий обов’язок покладається на всіх “діючих
осіб” кримінального судочинства (суб’єктна ознака) та державні органи,
на які безпосередньо покладене виконання заходів забезпечення безпеки
(функціональна ознака).

У зв’язку з визнанням забезпечення безпеки учасників кримінального
судочинства одним із принципів його здійснення, постає запитання: з
якого моменту у держави виникає обов’язок убезпечити цих суб’єктів від
посткримі-нального впливу? Вирішення цього питання не можливе без
з’ясування змісту поняття забезпеченням безпеки, підстав та умов його
здійснення.

Забезпеченням безпеки учасників кримінального судочинства, на думку
дослідників цієї проблеми, є вжиття компетентними органами сукупності
спеціальних заходів, реалізація яких призводить до усунення загрози цим
та деяким іншим особам або їх майну (1, с. 26).

Підставою забезпечення такої безпеки є, на нашу думку, наявність
небезпеки суб’єктам кримінального судочинства або іншим особам,
передбаченим законодавством, чи їх майну. Окрім матеріальної за змістом
підстави, реалізація забезпечення безпеки можлива лише за наявності
процесуальної умови, а саме: визнання особи в установленому порядку
учасником кримінального судочинства. Отже, обов’язок забезпечення
безпеки учасників кримінального судочинства виникає в момент наявності
реальної загрози їх безпеці, за умови визнання їх такими учасниками до
настання цієї загрози.

У цьому аспекті забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства
потрібно відрізняти від забезпечення безпеки осіб, які дали згоду на
співпрацю з опера-тивно-розшуковими органами в процесі здійснення ними

PAGE 50

оперативно-розшукової діяльності зі сприяння кримінальному судочинству,
тобто дій особи, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в
інший спосіб брала участь у виявленні, попередженні, припиненні і
розкритті злочину чи сприяла цьому. Загальною у них є лише матеріальна
підстава, тобто наявність небезпеки, а процесуальні умови їх
застосування відрізняються часовими рамками кримінального процесу.

Література:

1. Зеленецкий B.C., Куркин Н.В.. Обеспечение безопасности субъектов
уголовного процесса. – X.: “КримАрт”, 2000.

2. Алексеев С.С. Структура советского права. – М: “ЮЛ”, 1975.

3. Якупов Р.Х. Принципы уголовного процесса. – М.: “ЮЛ”, 1997.

4. Баландин В.Н. Принципы юридического процесса. -Автореф. дис. к.ю.н. –
Саратов, 1998.

5. Брусницын Л.В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному
правосудию: российский, зарубежный и международный опыт XX века
(процессуальное исследование). – М.: Юрлитинформ, 2001. – 400 с.

6. Резник Г., Славин М. Право на защиту. – М.: “ЮЛ”, 1976.

PAGE 51

Полянский Ю.Е.

кандидат юридических наук, профессор

СУБЪЕКТЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ОБВИНЯЕМОГО В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Защита прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве представляет собой
многоаспектную проблему. В узком смысле слова обвиняемый – это лицо,
привлеченное в качестве такового представителями органов расследования.
В широком смысле – это подозреваемый, задержанный, арестованный,
обвиняемый, подсудимый и даже оправданный по суду (если он возражает
против мотивировки оправдания или защищается от попыток стороны
обвинения поставить под сомнение обоснованность оправдательного
приговора). Во всех этих случаях данный участник уголовного
судопроизводства либо отстаивает свою невиновность, либо привлекает
внимание органов расследования и суда к обстоятельствам, могущим
смягчить его ответственность.

Также различное содержание можно вложить в понятие “субъект защиты прав
обвиняемого”.

В узком смысле – это адвокат или иной законный представитель
обвиняемого. В соответствии со ст. 59 (ч.2) Конституции Украины для
обеспечения права на защиту от обвинения в Украине действует адвокатура.
Представляя интересы обвиняемого, адвокат в то же время выступает в роли
защитника его прав.

В широком смысле права и интересы обвиняемого защищают органы и
должностные лица, на которые возложено дознание и досудебное следствие,
прокурорский надзор в этой сфере и поддержание государственного
обвинения в суде. Однако, в отличие от адвоката-защитника, они,

PAGE 52

во-первых, выступают в роли представителей публичной власти, а
во-вторых, их отличают от адвокатуры поставленные перед ними задачи. В
государстве, считающем себя правовым, неприемлемы такие подходы, когда
человек, в отношении которого осуществляется уголовное преследование,
хоть и получает квалифицированную юридическую помощь от своего
защитника, но при этом вместе с ним не в состоянии пробить стену
непонимания и даже враждебности со стороны представителей ведомств,
применяющих по уголовному делу меры процессуального принуждения. Это
особенно касается случаев, когда обвиняемый по собственной воле либо в
силу стечения обстоятельств не прибегает к помощи защитника.

Обязанность органов расследования и прокурора принимать меры к защите
законных интересов обвиняемого прямо вытекает из некоторых международных
правовых актов. Так, в ст. 2 Кодекса поведения должностных лиц в
поддержании правопорядка прямо указано, что “при исполнении своих
обязанностей должностные лица по поддержанию правопорядка уважают и
защищают человеческое достоинство; поддерживают и защищают права
человека в отношении всех лиц”. Прокуроры при выполнении своих
обязанностей обязаны “уважать и стремиться защищать права человека, как
это изложено в Конвенции о защите прав и основных свобод” (п.24
Рекомендаций Совета Европы “О роли прокуратуры в системе уголовного
судопроизводства”).

Законом Украины от 8 декабря 2004 г. “О внесении изменений в Конституцию
Украины” в ст. 121 Основного Закона включена такая функция прокуратуры,
как “надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина”.
Характерной чертой данной нормы является, во-первых, то, что этот надзор
одновременно представляет собою од

PAGE 53

ну из задач прокуратуры (п.2 ст.4 Закона Украины “О прокуратуре”) и,
во-вторых, указанная функция, хотя и рассматривается как
самостоятельная, но должна реализо-вываться при осуществлении
прокуратурой всех других функций, в том числе при осуществлении надзора
за расследованием и при поддержании государственного обвинения в суде”.

К сожалению, в действующем законодательстве правозащитная роль
следователей и прокуроров в отношении обвиняемых проявляется
недостаточно четко. В разделе 2 действующего УПК отсутствует статья,
посвященная обязанностям следователя по обеспечению полного,
всестороннего и объективного расследования по делу, обеспечения прав
участников уголовного судопроизводства, в том числе и обвиняемого. Это в
определенной степени способствует формированию обвинительного уклона в
сознании и деятельности лиц, осуществляющих досудебное следствие,
односторонности следствия.

Соответствующую норму следует обязательно включить в новый
Уголовно-процессуальный кодекс, а также воспроизвести в нем положения
статьи 62 Конституции Украины, касающиеся презумпции невиновности,
недопустимости возложения бремени доказывания невиновности на
обвиняемого, а также обоснования обвинения на доказательствах,
полученных незаконным путем, и на предположениях, толкования в пользу
лица сомнений относительно доказанности его вины”.

Недостаточно последовательным представляется подход законодателя и к
определению задач прокурора по надзору за соблюдением законов органами
расследования (ч.2 ст. 29 Закона Украины “О прокуратуре”). На него
возложена обязанность содействовать предупреждению незаконного
привлечения лица к уголовной ответственности, равно

PAGE 54

как и охране прав и законных интересов граждан, находящихся под
следствием. Очевидно, такая формулировка принижает ответственность
прокурора за обеспечение прав обвиняемых. В действительности же
прокурор, осуществляющий надзор за расследованием, используя весь
комплекс имеющихся у него властно-распорядительных полномочий, способен
при надлежащей организации надзора предотвратить нарушения либо
оперативно устранить их. Практика многих прокуроров подтверждает это.
Иными словами прокурор, который по существу осуществляет процессуальное
руководство досудебным следствием, призван обеспечивать соблюдение прав
и законных интересов лиц, подвергнутых уголовному преследованию”. Для
сравнения необходимо подчеркнуть, что возложение на прокурора такой же
ответственности за состояние раскрываемости преступлений, несмотря на
предпринимаемые в этом направлении попытки, явно не соответствует
реальным возможностям прокуратуры.

В отдельных случаях законодательство о прокуратуре в части полномочий
прокурора в уголовном судопроизводстве специально делает акцент, на том,
что отдельные его права по защите прав и законных интересов граждан
одновременно могут рассматриваться и как его обязанности. Так, в
соответствии с п.З ч.2 ст. 44 Закона Украины “О прокуратуре” прокурор
обязан немедленно освободить лицо, незаконно удерживаемое в местах, где
применяются меры принудительного характера. Он обязан отказаться от
обвинения, если при рассмотрении уголовного дела судом прийдет к выводу,
что данные судебного следствия не подтверждают обвинение (ч.2 ст.36
Закона). В п.27 рекомендаций СЕ “О роли прокуратуры в системе уголовного
судопроизводства” содержится требование более общего характера,
сводящееся к тому, что “прокуроры не должны

PAGE 55

возбуждать или продолжать уголовное преследование, если беспристрастное
расследование показывает необоснованность обвинения”.

Целесообразно, чтобы указанная норма в этой или иной словесной форме
фигурировала в новых Законе Украины “О прокуратуре” и УПК.

Осуществленная в Украине “малая” судебно-правовая реформа значительно
повысила роль суда в защите прав обвиняемых. Это вытекает из задачи суда
по осуществлению правосудия на принципе верховенства права, защиты
гарантированных Конституцией Украины и законами прав и свобод человека и
гражданина (ст.2 Закона Украины “О судоустройстве Украины”).
Совершенствуется судебный контроль за решениями и действиями органов
расследования, связанными с ограничениями личной свободы граждан.
Учитывая возросший объем работы судов в этой сфере, стоит обсудить
вопрос о возложении его по примеру Франции на специальных следственных
судей.

Гайворонська В. В.

Адвокат,

Голова атестаційної палати Харківської обласної
кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури

ФОРМУВАННЯ ВИСОКОКВАЛІФІКОВАНОГО АДВОКАТСЬКОГО КОРПУСУ ЯК ГАРАНТІЯ
НАДАННЯ ЯКІСНОЇ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ

На сучасному етапі існування адвокатури в Україні ми можемо простежити
наслідки дії закону “Про адвокатуру”. Його прийняття у 1992 року внесло
багато змін у систему адвокатури України, і призвело до анулювання
централізованого контролю та управляння її діяльністю. Розпалися багато
обласних колегій адвокатів, створилися умови для

PAGE 56

нових, невеликих об’єднань приватно практикуючих адвокатів. Таким чином,
централізована структура органів адвокатури, яка формувалася в Україні
протягом століть була зруйнована. Чи є такі зміни корисними для
адвокатури взагалі, та для надання якісної правової допомоги зокрема?

Якщо пригадати історію, бачимо, що вперше в Російській імперії
організований інститут присяжних повірених (адвокатури в сучасному
розумінні) створювався згідно із судовим уставом 1864 року. Ця так звана
корпорація існувала при судових палатах, але не входила до їх складу,
наділялася певним самоврядуванням, але була підконтрольна судовій владі.
Формами корпоративної організації повірених присяжних були загальні
збори округа судової палати та Ради присяжних повірених. Для здійснення
нагляду за всіма присяжними в кожному окрузі створювалась особлива Рада
присяжних повірених на чолі з головою та його товаришем, який заміщав
голову у випадку хвороби або його відсутності. Діючи під контролем
судової палати рада присяжних повірених здійснювала нагляд за точним
виконанням присяжними повіреними своїх обов’язків, виконанням ними
законів, встановлених правил та виконання інших обов’язків в інтересах
довірителів.

Пізніше, після Жовтневої революції подібна система надання правової
допомоги залишилася. Так, в 1918 року Всеросійський з’їзд обласних та
губернських комісарів юстиції прийняв Інструкцію до Декрету Про суд N02.
За цією інструкцію правозаступники (адвокати) в губернії складали
загальну губернську колегію, яка обирала губернську раду, що
переобиралася через 6 місяців. Колегії мали право контролювати дії
правозаступників, розглядати скарги на них, давати подання про
виключення із колегій недос-тойних членів. У подальші роки радянської
влади, вже

PAGE 57

2 жовтня 1922 року було затверджено “Положення про адвокатуру”. І у цей
час створювалися колегії адвокатів, тобто єдина організація, під дахом
якої вони існували.

Пізніше, 11 вересня 1929 року, у зв’язку із зміною
територіально-адміністративного устрою України колегії захисників почали
знаходитись при окружних судах. Здійснення допомоги проводилося через
мережу юридичних консультацій. Чисельний склад правозахисників щорічно
затверджувався Народним Комісаріатом Юстиції. У 1931 році, коли
територія України була поділена на 5 областей, колегії захисників
існували при обласних судах.

Закон “Про адвокатуру в СРСР” 1979 року та “Положення про адвокатуру
Української PCP” 1980 року суттєво ситуацію не змінили. Структура
організації роботи адвокатів залишилася такою ж: обласні колегії
адвокатів, робота лише через юридичні консультації тощо. І така
організація діяльності органів адвокатури існувала до 1992 року, мала як
свої недоліки, так і переваги. Серед позитивних моментів можна зазначити
наявність певного контролю за професійним рівнем адвокатів. Так, 25
вересня 1962 року при президії Харківської обласної колегії адвокатів
почали працювати перші дві школи підвищення кваліфікації адвокатів –
школа молодих адвокатів і школа судового мовлення, навчання у яких
продовжувалося протягом п’яти років. Таким чином, крім надання правової
допомоги як такої, організація адвокатів переймалася питаннями
підвищення професійного рівня адвокатів, шліфуванням їх майстерності.

За чинним Законом України “Про адвокатуру” 1992 року для здійснення
адвокатської практики участь адвоката у колегії не обов’язкова. Єдиними
для всіх адвокатів органами є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія
адвокатури, яка включає в себе атестаційну та дисциплінарну палати,

PAGE 58

та Вища кваліфікаційна комісія адвокатури. Нажаль, така ситуація не є
корисною, адже з прийняттям нового закону, який дозволяє створювати інші
за державні адвокатські об’єднання, багато обласних колегій адвокатів
розпалися. Окремі адвокатські об’єднання як громадські організації
реєструються в Міністерстві юстиції України, після чого повідомляють про
свою реєстрацію місцевим органам влади. Адвокатські бюро, колегії,
фірми, контори та інші адвокатські об’єднання є юридичними особами, які
мають поточні рахунки у банках на території України (а у встановленому
чинним законодавством порядку – і в іноземних банках), печатку та штамп
із своїм найменуванням. Не думаємо, що така система адвокатури в
Україні, що передбачає вільну конкуренцію, ефективно сприяє підвищенню
професійного рівня адвокатів, і таким чином, якості надання правової
допомоги. Скоріше, компенсуючи брак освіти та практики, адвокати
використовують “брудні” методи роботи, що, нажаль, часто допомагає
вирішити певні ситуації, але у той же час зводить до мінімуму авторитет
до адвокатури України.

Протилежна ситуація складається із адвокатурою за кордоном. Так, в ФРН
створюються єдині органи адвокатури. І адвокати, допущені до роботи в
окрузі, утворюють палату адвокатів, в залежності від кількості
адвокатів, а також можуть утворювати окрему палату адвокатів, допущених
до роботи у Верховному суді. Усі існуючі палати в свою чергу
об’єднуються в Федеральну палату адвокатів. Кожна місцева палата
очолюється правлінням, до складу якого входить сім членів, які
обираються загальними зборами палати. Правління зобов’язане контролювати
членів палати, дбати про інтереси палати. Контролювати членів палати з
питань виконання ними своїх професійних обов’язків і реагувати на
випадки нехтування ними, бути

PAGE 59

посередником при розв’язанні спорів між членами палати адвокатів, а
також між адвокатами та їхніми клієнтами тощо. Як і місцева, так і
федеральна палати є за законом автономною громадською організацією.
Контроль за діяльністю палат здійснює правління юстиції та міністерство
юстиції.

В Канаді кожна провінція має законодавство, на підставі якого також
створюються спілки адвокатів чи юридичні товариства, які вирішують усі
питання, пов’язані з їхньою професією. Кожне товариство має свій
керівний орган, свого керівника, котрий встановлює правила професійної
поведінки юристів. Обов’язки і повноваження спілок схожі із
повноваженнями палат адвокатів у ФРН. Звичайно, можна привести ще немало
прикладів організації адвокатури за кордоном, але загальним для
більшості країн світу є високий рівень професіоналізму адвокатів, а отже
і довіри до них з боку населення та авторитету з боку влади.

Таким чином, історичний досвід і закордонний досвід показує нам, що
створення професійних об’єднань адвокатів, не тільки з метою здійснення
адвокатської діяльності та отримання прибутку є важливим для належного
формування адвокатського корпусу. Не зважаючи на те, що в окремих
областях України колегії адвокатів припинили своє існування, в
Харківській області діють на сьогоднішній день два професійних
адвокатських об’єднання: Харківська обласна колегія адвокатів, членами
якої є більше 500 адвокатів, та Харківське регіональне відділення Спілки
адвокатів України. Ці

професійні спілки мають на меті не тільки безпосередньо надання правової
допомоги, а й підвищення професійного рівня адвокатів. Так, прикладом
може слугувати і існуюча останнім часом при Харківській колегії
адвокатів

PAGE 60

школа підвищення професійної майстерності адвокатів. Діяльність даної
школи в іншій організаційно-правовій формі, на нашу думку, є неможливою,
адже жодній адвокатській фірмі не має справи до того, де і як молодий
адвокат буде набувати потрібного стажу та досвіду роботи. Хоча в
більшості з них такі вимоги є головними при вступі на роботу, але
стажування не передбачається. Не входить це і до компетенції
Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Другим моментом, який обумовлює необхідність створення єдиного органу
адвокатури на рівні областей є необхідність періодичного підвищення
кваліфікації адвокатів. Звичайно, вузька спеціалізація адвокатів
підвищує їх професійний рівень в окремій категорії юридичних спорів. З
одного боку це добре, з іншого – не зовсім. Змінюються часи,
законодавство, а адвокат завжди повинен йти в ногу з часом. Певні
категорії юридичних спорів виникають все рідше, інші набувають
популярності. І виникає питання: де адвокати зможуть отримати нові
знання, або поновити у пам’яті забуті? Самостійно це зробити доволі
складно, адже такі знання необхідно отримувати організовано, для єдиного
тлумачення норм закону. Тож, підвищення кваліфікації, проведення курсів
науково-педагогічними працівниками, іншими адвокатами – спеціалістами в
окремій галузі – є вкрай

необхідним. Тож, вважаємо, що для вирішення цих питань слід створити
орган, до якого завжди могли би звернутися адвокати для підвищення своєї
кваліфікації, за власним бажанням отримати курс у тій чи іншій галузі
права тощо.

Доцільним також вважаємо передбачити проведення підвищення професійної
майстерності адвокатів через певний період часу для підтвердження свого
свідоцтва. Адже,

PAGE 61

голови фірм та інші працівники приватних адвокатських об’єднань
виконують не тільки функції надання правової допомоги, а й
адміністративну діяльність у фірмі або об’єднанні, отримуючи заробітну
плату. Гадаємо, із часом їх професійний рівень може знизитися. Було б
доречним проводити курси підвищення професійної майстерності адвокатів
раз на п’ять років, з відривом від основної роботи, строком не більш
20-30 днів, з обов’язковою здачею іспиту і отриманням документу про
професійну придатність адвоката до роботи. А відсутність в адвоката
такого документу, має бути взагалі підставою для позбавленні їх права на
заняття адвокатською діяльністю.

Тому пропонуємо, передбачити в новому законі “Про адвокатуру” створення
єдиного органу для всіх адвокатів, який би займався контролем за
наданням адвокатами якісної правової допомоги, проведенням стажування
молодих адвокатів, контролем та організацією підвищення професійної
майстерності діючих адвокатів, та організацією і проведенням для них
практичних семінарів.

Існує декілька точок зору, що до обов’язкового членства. Вважаємо термін
“обов’язкове” не повинен бути в законі, але на нашу думку повинно бути
так:

Адвокатура України – спеціально уповноважений, недержавний,
правозахисний інститут, що складається з осіб, які отримали статус
адвоката згідно діючого закону (а саме – успішно склавших
кваліфікаційний іспит, прийнявших присягу Адвоката України і отримавших
свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю), сплачуючих
щомісячні членскі внески.

Дію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю може бути
зупинено згідно письмової заяви адвоката в Регіональну Раду Адвокатів за
місцем реєстрації адвоката у випадках:

PAGE 62

– роботи адвоката на виборних або призначуваних посадах в органах
державної влади чи місцевого самоврядування;

– на термін тимчасової непрацездатності (важка хвороба, операція, ДТП
тощо);

– на термін відпустки по вагітності та наглядом за дитиною.

Що дає право, за рішенням регіональної ради адвокатів, несплати
членських внесків на термін “добровільного”, з поважної причини,
зупинення дії свідоцтва.

На наш погляд кожен працюючий адвокат, повинен бути членом адвокатської
спільноти. І кожен повинен морально и матеріально дбати про обличчя
адвокатури України й свого регіону.

В проекті закону “Про адвокатуру” за №7051-1 є такі слова: “адвокат
(правник), що практикує право”, цього не повинно бути в адвокатському
законі взагалі і будь які коментарі тут лишні.

Є декілька законопроектів “Про адвокатуру” і в більшості з них
пропонується обрання Регіональних Рад Адвокатів строком на два роки, це
здебільшого правильно, але на нашу думку треба добавити з можливістю
переобрання підряд, бо голова РРА є керівником обласного рівня, і
повинен мати авторитет в області – лише тоді він буде корисним
адвокатам. А коли в організації часто міняється керівник, то воно не
красить цю організацію. І тим більш несолідно це, на Національному
рівні.

До складу РРА, згідно законопроектів запропоновано включити лише
адвокатів – це дуже демократично и правильно, але має право і наступна
думка, комісія що дає особі право на зайняття адвокатською діяльністю
була б більш авторитетною якби не більш 1\3 її складу були судді,
представники управління юстиції і вченні.

PAGE 63

На відміну від існуючих точок зору про необхідність створення
професійного союзу адвокатів, що був би обов’язковим для всіх адвокатів,
ми не пропонуємо обов’язковість та тотальний контроль. Вважаємо, що
вступ до такого органу не повинен бути обов’язковим, але контроль
стосуватися всіх боків діяльності адвоката. Вважаємо за необхідне надати
такому органу повноваження контролю за стажуванням, професійною
підготовкою і підтриманням професійного рівня адвокатів. При цьому
вважаємо за можливе залишити за межами його компетенції питання оплати
адвокатських послуг, організації праці, можливості участі адвокатів у
приватних фірмах тощо. Наші пропозиції викликані прагненням створити
належні умови для формування дійсно високопрофесійного адвокатського
корпусу для створення гарантій надання якісної правової допомоги в
Україні.

Пінчук М. Г.

Суддя Військової судової колегії Верховного Суду України

ПРОБЛЕМИ НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ ЗА ЧИННИМ КРИМШАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНИМ
ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ

Кримінально-процесуальне законодавство у суспільстві, що засновані на
верховенстві права та повазі до прав людини, становить собою кодекс прав
особи у її відносинах з обвинувальною владою.

Чим більше просувається суспільство шляхом демократичних перетворень та
соціального прогресу, тим більш різнобічними інтересами воно починає
жити, більш частіше виникає потреба в одужанні кваліфікова

PAGE 64

них юридичних послуг з питань найрізноманітнішого характеру.

Право на юридичну допомогу знайшло своє закріплення і у нормах
міжнародного законодавства: ст. 11 “Загальної декларації прав людини і
громадянина”, Міжнародному пакті про громадянські і політичні права,
Європейській конвенції про захист прав людини і основних свобод та інших
документах.

Крім Конституції України право на юридичну допомогу одержало своє
відображення та розвиток і в інших нормативно-правових актах:
“Кримінально-процесуальному кодексі України”, Законах України “Про
адвокатуру”, “Про прокуратуру”, “Про нотаріат”, “Про міліцію”, “Про
забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві” та інших документах.

Право на правову допомогу – це закріплене в Конституції України та в
інших законодавчих актах відповідно до міжнародно-правових стандартів
право кожного громадянина на одержання послуг юридичного характеру з
метою забезпечення реалізації особистих політичних, економічних,
соціальних і культурних інтересів, а також захисту прав і свобод особи.

В цьому контексті випливає, що юридична допомога необхідна особі, при
формуванні правосвідомості, при забезпеченні реального захисту прав і
свобод, а також при їх захисті. В суспільстві повинно бути створене
реальне існування Верховенства Права, а не його декларування. В межах
правового простору повинні здійснюватися дії власного посадовця, скажімо
Міністра юстиції і пересічного громадянина. В противному випадку починає
діяти принцип: Одним дозволено все, а іншим – суворий закон. Існування
такої реалії призводить до руйнації принципів правової держави, викликає
невіру населення України в здійсненні по

PAGE 65

будови демократичного суспільства та підміни демократичних принципів,
які ледь-ледь спинаються на ноги принципами подвійного стандарту,
зниженню стану правосвідомості населення країни.

Проблеми, пов’язані із захистом особи, пов’язані із іншою проблемою –
проблемою незалежності суддів та судів. Наявна тенденція відображати
діяльність судді, зокрема того, котрий розглядає кримінальну справу, в
засобах масової інформації останнім часом набула в Україні загрозливого
характеру. Нажаль цій тенденції зовсім не створюється ніяких перепон з
боку Глави держави, Верховної ради, а більш того, стають можливими
непоодинокі акції, що відіграють роль каталізаторів у вказаних процесах.

Скажімо, як можна оцінити висловлювання Міністра юстиції, що в Україні
діють мафіозні судді? Як може звертатися пересічний громадянин за
захистом своїх прав до суду, коли Міністр Справедливості заявляє в ЗМІ,
що судді мафіозні. Після таких заяв багато хто починає думати, що до
суду звертатись не варто, бо там діють судді-мафі-озі, які діють заодно
зі злочинцями.

Викликає стурбованість і наявність в діяльності правоохоронних органів
іншої тенденції, коли людину викликають скажімо в прокуратуру по одній
справі, а затримують по іншій. В цьому контексті особу має бути реальне
забезпечення кваліфікованим адвокатом, який міг надати їй дійсну реальну
допомогу. Уявляється, що в цьому питанні повинні бути відсутні політичні
підходи, а діяти виключно юридичні оцінки.

В протилежному випадку це також може призвести до деструкції судочинства
та встановленню об’єктивної істини по справі.

Виникають проблеми і щодо порядку застосування ст. 29 Конституції щодо
превентивного (запобіжного) затри

PAGE 66

мання особи. Як це не дивно, але часто запобіжне затримання особи не
застосовується навіть тоді, коли застосування його очевидне.

Звернемося до такого прикладу: Правоохоронні органи через відповідні
канали отримали інформацію по початок підготовки розбійничого нападу на
об’єкт підприємницької діяльності з метою його пограбування. При цьому
були одержані навіть реальні дати відповідного плану цього нападу,
наявності вогнепальної зброї та її кількості у нападників, ролі кожного
з них у здійсненні цієї акції. Проте, отримавши ці дані, правоохоронці
замість затримання зловмисників на цьому стані, і таким чином запобігти
настанню можливості тяжких наслідків, віддали перевагу проведенню
засідки.

Наслідки проведеної операції стали драматичними: постраждали самі
правоохоронці, отримали тяжкі поранення нападники та працівники
підприємства.

Один з нападників втік на автомобілі. Наздоганяючи його, правоохоронці
створили аварійну ситуацію на вулицях населеного пункту, що призвело до
аварії з тяжкими наслідками.

Розглядаючи справу суд в окремій ухвалі вказав на ці обставини, маючи ці
дані та посилання представників захисту, що правоохоронці заздалегідь
знали про цей напад, але не перепинили його, не виконавши свій обов’язок
запобіганню злочину, що сприяло настанню тяжких наслідків.

Підводячи резюме в цій ситуації слід зробити висновок про необхідність
збереження балансу інтересів суспільства та особи, усунення виключно
відомчого підходу в проведенні подібних заходів та дотримання вимог
діючого законодавства, на умовах чого можливе існування Верховенства
права.

Ще одна проблема, на яку варто звернути увагу в плані надання реальної
юридичної допомоги особі при здійснен

PAGE 67

ні судочинства. Це кваліфікація захисника, оскільки вона впливає не
тільки на визначення покарання підсудному, а й на недопущення судових
помилок.

І.М. Козьяков

проректор з наукової роботи

Академії прокуратури України, к.ю.н., доцент

ЗАХИСТ ІНТЕРЕСІВ ОБВИНУВАЧЕНОГО ПРИ ПРОВЕДЕННІ СЛІДЧИХ ДІЙ

Однією з форм захисту під час досудового слідства п. 4 ст. 48, ст. 142
КПК визнають присутність обвинуваченого та його захисника при виконанні
окремих слідчих дій. Але за умови отримання відповідного дозволу
слідчого. Виникає запитання: чи надає право “бути присутніми” можливість
реально здійснювати захисну функцію та реалізувати інші процесуальні
повноваження цих суб’єктів?

Спробуємо розглянути цю проблему крізь призму функціонального принципу
кримінального процесу – принципу безпосередності [1, с. 7]. Пам’ятаючи
про застереження Ю.М. Грошевого щодо істотних обмежень цього принципу на
стадії досудового слідства [2, с. 76], прослідкуємо лише безпосередню
присутність обвинуваченого та його захисника при виконанні певних
слідчих дій.

Нагадаю, що основний елемент змісту принципу безпосередності
кримінального процесу – пряме, безпосереднє сприйняття й оцінка доказів,
а також обґрунтування рішень доказами, що дослідженні у такий спосіб.
Вимоги принципу безпосередності проявляються не тільки тоді, коли
слідчий безпосередньо сприймає свідчення учасників процесу як
першоджерела доказів, а й тоді, коли він вступає в особистий контакт з
цими особами у зв’язку із здійсненням ними своїх процесуальних прав.
Особливо за умо

PAGE 68

ви, що ці особи здатні самостійно приймати рішення з різних питань, що
виникають під час провадження у справі, та обґрунтувати їх безпосередньо
сприйнятими і дослідженими доказами [3, с. 26].

Значний теоретичний інтерес і велике практичне значення має розгляд та
з’ясування механізму впливу на захист інтересів обвинуваченого такого
засобу, як присутність при проведенні слідчих дій. У таких випадках
обвинувачений і його захисник, по-перше, безпосередньо сприймають докази
та їх джерело і оцінюють з урахуванням інших даних, що їм відомі на
конкретній стадії досудового слідства. По-друге, безпосередньо
спостерігають за діями слідчого та осіб, які беруть участь у проведенні
слідчої дії, і водночас, на місці оцінюють відповідність цих дій
законові. По-третє, на підставі отриманої і сприйнятої інформації,
аналізу дій слідчого й інших учасників певної слідчої дії за наявності
порушень закону або інших недоліків, а також залежно від характеру таких
порушень обвинувачений (його захисник) вживає відповідні заходи
реагування: внесення клопотання, заява про відвід слідчого (ст. 60 КПК),
перекладача, експерта, спеціаліста (ст. 62 КПК); оскарження дій слідчого
(ст. 234 КПК). Нарешті, безпосереднє сприйняття доказової інформації дає
можливість обвинуваченому та його заступнику визначити правильність її
фіксації у протоколі слідчої дії. Ознайомлення з протоколом слідчої дії
і внесення до нього коректив – важливий засіб усунення суперечностей,
які виникли внаслідок неправильного сприйняття слідчим певних свідчень
або неточного їх запису.

Звертають на себе увагу наявні обмеження принципу безпосередності
“ступенем” участі обвинуваченого (захисника), визначеним законодавцем
через словосполучення бути присутнім та з дозволу слідчого. Ці обмеження

PAGE 69

сприймаються слідчим буквально і ототожнюються з пасивною поведінкою, що
призводить у практичній діяльності до чисельних конфліктних ситуацій.

Усуненню зазначених вище недоліків буде сприяти внесення змін до
кримінально-процесуального закону із застосуванням при визначенні прав
обвинуваченого та його захисника такої лінгвістичної конструкції, як
“бере участь”.

Не варто забувати, що автономна реалізація прав обвинуваченого має
гіпотетичний характер, тобто юридична модель можливостей аутозахисту
своїх інтересів обвинуваченим в дійсності зовсім не тотожна їхній
фактичній реалізації. А участь кваліфікованого адвокатазахисника у
кожній кримінальній справі – це найімовірніше з категорії бажаного. Тому
один зі шляхів розв’язання проблеми захисту прав і законних інтересів
обвинуваченого полягає в оптимізації наглядової діяльності прокурора, її
структуру-ванні та наповненні новим змістом.

Сталою є думка, що прокурорським повноваженням у сфері нагляду за
додержанням законів органами, які проводять дізнання і досудове
слідство, властивий владно-імперативний, а інколи навіть
організаційно-розпорядчий характер. Наявність у прокурора таких
процесуальних повноважень дає йому змогу безпосередньо втручатися в
сутність діяльності з провадження досудового слід-ства на будь-якому
етапі, оцінювати цю діяльність як в аспекті законності, так і
організаційній й тактичній доцільності. У процесі нагляду прокурор не
тільки попереджає, а й сам усуває будь-які порушення закону, якою б з
осіб, що беруть участь у розслідуванні, вони не були допущені [5, с.
51-52]. Аксіоматично сприймається здатність прокурора (за умов належної
організації нагляду) попе-редити незаконне притягнення особи до
кримінальної відповідальнос-

те

ті [6, с.166]. Отже, правозахисний потенціал наглядової діяльності
прокурора у досу-довому слідстві виявляється у таких її важливих рисах,
як імперативність і сис-тематич-ність, повнота і виключність.

Немає жодних сумнівів, що прокурор виступає єдиною особою – учас-ником
кримінального процесу, який діє на всіх стадіях. Відповідно до правил
ст. 100 КПК наглядовий механізм приводиться в дію одразу ж після
порушення справи. Постанова про таке рішення слідчого лягає першим
документом нагля-дового чинства, додаткового до основного провадження
[7, с.64]. Отже, завдяки повсякчасному наглядові жоден процесуальний акт
слідчого чи особи, яка про-водить дізнання, не залишається без уваги
прокурора.

Не можна не зупинитися і на такій важливій рисі, як відповідальність
прокурора за додержання законності у цій сфері, особливо в аспекті
забезпечен-ня прав, свобод, законних інтересів кожної людини і
громадянина, яких втягну-то до сфери кримінального судочинства [8, С.8].
На безумовну актуальність цієї складової принципу законності вказує
проголошення Конституцією України людини, її прав і свобод найвищою
цінністю, а їх захисту – обов’язком держави. Відповідальність прокурора
за результати своєї наглядової діяльності є складовою частиною ясте-ми
реалізації цього обов’язку.

З урахуванням такої відповідальності М. Мичко зроблена спроба
класифікації завдань прокуратури щодо реалізації принципу законності на
досудовому слідстві у формі сприяння та забезпечення його дотримання [9,
с.91]. Наразі перед юридичною наукою постає необхідність розв’язання
проблеми розмежування процесуальних завдань і повноважень прокурора
відповідно до окремих стадій кримінального процесу.

PAGE 71

Сьогодні в органах прокуратури таке розмежування виникає внаслідок
розподілу обов’язків між оперативними працівниками. По суті, це спроба
організаційними засобами “розділити” на частини загальний обсяг
повноважень прокурора від моменту порушення кримінальної справи до
стадії підтримання державного обвинувачення в суді. У цьому ж загалі
перебуває і процесуальний контроль вищих прокурорів над діяльністю
підлеглих.

Система розподілу повноважень, що об’єктивно склалася в процесі генезису
прокурорського нагляду за додержанням законів органами дізнання і
досудового слідства, дає підстави для визначення у
кримінально-процесуальному законі повноважень прокурора, спрямованих на
реалізацію функції:

1) нагляду за досудовим слідством,

2) кримінального переслідування,

3) підтримання державного обвинувачення.

Проте, такий розподіл не можна вважати завершеним і вичерпним. Вказаний
підхід до проблеми означає лише початок шляху її розв’язання і може
служити основою для подальшого обговорення.

Література:

1. Каткова Т.В. Проблемы реализации принципа непосредственности
исследования доказательств на досудебном следствии: Автореф. дисс.к.ю.н.
– Ун-т внутр. дел. – X., 1997. – 18 с.

2. Кримінальний процес України / За ред. проф. Ю.М. Грошевого. – X.:
Пра-во, 2000. – 494 с.

3. Скаредов Г. И, Участие прокурора в следственных действиях. – М, 1987.
– 160 е.

4. Докладніше про заходи реагування адвоката див.: Гловацький І.Ю.
Діяль-ність адвоката-захисника у кримі

PAGE 72

нальному процесі. – К.: Атіка, 2003. – С. 192-195; Адвокат в уголовном
процессе / Под. ред. проф. В.И. Сергеева. -М: ЮНИТИ – ДАНА, 2004. – С.
158-163.

5. Трагнюк P.P. Прокурорський нагляд за додержанням законів, що
забезпе-чують права обвинуваченого: Монографія. – X.: Факт, 2004. – 200
с.

6. Косюта М.В. Прокурорська система України в умовах демократичного
суспільства: Монографія. – Одеса: Юрид. література, 2002. – 376 с.

7. Зеленецький B.C. Возбуждение уголовного дела. -X.: Крим Арт, 1998. –
268 с.

8. Соловьев А.Б., Токарев М.Е., Хашулин А.Г. Прокурорский надзор за
исполнением законов при расследовании преступлений. – М.: Юрлитинформ,
2000. – 176 с.

9. Мичко M.I. Функції та організаційний устрій прокуратури. – Донецьк:
Донеччина, 2001. – 272 с.

Лобойко Л.М.

кандидат юридичних наук, доцент

КВАЛІФІКАЦІЯ І МОТИВАЦІЯ В СТРУКТУРІ ПРОЦЕСУ НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ
ОБВИНУВАЧЕНОМУ

1. В своєму історичному розвитку інститут надання послуг обвинува-ченому
іншими особами проходить три етапи, на яких існували певні види захисту:

1) захист як представництво прав обвинуваченого, підставою до якого були
сімейні і родинні стосунки (родовий захист). Цей захист повністю заміщав
(витісняв) обвинуваченого;

2) захист як певне ремесло, що належить певній групі людей. Останні
утворюють особливі цехи, члени яких пропонують свої послуги із захисту
всім, хто його потребує (цеховий захист). На перший план тут виступають
не зав

PAGE 73

дання суспільного служіння, а лише вузькі особисті матеріальні інтереси;

3) захист як мистецтво, що здійснюється представниками вільної професії
– адвокатами.

2. В сучасній світовій практиці існує декілька підходів до вирішення
питання про те, хто може бути захисником обвинуваченого:

1) широкий, що передбачає допуск всіх без винятку осіб за бажанням
обвинуваченого (повна свобода у виборі захисника);

2) вузький, згідно з яким захисником може бути виключно адвокат (свобода
вибору обмежується однією категорією осіб);

3) змішаний (“поміркований”), який надає переслідуваному свободу вибору
із декількох категорій осіб: фахівців у галузі права, які не є
адвокатами, але за законом мають право надавати юридичну допомогу
населенню (Україна); осіб, які мають вчений ступінь із юридичної
спеціальності (Польща); викладачі права в німецьких вищих навчальних
закладах (Німеччина) тощо.

3. Мотивація здійснення захисної функції адвокатом і фахівцем у галузі
права визначається:

– розміром гонорару;

– страхом перед юридичною (дисциплінарною) відповідальністю за порушення
Закону України “Про адвокатуру” та правил адвокатської етики;

– необхідністю завоювання і підтримання авторитету кваліфікованого
юриста.

Мотивація близьких родичів обвинуваченого, підсудного, засудженого,
виправданого, його опікунів або піклувальників (далі – близькі родичі)
до здійснення захисної діяльності обумовлена родинними стосунками, а не
сумою гонорару. Дана обставина спонукає близьких родичів до

PAGE 74

більш активної діяльності із захисту. Близькі родинні стосунки
обумовлюють потребу у здійсненні захисної діяльності будь-якими, іноді й
незаконними, способами.

4. Позитив участі як захисників осіб, які не є фахівцями у галузі права:

1) повна довіра підзахисного до свого захисника;

2) близький родич може вчасно виявити факти застосування незаконних
методів ведення досудового слідства;

3) економія коштів підзахисного, які він міг би витратити за участь
захисника-професіонала (адвоката чи іншого фахівця у галузі права).

Недоліки їхньої участі:

1) вони не можуть належно виконати передбачені законом (ч. 1 ст. 44, ч.
1 ст. 48 КПК) обов’язки захисника щодо надання своєму підзахисному
необхідної юридичної допомоги, бо не є компетентними у використанні
способів захисту. Винятком є не чисельні випадки, коли близький родич є
юристом високої кваліфікації;

2) в слідчій і судовій практиці реалізація передбаченого пунктами 1 і 2
ч. 2 ст. 48 КПК права захисника мати побачення із підзахисним без
обмеження їх кількості та тривалості призвела до перетворення камер
ізоляторів тимчасового тримання і СІЗО на кімнати для побачень із
затриманими і заареш-тованими родичами;

3) близький родич, не пов’язаний положеннями присяги, яку дає адвокат. А
отже він здійснює захист без клятви про те, що буде суворо додержувати
законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини, з
високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього
обов’язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до
людей.

5. Аксіоматичним є твердження про те, що обвинувачення здійснюється в
публічних (загальносуспільних) інтере

PAGE 75

сах. Такою ж аксіомою має стати і публічність здійснення фахівцями у
галузі права захисної діяльності. Суспільство однаково заінтересоване як
у притягненні винних до кримінальної відповідальності, так і в
недопущенні притягнення до такої відповідальності невинних, а також у
призначенні справедливого покарання. А оскільки це так, то держава для
забезпечення загальносуспільних інтересів другої форми повинна розширити
коло осіб, які можуть надавати обвинуваченим кваліфіковану правову
допомогу, настільки щоб забезпечити їхнє право на таку допомогу.

6. Розширення кола таких осіб доцільно здійснити за рахунок надання
права виступати в ролі захисників викладачам кримінального і
кримінально-процесуального права у вищих навчальних закладах 3-4 рівнів
акредитації. Для викладачів пріоритетом будуть не гонорар, а підтримання
престижу своєї професії і набуття практичного досвіду, який може бути
використаний для підвищення рівня викладання відповідних навчальних
дисциплін майбутнім юристам. До викладачів права можна поставити
додаткові вимоги:

1) стаж практичної діяльності на посадах, пов’язаних з веденням
кримінальних справ (слідчий, прокурор, судця);

2) науковий ступінь (кандидат або доктор юридичних наук зі спеціальності
12.00.09 – кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза).

Відповідність одночасно цим двом критеріям є свідченням високого
кваліфікаційного рівня зазначених осіб.

PAGE 76

Янович Ю.П.

кандидат юридичних наук, доцент

ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЕФЕКТИВНОГО ЗАХИСТУ ВІД
ОБВИНУВАЧЕННЯ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ

У теорії кримінального процесу захист від обвинувачення традиційно
розглядається як одна із основних кримінально-процесуальних функцій. її
виникнення обумовлене обвинуваченням – первинною функцією, яку в
багатьох літературних джерелах влучно називають “рушійною силою”
кримінального процесу. У наукових дослідженнях неодноразово вказувалося
на наявність нерозривного зв’язку між обвинуваченням і захистом, що у
підсумку призвело до виникнення ідеї “парних” кримінально-процесуальних
функцій. Обвинувачення і захист – яскравий приклад таких функцій, які
співвідносяться як первинна і похідна. Вони кореспондують одна одній і
не можуть існувати в об’єктивній реальності ізольовано. На підставі цієї
тези можна стверджувати, що проблеми захисту від обвинувачення у
кримінальному судочинстві багато в чому залежать від того, наскільки
правильно та оптимально організована обвинувальна діяльність у державі.

В умовах реформування кримінально-процесуального законодавства України
слід акцентувати увагу на створенні таких моделей досудового
розслідування, які б мінімізували кількість необгрунтованих
обвинувачень, переслідувань за політичними мотивами, замовних
кримінальних справ. У такому контексті дуже важливим є питання про те,
від державних органів якої гілки влади повинно виходити первинне
офіційне обвинувачення особи у скоєнні злочину? Аналіз чинного
законодавства дозволяє ствер

PAGE 77

джувати, що в нашій державі таке обвинувачення формулюється і
пред’являється органами досудового слідства, які є складовою виконавчої
влади. Навряд чи це можна визнати правильним, тому що посадова особа
виконавчої влади не може бути незалежною і часом змушена виконувати
вказівки свого керівництва щодо кримінального переслідування певних осіб
не у зв’язку із скоєнням ними злочинів, а за іншими мотивами. Думається,
що первинне обвинувачення особи під час досудового провадження має
виходити від посадових осіб незалежної судової влади (наприклад,
судового слідчого), які б могли неупереджено встановити його
обгрунтованість.

Проблема упорядкування обвинувальної діяльності в Україні тісно
пов’язана із визначенням місця прокуратури у системі розподілу влад. На
сьогоднішній день можна констатувати, що прокуратура України фактично є
органом виконавчої влади, що, безперечно, суперечить уявленням про ЇЇ
дійсне призначення в державі. Якщо зважувати на тенденції до
Європейської інтеграції, які панують у суспільстві, то слід відзначити,
що в організаційному і правовому плані прокуратура повинна стати
складовою судової гілки влади, а основною її функцією має бути висунення
обвинувачення щодо особи та його підтримання у суді.

За чинним кримінально-процесуальним законодавством України одне й те ж
відомство (органи внутрішніх справ, Служба безпеки України, податкова
міліція) може виступати в якості і органа дізнання, і органа досудового
слідства. На практиці такий дуалізм нерідко призводить до зловживань з
боку посадових осіб цих відомств, до фактичного зрощування
оперативно-розшукової та процесуальної діяльності. Слідчі органів
внутрішніх справ, Служби безпеки, податкової міліції, виконуючи різні
процесуальні дії за участю обвинуваченого, іноді звертаються за

PAGE 78

“допомогою” до співробітників відповідних оперативних підрозділів,
особливо в тих випадках, коли особа не визнає себе винною і
відмовляється сприяти розслідуванню кримінальної справи. Зустрічаються
випадки, коли у допиті обвинуваченого слідчим за відсутності захисника
беруть участь оперуповноважені, які затримували певну особу і допитували
її як підозрюваного під час провадження дізнання, хоча це не передбачено
законом. Такі дії слідчих та осіб, які провадять дізнання, потрібно
розцінювати як психологічний тиск на обвинувачених, метою якого є
отримання їх зізнання у скоєнні злочину. Думається, що відомства, які є
органами дізнання і уповноважені виконувати оперативно-розшукові дії, не
можуть одночасно бути і органами досудового слідства. Для того, щоб
офіційне обвинувачення, яке інкримінується особі, було законним та
неупередженим, необхідно чітко розмежувати дізнання і досудове слідство,
причому провадження дізнання повинно бути прерогативою виконавчої влади,
а досудового слідства – судової. Така концептуальна модель досудового
провадження, природньо, вимагає як теоретичного переосмислення, так і
реалізації низки практичних заходів організаційного та правового
характеру. Разом з тим, втілення її у життя сприятиме посиленню
захищеності особи у сфері кримінального судочинства.

Вільчик Т.Б.

к.ю.н., доцент кафедри організації судових та правоохоронних органів
Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОРГАНІЗАЦІЇ І ДІЯЛЬНОСТІ АДВОКАТУРИ

Однією з умов інтеграції України до Європейського Союзу, відповідно до
Стратегії та Програми інтеграції, зат

PAGE 79

вердженими Указами Президента України (11 червня 1998 р. та 14 вересня
2000 р.), є побудова такої системи адвокатури, а також створення
законодавства щодо її організації і діяльності, норми якого відтворювали
б модель демократичного правового інституту адвокатури. Оскільки лише за
умови належного функціонування цього інституту можливий розвиток
демократії та верховенства права, що, у свою чергу, є одним з головних
критеріїв набуття Україною членства в Європейському Союзі.

На сьогодні в Україні відсутній систематизований нормативний документ,
який би свідчив про те, що у нас має місце запровадження світових
стандартів функціонування адвокатури. Хоча Закон “Про адвокатуру”,
введений в дію у 1992 року, побудовано на демократичних засадах, він
потребує приведення його у відповідність з стандартами Європейського
Союзу в цій галузі, в зв’язку з чим – внесення змін та доповнень.

Проблеми вдосконалення Закону “Про адвокатуру” активно обговорюються
протягом останніх років. На розгляд Верховної Ради внесено декілька
законопроектів, останні з яких – від 23 березня 2004 р. (С. Соболев), 4
лютого 2005 р. ( В. Демьохін та ін.) та 13 вересня 2005 р.(С.Го-ловатий
та ін.).

Зміст нового Закону України “Про адвокатуру” має в цілому відповідати
таким міжнародним документам, як Європейська конвенція про захист прав
людини та основних свобод (1950 р.), Міжнародний пакт про громадські та
політичні права від 16 грудня 1966 р., Загальний кодекс правил для
адвокатів країн Європейського Співтовариства, прийнятий у Страсбурзі у
жовтні 1988р., Основні положення про роль адвокатів, прийняті восьмим
Конгресом ООН у серпні 1990 р., Рекомендації Парламентської Асамблеї
Ради Європи від 26 вересня 2005 р. і Резолюції 78 (8) Ко

PAGE 80

мітету Міністрів Ради Європи про юридичну допомогу та консультації від 2
березня 1978 р., Рекомендації Комітету Міністрів Раді Європи про свободу
здійснення професійних адвокатських обов’зків від 25 жовтня 2000 р. та
деякім іншім документам.

Наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного на правову
допомогу, а також право кожного обвинуваченого захищати себе особисто
або за допомогою вільно обраного ним захисника з числа юристів, які
можуть надати ефективний правовий захист.

У забезпеченні права на правову допомогу найважливішу роль відіграє
адвокатура, оскільки саме вона згідно з Конституцією України діє для
забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової
допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах. (Ст.
59).

Покладенням на адвокатуру лише цих двох функцій, кожна з яких є
самостійною, на жаль, скорочено зміст діяльності адвокатури, притаманній
у всьому світі ї в Україні цьому інституту правової системи, обмежено її
компетенцію з надання правової допомоги лише діяльністю в судах та інших
державних органах.

У сучасній теорії право на юридичну допомогу відноситься до
конституційних гарантій прав і свобод людини та конституційних гарантій
правосуддя. Це право передбачає, що кожен, хто потребує юридичною
допомоги має її отримати. Однак, право на правову допомогу значно ширше,
ніж право на допомогу адвоката у кримінальному процесі. Юридична
допомога може знадобитися у будь-якій життєвій ситуації, іноді ні як не
пов’язаної з судовим розглядом. Разом з тим, під правом на юридичну
допомогу розуміють перш за все право на допомогу адвоката у
кримінальному процесі з гарантією оплати цієї допомоги державою у разі

PAGE 81

відсутності у підзахисного коштів на таку оплату. Не винятково, що із
усіх видів юридичної допомоги саме допомога адвоката-захисника
безпосередньо регулюється конституційними нормами, а право на інші види
юридичної допомоги закріплено на рівні поточного законодавства.

Так, існує ціла система державних та громадських (недержавних) установ,
на які покладається обов’язок забезпечення захисту прав осіб та надання
правової допомоги. Цю систему складають прокуратура, адвокатура, інші
правоохоронні організації, Уповноважений з прав людини Верховної Ради
України, органи Міністерства юстиції України, нотаріат, різні недержавні
правозахисні організації. Аналізуючи їх завдання, можливо зробити
висновок, що на ці органи покладається обов’язок не тільки по захисту
прав особистості, але й по наданню юридичної допомоги шляхом роз’яснення
прав і засобів їх забезпечення як в умовах різних видів судочинства, так
і при організації та проведенні прийому відвідувачів.

У системі органів, покликаних здійснювати юридичну допомогу без
використання владних повноважень, адвокатура займає центральне місце.

Позитивом останніх законопроектів, внесених на розгляд Верховної Ради, є
те, що в них визначено поняття адвокатської діяльності, яку відокремлено
від правової допомоги, що надається, зокрема, працівниками органів
державної влади, організацій, які надають юридичні послуги,
підприємцями, нотаріусами, аудиторами та іншими особами.

Практика застосування в Україні правових норм, що передбачають право
особи на правову допомогу, висвітлила неоднозначність розуміння самого
поняття правової допомоги не лише науковцями в галузі права, а й
державними органами та їх посадовими особами. Йдеться про відоме

PAGE 82

рішення Конституційного Суду України від 16 листопаду 2000 р., згідно з
яким розуміти згадану конституційну норма треба таким чином, що окрім
адвокатів правову допомогу можуть надавати й інші фахівці в галузі
права.

У якості необхідних складових належного забезпечення юристами права на
правову допомогу в “Основних принципах, що стосуються ролі юристів”,
прийнятих восьмим Конгресом ООН у 1990р., допуск до професії адвоката
може бути дозволено лише особам, які пов’язані етичними правилами,
пройшли належний курс академічного навчання і професійної підготовки, на
яких розповсюджується кодекс професійної поведінки та до яких можуть
бути застосовані заходи дисциплінарного стягнення. При сучасному стані
законодавства в Україні таким вимогам відповідає тільки адвокатський
корпус.

У той же час, на діяльність “фахівців в галузі права” зазначені правові
вимоги не поширюються. Ні закон, ні Конституційний Суд не розкривають
змісту поняття “фахівець в галузі права”. До того ж – в Україні поки не
прийнятий закон, який повинен визначити, які фахівці в галузі права
наділяються правом на надання правової допомоги чи то особисто чи за
дорученням юридичної особи. Таким правом володіють тільки адвокати.

Більшість практичних працівників вважає, що до прийняття закону, який
визначить поняття “фахівець у галузі права, якому за законом надано
право надавати правову допомогу”, реалізувати вказане рішення
Конституційного Суду і внесені до КПК зміни неможливо. Аналогічна думка
закріплена в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.10.2003 р.
№ 8 “Про застосування законодавства, що забезпечує право на захист у
кримінальному судочинстві”, у якої визнається правильною практика тих
судів, які за відсутності спеціального закону не допускають

PAGE 83

таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах.

Вважаємо, що для впровадження у практику рішення Конституційного суду
від 16 листопада 2000 р. про неконституційність ст. 44 КПК України та
ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення необхідно
прийняття спеціального закону, який би визначив, кому надається в
Україні право надавати правову допомогу особисто або за дорученням
юридичної особи. До прийняття цього Закону не можна застосовувати
рішення Конституційного Суду України у справі про право вільного вибору
захисника, хоча воно і вступило у законну силу, але в ньому самому
закладено умову, без дотримання якої реалізувати це рішення неможливо.

Європейська спільнота навряд чи сприйматиме Україну як правову державу,
де захист прав людини дозволено юристам, які не підпорядковуються
правилам професійної етики і не несуть дисциплінарної відповідальності.

Додатковий імпульс свого розвитку зараз отримала розробка проблеми
юридичної природи адвокатури. До її обговорення звертаються багато
вчених та практиків як в Україні, так і в країнах СНД. Більшість вчених
погоджується з думкою про те, що для вірної організації адвокатури
повинні додержуватись дві основні вимоги – наявність у адвокатури влади
громадського контролю за законністю у правовій системі держави та
формальна належність до системи юстиції. Причому відповідно до другої
умови слід додержуватись принципу професійної самоврядності адвокатури,
оскільки в протилежному випадку вона може бути поставлена перед
необхідністю віддавати перевагу захисту інтересів державної влади, а не
інтересів суспільства.

Громадський характер адвокатури на рівні дефініції

PAGE 84

потребує правильного визначення з урахуванням його витоків та розкриттям
юридичної природи. Лише за цієї умови питання про законодавче визначення
адвокатури як “громадського об’єднання” стане в решті решт зрозумілим, а
проблема організаційної форми адвокатури отримає можливість законодавчої
реалізації.

У своєму монографічному дослідженні О.Д. Святоць-кий назва адвокатуру
“автономною громадською організацією”.

У проектах законів “Про адвокатуру”, поданих на розгляд Верховної Ради,
вона визначається як “професійний недержавний незалежний інститут
правової системи, спеціально уповноважений Конституцією України
забезпечувати право на захист від обвинувачення, представляти інтереси
осіб, надавати їм правову допомогу” (проект від 4 лютого 2005 р Маркуш
М.А., Соболева С.В., та ін .), як “спеціально уповноважений недержавний
правозахисний інститут, якій діє для надання особі правової допомоги”
(проект від 13 вересня 2005 р. Головатий С.П. та ін.). У резолюції
з’їзду адвокатів України від 25 червня 2005 р. адвокатура визначена як
важлива конституційна інституція правової системи держави.

У законодавстві Союзу Незалежних Держав юридична природа адвокатури, як
правило, не визначається.

Відповідно до ст. 1 Закону Республіки Білорусь, адвокатура це
“незалежний правовий інститут, покликаний згідно з Конституцією цієї
держави здійснювати професійну пра-возахисну діяльність. Закон про
адвокатуру Республіки Казахстан взагалі не утримує визначення
адвокатури, а лише розкриває зміст її діяльності. У законодавстві
Вірменії адвокатська діяльність визначається як “вид правозахис-ної
діяльності”, а у законодавстві Таджикистану – як “вид соціальної
допомоги”.

PAGE 85

У ст. 1 Закону “Про адвокатську діяльність та адвокатуру Російської
Федерації” 2002 р. адвокатура визнається як інститут громадського
суспільства, який не входе до системи органів державної влади чи
місцевого самоврядування, а є професійним союзом адвокатів.

Нормативними актами Сполучених Штатів Америки та Англії поняття та
сутність адвокатури не визначається. В Англії доктринальне тлумачення її
суті зводиться до того, що вона вслуговує зміцненню режиму “панування
права”, захисту прав людини. Законодавство Франції розглядає адвокатуру
як ліберальну незалежну професію.

Виходячи з наведених визначень, лише законодавці Російської Федерації
зробили спробу визначити організаційну форму адвокатури як інституту
громадського суспільства, що по своєї суті відповідає відношенню її до
інституту публічного права. А у законодавчих актах щодо адвокатури таких
правових держав, як Німеччина та Іспанія прямо записано, що адвокатура є
інститутом публічного права.

Дійсно, на адвокатуру покладається здійснення публічно-правових функцій,
оскільки до її завдань входе захист приватних осіб у правовому спорі з
державою. Як того вимагають міжнародні документи, державні органи, з
одного боку, повинні “сприяти забезпеченню незалежності ролі адвокатів,
яка має гарантуватися при розробці та застосуванні законодавства”, а з
другого – адвокат як представник правової системи відповідає перед нею
як за свої приватні та комерційні справи, так і за здійснення функцій,
делегованих йому державою. У разі необхідності, адвокат, звичайно, має
бути готовим піддати сумніву правомірність дій держави, якщо вони
суперечать демократичним принципам, але він також зобов’язаний, як того
вимагає чинне законодавство, не заважати нормальному перебігу правового
процесу. Отже, адвокат повинен бути водночас сум

PAGE 86

лінним захисником та представником правосуддя.

Головна особливість юридичної природи адвокатури полягає у раціональному
поєднанні приватного, професійного, публічного та державного характеру
діяльності, за якої може бути забезпечена реальна незалежна правова
допомога як кожному громадянину окремо, так і захист загальних
громадських прав і свобод.

Публічно-правова основа організації адвокатури по-перше, додає вводить
правозахисну діяльність адвокатів до функцій системи юстиції та підставі
її природних юридичних ознак; по-друге, вона може бути протиставлена
консерватизму слідчого судочинства та абстрагованої побудови конструкції
закону, утверджуючи там самим гармонію державного, професійного та
приватного характеру діяльності адвокатури; по-третє, при такій
організації адвокатура в змозі взяти участь у компетентній законодавчій
конкуренції на шляху до формування правової держави та цивілізованого
суспільства.

Встановивши публічно-правову природу організації адвокатури, необхідно
відповісти на запитання, якої повинна бути її внутрішня організація.
Історично для обвинувального виду правосуддя склалась організація
професійного самоврядування, яка є стандартом правових цивілізованих
держав.

Якщо проаналізувати чинну систему устрою установ адвокатури України, то
можливо зробити висновок, що вона є невизначеною та такою, що не
відповідає принципам самоврядності адвокатури. Так, Вища кваліфікаційна
Комісія адвокатури створюється при Кабінеті Міністрів України, тобто
безпосередньо при виконавчої владі. В законі встановлено порядок
фінансування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури державою.
Територіальні комісії формуються постановами органів місцевого са

PAGE 87

моврядування. А безпосередні організації та адвокатські об’єднання
існують автономно та не входять в жодну структуру суб’єктів права,
іменуючись при цьому добровільними професійними громадськими
об’єднаннями. Таким чином, організація адвокатури зараз уявляє собою
абсолютно самостійні та неупорядковані формування. Крім того, виникає
питання про легітимність З’їзду адвокатів України, на який згідно з
Конституцією покладено обов’язок призначення членів до Вищої Ради
Юстиції України.

У проектах Закону “Про адвокатуру” запропоновано створення Палати
адвокатів України як професійної організації, що відповідає резолюції
З’їзду адвокатів України від 25 червня 2005 р. щодо обов’язкового
членства адвокатів у органах адвокатського самоврядування, а також
виконанню зобов’язання щодо створення такої структури, взяте Україною
при вступі до Ради Європи.

Разом з тим, в зв’язку з запропонуванням обов’язкового членства
адвокатів у органах адвокатського самоврядування, останнім часом
поширюються посилання на ніби-то порушення принципу адвокатської
незалежності, закріпленому у розділі П Загального кодексу правил для
адвокатів Європейського співтовариства. З цим неможливо погодитись,
оскільки у ст. 59 Конституція України мова йде про адвокатуру як
інститут правової системи, який об’єднує всіх осіб, що займаються
адвокатською діяльністю. В законі встановлені певні обов’язкі адвокатів,
виконання яких повинно контролюватися самою адвокатурою. Тобто, саме
адвокатурою повинні бути створені відповідні органи, що обираються всіма
адвокатами та підзвітні ним. Це, в свою чергу, відповідає міжнародним
стандартам адвокатської професії та принципам діяльності адвокатури.

Слід відзначити, що метою репрезентації адвокатської

PAGE 88

професії у відносинах з урядами та іншими особами у усіх країнах –
членах Європейського Союзу створені асоціації адвокатів, причому у
більшості з них – членство у асоціаціях адвокатів є обов’язковим.

Як відмічає у своєму листі на ім’я голови Верховної Ради України
Президент Ради адвокатських асоціацій та правничих товариств Європи
Бернар Ватьє, “В Європі обов’язкове членство не розглядається як таке,
що суперечить принципу незалежності адвокатів, а, навпаки, вважається
необхідною передумовою самоврядування і дійсної незалежності адвокатури
та забезпечення якості адвокатських послуг.”

Концептуально самоврядування є невід’ємним від основної засади –
незалежності. Воно забезпечує колективну незалежність членів
адвокатської професії. “Не у обов’язковому членстві небезпека, а в не
допуску адвокатів до самоврядування”, – слушно зауважує у своєму виступі
на З’їзді адвокатів України віце-призедент Спілки адвокатів України О.
Жуковська.

Створення Національної палати адвокатів України надасть можливість
організаційно зміцнити адвокатуру, зробити її вагомою силою, яка буде в
змозі, з одного боку, успішно виконувати покладені на нею державою
функції, в тому числі, і з надання безоплатної юридичної допомоги, а з
другого – лобіювати свої професійні інтереси перед державою.

Разом з тим, важливо враховувати, як в тому чи іншому проекті Закону
“Про адвокатуру” прописано порядок скликання зборів, з’їздів та як
розподіляються повноваження органів безпосереднього самоврядування. У
проекті Закону “Про порядок організації і діяльності адвокатури в
України”, внесеному народним депутатом С. Соболевим 23 березня 2004 р.,
замість зборів на місцях передбачалось

PAGE 89

проведення конференцій, критерії подання делегатів на які чітко не
визначено, що не виключає можливості їх призначення й місцевим
керівництвом. Передбачається відкрите голосування, що також є перешкодою
реальних виборів, а також вузька сфера компетенції з’їзду адвокатів
України.

У проекті Закону Про адвокатуру від 4 лютого 2005 р. (Демьохін В. та
ін.) не визначено, що Палата адвокатів є функціональною адвокатською
організацією, а це означає, що керувати палатою будуть в змозі не лише
адвокати. З чого впливає, що професійне самоврядування, яке пропонується
у проектах, залишається лише декларацією.

Вважаємо, що будь-яке побудоване на підпорядкованості адміністрування у
середі правозахисників повинно розглядатися як втручання в право
громадян на отримання юридичної допомоги.

Концептуально основні засади формування органів адвокатського
самоврядування полягають у наступному:

– статут та прийняті нормативні акти не повинні містити санкцій вищого
органу, а управління має бути позбавлено керівних та контролюючих
функцій. Вся діяльність органів повинна будуватися на моральній
професійній основі, як того вимагають правила адвокатської професії;

– першим та головним вираженням волі членів адвокатської організації
повинні стати загальні збори адвокатів по територіальному (окружному)
принципу (по аналогії з формуванням нотаріальних округів за Законом
України “Про нотаріат”). Всі інші органи повинні бути підпорядковані
загальним зборам та регулярно звітувати перед ними;

– представницький орган адвокатури – Ради адвокатів не повинні мати
ознак юридичної особи, а бути лише внутрішнім структурним підрозділом та
діяти у період між зборами.

Доречно розглянути досвід адвокатури Германії, де діє

PAGE 90

Федеральна палата адвокатів, органами управління якої є Загальні збори
та Президія. Останні приймають участь у законодавчому процесі шляхом
внесення пропозицій та рекомендацій до парламенту та проведення
консультацій. З 1994 р. у Палаті створені Уставні Збори, які і є
представницьким органом, але при цьому вони не є юридичною особою, не
несуть юридичної відповідальності за діяльність адвокатури та не можуть
бути керівним та контролюючим органом.

– Національна палата адвокатів України повинна уявляти незалежну
структуру самоврядування. До її завдань має входити, зокрема, припинення
адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва про право на заняття
адвокатською діяльністю, оскільки вирішення цих питань має належати до
компетенції виборчого органу адвокатського самоврядування; забезпечення
обов’язкової участі адвокатів у кримінальному судочинстві. При Палаті
адвокатів України повинна утворюватись Вища кваліфікаційна комісія
адвокатури;

– З’їзд адвокатів України – вищий орган адвокатського самоврядування,
його структура та повноваження повинні визначатися у чинному
законодавстві. Він має бути наділений правом обрання органів
самоврядування, наділення їх компетенцією, прийняття рішень загального
характеру. Делегатів на з’їзд повинні обирати таємним голосуванням
загальні збори адвокатів.

В європейських та міжнародних правових актах щодо адвокатської професії
закріплені основні принципи щодо адвокатських асоціацій. Так, в
Рекомендаціях Ради Європи (2000) 21 щодо свободи здійснення професії
юриста від 25червня 2000 р. визнається важливість незалежної і само
врегульованої професії. Рекомендації передбачають, що “асоціація
адвокатів чи інші професійні асоціації юристів

PAGE 91

мають бути самоврядними, незалежними від влади та населення”.

Основні принципи про роль юристів Організації Об’єднаних Націй, прийняті
в вересні 1990 р., також підкреслюють роль професійних асоціацій
юристів. Відповідно до ст. 24 “юристам має бути надана можливість
організовувати та приєднуватись до самоврядних професійних асоціацій з
метою представництва їх інтересів, сприяння підвищенню їх кваліфікації
та захисту їх професійної недоторканості.”

Слід також зауважити, що Парламентська асамблея Ради Європи зазначила у
Висновку № 190 щодо прохання України про надання їй членства з
посиланням на лист Президента України, Голови Верховної Ради та
прем’єр-міністра, датовані 27 червня 1995 р., “що статус адвокатської
професії буде захищений законом і буде створено професійну асоціацію
адвокатів”.

Відносно обов’язковості членства у Палаті то, на наш погляд, не має
принципової різниці між обов’язковим членством та автоматичним членством
у цієї організації осіб, які набули статус адвоката, якщо в новому
Законі “Про адвокатуру” всі адвокати будуть наділені правом брати участь
у формуванні органів самоврядування та у вирішення інших питань на своїх
зборах.

Деякі, важливі для організації та діяльності адвокатури проблеми, не
знайшли свого вирішення у законопроектах. Так, потребують упорядкування
організаційні форми діяльності адвокатури. Адвокатська діяльність завжди
є індивідуальною, на що прямо вказується у проектах законів “Про
адвокатуру”, оскільки адвокат безпосередньо надає правову допомогу,
підлягає відповідальності за її наслідки, наділений професійними правами
та обов’язками та ін. Однак, виникають питання, чи залишається така
діяльність індивідуальною, коли адвокат стає членом адвокат

PAGE 92

ського об’єднання, чи можуть адвокати, які займаються адвокатською
діяльністю індивідуально, ставати членами адвокатського об’єднання; чи
може адвокат працювати по трудовій угоді чи контракту у адвокатському
об’єднанні, засновниками якого є інші адвокати; чи може адвокат
реалізовувати свої професійні повноваження, зокрема, у кримінальному
судочинстві, на підставі трудової угоди з юридичною фірмою або іншою
організацією, що має місце зараз на практиці.

Потребують уточнення та ретельної регламентації й питання про юридичний
статус кожного з видів адвокатських об’єднань, визначення їх
відмінностей від фірм, контор, колегій або інших утворень. Всі ці
питання повинні бути врегульовані у новому законодавстві про адвокатуру.

У своєї доповіді я хочу зупинитися на деяких аспектах законодавчого
врегулювання проблем організації та діяльності адвокатури, а саме :
визначенні її правової природи та взаємовідношення з органами державної
влади; місця адвокатури у системі органів та посадових осіб, на яких
покладено реалізація функції захисту прав та законних інтересів осіб, та
надання правової допомоги; проблемах внутрішньої організації адвокатури
та деяких інших питаннях.

Хоматов Ю.В.

доцент кафедри кримінального процеса НЮАУ ім. Я. Мудрого

ПРОБЛЕМИ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ДІЯЛЬНОСТІ ПРОФЕСІЙНОГО ЗАХИСТУ В КРИМІНАЛЬНОМУ
СУДОЧИНСТВІ

Кримінально-процесуальний кодекс України, Закон України “Про адвокатуру”
після реалізації “малої судової реформи”, потребує певного корегування.
Треба вирішити

PAGE 93

важливу проблему – якою мірою слід відобразити, надати процесуальний
зміст такому конституційному принципу здійснення правосуддя, як
забезпечення обвинуваченому права на захист, змагальності сторін і
свободу в наданні ними суду своїх доказів в доведеності перед судом їх
переконливості ( п.4 ч.З ст. 129 Конституції України), щоб він
відповідав конституційним положенням та демократичним явищам, які
проходять у суспільстві. Формування основних положень судово-правової
реформи, яка покликана забезпечити укріплення справедливої правової
форми взаємовідносин між публичною владою і громадянами, гарантуванні
правової рівноправності суб”єктів у кримінальному судочинстві.

Кримінально-процесуальне право повинно забезпечити всі необхідні умови
для того, щоб підозрюваний, обвинувачений, підсудний мали всі можливості
ефективно, вдос-конало, професійно захищати свої права та законні
інтереси незалежно від соціального положення.

В останній час розвитку теорії кримінального процесу України, деякі
автори, вчені-процесуалісти висловлюють думку, що законодавець
“захопився” засадами змагальності у кримінальному судочинстві, “вдався
до невиправданих крайнощів” і вніс до процесуальної форми істотні зміни,
які створюють в Україні обвинувальний кримінальний процес із
забезпеченням змагальності сторін, які не завжди сприятимуть
справедливому вирішенню справи судом. /Шибіко В.П./. В зв”язку з цим,
надає обвинуваченому право сторони на досудовому слідстві, що є
неможливим. Такі висловлювання свідчать про те, що при створенні
національної кримінально-процесуальної моделі, законодавець не врахував
того, що засади змагальності впливають на зміст та процесуальне
наповнення права обвинуваченого на захист. Тому у новому КПК України,
при ство

PAGE 94

рені меж кримінально-процесуальної діяльності учасників процесу, які
виконують функцію захисту, насамперед, необхідно визначитись до якої
моделі ( типу) кримінального процесу, з урахуванням історичної форми,
треба наблизити кримінальний процес України.

Цілком виправдано стверджувати, що правова природа такої засади
кримінального судочинства як забезпечення обвинуваченому права на
кваліфікований захист, стосовно змагальності у кримінальному процесі,
дозволяє дійти висновків про необхідність збереження одних елементів
вітчизняної правової спадщини і відмовитись від тих, які не відповідають
інтересам розвитку суспільства.

Виходячи з положень ст..ст.43,43-1,263 КПК України, право підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного на захист складається з наступних чинників:
процесуальні права обвинуваченого (підсудного), які він може
використовувати самостійно; процесуальне право обвинуваченого
(підсудного) мати захисника, та його процесуальні права. ” Право
обвиняемого иметь за щитника, – писал М.С.Стро-гович,- не только одно из
процессуальных прав обвиняемого наряду с другими его правами, но это в
то же время процессуальная гарантия всех прав обвиняемого.. .участие
защитника играет роль очень важной гарантии процессуальных прав
обвиняемого, так как защитник помогает об-виняемогму использовать все
его процессуальные права “; всім процесуальним правам обвинуваченого
(підсудного) та захисника, відповідають обов’язки органів досудового
слідства, прокуратури, суду з тим, щоб забезпечити реальну можливість
здійснювати свої процесуальні права, (ст.53 КПК України)

У значній більшості право на кваліфіковану правову допомогу по
кримінальних справах, пов”язано саме з діяльністю професійного захисника
– адвоката, якій вико

PAGE 95

ристовуючи професійні (ст..6 ЗУ” Про адвокатуру”) та процесуальні (
ст..48 КПК України) права, завжди виконує функцію захисту в
кримінальному процесі, така функція є основним, а не факультативним
напрямком його діяльності. Забезпечення виконання вимог ст..6 Конвенції
про захист людини та основних свобод, покладає тягар доказування та
доведеності своїх стверджень на самі сторони, тому без допомоги
професійного захисника- адвоката розглянути складну кримінальну справу в
суді практично неможливо. В п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 24 жовтня 2003 р. №8 “Про застосування законодавства, яке
забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві”, зазначено, що
судам необхідно додержувати вимог статей 21 і 22 КПК України, відповідно
до яких особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суд повинні
надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися
встановленими законом засобами від пред”явленного обвинувачення і не
вправі перекладати на нього обов’язок доведення своєї невинуватості у
вчиненні злочину

В теорії кримінального процесу, теорії адвокатської захисної діяльності,
неодноразово обговорювалось питання стосовно процесуального становища
захисника. Слід зазначити, що усі теоретичні позиції можуть бути зведені
до наступного: захисник-помічник слідства та суду / М.А.Чельцов/ ;
захисник – самостійний учасник кримінального судочинства/ Я.С.Аврах,
А.Л.Ривлин, А.Л.Цьш-кин/; захисник – представник підозрюваного,
обвинуваченого /Ю.И.Стецовский, М.С.Строгович, А.Г.Торянников/; захисник
– в залежності від судово-слідчої ситуації, яка складається в
кримінальній справі, може бути як самостійним учасником процесу, так і
представником / В.Д.Ада-менко, Л.Д. Зусь /. Найбільш вагомі
обгрунтування набу

PAGE 96

ває точка зору, що до захисника в якості представника обвинуваченого
(підсудного), тим більш, що це знайшло своє відображення в ст.. 18
Закону Республіки Беларусь “Про адвокатуру”, ст..6 Закону Російської
Федерації “Про адвокатську діяльність та адвокатуру”, де чітко
зазначено, що адвокат не може займати правову позицію протилежну позиції
підзахисного ( доручителя), за виключенням, коли останній себе оговорює.
Це положення співвідноситься з п.15 Основних положень про роль
адвокатів, де зазначено, що адвокат має бути лояльним до інтересів свого
клієнта.

Серед вчених-процесуалістів та практиків, протягом усього періоду дії
Закону України “Про адвокатуру” не склалося однакових уявлень , що до
процесуального становища захисника у кримінальному процесі. Ця проблема
набуває свого загострення, коли мова йде не тільки про процесуальне
становище захисника (ст..44 КПК України), але й про професійний статус
адвоката (ст.2 ЗУ “Про адвокатуру”), котрий, в передбачених законом
випадках, виконує функції захисника у кримінальному судочинстві. Адвокат
при здійсненні своєї професійної діяльності виступає носієм обов’язків,
іноді суперечливих по відношенню до : клієнтів; судів та інших державних
органів; адвокатури в цілому та окремих адвокатів; суспільства в цілому.
Тому, процесуальне становище професійного захисника – адвоката, повинно
позитивно відрізнятися від процесуального становища непрофесійного
захисника – близькі родичі, піклувальники, опікувачи (ст..44 КПК
України), не зважаючи на те, що усі вони виконують функцію захисту.
Зрозуміло, що виконання своїх обов’язків захисту, передбачає
використання захисниками професійних засобів захисту прав та законних
інтересів, що є найважливішим чинником у досягненні ефективних
результатів відповідної діяльності. У ст..32 Правил адвокатської етики,
зазначається, що

PAGE 97

при виконанні доручення адвокат забов”язаний використати всі розумно
необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної правової
допомоги клієнту (підзахисному); виявляти активність у збиранні
відомостей про факти, що можуть бути використані як докази у справі,
бути принциповим і наполегливим у використанні дозволених законом
засобів їх отримання. У межах., встановлених законодавством, професійний
захисник – адвокат не повинен використовувати засоби і методи, що
свідомо порушують законні права та інтереси інших осіб (с.63 Правил). Ці
вимоги не можна віднести до захисника, який не є професійним.

Низка проектів Закону України : “Про адвокатську діяльність і
адвокатуру” / народний депутат С.Соболєв/ ; “Про адвокатуру” / народний
депутат Демьохін/ ; проект нової редакції Закону України “Про
адвокатуру” / Спілка адвокатів України з урахуванням пропозиції
міжнародних експертів, зауважень комітетів Верховної Ради України/ ;
проект Закону України “Про адвокатуру” / народний депутат ,голова
комітету ВР України, В.Онопенко / не визначає меж самостійності адвоката
стосовно формуванню правової позиції підзахисного, при виявленні так
званої колізії.

Чинне законодавство, дещо обмежує професійного захисника – адвоката у
здійсненні захисту. Мова йде, про обмеження участі адвоката-захисника в
слідчих діях, скасуванні його права ставити запитання під час проведення
слідчої дії ( ст..48 КПК України). Відсутній перелік науково-технічних
засобів, котрі адвокати-захисники можуть використовувати при участі в
слідчих або судових діях, більш того їх використання залежить від волі
посадових осіб, які здійснюють провадження в кримінальній справі.(
ст..48 КПК України). Правоохоронним органам, суду дано право, з підстав,
передбачених ст..61 УПК України, усунути захис

PAGE 98

ника від участі у справі (ст..61-1 КПК України). У ч.4 ст.61 КПК України
, зазначено, що не може бути захисником особа, яка зловживаючи своїми
правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування
чи судовий розгляд, порушує порядок у судовому засіданні, не виконує
розпоряджень головуючого. Слід підкреслити, що усі ці підстави носять
суто оцінюючий зміст, якій залежить від внутрішнього переконання суду,
прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання. Постанова судді про
усунення захисника від участі у справі, оскарженню не підлягає. Таким
чином, професійний захисник – адвокат ні чим не відрізняється від
захисника непрофесійного, з точки зору обмеження його професійних та
процесуальних прав. Тому, в новому КПК України, Закону України “Про
адвокатуру”, слід усунути всі зазначені обмеження професійної
адвокатської діяльності, стосовно захисту прав та законних інтересів
підзахисного. Надати можливість захиснику одночасно оскаржити до суду
будь яке рішення органів досудового слідства, та рішень суду в
апеляційному порядку, які обмежують його професійні та процесуальні
права, що повністю відповідає ст..ст. 16-22 Основних положень про роль
адвокатів, які передбачають обов’язок урядів забезпечити адвокатам :
можливість здійснювати свої професійні обов”язкі без залякування,
перешкод, завдання турботи й недоречного втручання; недопущення
ідентифікування адвокатів з клієнтами та їх справами у зв”язку з
виконанням професійних обов’язків; визнання й додержання
конфіденційності зв”язків адвоката з клієнтом у рамках відносин,
пов’Язаних із виконанням ним своїх професійних прав та обов’язків;
виключення можливості покарання або погрози його застосування чи
можливості обвинувачення за дії, виконувані відповідно професійних
обов’язків, стандартів та етичних норм.

PAGE 99

Варто звернути увагу на таке недоцільне право захисника, яке зазначено у
ч.8 ст.48 КПК України, а саме : відмовитися від виконання своїх
обов’язків, коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи
некомпетентністю. Науковий погляд на цю проблему, висвітлює, що
процесуальне становище захисника, стосовно національного
кримінально-процесуального законодавства, відповідає – самостійному
учаснику кримінального судочинства, тому, що він має це право.Ст.7
Закону України “Про адвокатуру” забороняє, професійному захиснику –
адвокату, відмовлятися від прийнятого на себе захисту, більш того, ст..
10 Правил адвокатської етики, встановлюють, що адвокат має виконувати
свою професійну діяльність компетентно і добросовісно, він зобов”язан
підтримувати свою обізнаність щодо ведення кримінальних справ,
особливостей розробки та відстоювання правової позиції. Аналіз діючого
кримінально-процесуального законодавства з цього питання, спонукає до
одного висновку, що це право стосується тільки так званих фахівців в
галузі права, і не може стосуватися професійного захисника- адвоката.

Курило О.М.,

судця судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської
області

ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВА ЗАСУДЖЕНОГО НА ЗАХИСТ ПРИ АПЕЛЯЦІЙНОМУ
ПРОВАДЖЕННІ

Реальне право особи на захист у кримінальному судочинстві є одним із
найважливіших інститутів забезпечення прав і свобод громадянина, яке
можливе лише за умови неухильного додержання на всіх стадіях норм, які
гарантують і регламентують його реалізацію. Перш за все це норми
закріплені у Конституції України, а саме ст.29 (кожному заарештованому
чи затриманому має бути не

PAGE 100

відкладно роз^яснено його права та надано можливість з моменту
затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою
захисника), ст.59 (кожен має право на правову допомогу і є вільним у
виборі захисника своїх прав), ст.63 (підозрюваний, обвинувачений чи
підсудний має право на захист), ст.129 (забезпечення обвинуваченому
права на захист – як однієї із основних засад судочинства).

Порівняльний аналіз змісту норм Конституції України, інших нормативних
актів, що забезпечують гарантії права обвинуваченого, підсудного та
засудженого на кваліфікований захист у кримінальному судочинстві та
відповідних міжнародно – правових актів свідчить про те, що ці положення
відповідають міжнародним нормам і дають можливість обвинуваченому
(підсудному, засудженому) вільно вибирати захисника з числа адвокатів та
інших осіб, коло яких визначено у законі.

На жаль як у самих конституційних нормах так і у інших нормативних актах
є певні розбіжності. Наприклад, у п.6 ч.З ст.129 Конституції України
йдеться про забезпечення обвинуваченому права на захист, а в ст.63 лише
зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на
захист, однак нічого не говориться про те, що здійснення цього права їм
гарантується.

Відповідно до ч. 1 ст.44 КПК України при провадженні у кримінальній
справі як захисники підозрюваного, обвинуваченого, підсудного,
засудженого, виправданого допускаються особи, які в установленому
законом порядку уповноважені здійснювати захист їхніх прав і законних
інтересів та надавати необхідну юридичну допомогу.

Згідно з ч.2 ст.44 КПК України до них належать: – адвокати (особи, які
мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні);
– інші фахівці в галузі

PAGE 101

права, які за законом (на підставі спеціального закону) мають право на
надання правової допомоги; – близькі родичі обвинуваченого, підсудного,
засудженого, виправданого його опікуни або піклувальники.

Однак, при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права
повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі на даний час
неможливо з’ясувати, яким саме законом їм може бути надано таке право.
Можливо виходячи із цього Верховний Суд України і дав відповідні
роз’яснення нижчестоящим судам про визнання правильною практики тих
судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких
фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах.

Деякі юристи вважають, що теза ч.І ст.59 Конституції України: “кожен є
вільним у виборі захисника своїх прав”, – дає право обвинуваченому
(підсудному, засудженому) на свій розсуд укладати угоду про захист з
будь-якою особою, яка, на його думку, може надати допомогу в захисті
прав та інтересів. Однак практикам з цим важко погодитися, адже не можна
уявити в ролі захисника, наприклад, неповнолітню особу, особу щодо якої
є підозри на психічну хворобу відсутність якої необхідно перевірити,
особу позбавлену волі вироком суду,

Оскільки держава доручає адвокатурі здійснення захисту то має
забезпечувати і може контролювати певний рівень юридичної допомоги, адже
перш ніж допустити особу до участі у кримінальній справі як захисника,
необхідно бути переконаним у її достатній для цього компетенції.
Особливо це стосується, обставин зазначених у ст.45 КПК України, яка
визначає випадки обов’язкової участі захисника.

Тому в разі, коли участь захисника в кримінальній справі є обов’язковою,
незважаючи на прохання обвинуваченого допустити як захисників його
родичів, опікунів чи пік

PAGE 102

лувальників, що передбачено ст. 44 КПК України, поряд з ними обов’язково
повинен бути захисник-професіонал, тобто адвокат.

Захисник запрошується передусім підозрюваним, обвинуваченим, підсудним,
засудженим чи їх законними представниками, а також іншими особами за
проханням чи за згодою осіб, що притягуються до кримінальної
відповідальності. Якщо ж цього не сталося, особа, яка провадить
дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому
законом порядку через адвокатське об’єднання. Стаття 47 КПК України
зазначає, що вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про
призначення захисника, є обов’язковою для керівника адвокатського
об’єднання.

Виходячи із цього і держава повинна підтримувати вітчизняну адвокатуру,
піклуватись про її кількісне і якісне зростання, так як освічений, добре
підготовлений, сумлінний і принциповий адвокат – один із важливих
чинників прийняття законних судових рішень. Отже, необхідно створити всі
умови для того, щоб адвокат міг брати участь у кожній кримінальній
справі й використовував свої обов’язки з максимальною старанністю. Це
тільки сприятиме підтриманню законності у державі.

Як відомо із практики непоодинокими є випадки коли, особи що
притягуються до кримінальної відповідальності, застосовують
найрізноманітніші форми захисту, в тому числі і завідомо неправдиві
твердження, наприклад, що показання були дані під впливом насильства,
злочин вчинила інша особа, тощо.

Як оцінити такі показання підсудних, що істотно порушують інтереси інших
людей, обвинувачених у злочинах яких ті не вчиняли: це правомірна
позиція особи, що захищається від обвинувачення, чи це злочинна
поведінка того, хто незаконними способами намагається уникнути відпові

PAGE 103

дальності за вчинений злочин?

Серед юристів є думка про те, що підсудний, захищаючись, вправі висувати
будь-які засоби з метою довести, що він не винний або винний у меншому
обсязі, ніж це зазначено в обвинувальних процесуальних документах,
висувати з приводу цього найрізноманітніші версії.

Разом із тим необхідно звернути увагу на ряд норм закону, які не
дозволяють йому цього робити. На це прямо націлює ст.55 Конституції
України, в якій зазначено, що кожен має право будь-якими не забороненими
законом засобами захищати свої права і свободи від порушень та
протиправних посягань. Проте зводити наклеп на іншу особу чи робити
неправдивий донос законом заборонено всім, у тому числі й обвинуваченому
в злочині. Це зазначено також у в інших нормативних актах.

Виходячи із цього у вибранні підсудним методів захисту особлива роль
повинна належати захиснику. Він має стримувати підзахисного від
намагання захищатись незаконними методами, підходити із суворою
скурпульозністю в усякому твердженні, необхідністю точного визначення чи
мав місце відповідний факт.

Виходячи із цього адвокат не повинен брати на себе обов’язок захисту в
разі, коли клієнт ставить вимогу використовувати при цьому засоби, які
спотворюють дійсність.

Якщо для підсудного у злочині цілком природно спотворювати істину (у
певних зазначених вище межах), то для захисника встановлення істини є
його обов’язком.

Однак адвокату сьогодні це зробити важко. Справа в тому, що ст.48 УПК
України передбачено, що відмова захисника при провадженні дізнання,
попереднього слідства та в судовому засіданні від захисту підозрюваного,
обвинуваченого і підсудного можлива лише у випадках зазначених у пп.1,2
ч.7 ст.48 КПК України.

PAGE 104

В кодексі не передбачено можливості відмовитися від участі у справі у
випадку, коли обвинувачений вимагає від адвоката незаконних дій по його
захисту.

Законодавство України передбачає (хоч і не дуже виразно й чітко), що
захист повинен здійснюватися встановленими законом засобами. Зокрема ч.2
ст.21 КПК України забезпечує підозрюваному, обвинуваченому і підсудному
надання можливості захищатися встановленими законом засобами, а в ч.І
ст.48 КПК України вказано, що захисник зобов’язаний використовувати
передбачені в КПК України та в інших законодавчих актах засоби захисту.

Відсутність передбаченої в законі можливості адвоката відмовитись від
прийнятого на себе обов’язку щодо захисту в разі, коли підзахисний
намагається захищатися незаконними засобами і схиляє до цього захисника,
створює серйозну небезпеку як для правосуддя в цілому, так і для самого
підсудного, оскільки надає йому сумнівну послугу.

У судовій практиці відомі випадки, коли адвокат, виступаючи на захист
притягнутої до кримінальної відповідальності особи, виконує її незаконні
вимоги з метою уникнути відповідальності або пом’якшити останньому
покарання, завдаючи шкоди як цій особі конкретно так і правосуддю
взагалі.

Усе це вимагає законодавчого закріплення в КПК України норми, яка б
надавала адвокату можливість відмовитися від захисту підсудного у
зазначеному вище випадку, що сприятиме підвищенню рівня моральності як у
кримінальному процесі так і у суспільстві в цілому, чому на даний час
треба приділяти значно більше уваги.

Подібні ситуації потребували тлумачень для однакового вирішення цих
питань в судовій практиці. Важливі роз’яснення щодо застосування чинного
законодавства України з даного питання містяться у Постанові Пленуму
Верховно

PAGE 105

го Суду від 24.10.2003 року №15 “Про застосування законодавства, яке
забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві”

При розгляді більшості справ питання надання права підсудним на
кваліфікований захист та його забезпечення правильно вирішується
районними та апеляційним судами, однак активне обговорення недоліків та
проблем, які виникають при цьому, сприятиме їх недопущенню в подальшому
та вдосконаленню судової практики й чинного законодавства, в тому числі
і при прийнятті Нового Кримінально-процесуального кодексу України.

Усі ми повинні усвідомлювати, що гарантоване Конституцією України право
особи на захист у кримінальному судочинстві є фундаментальним і
необхідним для справедливого суду.

Шило О.Г.

докторант кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії
України імені Ярослава Мудрого

ПРАВО ОБВИНУВАЧЕНОГО (ПІДСУДНОГО) НА ОСКАРЖЕННЯ ДО СУДУ ПРОЦЕСУАЛЬНИХ
ДІЙ ТА РІШЕНЬ ЯК ГАРАНТІЯ ЙОГО ЗАХИСТУ

Право обвинуваченого (підозрюваного) на оскарження до суду процесуальних
дій та рішень, прийнятих при провадженні по кримінальній справі, є
елементом гарантованого ст.. 6 Конвенції про захист прав людини та
основних свобод права на справедливий судовий розгляд. Його реалізація
ініціює перевірку судом законності та обгрунтованості прийнятих по
справі рішень, що гарантує забезпечення права обвинуваченого
(підозрюваного) на захист, провадження необхідних процесуальних дій в
режимі законності.

PAGE 106

Чинний Кримінально-процесуальний кодекс України (далі – КПК України)
надає обвинуваченому право на оскарження до суду будь-яких дій та рішень
слідчого і прокурора (ст.. 234, 236 КПК України), проте скарги лише на
тільки деякі з них повинні бути розглянуті в стислі строки в період
досудового провадження по кримінальній справі, інші – мають бути
розглянути судом після того, як кримінальна справа надійде для розгляду
до суду.

Маючи суттєві переваги порівняно з іншими формами контрольної
діяльності, які стосуються встановленого законом порядку судового
розгляду, гласності процесу, забезпечення в ньому участі зацікавлених
осіб, своєчасний судовий контроль є ефективним засобом поновлення
порушених прав людини. Тому виникає питання щодо достатності
встановлених законом предмета та меж судового контролю, здійснюваного на
досудовому провадженні по кримінальній справі, а також в подальших
судових стадіях – попередньому розгляді справи суддею та судовому
розгляді.

Предметом судового оскарження на досудовому провадженні по кримінальній
справі, як було зазначено вище, є дії та рішення слідчого і прокурора.
Проте в ряді випадків шкода законним інтересам осіб, які залучаються до
участі у кримінальній справі, може бути завдана і бездіяльністю органів,
які здійснюють провадження по справі. Наприклад, слідчий залишає без
розгляду клопотання обвинуваченого (підозрюваного) та його захисника, не
виконує протягом тривалого строку ніяких слідчих дій, не роз’яснює
учаснику процесу його процесуальних прав або не вручає копії документів,
які відповідно до вимог закону зобов’язаний вручити, тощо. Така
бездіяльність порушує права та законні інтереси особи, а деякі її форми
здатні навіть ускладнити або унеможливити її доступ до правосуддя
(наприклад, залишення заяви про вчинений злочин без розгляду).

PAGE 107

Сказане дозволяє дійти висновку про те, що до предмету оскарження до
суду мають включатися не тільки процесуальні дії та рішення, а й
бездіяльність осіб, які здійснюють провадження по кримінальній справі,
якщо вона спричиняє шкоду конституційним правам та законним інтересам
осіб, які приймають участь в кримінальному процесі.

Розширенню підлягають й межі судового оскарження, оскільки гарантоване
Конституцією України право на судовий захист (ст.. 55) передбачає
використання судової процедури як ефективного засобу захисту прав особи.
Стосовно досудового провадження по кримінальній справі судовий контроль
є ефективним засобом захисту лише за умови своєчасності його здійснення.
В ряді ж випадків він може оказатися неефективним, оскільки наслідки
порушення прав людини виходять за межі кримінального процесу і завдають
шкоди її конституційним правам, які із спливом часу поновити стає
неможливим (наприклад, при незаконному рішенні про накладення арешту на
майно, відсторонення обвинуваченого від посади, провадження обшуку або
виїмки, застосування запобіжного заходу тощо).

В спеціальній літературі останніх років щодо питань захисту прав людини
використовується термін “прайвесі”, тобто такі аспекти життя людини, які
підлягають безумовній охороні від посягань з боку будь-кого. Вбачається,
що порушення “прайвесі” й повинно визначати межі оскарження.

Таким чином, коло процесуальних дій та рішень органів досудового
розслідування, які відповідно до чинного КПК України та рішення
Конституційного Суду України від 30.01.2003 р. підлягають судовому
контролю, має бути розширене і включати будь-які процесуальні рішення,
що завдають шкоди конституційним правам осіб, які приймають участь в
кримінальному процесі.

З точки зору законодавчої техніки може бути декілька

PAGE 108

способів врегулювання даного питання – або встановити в законі перелік
таких дій та рішень органу дізнання, слідчого та прокурора, або
передбачити певні критерії, яким мають відповідати такі дії та рішення,
або встановити перелік дій та рішень, які не підлягають судовому
контролю під час досудового провадження по кримінальній справі (до них,
наприклад, відносяться рішення слідчого, пов’язані з оцінкою доказів,
щодо організації та спрямування досудового слідства, подання слідчого до
суду про провадження необхідних слідчих дій тощо).

Важливого значення для реалізації права обвинуваченого (підозрюваного)
на оскарження процесуальних дій та рішень органу дізнання, слідчого та
прокурора мають передбачені законом гарантії, до яких, зокрема, належить
вимога щодо вручення копії процесуального документу обвинуваченому
(підозрюваному). Можливість предметного оскарження процесуальних рішень
пов’язана, перш за все, з ретельним ознайомленням скаржником з
обгрунтуванням прийнятого рішення. Тому вбачається за необхідне у всіх
випадках, коли закон надає право обвинуваченому (підозрюваному)
звернутися до судового захисту під час досудового провадження по
кримінальній справі, передбачити обов’язок компетентному органу вручити
копію прийнятого рішення. Чинне законодавства з цього питання також не є
досконалим. Так, відповідно до ст.. 215, 236-5 КПК України постанова
органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи
може бути оскаржена протягом семи днів з дня отримання її копії чи
письмового повідомлення. Тобто, закон допускає можливість лише
повідомлення особи про прийняте рішення, що, на наш погляд, не може
розглядатися як альтернатива врученню копії постанови. Ще більше питань
виникає у зв’язку з вирішенням цієї проблеми стосовно вручення копії
постанови суду про застосу-

PAGE 109

вання щодо підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді
взяття під варту. Встановлюючи вимоги щодо форми та змісту такої
постанови, ст.. 165-1 КПК України лише вказує на обов?язок суду негайно
оголосити цю постанову особі, щодо якої вона винесена, та роз’яснити
порядок і строки її оскарження. Отже, чинний КПК України взагалі не
передбачає її вручення підозрюваному, обвинуваченому. На нашу думку це є
прогалиною правового регулювання, оскільки йдеться про застосування
найбільш суворого запобіжного заходу щодо особи, винність якої у вчинені
злочину ще не встановлена вироком суду. Разом з тим, ст.. 29 Конституції
України передбачає, що затримана особа негайно звільняється, якщо
протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено
вмотивованого рішення суду про тримання під вартою (ч. 3). Тлумачення
цієї конституційної норми дозволяє дійти висновку, що обвинуваченому
(підозрюваному) в кожному випадку має бути вручена копія постанови суду.
Виходячи з принципу правової визначеності, який є одним з елементів
верховенства права, вважаємо, що така норма має бути закріплена в КПК
України як галузевому законодавстві, що ґрунтується на конституційних
нормах та їх деталізує.

Аналіз чинного законодавства з точки зору забезпечення права
обвинуваченого (підсудного) на оскарження процесуальних дій та рішень
дозволяє стверджувати про об’єктивну необхідність розширення предмету та
меж судового контролю на досудовому провадженні по кримінальній справі.
Посилення ролі суду у питаннях захисту прав людини безпосередньо впливає
на авторитет судової влади у суспільстві. За словами професора
П.І.Люблин-ського, суд – це бар’єр, який створений в інтересах особистої
свободи і безпеки, він стає на стражі прав людини майже проти самої
державної влади.

по

Шепітько В.Ю.

д-р юрид. наук, проф.,

зав. кафедри криміналістики

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, зав. лабораторії

Інституту вивчення проблем злочинності

Академії правових наук України, член-кор. АПрНУ.

ТАКТИКА ЗАХИСТУ ОБВИНУВАЧЕНОГО В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

1. Природа захисної діяльності не є належним чином дослідженою. Захист
завжди і всюди здійснюється від кого, або чого-небудь. В кримінальному
судочинстві захист здійснюється від обвинувачення або від його загрози
(захист підозрюваного). І.Я. Фойницький вказує, що захист -є відповідь
на обвинувачення і становить сукупність прав і заходів, спрямованих на
захист невинуватості підсудного та його прав і інтересів перед
кримінальним судом.1 За образним висловлюванням P.C. Бєлкіна,
захисники-“санітари” кримінального судочинства. їхню роль неможливо
переоцінити. Саме від них законодавець чекає своєчасного запобігання
судовим помилкам, коли до відповідальності притягається невинуватий,
коли покарання не відповідає ступеню суспільної небезпеки вчиненого,
коли слідчий і суд ігнорують обставини, які виключають можливість
кримінального переслідування чи пом’якшують покарання.2

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – СПб.: Альфа, 1996,
– Т.2. – с.59.

2 Белкин P.C. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные
вопросы российской криминалистики. – М.: Норма, 2001. – с. 201.

ш

2. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник зобов’язаний
використовувати передбачені в даному Кодексі та інших законодавчих актах
засоби захисту з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи
обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм
необхідну юридичну допомогу. Захисник повинен організувати захист так,
як вважає за доцільне, використовуючи різні тактико-психологічні
прийоми. При цьому він повинен діяти у межах закону, не допускати
порушень норм адвокатської етики. Певні наукові спроби у вивченні
тактики захисту в кримінальному судочинстві мали лише фрагментарний
характер.

3. Тактика захисту передбачає обрання оптимальної позиції (лінії
поведінки) захисника, доцільних прийомів її реалізації під час слідчих
та судових дій. Свого часу були рекомендовані такі прийоми захисту: 1)
демонстрація доказів (демонстраційний спосіб надання і розробки доказів
повинен незмінно додаватися захистом, що має докази; захисту ж, що не
має зовсім доказів, залишається шукати порятунку поза сферою доказів, у
сфері моральності чи права взагалі); 2) вагомий доказ (не нападайте на
супротивника, якщо у Вас немає у руці сильного знаряддя; неспроможні
витівки проти обвинувачення підривають довіру до захисту; краще мовчати,
ніж виявляти сердите безсилля);

3) найбільш зручний порядок надання доказів захистом.1

Захисник може використовувати “слабкі місця” обвинувачення. Однак
неприпустимим є “свавілля захисту” не-

1 Владимиров Jl.E. Advocatus miles (Пособие для уголовной защиты)
(Извлечение) Судебное красноречие русских юристов прошлого. -М.: МГП
“Фемида”, 1992. – с. 67-70.

PAGE 112

добросовісних адвокатів, які використовують протиправні й аморальні
засоби. “Захистити клієнта будь-якими засобами”,
“захист-вседозволеності” не можна підносити до рангу принципів
діяльності адвоката.

4. Окремою проблемою є використання адвокатів в діяльності організованих
злочинних груп з метою протидії розслідуванню. В останні роки у науковій
літературі було звернуто увагу на протидію розслідуванню з боку
захисника. Захист організованих груп від викриття, пов’язаний із
діяльністю різного роду юристів (адвокатів), які надають допомогу
лідерам і членам угруповання (консультативна допомога, представництво
інтересів, розробка платформ захисту, миттєвий захист від впливу
правоохоронних органів, тощо).2 Така позиція може виявитися: у
затягуванні процесу розслідування; у зриві слідчих дій; у фальсифікації
доказів, створенні неправдивого алібі; у негайному для розслідування
впливі на потерпілого, свідка, співробітників правоохоронних органів та
інших осіб, що мають відношення до розслідування по справі; у наданні
послуг посередника між обвинуваченим (підозрюваним) і іншими особами; в
інформуванні про хід розслідування зацікавлених осіб, створення
громадського “ажіотажу” навколо розслідування3.

5. Тактичні засоби професійного захисту повинні бути допустимими.
Критеріями допустимості прийомів, методів та засобів є: законність,
науковість, вибірковість, етичність і пізнавальна цінність. Виходячи із
цих критеріїв захисник не повинен свідомо шкодити своєму клієнту, необ

2 Щур Б.В. Тактика нейтралізації протидії розлідуванню злочинів,
вчинених організованими групами: Монографія /За ред. В.Ю. Шепітька. –
X.: Гриф, 2005. – с. 28.70.

3 Головин А.Ю. Криминалистическая систематика: Монография / Под общ. ред
М.П. Яблокова. – М.: ЛексЭст, 2002. – С. 158.

из

хідно засновувати свій захист на правдивій інформації, дотримуватись
професійної (адвокатської) таємниці. Тому, тактичні засоби захисту не
повинні:

а) виправдовувати само вчинення злочину;

б) перешкоджати вільному бажанню підзахисного визнати свою вину;

в) залишати в непоінформованості підзахисного про всі правові аспекти
його справи;

г) основуватись на використанні завідомо неправдивих свідчень;

д) необгрунтовано підривати авторитет слідчих і судових органів4.

6. Успішність захисту залежить від комунікативної взаємодії захисника і
підзахисного, від належного рівня встановлюваного психологічного
контакту, використання можливостей психологічного впливу і рефлексивного
управління на обвинуваченого з метою отримання необхідної інформації
(використовуються прийоми – роз’яснення, переконання, звернення до
позитивних якостей обвинуваченого тощо). Особливості спілкування
захисника і обвинуваченого, пов’язані із необхідністю дотримання
адвокатської таємниці. У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК України
не можуть бути допитані як свідки адвокати і інші спеціалісти в галузі
права, які мають по закону право на здійснення правової допомоги – з
приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної
діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язків зберігати професійну
таємницю особою, яка довірила їм ці відомості.

7. Кримінально-процесуальна процедура впливає на тактику досудового та
судового слідства, тактико-психо

4 Більш детально див.: Баев М.О. Тактические основы деятельности
адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. – Воронеж: Воронеж,
гос. ун-т, 2004 – с. 81, 82.

PAGE 114

логічні прийоми процесуальних дій. Змагальний процес будується на
засадах процесуальної рівності сторін. Згідно до ст. 261 КПК України
сторона обвинувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний позивач
та їх представники) і сторона захисту (підсудний, захисник і законний
представник, цивільний відповідач і його представник) користуються
рівними правами на заявлення відводів і клопотань, подання доказів,
участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судових
дебатах, оскарження процесуальних рішень суду. Окрім цього в п. 13 ст.
48 зазначено, що захисник має право збирати відомості про факти, що
можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати і
одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб,
знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях
громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється
законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають
спеціальних знань, опитувати громадян. Але реального механізму щодо
реалізації цих прав фактично немає.

8. Л.Є. Владимиров писав, що кримінальний захисник повинен бути vir
bonus et aequus,1 озброєний знанням і глибокою чесністю, поміркований у
висновках, безкорисливий у матеріальному відношенні, незалежний у
судженнях, стійкий у своїй солідарності з товаришами. Він повинен бути
лише правозаступником обвинуваченого, а не його повіреним…2

1 Муж добрый и справедливый (лат.).

2 Владимиров Л.Е. Указ. соч. – с.58.

PAGE 115

Голянд Ю. I.

1 олова писциплінарної палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії
адвокатури Харківської області

ДИСЦИПЛІНАРНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ АДВОКАТА -ЯК ЕЛЕМЕНТ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЯКІСНОЇ
ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ

Діяльність адвоката регулюється Законом України “Про адвокатуру” від
19.12.92 р. та Правилами адвокатської етики від 01.10.99 р.,
затвердженими Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури
при Кабінеті Міністрів України. Наприклад, в ст. 7 Закону України “Про
адвокатуру”, котра регулює обов’язки адвоката, передбачено – що при
здійсненні своїх професійних обов’язків, адвокат зобов’язаний суворо
дотримуватися вимог діючого законодавства, використовувати всі
передбачені законодавством захисти прав та законних інтересів громадян
та юридичних осіб та не має права використовувати свої повноваження для
спричинення шкоди особі, в інтересах якої прийняв доручення та
відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного.

В ст. 12 цього Закону вказано: “У випадку неналежного виконання
доручення за вимогою громадянина чи юридичної особи, які склали договір
з адвокатським об’єднанням, внесена оплата повертається повністю або
частково, а при виникненні спора за рішенням суду”.

В ст. 15 Закону (Присяга адвоката України) також вказано, що адвокат
присягає з високою громадянською відповідальністю виконати покладені на
нього обов’язки, та, нарешті, в ст. 16 Закону передбачена
відповідальність адвоката за порушення вимог цього Закону.

PAGE 116

Відомо, що на розгляданні у Верховної Раді знаходиться новий проект
Закону України “Про адвокатуру”, внесений народними депутатами України:
Головатим С.П., Соболевим СВ., Стретовичем В.М. та Мусіякою В.Л., де
більш чітко визначена відповідальність адвоката за неякісне виконання
своїх обов’язків. Так, в ст. 28 п. 6 проекту цього Закону вказано: у
випадку виконання адвокатом умов договору про виконання правової
допомоги, сума гонорару по вимозі клієнта може підлягати поверненню або
зменшенню. Ст. ЗО п. 1 цього ж проекту Закону передбачає відшкодування
збитків, заподіяних клієнту, завданого невиконанням чи неналежним
виконанням покладених на себе адвокатом обов’язків по правовій допомозі.

В ст. 43 цього проекту Закону регулюються професійні обов’язки та в п. 1
цієї статті вказано: адвокат зобов’язаний професійно, сумлінно захищати
права та законні інтереси клієнта в будь-який, не заперечений
законодавством, спосіб.

Більш широко обов’язки адвоката по виконанню якісної правової допомоги
клієнтам розкрити в Правилах адвокатської етики. Ці Правила призвані
служити системою орієнтації для адвокатів України при збалансуванні,
практичному узгодженні ними своїх різноманітних професійних прав та
обов’язків відповідно до статусу основних задач адвокатури та принципів
її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України “Про
адвокатуру”, ст. 10 Правил вимагає від адвоката компетентності та
сумлінності при виконанні правової допомоги, старанну підготовку для
належного виконання доручення.

Ст. 37 Правил регулює порядок повернення гонорару по ініціативі клієнта
при достроковому розірванні договору у випадку неналежного виконання
адвокатом прийнятого доручення. В цьому випадку адвокат повинен повер

PAGE 117

нути гонорар клієнту повністю відразу ж після розірвання договору.

Ст. 52 Правил вимагає від адвоката притримуватися принципу сумлінності
при виконанні своїх професійних обов’язків в незалежності від того,
виконує доручення він по узгодженню з клієнтом або по призначенню чи
виконанню правової допомоги безкоштовно.

Таким чином, Закон України “Про адвокатуру” та Правила адвокатської
етики потребують від адвоката сумлінного відношення до виконання
професійних обов’язків.

Якість роботи адвоката є якщо не головним, то одним із істотних
елементів діяльності адвоката Не випадково до розпаду СРСР, коли в
кожному районі міст та областей України були юридичні консультації, які
входили до структури обласних колегій. В кожній районній юридичній
консультації в містах були комісії з якості, а при президії обласних
колегій адвокатів – обласна комісія з якості, в задачу яких входила
перевірка якості роботи адвоката. В юридичних консультаціях комісії з
якості проводили періодичні перевірки якості роботи кожного адвоката
консультації, а обласна комісія з якості проводила комплексні перевірки
районних юридичних консультацій. Адвокат для списування відпрацьованого
гонорару щомісячно повинен був надавати завідуючому юридичної
консультації матеріали по відпрацьованій справі. Проводилося
рецензування виступів адвокатів в суді. Кожні п’ять років президіями
колегії адвокатів за участю представника обласного управління юстиції
проводилася атестація адвокатів.

Все це дисциплінувало адвокатів, зобов’язувало сумлінно відноситися до
виконання своїх професійних обов’язків. Зараз, на великий жаль, цього
вже не існує, контроль за якістю роботи адвоката не проводиться.
Більшість осіб, які отримали свідоцтво на право заняття адво

PAGE 118

катською діяльністю, знаходяться не у колегіях адвокатів, а у багатьох
областях України немає вже і колегій адвокатів. Вся надія на новий Закон
України “Про адвокатуру”, по суті якого всі особи, які займаються
адвокатською діяльністю, будуть знов об’єднані.

На цей час реагувати на неякісну роботу адвокатів мають право
дисциплінарні палати Регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісій
адвокатури областей. Згідно зі ст. 16 Закону України “Про адвокатуру” та
ст. 77 Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані
наступні види стягнень: попередження, призупинення дії свідоцтва на
право заняття адвокатською діяльністю на строк до 1 року та анулювання
свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю.

Однак, виявлення випадків неякісної роботи адвокатів є дуже важким.
Практично це є можливим, коли на адвоката надходить скарга від клієнтів,
або подання від правоохоронних органів.

Практика свідчить про те, що випадки порушення адвокатами Закону України
“Про адвокатуру”, Присяги адвоката, Правил адвокатської етики далеко не
є одиничними.

Дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури
Харківської області розглядалися випадки, коли адвокат, всупереч
запереченню своєї провини його підзахисним, у судовому засіданні в
дебатах визнавав його винним в скоєнні злочину.

Були випадки, коли адвокат здійснював захист інтересів клієнта, а в
наслідок прийняв на себе захист інтересів іншої сторони. Дуже багато
приходи лося розглядати скарг на якість роботи адвокатів, зокрема,
формальне виконання з боку адвокатів вимог ст. 218 КПК України, пасивна
поведінка при розгляданні справи в суді, відмова в складанні апеляції
тощо.

PAGE 119

Подібне відношення адвокатів до виконання свого професійного обов’язку
безспірно наносить шкоду авторитету адвокатури в цілому і тому з цими
явищами, на жаль, які мають місце в нашому середовище, треба рішуче
боротися. Очевидно, треба розширити повноваження дисциплінарних палат
кваліфікаційно-дисциплінарних комісій, надати їм можливість перевіряти
якість роботи адвокатів не тільки по находженим на них скаргам, але й в
цілому, та по результатам перевірки робити відповідні висновки.

Потребує змінення й ч. 2 ст. 34 Положення, регулююча крайній строк
можливості накладання дисциплінарного стягнення (6 місяців з дня скоєння
проступку).

Практика свідчить про те, що між винесенням приватної постанови судами у
відношенні адвокатів за припущені порушення норм адвокатської етики та
вступом цих постанов в законну силу проходить стільки часу, що
дисциплінарні палати позбавлені можливості застосовувати дисциплінарні
стягнення до адвокатів, які скоїли дисциплінарні проступки. Очевидно,
треба збільшити цей термін до одного року. Доцільно також розширити
перелік можливих мір дисциплінарних стягнень.

Богословська Людмила Олексіївна

кандидат юр. наук , доцент кафедри кримінального процесу Національної
юридичної академії України імені Ярослава Мудрого

ЗАКОННЫЙ ИНТЕРЕС ОБВИНЯЕМОГО В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

1. Формирование гражданского общества и правового демократического
государства требует создания таких правоохранительных органов и судебной
власти, которые

PAGE 120

бы способны были защитить права и законные интересы личности в
гражданском процессе.

Законный интерес личности, в частности обвиняемого, охраняется
уголовными и уголовно-процессуальными нормами права, а также
нравственными нормами общества, всеми его принципами.

2. Правовой статус обвиняемого характеризуется правами, обязанностями,
ответственностью и гарантиями их осуществления и проявляется во
взаимоотношениях обвиняемого с государственными органами и должностными
лицами. Права и обязанности обвиняемого связаны с его интересами,
которые могут быть законными и незаконными и которые являются движущей
силой всех его побуждений и действий в достижении конкретного
результата. “Всё, за что борется человек, связано с его
интересом”,-писал К. Маркс / Т. I, с.72/.

3. Интересы представляют собой сложное социологическое, психологическое
и правовое понятие. Не выяснив правовой статус, невозможно понять и
познать характер преследуемого интереса, как обвиняемого, так и другого
участника уголовного процесса. Отсюда внимание к данному вопросу
представителей разных наук: философской, социологической,
уголовно-правовой, гражданско-правовой, криминологической и др.

4. Исключительно важна в деле защиты законных интересов обвиняемого
деятельность специально уполномоченных на то правоохранительных и
судебных органов, которые действуют в присущих каждому из них формах,
используя при этом различные методы, в строгом соответствии с законом,
чем обеспечивают выполнение ими своего социального назначения.

5. В уголовно-процессуальной литературе существуют различные определения
понятия “законный интерес”. Одни

PAGE 121

авторы связывают его с интересами правосудия /Куцова Э.Ф./, другие- с
задачами уголовного судопроизводства /Кокорев Л.Д./, полагая, что
государство преследует интерес защиты лиц от необоснованного привлечения
к уголовной ответственности и применения мер процессуального
принуждения, реабилитации невиновных. Однако всегда ли интересы
обвиняемого совпадают с задачами, сформулированными в ст.2 УПК. Думаем,
что нет, т.к. не всегда обвиняемый заинтересован в том, чтобы
преступление было расследовано полно и всесторонне или чтобы все
соучастники были привлечены к уголовной ответственности. Потерпевший так
же в силу различных причин может занять позицию, связанную с защитой
обвиняемого. Поэтому интерес- категория сложная внутренне
противоречивая, и дать единое понятие интереса для всех субъектов
уголовно-процессуальных отношений не представляется возможности. Этим,
на наш взгляд, можно объяснить отсутствие в уголовно-процессуальном
кодексе определения понятия “интерес” и “законный интерес”.

6. В уголовно-процессуальном кодексе можно встретить в ряде норм термин
“интерес”, например, в ст. 20 речь идёт об “интересах государственной
тайны”; в ст. 21 проекта УПК указано, что правоохранительные органы
обязаны обеспечить полноту и объективность для защиты “прав и законных
интересов обвиняемого и других участников процесса и защиты интересов
общества и государства”. О законных интересах указано в ст. 70 проекта
УПК, “законный представитель приглашается к участию в дело для защиты
прав и законных интересов обвиняемого”, а в ст. 273 по иному
сформулирован интерес, “в целях защиты охраняемых законом интересов
граждан или государства могут быть произведены обыск или выемка”.
Несмотря на то, что в этих нормах, как и в боль

PAGE 122

шинстве других, применяется не единая терминология данного понятия,
полагаем, что во всех случаях, когда в законе употребляется термин
“интерес”, подразумевается, что он всегда законный.

7. Общим критерием законности интереса являются указания ст. 2 УПК,
однако понятие и содержание “законный интерес” необходимо рассматривать
шире, чем интересы конкретного участника процесса, ибо последний в силу
сказанного неизменно должен рассматриваться во взаимосвязи с интересами
государства, общества.

8. Интересы обвиняемого в уголовном судопроизводстве, в конечном счете,
определяют характер функций, выполняемой им, они могут быть законны и
незаконны, это зависит от преследуемой цели. Сфера действия интереса
различна, равно как и различны формы способы его реализации. К законным
относятся такие интересы, которые удовлетворяются или защищаются
правовыми средствами. Законный интерес всегда находится в единстве с
волей обвиняемого, возникая, оно проявляется в его действиях
урегулированных уголовно-процессуальным законом.

9. В силу закона обвиняемый обладает такими правами, которые позволяют
ему добиваться удовлетворения его законных интересов, а также активно
влиять на решения и действия, принимаемые государственными органами и
должностными лицами, а также участниками процесса. Существующие
уголовно-процессуальные гарантии дают возможность обвиняемому защитить
тот интерес, который отражается в реализуемом праве на защиту.

10. Основы деятельности правоохранительных органов составляет раскрытие
преступления и изобличения, виновных в нём лиц. Именно в процессе этой
деятельности возникают и развёртываются правоотношения, в которых
интерес обвиняемого занимает центральное место, явля

PAGE 123

ется стержневым. Законный интерес обвиняемого характерен его желанием
достичь определённых благ, удовлетворить личные потребности, быть менее
наказанным. В силу этого законный интерес обвиняемого имеет персональную
направленность и подлежит защите в судебном порядке.

У каждого участника уголовного процесса интерес сначала возникает,
отражается в сознании, /осознаётся верно, или в искаженном виде/, а
затем уже реализуется, вступая с правоохранительными и судебными
органами. У обвиняемого интерес может возникнуть еще задолго до
совершения преступления, однако процессуальный характер этот интерес
приобретает с момента привлечения его к уголовной ответственности.
Однако конституционное право на защиту распространяется не на защиту
любого интереса, а только на ту его часть, которая направлена на
установление истины по делу и служит интересам правосудия. Реализация
интереса также может проявляться по-разному. Это может зависеть от того,
насколько следователь, прокурор и суд полно и объективно расследует
дело, насколько они создадут условия и возможности использовать
обвиняемому свои права, насколько он активно принимает участие в
исследовании доказательств и т.п. Являясь центральной фигурой в
уголовном судопроизводстве, обвиняемый всегда преследует свой личный
интерес, вокруг которого концентрируется интересы иных участников
процесса, поэтому от качества и эффективности работы правоохранительных
и судебных органов в значительной мере зависит удовлетворение законных
интересов обвиняемого, которые всякий раз должны рассматриваться во
взаимосвязи с государственными и общественными интересами.

PAGE 124

Капліна О.В.

доцент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії
України імені Ярослава Мудрого

ПРАВОВІ ПІДСТАВИ УСУНЕННЯ ЗАХИСНИКА ВІД УЧАСТІ У КРИМІНАЛЬНІЙ СПРАВІ

h;gO0J

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter