.

Смирнов А.В. 2001 – Типология уголовного судопроизводства (книга)

Язык: русский
Формат: реферат
Тип документа: Word Doc
0 18088
Скачать документ

Смирнов А.В. 2001 – Типология уголовного судопроизводства

HYPERLINK “sav-d1.htm” ВВЕДЕНИЕ

HYPERLINK “sav-d2.htm” Раздел I

Глава I. Понятие типов и видов процесса

§ 1. Проблема идеальной и морфологической типологизации судопроизводства

Раздел II. Состязательный процесс

HYPERLINK “sav-d3.htm” Глава 1. Понятие состязательности. Ее
юридические основания

HYPERLINK “sav-d4.htm” Глава 2. ВИДЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА  И ИХ
СОЦИАЛЬНО-ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

§1. Виды состязательного процесса и степени социальной свободы

§2. Обвинительный (аккузационный) вид процесса

§3. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса

HYPERLINK “sav-d5.htm” Раздел III. Розыскной тип уголовного процесса

Глава 1. Понятие розыскного процесса и его юридические основания

Глава 2. Виды розыскного процесса  и их социально-политические основания

§1. Уголовная расправа

§ 2. Ассиза

§3. Инквизиционный процесс

§4. Следственный процесс

HYPERLINK “sav-d6.htm” §6. Система принципов розыскного процесса

HYPERLINK “sav-d7.htm” Раздел IV. Основные исторические формы
уголовного процесса

§ 1. Соотношение исторических и легислативных форм судопроизводства и их
значение

§2. Английская форма уголовного судопроизводства

HYPERLINK “sav-d8.htm” §3. Французская форма уголовного процесса

HYPERLINK “sav-d9.htm” § 4. Германская форма уголовного процесса

HYPERLINK “sav-d10.htm” § 5 Мусульманская форма уголовного процесса

HYPERLINK “sav-d11.htm” Раздел V. Очерк типологического развития
российского уголовного процесса

§1. Путь из варяг в греки

§2. От Гаввафы до Голгофы

HYPERLINK “sav-d12.htm” § 3. Судебно-правовая реформа в России и
типология процесса

РАЗДЕЛ VI

HYPERLINK “sav-d13.htm” §1. судебные Реформы конца XX века и
дискурсивная состязательность

HYPERLINK “sav-d14.htm” §2. ДИСКУРСИВНО–СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ
УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

HYPERLINK “sav-d15.htm” Разбирательство в суде первой инстанции

HYPERLINK “sav-d15.htm” Пересмотр судебных решений

HYPERLINK “sav-d15.htm” Медиация

HYPERLINK “sav-d16.htm” Рекомендации по использованию научных выводов

HYPERLINK “sav-d16.htm” ЗАКЛЮЧЕНИЕ

HYPERLINK “sav-d16.htm” ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА

 ВВЕДЕНИЕ

1. Актуальность темы диссертационного исследования

Чем крупнее цель, тем легче в нее попасть. Поэтому предмет науки требует
обобщений — этой меры вещей. Зримым единством общего и частного является
типология. Она реконструирует исследуемое множество объектов, объединяя
их с помощью методов. Опираясь на сходства и различия исследуемых
объектов, типология добивается их идентификации, а в своей теоретически
развитой форме отображает внутреннее строение системы, выявляет ее
закономерности, предсказывает возможность существования неизвестных
дотоле объектов. Ни одна настоящая наука не обходится без типологии.
Юриспруденция по самой своей природе привержена систематизации,
компиляции и кодификации — уже древнейшие римские законы были сведены в
XII таблиц, а Дигесты Юстиниана в систематическом порядке излагали 2
тысячи сочинений около 40 знаменитых юристов. Однако систематизация и
интерпретация правового материала в целях практического использования,
по-видимому, слишком часто отодвигала на второй план теоретическую
типологию, которая в юридической науке редко осознавалась как
методологическое средство познания сущности объекта и построения его
системной теории. Не составляет исключения и наука о судопроизводстве,
типологические представления в которой застыли на уровне отдельных
юридических определений, отличаясь при этом пестротой, противоречивостью
и отсутствием единой системы. Научная терминология оперирует «формами»,
«типами», «историческими формами», «видами» и «моделями», среди которых
фигурируют «состязательные», «розыскные», «обвинительные», «тяжебные»,
«инквизиционные», «следственные», «смешанные», «континентальные»,
«англосаксонские», «романо-германские», «охранительные» и «гражданские»
и др. Все эти понятия рассматривают уголовный процесс в разных
плоскостях, порой основываясь на достаточно произвольных критериях. Но
главное состоит в том, что они не составляют единой системы, и в этих
условиях крайне затруднительно выявление внутренних и внешних связей
различных типологических единиц – типов и видов процесса, выяснение
степени общности понятий и их иерархической подчиненности. Но каждая из
типологических единиц существует не сама по себе, а именно во
взаимосвязях – генетических либо принадлежности – с другими единицами, и
только в контексте такой взаимосвязи можно наиболее полно описать ее
подлинную сущность: действительные цели, позволяющие единице
адаптироваться к своему социальному окружению; движущие силы,
обеспечивающие целеполагание; содержание и взаимоотношение ролевых
статусов (процессуальных функций субъектов), за счет чего поддерживается
внутренняя координация частей и внутреннее единство; характер
соотношения прав и обязанностей, посредством которого обеспечивается
состояние равновесия. Вне системного подхода невозможно установить
пригодность той или иной разновидности судопроизводства к конкретным
условиям более общей социальной системы, а значит, правильно оценивать и
прогнозировать развитие процессуальных форм. Следует иметь в виду, что
со второй половины XX века, и особенно, в последние два или три
десятилетия, в мире чрезвычайно остро встал вопрос о реформировании
уголовной юстиции, которая во многом перестала удовлетворять требованиям
общества, перешагнувшего некий исторический рубеж, который многие
называют переходом к новому – постиндустриальному, или информационному –
типу цивилизации. В этой связи в целом ряде стран (особенно во Франции,
Великобритании, Германии, Италии, Испании, Финляндии, России и др.) идут
интенсивные поиски, как на теоретическом, так и практическом уровнях,
моделей уголовного судопроизводства, адекватных изменившимся условиям.
При этом общим для всех этих стран является стремление усилить в области
уголовной юстиции защиту основных прав и свобод человека, однако пути к
этому нередко видятся по-разному, в зависимости от специфики
представлений правоведов, политиков и законодателей той или иной страны
о ее конкретных потребностях. Некоторые государства пытаются решить эту
проблему путем заимствований чужих процессуальных форм, среди которых
особой популярностью пользуется английский тип судопроизводства, другие
развивают в свете новых представлений собственные традиции, например,
континентального права. Говорят также о формировании конвергентной
общеевропейской формы уголовного процесса. Однако научное решение этого
вопроса требует знания закономерностей общецивилизационного, а также
национального или регионального развития судопроизводства. Без учета
таких сведений реформы могут себя дискредитировать и зайти в тупик, а
возможно, даже будут отброшены назад. Решить эту проблему призвана
типология, облегчающая выявление системных связей процессуальных типов и
форм по различным критериям и с учетом как социологических, так и
исторических реалий. Можно сказать, что типология процесса есть
обобщенное отражение перманентной объективной логики судебных
преобразований, позволяющее сделать их прогноз на будущее. Это делает
типологические исследования в этой области особенно актуальными.

2. Степень научной разработанности темы

Попытка системной юридической типологии с притязанием на построение
универсальной теории была предпринята в свое время на основе
марксистского учения (Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов-Бебутов, М.С.
Строгович, В.П. Нажимов). При этом объявлялись имеющими значение не
столько формы, сколько типы процессов как предельный уровень
юридического обобщения, напрямую связанный с политэкономической
категорией общественно-экономических формаций. Характеризуя сущность
такого историко-материалистического подхода и его отличие от всех
прочих, В.П. Нажимов пишет: «В буржуазной юридической литературе по
уголовному процессу, как правило, не дается определения исторического
типа уголовного процесса и даже не используется это понятие. Основное
внимание уделяется историческим формам процесса: розыскной,
обвинительной и смешанной. Вследствие этого указанные исторические формы
уголовного процесса нередко рассматриваются и как типы, и как виды
уголовного процесса. Такой формальный подход приводит к полному отрыву
от исторической действительности, но зато помогает замаскировать
классовую сущность уголовного процесса. Советская юридическая наука
наглядно и убедительно показала, что главным и решающим понятием
является исторический тип уголовного процесса. Это понятие обнажает
классовый механизм уголовного процесса, прикрываемый понятием формы».

Понятие типа процесса сделалось, таким образом, неким «философским
камнем» марксистской процессуальной науки, с помощью которого казалось
возможным обратить в «золото» истины неупорядоченный фактический
материал. Результаты, однако, оказались значительно скромнее. Понятия
«рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического типов»
явились на редкость бесплодными, и дальше констатации их классовой
сущности дело не пошло. Более того, признание за ними главенствующей
роли объективно содействовало ослаблению внимания к вопросам
процессуальной формы, а теория напрямую замкнулась на изучении
позитивного законодательства и практики, сопровождаемого обязательной
критикой «формальных буржуазных гарантий». Благодаря такому подходу
вопрос об отношении российского уголовного процесса к состязательному
или розыскному типам был надолго «заморожен», а формы его изучались лишь
в рамках утилитарно-позитивистских толкований. В поздний советский
период (конец 80-х годов) наметился отход от ортодоксальной позиции.
Признавая в целом правомерность данной иерархии понятий типа и формы
процесса, указывалось на самостоятельную ценность понятия процессуальной
формы, которая «выступает инструментом развертывания типологической
сущности процесса». С 90-х годов состязательно-розыскная проблематика
начинает обсуждаться в литературе. Лейтмотивом дискуссий за редким
исключением являлось убеждение в необходимости преодоления розыскных
начал в российском уголовном процессе и утверждении здесь
состязательности. Однако отсутствие достаточно четкой и полной
разработки этих понятий порой приводило к предложениям, не вполне
адекватным благим намерениям самих авторов.

Так, например, в качестве образца состязательной модели порой
рассматривается французский тип уголовного процесса, в котором на самом
деле все еще довольно сильны рудименты розыскного (следственного)
порядка. Авторы «Концепции уголовно-процессуального законодательства
Российской Федерации», напротив, полагают ввести смешанное
судопроизводство «охранительного типа», не делая различий между ним и
«континентальным» процессом. При этом не учитываются внутренние различия
и тенденции в континентальных системах, далеко не все из которых в
настоящий момент могут быть определены как «охранительные», не говоря
уже о том, что понятие “охранительный тип процесса” юридически
недостаточно определенно. Наконец, сама Российская Конституция 1993 г.,
требуя осуществлять судопроизводство на основе состязательности (ст.
123), одновременно называет среди субъектов судебной власти,
перечисленных в главе VII, и прокурора (ст. 129) — основного носителя
функции уголовного преследования, что совершенно несовместимо с
состязательным началом.

История повторяется. Подобные недоразумения уже случались. Например,
правительство Германии в период общественного подъема 1848 г. объявило в
§ 46 Основных законов, что в уголовных делах вводится состязательность.
Имея в виду реализацию данного обещания и принимая за эталон французский
процесс, законодатель принял судебное Уложение, скопированное с
наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., который, в свою
очередь, во многом повторял следственно-розыскной Большой уголовный
ордонанс Людовика XIV. Причина всегда была одна — отсутствие системной
теории процессуальных форм, основой которой может быть только их научная
типология. До сих пор остается неопределенность даже относительно
признаков, отличающих состязательный процесс от розыскного, тем более
что сами они отнюдь не являются застывшими категориями, постоянно
развиваются и преобразуются. С тех пор как И. Планк в 1857 г. главной
чертой состязательности определил пассивность суда, а розыскное начало
связал с собиранием самим судом доказательств для постановления
приговора, то есть с его активностью, мало что изменилось. И сейчас
нередко продолжают по традиции считать, что активная роль суда —
исключительный атрибут инквизиционного процесса. Однако следует иметь в
виду, что судебная активность практически во всех развитых
демократических странах, в том числе англосаксонских, где
состязательность – почти религия, в XX в. возрастала, хотя, как правило,
в специфических формах, характерных только для суда. Так, по крайней
мере, с 40-ых гг. XX века в Англии судья в уголовном процессе получил
право сам вызывать свидетелей, которых не вызвала ни одна из сторон,
проводить их допрос, с тем, чтобы устранить неясности или глубже
вникнуть в суть вопроса, если с его точки зрения этого не было сделано
сторонами. Единственным условием для этого является обнаружение в
судебном заседании таких обстоятельств, которые обвинение или защита не
могли предвидеть до окончания демонстрации ими своих доказательств (дела
Дэя 1940 г., Оуэна 1952 г., Сендерсона 1953 г., Вильсона 1957 г.)

Следует иметь в виду, что активность, состоящая в возбуждении или
ведении уголовного преследования, которая, действительно,
противопоказана всякому состязательному суду, — не одно и то же, что
активность в поддержании равества сторон, защите конституционных прав
граждан и содействии в этих пределах установлению истины. В
приверженности названным целям для суда нет ничего предосудительного –
более того, они для него совершенно естественны. Ведь само понятие
правосудия этимологически означает “прбвое” судопроизводство, то есть
основанное на справедливости и истине. Другой вопрос, что методы
достижения названных целей должны быть таковы, чтобы суд, сделавшись
по-своему активным участником процесса, мог сохранить объективность, не
становясь невольным агентом обвинения или, напротив, адептом стороны
защиты т.д. Примирение требований одновременной активности и
объективности суда – весьма непростая задача, решение которой,
по-видимому, еще долгое время будет одной из главных забот
уголовно-процессуальной науки. Однако успехи конституционализма,
обеспечение подлинного разделения властей делают подобную активность
суда допустимой, укрепление же правового государства и усиление
социальной защищенности личности – необходимой. Это не ставит под
сомнение состязательный тип процесса, напротив, свидетельствует о его
дальнейшем и неизбежном развитии, ибо публичная состязательность
постиндустриального общества конца XX – начала XXI века не может быть
той же самой, что частно-исковая состязательность XIX столетия.

Точно так же плодотворная идея разделения трех функций — обвинения,
защиты и судебного разрешения дела — как основного признака
состязательности, отличающего его от розыска, сегодня требует нового,
угубленного осмысления, подкрепленного типологическим развитием самого
объекта исследования. Время вносит в нее свои коррективы, которые, как
нам представляется, заключаются в следующем. Дополнительное развитие
получает судебная функция, которая не сводиться только к разрешению
дела, но предстает как более широкая по своему объему функция
правосудия, простирающая свое влияние не только на традиционные судебные
стадии, но, в виде судебного контроля, и на предварительное
расследование. В отличие от теории активности, теория разделения функций
всегда подразумевала, что состязательность — не отдельный принцип, а
форма или тип процесса. В этом смысле все принципы, действующие в рамках
данной формы, состязательны, точно так же, как все без исключения
принципы противоположной формы — розыскные. Они составляют как бы две
отдельные тотальные пирамиды. Но в практической жизни нет пирамид. Это
означает, что может происходить смешение состязательного и розыскного
начал, порождая смешанный процесс. Мало того, до сих пор в большинстве
процессуальных систем все еще происходит — однако если раньше смешение
имело место в основном на уровне функций, то ныне также и на уровне
принципов. Например, производство, где уголовный преследователь
совмещает выполнение обвинительных задач с полномочиями судебного
характера, либо, где один и тот же судья производит не только судебное
разбирательство, но и предварительное расследование, согласно
классическому учению о разделении функций следовало бы однозначно
считать розыскным, что, кстати, отражало исторические реалии XIX и, в
известной степени, первой половины XX века. Но если в подобном процессе,
несмотря на смешение функций, обеспечивается защита обвиняемого,
действует презумпция невиновности, уважаются права личности, иными
словами, функционируют определенные состязательные принципы, вывод
должен быть иным, и такое производство можно квалифицировать как
смешанное. Авторитет состязательного типа теперь настолько велик, а
проникновение состязательных принципов и форм столь всеобъемлюще, что
это способно сделать реальный процесс смешанным даже при внешне
розыскном способе сочетания функций. Поэтому деления типов и форм
судопроизводства на состязательные и розыскные в зависимости лишь от
характера и соотношения процессуальных функций при всей его важности на
сегодняшний день уже не вполне достаточно, ибо оно не всегда отражает
реальной картины переплетения состязательных и розыскных начал и при
практическом применении может давать большую погрешность. Например,
преторское производство имевшее место в итальянском уголовном процессе,
где судья-претор одновременно мог осуществлять предварительное
расследование и разрешение дела, было бы опрометчиво объявлять
розыскным, точно также как производство в порядке судебного приказа или
института “штрафа по соглашению” и т.п. В подобных случаях речь идет по
сути о новой разновидности смешанного процесса, ибо обычно у обвиняемого
сохраняется возможность воспользоваться квалифицированной юридической
помошью, а также, как правило, заменить по своему усмотрению упрошенную
процедуру полноценным состязательным производством. Причем “удельный
вес” подобных процедур растет. Так, в современном германском уголовном
процессе насчитывается 10 особых ускоренных форм. В английcкой и
американской литературе отмечается, что разрешение дел в стадии
судебного разбирательства с применением развернутых состязательных
процедур – это, скорее, исключение, чем правило, и решающее значение
часто имеют отношения обвиняемого и полиции в самом начале процесса, что
разрешение дел в судах фактически выглядит не столько как процесс
противоборства сторон, сколько как сотрудничество, осуществляемое между
ними в определенных пределах. В Нидерландах 50% всех дел не передается в
суд, а рассматривается самой прокуратурой, которая может принимать
окончательные решения по делам о преступлениях, караемых лишением
свободы на срок не более 6 лет.

Как ни парадоксально, причина всех этих изменений – рост морального и
юридического значения именно состязательного правосознания, неуклонно
умаляющего реальную роль розыскных элементов в уголовном
судопроизводстве и незримо стоящего на страже интересов личности даже в
случае применения порой иных, смешанных процедур, готовых, однако,
всякий раз склониться по воле сторон или суда перед чисто состязательной
альтернативой. Итак, образно говоря, ветер перемен наполняет паруса
именно состязательных кораблей, а когда-то грозным розыскным триерам
суждено догнивать на берегу. Тем более актуальной задачей является
изучение особенностей современной состязательности и влияния ее на
другие типы процесса.

3. Предмет и методы исследования

Как только мы погружаемся в понятие типа, естественно встает вопрос о
типичном. Какие признаки достойны быть заключенными в типологическую
«пирамиду» и сделаться предметом исследования? При этом мы исходим из
того, что вычленение предмета всякого исследования неразрывно связано с
его методологией. Это порождает прежде всего мысль о развитии — ведь
далеко не все, что типично, к примеру, для состязательного процесса
раннего средневековья является таковым и для состязательности
постиндустриальной эпохи, а розыск при Понтии Пилате — совсем не то, что
при Людовике XIV. Более того, архаические формы розыска, как мы увидим в
дальнейшем, могут быть не чужды гласности и свободной оценки
доказательств, а первоначальная форма состязательности с применением
ордалий, напротив, тяготеет к доказыванию формальному. Значит ли это,
что все смешалось и никакая типология более невозможна? Конечно нет,
если допустить элемент развития, который не может здесь быть ничем иным,
как принципом историзма. «История — это философия, поучающая фактами»
(лорд Г. Болингброк. «Письма об изучении в пользу истории»). Именно
«философия» истории, а не история, как таковая, есть суть историзма.
Применяя сравнительно-исторический метод для построения типологии,
следует помнить, что история интересует нас постольку, поскольку
прокладывает дорогу теории. Поэтому наша работа не «по истории», хотя в
ней представлен большой исторический материал; это изучение в пользу
теории. Сравнительно-исторический метод играет подчиненную роль по
отношению к «большим» типологиям — идеальной и морфологической, но он
позволяет развернуть каждую из них в целый ряд видов, будь то
модификации состязательности и розыска либо английского, германского,
французского или мусульманского (шариатского) типов процесса. Однако
иерархия видов состязательности, розыска, а также этапов развития
национальных систем, будучи сама по себе интересна, представляет
ценность не только и не столько в историческом плане. Тенденция,
закономерность развития — вот настоящая цель исследователя, вот что
можно увидеть с вершин типологических пирамид! Теория, выводившая
типологию процесса из типов государства и права, а последние — из
четырех общественно-экономических формаций, намерена была решить именно
эту задачу. Однако она так и не смогла удовлетворительно объяснить,
почему одни и те же виды («формы») процесса встречались в разных
типологических нишах. Так, розыскной процесс известен и при
рабовладельческом (inquisitio, de plano – лат.), и при феодальном
(вотчинный, инквизиционный суд), и при социалистическом строе («судебные
тройки» ОГПУ, «особые совещания»), частно-исковой процесс встречался
поголовно при всех формациях и т.д. Но если экономический базис и
надстройка поступательно развивались, то почему «кружился на месте»
процесс? Ответ на это был довольно невнятным, он состоял в том, что
«…одни и те же формы уголовного процесса, конечно, с известными
различиями могут иметь место в разные исторические эпохи, но
соответственно экономическим формациям их содержание представляется
различным». Другими словами, формы процесса всегда были одни и те же, но
вот только служили они разным хозяевам. Столь банальный вывод, кажется,
разочаровал даже самого автора, поскольку далее на протяжении восьмисот
страниц своей прекрасной работы он дает блистательный анализ не
«классовых типов», а именно конкретных процессуальных форм всех времен и
народов. А они-то как раз и свидетельствуют, отчего в том или ином
историческом контексте менялся процесс, почему оставался прежним или
даже деградировал.

Этим внутренним критерием может служить, на наш взгляд, степень
социальной и духовной свободы индивидов, пользующихся «услугами»
судопроизводства в том или ином обществе. Свобода связана, конечно, и с
экономическим фактором, но видеть причину ее расширения лишь в развитии
производственных отношений – примерно то же самое, что из всех оттенков
светового спектра различать один желтый цвет. Степень свободы
определяется целой гаммой естественных и культурных причин и условий
(географических, политических, этнических, религиозных и др.), порою
превратностями судьбы, «зигзагами истории», которые не всегда поддаются
строгому логическому объяснению, а тем более предсказанию. Но именно их
результирующий вектор составляет понятие цивилизации. Широкий
цивилизационный тип, свободный от какого бы то ни было монизма,
позволяет понять, почему на мусульманском Востоке, несмотря на общую
восходящую линию техногенного развития, презрев все «смены формаций»,
тысячу лет прекрасно себя чувствует “правда древнего Востока” – шариат,
а на Западе в самые разные эпохи неизменно пробуждается спрос на
«писаный разум» универсального римского права. «Западный», или
либеральный, тип цивилизации отпочковался от общего «восточного» ствола
(универсальный «азиатский способ производства», по Марксу) в VI в. до
н.э. Начавшись с «греческого чуда» — юридической революции Солона и
Клисфена, умудренный ratio scripta римского права, оживленный
«варварской» свободой и смирённый Христианством, он обеспечивает, в
конечном счете, развитие духовной и политической свободы, периодическое
расширение ее социальной базы и поэтому в целом комплиментарен
состязательной идеологии. Впрочем, «западный» путь знавал не только
античность, Ренессанс и либерализм, он прошел также через костры
инквизиции, «Молот ведьм», якобинские гильотины и нацистские концлагеря.
Но приступы врожденной «азиатчины» случались все реже. Более того, он
сумел и извечное «восточное» принуждение поставить себе на службу,
перековав инквизиционность в публичность, а из «повальных обысков»
сотворив суд присяжных.

Свобода дается нелегко, но, постепенно прибывая, она (согласно
феноменологии Гегеля) минует свою низшую природно-чувственную,
«субстанциальную» ступень, на которой законы представляются индивиду как
чисто внешние запреты и заповеди, не связанные с его внутренним
мироощущением и совестью, а место истины занимает палладиум (Юнг) –
символы, формальные обряды и правила. Затем она достигает уровня
«свободной субъективности» и «примирения» с природно-чувственным, где
уже есть место внутреннему убеждению и признанию роли истины, а за
другими – равных прав, хотя на первом месте остается все же собственный
частный интерес. Наконец, наступает фаза “примирения” индивида не только
с природно-чувственным, но и со своей социальной сущностью, со своей
социальной истиной, когда общественные потребности больше не
воспринимаются подавляющей частью людей как помеха их частным интересам.
Индивидуальность прорастает через индивидуализм. Каждой из этих
эгалитарных ступеней, как будет показано в дальнейшем, отвечает свой вид
состязательного процесса: обвинительный, акционарный (исковой) и т.д. На
высшей фазе, совпадающей с «третьей», постиндустриальной
(информационной) волной развития цивилизации (Э. Тоффлер), судебный
процесс постепенно приобретает новую качественную определенность,
дискурсивно-состязательный вид, в котором независимость суда и равенство
сторон дополняются активным потенциалом всех участников процесса и его
социальной открытостью, которая, на наш взгляд, должна составить новое,
дискурсивное содержание начала публичности. Следует, однако, особо
оговориться, что формирование этого вида еще только началось, поэтому
признаки его, часто извлекаемые нами индуктивно из национальных форм, не
могут претендовать в данной работе на исчерпывающую полноту. Не все
свойства этой новой модели можно провидеть через толщу десятилетий, и
жизнь неизбежно внесет в нее свои коррективы. Однако основные
конструктивные особенности ее построения уже видны – они связаны с
дальнейшим развитием состязательности в направлении углубления гарантий
соблюдения индивидуальной справедливости, обеспечения продуктивных
интересов личности в судопроизводстве.

Неудовлетворенность прежней парадигмой научного мышления, порождаемая
ощущением глубинных социальных изменений, спорадический поиск новых
научных подходов дали такое направление исследований типов уголовного
процесса, которое в целом можно охарактеризовать как не столько
юридическое, сколько социологическое, в том смысле, что оно исходит не
из внутреннего юридического анализа тенденций судопроизводства, а
непосредственно из представлений авторов о неких социальных
потребностях. Это направление в свою очередь распадается на ряд течений,
в числе которых можно выделить технократические, естественно-научные
политические и иные. Они получили развитие главным образом в западной
юридической литературе.

Так, американским ученым Г. Пэккером традиционной английской юридической
модели должной правовой процедуры (due-process) противопоставлена
модель, основанная на идеях контроля над преступностью (crime-control
model). Если первая модель сугубо состязательна, то crime-control model
являет ей полную противоположность. Судебная процедура заменяется
административной, а процессуальные формы непроцессуальными. Решающее
значение придается неформальным способам установления фактов, не
сдерживаемых никакими правилами об исключении доказательств.
Репрессивные меры рассматриваются как функция уголовного
судопроизводства, а весь процессуальный механизм – как способ
быстрейшего прохождения дел. Другим американцем, М. Кингом в 1981 г.
была предложена “медицинская модель” (medical model). Она базируется на
представлениях о социальной функции перевоспитания. Преступность
трактуется как симптом, требующий вмешательства. Соответственно цель
уголовного процесса видится в воздействии на правонарушителя, которое
“излечивает” его от криминальных рецидивов. Процедура рассмотрения дела
становится подобной комплексу медицинских действий: диагноз, прогноз,
лечение и т.д. Функция полиции и суда состоит в сборе информации,
необходимой для избрания надлежащего вида “лечения” преступника и потому
может выражаться в непроцессуальных формах. Бюрократическая модель
(bureaucratic model) превыше всего ставит быстроту и эффективность
процедуры, поощряет сотрудничество с ситемой правосудия и, напротив,
предполагает наказание за необоснованное затягивание процесса. Модель
изменения социального статуса (status-passage model) рассматривает
уголовный процесс как совокупность приемов, призванных опозорить,
заклеймить виновного, изменить его общественное положение. Наконец,
возможна классовая, или властная модель процесса (power-model), согласно
которой суды и агенты уголовной юстиции представляются как часть
государственного аппарата, деятельность которого подчинена интересам
господствующего класса.

– Тем, кто замышляет реформы и предлагает изменения в сфере правосудия,
знание моделей уголовного судопроизводства предоставляет шанс более ясно
определить приоритеты, которым отдается преимущество в системе уголовной
юстиции, – говорит об этих моделях исследователь данного вопроса
англичанин Робин С.А.Уайт.

– Если предпочтение отдается due-process модели, – продолжает он, –
неизбежно введение новых ограничений для обвинения, исключение
доказателтьств, добытых незаконным путем и т.д., когда же избирается
модель crime-control, процесс доказывания виновности облегчается за счет
использования любых обвинительных материалов и т.д.

Следует, однако, заметить, что реальное содержание перечисленных моделей
судопроизводства по существу исчерпывается их целями (в том виде, как их
понимают авторы). Но определить цели – еще не значит создать
процессуальные типы, то есть идеальные конструкции, воплощающие
существенные юридические связи. Кроме того, сам выбор целей не
произволен, он, в конечном счете, детерминирован цивилизационными
факторами. Типология судопроизводства не “клумба”, а “корабельная роща”
– судебные системы не насаждаются по вкусу отдельных законодателей, а
прорастает в течение многих лет, порой веками. Тем не менее, Уайт прав в
том, что социологический подход при исследовании уголовного процесса и
его типов необходим, однако он приобретает настоящую ценность лишь в том
случае, если представляет собой социологию процессуальных форм, то есть
синтез юридического анализа и социологического казуального объяснения
социального действия.

Потому-то одной из основных задач данной работы явилось исследование
состязательности во всех ее типологических проявлениях, как чисто
юридических, так и социологических, а также определение сущности и видов
розыска с целью конкретизации его роли в историческом процессе и
реального места в процессе юридическом. Связующим звеном между
социальным и юридическим является понятие метода правового
регулирования. Трехсторонний арбитральный метод, как представляется,
лежит в основе состязательного производства, играя в нем определяющую
роль. Естественной социальной средой для него является свобода и
автономия индивидов. Розыскной же процесс происходит от метода власти –
подчинения (административного, или императивного), как бы одолженного
судопроизводством у сферы управления. Его употребление в уголовном
процессе обычно связано с авторитарными социально-политическими
тенденциями. Впрочем вектор самой авторитарности (Юлий Цезарь, Петр I,
Наполеон Бонапарт, де Голль и т.п.), как показывает история, не всегда
может быть оценен однозначно. Так, со временем правления названных
исторических деятелей в той или иной мере были связаны известные
отступления от состязательности (imperium gladii римских преторов с I в.
до н.э., Краткое изображение процессов 1715 г., Кодекс уголовного
следствия 1808 г., чрезвычайные акты 1958 г. во Франции и т.д.),
которые, однако, как свидетельствует опыт, были в свое время исторически
оправданы, работая в конечном итоге на общий поток цивилизационного
развития. Это не апология «инквизиционного» начала, но История, кажется,
не знает не только сослагательного, но и неопределенного наклонения.
Розыскной процесс в качестве ведущей модели появился тогда, когда это
было необходимо и сошел с главной сцены, когда у общества отпала в нем
нужда. Но и по сей день розыскной элемент, хотя и фрагментарно, все еще
явно или скрыто присутствует практически в любом из существующих
морфологических типов. Следует ли ставить вопрос о его немедленном
изгнании, или вопрос должен решаться более тонко – путем перерождения
бывших розыскных элементов в смешанные процедуры, совместимые с
состязательностью. Для начала розыскному наследию требуется «не
анатомия, а автономия», то есть задача состоит в том, чтобы на основе
научных представлений найти розыскному элементу место, адекватное
современному значению административного метода регулирования, например,
на периферии уголовного процесса в некоторых альтернативных,
подконтрольных состязательности смешанных формах упрощенного и
ускоренного производства по делам об уголовных деликтах, тесно
соприкасающихся с административными правонарушениями. Правда, в этих
случаях можно говорить о том, что розыскной принцип стремительно теряет
свою индивидуальность, качественную определенность, одиозную репутацию,
закрепившуюся за ним в течении веков, а административный метод правового
регулирования обретает какую-то новую, открытую и либеральную форму,
которую уже невозможно называть в полном смысле этого слова розыскной.
По всей видимости, объяснение этому факту кроется в том, что из розыска
в реальном процессе “выхолащиваются” традиционно розыскные принципы,
такие как письменность, тайна и др., замещаясь на противоположные
состязательные, а одного только соединения задач уголовного
преследования и правосудия в компетенции единого органа уже не вполне
достаточно для того, чтобы говорить о сохранении розыскного типа. В этом
же направлении ориентирует и опыт ряда развитых стран (Англии, США,
Австралии, Японии и др.) в сфере так называемого альтернативного
разрешения споров (alternative dispute resolution – англ., викай, шотей
– япон.) ). Сущность альтернативных уголовной или гражданской юстиции
методов решения дел заключается в отказе от ведения судебного
состязания, взамен которого с разрешения и с участием государственного
органа (судебного или уголовного преследования), используются различные
неконфликтные и примирительные процедуры. Наиболее яркой формой
альтернативы служит медиация (mediation), у истоков которой в “сфере
влияния” уголовного процесса стоят норвежец Н. Кристи и англичанин М.
Райт. Нарушитель уголовного закона и потерпевший с разрешения органа
уголовного преследования или суда пытаются разрешить конфликт в рамках
медиационного соглашения, прибегая к посредничеству третьих лиц.
Необходимым условием применения медиации является наличие убедительных
доказательств виновности, ее признание правонарушителем, а главное,
готовность обеих сторон к примирительной процедуре. На основе
примирительного соглашения при соблюдении ряда условий (тяжесть
преступления, наличие публичного интереса в уголовном преследовании и
др.) может быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. Даже в
случае, если окончательное решение по делу принимается самим органом
уголовного преследования, такую процедуру никак нельзя назвать
розыскной. Интересную попытку типологического осмысления подобной
практики с позиций библейских ценностей предпринял проф. Г. Бианки
(Амстердамский свободный университет). Согласно предложенной им
концепции законодательный способ регулирования разрешения конфликтов,
основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы
полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не
обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных
различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и
государственному правосудию, то есть аномия (”отсутствие закона”) и
неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть
противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при
минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и
разрешать свои конфликты. Конфликты при эйномическом типе правосудия
могут решаться через посредников, мировых и третейских судей, то есть
медиативным способом. Конечная цель – не “уничтожение” правонарушителя,
а оптимальное разрешение конфликтной ситуации на основе дискурса, в
котором могут принять участие все желающие, примирение сторон и
возмещение ущерба. Вместе с тем для успешного контроля за действием
эйномической системы должна сохраняться возможность применения
государственных репрессивных мер, что означает сохранение двойной,
аномически-эйномической системы юстиции.

Все это подтверждает вывод о том, что уголовная юстиция нуждается в
новой философии и стратегии борьбы с преступностью. Становлению
“эйномической” модели должны отвечать и встречные изменения
государственной юстиции в духе максимального стимулирования продуктивных
индивидуальных интересов. Путь к этому лежит через развитие
состязательных идей в соответствии с новыми требованиями времени. Было
бы также неправильно видеть в предлагаемой нами в данной работе
дискурсивно-состязательной модели, символ одряхления либеральной
демократии, либо ослабления борьбы с преступностью. Напротив, она может
стать воплощением эффективного социально-правового контроля, но контроля
истинно публичного, не пытающегося в бурном водовороте общей борьбы с
криминалом заодно ловить и «рыбку» своекорыстных интересов
политэкономических элит.

Подводя итог, можно сказать, что главным предметом настоящего
диссертационного исследования является типологическая закономерность
изменений процессуальных форм в связи с поступательным социальным
развитием. Этим определяется и методология исследования, которая
включает применение не только догматического юридического метода, но
также сравнительно-исторического, сравнительно-правового методов, а
также философских и социологических подходов, основанный на идеях
Гегеля, Вебера, Парсонса, Хабермаса и Тоффлера (метода идеальных типов,
системного, цивилизационного, феноменологического).

4. Цель и задачи исследования

Целью диссертационного исследования является создание научной типологии,
охватывающей основные разновидности уголовного процесса, выявляющей их
существенные взаимосвязи, характер зависимости от социальных факторов и
позволяющей на этой основе установить тенденции развития процессуальных
типов и форм, а также прогнозировать их дальнейшие изменения. В рамках
названной цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:

1. Обосновать критерии (идеальные и морфологические) типологизации
уголовного процесса.

2. Раскрыть понятия состязательности и розыска в уголовном процессе, их
юридические и социально-политические основания.

3. Выделить виды состязательного и розыскного процессов, их существенные
признаки, условия возникновения и генетические взаимосвязи.

4. Охарактеризовать основные реально существующие исторические формы
(морфологические типы) уголовного процесса с точки зрения соотношения в
них состязательных и розыскных начал.

5. Выявить тенденции типологических изменений уголовного процесса в
связи с цивилизационным развитием общества.

6. Дать анализ и оценку важнейших путей реформирования уголовного
процесса в современном мире, имея в виду прежде всего опыт европейского,
в том числе российского, судопроизводства.

7. На этой основе наметить контуры синтезирующей теоретической модели
состязательного уголовного процесса, отвечающей формирующимся условиям
постиндустриального (информационного) этапа развития цивилизации.

5. Научная новизна и теоретическая значимость исследования

В диссертации впервые предпринята попытка создания системной теории
процессуальных форм, классифицирующей и описывающей по разным критериям
основные мировые типы уголовного судопроизводства. При этом
типологические единицы представлены в ней во взаимосвязи как
иерархическая система, усложняющаяся и раскрывающаяся по мере развития
исторического процесса. Определены социально-исторические условия,
которым соответствует каждая типологическая разновидность. В русле
фундаментальных тенденций социального и цивилизационного развития и на
основе сравнительно-правового анализа судебных реформ XX в. дан прогноз
типологических изменений уголовного процесса, разработана новая,
синтезирующая модель дискурсивно-состязательного судопроизводства,
адекватная эпохе информационного (постиндустриального) общества.

6. Положения, выносимые на защиту

Для публичной защиты автором выдвигается следующая совокупность
положений.

1. Понятия состязательного и розыскного процессов суть “чистые”
идеальные типы судопроизводства, служащие средством выявления наиболее
существенных и абстрактных связей процессуальной реальности. Каждый из
этих типов образует разветвленную систему подчиненных генетических
типов, или видов судопроизводства, локализованных во времени и
пространстве. Выделена также система морфологических типов, к которой
отнесены современные морфологические архетипы, или исторические формы
процесса. От этих форм-архетипов производны конкретные режимы
судопроизводства, существующие в отдельных странах – легислативные формы
процесса. Смешанный процесс рассматривается как принадлежность не
идеальной, а морфологической типологии. Смешение розыскных и
состязательных элементов может происходить не только на уровне функций,
но и на уровне принципов.

2. В юридическом отношении определяющим для состязательности является
арбитральный метод правового регулирования, имплицитно включающий
диспозитивный и императивный методы, но не сводимый лишь к ним.
Розыскной тип процесса есть результат применения к сфере
судопроизводства исключительно императивного (административного) метода
регулирования, заимствованного из сферы государственного управления.

3. С точки зрения социальных условий состязательный процесс проявляется
там, где существует личная свобода и автономия индивидов. В основе
развития состязательных генетических типов лежит исторически
обусловленный прогресс социальной и духовной свободы личности, этапам
которого соответствуют определенные виды состязательности –
аккузационный (обвинительный), частно- и публично-акционарные (исковые),
а также публичный дискурсивно-состязательный. Розыскной процесс не
исключен из данной теоретической схемы, ибо в философском смысле может
рассматриваться в качестве консервативной стороны противоречия, как
диалектическая противоположность состязательности. В цивилизационном
плане он – исторически закономерный этап развития судопроизводства, в
рамках которого в форме принципа официальности возникают и созревают
предпосылки будущего публичного начала, полностью обретающие новую
качественную определенность лишь в публичных разновидностях
состязательного типа процесса.

4. Итогом всего предшествующего пути развития уголовного процесса должен
стать новый генетический тип состязательности –
дискурсивно-состязательное судопроизводство, связанное с коммуникативным
типом социального действия. В основу дискурсивной модели положены такие
начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность
обвинения, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон,
включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию
доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная
(эгалитарная и легальная) активность суда, принцип целесообразности
публичного обвинения и возможность заключения в уголовном процессе
медиационных мировых соглашений. При этом сохраняются и очищаются от
розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы:
публичность, независимость суда, разделение процессуальных функций,
право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность
исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и
законных интересов личности и т.д.

5. Потерпевший в публичном состязательном процессе должен всегда
наделяться правом на субсидиарное (замещающее) обвинение. «Народное» же
обвинение должно быть только добавочным.

6. Предложена плюралистическая концепция беспробельного судебного
контроля за актами предварительного расследования, основанная на
распределении полномочий между различными органами и инстанциями,
включая следственного судью, апелляционную судебную инстанцию, мировых
судей и некоторых других субъектов. При этом должны учитываться
особенности объектов судебного контроля и в каждом случае
устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

7. Критерием признания контролирующей судебной инстанцией
недействительными (аннулирования) следственных и иных процессуальных
действий, проведенных с нарушением закона является существенность
допущенных процессуальных нарушений в совокупности с их
невосполнимостью. Существенными предложено считать нарушения, посягающие
на “несущие конструкции” всякого состязательного процесса – принципы
равенства сторон и независимости суда. Невосполнимыми – такие
существенные нарушения, после совершения которых сохранение равенства
сторон и независимости суда при производстве по данному делу не может
быть констатировано с полной несомненностью.

8. Начало судебного разбирательства дела должно удовлетворять требованию
срочности, под которым понимается разумность, умеренность и приемлемость
сроков, истекших с момента ареста или возбуждения обвинения против
конкретного лица. Обосновывается тезис о том, что эти требования связаны
прежде всего с максимальными сроками возможного ареста, естественный
предел которых должен, однако, устанавливаться не произвольно, а по
нижней границе санкций уголовного закона, предусматривающих наказание в
виде лишения свободы. С этими сроками должны коррелировать и сроки
предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до
момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые (с
учетом международного опыта) можно ограничить законодательно.

9. Правило non bis in idem имеет не только материально-правовой, но
также процессуальный характер и происхождение. Положение о запрещении
повторного преследования защищает не только от многократных наказаний за
одно и то же правонарушение, но и от повторного преследования за одно и
то же преступление после оправдания. Оно защищает также от повторного
преследования за одно и то же преступление после осуждения. Применение
правила non bis in idem в совокупности с правилом о распределении
бремени доказывания в уголовном процессе использовано в работе для
выработки предложений по реформированию стадий пересмотра судебных
решений в духе строгого соблюдения состязательных требований.

10. Дана характеристика английской, французской, германской и шариатской
исторических (морфологических) форм уголовного процесса, которые
рассматриваются по этапам их исторического развития и в генетической
взаимосвязи. Предлагаются тезисы о норманно-романском происхождении
английского уголовного процесса и норманнском элементе в древнерусском
судопроизводстве, которое рассматривается как часть общеевропейского
потока правового развития. Также выдвинута гипотеза о влиянии шариатской
системы доказательств на формирование легальной системы доказательств в
европейском инквизиционном процессе.

11. Российский уголовный процесс развивался в собственных обвинительных
и частно-исковых, розыскных и смешанных следственно-состязательных
формах, которые в разное время испытывали на себе влияние норманнских,
германских, французских и, отчасти, английских исторических типов. В
советский период в нем наметились признаки самостоятельного
(”социалистического”) исторического типа, многие из которых продолжают
существовать и по сей день.

12. Теоретически возможным и практически целесообразным направлением
реформирования российского уголовного процесса в XXI столетии является
преобразование его в дискурсивно-состязательный тип судопроизводства.

7. Практическая значимость диссертационного исследования

Практическая значимость данного исследования состоит в возможности
применения его результатов при разработке теоретической модели
европейского уголовного процесса, в том числе, в целях реформирования
российского судопроизводства.

8. Апробация и внедрение результатов исследования

Диссертация подготовлена на кафедре правоохранительной деятельности
Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов, на которой
осуществлялось ее обсуждение и предварительная экспертиза. Ряд положений
диссертационного исследования излагались в докладах и сообщениях,
представленных на научно-практических конференциях и симпозиумах:
“Международное сотрудничество в борьбе с организованной преступностью”
(Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры
Российской Федерации, Департамент юстиции США, 27 – 29 мая 1997 г.),
“Организованная преступность – угроза культуре и державности России”
(Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 24 октября
1997 г.), Всемирный Конгресс “Итоги тысячелетия” ( Администрация
Санкт-Петербурга, 20 – 24 ноября 2000 г.), Проблемы уголовного процесса
России XXI века, Санкт-Петербургский государственный университет,
Ассоциация юристов Санкт-Петербурга, 28 марта 2001 г.).

Непосредственно по теме диссертации автором опубликованы три
монографические работы: “Эволюция уголовного процесса: типы и формы”
(ЛГУ, 1989, деп. ИНИОН АН СССР № 40783 от 12.01.90 г.), “Модели
уголовного процесса” (СПб: Наука, 2000), “Состязательный процесс”
(СПб.:Альфа, 2001). Многие ее положения содержатся также в трех учебных
пособиях, комментариях и научных статьях. Материалы диссертации
используются автором при чтении лекций и разработанных им спецкурсов:
“Мировые модели судопроизводства”и “Актуальные проблемы судебно-правовой
реформы” на юридическом факультете Санкт-Петербургского гуманитарного
университета профсоюзов и факультете социальных наук Российского
Государственного педагогического университета им. А.И. Герцена.

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Конституция РФ ориентирует законодателя
на построение состязательной системы уголовного судопроизводства, что
органически предполагает необходимость реализации состязательных начал в
и предварительном следствии. Аналогичная точка зрения отстаивалась и
авторами Концепции судебной реформы в Российской Федерации.

В ходе обсуждения реформы уголовного судопроизводства России высказано
множество различных точек зрения на перспективу развития
предварительного следствия. В частности, предлагается оставить
предварительное следствие в настоящем виде, либо объединить все
следственные подразделения различных правоохранительных органов в
отдельное единое ведомство, либо передать следственный аппарат под
начало судебного ведомства, либо предоставить стороне защиты право
самостоятельного производства следственных действий и получения таким
образом судебных доказательств. Между тем ни один из предлагаемых
вариантов построения предварительного следствия до конца не отвечает
одной из главных идей судебной реформы, идее состязательного процесса.
Проект УПК, принятый в первом чтении Государственной Думой, также ничего
в принципе с точки зрения состязательности не меняет, повторяя по
существу УПК РСФСР 1960 года лишь за некоторыми изъятиями.

В целом же перед отечественным законодателем сейчас стоят те же
проблемы, что стояли перед ним в самом начале судебной реформы 1864
года, и главная из них – низкая эффективность уголовного
судопроизводства как в сфере контроля преступности, так и в аспекте
защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
При этом справедливости ради стоит заметить, что в этом поиске мы не
одиноки. К примеру, ряд европейских государств (Италия, Франция,
Германия, Финляндия и др.) в последние годы, несмотря на очевидные
трудности, упорно пытаются реформировать свою уголовную юстицию. Их опыт
указывает на то, что каждая отдельная система судопроизводства
уникальна, и единого рецепта нет. Именно поэтому подход в реформировании
уголовного судопроизводства должен быть предельно взвешен. Тщательному
анализу необходимо подвергнуть особенности национальной системы, цели
реформы, а также общемировой и национальный вектор развития
судопроизводства.

В любой национальной системе уголовного судопроизводства в ходе реформы
именно предварительное производство по уголовным делам является главным
предметом преобразований. Именно оно  является носителем наиболее
характерных особенностей национальной системы уголовного процесса и
испытывает влияние политического режима государства. Предварительное
следствие, представляющее собой основную форму установления фактической
стороны дела до судебного разбирательства, как, возможно, никакая другая
часть уголовного процесса нуждается в кардинальном реформировании.
Состязательность, по мнению подавляющего большинства российских и
зарубежных процессуалистов, играет роль того ориентира, который следует
иметь в виду при этом. Она является предпочтительным способом
организации уголовно-правового спора в демократической среде (правовом
государстве и его спутнике, гражданском обществе). Только
состязательность в состоянии обеспечить должный уровень защиты прав
участников процесса и справедливости судопроизводства.

 Степень разработанности темы. Проблемы предварительного следствия и
состязательности в уголовно-процессуальной науке России исследовались в
разное время многими авторами. Среди них Н.А. Елачич, Н.В. Жогин, Е.Б.
Мизулина, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, Н.Н. Розин, В.М. Савицкий, М.С.
Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, И.Я. Фойницкий, М.А. Чельцов-Бебутов, П.С.
Элькинд и др. В последнее десятилетие проблемы состязательности
исследовались весьма активно, в том числе на монографическом уровне
(А.В. Долгушиным, К.Б. Калиновским, А.О. Машовец, А.В. Смирновым, С.Д.
Шестаковой, С.А. Шишкиным). Отдельные аспекты рассматривались в работах
В.Н. Божьева, В.В. Вандышева, В.Н. Галузо, Н.А. Колоколова, П.А.
Лупинской, Л.Н. Масленниковой, Н.К. Панько, К.В. Питулько, И.Е.
Слепнёвой, А.В. Солодилова, М.А. Устимова, О.И. Цоколовой.

Несмотря на то, что в настоящее время уже имеется диссертация,
рассматривающая проблемы реализации состязательных начал именно на
предварительном следствии HYPERLINK “” \l “_ftn1” \o “” [1] ,
настоящее исследование имеет самостоятельное значение. Необходимо
учитывать, что на тот момент (1994 год) в отечественной
уголовно-процессуальной науке не были в достаточной мере разработаны в
соответствии с современными потребностями категории состязательности,
публичности, целесообразности, практически не была исследована проблема
судебного контроля в досудебном производстве по уголовным делам,
проблема истины исследовалась только с позиций марксистско-ленинской
философии.  К настоящему времени указанные проблемы уже получили
определённое освещение (прежде всего, в работах К.Б. Калиновского, А.В.
Смирнова, С.Д. Шестаковой) HYPERLINK “” \l “_ftn2” \o “” [2] , что и
позволило автору произвести комплексное исследование возможности
построения предварительного следствия в состязательной форме на
современном теоретическом уровне. А.В. Смирновым разработана концепция
публично-состязательного (дискурсивного) уголовного процесса. Названная
разновидность процесса представляет собой принципиально новый способ
организации уголовного судопроизводства соответствующий
постиндустриальному, информационному обществу, предполагающий тщательное
разделение основных уголовно-процессуальных функций (уголовного
преследования, защиты и юстиции), сохранение публичного начала при
ограниченной активности суда, расширение действия принципа
диспозитивности и развитие принципа целесообразности. Данная концепция
была воспринята автором и во многом послужила основой для настоящего
исследования.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются
общественные отношения между участниками процесса при реализации
состязательной модели производства предварительного следствия по
уголовным делам, а предметом – механизм правового регулирования
реализации состязательных начал на предварительном следствии.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного
исследования составляет теоретический анализ принципиальной
необходимости и возможности реализации принципов публичной
состязательности на предварительном следствии, а также разработка
соответствующих рекомендаций по совершенствованию
уголовно-процессуального законодательства.

Данная цель сыграла определяющую роль при постановке конкретных задач
исследования:

1.     осуществить анализ теоретических позиций по поводу места
состязательных начал в современной теории уголовного процесса;

2.     обосновать необходимость реализации состязательности в российском
уголовно-процессуальном законодательстве и судебно-следственной
практике;

3.     рассмотреть систему принципов современного состязательного
уголовного судопроизводства;

4.     определить роль и место предварительного следствия в системе
состязательного уголовного процесса;

5.     определить роль реализации состязательных начал в контексте
реформы предварительного следствия в отечественном уголовном процессе;

6.     с учётом результатов исследования сформулировать предложения по
совершенствованию законодательства, регламентирующего производство по
уголовным делам в стадии предварительного следствия.

Методология исследования. Методологической базой исследования являются
такие методы научного познания как диалектический, исторический,
логический, сравнительно-правовой, статистический,
конкретно-социологический и иные методы научно-исследовательской работы.
Автором были использованы труды отечественных и зарубежных специалистов
по философии, теории государства и права, уголовному и гражданскому
праву, судоустройству, прокурорскому надзору, уголовно-процессуальному и
гражданско-процессуальному праву.

Нормативная база исследования. Нормативной базой исследования являются
нормы Конституции РФ, международного права, действующего
законодательства России и проекта УПК РФ, принятого в первом чтении
Государственной Думой РФ, решения Конституционного Суда РФ и Верховного
Суда РФ, ведомственные нормативные акты.

Эмпирическую базу исследования составляют результаты анкетирования и
интервьюирования свыше 400 работников правоохранительных органов г.
Санкт-Петербурга и Ленинградской области, анализ статистических данных о
состоянии преступности, результатах борьбы с ней, результаты
деятельности правоприменительных органов за 1998-2000 годы, а также
результаты изучения более 100 уголовных дел, расследованных,
рассмотренных судами, прекращённых и находящихся в производстве органов
предварительного следствия указанного региона в 1996-2001 годах. Автором
при подготовке диссертации использован также личный опыт работы в
должности следователя.

Научная новизна исследования определяется тем, что в диссертации автором
исследована и обоснована принципиальная возможность построения
предварительного следствия на началах состязательности. Рассмотрев эту
проблему с точки зрения теории разделения основных
уголовно-процессуальных функций, автор указал на основные проблемы
предварительного следствия в России и предложил модель его построения в
соответствии с концепцией публично-состязательного процесса.

Положения, выносимые на защиту:

1/. В системе типологий уголовного судопроизводства необходимо выделить
идеально-динамическую (или динамическую) типологию, на база которой
классифицировать конкретные уголовно-процессуальные формы в зависимости
от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному
идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и
постсостязательные, предрозыскные и построзыскные.

2/. Основные проблемы предварительного следствия в современном
российском уголовном процессе обусловлены преобладанием в нём рудиментов
розыскного порядка судопроизводства. Преодолению их послужит реализация
в уголовном судопроизводстве начал состязательности.

3/. Принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций
(уголовного преследования, защиты и юстиции) – базовый принцип
состязательной модели уголовного процесса, именуемый автором как
системообразующий, или структурный, поскольку формирует структуру
уголовно-процессуальной деятельности соответствующую состязательности,
образует систему состязательного уголовного судопроизводства. И с этой
точки зрения остальные принципы уголовного процесса можно
охарактеризовать сущностными, или содержательными, так как они наполняют
состязательную конструкцию конкретно-историческим содержанием.

4/. Основу построения состязательного предварительного следствия
составит принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.
Особое значение здесь приобретает тщательное отделение функции юстиции
от остальных уголовно-процессуальных функций как средство реализации
такого признака состязательного процесса как независимость суда и его
метода правового регулирования (арбитрального).

5/. Судебный контроль – исключительная форма организации юстиционной
деятельности на предварительном следствии в условиях
публично-состязательного уголовного судопроизводства.

6/. Для защиты правосудия от предварительных выводов, появляющихся в
ходе досудебного производства по уголовным делам, необходимо реализовать
идею разделения систем предварительной и окончательной юстиции, создав
институт следственных судей. Следственный судья должен будет заменить
собой на авансцене уголовного судопроизводства следователя и судью общей
юрисдикции, осуществляющего судебный контроль.

7/. Возбуждение уголовного дела судом по заявлениям заинтересованных
лиц, понимаемое как акт открытия уголовного процесса и судебного
санкционирования начала уголовного преследования, есть неотъемлемый
элемент публично-состязательного порядка производства по уголовным
делам.

8/.   Самоконтроль в деятельности следственного судьи является
дополнительной гарантией качества судебного контроля в предварительном
производстве и представляет собой его полномочия по отмене, изменению
собственных решений, но лишь тех, что явно тормозят течение процесса.

9/. С целью преодоления проблемы воздействия предыдущих выводов
следственного судьи на его последующие решения представляется
необходимым усвоение на состязательном предварительном следствии правила
о недопустимости производства судебного заседания следственным судьёй,
проводившим предыдущее судебное заседание.

Теоретическая значимость диссертации заключается в комплексном
монографическом исследовании проблемы построения предварительного
следствия на началах состязательности. Результаты работы могут стать
основой для дальнейших исследований проблем осуществления процессуальных
функций на предварительном следствии в условиях публично-состязательного
процесса.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что сделанные выводы
могут быть учтены и использованы в ходе реформы отечественного
уголовно-процессуального законодательства, подготовки учебной,
методической и научной литературы, а также в учебном процессе и
правоприменительной практике.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена
на кафедре уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД РФ,
на которой осуществлялось её обсуждение и рецензирование.

Основные положения работы изложены в выступлениях и тезисах к докладам
на российских и международных научно-практических конференциях: О
судебной экспертизе в уголовном процессе // Теоретические и прикладные
проблемы экспертно-криминалистической деятельности (Санкт-Петербургский
университет МВД РФ, 7-8 апреля 1999 года); Ювенальная юстиция:
дискуссионные вопросы // Ювенальная юстиция и профилактика
правонарушений (Санкт-Петербургский университет МВД РФ, 26-28 ноября
1999 года); Разделение функций и судебный контроль               
                                  в публично-состязательном уголовном
процессе // Юридическая наука и практика России (РАН, МГУ, 17 декабря
2000 года), Правовая культура и уголовный процесс
публично-состязательного типа // Правовая культура в России на рубеже
столетий (Волгоградское региональное отделение Молодёжного Союза
Юристов, Волгоградский государственный университет, Волгоградское
региональное отделение Российской Академии Юридических Наук, 16-17
февраля 20001 года); К вопросу об оптимизации формы раскрытия и
расследования преступлений // Актуальные проблемы деятельности ОВД по
раскрытию и расследованию преступлений (Санкт-Петербургский университет
МВД РФ, 22 марта 2001 года); Тенденции развития и типы уголовного
процесса // Проблемы реформы уголовного судопроизводства в Российской
Федерации (Санкт-Петербургский университет МВД РФ, 26 марта 2001 года).
По теме диссертации опубликовано 4 научных статьи общим объёмом 0.6 п.л.

Отдельные положения диссертационного исследования внедрены в учебный
процесс Санкт-Петербургского университета МВД РФ и практику следственных
подразделений ГСУ при ГУВД СПб и ЛО.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав,
включающих десять параграфов, заключения, списка использованной
литературы.

 

 

 

 

 

HYPERLINK “” \l “_ftnref1” \o “” [1] Машовец А.О. Принцип
состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

HYPERLINK “” \l “_ftnref2” \o “” [2] HYPERLINK “../p/diss.htm”
Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд.
юрид. наук. СПб., 1998 ; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса.
СПб., 2000; 2/. Состязательный процесс. СПб., 2001, 3/. Типология
уголовного судопроизводства: Дисс. … док. юрид. наук. М., 2001;
HYPERLINK “Sh-diss.htm” Шестакова С.Д.  Проблемы состязательности в
российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998 .

Раздел I

Глава I. Понятие типов и видов процесса

§ 1. Проблема идеальной и морфологической типологизации судопроизводства

Понятие типа в современной науке неразрывно связано с понятием
типологии, то есть метода научного познания, в основе которого лежит
расчленение систем объектов и их последующая группировка с помощью
обобщенной, идеализированной модели, или типа. Типология служит одним из
важнейших средств познания объекта и создания его теории. В научном
познании применяются различные ее формы. В частности, различают
идеальную, морфологическую и сравнительно-историческую типологии. Метод
идеальных типов, изначально основанный на методологических
представлениях Макса Вебера, — это создание абстрактных конструкций,
предельных логических понятий, не имеющих прямого аналога в реальности и
используемых для исследования причин и характера отклонений исторической
действительности от идеальной модели. Напротив, морфологическая
типология предполагает поиск некоего реального архетипа, являющего собой
«план строения» входящих в изучаемую систему объектов. Архетип служит
как бы исходной точкой, образцом для выработки производных форм,
составляющих все многообразие реальных проявлений исследуемого феномена.
Вместе с тем важно подчеркнуть, что любой тип, в том числе и
морфологический, есть всегда в той или иной степени упрощенная модель
действительности. Однако упрощение упрощению рознь. Если для идеальных
типов оно состоит в конструировании логической фикции, нигде не
воплощенной в чистом виде, то при морфологической типологии упрощение
удовлетворяется лишь тем, что в характеристике архетипа опускаются
случайные и второстепенные детали, прочее же существует в реальности.

Дополняя идеальную типологизацию сравнительно-историческим методом,
получаем наряду с типами исследуемого явления понятие его видов.
Идеальные конструкции нельзя считать изолированными от реальной жизни —
иначе они были бы абсолютно бесполезны. Идеальные типы потому и
называются идеальными, что в основе их лежит некая логическая
абстракция. Но это существенная логическая абстракция, она отражает
объективные закономерности генезиса предмета в форме, отвлеченной от
поворотов и зигзагов исторического процесса, теоретически свободной от
всего случайного и второстепенного. Тем не менее даже в очищенном и
спрямленном (идеальном) виде объективные закономерности предмета не
исключаются из общего потока развития. Поэтому идеальные типы меняются
по мере развертывания исторического процесса, обретая новую качественную
определенность на каждом его витке. Тем самым идеальный тип насыщается
новыми признаками, а значит, конкретизируется применительно к различным
этапам своего развития. В веберовской социологии такой исторически
адаптированный идеальный тип служит средством раскрытия генетической
связи исторических явлений и именуется генетическим идеальным типом. Для
простоты использования обозначим понятие генетического идеального типа
как вид идеального судопроизводства, учитывая при этом научную традицию,
которая связывает понятие видов с системным уровнем меньшей степени
общности по сравнению с понятием типа, имплицирующем понятие видов
(например, соотношение типов и видов в биологии и т.д.).

В теории судопроизводства в качестве идеальных типов фигурируют понятия
состязательного и розыскного процессов. Ни одна реальная
уголовно-процессуальная система ныне не знает состязательных или
розыскных процедур в их абсолютно чистом виде. Каждый позитивный порядок
процесса, в отличие от идеального, есть результат исторических
наслоений, воплощающий в той или иной степени обе названные модели.

Никакой тип не может слишком долго оставаться в первозданной чистоте уже
по той простой причине, что он существует в реальном мире, где все
взаимосвязано и подвержено взаимному влиянию. В дальнейшем будет
показано, что даже такой, казалось бы, нерушимый оплот состязательности,
как английское судопроизводство, на поверку обнаруживает черты
исторического родства с инквизиционными процедурами средневекового
французского процесса XV–XVI вв., более того, фактически продолжает
нести в себе в скрыто-рецессивной форме некую розыскную составляющую.

Вычленяя множество реально существующих или существовавших в прошлом
режимов судопроизводства, мы переходим от общего — понятия идеальных
типов и их видов — к особенному и отдельному, от внутреннего — к
внешнему, то есть получаем понятие форм процесса. С точки зрения
типологии, эти формы, строго говоря, также представляют собой типы
судопроизводства, но не отвлеченно-идеальные, а реальные. Говоря о
формах судопроизводства, мы имеем в виду не идеальный, а морфологический
принцип типологизации и морфологическую систему типов, предмет которой —
действительность, а не абстракция. Следует различать исторические и
легислативные формы процесса.

Исторические формы — это архетипы реального судопроизводства, его
первоисточники и эталоны. Они — квинтэссенция, основное содержание
конкретных форм процесса, исторически развившихся в определенных странах
и оказавшихся настолько удачными, что послужили образчиками для других
народов. В юридической литературе советского периода под историческими
формами обычно понимали триаду: состязательный, розыскной и смешанный
процессы, иногда добавляя сюда в качестве самостоятельного члена
обвинительную разновидность. При этом понятию формы обычно
противополагалось понятие типа судопроизводства, призванного, по мысли
авторов, отражать классовые тип и сущность государства и права
(рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический). Правда,
так и осталось неясным: какая конкретно форма соответствует
“социалистическому типу” процесса? Первоначально М.С. Строгович и Н.Н.
Полянский характеризовали его как смешанный. Вскоре, однако, выяснилось,
что советский процесс неудобно (и небезопасно!) именовать таким образом
— ведь термин «смешанный» расшифровывается как состязательно-розыскной,
а официальная идеология того времени не могла примириться с
утверждением, что «самое прогрессивное» социалистическое правосудие хоть
на йоту может быть сродни инквизиционному процессу. Советский процесс
был признан социалистическим, без обсуждения, к какой “форме” он
относится. По-видимому, именно тогда было изобретено понятие
исторической формы судопроизводства, призванное отодвинуть этот
щекотливый вопрос в раздел истории процессуальной науки. То, что в
советский период причисляли к исторической форме — состязательные и
розыскные элементы — в настоящей работе, напротив, считается внутренним
содержанием судопроизводства. Более заслуживает, на наш взгляд,
называться исторической формой реальность, которая сформировалась в
разных странах и регионах в результате конкретно-исторического процесса.
Отчетливо выделяются четыре базовых, или исторических, формы уголовного
процесса, которые можно определить как английская, французская,
германская и шариатская (мусульманская). В советский период происходило
также формирование самостоятельной социалистической исторической формы
процесса. Кроме того, в отдельных регионах, в основном там, где
продолжают существовать традиционные общества, — до сих пор сохраняются
и некоторые иные, реликтовые формы судопроизводства, ведущие свое начало
с архаических времен. Названные формы, в отличие от идеальных типов и
видов, вполне реальны.

Производными от этих форм-архетипов являются режимы судопроизводства,
существующие в отдельных странах, или, иначе говоря, легислативные формы
процесса (от лат. legis — закон и latus — внесенный, установленный, то
есть введенный нормами права конкретных государств). Легислативные формы
не вполне совпадают с историческими, так как испытывают на себе влияние
конкретно-исторических условий (социальных, политических, этнических и
др.), в которых они возникли и существуют. Возможны уклонения
легислативных форм от первоначального архетипа, вплоть до перехода в
другую морфологическую нишу. Истории известны примеры настоящей
территориальной экспансии отдельных исторических форм — рецепция
римского права, победный марш французской модели судопроизводства по
континентальной Европе на штыках наполеоновских дивизий и т.п. Тем не
менее легислативные формы, будучи объективно детерминированы местными
условиями, имеют тенденцию возвращаться в лоно своего природного
архетипа, и способны окончательно ему изменять только при существенной
смене исторической обстановки.

Элементы состязательного и розыскного типов процесса и признаки
отдельных его видов сосуществуют в исторических и легислативных формах,
сочетаясь в различных пропорциях. Поэтому всякий раз, когда речь заходит
об этих формах, мы, по существу, говорим о процессе смешанном. Понятие
смешанного процесса традиционно рассматривается в юридической литературе
как принадлежность идеальной классификации процессов, когда смешанное
производство ставится в один ряд с состязательным и розыскным типами.
Однако построить идеальную модель смешанного судопроизводства
практически невозможно: ведь образец, «план строения» для нее всякий раз
приходится заимствовать из реальной жизни. Пропорции сочетания
состязательных и розыскных элементов в смешанном процессе не могут быть
заданы умозрительно, ибо объективно они всегда определены внешними
конкретно-историческими условиями. Поэтому понятие смешанного процесса
восходит не к идеальной, а к морфологической типологии, то есть к
категории форм судопроизводства. Смешанный процесс может быть описан
только в рамках морфологической классификации. И наоборот, как
исторические формы-архетипы, так и национальные легислативные формы
всегда представляют собой смешанный процесс, по крайней мере, в
современном мире. Поэтому теоретическая типология смешанного процесса
совпадает с морфологическими архетипами, то есть с историческими формами
судопроизводства.

Раздел II. Состязательный процесс

Глава 1. Понятие состязательности. Ее юридические основания

Понятие состязательного процесса толкуется в юридической литературе
по-разному. Довольно часто в качестве синонима слова «состязательный»
используется термин «обвинительный». Однако, на наш взгляд, понятие
состязательного процесса значительно шире, оно включает в себя ряд видов
судопроизводства, в том числе и обвинительный.

Состязательный процесс — продукт идеальной типологии. Тем не менее
состязательная модель необходима практически. Выше уже говорилось, что
чистый состязательный уголовный процесс как целостная система в
реальности пока не существует, но отдельные его элементы присутствуют в
рамках конкретных форм судопроизводства, совершенно реальны и
подчиняются закономерностям, описываемым состязательной моделью. В
современном уголовном процессе состязательные «хромосомы» имеют
доминантное значение, а данная модель играет также роль эталона, своего
рода политического критерия демократичности, цивилизованности и
справедливости судопроизводства.

Идеальный состязательный тип уголовного процесса характеризуется
следующими коренными признаками:

1. Наличием двух противоположных сторон обвинения (уголовного
преследования) и защиты. Это необходимо постольку, поскольку для всякого
состязания нужны, как минимум, два конкурирующих субъекта.

2. Процессуальным равноправием или равенством сторон, ибо состязание
можно считать справедливым только тогда, когда противоборствующие
стороны находятся примерно в одной «весовой категории», то есть обладают
сравнимыми «стартовыми» возможностями для защиты своих законных
интересов.

3. Наличием независимого от сторон суда, так как справедливое состязание
немыслимо без нейтрального арбитра. Из тезиса о независимости суда
вытекает, во-первых, что в состязательном процессе суд не может
принимать на себя осуществление ни обвинительной, ни защитительной
функции. Он приступает к делу лишь по обвинению, представленному
уголовным преследователем, и не вправе выходить за рамки, очерченные в
обвинении. Из этого следует второй очень важный вывод: главной движущей
силой состязательного процесса является не инициатива суда, а спор
сторон по поводу обвинения. Nemo nisi accusatus fuerit, condemnari
potets (лат.) — никто не может быть осужден без соответствующего
обвинения — одно из важнейших правил состязательности, сформулированное
еще Цицероном. Независимость суда, в-третьих, означает, что не только
суд не вправе выполнять функции сторон, но и ни одна из сторон не может
брать на себя даже малую толику судейской функции. В противном случае
суд не был бы строго отделен от данной стороны, а сторона становилась
сама себе судьей. Nemo unquam judicet in se (лат.) — никто не должен
быть судьей в своем собственном деле) — гласит еще одна старинная
заповедь состязательного процесса. Как будет показано в дальнейшем, все
прочие принципы состязательного судопроизводства логически выводятся из
названных характеристик.

Итак, три признака — наличие сторон, их процессуальное равенство и
независимость отделенного от сторон суда — самодостаточны для
состязательности. Если эти признаки собраны воедино, перед нами, без
сомнения, — состязательная модель процесса. Таким образом,
состязательность можно юридически определить как такой идеальный тип
процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом.

Всякий юридический порядок есть результат применения к неким
общественным отношениям определенных методов правового регулирования.
Выбор метода определяется спецификой объекта регулирования, но в бoльшей
степени — наличными общественными целями и потребностями. Не составляют
исключения и состязательные процедуры. Раскрытие порождающего их метода
способно пролить свет не только на юридическую сущность
состязательности, но и дать ключ к пониманию социальных и политических
условий ее существования.

Принято считать, что в судопроизводстве действуют в различных сочетаниях
два метода правового регулирования — императивный и диспозитивный, или,
как их еще иногда называют, методы власти — подчинения и усмотрения
сторон. Традиционно полагают также, что в уголовном процессе преобладает
императивный метод, хотя высказана и точка зрения о том, что
состязательность есть проявление одного только диспозитивного метода.
Безусловно, оба названных метода имеются в арсенале уголовной
юриспруденции. Можно согласиться и с тем, что удельный вес императивного
начала здесь неизмеримо выше, нежели диспозитивного. Это продиктовано
особой серьезностью объекта правового регулирования — общественных
отношений, связанных с вопросом о совершении преступления и потому
требующих весьма решительного и твердого вмешательства. Однако сведение
правового регулирования лишь к двум названным методам не учитывает всей
специфики процессуальных отраслей и является, по сути дела, перенесением
на процессуальную почву форм воздействия на общественные отношения,
которые типичны для материального права. В состязательном процессе
центральный метод правового регулирования иной. Он заключается в таком
способе построения отношений участников процесса, когда при решении
наиболее значимых юридических вопросов между ними стоит независимый и
беспристрастный арбитр. Поэтому данный метод регулирования следует
назвать судебным, или арбитральным. Важно подчеркнуть, что при его
использовании ни одна из сторон не имеет непосредственной власти над
другой. Принуждая обвиняемого, например, к тому или иному ограничению
свободы, обвинитель, как правило, вынужден обращаться к суду за
соответствующим разрешением. Точно так же обвиняемый, добиваясь отмены
принудительных мер, может действовать через суд. Все это мало напоминает
деятельность «по приказу». Но, может быть, сам суд, принимая властное
решение, действует императивно? Вспомним, однако, что при императивном
методе субъект властных полномочий управляет ситуацией, пытаясь
достигнуть целей, стоящих непосредственно перед ним. Иное дело, когда он
принимает то или иное решение по требованию стороны. Эта сторона
добивается здесь своей цели, это она активно участвует в управлении
ситуацией. Требуя от суда законного решения, сторона почти так же
властно воздействует на суд, как и суд на данную сторону. Для подобного
способа взаимоотношений уже тесны рамки императивно-командной схемы.
Участники процесса в своих требованиях подчиняются не один другому, но
лишь правовым нормам. Значит, в основе взаимоотношений, в том числе
«обвинитель — обвиняемый», лежит в данном случае не метод
власти-подчинения, а нечто иное. Нельзя здесь обнаружить и признаков
диспозитивного регулирования, так как решение принимается не по
свободному усмотрению сторон, а согласно мнению суда. Но и сам суд в
значительной степени связан позицией сторон и представленными ими
доказательствами и потому также не может быть признан абсолютно
свободным (диспозитивным) в принятии решения. Волеизъявление сторон,
будучи опосредовано мнением и волей арбитра, направлено друг к другу не
«по горизонтали» (как это было при диспозитивном регулировании) и не «по
вертикали» (что характерно для императивного метода), а как бы по дуге.
В рамках этого метода сохраняются одновременно и равноправие сторон,
свойственное диспозитивности, и властный характер отношений,
заимствованный у императивного метода. Арбитральный метод как бы
диалектически «снимает» низшие методы, преобразуя их в качественно новый
сплав. Описываемый метод — своего рода система сдержек и противовесов в
состязательном судопроизводстве. Такое правовое регулирование приводит к
появлению трехсубъектного правоотношения с участием суда.

В концепции процесса как юридического отношения, выдвинутой немецкими
юристами XIX в. (Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер), состязательный
процесс в целом рассматривался как трехстороннее публично-правовое
отношение, участниками которого являются стороны обвинения и защиты, а
также суд. Представляется, что эта теория не вполне обоснованно
переносит акцент с метода на предмет правового регулирования.
Трехстороннее правоотношение есть результат применения основного (но не
единственного!) для состязательного процесса метода регулирования.
Потому это отношение можно считать здесь центральным, но не
всеобъемлющим, а понятие процесса неравнозначно понятию трехстороннего
правоотношения. Такое смещение понятий с действия на его результат
послужило основанием для упреков теории трехстороннего отношения в
статичности, в том, что она не отражает реального положения процесса как
динамической деятельности, не объясняет официального начала в
деятельности прокуратуры и суда. Но критики данной теории, отвечая на
свои вообщем-то правильные вопросы, «вместе с водой выплескивают и
ребенка». Отвергая трехстороннее отношение, они перечеркивают и
взаимность правовой связи его участников: суд и прокурор в их трактовке
«перестали» быть связанными какими-либо обязанностями перед обвиняемым и
защитником, а обвиняемый из субъекта правоотношений снова превратился в
объект исследования. Отсюда легко (и скоропалительно) делается вывод об
отсутствии равенства сторон в уголовном процессе, а значит, о его
несостязательном характере, единстве задач суда и прокуратуры. Не
случайно, в немецкой процессуальной науке ставился вопрос о чисто
внешнем, чуть ли не декоративном значении состязательной формы.

Правильнее поэтому было бы говорить о трехстороннем (арбитральном)
методе регулирования процессуальных отношений. Это не исключает
официальности в действиях уголовного преследователя, а в некоторых
случаях даже судей (истребование ими при определенных условиях
доказательств и т.п.), поскольку официальность здесь является
результатом применения в состязательном процессе другого, императивного
начала.

Арбитральный метод уместен в первую очередь там, где рассматривается
главный вопрос уголовного дела — о виновности и уголовной
ответственности. Причем он имеет настолько большое значение, что
необходимость в арбитральном методе не зависит от того, в каком
положении находится его рассмотрение — в предварительном (предъявление
первоначального обвинения) или окончательном (судебное разбирательство
по окончательному обвинению). Для предъявления первоначального обвинения
судебная форма не менее актуальна, чем для судебного разбирательства, и
притом исключительно своевременна — ведь именно в процессе
предварительной подготовки закладывается основная доказательственная
база по делу. Здесь особенно важно обеспечить всесторонность и полноту
собираемых доказательств, ибо при окончательном судебном разбирательстве
делать это обычно уже слишком поздно. Отсюда вытекает состязательный
принцип свободного доступа к правосудию. Он означает, что ни одна из
сторон и ни при каком положении дела не может быть лишена по усмотрению
другой стороны или какого-либо иного участника процесса права на
состязательное, с участием независимого суда, рассмотрение вопроса об
уголовной ответственности. Так, с точки зрения состязательности,
неправомерно предъявление лицу официального обвинения одним только
обвинителем, без участия в этой процедуре судебного органа. Но в силу
того же принципа свободного доступа к правосудию и обвинитель не может
быть лишен права предъявлять в суде обвинение. Поэтому арбитральный
метод препятствует обжалованию акта предъявления обвинения (как
первоначального, так и окончательного), ибо это, примерно, то же самое,
что пытаться воспретить подачу иска или назначение судебного заседания.
Естественной формой рассмотрения возражений против обвинения является
судебное разбирательство дела по существу, иное означало бы отказ в
правосудии. Поэтому недопустимо, с точки зрения арбитрального метода
регулирования, обжалование решений о предъявлении первоначального
обвинения, передаче дела в судебное разбирательство и его назначении.
Потерпевший также не может быть лишен права на доступ к суду и права на
судебную защиту по усмотрению публичного обвинителя или даже самого
суда. Значит, арбитральный метод должен применяться и там, где публичным
обвинителем или судом выносятся решения, препятствующие спору, движению
дела, — об отказе в возбуждении, о прекращении, о длительном отложении
или приостановлении дела и т. п. При этом естественной формой для
обжалования действий публичного обвинителя может служить обращение в
первую судебную инстанцию (к следственному судье, в следственную камеру
суда первой инстианции и т. п.), а для обжалования отказных решений
судебного органа больше подходит апелляционная форма пересмотра.

Если рассмотрение вопроса об уголовной ответственности заслуживает
применения арбитрального метода, то справедливый спор по этому вопросу,
в свою очередь, предполагает полную информированность сторон о
доказательствах, которые могут быть использованы для принятия судом
решения. Это можно обеспечить также лишь с помощью арбитрального метода
регулирования. Поэтому легализация информации в качестве судебного
доказательства должна проводиться перед лицом судебного органа и по мере
возможности в присутствии сторон.

С помощью арбитрального метода должны также решаться вопросы о
применении процессуального принуждения, ибо в состязательном процессе
стороны равны и поэтому ни одна из них не вправе довлеть над другой.
Вопросы, связанные с принудительным воздействием, там, где позволяет
время, должны решаться в судебном заседании (об аресте обвиняемого,
помещении его в психиатрическую лечебницу для производства экспертизы),
в неотложной же ситуации — в форме обжалования уже состоявшихся действий
(обыск, выемка) или ревизионного заслушивания лица, к которому применено
принуждение (задержание). Кроме того, с помощью арбитрального метода
можно допускать разрешение жалоб участников процесса на отказ
государственных органов уголовного преследования совершить в
установленные законом сроки обязательные действия, такие как
предоставление защитника, ознакомление с материалами дела и т.п.,
поскольку подобный отказ также можно трактовать как необоснованное
принуждение. Обжалование прочих решений или принятие в состязательной
форме излишне и нецелесообразно, ведет к неоправданному ограничению
судом самостоятельности публичного обвинителя и волоките. Так, например,
вполне допустимо императивное регулирование проведения публичным
обвинителем не связанных с непосредственным принуждением следственных
действий (допросов, осмотров и т. д.), направленных на собирание
доказательственной информации, необходимой для предъявления
первоначального обвинения; вынесения большинства управленческих решений
в уголовном процессе (о принятии дела к производству, направлении его по
подследственности, о направлении следственных поручений и т. п.).
Диспозитивным методом можно ограничиться при решении вопросов о
реализации частными лицами — участниками процесса своих прав, например,
по обжалованию решений государственных органов, при регулировании
отношений обвиняемого и защитника и т.д.

Итак, не требуется обязательного применения арбитрального метода для
решения только тех вопросов, которые не связаны с проблемой уголовной
ответственности, в том числе с легализацией доказательств, а также с
принудительным воздействием одной из сторон на другую.

Почему же состязательное судопроизводство нуждается именно в
трехсторонней конструкции главного метода регулирования? Объяснение
этому факту состоит, на наш взгляд, в том, что этот метод является
отражением той социальной действительности, в которой только и возможен
состязательный процесс. Стороны, прибегающие к состязательному суду за
разрешением дела, в реальной социальной жизни автономны и в известном
смысле равны друг другу. Более того, даже государство, действующее в
процессе в лице суда, органов уголовного преследования, прибегает к
самоограничению своей власти, выполняя требования прочих участников
процесса и тем самым как бы добровольно становясь «на одну доску» со
своими подданными или гражданами. Здесь уместно обратиться к тому, что
Гегель называл «свободной субъективностью» индивидов. Государство,
допускающее рядом с собой эту субъективную свободу, то есть право
граждан на жизнь «по собственному разумению и собственному хотению»,
выступает, по Гегелю, как форма баланса, или согласования интересов
индивидов. В идеале это государство, «понимающее права личности», то
есть государство членов гражданского общества. Однако речь идет не
только о правовом государстве — продукте современной цивилизации
либерального типа. «Свободная субъективность» отличала также древних
греков и римлян, античная цивилизация которых создала классические
образцы судебной состязательности. Как свидетельствует история,
индивидуальная свобода, рождающая состязательный тип судопроизводства,
иногда может быть присуща даже народам, находящимся на начальных этапах
развития цивилизации и государственности. Так, например, у римского
историка Тацита читаем о том, что чувство «дикой гордой независимости,
соединенное с суеверием и воинственностью» особенно отличало
национальный характер древних германцев. Жизнь большими общинами была им
просто невыносима. Можно вспомнить здесь и гегелевское замечание о
«суровости себялюбивой души, настаивающей на своей единичности — этой
узловатой дубовой сердцевины германской души». Подобная индивидуальная
свобода, граничащая с «дикостью грубой чувственности», не могла
примириться ни с каким иным режимом судопроизводства, кроме как с
состязательным процессом в его «варварской» обвинительной версии, что мы
и видим прежде всего у древних германцев — франков, бургундцев,
англосаксов, норманнов и т.д., а также у славян и кельтов. Впрочем, в
истории многих других народов случались периоды стабилизации и
либерализации общественной жизни, которые также сопровождались, как
правило, переходом к состязательным формам судопроизводства.

Итак, состязательный процесс неизбежно появляется там, где так или иначе
признается определенная индивидуальность личности, ее субъективная
свобода. Это не обязательно связано с демократическим политическим
режимом, но непременно — с балансом политических сил в обществе. Баланс
чаще всего основан на согласии, иногда включает элемент автономии
(экономической, политической) потенциальных участников судебного спора.
Автономия не означает их фактического равенства — она лишь осложняет
прямое давление одной стороны на другую в споре, что побуждает их
обращаться за посредничеством к государству в лице судьи-арбитра.

С учетом изложенного социально-юридическая характеристика понятия
состязательности может выглядеть следующим образом: состязательность —
это такой идеальный тип судопроизводства, который основан на
арбитральном методе правового регулирования, свободе и автономии
участников процесса.

Глава 2. ВИДЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА

И ИХ СОЦИАЛЬНО-ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

§1. Виды состязательного процесса и степени социальной свободы

Сравнительно-исторический анализ показывает, что состязательные начала
могут проявлять себя в процессе по-разному — в зависимости от внутренних
условий и духовного уровня того или иного общества. Если общей
предпосылкой, способствующей появлению процесса состязательного типа,
является наличие определенной социальной свободы и автономии индивидов в
обществе, то специальными условиями, порождающими различные виды
(генетические идеальные типы) состязательного процесса, служат степени
этой свободы. Причем, говоря о свободе, нельзя не учитывать субъективной
стороны данного понятия, ибо свобода есть не просто объективная
автономность субъекта, но и осознание им своей автономности как
самостоятельности., которая предполагает понимание в том аспекте,
который имел в виду М. Вебер, говоря о субъективном смысле поведения и
ориентации действующего лица на другого индивида или окружающих его
индивидов. То, что Гегель называл «субстанциальной свободой», будучи
первой, «природно-чувственной» ступенью духовного развития индивида, в
области судопроизводства создает предпосылки для низшей разновидности
состязательности — обвинительного процесса. Эта степень свободы индивида
характеризуется тем, что уже есть субъект, индивид, осознающий себя как
нечто отдельное от «чисто природных образований», но для которого
религиозные предписания и законы являются чем-то «в себе» и «для себя»,
не имеющим отношения к внутреннему миру индивида, его совести. Такие
законы вовсе не нуждаются в том, чтобы соответствовать собственной воле
субъектов. Дух индивида повинуется здесь не столько внутреннему
убеждению, сколько обязанностям члена «священной общины». Истина здесь
не важна – ее заменяют символические формы, все то, что (по К.Г. Юнгу) в
конечном итоге восходит к идее палладиума, то есть охраняющего божества.
Подобное состояние субъективности характерно для обществ, где
разделенность духовного начала и начала природно-чувственного еще
нечетка и несовершенна.

«Свободная субъективность», обладающая сознанием своей
самостоятельности, самоопределением в морали, иначе говоря «свобода
духа», есть необходимая предпосылка для появления искового
судопроизводства, основанного на сознательной активности сторон и
внутреннем убеждении суда в истинности фактов. Первое, что необходимо
для становления «свободной духовности», а значит, и социального развития
вообще, это противопоставление индивидом себя природно-чувственному,
второе, и главное, — это примирение с природно-чувственным «посредством
и на основе этого раздвоения», причем примирение «не только с природой,
но и со своей сущностью, со своей истиной». На социальном уровне такое
«примирение» с реальностью «требует разумного устроения государства,
создания основанных на соответствующих природе человека разумных форм
социализации». Соответственно, в области устроения судопроизводства речь
пойдет о двух модификациях искового процесса — частно- и
публично-исковом. В случае частно-искового процесса уровень социализации
относительно невысок. Индивид уже примирился с противостоящим ему
«природно-чувственным», что выражается в «осознании реальности» (для
судопроизводства — это признание в нем роли позитивного познания фактов
и внутреннего убеждения), однако еще не готов вполне вверить себя
социуму, государству, то есть «примириться» со своей же собственной
«сущностью и истиной». У него впереди «тяжкая недобровольная работа,
направленная против самого себя», результатом которой явится более
высокая степень «примирения», или социализации. Последняя, в частности,
будет выражаться в переходе к публичным видам состязательного процесса,
целью которых с социологической точки зрения является нормативное
действие – приспособление индивидом своего поведения к социальным нормам
и выражение собственной индивидуальности, взамен индивидуализма.

Гегелевский переход от “субстанциальной свободы” к “свободной
субъективности,” избранный нами в качестве эволюционной основы типологии
судебных форм, не может быть истолкован только как сугубо когнитивный
акт. Да, он имеет отношение к саморазвитию человеческого духа, но это
саморазвитие феноменологически нацелено на реальность. Хотя социальная
эволюция, как считает известный социолог Ю. Хабермас, повторяет стадии
развития мышления и состоит, прежде всего, в развитии когнитивных
способностей человека, это все же и эволюция социального
коммуникативного действия. “Жизненный мир,” понимаемый Хабермасом
феноменологически, как сосредоточенный в культуре запас знаний и опыта,
является источником движения и частично отчуждает себя во внешний мир
(социальную систему), приводя к изменениям социальной действительности.
Граница между социальной системой и “жизненным миром” подвижна и
проницаема, подчиняясь диалектическому процессу “отчуждения–снятия.”
Четыре стадии когнитивного и морального развития индивида, предложенные
французским психологом Ж. Пиаже и развитые Ю. Хабермасом применительно к
процессу социальной эволюции, почти в точности совпадают с названными
этапами “эволюции свободы,” которые, в частности, объясняют и
трансформацию состязательного судопроизводства. Так, симбиотическая
стадия (”мифопоэтическая” по Хабермасу) характеризуется тем, что индивид
еще не вычленяет себя как материального субъекта из предметного
окружения. Это соответствует этапу “природно-чувственной субстанциальной
свободы,” порождающей в социально-правовой действительности
обвинительное судопроизводство. На эгоцентрической стадии индивид
дифференцирует себя от внешнего окружения, но еще не делает различия
между физической и социальной реальностью (аналог ”примирения” индивида
с физической природой и частно-исковой фазы состязательности). Цель
действий индивида здесь личностна (эгоистична), поэтому вся координация
его усилий включает лишь расчет использования других лиц (другой стороны
в нашем случае) насильственными или ненасильственными средствами.
Социоцентрическая стадия позволяет индивиду “примириться” и со своей
социальной природой, отделив субъективные импульсы от объективного
восприятия и социальных обязательств (в эволюции судопроизводства
соответствует этапу публично-искового процесса). Координация действий в
процессе зависит здесь от согласия относительно норм (внутреннего
принятия индивидом более справедливых “правил игры,” учитывающих
интересы обеих сторон, а также общества, представляемого органами
государства). Универсалистская стадия (современная у Хабермаса)
позволяет индивиду рефлексировать по поводу предшествующего опыта и
оценивать существующее положение в свете гипотетических альтернатив.
Применительно к ней можно говорить о разумном коллективном формировании
воли посредством общественного дискурса, что в нашем понимании приводит,
как будет показано в дальнейшем, к возникновению новой, современной
формы публичного состязательного судопроизводства (дискурсивная
состязательность). При этом каждая стадия более рациональна, чем
предыдущая, давая больше средств для решения социальных проблем. При
этом Ю. Хабермас считает, что подобная модель эволюции не является лишь
абстрактной схемой, а объясняет, почему современные общества порой
неспособны разрешить своих экономических и административных проблем. При
обсуждении вопроса о рациональности тех или иных этапов развития
социальных институтов, и в частности юстиции, нельзя не принять во
внимание и тезис авторитетного американского социолога Т. Парсонса о
том, что преимущество и более высокое место в системной иерархии всегда
имеет та система, которая обладает большим информационным потенциалом и
потребляет наименьшее количество энергии. Наиболее высокое место
занимают по Парсонсу системы культуры, низшее – биологические системы.
Информационный потенциал практически равен нулю у сакрального
(”мифопоэтического”) обвинительного процесса, который к тому же часто
оказывается и наиболее расточительным в энергетическом плане, сводя
судебную процедуру к “низшему” в системной иерархии физическому
(биологическому) элементу (применение ордалий, судебных единоборств, где
главным качеством становится физическая выносливость и ловкость
индивида). Наибольшее количество информации обращается в
дискурсивно-состязательном процессе, который к тому же энергетически
наиболее рационален за счет актуализации интересов всех участников
процесса. Между этими крайними точками в порядке возрастания системного
уровня расположены частно- и публично-исковые виды состязательности.
Таким образом, вектор социальной эволюции в сфере судопроизводства
направлен в сторону увеличения рациональности, или, иначе говоря,
степени духовной и социальной свободы.

§2. Обвинительный (аккузационный) вид процесса

Обвинительный процесс является состязательным, ибо в нем участвуют
стороны — обвинитель и обвиняемый, и от того, кто из них одержит верх в
споре, зависит приговор суда. Однако эта победа определяется не тем, чьи
свидетели были убедительнее, документы точнее, доводы весомее, а тем,
соблюдены ли сторонами определенные формальные условия состязания.
Последние могут иметь сакральный характер, то есть сводиться к испытанию
«воли Божьей» или «попущения Божьего». Средствами для открытия этой
гипотетической воли «свыше» служат различного рода ордалии (испытания
обвиняемого и обвинителя огнем, водой, ядом и т.п.), судебный поединок
либо присяга и поручительство. Индивидуальная свобода сторон имеет,
пользуясь терминологией Гегеля, не «духовный», а «субстанциальный»
характер. Закон выступает как заповедь, нечто предписанное природой, не
зависящее от людей, чему субъекты полностью подчинены (по отношению к
нему ведут себя в полной подчиненности).

Для того чтобы начать такой процесс, достаточно выдвинуть обвинение
(почему он может именоваться обвинительным) — остальное довершит случай
или гладиатор. При более высоком уровне теологической культуры судьи в
обвинительном производстве могут также обращаться к религиозным нормам,
которые предписывают определенные правила оценки представленных
сторонами доказательств (Закон Моисеев, шариат и т.д.). В обществах, где
сакральные средства доказывания уже не имеют прежнего веса, в
обвинительном процессе следует ожидать применения светских —
законодательных либо обычных — правил о силе доказательств, то есть
правил, предписывающих оценивать доказательства по заранее заданным
юридическим критериям, известным как система формальных доказательств.
Принято считать, что формальные доказательства порождены розыскным
процессом. Классический розыск (инквизиционный, следственный виды
процесса) действительно известен в истории приверженностью формальной
доказательственной системе. Однако сама по себе розыскная процедура не
предполагает в качестве обязательного условия, что доказательства
оцениваются на основе формальных критериев. Эти критерии — законное
детище обвинительного процесса, которое розыскной режим не породил, а
только усыновил.

То, что формальные мерки доказательств внутренне присущи не розыскной, а
именно обвинительной процедуре, иллюстрирует, например, знаменитая
евангельская сцена суда у прокуратора Иудеи Понтия Пилата. Римский
наместник обладал в провинции всей полнотой власти, мог ex officio вести
уголовное преследование и немедленно, de plano выносить приговор, то
есть, несомненно, являлся носителем инквизиционного начала. Казалось бы,
что может быть проще — сочти показания фарисеев, запиши формальное
признание обвиняемого («Итак, ты царь?» — Евангелие от Иоанна. 18, 37),
допроси его под пыткой… и приговори к смерти. Именно так должен был
поступить судья-прокуратор, если бы розыскная процедура и формальные
доказательства действительно были «сиамскими близнецами». Но послушаем,
что говорит Пилат: «Вы привели ко мне человека сего, как развращающего
народ, и вот я при вас исследовал и не нашел человека сего виновным ни в
чем… и ничего не найдено в Нем достойного смерти». То есть, проведя
расследование, инквизитор пришел к убеждению в невиновности обвиняемого!
Причем вопрос о характере доказательств имеет здесь явно принципиальное
значение. Когда на первом допросе у первосвященника Иисуса ударяет один
из служителей, тот отвечает ему: «Если я сказал худо, покажи, что худо;
а если хорошо — что ты бьешь меня?» (Евангелие от Иоанна. 18, 22). Яснее
не скажешь — логика побеждает грубую силу, содержательное доказывание
ставится превыше формального.

Однако, как мы знаем, в итоге Пилат все же вынужден был отступить от
своего первоначального решения: «Но они продолжали с великим криком
требовать, чтобы Он был распят; и превозмог крик их и первосвященников.
И Пилат решил быть по прошению их» (Евангелие от Луки. 23). Крайне
любопытно дальнейшее — «Пилат, видя, что ничто не помогает, но смятение
увеличивается, взял воды и умыл руки перед народом, и сказал: невиновен
я в крови Праведника сего; смотрите вы. И отвечая, весь народ сказал:
кровь Его на нас и на детях наших» (Евангелие от Матфея. 27). Иначе
говоря, судья-прокуратор снимает с себя ответственность за преследование
— она перемещается на доносителей, которые из денунциаторов превращаются
теперь в уголовных преследователей, а производство по делу становится
обвинительным. Но чем сейчас руководствуется судья? Внутренним
убеждением? Нет! Значение для него имеет теперь лишь предубеждение толпы
(«Распни его!») и политические реалии («если отпустишь Его, ты не друг
кесарю» — Евангелие от Иоанна. 19, 12-15), то есть заранее
предустановленные внешние критерии. Ведь цель обвинительного суда — не
установить истину, а лишь предотвратить «смятение».

Символично, что даже пытка — это светское издание ордалий — ждет
обвиняемого только тогда, когда вместо римского inquisitio в права
вступает обвинительная традиция. «Тогда Пилат взял Иисуса и велел бить
его… и били его по ланитам». По-видимому, это и последняя попытка
прокуратора спасти невиновного, показав — истязаемый, как и все люди,
состоит из плоти и крови. «Пилат опять вышел и сказал им: вот я вывожу
его к вам, чтобы вы знали, что я не нахожу в Нем никакой вины… Се
человек» (Евангелие от Иоанна. 19, 1-5).

Как видим, не стоит связывать обвинительный процесс исключительно с
«Божьим промыслом»: ордалиями, судебными поединками и т.п. Он может быть
и вполне светской, хотя и всегда формальной процедурой. Формальность
обвинительного процесса есть суррогат правосудия, символ недоверия к
способности самого суда установить истину.

Обвинительный процесс наиболее известен прежде всего из истории раннего
европейского средневековья (время «варварских Правд»), а также эпохи
классического феодализма, когда в обиходе был так называемый «суд
равных», а обычным средством разрешения спора — поединок. Однако следы
его находят и в древнейшем прошлом Индии, Месопотамии и т.д. Римский
историк Страбон сообщает, что поединок-мономахия был «старым обычаем
эллинов». Одним из старожилов обвинительного типа судопроизводства (хотя
и не совсем в чистом виде) в настоящее время является шариатский
(мусульманский) процесс.

Имеющиеся представления относительно общих социально-политических
условий соответствующих исторических периодов позволяют сделать вывод об
обстановке, в которой может быть востребован обвинительный порядок.
Во-первых, следует сказать, что обвинительный процесс бесконечно далек
от какого-либо подобия конституционализма. Его естественная предпосылка
— не разделение властей, а их раздробленность, децентрализация. Он
обычно возникает там, где пылают много очагов власти и за нее идет
энергичная, часто вооруженная борьба. Как сказано о подобной ситуации:
«Князья Израиля, как волки, хватают добычу». Противоборствующие
политические силы, не полагаясь друг на друга, отвергают идею постоянных
публичных органов уголовного преследования — ведь завтра они легко могут
стать орудием репрессий в руках временщиков. Обвинение считается делом
отдельных личностей и признается лишь в частной форме. Если же судейское
кресло занимает лично глава такого децентрализованного государства либо
назначаемые им судьи, то тогда их политические оппоненты буквально
кровно заинтересованы в том, чтобы судебные решения не были плодом
политических амбиций, а опирались на авторитет более высокий, чем
престиж «первого среди равных». Это политически питает обычай искать в
обвинительном суде волю не судьи, а Провидения. Обвинительный процесс
здесь — не столько средство для отыскания истины, сколько клапан для
выпускания пара в перегретом социальном котле. Подобные социальные
условия характерны, помимо эпохи феодальной раздробленности, для так
называемого чифдома (вождества) — одной из первичных форм генезиса
государственности. Ее отличительные признаки — наличие военного вождя,
опирающегося на военно-иерархическую структуру (личную дружину, армию),
культ силы и множественность ее источников, относительная легкость смены
и узурпации власти. Исторически чифдом явился одной из форм образования
государства в период разложения родоплеменного строя. Однако вряд ли
было бы правильно связывать его только с архаическими этапами истории.
Государства исчезают и возникают, и чифдом иногда способен пробуждаться,
когда на вновь осваиваемых при переселении народов территориях или
руинах прежней государственности происходит силовая самоорганизация
новой власти. Обвинительное судопроизводство — первое, что применяется
тогда после открытых вооруженных столкновений в качестве средства для
разрешения конфликтов. Причем формы его самые разные — от дуэли до
религиозного ритуала. Иллюстрацией может быть «дикий Запад» времен
освоения колонистами Северной Америки, когда обычным «судьей» в спорах
служил кольт. Более актуальный пример — недавняя Чечня, где нетрудно
было обнаружить все названные признаки чифдома, а в шариатском суде
использовалась, в сущности, обвинительная процедура, причем
доказательства оценивались на основе религиозных предписаний, то есть
сакрально-формальным методом. Наконец, питательной средой для
существования обвинительного уголовного процесса может быть и такой тип
государственности, который основан на принципе власти-собственности,
когда собственность не имеет других гарантий, кроме властного
(должностного) положения индивида. В таком обществе все равны в смысле
равенства шанса продвинуться вверх по лестнице власти (но и также быстро
с нее пасть) и одновременно все одинаково бесправны и не гарантированы
перед абсолютной властью государства. Своеобразное (негативное)
равенство всех и культ власти вкупе с неустойчивостью социального
положения индивидов порождают необходимость в таком порядке
судопроизводства, который ограничивал бы усмотрение судей жесткой,
например религиозной, догмой и формальными правилами доказывания.
Образцом здесь может служить традиционное исламское государство.
Поэтому, как будет показано в дальнейшем, многие обвинительные признаки
сохраняет шариатский процесс.

Впрочем, после политической может быть названа еще одна причина
применения ордалий и других формальных средств доказывания. Это
гносеологическая неэффективность обвинительного суда, обусловливаемая
конкретными историческими факторами.

Так, например, в борьбе с ересями в XII в. католическая церковь поначалу
применяла в церковных судах обвинительные, а не инквизиционные формы
(последние были введены в практику лишь с конца XII — начала XIII в.).
При этом исследователи данного вопроса отмечают, что задача по
изобличению начитанных еретиков оказалась неодолимой для малограмотных
монахов. «Дикое применение ордалий, к которым так часто прибегали,
показывает, насколько духовенство чувствовало себя бессильным перед
лицом своих новых обязанностей». Официальное введение сакрального
шариатского суда в Чечне в феврале 1999 г. также было связано, помимо
политических факторов — противостоянием между различными кланами и
полевыми командирами и т. д., — и с невиданным обострением криминогенной
ситуации, разгулом бандитизма, террора и т. д., когда светские
правоохранительные органы и суды оказались не в состоянии решить ни
одного серьезного вопроса. Тогда ответы на них стали искать в мудрости
Ислама и заповедях шариата.

Как можно понять из сказанного, обвинительный метод судопроизводства не
исчез полностью. Конечно, его появление в начале третьего тысячелетия в
чистом, классическом виде — явный анахронизм и признак обскурации
общества, в котором он проявился. Однако созданные историей социальные
формы обычно не отбрасываются по окончании срока службы как ненужный
хлам, а по-хозяйски сберегаются и используются в качестве элемента в
более совершенной и сложной системе. Так случилось и с обвинительными
процедурами. В современном праве они находятся на заднем плане, их
историческое происхождение прочно забыто, но там, где суд объективно
стеснен в возможности установить истину, законодатель вынужден прибегать
именно к этому юридическому «анахронизму».

Так, в гражданском праве для установления некоторых обстоятельств закон
запрещает использовать свидетельские показания и требует представления
лишь определенных видов доказательств — письменных и др. (для
подтверждения сделок с участием юридических лиц, а при совершении сделок
на сумму не менее десяти минимальных размеров оплаты труда — и с
участием граждан); для доказывания ряда сделок могут быть использованы
только нотариально удостоверенные документы. Здесь, по существу,
сохраняются фрагменты системы формальных доказательств при внешне
частноисковом построении процесса. Однако за истца «работают» формальные
доказательства, и суд связан ими, порой вопреки собственному внутреннему
убеждению. Поэтому можно утверждать, что в тех своих фрагментах, где
использованы элементы формальных доказательств, гражданский процесс и
поныне сохраняет отдельные элементы обвинительной формы.

Итак, обвинительный процесс — это формальная состязательность. Спор
сторон здесь происходит, но значение имеют лишь внешние и, по существу,
посторонние для дела факторы (физические сила и выносливость соперников,
случай, соблюдение обрядности, формы). Этим он отличается от такого
состязательного судопроизводства, где решение по делу принимается
судьями на основе свободного выбора и внутреннего убеждения.

§3. Исковые (акционарные) виды

состязательного процесса

1. Понятие исковых видов уголовного процесса

Исковой, или акционарный (от лат. actio — иск, actionare — искать
судебной защиты, преследовать в судебном порядке), процесс предполагает
построение обвинения в виде уголовного иска. И.Я. Фойницкий высказывал
соображение о целесообразности использования термина «исковой» лишь
применительно к гражданскому, но не уголовному процессу. Это, однако,
вступает в определенное противоречие с другой мыслью того же автора о
том, что «обвинение… есть тот же иск», хотя и «публичный и
индивидуальный». Последнее утверждение, на наш взгляд, более
справедливо. Иск есть понятие конкретно-историческое. Оно отражает
определенную ступень социализации, на которой обществу дано решать свои
наиболее острые вопросы путем узаконенной конфронтации заинтересованных
сторон. Если обратиться к историческим и психологическим основаниям
данного института, то исковой способ защиты предстает как отголосок
архаического принципа талиона в его процессуальной проекции. Ответчик
или обвиняемый, то есть предполагаемый «обидчик», ставится «на правеж»
перед судом, превращаясь в обороняющуюся сторону и, таким образом,
«меняясь местами» с потерпевшим с точностью до наоборот. Вместе с тем
следует подчеркнуть объективный характер искового способа защиты прав,
который, как будет показано далее, адекватен современным ему
историческим условиям, более того – является для них практически
единственно возможным, независимо от того, от какого нарушения —
гражданского или уголовного истребуется защита.

Понятие иска имеет глубокое содержание. За ним стоит целый смысловой
ряд.

1. Истец в акционарном процессе активен. Он собирает и представляет
доказательства, отстаивает свою позицию в суде, словом, поддерживает
обвинение, и процесс движется вперед в первую очередь его усилиями. Этим
исковой процесс отличается от обвинительного, где самодеятельность
стороны исчерпывается ходатайством о судебной защите. Это, конечно, не
значит, что ответчик непременно должен оставаться пассивным наблюдателем
действий истца, однако он все же обороняющаяся сторона.

2. Иск в качестве своей единственной и конечной цели предполагает победу
в судебном споре. Сторона, которую заранее устраивает не только
подтверждение, но и опровержение тезиса, в судебном дискурсе ею
выдвигаемого, не есть истец, а такой процесс не является исковым. Так, в
обвинительном суде стороны, обращаясь к сакральным силам, как бы заранее
соглашались на их приговор, каким бы он ни оказался. Но тот процесс, в
котором в ходу комбатантная фразеология («победа — поражение»,
«проиграть — выиграть дело»), без сомнения исковой.

4. Иск есть право лица, его поддерживающего, а не процессуальная
обязанность. Это тривиально, если истец — частное лицо. Но даже в том
случае, когда иск поддерживается государственными органами,
возбуждающими уголовное преследование официально, последние ответственны
за поддержание иска лишь в служебном порядке. Суд не может требовать от
них обвинительной активности. Не только частный, но и официальный истец
вправе в любой момент отказаться от поддержания своих требований, что
влечет за собой окончание процесса. Иначе говоря, иск диспозитивен.

5. Доказательства, представленные сторонами, оцениваются судом по
внутреннему убеждению. В обвинительном процессе доказательства по своему
содержанию не имеют логического отношения к существу дела, отчего
решение, по сути, не зависит от суда — он только регистрирует итог
испытаний. Напротив, в исковом процессе testes ponderantur, non
nomerantur (лат.) — свидетелей взвешивают, а не считают, иначе говоря,
доказательства содержательны, и потому единственный способ их оценить
—прибегнуть к внутреннему убеждению судей.

6. Суд обязан приступить к производству по делу в случае предъявления
надлежащего искового требования. В этом исковой порядок совпадает с
обвинительным, но представляет собой противоположность розыскному, где
только от суда зависит, приступать ли ему к разбирательству.

Вместе с тем уголовный иск существенно отличается от иска гражданского.
И.Я. Фойницкий главное их различие по содержанию усматривал в публичном
и, кроме того, индивидуальном характере обвинения, которое никогда не
переходит на других лиц в порядке правопреемства. Однако уголовное
обвинение может быть не только публичным, но и частным, если
поддерживается частным лицом. С другой стороны, не все
гражданско-исковые требования могут переходить на других лиц. Так,
гражданские иски о защите личных нематериальных благ (например, иск о
взыскании компенсации за моральный вред) также сугубо индивидуальны.
Содержательные различия гражданского и уголовного исков скорее можно
найти в особенностях предмета защиты: в первом случае это защита
имущественных и связанных с ними личных неимущественных благ путем их
признания или восстановления судом, во втором — защита тех же и ряда
других благ и отношений путем привлечения виновных в посягательстве на
них к уголовной ответственности. Отсюда вытекают и различия данных двух
видов исков по форме. И.Я. Фойницкий указывает, что в отличие от
гражданского иска, который неизменен, то есть не допускает изменений
своего предмета в ходе судопроизводства, уголовный иск обыкновенно
распадается на первоначальное и окончательное обвинение. По уголовным
делам установление фактической истины часто осложнено ввиду неочевидного
характера преступлений, запирательства и противодействия со стороны
обвиняемых и т. п. Потому «обвинитель не может окончательно
формулировать обвинения в момент первого обращения к суду: он вынужден
делать первый шаг, не имея достаточных доказательств, и обращаться к
суду за содействием к собиранию их». В английском уголовном процессе
начальное обвинение обычно предъявляется уже на первой стадии
предварительного производства в форме заявления об обвинении
(information), окончательное обвинение — в виде обвинительного акта
(indictment). В судопроизводстве французского типа, где понятие
уголовного иска (action publique) внешне наиболее четко выражено в
законодательстве, первоначальное обвинение отождествляется с понятием
возбуждения уголовного иска и направления следственному судье так
называемого вводного требования (demande introductive), а окончательное
— с понятием судебного обличения (fonction du ministere public).
Германский процесс также различает первичное заявление об
уголовно-наказуемых деяниях и возбуждение прокуратурой публичного
обвинения. В российском уголовном процессе в качестве аналога
первоначального обвинения можно с известной долей условности
рассматривать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого,
окончательное же обвинение содержится в обвинительном заключении.

Именно из разделения обвинения на первоначальное и окончательное
проистекает членение уголовного процесса на подготовительную стадию и
стадию судебного разбирательства.

Помимо деления обвинения на первоначальное и окончательное деятельность
по поддержанию уголовного иска имеет и другую важную особенность.
Сталкиваясь с «энергичным отпором, который естественно ждать со стороны
обвиняемого», уголовный истец часто вынужден прибегать к принуждению в
целях пресечения преступления, получения доказательств, предупреждения
побега подозреваемого (обвиняемого) и т.д. В гражданском
судопроизводстве применение принудительных мер также возможно (наложение
ареста на имущество, запрета на некоторые действия ответчика), однако
конфликт сторон, как правило, не достигает здесь той силы, что в
уголовных делах. Более спокойная обстановка дает истцу время на
обращение к суду, который только и полномочен принимать решение о
применении принуждения, что полностью отвечает принципу равенства сторон
в состязательном производстве. В уголовном процессе, имеющем дело с
экстраординарным явлением — преступлениями, появляется понятие
«неотложной ситуации», когда для предварительного обращения к суду у
преследователя объективно нет времени (пресечение преступления,
задержание подозреваемого и т.п.) и он должен действовать сам. У суда
при этом сохраняется возможность последующего контроля за законностью
предпринятых обвинителем принудительных мер. Впрочем, если говорить об
основаниях института непосредственного принуждения, то в их числе
нетрудно заметить и соображение, основанное на том, что особо
«энергичному отпору» со стороны обвиняемого (и даже самой его
возможности) справедливо противопоставить неотложные полномочия
обвинителя. Таким образом, применение обвинителем непосредственного
принуждения к обвиняемому в неотложных случаях не колеблет
состязательности в уголовном процессе.

Можно выделить два вида акционарной состязательности — частно- и
публично-исковую.

2. Частно-исковой уголовный процесс

Частно-исковой процесс не следует путать с обвинительным, ибо между ними
существует примерно такая же разница, как между молитвой о дожде и
метеопрогнозом. Частно-исковой порядок обладает всеми названными только
что достоинствами акционарного судопроизводства, которые отличают его от
обвинительной разновидности. Мы уже говорили о том, что обвинительное
судопроизводство было только первой фазой в развитии процессуальных форм
состязательности, отражающей «субстанциальную свободу», первую,
«природно-чувственную» стадию духовного развития индивидов, для которых
недостаток сознательной духовной свободы оборачивается слепым
преклонением перед велениями заповеди и обычая. Напротив, для
частно-исковой разновидности процесса характерно «примирение» индивида с
«природным», то есть осознание и признание им объективной реальности,
что выражается в стремлении к познанию фактов такими, какие они есть, в
оценке информации по внутреннему убеждению. Следовательно,
частно-исковой процесс — это вторая, более высокая ступень развития
состязательной идеи, чем обвинительное судопроизводство. Вместе с тем
нами не случайно подчеркивалось, что субъект частно-исковой процедуры
еще не достиг того уровня развития социализации, когда бы наступило его
«примирение» со своей собственной общественной природой. Этот момент
нуждается в специальном комментарии. Социальная природа индивида как
участника судопроизводства находит свое полное внешнее проявление в
обязанности выступать в роли носителя не только частной, но и
общественной функции, возложенной на него во имя публичного интереса.
Внутреннее осознание, готовность общества к выполнению этой обязанности
позволяют в дальнейшем перейти к третьей ступени состязательности —
публичному судопроизводству. Частно-исковая модификация состязательности
не приобретает еще такого общественного значения; она есть функция
личного интереса.

В чем же состоит относительный недостаток социализации частно-искового
судопроизводства? Прежде всего в том, что кредит доверия участников
процесса к публичным институтам невелик и они предпочитают рассчитывать
в основном на собственные силы. Поэтому суд в частно-исковом процессе
относительно пассивен, предоставляя сторонам нести основную тяжесть
усилий по добыванию истины. Как видим, пассивность суда при частном иске
есть другое проявление того же самого, что устраняло от решения
обвинительный суд, то есть недостаток «примирения» человека с природой.
Только в первом случае «примирение» понимается в гносеологическом, а во
втором — в социальном смысле, то есть недостаток «мира» с природой
общественной. Впрочем, на вопросе о пассивности суда в состязательном
процессе необходимо остановиться отдельно, ибо он играет определяющую
роль при отграничении различных видов состязательности.

Часто пассивную роль суда рассматривают как примету состязательности
вообще, а в противоположном начале — активности суда видят решающий
признак розыска. Между тем стремление суда к активному познанию истины,
в сущности, совершенно естественно, ибо само понятие правосудия
предполагает суд правый, то есть основанный на истинном знании дел. И.Я.
Фойницкий писал по этому поводу, что «состязательность процесса не
лишает суд права и обязанности давать ответ, соответствующий
объективной, или материальной, истине…». Тем не менее пассивная позиция
суда в исследовании обстоятельств дела в частно-исковом процессе — это
исторический факт, которому должно существовать объяснение. Попробуем
назвать возможные причины феномена судейской пассивности. Их, на наш
взгляд, можно наметить несколько.

Первая причина — психологическая. Существует опасение, что, вдаваясь в
непосредственное получение и исследование доказательств, суд утратит
объективность, окажется в плену собственных обвинительных или
оправдательных — в зависимости от характера полученных им лично
доказательств — версий.

Вторая причина — гносеологического характера, которая имеет, однако,
политические следствия. Суть ее такова. Поскольку уголовный иск есть
дело частных обвинителей, не приходится говорить об официальном
предварительном расследовании как стадии процесса. Но неофициальная
досудебная подготовка не может надежно обеспечить установление истины в
суде, и часть судебных решений a priori оказывается как бы домом на
песке. Целесообразно ли в подобных условиях государству из политических
соображений брать на себя ответственность за заведомо неистинные
решения? Вряд ли, ведь это приведет к недовольству граждан, причем не
друг другом, а именно государством. Тогда вопреки своей этимологии
«дарящее суд» (го-суд-дар-ство) начинает восприниматься как враждебная
обществу сила, что опасно в первую очередь для самого государства. И
суд, как Понтий Пилат, умывает руки.

И, наконец, третье возможное объяснение пассивности суда в
частно-исковом процессе чисто политического свойства. Оно состоит в том,
что общество не слишком доверяет суду, ставя под сомнение его
независимость, и потому право на представление и исследование
доказательств отдает сторонам. Та же причина, как мы помним, приводила к
пассивности суда в обвинительном процессе с той лишь разницей, что
степень политического противостояния в обществе, порождавшем
обвинительное судилище, была выше, и судьям не доверяли не только
самостоятельно собирать и проверять доказательства, но даже и оценивать
их. При частно-исковом строе процесса суд активен хотя бы в оценке
доказательств. Отчего же общество сомневается и в объективности этого
суда? Оттого, что частно-исковой порядок уголовного судопроизводства
адекватен политической системе, в которой отсутствует или, по крайней
мере, не завершено разделение властей и построение системы «сдержек и
противовесов». Судебная власть служит продолжением власти верховной или
исполнительной и зависима от нее. В таких условиях политическая свобода
не гарантирована и общество заинтересовано в ограничении полномочий
судей, а значит, в их пассивности. Оно стремится взять в свои «частные»
руки фактическое ведение процесса, и законодателю приходится учитывать
это стремление.

Идея равенства сторон в частно-исковом процессе так же, как до этого в
обвинительном, еще не вызрела — ее место в общественном сознании
занимает лишь формальное равноправие, создающее одинаковые стартовые
условия для судебного состязания. С этим связан другой важный признак
частно-искового судопроизводства, роднящий его с обвинительным
процессом, — бремя доказывания равномерно распределяется между
сторонами. Отсюда же вытекает и следующая типичная черта частно-искового
производства: каждая из сторон вправе занимать позицию, которую можно
определить как «юридический эгоизм»: обвинитель собирает только
обвинительные доказательства, защита — только оправдательные.

Этот вид процесса, не будучи вершиной эволюции судебных форм, в то же
время не может претендовать и на лавры пионера судопроизводства, так как
нуждается в достижении обществом определенной степени зрелости.
Подлинными первопроходцами должны быть признаны обвинительные процедуры
и некоторые разновидности розыска. Начнем с отношения частно-искового
судопроизводства к обвинительному процессу. Как было показано ранее,
обвинительный вид является первой логической ступенью развития
состязательности, а частно-исковой процесс — второй. Однако
теоретическая последовательность не обязательно полностью совпадает с
исторической. Последняя знает отступления, возвраты и то, что принято
называть «зигзагами истории». Обвинительная стадия может так и остаться
лишь логической возможностью, которую нетерпеливая реальность просто
«перешагнет». Вместе с тем потенциально, в свернутой, рецессивной форме,
«ген» обвинительного процесса присутствует при реальном переходе к
частно-исковому порядку всегда, будь то пассивная роль суда в
доказывании, рудименты правил формальной оценки доказательств или
получение свидетельских показаний под присягой. Пользуясь выражением
Монтескье, можно сказать: основной ход истории влечет за собой все
частные случаи. Поэтому хотя трансформация обвинительного процесса в
частно-исковой — только один из нескольких сценариев развития уголовного
процесса, но зато самый типичный. Какие же условия требуются для его
осуществления? Ответ на этот вопрос следует искать в истории. Эволюцию
судопроизводства, подобную той, о которой идет речь, можно видеть,
обратившись к древнейшим законам шумерского государства Ур (конец III
тыс. до н.э.) — так называемым законам царя Ур-Наму, которые начинаются
с пролога о деяниях царя, «установившего в стране справедливость,
изгнавшего зло и раздоры». Как мы помним, именно «раздоры» являются
питательной средой для обвинительного способа разрешения конфликтов.
Характерно, что в Уре после «наведения порядка» ордалии по традиции еще
продолжают применяться, но важнейшим средством доказывания становятся
теперь свидетельские показания и документы. Применение ордалий
ограничивается в пользу светских способов доказывания и по
древнеиндийским источникам — Артхашастре (конец IVв. до н.э.) и Законам
Ману (II в. до н.э. — II в н.э.). К ордалиям можно было прибегнуть лишь
в отсутствие документов, свидетельских показаний и, кроме того, только с
согласия спорящих сторон. В наиболее рафинированном виде частноисковой
порядок производства был получен в античных республиках Греции и Рима.
М.А. Чельцов-Бебутов полагал, что «в отдаленные времена в Риме
существовали судебные поединки и судебные испытания (ордалии)», хотя
констатировал, что «как и в древней Греции, эти институты не получили в
Риме развития, и сведения о них до нашего времени не дошли».

Не без влияния римского права частно-исковые процедуры заменяют прежние
обвинительные в континентальной Европе и в Англии. В средневековой
Европе в ряде коммун, пользовавшихся «городскими вольностями»,
существовал «суд равных» для их членов, в котором процесс велся без
поединков и ордалий, то есть частно-исковым способом. По ордонансу 1260
г. французского короля Людовика IX Святого в королевских доменах также
был запрещен судебный поединок. Вместо него предписывалось использовать
свидетельские показания. Постепенно этот порядок был распространен на
всю территорию страны. Даже участие в уголовных делах, начиная с конца
XIII в., прокуроров, представлявших в судах королевские интересы, не
меняло в данный период частно-искового характера судопроизводства, так
как «…эти поверенные, выбираемые обычно из среды адвокатов, не
отличались по своим правам и обязанностям от поверенных других лиц». Все
это также говорит о всплеске (с XIII по XV в.) частно-исковой волны во
французском уголовном процессе, для которого этот период, по-видимому,
был юридическим Ренессансом. Показательно, что эти перемены
сопровождались определенной либерализацией в социально-политической
жизни (формирование парламентов как институтов сословно-представительной
монархии, освобождение крестьян от крепостной зависимости,
предоставление городских вольностей и т.д.), что теоретически и должно
быть условием перехода к частно-исковому способу ведения дел.

В Англии частно-исковая модель судопроизводства окончательно
возобладала после буржуазной революции XVII в. и сохранялась
приблизительно до второй половины XIX в.

Путь развития от обвинительного к частно-исковому процессу наиболее
вероятен там, где стабилизация власти и укрепление внутреннего единства
общества не связаны с установлением автократии и деспотии. Члены социума
имеют определенные гражданские права, как в античном полисе,
средневековой городской коммуне, в Англии после Великой Хартии
вольностей и даже в индийской сельской общине и т.д.

Социальный детерминизм этого основания понятен — через формальное
равноправие и индивидуалистический принцип «каждый за себя, один Бог за
всех» пробивает себе дорогу стихийный социальный отбор экономически
сильнейших индивидов. В идеале это должно быть типично для общественной
среды, которая в экономическом отношении исповедует «свободную
конкуренцию» рыночных товаропроизводителей, а в политическом — личную
свободу и автономию последних. В той или иной степени к названным
идеальным условиям приближаются и античный мир, и средневековые коммуны,
и английское общество XVII—XIX вв.

Вместе с тем внутренние общественные противоречия (между знатью и
демосом в греческих городах-государствах, патрициями и плебеями в Риме,
королевской властью и феодалами в средневековой Европе, нобилями и
пополанами в коммунах, земельной аристократией и буржуазией в Англии
Нового времени, представителями различных варн и каст в Индии и т.д.)
должны были быть еще достаточно остры для того, чтобы частное обвинение
заменить публичным. Уровень социализации общества пока недостаточен для
перехода процесса к публично-исковой стадии развития.

В этой связи нельзя пройти мимо одной распространенной неточности
относительно происхождения частно-искового процесса. По глубоко
укоренившемуся мнению, публичное значение преступления якобы было
осознано обществом не вдруг, и потому уголовное преследование долгое
время считалось сугубо частным делом. Однако такой аргумент
представляется довольно умозрительным. Если бы преступление не
воспринималось при любом общественном строе как публичное зло, его не
карали бы особо суровой, уголовной санкцией. Сам факт исключительного
реагирования общества на преступление говорит о том, что это понятие
публично по определению. Частный способ обвинения вытекает не из
«частного» значения преступления, а из отсутствия специального органа
уголовного преследования. Причины, по которым не создается такой орган,
могут быть различны. В одних случаях это невозможно из-за недостаточного
развития или ослабления государства. Когда же накал внутренней борьбы
подвигает политических врагов к узурпации функций публичного
преследования, идея введения специальных обвинительных органов является
просто гибельной для неудачливого соперника и потому в условиях
неустойчивого равновесия сил отвергается всеми.

Впрочем, частно-исковая процедура далеко не всегда обязана своим
происхождением обвинительному процессу. Как это ни парадоксально, иногда
она непосредственно сменяла процесс, который можно квалифицировать как
розыскной. В так называемых раннеклассовых обществах,
городах-государствах, плавно выраставших непосредственно из
родоплеменного строя, судебные функции по важнейшим делам обычно
выполняло народное собрание, а в большинстве случаев — коллегии
старейшин или жрецов. Для возбуждения преследования здесь в то время еще
не требовалось формального обвинения со стороны кого-либо из членов
общины — достаточно было молвы или собственного усмотрения судей.
Последние, действуя из публичных интересов общины, рассматривали
обстоятельства дела и выносили приговор. В особом обвинителе не было
нужды, так как в условиях небольшого полиса ничто не могло укрыться от
глаз общины и большинство преступлений сразу или очень скоро были
известны всем. Судьям-очевидцам не было особой нужды в доказательствах,
главный вопрос состоял в том, какого наказания заслуживает виновный.
Такую процедуру можно считать первой и наиболее архаичной разновидностью
розыска, которую древние именовали rusticum jus — деревенское, или
простое правосудие, естественная справедливость, незамысловатая, как
чечевичная похлебка. Это весьма близко к способу разрешения конфликтов
при родовом строе или в патриархальной семье. Постепенно, однако,
происходят изменения, потребовавшие нового способа ведения судебных дел.
Прежде всего демографический взрыв, разрастание общины, приток в нее
новых членов извне сделали совершаемые правонарушения менее очевидными.
Это впервые привело к необходимости доказывать виновность и появлению
института судебных доказательств. Поскольку обстоятельства преступления
лучше всего известны, как правило, потерпевшим, естественно могла
явиться мысль возложить на них либо их близких обязанность доказывать
виновность обидчика, что породило обвинителя и обвинение. При этом не
было нужды в применении обвинительного способа, так как подобное
развитие государства, в отличие от чифдома, было относительно плавным и
спокойным. Но было и другое важное, политическое, изменение, открывшее
путь частно-исковым отношениям. Имущественное расслоение, появление
наследственной аристократии в ранних государствах обычно приводило к
становлению института царской власти, которая усваивала и важную
судебную функцию. Первые цари довольно сильно зависели от настроений
демоса, на который им порой приходилось опираться в борьбе против
чрезмерных притязаний гордой аристократии. Поэтому, не желая навлекать
на себя неудовольствие обвиняемой стороны, ее родичей и клиентелы, они
благоразумно не брали на себя риск самим начинать уголовное
преследование по наиболее массовым делам, хотя политические
(государственные) преступления обычно оставляли в своей юрисдикции.
Итогом всех названных социально-политических изменений явился
частно-исковой порядок судопроизводства.

Подводя итоги, частно-исковое уголовное судопроизводство юридически
можно определить как такой вид состязательности, который характеризуется
наличием частного обвинителя, равноправием сторон, равномерным
распределением между ними бремени доказывания и пассивной ролью суда в
доказывании. Социально-политические условия для него складываются там,
где стабильность общественно-политической жизни сочетается с
определенной личной свободой и невозможностью либо нежеланием
задействовать для поддержания обвинения публичные органы охраны
правопорядка.

3. Публично-исковой уголовный процесс

Если функцию обвинения начинают выполнять постоянные государственные
органы (прокуратура, полиция и т.д.), наделенные для этого специальными
полномочиями, то состязательный процесс становится публично-исковым.
Публичное начало в деятельности государственных органов при ведении ими
уголовного преследования в таком процессе означает, что они действуют,
руководствуясь не своим частным усмотрением, а служебным долгом (еx
officio). Официальное начало в деятельности обвинителя не препятствует
состязательному построению процесса. Ведь, несмотря на то, чем
руководствуется обвинитель, когда возбуждает уголовное преследование —
официальным или частным принципом, стороны могут пользоваться в процессе
равноценными правами, а суд быть от них независим. Будучи публичным,
процесс способен оставаться исковым, если отвечает признакам
акционарности: активности истца-обвинителя, нацеленного на «победу» в
судебном споре, диспозитивности распоряжения предметом иска-обвинения в
отношениях с судом и т.д. Не случайно такой, безусловно, приверженный
публичной идее процесс, как французский, исходит из концепции уголовного
иска. В публично-исковом процессе официальность действий обвинителя
довольно механически соединяется с традиционным, идущим еще из недр
обвинительных и частно-исковых видов судопроизводства, противостоянием
враждебных друг другу сторон.

Самую сущность публично-исковой разновидности процесса уловил А.И.
Герцен, рисуя с натуры деятельность современных ему публичных
обвинителей во французском уголовном процессе XIX столетия: «Неумеренная
любовь раскрывать истину, добираться до подробностей в делах уголовных,
преследовать с ожесточением виноватых, сбивать их, — все это чисто
французские недостатки. Судопроизводство для них кровожадная игра…
Прокурор, как ловкий тореадор, унижен и оскорблен, ежели травимый зверь
уцелеет». Именно французский тип является ярчайшим представителем
публично-искового вида уголовного процесса.

Однако данное выше определение публично-искового процесса — лишь первый,
поверхностный взгляд на это явление, улавливающий его форму, но не
слишком глубоко проникающий в сущность.

Публичноисковой процесс, отвечая требованиям акционарного производства,
превосходит частно-исковой порядок по уровню социализации. В последнем
публичный интерес соблюдается опосредованно и неоптимально, с заведомыми
потерями, через механизм судебной конкуренции формально равноправных, но
фактически далеко не всегда равных сторон. Наделение сторон лишь
одинаковыми правами объективно создает преимущество не правому, но
сильному и наряду с иными социальными институтами способствует
своеобразному стихийному отбору, селекции в обществе более энергичных и
продуктивных индивидов. Социальные роль и назначение публично-искового
порядка, напротив, состоят в том, чтобы упорядочить это «броуновское
движение», придать ему большую степень социализации. Это обеспечивается
следующими способами. Во-первых, тем, что пострадавшей от преступления
стороне государство дает официальную защиту и поддержку, зачастую вовсе
заменяя ее в судебном споре. Во-вторых, преследованием правонарушителя
еx officio в случае, если потерпевший отсутствует, а преступление имеет
высокую социальную опасность. В-третьих, публично-исковой процесс
старается обеспечить это при помощи пассивных юридических гарантий. В
публичном процессе сторона уголовного преследования, за плечами которого
стоит Левиафан-государство, как правило, фактически намного сильнее
обвиняемого, даже если последний пользуется помощью защитника. Защите в
публично-исковом суде даются права не равные, а несколько увеличенные, с
тем чтобы уравновесить в судопроизводстве наступательную мощь ее
официального противника. Правда, делается это еще достаточно формально и
механически, за счет поддержания слабейшего соперника дополнительными
юридическими гарантиями, которые в теории уголовного судопроизводства
именуют favor defensionis, или преимуществами защиты. Среди них наиболее
важны презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого,
возложение бремени доказывания на обвинителя и т.д. Но ведь мы знаем,
что при частно-исковом способе также используются формальные средства
уравнивания сторон, а именно предоставление им одинаковых прав по
собиранию и исследованию в суде доказательств. В чем же разница с
публично-исковым решением? В том, что частно-исковое регулирование
обеспечивает сторонам паритет лишь «стартовых» условий, совершенно не
заботясь о справедливости дальнейшего состязания. Публично-исковой
способ пытается исправить этот недостаток за счет выравнивания условий
не только для «старта», но и для «финиша». Это до некоторой степени
служит гарантией фактического равенства сторон, но именно «до некоторой
степени», потому что ограниченные средства, которые публично-исковой
процесс в состоянии предоставить слабейшему, имеют
пассивно-оборонительный характер. Они рассчитаны в основном на
использование явных промахов нападающей стороны (толкование сомнений и
т.д.), которых может и не оказаться. Тогда при внешнем благополучии
обвинения защита будет бессильной против скрытых его недостатков,
связанных с внутренними пороками доказательств (например, с
тенденциозностью свидетелей, некомпетентностью экспертов, неполнотой
следственных действий). Для эффективного противостояния «Левиафану»
защите мало пассивных гарантий, ей были бы полезны активные средства —
право самостоятельно собирать для суда доказательственную информацию,
участвовать в проведении официальных следственных действий и т.д. Однако
это задача не по плечу исковому виду процесса, она — для следующего
этапа развития состязательности. Публичноисковой метод оставляет
внутренние условия процессуальной борьбы, связанные с мощью и
способностями самих соперников, вне поля своего зрения, поэтому сторона
защиты в нем относительно пассивна. Все, что она имеет, даровано ей
законом; все, на что она может рассчитывать, она получает из рук суда.

Публичноисковую состязательность надо отграничивать от такой
разновидности частно-искового судопроизводства, где обвинение могут
поддерживать лица, действующие не только из частного, но и общественного
интереса, — так называемое «народное» обвинение (Афины, Рим, современные
Англия и Уэльс и т. д.). Сама по себе деятельность обвинителя из
публичных побуждений еще не делает публичным весь процесс. В принципе
для решения публичных задач при некоторых социально-политических
условиях, о которых говорилось ранее, может использоваться и
частно-исковая конструкция. Если же перед нами состязательный процесс,
который преследует цель установить объективную истину, но вместе с тем
предполагает обвиняемого невиновным, все сомнения толкует в его пользу,
а бремя доказывания возлагает на обвинителя — короче говоря, защита
наделяется преимуществами, — это безусловно публичный порядок
производства. Данная оценка не меняется даже для такого процесса, где
уголовное преследование вправе возбуждать и поддерживать наряду с
государственными правоохранительными органами и частные лица, как это,
по крайней мере, теоретически может иметь место в английском
судопроизводстве.

Как известно, за всякое приобретение надо платить. Публично-исковой
процесс не исключение. Потерпевший от преступления получает в нем
союзника в лице государства, но союзника слишком мощного для того, чтобы
ради потерпевшего отодвигать на второй план свои собственные интересы. В
результате эти интересы могут доминировать, а полномочия государственных
органов подавлять права потерпевшего. Речь идет прежде всего о праве
граждан на судебную защиту от преступлений, то есть на возможность
обращаться с обвинением непосредственно в суд. Для граждан «доступ к
уголовному суду должен быть настолько же и даже более свободен, как и
доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его,
является величайшим злом». И.Я. Фойницкий усматривает опасность такой
монополии в неизбежном послаблении со стороны государственных
обвинителей государственным же чиновникам; в проведении ими
правительственной линии там, где она может расходиться с интересами
поддержания свободы слова, собраний и т.д. Можно добавить к этому, что
нередко бюрократический ведомственный интерес (например, состоящий в
улучшении показателей отчетности о борьбе с преступлениями) толкает
правоохранительные органы на незаконный отказ от возбуждения
бесперспективных, с их точки зрения, уголовных дел и даже на сокрытие
преступлений от учета. Кроме того, силы государства могут оказаться
подорванными экономическими и политическими потрясениями, и тогда
монополия прокуратуры и полиции на обвинение становится обузой не только
для граждан, но и для государства. Выход из этого положения иногда
усматривают в допуске к обвинению отдельных лиц, которым, однако, такая
возможность должна предоставляться не только как частное право, но и как
общественная функция. Другими словами, обвинителем предлагается стать не
только потерпевшему, но и любому гражданину, чувствующему необходимость
наказать общественное зло и которому право на обвинение принадлежит не
как частное, а как гражданское, публичное. Речь, таким образом, идет о
том, что принято называть «народным» обвинением. Формами реализации
подобного права потерпевшего и других лиц могут быть добавочное
(дополнительное) и субсидиарное обвинение. Первая из этих форм
предполагает допуск частного лица к участию в уголовном деле вместе с
государственным обвинителем с предоставлением определенного объема
процессуальных прав (по представлению доказательств, участию в судебных
прениях, обжалованию решения суда и т.д.). Субсидиарное (заменяющее)
обвинение — это участие частного лица в деле в качестве единственного
обвинителя в случае отказа от обвинения должностного обвинителя.
Следовательно, не исключается ситуация, когда в качестве обвинителя
может выступать и частное лицо. Впрочем, решение проблемы доступа к
правосудию через институт субсидиарного, в особенности «народного»,
обвинения имеет и свои минусы. «Возможность злоупотребления правом
уголовного обвинения настолько реальна и значительна, — пишет И.Я.
Фойницкий, — что против нее необходимы серьезные меры; а между тем одни
из этих мер (установление тяжелой ответственности за злоупотребление
правом обвинения) нежелательны, так как могли бы парализовать само право
обвинения, вызывая страх обращаться к нему, другие еще не выработаны».

Попробуем разобраться в этой проблеме. Что происходит, если
государственный обвинитель отказывается от дальнейшего преследования, в
то время как пострадавшая сторона не собирается этого делать и
настаивает на предоставлении ей судебной защиты? С позиции презумпции
невиновности до приговора суда истина по делу как бы еще не видна,
поэтому в данный момент нельзя сказать юридически, кто более прав –
отказник-обвинитель или ригорист-потерпевший. Однако, с точки зрения
потерпевшего, которому в результате преступления причинен вред, было бы
несправедливо, если из-за позиции органа государственного обвинения он
был бы ущемлен в возможности получить судебную защиту — ведь это,
возможно, означало бы для него потерю надежды на воздаяние за
наступивший вред. Значит, право потерпевшего на продолжение участия в
процессе в роли субсидиарного обвинителя вполне обоснованно. Однако при
этом он лишается мощного союзника в лице государства и остается один на
один со стороной защиты, укрепленной законом в расчете на «правильную
осаду», в то время как потерпевший, в лучшем случае, может угрожать ей
лишь одиночной «вылазкой». Поэтому теперь интересы самого потерпевшего
по справедливости требуют компенсации в виде выравнивания его
процессуальных возможностей с возможностями защиты. Этого до некоторой
степени можно добиться, предоставив ему право самостоятельно или с
помощью своего представителя собирать доказательства.

Но как быть, если в деле нет частного лица, пострадавшего от
преступления и готового взять на себя функцию обвинения? Можно ли,
исходя из идеи общественного служения, предоставить это право любому
другому гражданину? Соблазн такого решения, как мы видели, очень велик —
ведь это так демократично, гражданственно и, кроме того, напоминает о
«народном» обвинении в Древних Афинах и Риме, где оно, безусловно,
сослужило обществу добрую службу. Но давайте взвесим это заманчивое
предложение на точных весах категории справедливости и принципа
равенства сторон. В самом деле, что означает допуск в процесс любого
желающего в качестве субсидиарного обвинителя? То, что на смену
прежнему, государственному, преследователю явится обвинитель совершенно
новый, который в отличие от потерпевшего ранее не принимал участия в
данном процессе. С появлением следующего обвинителя сторона защиты
вынуждена вторично, и подчас заново, начинать строить свою оборону, что
ухудшает ее положение по сравнению с обвинителем. Но где гарантия, что и
новый обвинитель не откажется досрочно от своих притязаний, а на его
место не станет претендовать очередной радетель за общее благо? Ведь
если можно субсидиарно заменить прокурора, тем более можно заменить и
лицо частное: quod plus sit, semper inest et minus (лат.) – что верно
для большего, верно и для меньшего. Таким образом, теоретически
возможно, что обвиняемому, для того чтобы отстоять свою правоту в
судебном споре, придется сразиться в процессе с неопределенно большим
количеством обвинителей, что теоретически сводит его шансы “на победу”
почти к нулю. Здесь мы, по сути, сталкиваемся с процессуальной стороной
правила «non bis in idem», которое воспрещает дважды привлекать к
ответственности за одно и то же. Возможно, что римские юристы, которые
его впервые сформулировали, намеревались таким образом создать гарантию
против тягот бесконечного пребывания граждан под судом. Древние греки не
дозрели до такой юридической премудрости и, направо и налево применяя
это «народное средство», испытали на себе все прелести сутяжничества,
дошедшее у них прямо-таки до геркулесовых столбов. Однако введение лишь
одноразового «народного» обвинения по мотивам «non bis in idem» также
далеко не идеальное решение проблемы. Запрет другому гражданину
возобновить преследование после отказа прежнего «народного» обвинителя
означал бы придание действиям последнего властного (преюдициального)
значения, а это есть отступление от принципа равенства всех граждан
перед законом и судом. «Народное» обвинение — плод частно-исковой
процедуры, приспособленной для защиты публичных интересов. Для
публично-искового процесса оно — «ferens liqno in silva» (лат.),
таскание дров в лес. И если появление в процессе добавочного «народного»
обвинителя еще как-то вписывается в принцип равенства сторон, то его
замещающее участие это равенство уничтожает. Таким образом, субсидиарное
(замещающее) обвинение может предоставляться только лицу, лично
пострадавшему от преступления, «народное» же обвинение должно быть лишь
добавочным.

Признание прав на поддержание в уголовном деле обвинения (равно как и
гражданского иска) за частными лицами имеет и другое важное
процессуальное последствие. Оно исключает возможность «автоматического»
прекращения дела судом при отказе от обвинения государственного
обвинителя. Это значит, что вопрос о прекращении дела по ходатайству
государственного обвинителя может решать только суд (или следственный
судья) с учетом законных интересов всех участников процесса.

Раздел III. Розыскной тип уголовного процесса

Глава 1. Понятие розыскного процесса и его юридические основания

Розыскной процесс это такой порядок производства, когда функции
уголовного преследования, защиты и функция принятия решений по делу –
судебная, или юстиции, – сливаются в деятельности одного
государственного органа. Он сам возбуждает уголовное преследование,
расследует обстоятельства дела, собирает доказательства, заботится о
мерах по обеспечению законных интересов лиц, участвующих в производстве,
и принимает решения по делу. Поэтому самостоятельные стороны обвинения и
защиты здесь не нужны. Коль скоро нет обвинителя, то не существует, как
такового, обвинения и обвиняемого. Вместо них имеется объект
исследования – подследственный. Орган расследования не равен
подследственному, который для него не субъект правоотношений, а лишь
объект управления. Из-за отсутствия сторон не имеет юридического
значения и спор о предмете дела — двигателем процесса является не он, а
безличная воля, веления закона. Подобный порядок не содержит достаточных
гарантий для защиты интересов подследственного, так как эта задача
возложена, по существу, на его процессуального противника – уголовного
преследователя. Розыскной процесс есть применение к производству по
уголовным делам административного метода правового регулирования (метода
власти – подчинения).

Глава 2. Виды розыскного процесса

и их социально-политические основания

§1. Уголовная расправа

Уголовная расправа — первая и элементарная разновидность розыска. Судья
здесь — не только орган уголовного преследования, но и орган
государственного управления. Процессуальная деятельность не отделена от
административной, судебная процедура неразвита. Большую роль играет
усмотрение судей, формальная система доказательств отсутствует.

Расправа применяется там, где доказывание либо вообще излишне, либо
потребность в нем невелика и оно вследствие этого находится в зачаточном
состоянии. Из истории можно извлечь следующие его формы.

1. Общинное дознание

Чаще всего это форма суда в небольших, относительно замкнутых общинах с
традиционной организацией. Типичным примером могут служить известные из
истории раннеземледельческие общества, полисы-государства,
непосредственно вырастающие из родоплеменного строя. Ранее такой
судебный порядок мы уже назвали общинным дознанием. Судом здесь обычно
является собрание всех или некоторых членов общины (народное собрание,
коллегия старейшин, жрецов и т.д.) Заседание суда происходит открыто.
Преследование начинается безо всякого формального обвинения — поводом
для него служит молва, донос или просто усмотрение самих судей.
Обвинитель отсутствует, ибо все преступления внутри небольшого полиса
практически очевидны. По той же причине, как правило, нет нужды и в
доказательствах. Судопроизводство сводится к решению вопроса, какое
наказание назначить виновному. Однако в спорных случаях применяются
опрос подсудимого с целью получить от него признание, ордалии или
показания под присягой. Характерной чертой является крайняя формальность
всей процедуры, которая тесно связана с сакральными представлениями:
отправлением культа и колдовством, причем соблюдению процедуры часто
придается большее значение, чем самому правосудию. Формальность отличает
общинное дознание от всех прочих видов уголовной расправы.

Известный пример подобного судилища — евангельский Синедрион. Этот
верховный суд Иудеи состоял из священников, старейшин и книжников. Сам
суд являлся обвинителем: «Первосвященники же и весь синедрион искали
(курсив мой. — А.С.) свидетельства на Иисуса, чтобы предать его смерти;
и не находили», — говорится в Евангелии от Марка (14, 55). И хотя суд
выслушивает ряд свидетелей, их показания не были найдены им достаточными
без признания самого подсудимого. И только после того, как Иисус
подтверждает, что он Сын Божий, Синедрион выносит приговор: «Они же
сказали: какое еще нужно нам свидетельство? ибо мы сами слышали из уст
Его» (Евангелие от Луки, 22, 71). Интересно отметить, что многие из
членов Синедриона прежде являлись очевидцами проповедей Христа
(Евангелие от Луки, 20, 1; 22, 1 и др.), так что весь процесс являлся
для них не средством выяснения фактов, а лишь инструментом осуждения.
Вся процедура в Синедрионе имеет формально-сакральный характер. Так,
допрос подсудимого первосвященником предваряется неким магическим
ритуалом, призванным вызвать подсудимого на откровенность. «И
первосвященник сказал Ему: заклинаю тебя Богом живым, скажи нам, Ты ли
Христос, Сын Божий» (Евангелие от Матфея, 26, 63). Тем не менее суд
Синедриона происходит гласно, что подтверждается свободным доступом на
его заседание: «Петр же следовал за Ним (то есть арестованным Иисусом. —
А.С.) издали, до двора первосвященикова; и, войдя внутрь, сел со
служителями, чтобы видеть конец» (Евангелие от Матфея, 26, 58).

Современный аналог общинного дознания можно обнаружить при
дисциплинарном производстве о проступках внутри корпораций (вынесение
администрацией вопроса о проступке на комиссию по трудовым спорам или
профсоюзный комитет и т. д.).

2. Вотчинный суд

Это суд землевладельца, пользующегося правом судебного иммунитета, над
лично зависимым населением. Было бы не вполне точно отождествлять его с
сеньориальным судом. Суд сеньора в феодальной Европе мог быть и «судом
равных», где применялись состязательные обвинительные процедуры.
Вотчинный суд производился не над вассалами, а над несвободными и
полусвободными лицами, подвластными землевладельцу. Обвинитель
отсутствовал, а процесс начинался по доносу или усмотрению судьи. Однако
вотчинный суд, несмотря на отдельные эксцессы, не всегда являлся
устрашающей, пыточной процедурой, как обычно полагают. По крайней мере,
в Западной Европе он был неотъемлемой частью феодальной системы, где
отношения сословий имели патримониальную форму, связанную с понятиями
«дара — отдара», «долга», «верности», отеческо-сыновней фразеологией.
Европейский феодализм возник из отношений всеобщей зависимости, и
поэтому у всех субъектов феодальных отношений, включая крепостных, были
не только обязанности, но и права. Регулятором их был обычай, и
нарушение его как крепостным, так и феодалом рассматривалось в качестве
преступления и повода для отказа в повиновении. Вотчинный процесс также
не был совершенно произвольной процедурой, а следовал обычаю. Вместе с
тем не следует отождествлять вотчинный процесс только с европейским
феодальным судом. Система условных земельных пожалований с
предоставлением их держателю судебных прерогатив в отношении податного
населения была известна и на средневековом Востоке (авалаган у раджпутов
в Индии, прония в Византии, хассы и зеаметы в Османской империи и т.д.).
Однако восточный «вотчинный» суд лишен налета патримониальности. Все
права находились здесь у держателя лена, а обязанности лежали на
зависимом податном населении. Он приближается к следующей разновидности
розыскного судопроизводства — уголовно-административной расправе,
производной формой от которой, по сути, является восточный «вотчинный»
суд. Вместе с тем следует иметь в виду, что в мусульманских странах и
Южной Азии, там, где господствовало религиозное право, судебные функции
зачастую находились в руках профессиональных судей — кади и общинных
органов – панчаятов. В них производство велось по состязательному
обвинительному сценарию либо в форме общинного дознания.

3. Уголовно-административная расправа

В отличие от сакрального общинного дознания и патримониального
вотчинного суда, уголовно-административная расправа основана, как
правило, на административном методе управления, предполагающем
непосредственное усмотрение правоприменителя. Осуществляется в отношении
всего населения гражданской или военной администрацией либо специальным
полицейским органом. Типична для централизованных деспотических
государств, жестких оккупационных режимов, может использоваться также в
качестве средства революционного террора. Процедура произвольна и
скоротечна. Доказывание обычно ограничивается допросом подсудимого и
свидетелей. Таков, например, суд наместников (praesidio) римских
провинций. Наместник Иудеи Понтий Пилат вершит суд на каменном помосте,
именуемом Лифостротон, чем, собственно, и исчерпывается здесь вся
процедурная часть. Ничем иным, как формой уголовно-административной
расправы, являлся в советской России суд Всероссийской чрезвычайная
комиссии (ВЧК), «судебные тройки» и «особые совещания» 30-х годов.
Несколько нетипичным примером данной разновидности розыска может служить
компетенция римских народных трибунов, которые в случае неподчинения
могли привлечь к ответственности любого гражданина, в том числе даже
консула, подвергнув его аресту, и тут же с участием двух эдилов
приговорить к наказанию, вплоть до смертной казни. Особенностью этой
формы уголовно-административной расправы являлось то, что трибуны
действовали на основе так называемых leges sacratae (лат.) — священных
законов, — предусматривающих смертную казнь для тех, кто их нарушит, но
и связывающих самих трибунов. По выражению Цицерона, трибуны были
«закованы в цепи священных законов».

4. Военно-полевой суд

Это чрезвычайная судебная процедура в действующей армии, находящейся в
походно-боевых условиях, когда предварительное расследование и собирание
доказательств не проводятся из-за нехватки времени и опасности со
стороны противника. Ее необходимо отличать от военного судопроизводства
вообще, которое может иметь другие, в том числе состязательные, формы.
Разбирательство в военно-полевом суде проводится судьями, часто
назначаемыми ad hoc из числа офицеров, в отсутствие прокурора и
защитника. Виновность подсудимого практически не доказывается. Вместо
доказательств используется фактическая презумпция, связывающая
виновность с некоторыми особыми обстоятельствами, такими, например, как
задержание подозреваемого в тылу, отсутствие при нем оружия и даже
проявление в бою малодушия другими членами того же воинского
подразделения (при децимации, то есть казни одного из десяти человек
проштрафившегося подразделения в римской и некоторых других армиях). Все
доказывание сводится в лучшем случае к формальному допросу подсудимого,
после чего следует вынесение решения и немедленное исполнение наказания,
чаще всего смертной казни. Подобный вид расправы создает наибольшую
угрозу правам человека, ибо суд интересует не истина, а устрашение
малодушных или подавление беспорядков. Великолепной иллюстрацией этого
может служить сцена военно-полевого суда времен Первой мировой войны,
описанная Эрнестом Хемингуэем в романе «Прощай оружие!»

«Четверо офицеров стояли рядом, и перед ними, между двумя карабинерами,
какой-то человек. Немного дальше группа людей под охраной карабинеров
ожидала допроса. Еще четыре карабинера стояли возле допрашивающих
офицеров, опершись на свои карабины… Двое, которые меня привели,
подтолкнули меня к группе, ожидавшей допроса. Я посмотрел на человека,
которого допрашивали. Это был маленький толстый седой подполковник,
взятый в колонне. Офицеры вели допрос со всей деловитостью, холодностью
и самообладанием итальянцев, которые стреляют, не опасаясь ответных
выстрелов.

— Какой бригады?

Он сказал.

— Какого полка?

Он сказал.

— Вам известно, что офицер всегда должен находиться при своей части?

Ему было известно.

Больше вопросов не было. Заговорил другой офицер.

— Из-за вас и подобных вам варвары вторглись в священные пределы
отечества.

— Позвольте, — сказал подполковник.

— Предательство, подобное вашему, отняло у нас плоды победы.

— Вам когда-нибудь случалось отступать? — спросил подполковник.

— Итальянцы не должны отступать…

— Если вы намерены расстрелять меня, — сказал подполковник, — прошу вас,
расстреляйте сразу, без дальнейшего допроса. Этот допрос нелеп. — Он
перекрестился. Офицеры заговорили между собой. Один написал что-то на
листке блокнота.

— Бросил свою часть, подлежит расстрелу, — сказал он.

Два карабинера повели подполковника к берегу… Я не смотрел, как его
расстреливали, но я слышал залп. Они уже допрашивали следующего. Это
тоже был офицер, отбившийся от своей части. Ему не разрешили дать
объяснения. Он плакал, когда читали приговор, написанный на листке из
блокнота, и они уже допрашивали следующего, когда его расстреливали. Они
все время спешили заняться допросом следующего, пока только что
допрошенного расстреливали у реки. Таким образом, было совершенно ясно,
что они тут уже ничего не могут поделать… Это все были молодые люди, и
они спасали родину».

Как видим, военное управление, уголовное преследование, суд соединены
здесь воедино, все это замешано на страхе и брошено в кипящий котел
войны. Более гремучую смесь нельзя и вообразить. Полевой суд даже не
может считаться правосудием, ибо, как известно, silent leges inter arma
(лат.) — законы молчат среди оружия. Он еще может быть как-то оправдан в
качестве формы проявления крайней необходимости в критических военных
условиях. Но абсолютно недопустимо и особенно опасно применение
военно-полевого судилища в отношении гражданского населения. Так,
например, в Положении о военно-полевых судах от 19 августа 1906 г.,
принятом в России в период первой русской революции, говорилось: «В тех
случаях, когда учинение лицом гражданского ведомства преступного деяния
является настолько очевидным, что нет надобности в его расследовании,
предавать обвиняемого военно-полевому суду, с применением в подлежащих
случаях наказания по законам военного времени». За первые же восемь
месяцев действия военно-полевые суды приговорили к смертной казни 1102
человек. Хорошо известно, какие семена посеяла первая русская революция,
и не в последнюю очередь благодаря пагубному увлечению правительства
военно-полевыми судами, применение которых в отношении гражданского
населения в дальнейшем не раз дало повод припомнить режиму «столыпинский
галстук».

§ 2. Ассиза

Ассиза (от позднелат. assisae) означает собрание, заседание. Она
непосредственно примыкает к общинному дознанию, но отличается от него
прежде всего тем, что в суде уже присутствует не только местный
(общинный) элемент, но и представительство центральной власти. Ассиза,
таким образом, является компромиссом между общинным дознанием и
административной расправой. Эту разновидность уголовной расправы иногда
еще называют предъявительным, или обвинительным жюри, хотя применение в
данном случае слова «жюри», как будет показано ниже, не совсем точно.
Суть процедуры состояла в том, что «добрые мужи», представляющие общину,
встречали приезжающих из центра судей и объявляли под присягой обо всех
преступлениях, совершенных на территории общины и о подозреваемых в них
лицах. Для этого, как и при общинном дознании, доказательства были не
обязательны, достаточно было молвы. Вопрос о виновности обычно решался
путем применения ордалий, но не поединка, который долго сохранялся в
параллельном обвинительном суде (appeal в Англии и т.п.). Опыт
использования «присяжных, говорящих истину» известен со времен Карла
Великого. После распада его империи и ослабления центральной власти он
был утрачен. Датские и исландские тинги VII—X вв. весьма напоминали по
характеру своей судебной деятельности ассизу. Вместе с норманнами эта
форма попала во Францию, Англию и, возможно, в Россию. В Англии первые
сведения о подобном суде относятся к эпохе датской экспансии против
англосаксов (IX–XI вв.). После нормандского завоевания применение ассиз
сделалось еще более регулярным — сначала для разрешения земельных тяжб,
а при Генрихе II Плантагенете, с принятием Кларендонских конституций
1166 г., — и в уголовном процессе. Первоначально процедура разрешения
дел через местных людей называлась вполне на розыскной манер inquisitio,
или исследование, — в империи франков и recognatio, то есть раскрытие,
дознание — в Англии, где она одновременно именовалась еще и ассизой
(assize) и только позднее, с переходом к решению вопроса о виновности
посредством вердикта присяжных, получила название jury. Это нашло
отражение в максиме: «Assisa vertitur in juratam» (лат.) — ассиза
превращается в жюри. Итак, ассизу не вполне корректно отождествлять с
жюри, так как в последнем присяжные из обвинителей превращаются в судей,
а процесс благодаря этому поворачивается лицом к состязательности.
Именно ассизы через жюри выросли впоследствии в английский суд
присяжных. В России формой, весьма напоминающей ассизу, являлся, в
частности, сыск с применением так называемого повального обыска, то есть
опроса судьями-обыщиками многих местных людей по поводу виновности
обвиняемого (ст. 160 – 166 главы X Соборного Уложения 1649 г.).

В настоящее время остатки ассизы можно обнаружить в институте большого
жюри (grand jury) в процессе английского морфологического типа, которое
может осуществлять публичное обвинение — presentment, то есть
«непосредственно без предварительного исследования и жалобы, предать
обвиняемого суду за лично известное ему преступление».

§3. Инквизиционный процесс

Хотя латинский термин «inquisitio» в переводе означает «исследование», а
значит, этимологически близок понятию «розыск», семантически понятие
«инквизиционный процесс» ассоциируется с наиболее одиозной исторической
разновидностью европейского розыскного процесса XV — XVI вв., периода
становления абсолютизма. Имея общий для любого розыскного порядка
признак — слияние функций уголовного преследования и юстиции в единую
функцию розыска, инквизиционная процедура отличается от
уголовно-административной расправы. Во-первых, тем, что суд отделен от
администрации, но, с другой стороны, и ответственен перед ней. Благодаря
этому верховная государственная власть может публично спросить с судей
за неправильные решения, сама оставаясь незапятнанной. Однако функция
розыска остается недифференцированной, то есть предварительного
судебного следствия еще не существует, а все вопросы решаются
непосредственно в судебном разбирательстве при полном составе суда. В
этом еще видна историческая связь такого процесса с обвинительным
порядком. Отсюда же остатки былой открытости судопроизводства, которое
хотя и не может быть названо гласным, но все-таки допускает участие
частного истца (челобитчика), присутствие в судебном заседании
подсудимого, а иногда наличие в составе суда народного элемента в лице
заседателей-шеффенов, и непосредственность исследования доказательств.
Во-вторых, инквизиционный процесс в отличие от расправы законодательно
достаточно подробно урегулирован. Это качество также изначально вытекает
из первого признака — отделения суда от верховной власти, которая в
период исполнения судебных функций не стесняла себя никакими
регламентами, но, уйдя из суда, оставила взамен инструкцию-закон.
Усмотрение судьи сводится к минимуму, а его действия определяются
нормативными правилами. Господствует формальная (легальная) система
доказательств в ее наиболее грубом и суровом обличии, ибо за основу
доказывания принимается признание подсудимого, полученное под пыткой.
Это пыточное доказывание в России весьма красноречиво называли
«вымучиванием». Особая ценность признания под пыткой, этой
«победительницы невиновности» (Ч. Беккариа) признается во всех
инквизиционных законах. Если после пытки обвиняемый отказывался от своих
показаний, вырванному у него признанию все же отдавалось предпочтение.
Подобную разновидность формальной системы доказывания еще именуют
позитивной на том основании, что при наличии доказательств определенного
вида (так называемое «полное» доказательство, коим обычно и является
признание под пыткой) вопрос о виновности должен быть обязательно
разрешен положительно. Если же отсутствует «полное» доказательство, но
имеется набор иных, «неполных» доказательств виновности, подсудимого все
равно могут осудить, хотя, как правило, менее строго. Иначе говоря, все
сомнения в таком процессе толкуются в пользу вывода о виновности.
Позитивная система не является неизбежным следствием пыточного характера
процесса, как это на первый взгляд можно предположить. Ведь из того
факта, что под пыткой редко лгут, вовсе не вытекает, что не
сознавшегося, несмотря на истязания, подсудимого надо все равно осудить.
Напротив, логичен как раз противоположный вывод: если и под пыткой
человек не признался, он, скорее всего, невиновен. Более вероятно, на
наш взгляд, другое объяснение позитивной системы доказывания. Оно
состоит в том, что эта система явилась атавизмом обвинительного порядка
судопроизводства, в котором бремя доказывания лежало на обеих сторонах и
обвиняемый, не сумевший полностью опровергнуть доказательства своей
виновности, подлежал осуждению. Именно поэтому «неполные» доказательства
все же годились здесь для обвинительного приговора.

Как и его коллега в обвинительном процессе, при инквизиционном порядке
судья является в основном регистратором событий. Однако, в отличие от
обвинительного, инквизиционный суд — не нейтральный наблюдатель, а
орудие единой публичной политики, проводимой в законе. Когда такой судья
регистрирует факты, его пером движет не случай, а «длань государева».
Поэтому инквизиционный процесс есть политическая разновидность розыска.
Его историческая миссия состояла в укреплении средствами юстиции
централизованного государства, сменяющего устаревшую феодальную систему.
Инквизиционный процесс исторически зафиксирован лишь в Европе, Азия же
всегда довольствовалась в сфере розыскного процесса уголовной расправой.
Инквизиционное нормотворчество может быть, с определенными оговорками,
представлено ордонансом французского короля Людовика XII (1498 г.) и
эдиктом Франциска I (1539 г.), Уголовно-судебным уложением «Священной
Римской империи германской нации» (Каролина), принятом в (1532 г.). В
России источником норм судопроизводства, наиболее близкого к
инквизиционному, явилось петровское «Краткое изображении процессов или
судебных тяжеб» (1715 г.). Оно обнаруживает бoльшее сходство с Каролиной
(наличие истца и ответчика, непосредственность исследования
доказательств, применение пытки и т.д.), чем с законодательными актами
«просвещенного века». Что касается более ранних актов XVI–XVII вв., то
они, вопреки бытующему мнению, фиксируют не инквизиционный розыск, а
более ранние его модификации, такие как уголовно-административная
расправа и ассиза («сыск» через губных старост и наместников по
Судебнику 1550 г., «обыщиков» по Соборному уложению 1649 г.).

§4. Следственный процесс

Следственный процесс можно охарактеризовать как бюрократический вид
розыскного судопроизводства. Рациональность, безличность, строгая
регламентированность процедуры, преобладание формы над содержанием,
ограниченность ответственности — все эти признаки бюрократии в полной
мере присущи такому порядку производства. В нем впервые в истории
уголовного процесса появляется официальное предварительное следствие как
способ рационализации подготовки дел для судебного заседания (отсюда
название — следственный). Предварительную подготовку дела ведет один из
членов суда, выступающий при этом в роли следственного судьи. Он в
качестве полномочного представителя суда выполняет все необходимые
следственные действия. Ввиду этого суд в последующем заседании получает
возможность разрешать дело не только без вызова свидетелей, но и в
отсутствие самого подследственного. Это порождает бумажность,
письменность, безличность судебной процедуры, опосредованность
исследования доказательств. В то же время пытка в следственном процессе,
исторически приходящемся в Европе на период просвещенного абсолютизма,
упраздняется, что сильно осложняет формальное доказывание. Следственный
процесс тщетно пытался закрыть эту брешь путем детальной регламентации
доказательств, введения их подробнейшей классификации по юридической
силе и значению. Закон и труды ученых-юристов, в которых получает
развитие формальная доказательственная система, кажется, намерены
охватить ее казуистическими путами все мыслимые жизненные ситуации.
Можно сказать, что легальная система доказательств была для
следственного процесса своего рода «магическим кристаллом», с помощью
которого он пытался открыть истину правосудия. Этот вид процесса был
продуктом «разумного века», верившего в возможность построения
миропорядка, управляемого единственно просвещенной волей. Однако
материальная истина ускользала из суда, ибо поставленная задача — a
priori учесть все возможные варианты познания в такой сложной и
многогранной сфере, как правосудие, была для него совершенно
непосильной. Поэтому фактически вместо материальной истины следственный
суд вынужден был довольствоваться истиной формальной. Из регистратора
полученных под пыткой фактов (каковым был его инквизиционный
предшественник) он превращался в счетчика, складывающего дроби неполных
доказательств для получения доказательства полного. Однако при этом
следственный суд не нес никакой ответственности за результаты этих
арифметических упражнений. Если при сложении дробей у него получалась
единица — хорошо, нет — еще лучше. В последнем случае подозреваемого
положено было оправдывать (так называемая негативная система формальных
доказательств).

Следственный процесс осуществлялся по твердым и досконально
разработанным правилам, а за личностью в нем признавались некоторые
права (например, на участие в ходе производства по делу сословных
представителей и т.п.). Он отражал уже не только интересы государства,
но и потребности гражданского общества, нарождающегося под опекой
просвещенного абсолютизма, — прежде всего в стабильности и
предсказуемости правоотношений. Следственный процесс объективно
подготовляет почву для перехода к публично-исковой состязательности.

В числе законодательных памятников этой разновидности розыскного
судопроизводства следует, в первую очередь, назвать немецкие и
австрийские уставы XVIII — начала XIX вв., в частности баварское
уложение 1813 г. — труд Ансельма Фейербаха. В России их примеру следовал
Свод узаконений Российской империи 1832, 1842, 1857 г. г. издания (2 кн.
XV тома). Промежуточное положение между инквизиционным и следственным
процессами занимает Большой уголовный ордонанс Людовика XIV во Франции
(1670 г.), который уже предусматривал предварительное следствие, но
сохранял еще позитивную систему формальных доказательств и даже
применение пытки.

§5. Судебный приказ

Этот термин мы применяем для обозначения современной формы существования
розыскного производства. Сфера ее применения ограничена делами о
правонарушениях, не представляющих большой общественной опасности, то
есть об уголовных проступках, и не охватывает производство о
преступлениях. Это периферия уголовного судопроизводства, граничащая с
административным процессом, поэтому применение административного метода
регулирования, характерного для процедур розыскного типа, здесь может
быть уместно и целесообразно. Отличительным признаком судебного приказа
является его подчиненное положение по отношению к состязательности.
Приговор в порядке судебного приказа сохраняет обязательную силу, как
правило, лишь при согласии на то обвиняемого, в качестве добровольной
альтернативы состязательному разбирательству, что является гарантией
против ущемления прав личности. При отказе обвиняемого от этой процедуры
применяется обычное производство. Судебный приказ — разновидность
ускоренного и упрощенного, или целерантного (от лат. сelerantes —
быстрый, стремительный), судопроизводства наряду с состязательными
формами: непосредственным вызовом обвиняемого в суд и суммарным
производством. Это наиболее простая форма, причем простота достигается
именно за счет применения розыскных начал: отсутствие сторон, устности и
непосредственности исследования доказательств. Сущность производства в
порядке судебного приказа состоит в том, что судья по представленным
материалам, без вызова сторон и свидетелей, вне судебного
разбирательства рассматривает дело об уголовном правонарушении и выносит
решение (приказ), который становится обязательным для исполнения лишь
после того, как с ним согласится обвиняемый. Примером производства в
порядке судебного приказа можно считать немецкое “производство об
издании приказа о наказании” (глава I Книги VI УПК ФРГ). От судебного
приказа следует отличать еще одну целерантную несостязательную форму –
так называемый “штраф по соглашению.” Налагается штраф прокурором,
обычно по делам о малозначительных преступлениях (исключение –
Нидерланды, где подобная процедура применима по делам о преступлениях,
за которые предусмотрено наказание до 6 лет лишения свободы) и только
после проведения расследования, когда дело готово для передачи в суд.
Если обвиняемый не согласен на уплату штрафа, дело передается в суд в
обычном порядке. Например, в Шотландии, где этот порядок применяется
довольно давно, 97 % граждан в сельских районах и 55 % в городских
соглашаются уплатить такой штраф и соответственно уплачивают его в 98% и
66% случаев.

§6. Система принципов розыскного процесса

Ранее мы говорили о том, что оба идеальных типа процесса — и
состязательный и розыскной — имеют свои системы принципов, диаметрально
отличающиеся друг от друга. Были рассмотрены принципы состязательного
судопроизводства, причем за основу анализа принята система принципов
публично-искового и постсостязательного видов процесса как наиболее
зрелых воплощений состязательной идеи. По этому же методу мы будем
исследовать и систему принципов розыскных. Что же является венцом
розыскного типа? Послушаем, что говорил по этому поводу Ю. Глазер:

«Как ни велико, по виду, различие между процессом Каролины и тем
устройством его, которое принято уголовным судопроизводством, например в
австрийском уголовном законе 1803 г., баварском 1813 г., в последнем
получили господство в более развитом, очищенном, сознательном виде те
самые начала, которые в Каролине только еще начали пробиваться в виде
чего-то неясного, непонятного и только терпимого».

Действительно, в следственном процессе начала XIX в. розыскной тип
достиг своей зрелости. Инквизиционное производство, как было показано
выше, еще оглядывается на обвинительный порядок, еще окутано тенью
сакрального, а оправдание своей жестокой простоте находит в
патримониальном подходе к регулированию отношений, в абсолютной
«отцовской власти» (patria potestas) государства над своими подданными.
В следственном процессе окончательно торжествует светский
административный метод правового регулирования, образующий юридическую
душу розыска. Однако зрелость не абстрактное понятие, она может
проявляться лишь по отношению к чему-то, в данном случае к следующей,
более социализированной форме судопроизводства (если, конечно, стоять на
почве прогрессистского мировоззрения). Объективно подготавливая переход
к публичной состязательности, следственный розыск тем самым
демонстрирует свою зрелость. Поэтому принципы следственной процедуры
можно рассматривать как завершенную систему принципов процесса
розыскного типа в целом, ибо в них получает развитие все «неясное и
непонятое», то, что лишь проклевывалось в более молодых его видах и
формах. Вместе с тем отдельные принципы розыска сильнее проявляются в
ранних видах, а в следственном процессе лишь приобретают утонченную и
системную форму. Поэтому, говоря о принципах розыскного типа процесса,
мы будем прибегать в основном к следственной его разновидности, не
отказываясь там, где это уместно, и от примеров из инквизиционного и
иных видов розыскного судопроизводства.

Розыскной процесс руководствуется прежде всего фундаментальным принципом
единства. Его можно считать отраслевым для уголовного судопроизводства
данного типа и отчасти даже межотраслевым началом, учитывая, что
розыскные элементы, утвердившись в уголовной юстиции, имеют тенденцию
проникать и в сферу гражданского судопроизводства. Начало единства
предполагает прежде всего нерасчлененность функций уголовного
преследования и юстиции, которые слиты в новый «сплав» — процессуальную
функцию расследования (розыска). Последняя не сводится к механической
сумме функций обвинения, защиты и юстиции — она их просто
«проглатывает», образуя новую качественную определенность. Можно
говорить лишь о задачах уголовного преследования, защиты и разрешения
дела, сосредоточенных в руках розыскного органа. Однако применение к
розыскному процессу понятия функции все же продолжает быть правомерным,
так как главная заповедь функций действует и здесь — смешение запрещено!
Функция расследования не может смешиваться с функцией содействия
расследованию (других здесь нет), а если это все-таки происходит,
следователь подлежит отводу. Он поэтому не может быть ни свидетелем, ни
экспертом, что в общем-то не возбраняется в процессе состязательном, —
разумеется, если уголовный преследователь, свидетель и эксперт на одной
стороне. Так проявляется единство в инквизиционном и следственном видах
розыскного производства. Уголовно-административная расправа как наиболее
примитивная и наименее дифференцированная разновидность розыска
проникнута началом единства еще глубже. К нерасчлененности обвинительных
и судебных функций здесь прибавляется синкретическое сочетание
государственно-управленческих и судебных полномочий в руках одного
властного субъекта. С другой стороны, инквизиционный и особенно
следственный виды процесса с лихвой компенсируют свой «недостаток» тем,
что принцип единства обретает здесь изощренную форму инстанционности.
Будучи результатом административного взгляда на судопроизводство,
розыскной процесс подменяет началом инстанционности независимость суда.
Инстанционность предполагает существование системы подчиненных друг
другу звеньев — государственных органов, где все дела рассматриваются и
разрешаются, восходя по инстанциям, то есть исключительно в недрах
единой бюрократической системы. Так в российском уголовном процессе по
Своду законов дела пересматривались в ревизионном порядке в палатах
уголовного суда, департаментах Сената, в его общем собрании и даже в
Государственном совете. Инстанционность препятствует свободному доступу
граждан к правосудию, ибо, с ее точки зрения, непосредственное, по своей
воле обращение за судебной защитой есть оскорбление иерархического
порядка, недопустимая и опасная самодеятельность. Вопрос о том,
передавать или не передавать дело для отправления правосудия, обычно
решается судебно-следственной инстанцией, без участия заинтересованного
в судебной защите лица.

Гласность также чужеродна розыскному процессу, ибо при
бюрократически-инстанционном методе управления информация обращается, не
выходя за пределы самой системы. Взамен гласности, сначала как эпизод в
инквизиционном, затем в качестве непременного атрибута в следственном
процессе, появляется судебно-следственная тайна. Так, по Своду законов,
судебное разбирательство проводилось без участия не только публики, но и
подсудимого с потерпевшим. Самозасекречивание розыскного процесса
объясняется не только внутренними закономерностями замкнутой
бюрократической системы. Учитывая политические корни розыскного
процесса, причины этой сугубой конспиративности следует искать и в
политике. Для авторитарной государственной власти всегда соблазнительно
обратить скрытый механизм инквизиции против своих политических врагов, и
обычно она бойко пользуется этой возможностью. «Кто может считать себя
защищенным от клеветы, когда она вооружена непробиваемым щитом тирании —
тайной», — писал Чезаре Беккариа.

С другой стороны, единство инстанционной системы позволяет ее верхним
судебным звеньям пользоваться данными, полученными на нижних,
судебно-следственных, уровнях. Поэтому состязательное начало
непосредственности судебного исследования доказательств замещается
правилом письменного производства. Особенно это свойственно
следственному процессу. В нем, по сравнению с предыдущими видами
розыска, появляется новая инстанция — следственный судья. Как уже было
отмечено выше, суд здесь как бы делегирует своего полномочного
представителя для подготовки дела, и потому считается, что допрошенные
этим представителем свидетели и даже подследственный могут вторично не
вызываться в судебное заседание при итоговом рассмотрении дела — для
этого достаточно ранее полученных протоколов и иных документов.

Процессуальная экономия, составляющая одно из главных достоинств
динамичной состязательности, при инстанционном подходе совершенно
неуместна, ибо дело просто обязано пройти все положенные звенья судебной
системы. В этом смысле известное латинское изречение: Fiat justitia,
pereat mundus! – да свершится правосудие, хотя бы погиб мир –
приобретает несколько зловещий оттенок, наводя на мысль об ужасной
судебной волоките, по которой в истории правосудия розыскной процесс
побил все рекорды.

Принцип авторитетности судебного решения, питаемый в состязательном
судопроизводстве началами независимости суда, равенства сторон и
гласности, в розыскном процессе заменен ревизионным началом, в силу
которого всякое судебное решение предполагается сомнительным и подлежит
обязательной и всесторонней проверке в вышестоящих инстанциях. В
некоторых случаях недоверие, выказываемое законодателем к судьям,
заходило так далеко, что последние еще до принятия ими решения по делу
обязаны были обращаться за указаниями к высшим властям,
ученым-законоведам и т.п. «дабы не причинить никому несправедливости»
(ст. СXXVII, ССXIX Каролины).

Типичным для розыскного процесса принципом часто считают презумпцию
виновности. Однако данное начало характерно только для инквизиционной
разновидности розыскного судопроизводства. В инквизиционном процессе
обязанность доказывания возлагалась на подсудимого. «Если… обвиняемый
отрицает приписываемое ему преступление, то его должно немедленно
опросить, не может ли он предъявить доказательства своей невиновности в
данном преступлении», — предписывала Каролина (ст. XLVII). В случае
неуспеха его ждала пытка. Не только обязанность, но, как отмечалось
выше, и бремя доказывания возлагалось в инквизиционном процессе на
подсудимого, так как даже при дефиците «полного» доказательства его все
равно часто ожидал обвинительный приговор. Другими словами, он
презюмировался виновным, причем не только законом, но и судом. Judex
damnatur cum nocens absolvitur (лат.) — судья виновен, когда виновный
оправдан. Это делает положение подсудимого практически безнадежным, что
дало повод П.И. Люблинскому сравнить такое судилище с дантовым «Адом»,
на вратах которого начертано: «Оставь надежду всяк сюда входящий». Но
следственный процесс кардинально изменил положение личности — при
недостатке доказательств подсудимого не осуждали, а лишь оставляли «в
подозрении» (приговор absolutio ab instantia) и приостанавливали дело до
обнаружения дополнительных доказательств. Таким образом, в следственном
судопроизводстве нет презумпции виновности подсудимого, как это было в
инквизиционном процессе. Однако здесь отсутствует и презумпция
невиновности, ибо при недостатке «полного» доказательства лицо на
неопределенно долгое время остается в «подвешенном» состоянии — ни
наказания, ни оправдания. Предписывалось «дело предать воле Божьей, пока
оно само собой объяснится». Подход, исключающий какие-либо юридические
фикции, наиболее соответствует административному методу регулирования,
предполагающему не доказывание, а исследование обстоятельств дела,
которое в принципе может продолжаться неопределенно долго.

Презумпция виновности в инквизиционном процессе, так же как и
положительная система формальных доказательств, проистекает из
обвинительного порядка, в котором бремя доказывания лежит на обеих
сторонах, и обвиняемый, не сумевший опровергнуть тезиса о своей
виновности, полагается виновным. Поэтому презумпция виновности имеет не
розыскное происхождение и, следовательно, общим принципом розыскного
процесса считаться не может. Больше оснований таким принципом полагать
объективизм (взамен объективности!), то есть такой подход к предмету
исследования, который ограничивается регистрацией событий,
констатированием их необходимости. Следственный процесс констатирует
наличие или отсутствие формальных доказательств и необходимость
установления истины, хотя далеко не всегда способен на это фактически,
главным образом, по причине собственного формализма.

Принципы отдельных институтов розыскного процесса могут различаться в
зависимости от того, какой из его видов подвергается рассмотрению. Так,
например, уголовно-административная расправа вообще не нуждается в
системе институционных принципов, ибо сами правовые институты как
обособленные группы юридических норм, выделяются лишь в развитых
правовых отраслях, чего нельзя сказать о примитивных модификациях
розыска. В более развитых инквизиционном и следственном видах процесса
уже имеется система отдельных институтов, а значит и положенных в их
основу руководящих норм. Среди них наиболее отчетливо выделяются те,
которые устанавливают следующее:

1. Обязанность любого лица содействовать уголовному процессу. В первую
очередь, это обязанность доносить властям о преступлении, оборотной
стороной которой является ответственность за недонесение. Отказ от дачи
показаний, дача ложных показаний также рассматривались как нарушение
этой обязанности. По российскому Своду законов, в следственном процессе
донос был не только правом, но и обязанностью. При инквизиционном же
построении на подозреваемого ложится бремя ответственности за дачу
ложных показаний. Каролина предписывала: «Если…обнаружится, что
признанные преступником обстоятельства не соответствуют истине, то
должно указать на эту ложь арестованному, угрожая сурово наказать за
это» (ч. 2 ст. LIV). Во французском розыскном процессе также
существовала практика, согласно которой обвиняемый должен давать
показания под присягой и, соответственно, отвечать за ее нарушение.

2. Оценка доказательств по заранее заданным формальным критериям. Как
было показано ранее, розыск заимствовал эту идею из состязательного
обвинительного процесса. Однако она пришлась ему как нельзя кстати
благодаря склонности абсолютизма регламентировать каждый шаг своих
подданных. Этот принцип появляется в инквизиционном процессе и достигает
максимального развития в следственном. Синкретические разновидности его
не знают.

3. Правило nemo agit in seipsum (лат.) — никто не действует против
самого себя. Основой всей доказательственной системы розыскного процесса
являлась презумпция о том, что никто, находясь в здравом уме, не будет
сам себя оговаривать в совершении преступления. Из этой в общем-то
верной, но отнюдь не универсальной фактической посылки адепты розыскного
процесса спешили делать далеко идущий вывод. Считалось непререкаемым,
что признание подозреваемым своей виновности есть наиболее совершенное
доказательство, «царица доказательств», лучшее доказательство «всего
света» (Краткое изображение процессов или судебных тяжб 1715 г. и др.).
Благодаря такой лестной аттестации признание во многих правовых системах
рассматривалось как обязательное доказательство. «Окончательное
осуждение кого-либо к уголовному наказанию должно происходить на
основании его собственного признания или свидетельства…, но не на
основании предположений и доказательств», — сообщает Каролина (ч. 2 ст.
XXII).

4. Ответственность за видимость зла. Данный принцип — попытка морально
оправдать суровость розыскного судопроизводства, в частности подвести
юридическое основание под применение пытки в инквизиционном процессе или
тяготы бесконечного нахождения под подозрением в процессе следственном.
Весьма красноречиво формулирует эту максиму немецкое Уложение: «Согласно
праву, надлежит избегать не только совершения преступления, но и самой
видимости зла, создающей дурную славу или вызывающей подозрения в
преступлении. Тот, кто не делает этого, является сам причиной своих
собственных страданий…» (ч. 2 ст. LXI Каролины).

5. Принцип «король не делает зла». Он означает свободу государства от
ответственности за напрасный вред, причиненный подследственному в ходе
процесса. К примеру, Каролина освобождала судью за «правильное и
допускаемое законом» применение пытки и в том случае, когда обвиняемый
оказывался невиновным (ч.1 ст. LXI). Справедливости ради надо заметить,
что без такой нормы, дающей судьям право на «производственный риск»,
розыскной процесс просто не смог бы функционировать. Дело в том, что
формальный характер доказывания неизбежно ведет к осуждению некоторого
числа невиновных. И чем дальше суд находится от истины, тем выше
судейский иммунитет и тем менее общество склонно возмещать вред напрасно
пострадавшим от бездушного хода государственного механизма.

Что касается общеправовых принципов, которые играют столь большую роль в
состязательном процессе, то по их богатству и разнообразию розыскной тип
совершенно не может тягаться со своим извечным антиподом. Для развитой
состязательности общеправовые принципы — это аксиомы гражданского
общества. Розыск же всегда тяготел, в лучшем случае, к авторитарным
политическим режимам, суть которых состоит в ограничении гражданского
общества, подчинении его государственной диктатуре. Единственный
общеправовой принцип, который признается розыскным производством, точнее
лишь его инквизиционным и следственным видами, — это законность. Розыск
обычно насаждается в обществе именно под лозунгом энергичного наведения
законности и порядка. Однако законность он понимает своеобразно,
согласно своему внутреннему авторитарно-бюрократическому духу. Это не
«должная правовая процедура», отвечающая критериям справедливости:
равенства сторон и независимости суда, как в состязательном суде.
Принцип законности выступает в розыскном процессе, во-первых, как
инструктивность, то есть неуклонное, шаг за шагом соблюдение подробных
предписаний процессуального закона (такая юридическая педантичность
жизненно необходима розыскному процессу, ибо в отсутствие спора
заинтересованных сторон источником его движения может быть только
«энергия» закона). Во-вторых, законность воспринимается и как
официальность всей судебной процедуры, когда орган расследования
действует не потому, что об этом его просят стороны (их здесь нет), а
потому, что так повелевает закон. При этом официальность еще именуется
публичностью, что не должно вводить в заблуждение относительно сходства
этого принципа с публичностью состязательной. Оно чисто номинально, ибо
состязательный процесс понимает публичность как открытость
судопроизводства, а официальность низводит до уровня институционного
принципа.

Надо сказать, что истории известны случаи, когда в розыскной юстиции
декларировались общеправовые принципы равенства граждан перед законом и
судом, защиты их прав. Более того, при особо благоприятных политических
условиях они могли здесь даже реализовываться, однако именно «могли»,
так как единственное, чего не в силах добиться перегруженное властью
розыскное судопроизводство, — это обеспечить эффективные и неизменные
гарантии интересов личности. Правда, инквизиционный и следственный
процессы исторически приходятся на время абсолютизма, для которого
характерно «негативное» политическое равенство всех подданных перед
монархом, и молот розыскного процесса порой сильнее обрушивался на
головы знати, чем простонародья. Однако юридически розыскной процесс
чаще следовал сословному принципу, дифференцируя в соответствии с ним
силу доказательств и суровость мер пресечения. Названные принципы не
могут быть зачислены в его свиту, ибо они не связаны имманентно с
сущностью розыска, более того — находятся с ней в противоречии. В самом
деле, равенство, так же как и самостоятельная защита, несовместимы с
административным усмотрением, составляющим сущность метода правового
регулирования, вызывающего к жизни розыскной процесс. Косвенное
упоминание об этих принципах в отдельных розыскных актах — скорее
демагогический прием ловких законодателей, чем добросовестное намерение.

Раздел IV. Основные исторические формы уголовного процесса

§ 1. Соотношение исторических и легислативных форм судопроизводства и
их значение

Говорят, каждый народ открывает «какую-то тайну человеческой истории,
расплачиваясь за это громадными жертвами, а порой и гибелью». В полной
мере это можно отнести к судопроизводству. Ценой бесчисленных проб и
ошибок, политических компромиссов и жестоких побед выковывались стальные
характеры мировых судебных систем. Будучи даже не орудием, а «оружием»
управления, они оказали и продолжают оказывать громадное влияние на
культуру и ментальность наций, так что слово «судебный» в этом контексте
воспринимается как «прикосновенный к судьбе».

В дальнейшем мы будем рассматривать четыре основных морфологических
архетипа (исторические формы) уголовного процесса – английский,
французский, германский и шариатский (исламский). Кроме того,
самостоятельной исторической формой можно считать социалистический тип
процесса, формирование которого шло в СССР и ряде стран
коммунистического блока. В сравнительном правоведении принято выделять
правовые семьи, к числу которых как правило относят романо-германскую
(континентальную, или цивильную), англосаксонскую (общего права),
социалистическую, исламскую и некоторые другие. В целом морфологическая
типология уголовного процесса соответствует данной классификации
правовых семей. Вместе с тем внутри романо-германской семьи мы различаем
две самостоятельные исторические формы процесса – французскую и
германскую. Это не противоречит современным компаративистским
представлениям, ибо как отмечает Р. Давид, внутри романо-германской
правовой семьи можно выделить ряд подгрупп, в том числе латинскую и
германскую. Здесь следует особо остановиться на вопросе о критериях
классификации. Применительно к правовым семьям в литературе нет единства
взглядов на этот счет. Многие исследователи склоняются к мысли, что “в
настоящей жизни и реальной действительности нет и не может быть
законченной правовой или любой иной классификации и что любая
выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь
относительный характер”. Предлагаемые компаративистами критерии имеют в
основном культурно-правовой характер: общность исторических корней,
сходство стиля или модели правового мышления, близость основных правовых
институтов, юридическая техника изучения и практического применения
права и т.д. В общем плане они сохраняют силу и для разделения
морфологических типов уголовного процесса. Однако следует учитывать, что
мы имеем дело не с правом в целом, а с его отдельной отраслью, где
названные критерии приобретают более конкретное, отраслевое, содержание.
Как представляется, основной критической точкой, в которой в той или
иной степени расходятся между собой современные морфологические типы
уголовного процесса, являются представления о взаимоотношениях общества
и личности, а также о способах и формах защиты прав человека. Так, в
шариатском и социалистическом процессе приоритет в основном принадлежит
интересам общества или государства, в то время как английский и
континентальные типы в настоящее время более озабочены проблемой
обеспечения прав личности. Правда, пути к этому видятся не совсем
одинаково; ключевым является отношение к состязательности и формам ее
реализации в уголовном процессе. Наиболее привержен состязательности
английский тип, тогда как в теории и практике германского процесса она
встречает весьма неоднозначное, а нередко – и прямо негативное
отношение. Между этими крайними позициями располагается французский тип,
который, никогда не отрекаясь доктринально от состязательной идеи, тем
не менее, всегда испытывал определенные затруднения при ее практическом
воплощении.

Исторические формы служат исходными моделями для легислативных форм
судопроизводства в отдельных странах и группах стран, как правило,
связанных между собой исторической, этнической и культурной общностью.
Историческая форма в отличие от идеального типа дана в реальности, хотя
и в несколько «усеченном» виде по сравнению с конкретными легислативными
формами. В ней фиксируются лишь наиболее устойчивые, типичные признаки,
а все случайное и второстепенное опускается. В названных формах на
сегодняшний день, хотя и в разных пропорциях, присутствуют элементы
обоих идеальных типов процесса. С точки зрения типологии, исторические,
так же как и легислативные, формы — это, как правило, смешанные формы
судопроизводства. Причем легислативные формы — смешанные вдвойне, так
как в них нередко соединяются не только состязательные и розыскные
признаки, но и элементы различных исторических форм. Пример — Россия,
уголовный процесс которой, несмотря на известное своеобразие,
традиционно сочетает черты французской и германской моделей, к которым в
последние годы примешиваются отдельные элементы, заимствованные из
английского судопроизводства.

Между различными морфологическими типами процесса нет жестких барьеров.
Их влияние друг на друга имело место всегда, но в современном мире оно
возрастает. Английская процедура habeas corpus проникла в
законодательство практически всех цивилизованных государств, а вопрос о
введении института, напоминающего прокуратуру, обсуждается в
Великобритании. Немецкий институт шеффенов в ряде европейских стран
(Франция, Германия) фактически подменяет номинально сохраняемый суд
присяжных, а в Италии, Финляндии, России и некоторых других государствах
вводится предварительное слушание дела в суде, корни которого следует
искать в английском процессе (процедура, именуемая arraignment). Многие
государства Африки, Индокитая и Дальнего Востока, некоторые арабские
страны, такие как Алжир и Тунис, взамен своих традиционных судебных форм
переняли французскую модель процесса, а английский тип, помимо Северной
Америки, Австралии, Новой Зеландии, взят за образец в Индии и отдельных
африканских странах. Вместе с тем возможности для рецепции иных
исторических форм не безграничны. Наиболее яркий пример —
демонстративный отказ Германии (УПК 1877 г., реформа Эммингера 1924 г.,
ликвидация института предварительного судебного следствия в 1974 г.) и
ряда других, в том числе и негерманских, стран, от использования ранее
применявшейся там французской системы судопроизводства. Это заставляет
предполагать, что существуют некие объективные инвариантные предпосылки
для формирования тех или иных морфологических типов (исторических форм)
судопроизводства. Иметь адекватное представление об исторической форме,
к которой принадлежит судебный процесс конкретной страны, и породивших
ее причинах так же важно, как, например, правильно определить у человека
группу крови — применение несовместимой крови может оказаться
смертельным. Трудность в том, что причины существования архетипов
судопроизводства весьма глубоки и имеют не современно-политическое, а
историческое объяснение. Политические бури проносятся над этими
глубинными течениями, вызывая на поверхности завихрения и водовороты, но
на протяжении целых столетий не в силах изменить главного направления их
движения. Перед данной работой не ставится цель раскрыть все причины и
условия, сформировавшие исторические типы (для этого потребовалось бы
отдельное исследование), но обозначить основные из них мы все же
попытаемся. Так, например, своеобразие английского, французского и
германского типов уголовного процесса вызвано не разностью политических
режимов (во всем западном мире он либерально-демократический) и даже не
культурно-этническими отличиями (народы Западной Европы возникли
примерно в одно время, родственны между собой и чувствуют свою
суперэтническую и цивилизационную общность), а прежде всего
уникальностью исторического пути, пройденного каждой из этих европейских
стран. Такой архетип судопроизводства, как шариат, обязан своим
возникновением цивилизационным и религиозным особенностям мусульманского
мира, которые также обусловлены своими историческими причинами. Можно
сказать, что в облике этих судебных форм виновных преследует как бы вся
история человечества. Они существуют независимо от нашего
волеизъявления, ибо, как сказал поэт, «…мы не вольны в наследии отцов».

Что же касается национальных легислативных форм, то их подчиненность
политической системе более очевидна. Они, как правило, отражают то
соотношение между правовым статусом граждан, с одной стороны, и
государственных органов — с другой, которое желает сохранить данный
политический режим. Зависимость этих форм от политики сильна и в
значительной степени субъективна. Так, многие страны Восточной Европы,
оказавшиеся после Второй мировой войны в сфере политического влияния
Советского Союза, решились взамен старых, «буржуазных», ввести у себя
«социалистические» формы уголовного судопроизводства, которые должны
были по примеру СССР обслуживать «диктатуру пролетариата» и бороться с
«классовыми врагами». Основными их признаками стали преобладание
розыскных начал над состязательными (подчеркнутая официальность,
всесилие органов досудебного производства, гипертрофированная роль
прокурора, надзирающего не только за предварительным расследованием, но
и за судом, обвинительные полномочия суда приниженная роль защиты и
т.д.), прикрытое демократической фразеологией, а также особенно «чуткое
реагирование на требования уголовной политики». После «самороспуска»
социализма процессуальные формы этих стран сразу же вернулись в прежнее
русло. Здесь не было «тектонического» смещения архетипов — они просто
еще не успели сдвинуться с места, изменились лишь внешние
законодательные формы. Признаки легислативных форм менее устойчивы, чем
признаки форм исторических, под влиянием момента они способны легко
изменяться, но также быстро и возвращаться к исходному типу. Лишь в
отдельных случаях посредством легислативных изменений происходит смена
исторических форм — там, где для этого вызрели объективные условия. Если
этих условий нет, внешняя смена формы процесса будет иметь чисто
бутафорский характер, когда же они есть, изменение легислативной формы,
как правило, совпадает с изменением исторического типа. Итак,
исторические формы консервативны, но консерватизм в юриспруденции есть
скрытая похвала.

Впрочем, наряду с определенной инертностью исторических форм в
современном мире заметна и другая тенденция — процесс их синхронного
развития. Начиная приблизительно с середины XX в., набирает силу
международно-правовая унификация форм уголовного процесса. Ее лейтмотив
— концепция прав человека. В целом ряде общепризнанных норм как
договорного, так и общего международного права (международные стандарты)
содержатся условия, процедуры и гарантии процессуальной деятельности,
призванные обеспечить в этой сфере эффективную защиту гуманитарных прав.
Посредством международного права складываются предпосылки для
постепенного формирования некой универсальной конвергентной исторической
формы судопроизводства, интегрирующей лучшие достижения основных
исторических форм и национальных легислативных судебных систем.

Итак, главное практическое значение имеет вопрос: какие признаки
процесса относятся к исторической, а какие к легислативной форме?
Другими словами, что в том или ином процессе является своего рода
«уставным капиталом» и не подлежит произвольному изменению, а что может
быть предметом законодательных экспериментов? Ответ на него, как мы
выяснили, следует искать в сфере причин и условий, сформировавших то или
иное национальное судопроизводство, то есть в исторической области.
Причем простая эмпирическая констатация исторических фактов еще не даст
нам решения проблемы. Здесь важно определить общую социологическую
тенденцию развития, долговременные причины и условия, которые, когда-то
породив данную форму, продолжают определять ее облик и в настоящий
момент. В то же время юридические формы, возникшие в историческом
прошлом, часто проявляют способность к выживанию в новых условиях,
наполняясь другим социальным содержанием. Однако пределы такой
модернизации не безграничны, и если старые формы годятся для нового
содержания, значит в основе и того, и другого лежат некие глубинные
общие причины, ибо кто сотворил внешнее, сотворил и внутреннее.

§2. Английская форма уголовного судопроизводства

Речь идет именно об исторической форме, а не о современных английской,
американской или австралийской национальных системах судопроизводства.
Английский архетип послужил исходным образцом для всех этих
легислативных форм, которые в деталях могут от него отличаться.

Английский тип судопроизводства считается наиболее близким к «чистой»
состязательной модели. Исторически он сформировался в условиях
английского общего права и в основе своей имеет юридический обычай и
судебные прецеденты. Поэтому все попытки «пересадить» его целиком с
английской судебной почвы на континентальную, где право развивается,
главным образом, законодательным путем, были обречены на провал.
Английская правовая доктрина — частно-исковая, то есть теоретически
исходит из того, что публичные органы уголовного преследования
пользуются в процессе такими же процессуальными правами обвинителя,
какие может иметь любое частное лицо. Прокуратура при этом отсутствует,
функцию обвинения от имени государства выполняет полиция (часто с
помощью адвокатов) или атторнеи — адвокаты на службе у государства.
Сохраняются также коронеры, которые по некоторым категориям дел (о
смерти людей при необычных или подозрительных обстоятельствах, пожарах и
т.д.) проводят расследование, после завершения которого могут передать
дело в суд. Большое значение имеет процедура судебной проверки
законности ареста, известная как habeas corpus. Предварительное
следствие, или слушание (preliminary enquiry, hearing), производится
состязательно, в судебном заседании под руководством особого
следственного судьи – мирового, магистрата – при активном участии
сторон. Главные задачи предварительного слушания — предъявление
первоначального обвинения (process a charge, presentment), решение
вопросов о допустимости положенных в его основу доказательств и
возможности продолжения ареста обвиняемого, а также о предании суду
(committal). По делам о преступлениях небольшой тяжести уже на этой
стадии процесса с согласия обвиняемого может быть вынесен приговор
(суммарная процедура). Мировые судьи (justice of the peace) и магистраты
не имеют организационного отношения к судам, которые будут рассматривать
дело по существу, и, таким образом, последние никак не связаны решениями
мировых судей, санкционирующими обвинителя (о содержании под стражей,
проведении обысков, других принудительных мер, дальнейшем продвижении
обвинения). В свою очередь, независимость мировых судей гарантирована, в
частности, тем, что свои обязанности они выполняют, как правило, на
безвозмездной, почетной основе.

Элементом данной исторической формы является и так называемое Большое
жюри (grand jury), которое по делам о тяжких преступлениях принимает
решение о предании обвиняемого суду, а также может само провести свое
расследование и составить обвинительный акт. Дальнейшее судебное
разбирательство осуществляется в суде присяжных (trial jury, trial per
pais), причем жюри присяжных (petty jury) решает вопрос о виновности
обвиняемого самостоятельно и независимо от профессиональных судей (legal
profession members, gownsmen), которые лишь применяют закон. Пересмотр
судебных решений осуществляется только в апелляционной форме, но
оправдательный приговор не может быть пересмотрен. Недостатком такого
построения предварительного следствия нередко считают относительную
пассивность суда, так как инициатива ведения дела принадлежит в основном
сторонам и «самодеятельность следственной власти отсутствует». Это
обычно связывают с частно-исковой формой английской состязательности.

Иногда этот тип процесса также именуют «англосаксонским». Это неточно,
так как рассматриваемая историческая форма имеет мало общего с той
разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов. До
нормандского завоевания (1066 г.) в англосаксонском обществе
использовались две характерные для всех германских племен древние формы
судопроизводства: упрощенная — при застижении преступника с поличным,
когда к задержанному сразу же, без какого-либо процесса доказывания,
применяли наказание, и обвинительная, сопровождавшаяся
соприсяжничеством, поручительством лорда (хлафорда), очистительной
присягой и применением ордалий. Ничего подобного (за исключением,
пожалуй, института личного поручительства), а тем более уникального
современный процесс английского типа из англосаксонских судебных
порядков не унаследовал.

Впрочем, некоторые исследователи полагают, что в Уонтаджском кодексе
(Wantadge Cоde), принятом при короле Этельреде II, в котором упоминалось
о клятве двенадцати высших танов и судьи (reeve) в том, что они «не
обвинят невиновного и не скроют виновного», отражен самостоятельно
«созревший на англосаксонской почве» институт обвинительного жюри.
Однако данный документ допускает различные толкования. Учитывая, что
именно на крупных землевладельцев (хлафордов), к коим относились и
англосаксонские дворяне-таны, возлагалось личное поручительство за
задержание в течение 12 месяцев и явку на суд подозреваемых членов
административной единицы — сотни (handred), их клятва не скрывать
виновного и не преследовать невиновного может быть понята как
обязательство поручителя, а не члена жюри. Кроме того, надо иметь в
виду, что король англосаксов Этельред II (968-1016), кстати, прозванный
современниками Неразумным, был данником норманнов-датчан, которые
буквально наводнили его страну. В 1013 г. он даже вынужден был на один
год уступить свой трон датскому королю Свену I. Мало того, в 1017 г. вся
Англия вместе с женой незадачливого Этельреда Эммой достались сыну Свена
I Кнуду, заслужившему, в отличие от своего предшественника, титул
Великого. Известно, что правление последнего было отмечено крупными
правовыми реформами. Логично предположить, что Уонтаджский кодекс вполне
мог подвергнуться позднейшим переделкам в норманнском духе, так что,
даже если приведенная выше фраза означает обвинительное жюри, оно вполне
могло оказаться чисто скандинавским продуктом. В пользу этого
свидетельствует и тот факт, что до самого нормандского завоевания в 1066
г. ни в одном документе об этом институте больше не упоминалось ни
слова. Вполне возможно, что заморская затея сначала просто не прижилась
у англосаксов и вернулась лишь через полвека из Франции с новой волной
норманнов, которые к тому времени, правда, уже успели сделаться
нормандцами. О том, что ассиза имеет скандинавское происхождение, прямо
говорит датский хронист XII в. Датский хронист Саксон Грамматик, который
писал, что еще в VII в. Рагнар Ладброк, король датский, первый учредил
«думу двенадцати присяжных». Зато, при внимательном рассмотрении, в
английских судебных процедурах обнаруживаются поразительные совпадения
со средневековым французским уголовным процессом, язык которого был
официально принят в судах Англии вплоть до XVII в. В конечном счете,
знаменитый английский суд присяжных обязан своим происхождением
завезенному из северной Франции и Нормандии обычаю расследования через
местных людей (фр. du pays — англ. per pais), который на английской
почве, с легкой руки короля Генриха II Плантагенета, стал ассизой
(assize), а затем, после утраты последней обвинительной функции,
постепенно превратился в trial per pais, petty jury — суд присяжных,
вердикт выносящих. Мало того, сама внутренняя структура современного
процесса английского типа, особенно в той его части, которая была
создана статутами, напоминает старофранцузский уголовный процесс XIV –
XVI вв. Английское судопроизводство приобрело свою нынешнюю,
преимущественно состязательную, форму в основном только к концу XVII в.
Именно тогда суд получает независимость, чему способствовали следующие
нововведения: присяжные перестали быть свидетелями по делу и
привлекаться к ответственности за вынесенный вердикт, что дало им право
настаивать на своей точке зрения по вопросам факта (1670 г., решение
судьи Вогана по делу Пенна и Мида в отношении присяжного Бушеля), Habeas
Corpus Act 1679 г. укрепил полноту судебной власти, Билль о правах 1689
г. исключил создание чрезвычайных судов, а Акт о престолонаследии 1701
г. установил несменяемость судей. Предварительное следствие в английском
процессе обязано своим возникновением статутам 1461, 1554 и 1555 гг.,
которыми на мировых судей была возложена обязанность проводить
предварительное исследование (preliminary investigation) материалов
обвинения, прежде чем оно будет вынесено на рассмотрение Большого жюри.

Однако в сочинении французского автора ХIV в. Бутийе («Somme rural»,
1390 г.) обобщена практика процесса, уже существовавшего к тому моменту
в северных провинциях Франции, Артуа, Пикардии, а также во Фландрии и во
многом предвосхищавшего структуру английского судопроизводства.
Отраженные у Бутийе кутюмы получили развитие в 1498 г. в ордонансе
Людовика XII и особенно в эдикте Франциска I , то есть за несколько
десятилетий до аналогичных законодательных преобразований в английском
судопроизводстве. Классическому английскому типу уголовного процесса и
старофранцузскому XIV— XVI вв. известны: этап негласного дознания
(information), а также предварительное судебное следствие (англ. enquiry
— фр. inqueste), на котором происходит первоначальное предъявление
обвинения или уведомление о преступлении, в совершении которого
обвиняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою виновность,
решается вопрос о возможности его освобождения под личное
поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может
повлечь за собой обвинительный приговор без дальнейшего исследования
доказательств. Возможно даже участие защитника и толкование сомнений в
пользу обвиняемого. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно,
современный английский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в
то время как в средневековом французском процессе отдельные
состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей
героической эпохе суда равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы,
которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system —
спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами
инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс
Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб
уголовного процесса 1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил
дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется,
«генетическое» родство процессуальных форм налицо. Можно предположить,
что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI – XVII вв.
миновал состязательно-розыскную развилку на историческом пути уголовного
процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского
соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию
процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное,
соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 – 1453 гг.),
когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то
есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные
Бутийе. К середине XVI в. право предварительного расследования было
законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно
напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.

О том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит,
например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier
de Normandie содержится упоминание о применении мер принуждения с целью
добиться согласия обвиняемого на процедуру расследования через жюри из
местных людей. Кутюм предписывал содержать обвиняемого под стражей «на
скудном питании и питье». В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine
forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого согласие
подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в
Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное
расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше
напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были
заняты письменным оформлением представленных им материалов обвинения, в
то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе
выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось,
что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший
свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что
предоставлять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему
соучастника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом
розыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта
не была возложена на частного обвинителя. Однако если английский
средневековый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была
«бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны»
всегда маячила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays
легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский
процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал, а власти периодически
пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом
процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был
правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio
приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт
английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную
исполнительную власть со стороны подданных, то есть как элемент системы
сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить
выяснение истины самим сторонам, хотя при этом, как уже было сказано,
предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во
французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным
образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в
английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми
судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским
судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем
существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась
формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей
придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила
глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других
континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в
английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные
моменты все же остались. В основном они сосредоточены на стадии
досудебной подготовки обвинения, однако и на судебных стадиях в общем
состязательном хоре английского процесса отдельные партии явно
исполняются в розыскном ключе. Признаки этого типа процесса в
современной процедуре английского типа выражаются в следующем:

1. Непроцессуальное полицейское дознание: срок не определен, может быть
начато ex officio, включает применение оперативно-розыскных мероприятий,
собирание доказательств, арест обвиняемого или его вызов в суд по
приказу судьи-магистрата; завершается заявлением об обвинении, именуемом
information, которое направляется судье. 1. Тайное дознание, именуемое
information, завершается вызовом обвиняемого к судье или арестом. 1.
Тайное дознание — information, материалы которого представляются судье,
который после получения заключения прокурора выносит постановление о
вызове или аресте обвиняемого (ст. 98). 1. Тайное дознание, обычно
проводимое судебными сержантами, завершающееся арестом обвиняемого или
вызовом его к судье.

2. Предварительное следствие в магистратском суде — preliminary enquiry,
где обвиняемому с участием защитника разъясняют сущность обвинения и
спрашивают, признает ли он себя виновным. По делам о малозначительных
преступлениях в этой стадии может быть вынесен приговор. При этом
признание обвиняемым своей виновности — достаточное основание для
вынесения обвинительного приговора без рассмотрения доказательств. Во
всех прочих случаях, если обвиняемый отрицает виновность, с участием
обвинителя и обвиняемого непосредственно рассматриваются доказательства,
представленные обвинением, и производится очная ставка со свидетелями
обвинения. Проверяется допустимость представленных сторонами
доказательств. Обвиняемый может быть освобожден на поруки и под
залог.При отсутствии обвинителя дело прекращается. 2.Предварительное
следствие — inqueste, проводимое судьей, где обвиняемого на суммарном
этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении
преступления. Признание — достаточное основание для вынесения
обвинительного приговора без рассмотрения доказательств. 2.
Предварительное следствие, проводимое судьей, где обвиняемого на
суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении
преступления, после чего материалы направляются прокурору для дачи
заключения (ст. 107). В случае сознания обвиняемого, с учетом письменных
заключений прокурора и истца, а также возражений на них обвиняемого, суд
разрешает дело (ст. 108). При отсутствии признания и при условии выбора
судьями ординарного порядка, стороны выслушиваются в открытом судебном
заседании в отношении пунктов, по которым необходимо произвести
формальное расследование через жюри — enqueste du pays. На время
исследования обвиняемый может быть освобожден на поруки (ст. 119).
Возможно участие защитника. 2.Предварительное следствие, проводимое
судьей, где обвиняемого на суммарном этапе спрашивают, признает ли он
себя виновным в совершении преступления. На основе признания, с учетом
письменных заключений прокурора и истца, а также возражений обвиняемого
тут же может быть вынесен обвинительный приговор. Важное значение имеет
очная ставка обвиняемого со свидетелями обвинения.

3. Материалы предварительного следствия направляются в большое жюри,
которое после голосования может составить обвинительный акт и направить
его в суд присяжных (малое жюри). 3. В случае непризнания виновности, с
согласия обвиняемого в качестве ординарного порядка применяется дознание
через жюри — enqueste du pays, т. е. формальное расследование через
местных людей, в ходе которого под запись в протокол и без участия
сторон судьей допрашиваются собранные свидетели, вопросы которым
стороны, однако, ставят в открытом заседании. Обвиняемый получает право
на формальную защиту. 3. При выборе судом ординарного порядка enqueste
du pays члены жюри из местных людей поочередно допрашиваются по вопросу
о виновности обвиняемого. 3. При выборе судом ординарного порядка
enqueste du pays члены жюри из местных людей поочередно допрашиваются по
вопросу о виновности обвиняемого.

4. Происходит публичное судебное заседание с участием сторон и
непосредственным исследованием доказательств. Суд присяжных выносит
вердикт; судьи — приговор. При этом показания с чужих слов — hearsay не
допускаются, а все сомнения толкуются в по 4. Судья при ординарном
порядке производства докладывает дело в присутствии сторон, а затем
принимается судебное решение. 4. Ординарный процесс заканчивается
публичным заседанием суда, в котором происходят прения сторон, после
чего судом выносится приговор.

4. Возможен допрос обвиняемого перед полным составом суда.
Использование показаний с чужих слов запрещено. Если нет достаточных
доказательств против обвиняемого, он должен быть оправдан.

Как видно из этой таблицы, классическому английскому типу уголовного
процесса и старофранцузскому XIV— XVI вв. известны: этап негласного
дознания (information), а также предварительное судебное следствие
(англ. enquiry — фр. inqueste), на котором происходит первоначальное
предъявление обвинения или уведомление о преступлении, в совершении
которого обвиняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою
виновность, решается вопрос о возможности его освобождения под личное
поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может
повлечь за собой обвинительный приговор без дальнейшего исследования
доказательств. Возможно даже участие защитника и толкование сомнений в
пользу обвиняемого. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно,
современный английский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в
то время как в средневековом французском процессе отдельные
состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей
героической эпохе суда равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы,
которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system —
спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами
инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс
Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб
уголовного процесса 1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил
дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется,
«генетическое» родство процессуальных форм налицо. Можно предположить,
что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI – XVII вв.
миновал состязательно-розыскную развилку на историческом пути уголовного
процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского
соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию
процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное,
соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 – 1453 гг.),
когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то
есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные
Бутийе. К середине XVI в. право предварительного расследования было
законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно
напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.

О том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит,
например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier
de Normandie содержится упоминание о применении мер принуждения с целью
добиться согласия обвиняемого на процедуру расследования через жюри из
местных людей. Кутюм предписывал содержать обвиняемого под стражей «на
скудном питании и питье». В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine
forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого согласие
подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в
Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное
расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше
напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были
заняты письменным оформлением представленных им материалов обвинения, в
то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе
выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось,
что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший
свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что
предоставлять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему
соучастника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом
розыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта
не была возложена на частного обвинителя. Однако если английский
средневековый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была
«бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны»
всегда маячила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays
легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский
процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал, а власти периодически
пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом
процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был
правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio
приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт
английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную
исполнительную власть со стороны подданных, то есть как элемент системы
сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить
выяснение истины самим сторонам, хотя при этом, как уже было сказано,
предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во
французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным
образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в
английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми
судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским
судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем
существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась
формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей
придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила
глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других
континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в
английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные
моменты все же остались, хотя и в скрытой, рецессивной форме. Признаки
этого типа процесса в современной процедуре английского типа выражаются
в следующем.

1. Традиционно предполагается, что собственно уголовный процесс
начинается здесь только в суде, а вся предшествующая подготовка
(investigation) это сфера непроцессуальных, административных
правоотношений. На самом деле полиция и некоторые другие органы
публичного преследования производят до суда не только
оперативно-розыскные мероприятия, но и аресты, допросы, обыски,
опознания и другие действия по собиранию и проверке доказательств,
руководствуясь при этом выработанными (в основном судебной практикой)
процессуальными правилами. Досудебная подготовка, таким образом,
фактически представляет собой часть уголовного процесса, хотя и наименее
формализованную. По существу, здесь имеется самостоятельная стадия
досудебной подготовки в виде полицейского дознания, на которой полиция
фактически пользуется широкими дискреционными полномочиями.
Судья-магистрат не является на этом этапе арбитром между сторонами – он
лишь выдает в порядке предшествующего судебного контроля ордер на обыск
или арест на заключительном этапе дознания, непосредственно
предшествующем началу судебного производства. Важно отметить, что во
многих случаях арест и обыск могут совершаться полицией и без получения
предварительного разрешения суда. В последнее время в деятельности
английской полиции большое распространение получила такая мера
воздействия, как официальное предупреждение, применяемая к
правонарушителям в возрасте до 18 лет. Оно учитывается судами в случае
повторного решения вопроса о привлечении лица к уголовной
ответственности как предыдущая судимость и потому является не просто
отказом от уголовного преследования, а квази-судебным властным решением,
затрагивающим права граждан. В общем и целом на досудебной стадии именно
полицейский преследователь – истинный хозяин уголовного дела.
“Полицейские не просто применяют право, – пишут американские юристы Д.
Смит и Дж. Клейн, – а являются главными его интерпретаторами; решая
применять или не применять в каждом конкретном случае, полицейские
определяют пределы права в обществе.” Все это говорит о том, что на
этапе англо-американского полицейского расследования ведущую роль играют
не состязательные трехсторонние отношения с участием суда, а
“вертикальные” правоотношения власти-подчинения, применяется не
арбитральный, а, по сути, административный метод правового
регулирования, характерный при производстве по уголовным делам именно
для розыскного типа деятельности.

Признание этого обстоятельства могло бы иметь непосредственную
практическую ценность. Американские правоведы особо акцентируют внимание
на том, что юристы, поддерживающие обвинение, должны быть независимы от
полиции, и следует всемерно стремиться к тому, чтобы функция
расследования и ареста, с одной стороны, и функция “судебного
преследования” (обвинения) были разделены. Объяснить такое требование, с
теоретической точки зрения, совершенно невозможно, если считать, что
полиция и атторней-обвинитель выполняют одну и ту же состязательную
функцию уголовного преследования. Разделять их деятельность тогда было
бы бессмысленно, ибо никакого смешения функций, недопустимого при
состязательном построении процесса, в этом случае нет. Однако, все
встает на свои места, если принять тезис о том, что полиция и
юрист-обвинитель выполняют разные процессуальные функции: полиция —
функцию розыска (расследования), а атторней — состязательную функцию
обвинения.

2. Выдавая разрешения на аресты, обыски, принимая решения о предании
суду, судьи-магистраты берут на себя часть ответственности за уголовное
преследование. “Издание ордера является процессуальным актом, формально
означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест
или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям –
единственным и окончательным) актом обвинения.” Если бы это было не так,
английская юстиция не стремилась бы столь старательно разделить две
судебные системы – мировых и коронных судов – ведь только таким образом
можно избежать влияния “арестных” полномочий на дальнейший ход
правосудия. «В действительности состязательная система гораздо менее
состязательна, чем думают многие люди… — имея в виду англо-американское
судопроизводство, пишет Лоуренс Фридман. — Американские судьи не всегда
являются безгласными свидетелями судебного процесса. Они управляют ходом
судебного слушания как явными, так и определенными тонкими, скрытыми от
непрофессионального взгляда действиями».

3. Большое жюри, это наследие средневековой предъявительной ассизы,
откровенно совмещает судебную и обвинительную функции, оно даже вправе
провести собственное расследование и составить обвинительный акт,
содержащий окончательное обвинение. Как правило, Большое жюри
выслушивает доказательства только со стороны обвинения и притом в
негласных условиях. Причем «всякая слабость и недостаточность
доказательств защиты рассматриваются в пользу обвинения».

4. Коронерское расследование (inquest) ведется путем вызова и допроса
свидетелей судьей-коронером. Коронер не только проверяет доказательства,
но принимает меры к их розыску без ходатайства сторон и в отсутствие
сторон. Представительство сторон адвокатами в коронерском расследовании
и прекрестный допрос не не допускаются. «Этот процесс полностью
инквизиционный, несмотря на то, что заинтересованные лица могут иметь
представителей и вправе задавать вопросы свидетелям», — признает Рональд
Уолкер. При этом судьи Отделения королевской скамьи Высокого суда в
Англии «как наиболее высокопоставленные блюстители уголовного закона
обладают всеми правами коронеров».

5. Предоставление свидетелю привилегии не давать показаний против самого
себя зависит в английском праве от усмотрения суда, что, вопреки
состязательному началу, ставит суд у истоков возможного уголовного
преследования данного лица. Законом об уголовном правосудии и публичном
порядке от 3 ноября 1994 г. (разд. 34-38) право на молчание было еще
более ограничено.

В то же время несправедливы подозрения английского процесса в тайной
склонности к следственности ввиду сохранения им остатков своеобразной
формальной системы доказывания. В самом деле, хотя английский тип
процесса предоставляет судьям широкую свободу при решении вопроса о
допустимости доказательств, что свидетельствует о его общем
состязательном духе, тем не менее он содержит ряд положений,
действительно напоминающих о формальной теории доказательств: так, ряду
доказательств придается в нем заранее установленная сила (доктрина
«наилучшего доказательства»), сохраняются отдельные формальные правила
об исключении доказательств, есть многочисленные юридические фикции
(например, презумпция добропорядочности официальных лиц и др.),
решительное значение придается признанию виновности. Однако, как было
принято нами ранее, формальные доказательства — первоначальный продукт
не розыскного, а состязательного обвинительного судопроизводства: к
юридическим фикциям более, чем «помешавшаяся» на истине
инквизиционность, склонна частно-исковая разновидность, а признание
обвиняемого — желанный исход не только для инквизиционного, но и для
обвинительного и частно-искового процессов. Поэтому определенная
формальность доказывания в процессе этого типа свидетельствует лишь о
своеобразии данного исторического типа и об английской приверженности
традициям, но не о каких-то особых розыскных наклонностях. Можно
согласиться с Питером Арчером в том, что не в последнюю очередь суды
«уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку».

Говоря о причинах и условиях формирования исторической формы процесса
нельзя обходить вниманием особенности отношений идеального и
морфологического. Идеальные типы в реальном историческом процессе
выглядят как виды, понятие которых есть результат дополнения идеальной
типологии сравнительно-историческим подходом. Анализ условий
существования той или иной исторической формы процесса будет более
полным, если это делать на двух взаимосвязанных уровнях — и с точки
зрения идеальных видов, и с позиции морфологических процессуальных форм.
В частности, для объяснения английского типа справедливы ранее
высказанные нами соображения об условиях и последовательности
возникновения таких видов состязательного и розыскного процессов, как
обвинительного (аккузаторного), ассизы, следственного, искового
(акционарного). Особо актуальны акционарные — частно- и
публично-исковые, процедуры, поскольку локомотив английского процесса,
если не считать нескольких розыскных перегонов, прошел уже больше
половины пути между частно- и публично-исковыми станциями. В Англии
частно-исковой вид судопроизводства господствовал приблизительно с конца
XVII по XIX вв., имея подавляющее преимущество и над розыскными, и над
обвинительными атавизмами. Впрочем, и до этого частное начало было не
чуждо здесь уголовно-процессуальным отношениям (непременное участие
обвинителя и т.д.), хотя в целом оно служило тогда скорее «вассалом»
следственно-розыскного «сюзерена», чем независимым «фригольдером». Но,
как уже было отмечено выше, к концу XVII — началу XVIII столетия
английский процесс в основном уже «переболел» розыском, не говоря уже об
обвинительном синдроме. В Англии того времени наиболее полно, как больше
нигде и никогда, проявились типологические предпосылки для возникновения
частно-искового процесса, а именно — относительное отставание внутренней
духовной свободы от свободы экономической и политической, когда
публичные институты еще не заслужили полного доверия граждан,
предпочитающих (но в то же время и фактически могущих!) полагаться в
основном на самих себя. Примечательно, что переход к частной форме
уголовного процесса точно совпадает во времени с началом «второй волны»
— Промышленной революции XVII – XVIII вв., взорвавшей общество и
заставившей его жить в новом, непривычном ритме. Эти «ножницы» между
старым, субстанциальным состоянием внутренней духовности и новыми
внешними условиями породили уникальный английский индивидуализм —
знаменитое: «My house is my castle» (мой дом — моя крепость), для
которого судопроизводство — лишь функция частного интереса. «Примирение»
индивида со своей же собственной социальной природой в полной мере еще
не состоялось, оборотной стороной чего явилась острая потребность в
искусственных компенсаторах общественного «мира». В этой связи
становится понятным, почему ведущая частно-исковая система уголовного
судопроизводства Нового времени проявляла особую привязанность к
институту conservatores pacis — «хранителям мира», или мировым судьям.
Позднее моду на них вслед за Британией пережили многие другие, в том
числе и континентальные страны. С другой стороны, дефицит доверия к
публичным институтам обусловил относительную пассивность суда в
английском процессе, способствовал успеху «общественного» суда присяжных
и долгой невосприимчивости английского права к институтам
государственного обвинения. Индивидуализм признает главным образом
формальное равноправие тяжущихся сторон, которое дает одинаковые
стартовые возможности для судебного спора, а фактически — преимущество
сильным; стремление же к фактическому равенству для него — беспочвенное
благодушие. Такой подход долгое время (до 1898 г., когда был принят
закон о доказательствах) препятствовал возможности допроса в суде самого
обвиняемого, на том основании, что он — сторона, а не свидетель. Это, в
случае отсутствия у него необходимых средств на приглашение барристера и
вызов свидетелей, было на руку только обвинителю. В силу тех же
оснований каждой из сторон, в том числе и уголовному преследователю,
интересны только те доказательства и те аргументы, которые обещают им
судебный успех. Здесь следует искать и причины обычая сторон скрывать
друг от друга «свои» доказательства до самого суда.

Английский уголовный процесс — это легенда. Она состоит в том, что он
чисто состязательный и к тому же частно-исковой. Иногда его именуют даже
обвинительным. О присутствии в английском судопроизводстве элементов
розыска речь уже шла. Послушаем теперь, какую характеристику дает ему
глубокий знаток английского права Джеймс Ф. Стифен: «Уголовный суд
английский есть общественный розыск, производимый с целью раскрыть
истину , но для вернейшего достижения этой цели облекающийся в форму
состязания между обвинителем и подсудимым». Думается, что Стифен
использовал здесь, казалось бы, не вполне подходящий, «инквизиционный»
термин «розыск» не случайно — этот литературный прием позволяет эффектно
подчеркнуть мысль о публичном характере английского процесса. Попробуем
обосновать этот тезис применительно к английскому типу процесса более
подробно.

Обычно главный частно-исковой признак усматривают в том, что обвинение
может предъявляться и поддерживаться частными лицами. В английском
процессе любое, в том числе частное, лицо может подать в суд не
обвинительный акт, а лишь проект обвинительного акта, который сам по
себе не имеет юридической силы. Он становится законным документом только
после подписания его судебным чиновником, который прежде должен
убедиться, что обвиняемый уже предан суду магистратом после
предварительного слушания дела, либо соблюдена процедура предъявления
так называемого «стихийного билля», либо что проект подается по указанию
Апелляционного суда. «Стихийный» проект обвинительного акта может
миновать стадию предварительного слушания, и тогда дело будет
рассматриваться по существу, но при условии, если на это будет получено
разрешение судьи Высокого суда. Таким образом, право самостоятельного
обвинения в английском процессе может быть реализовано лицом лишь при
согласии на это государственных судебных органов и под их контролем. В
таком случае слова о «великом конституционном праве англичанина
собственной властью привести в действие уголовный закон” нельзя понимать
слишком буквально. Точнее было бы говорить о праве государственной
власти привести в действие уголовный закон и судебную процедуру по
требованию и при активном участии граждан-обвинителей. Но это,
собственно, и означает, что мы имеем дело не с частно-, а
публично-исковым подходом к процессу. Не так было, например, в античном
частно-исковом судопроизводстве, где инициация и ведение дел целиком
зависели от усмотрения граждан и «народное» обвинение обслуживало
публичные задачи в рамках частно-исковой формы. Немаловажно и то, что
обвинения, предъявляемые отдельными гражданами на практике довольно
редки, значительно чаще к праву «народного» обвинения прибегают
различные неполицейские агентства, объединения и корпорации. По
существу, это плюралистическая форма выражения того же публичного
интереса в уголовном судопроизводстве. Наконец, по большинству
обвинений, выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и
Королевская служба обвинения. Итак, наличие в английском процессе
«народного» обвинения свидетельствует не о частной, а о публичной его
природе. Публичность видна и в других признаках. Прежде всего это
презумпция невиновности и преимущество защиты, обеспечивающие
функциональное равенство сторон в условиях, когда обвинение обычно
поддерживается государственными обвинителями либо с их участием. В
английском процессе вплоть до XVII в. не было презумпции невиновности,
что вполне закономерно для частно-исковой формы, но нетерпимо для
публичной. Публичный процесс нацелен на установление истины по делу. Как
можно видеть из приведенной выше цитаты, Стифен считал эту цель самой
сутью «общественного» английского процесса. Здесь опять необходимо
учитывать исторические условия формирования данного процессуального
типа. В то время как континентальное судопроизводство к XVIII в.
окончательно запуталось в казуистике формальных доказательств,
английский процесс с их свободной оценкой по рациональному внутреннему
убеждению представлялся современникам чуть ли не «ковчегом откровения»,
который сумел сохранить скрижали истины, разбитые на континенте «Молотом
ведьм». «Европейскому обществу, – писал Ю.В. Мещеряков, – утомленному
постоянством опасений перед увеличивающимися подозрительными элементами,
которым формальная теория розыскного процесса была бессильна
противопоставить неотвратимость репрессии, свободная оценка
доказательств представлялась необходимым условием регулярности открытия
истины». Можно сказать, что английский процесс предпочел пусть не вполне
совершенную, но живую материальную истину истине «совершенной», но
формальной.

Индустриальное общество, взяв старт в конце XIX – начале XX в.,
поставило под сомнение знаменитый английский индивидуализм, «примирив»
людей с необходимостью синхронно (и в то же время каждому в пределах
своей узкой специализации) двигаться по «стандартной жизненной
траектории» под контролем корпораций, государства и других общественных
институтов. Этому в области судопроизводства соответствуют повышение
роли развитой статутной регламентации, возникновение полицейского
дознания и государственного обвинения, усиление письменного начала. Все
это приметы публичного уклада судопроизводства.

Возникает вопрос, почему именно английскому суду «посчастливилось»
пройти последовательно и полно все логические фазы развития
состязательной идеи: обвинительную, частно-исковую и публично-исковую?
Ведь на европейском континенте частно-состязательная форма уголовного
процесса не доминировала ни в средние века, ни в Новое, ни в Новейшее
время. Ответ очевиден — в Англии в силу ряда уникальных исторических
условий общественное развитие значительно раньше, чем в других странах,
пошло по пути гражданских вольностей и либерализма.

Этот либерализм, понимаемый как признание гражданских, политических и
экономических свобод, есть закономерный итог того перманентного
компромисса, который называется историей Англии. Сначала компромисс был
вынужденным, этнополитическим, поскольку после нормандского завоевания
XI в. на весьма ограниченной территории острова должны были мирно
сосуществовать две разные группы — немногочисленная франко-нормандская
элита и прежнее англо-саксонское население. Их соприкосновение сделало
жизненно актуальной такую важнейшую форму управления, как
судопроизводство, через разъездных королевских (нормандских) судей и
местное (англосаксонское) предъявительное жюри, постепенно вытеснившую
манориальную (вотчинную) юстицию и давшее впоследствии суд присяжных.
Именно этими судьями была создана система общего для всей страны
«судейского» права (common law) , определившего неповторимое своеобразие
английской юстиции. В дальнейшем компромисс приобрел чисто политические
формы. Бурный и неконтролируемый рост королевской власти на «закваске»
нормандского завоевания был скоро и юридически грамотно приостановлен
баронами («Великая хартия Вольностей» 1215 г.), что положило начало
ограничению власти монарха и формированию в XIII-XIV вв. сложной формы
управления, согласующей права короля с правами «общин», члены которых
привыкли ставить во главу угла свои права, подкрепленные обычаем,
законом и судом. В этих условиях частно-исковой характер процесса
являлся гарантией прав и вольностей подданных. Этот компромисс также
способствовал дальнейшему становлению суда присяжных как суда «равных»,
отделению его от большого жюри, которое охраняло права членов общин,
контролируя вопрос о предании их суду. Был введен институт не
оплачиваемых государством (а значит, ничем ему и не обязанных) мировых
судей, назначавшихся из представителей мелкопоместного дворянства –
gentry и т.д. В Новое время компромисс земельной аристократии и
буржуазии способствовал дальнейшему распространению социальной базы
гражданских свобод, результатом чего в судебной сфере стала процедура
Нabeas corpus (1679). Благодаря ей, по словам Уильяма Блэкстона, было
установлено «надлежащее равновесие между свободой и прерогативой». В
дальнейшем, особенно после реформ Викторианской эпохи (1837–1901),
либерализм, переступив узкие рамки фритредерства, стал, наконец,
практической идеологией свободы личности. Именно ей английское
судопроизводство обязано презумпцией невиновности, правом обвиняемого не
отвечать на вопросы (1827), допуском по всем уголовным делам защитника
(1836), институтом освобождения под залог и личное поручительство,
упорядочением процедуры производства ареста (1849), правилами об
исключении доказательств (hearsay и т.п.), возможностью апелляционного
пересмотра обвинительных приговоров (1907). С другой стороны, медаль,
присвоенная английскому судопроизводству «за либерализм», имеет и
оборотную сторону. Либеральная состязательность в суде, предоставленная
сама себе, никогда не смогла бы обеспечить в современных условиях
эффективную борьбу с преступностью, поэтому противовесом ей служит
неформализованное и потому максимально свободное полицейское дознание.
Для английских условий можно сформулировать максиму: чем состязательнее
суд, тем свободней полиция. Однако при этом надо учитывать, что «свобода
полиции» сама должна быть гарантирована политически — иначе есть
опасность, что баланс между правами человека и безопасностью общества
будет нарушен в пользу авторитаризма. Поэтому непроцессуальное
полицейское дознание может быть допущено только там, где есть сильное
гражданское общество, опирающееся на исторические традиции, которые
стали частью национального менталитета. Там же, где названных условий
нет или они недостаточны, не обойтись без формализованного
предварительного расследования, детально регламентированного
уголовно-процессуальным законом.

Именно названные неповторимые исторические особенности послужили
факторами, определившими индивидуальное лицо английского
судопроизводства. Некоторые из его институтов были успешно заимствованы
другими легислативными системами, однако перенять английский тип
судопроизводства в целом не удалось никому, за исключением стран общего
права с англо-саксонским, по своим этническим корням, населением. Этот
порядок судопроизводства уникален, а рецепция его невозможна, так же как
невозможно заново прожить английскую историю.

§3. Французская форма уголовного процесса

Если английский процесс можно назвать «fantasy» в мире юстиции, то
французский тип — это классика судебного дела. Помимо Франции он служит
исходной моделью для построения уголовной юстиции в Бельгии,
государствах Латинской Америки, Люксембурге, Нидерландах, франкоязычных
африканских государствах и некоторых арабских и мусульманских странах,
таких как Алжир и Тунис, Судан. Она завоевала большинство государств
Восточной Европы, Индокитая и Японию, оказывает традиционное влияние на
законодательство России и стран СНГ. Именно эта форма имеет в
современном мире наибольшее распространение. Благодаря этому многие
проблемы мирового уголовного процесса коренятся в истории французского
судопроизводства — следовательно, без ее анализа решение этих проблем
невозможно.

Исторически в развитии французского уголовного процесса можно выделить
шесть этапов.

1. Первый этап — франкский (VI—VIII вв.). Применялось обвинительное
судопроизводство с использованием ордалий — так называемый мальберг.
Обычно он возглавлялся назначаемым королевской властью графом и включал
также «судных мужей» — рахимбургов, или скабинов. Практически ничего из
этой судебной формы не сохранилось во французском процессе современного
типа.

2. Второй этап, продолжавшийся, примерно, с IX до XIII в., можно
охарактеризовать как феодальный. Ему соответствует обвинительный процесс
в форме «суда равных», или «пэров». Вассальные отношения, пронизавшие к
тому времени всю толщу средневекового общества, породили сложный
социальный организм, своеобразный «порядок силы», в котором связь
«сильных» могла быть только связью равных. «Сильный» не лишался своей
силы, становясь вассалом, — напротив, сюзерен как бы делился с ним своей
силой и одарял своим покровительством, делал равным себе. Именно за это
вассал приносил сюзерену ответный «дар» — преданность и службу. Но
наряду с «порядком силы» феодализм знал и «порядок дела», когда каждый
человек имел свое освященное обычаем право, будучи предназначен молитве,
ратному делу или физическому труду. Так складывались связи «равных» не
только по вертикали, но и по горизонтали (общины, цеха и гильдии,
корпорации, монашеские и рыцарские ордена, средневековые университеты и
т.д.). Не удивительно, что судопроизводство также приобретает в этот
период форму гласного и состязательного «суда равных», созываемого под
эгидой сеньора. Всеобщим является убеждение, что всякий свободный
человек имеет право быть судимым лишь равными себе. Естественно, что
«порядок силы» всем другим средствам доказывания предпочитает судебные
поединки, которые в светских судах совершенно уничтожают ордалии. «С
введением судебного поединка, — говорит Монтескье, — ордалии
упразднились». Средневековая идея суда равных не канула в Лету, она
имела существенное продолжение в дальнейшем — сначала
трансформировавшись в enqueste du pays, то есть «расследование через
местных людей», имевшее наибольшее распространение на севере Франции, а
затем, после добротной английской переработки, вернувшись во Францию уже
в конце XVIII в. в форме классического суда присяжных.

3. Третий этап — это начало рецепции на местной почве римского
процессуального права, своего рода французский судебный ренессанс. Он
может быть датирован примерно XIII–XIV столетиями. Это время, когда в
стране начинают складываться сословно-представительная монархия и
внутренний экономический рынок, когда крепнет национальное самосознание,
когда с заколдованного мира средневековья, словно на апокалиптических
полотнах Дюрера и Эль Греко, снимается «седьмая печать» и он начинает
постепенно пробуждаться от многовекового сна. Суды заполняются легистами
— профессиональными юристами, знатоками римского права, прошедшими через
porta antiqua, врата античности в недавно открывшихся университетах.
Королевская власть претендует на роль выразителя общей воли сословий.
Одной из основных предпосылок политического могущества стало обретение
ею высшей юрисдикции, носителем которой был королевский суд,
называвшийся во Франции «парламент». Он сделался верховной апелляционной
инстанцией по отношению ко всем другим судам (сеньориальным, церковным и
коммунальным). Однако пересмотр их приговоров судебным парламентом
фактически мог состояться лишь при условии, что в деле имеются записи
показаний, а не просто репортажи о результатах судебных поединков или
ордалий, ибо записи, сидя в Париже, еще можно оспорить, а вот «волю
Божью» уже нельзя. Еще в 1215 г. Латеранский собор католической церкви
объявил неприемлемым применение ордалий, а в 1260 г. Людовик IX Святой
запретил в своем домене судебный поединок как средство доказывания и
оболживления приговоров. Вместо этих «старых и добрых» способов суду
теперь приходилось заниматься новым и ответственным делом — выносить
приговоры по внутреннему убеждению, на основе показаний свидетелей,
призванных состязающимися сторонами. С этим, конечно, лучше всего могли
справиться профессионалы-легисты. Феодальный «порядок силы» в это время
уступает ведущие позиции «порядку дела» — вертикальные связи
вассалитета-сюзеренитета как бы тускнеют перед набирающими силу
корпоративными отношениями сословий, уже имеющих каждое свой, освященный
обычаем и законом, правовой статус. Формирование общегосударственных
сословий до поры сдерживало притязания королей на неограниченную власть
по формуле позднего римского права: Quod principi placuit, legis habet
vigorem (лат.) — что угодно государю, да имеет силу закона. Государева
власть уже достаточно сильна для того, чтобы стать последней инстанцией
в споре сторон, но все же она пока не в состоянии одновременно с
судебной функцией принять на себя ex officio и роль уголовного
преследователя. Именно эта промежуточная эпоха, этот нетвердый
социально-политический баланс дали тот всплеск частно-искового начала во
французском уголовном процессе, который, как мы говорили ранее, всегда
бывает связан, с одной стороны, с некоей либерализацией общественной
жизни, а с другой — с пробуждением духовного самосознания личности.

Свободная оценка доказательств, запрет на смешение состязательных
функций, равенство сторон, стадия досудебной подготовки (лат. in jure —
фр. inqueste), возможность решения судьей дела с участием сторон уже в
подготовительной стадии в случае признания обвиняемым своей виновности,
а также при задержании его на месте преступления (лат. in flagrante
delicto — фр. flagrant dйlit), прения сторон в судебном разбирательстве
и т.д. — все это были новые и ранее неизвестные прежним кутюмам
институты судопроизводства, источником которых являлось классическое
римское право. В них общественная потребность нашла для себя готовые и
адекватные судебные формы частно-искового порядка. Максимы этой
состязательной юстиции проникают даже в источники обычного права. Так,
Бомануар, говоря в своем сборнике «Кутюмы Бовези» о французском
правосудии второй половины XIII в., в главе 67 «Как следует судить»
отмечает: «Согласно нашим кутюмам, никто не может быть судьей в своем
суде и по своему делу… Решение суда ничего не стоит, если оно было
вынесено в отсутствие сторон». Причем одним из важнейших доказательств
он, помимо поединка, уже называет и доказательство при помощи
свидетелей. «Свидетели, — говорит Бомануар, — должны показывать перед
всеми» (§ 1149 главы 39 «О доказательствах.».). Вместе с тем некоторые
заимствования делаются из римского права императорского периода —
апелляция, единоличное рассмотрение дел судьей (во Франции — это бальи,
заменившие в течении XIV в. суды пэров).

Частно-исковой процесс этого периода, обозначавшийся термином accusation
par partie formйe, отличается рядом особенностей. Во-первых, он
сосуществует сначала со старыми, отживающими обвинительными формами,
основанными на судебном поединке, а затем и с новыми, только
нарождающимися порядками инквизиционного процесса. Во-вторых, (и это
главное) именно в нем делается открытие непреходящего значения — наряду
с частным обвинителем появляется ранее неизвестная мировому
судопроизводству фигура прокурора, которого Марат не вполне справедливо
называл «язвой судейского сословия». Как заметил И.Я. Фойницкий, во
Франции королевские прокуроры и адвокаты встречаются уже с XIII в., «но
окончательное развитие этот институт получает в XVI–XVII вв».

Интересно, чем же занимались эти «люди короля» (gens du roi) в
промежутке между названными датами? Ответ прост: они представляли
интересы короны (прежде всего фискальные) в частно-исковом уголовном
судопроизводстве, точно так же, как в английском и американском процессе
сейчас это делают государственные атторнеи, а в шотландском
лорды-адвокаты, то есть доктринально наравне с частными лицами.
«Исторически, таким образом, прокуратура представляется младшей сестрой
адвокатуры и принадлежит к одной с ней семье». В самом деле, прокурор
еще в начале XIV в. обладал почти теми же самыми полномочиями, что и
адвокат, то есть был стороной в деле. Однако к концу столетия его
полномочия несколько расширяются в сторону публичности: теперь он по
собственной инициативе или на основе доноса проводит неофициальное
тайное расследование — information, после чего принимает решение о
возбуждении уголовного преследования обвиняемого перед судом бальи или
парламента. Однако никаких судебных и принудительных функций прокурор
при этом не выполняет, его действия в целом пока еще остаются в пределах
состязательной формы. В сущности, институт прокуратуры родился на свет
как процессуальное воплощение традиционного феодального дуализма,
принявшего в сословно-представительной монархии форму своеобразного
политико-правового «раздвоения личности» — королевский суверенитет
примеривался к «шапке-мономахе» абсолютизма, больше всего на свете
опасаясь, что его поймают за этим занятием; отсюда максима — сеньор сам
не судит и не ищет в своем суде. Судит и ищет якобы не он, а его люди,
gens du roi.

О том, что данный этап в развитии французского уголовного процесса –
исторический факт, говорит и то обстоятельство, что порожденные им
процессуальные формы были перенесены и как бы законсервированы в другой,
казалось бы, совершенно не подходящей для этого стране. Однако именно в
данный период страна эта была особенно тесно ориентирована на союз с
Францией, что, собственно, и дает нам основания делать такое
утверждение. Речь идет о Шотландии и ее уголовном процессе, который до
известной степени можно считать «моментальной фотографией» французского
судопроизводства того времени. В самом деле, в Шотландии существует
право частного обвинения, которое до конца XVI в. активно использовалось
частными лицами. Затем на практике уголовное преследование в большинстве
случаев стали возбуждать прокуроры-фискалы (procurator fiscal),
подчиненные лорду-адвокату и сами являющиеся скорее адвокатами на службе
у государства, чем настоящими чиновниками. После проведения ими дознания
лорд-адвокат решает вопрос о предании суду, где прокурор поддерживает
обвинение. Вся стадия предварительной судебной подготовки сводится к
получению обвинительной петиции или жалобы и удовлетворению просьбы
обвинителя о выдаче приказов на арест, обыск, привлечение экспертов и
т.п. Публичного предварительного следствия в Шотландии нет. Однако в
самой Франции частно-исковая форма не сумела занять достаточно прочных
позиций и вскоре была поглощена инквизиционным приливом. Остались лишь
отдельные ее островки, такие как институт непосредственного вызова
обвиняемого в суд прокурором (citation directe).

4. Четвертый этап формирования французского типа процесса выпал на
XV–XVI вв. Это период, когда принимаются мартовский ордонанс 1498 г.
Людовика XII, эдикт 1539 г. Франциска I. Хрестоматийным является мнение
о том, что благодаря этим законам во Франции воцарился инквизиционный
порядок судопроизводства. Действительно, эти законы предусматривают так
называемый экстраординарный порядок, в котором отчетливо видны розыскные
признаки, в первую очередь совмещение уголовного преследования с
судебной деятельностью: cудья вправе возбудить дело не только по жалобе
потерпевшего или требованию прокурора, но и по собственной инициативе,
сам (или через сержантов) может проводить дознание (information),
суммарный допрос обвиняемого, а затем предварительное следствие,
председательствовать в судебном заседании при вынесении приговора.
Широко применяется пытка. Но и так называемый ординарный порядок
(enqueste du pays), к которому можно было прибегнуть до начала
предварительного следствия, предусматривал негласный, в отсутствии
обвиняемого допрос судьей свидетелей из состава жюри. Это говорит о том,
что и при ординарном производстве перед нами все тот же розыск, только в
более архаичной форме ассизы.

Есть две интересные особенности этого процесса. Во-первых, он явно
пытается следовать образцам позднего римского судопроизводства. Само
деление процесса на ординарный и экстраординарный, преследование
преступлений судьями-магистратами ex officio, допрос обвиняемого и
свидетелей по семи знаменитым пунктам (кто, что, где, когда, с какой
целью, каким образом и с чьей помощью совершил) были изобретениями
римского права императорского периода, прочно усвоенными французским
инквизиционным процессом. Точно так же пытка — результат влияния
римского права, которое разрешало ее применение сначала к рабам, а при
императорах и к свободным подданным. Вместе с тем имеются также признаки
заимствования общей структуры судопроизводства, которая сформировалась в
Риме еще раньше, в I в. до н.э. В римском суде постоянных комиссий
существовало предварительное следствие — in jure, где судья по поручению
претора также мог проводить предварительное исследование по делу, а
затем и председательствовать в судебном разбирательстве. В ходе
предварительной стадии in jure судья кратко допрашивал обвиняемого о
том, признает ли он себя виновным в совершении преступления, и если нет,
то какие доказательства своей невиновности может представить. В случае
признания обвиняемым своей виновности либо когда обвиняемый был задержан
на месте преступления (in flagrante delicto), претор имел право вынести
приговор уже на стадии in jure. При отрицании виновности принимались
меры к собиранию других доказательств для судебного разбирательства.

Аналогичные этапы можно заметить и во французском процессе
рассматриваемого периода, к которым добавляется только негласное
дознание information, или, как его еще называют, inquisitio generalis
(лат.) — общее расследование, ставящее своей целью установление лица,
совершившего преступление. Затем следовал этап, называемый summaria (от
лат. summarium — краткое изложение дела), на котором подозреваемый при
первой явке к судье подвергается сокращенному допросу по тем же
обстоятельствам, что и в римской стадии in jure. В случае признания им
виновности и при отсутствии возражений прокурора и гражданского истца
судья здесь же выносил обвинительный приговор. В случае возражений дело
рассматривалось в ординарном порядке enqueste du pays. Если же суд
полагал, что к ординарному порядку прибегнуть невозможно, начинался
следующий этап — формальное следствие, или inquisitio specialis, где
производились очные ставки обвиняемого со свидетелями обвинения, допросы
и т.д. Причем очные ставки являлись весьма важным моментом процесса, по
сути предъявлением обвинения, когда обвиняемый впервые подробно
знакомился с существом обращенных против него доказательств. После
окончания формального следствия дело переходило в итоговую стадию
рассмотрения в судебном заседании с целью вынесения приговора. Вместе с
тем следует отметить, что на данном этапе римское процессуальное право
было рецептировано больше в его позднем, розыскном варианте, чем в
республиканском. Горизонтальные состязательные отношения, имманентно
присущие классическому римскому праву и устоявшие в античном суде
несмотря на инквизиционную реконструкцию, лишь начатую, но не
завершенную в императорскую эпоху, при французском абсолютизме были
решительно редуцированы или заменены, хотя и не полностью, вертикальными
розыскными связями. Причем эта подмена была освящена авторитетом
католической церкви, поскольку именно в каноническом праве впервые
началась рецепция римских инквизиционных порядков судопроизводства.
Римский процесс был, так сказать, поставлен в средневековой Европе «на
попa». Но одновременно это создавало потенциальную возможность легко
вернуться в «правильное» положение — достаточно лишь перевернуть всю
конструкцию, что и было со временем успешно проделано. Правда, не во
Франции, а по другую сторону Ла-Манша.

Нетрудно заметить, что полученный на данном этапе процесс весьма
напоминает по своей структуре английский. Видимо, в этот период
французское судопроизводство явилось источником вдохновения для
английских законодателей. Как уже отмечалось в предыдущем параграфе,
негласное прокурорское дознание — information под тем же названием
превращается в английском судопроизводстве в заявление об обвинении. В
английском и американском судебном обиходе есть этап, близкий по своим
задачам summaria с ее первоначальным кратким опросом обвиняемого, — это
initial appearance, что значит первая явка обвиняемого к судье.
Inquisitio specialis с его очными ставками обвиняемого со свидетелями
обвинения находит аналог в английском предварительном следствии —
preliminarу enquiry, которое с XVI в. проводят там мировые судьи.
Причем, как уже отмечалось ранее, первоочередной задачей мировых судей
было в тот период зафиксировать обвинительные доказательства и только
затем показания свидетелей, представленных обвиняемым. Примерно в той же
последовательности решает этот вопрос эдикт 1539 г. Как и во Франции, но
несколько позже, в Англии появляются адвокаты (во Франции с XIII в., в
Англии около 1340 г., которые разделяются на высший и низший разряды —
барристеры, с одной стороны, атторнеи и солиситоры (с XV в.), с другой
(соответственно фр. avocats — avouйs, древнеримск. patroni — advocati и
laudatores).

Итак, именно в это время французский процесс оказывает наибольшее
влияние на формирующуюся тогда же английскую модель. Причина этого
видится в том, что французские легисты раньше английских сумели освоить
востребованные временем нормы римского права. Однако, справедливости
ради, следует заметить, что англичане умудрились импортировать к себе в
основном элементы классического римского судопроизводства, относящиеся к
концу классического республиканского периода, в остальных же
заимствованиях сумели либо существенно ослабить розыскное содержание
(information), либо выхолостить его совсем (отсутствие пытки и
формальных доказательств на preliminarу enquiry). Поэтому английский
«бархатный» розыск смог продержаться только одно столетие, в то время
как во Франции «Моисеев закон» царил до самой революции.

5. Пятый этап, влияние которого на современный тип французского процесса
заметнее, нежели всех предшествующих, связан с принятием в 1670 г. при
Людовике XIV Большого уголовного ордонанса. Этот этап продолжался вплоть
до Великой французской революции, то есть до1789 г. Ордонанс
примечателен, во-первых, тем, что вводит элемент нового, следственного
вида розыскного процесса, а именно более последовательно отделяет
следственную функцию от собственно судебной. Если ордонанс 1498 г. и
эдикт 1539 г. считали за общее правило, что предварительное следствие
производится тем же самым судьей, который в дальнейшем
председательствует в судебном разбирательстве и выносит приговор, то по
закону 1670 г. дело окончательно разрешается на основании доклада одного
из членов суда. Это означает, что следственный судья больше не
доминирует при вынесении приговора, а процесс получает определенные
(хотя далеко не полные) гарантии против обвинительного уклона,
неизбежного при совмещении функций. В этот период сохраняются и
некоторые инквизиционные признаки, например пытка. Таким образом,
ордонанс 1670 г. сыграл роль переходного звена между инквизиционной и
следственной разновидностями розыска. Тем не менее появление фигуры
следственного судьи — одно из наиболее существенных приобретений
французского процесса, которое, наряду с уже знакомыми нам институтами,
такими как участие прокурора и апелляция, имело далеко идущие
последствия, определив в дальнейшем особенности его морфологического
типа. Во-вторых, Большой ордонанс ликвидировал те немногие остатки
состязательности, которые еще сохранялись в уголовном процессе XV–XVI
вв. Суммарный этап в нем как бы «смазан» и сводится к общему допросу
обвиняемого без предъявления обвинения. Поэтому и признание обвиняемым
виновности на этом этапе уже не служит основанием для окончания
процесса, как это было бы положено по частно-исковым по своему характеру
правилам, сохранявшимся в ордонансе 1498 г. и эдикте 1539 г. Отныне
дефицит состязательности на предварительном расследовании будет главной
бедой французского типа уголовного судопроизводства.

6. Шестой этап — связан с принятием наполеоновского Кодекса уголовного
следствия (Code d‘instruction criminelle) 1808 г. Здесь окончательно
оформляются типологические особенности той модели, которая послужила
объектом заимствования для многих стран мира, в том числе и России. В
основном на протяжении XIX в. формируется классическая форма процесса,
который, с точки зрения идеальной типологии, является смешанным,
следственно-состязательным. Его точная характеристика была дана в свое
время И.Я. Фойницким. «Итак, — писал он, — сосредоточение в одних руках
обязанности собирать доказательства по делу и права постановлять
судебные определения, необходимые для исследования; письменный характер
производства и канцелярская тайна, причем, главным образом, от
обвиняемого скрываются обнаруживаемые исследованием данные; отсутствие
права на так называемую формальную защиту; преобладающая роль
обвинительных органов и обширные права судебной полиции, с которой
солидарен судья и протоколам которой придается сила судебного
доказательства, — таковы характерные черты предварительного следствия по
французскому уставу 1808 г.». Французское уголовное производство, –
продолжает И.Я. Фойницкий, – «распадается на две последовательные части:
следствие (instruction) и суд (jugement). Каждая из них основана на
самостоятельных и друг другу противоположных (курсив мой. — А.С.)
началах. Следствие принадлежит судебной полиции, имеющей во главе
прокуратуру и включающей в себя следственных судей, унаследовавших
власть дореволюционных судебных лейтенантов…» По Кодексу 1808 г., именно
прокурор мог рассматриваться как “хозяин процесса” на предварительном
расследовании. Он назначал следственного судью для участия в деле, давал
ему обязательные указания по ходу следствия, мог налагать на него
дисциплинарные взыскания, от прокурорской аттестации зависела служебная
карьера следственного судьи. Сильная зависимость следственного судьи от
прокурора как носителя обвинительной власти, а значит,
следственно-розыскной дух всей досудебной подготовки – главная
особенность уголовного процесса этого периода. Другой важной чертой
являлось бесправное положение обвиняемого, который был лишен возможности
пользоваться помощью защитника на предварительном следствии вплоть до
самого конца XIX века, срок подследственного ареста которого был
практически неограничен, а материалы дела на протяжении всей досудебной
подготовки оставались для него тайной. Вместе с тем, Кодекс 1808 г.
признал идеи презумпции невиновности, внутреннего убеждения судей в
оценке доказательств, суда присяжных и состязательности судебного
разбирательства. Розыскной элемент окончательно обрел в нем
цивилизованную следственную форму, а состязательный впервые в истории
уголовного процесса стал осуществляться публично-исковым порядком.

7. Седьмой этап – период демократических реформ. Его начало может
датироваться с 8 декабря 1897 г., когда был принят известный закон “О
дополнении Кодекса уголовного следствия,” который существенно расширил
права обвиняемого, в том числе на ознакомление с актами производства
накануне каждого допроса, и допустил участие защитника с момента
предъявления обвинения (первой явки). Следственному судье было запрещено
участвовать в судебном разбирательстве дел, по которым он вел
расследование, что послужило более правильному разделению процессуальных
функций в уголовном процессе. После либерального, но недолговечного
закона от 7 февраля 1933 г. (он был пересмотрен уже в 1935 г.), имевшего
целью ограничить применение предварительного заключения, главнейшим
актом этого периода явился УПК 1958 г. Он сформировал французский
уголовный процесс в том виде, в котором он, в основном, существует по
сей день. Правда, 4 января 1993 г., был принят закон, в котором сделана
попытка изменить самый типологический смысл французского уголовного
процесса. Однако его постигла судьба новаций 1933 г. – значительная
часть его положений подверглась ревизии в законе 24 августа 1993 г., к
чему мы вернемся в дальнейшем, при рассмотрении вопроса о тенденциях
современных реформ уголовного судопроизводства.

Французские авторы любят повторять, что главной идеей уголовного
процесса после принятия Code d‘instruction criminelle 1808 г. является
отделение функции уголовного преследования от функции расследования и
разрешения уголовных дел по существу. Считается, что это обеспечивает
беспристрастность судей, так как они при таком разделении не связаны
участием в обвинительной деятельности. В общем, французская теория
исходит из того, что французский процесс руководствуется принципом
состязательности, «который пронизывает все стадии процесса и служит
надежной гарантией прав обвиняемого». Однако при ближайшем рассмотрении
оказывается, что это не совсем так. Состязательному судопроизводству из
перечисленных выше известны только функция уголовного преследования и
разрешения дела (юстиции). Функция расследования, как было установлено
нами ранее, есть неотъемлемая принадлежность розыскного процесса.
Соединение “в одних руках исследования и права постановлять необходимые
при этом определения судебного свойства (о задержании обвиняемого, об
обысках и т.п.)” — это, по существу, совмещение функций уголовного
преследования и правосудия. Возбуждая уголовное дело или принимая его к
производству, осуществляя розыск и арест преступника, обыски и выемки,
следователь неизбежно становится сначала уголовным преследователем и
только потом — судьей, ибо задача изобличения преступника логически
первородна. Французский законодатель пытался избежать этого зла, облачив
следователя в судейскую мантию или выведя его из кадрового состава
судебной полиции, как это сделал Кодекс 1958 г. Однако пока в
деятельности судьи остается следственная составляющая, одних
организационно-штатных мер всегда будет недостаточно для перехода к
подлинной состязательности. Перефразируя английскую юридическую
поговорку, можно добавить, что правосудие должно не только
представляться правосудием, но и совершаться как правосудие! С точки
зрения соотношения функций, предварительное следствие во французском
процессе остается следственно-розыскным. Допуск сюда защитника и
расширение прав обвиняемого сами по себе проблемы перехода к
состязательности не решают, поскольку реализация этих прав поставлена в
сильную зависимость от усмотрения dominus litis, господина процесса —
судебного следователя. И если он хотя бы одной ногой стоит на почве
обвинения, то и легион защитников не сделает из розыскного
«перпендикуляра» состязательный «треугольник».

С точки зрения принципов процесса положение иное — французское
предварительное следствие представляется смешанной процедурой, поскольку
следственно-розыскные принципы единства, инстанционности, тайны,
письменности “сдобрены” здесь состязательными началами права на защиту и
презумпции невиновности. Вместе с тем нельзя сказать, что во французском
процессе полностью воплощены такие состязательные аксиомы, как равенство
прав сторон и favor defensionis — преимущество защиты. Полномочия
прокурора на предварительном расследовании, как по Кодексу 1808 г., так
и по УПК 1958 г., значительно более широки, чем у защитника.
Традиционной для французской процессуальной доктрины является точка
зрения, что прокурор — не простой обвинитель, а еще и орган надзора за
законностью, поэтому он имеет ряд преимуществ перед защитой. По УПК 1958
г. зависимость следственного судьи от прокурора слабее, чем по Кодексу
1808 г. Тем не менее, и здесь прокурор может по своему усмотрению
требовать от следственного судьи выполнения конкретных следственных
действий, которые считает полезными и необходимыми (ч. 1 ст. 82 УПК 1958
г.), дает заключения о необходимости применения или отмены мер
пресечения (ст. 140, 146, 148). Прокурор контролирует производство
предварительного следствия, имея право присутствовать при производстве
следственных действий (ст. 119 УПК), истребовать от следственного судьи
все материалы дела, которые должны быть ему предоставлены в 24-часовой
срок (ч. 2 ст. 82 УПК), а также вмешаться в следствие и взять на себя
исполнение следственных функций. В то же время защита вправе лишь
ходатайствовать о проведении следственных мероприятий (ч. 9 ст. 81 УПК
1958 г.). Учитывая сказанное, можно прийти к выводу о том, что во
французском процессе до настоящего времени нельзя говорить ни об
окнчательной независимости следственного судьи от обвинительной власти,
ни о подлинном равенстве сторон обвинения и защиты.

Большие надежды возлагаются во Франции на обвинительную камеру
апелляционного суда, которая после принятия УПК 1958 г. призвана, по
мысли законодателя, быть «краеугольным камнем» судебной реформы,
гарантом состязательности на предварительном следствии. Этот орган
должен контролировать деятельность судебной полиции, выполнять роль
апелляционной инстанции по отношению к решениям следственного судьи,
рассматривать вопрос о предании обвиняемого суду и т.д. Процедура в
обвинительной камере действительно напоминает состязательную (участие
сторон, устность). Во французской юридической литературе высказывается
мнение, что благодаря обвинительной камере, выступающей как следственный
судебный орган второй инстанции, удалось наконец преодолеть грань между
предварительным следствием и судебным разбирательством. Расточая
подобные похвалы, авторы, по-видимому, забывают, что синкретизм,
нерасчлененность предварительного следствия и судебного разбирательства
— это признак даже не следственной, а инквизиционной разновидности
розыскного процесса. Вторжение суда на предварительное следствие само по
себе еще не означает автоматического превращения этой стадии в
состязательную процедуру. Судебный контроль на предварительном
расследовании, если только он не регулируется арбитральным методом,
ведет не к состязательности, а к втягиванию суда в розыскную
деятельность. Но обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий
ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязательными.
Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявлении
обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной
ответственности за совершение деяний, вытекающих из материалов
следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования.

Итак, в качестве типологических признаков уголовного судопроизводства
французского типа можно назвать следующие его особенности:

1. Главным источником уголовно-процессуального права служит
кодифицированный закон, опирающийся на конституционные нормы.

2. Остается дуализм досудебных и судебных стадий процесса.
Предварительное расследование, имея смешанный следственно-состязательный
характер, более тяготеет к розыску. Функция уголовного преследования и
функция правосудия здесь недостаточно дифференцированы. Судебное
разбирательство и последующие судебные стадии более состязательны. Таким
образом, французская модель в целом представляет собой смешанный
процесс.

3. Досудебное производство является смешанной процессуальной формой,
хотя более с точки зрения принципов, нежели фактического соотношений
функций. Оно состоит из трех стадий: дознания, возбуждения уголовного
преследования и предварительного следствия. Дознание (фр., enquкte)
ведет свою родословную от уже знакомого нам по инквизиционному этапу
inquisitio generalis. Дознание под руководством прокуратуры осуществляет
во Франции национальная полиция, национальная жандармерия и некоторые
другие административные органы (мэры, а также ряд других государственных
чиновников и агентов). При исполнении уголовно-процессуальных функций
они образуют уголовную (судебную) полицию. Дознание представляет собой в
основном розыскной этап расследования: все решения, в том числе о
производстве обыска, задержания и т.д. принимаются здесь субъектом
производства дознания, действующим d’office — по долгу службы. Роль
подозреваемого и защитника здесь особенно незначительна.

Предварительное следствие (фр. instruction prйparatoire) производится по
делам о наиболее серьезных преступлениях следственным судьей (Франция,
Бельгия, Нидерланды и др.) или «судебным следователем» (Российская
империя после 1860 г.). Во Франции факультативно оно возможно и по делам
о проступках, а в исключительных случаях и только по требованию
прокурора Республики – и по делам о правонарушениях (ст. 79 УПК 1958
г.). Здесь имеются стороны обвинения – прокурор, гражданский истец и
защиты – обвиняемый, защитник. Возбуждение уголовного преследования
монопольное право обвинителя (прокурора), следственный судья или
гражданский истец делать этого не могут. Вместе с тем следственный судья
находится в зависимости не только от судебных инстанций, но, как было
сказано, в значительной степени, и от прокурора, который осуществляет
надзор за законностью действий следственного судьи. Провозглашается
традиционная тайна предварительного расследования (ст. 11 УПК Франции
1958 г.).

4. На предварительном следствии присутствует вторая судебная инстанция
с контрольными, апелляционными полномочиями, которая вместе с тем
является и органом предания суду (chambre d’accusation — обвинительная
камера). Надо сказать, что вторая судебная инстанция на предварительном
следствии – это особенность французской легислативной формы, введенная
УПК 1958 г. Совещательная камера (сhambre du conseil), существующая по
сей день, например, в Бельгии, имеет своим образцом аналогичный
коллегиальный следственный орган по французскому Кодексу уголовного
следствия 1808 г., который не являлся второй инстанцией, а был
предназначен лишь для вынесения юрисдикционных постановлений. Предание
суду обвинительной камерой рассматривается во французском процессе не
как самостоятельная стадия процесса, а как часть предварительного
следствия. Надо сказать, что обвинительная камера — проявление более
общей тенденции процесса этого типа к коллективному судебному следствию.
Это стремление, с одной стороны, — «генетическая память» о былом
инквизиционном судебном единстве, с другой — желание добиться большей
объективности следственных судей. По Кодексу 1808 г. следственный судья,
как сказано, действовал не единолично, а в коллегии, председателем
которой он состоял, что напоминало регламент XVI в. Однако, как и в
инквизиционном процессе, коллективная организация лишь тормозила
следствие. В середине XIX в. совещательные камеры во Франции были
ликвидированы. Законом от 7 февраля 1933 г. они были ненадолго
восстановлены, а затем опять отменены. Законами от 10 декабря 1985 и 4
января 1993 гг. дважды предпринималась попытка ввести коллегиальные
палаты — модернизированный состязательный вариант совещательных камер.
Но законами от 6 июля 1989 г. и 24 августа 1993 г. эти органыбыли
упразднены. Тем не менее, если это вызывается тяжестью и сложностью
дела, а также в случае крайней необходимости и с целью выполнения
отдельных действий, президент суда может назначить для ведения следствия
нескольких судей, один из которых является ответственным за следствие и
координирует его ход (ст. 83, 83-1, 84 современного УПК Франции).

5. Во французском процессе меньшая, чем в английском, сфера применения
суда присяжных, которая обычно ограничена делами об особо опасных
преступлениях, причем в настоящее время присяжные образуют единую
коллегию с профессиональными судьями, то есть являются, по существу,
шеффенами.

6. Председательствующий, который прежде сторон допрашивает подсудимых и
свидетелей, здесь так же более активен, нежели в английском суде.

7. В судебном разбирательстве отчетливо разделены судебное следствие,
где проверяются представленные доказательства, и прения сторон (в
отличие от английского суда, где разбирательство состоит из
последовательной проверки доказательств сначала стороны обвинения, а
затем защиты).

8. Формой пересмотра приговоров обычно является не только апелляция, как
это имеет место в английской системе, но также кассация и ревизия
(пересмотр вступивших в законную силу решений по вновь открывшимся
обстоятельствам).

9. Производство в отношении некоторых категорий дел, в первую очередь по
явным преступлениям (flagrant dйlit) и в отношении правонарушений,
ускорено и упрощено. Дознание в отношении явных преступлений и
правонарушений считается неотложным (enquкte d’urgence) и отличается
решительным характером действий — могут применяться принудительные меры
и выполняться любые следственные действия. Судебное разбирательство в
отношении проступков и правонарушений может осуществляться в ускоренной
форме немедленного привода либо прямого вызова в суд (citation directe).
Если выделить сущность данного типа процесса, то можно сказать:
несмотря на многочисленные реформы конца XIX и XX столетия это
консервация следственного начала за внешне состязательной формой,
благодаря чему французский тип уголовного процесса является наиболее
последовательным образцом смешанного производства с ощутимым перевесом в
сторону розыскных элементов. Французский тип исторически сложился прежде
всего в целях обеспечения карательной власти государства, которой и
служит в нем следственное начало. Эта карательная власть была объективно
необходима в той конкретно-исторической обстановке, в которой шло
формирование основ французского предварительного расследования. Решающий
импульс этой форме дал абсолютизм, который затем нашел достойного
продолжателя в буржуазном бонапартизме. Эту мысль прекрасно
сформулировал в своем «Кратком курсе уголовного процесса» известный
профессор Лионского университета Гарро, назвав правила наполеоновского
уголовного следствия «правом Людовика XIV, которое под именем Кодекса
1808 года продолжает царствовать во Франции».

Абсолютизм можно сравнить с прессом, выпустившим из назревших гроздьев
феодализма бесценный сок прав и вольностей, который на дрожжах городских
коммун, в мехах протестантской Реформации дал кипучее вино Нового
времени. Неотъемлемые права личности, вызревшие сначала в недрах
сословий, при абсолютизме стали медленно, противоречиво, но неуклонно
нивелироваться для всего населения. Западноевропейский абсолютизм, на
деле связанный традицией, церковью и политикой, никогда не был равен
гипертрофированному контролю за всеми сферами жизни и полному бесправию
подданных.Сначала гражданские права с помощью частного римского права
оттачивались в гражданском обороте, чтобы впоследствии заявить о себе и
в публичной сфере, ограничивая и ниспровергая самовластие государей.
Инквизиционный процесс (в одном ряду с такими острейшими инструментами,
как Столетняя война во Франции и Реформация в Германии) был необходим
обществу, как бульдозер, выравнивающий феодальную площадку для
строительства нового здания. В этом неумолимом правосудии впервые, пусть
и негативно, уравнялись все подданные (например, пытка могла применяться
ко всем сословиям без исключения), укрепилась идея публичности
(официальности) как всеобщего блага, выраженного в едином
государственном интересе и единой законности. За все надо платить, и без
тяжелой школы розыскного процесса была бы в дальнейшем невозможна
публичная состязательность. Таким образом, инквизиционный, а затем
следственный процессы есть необходимые этапы развития европейского
судопроизводства, включенные в общий восходящий поток правового и
общественного развития западного мира.

Это, впрочем, не снимает вопроса о неоднородности данного процесса. Так,
требует объяснения факт раздвоения практически единого пути, по которому
до XV в. шли французское и британское судопроизводство. Почему
английское правосудие после робких розыскных опытов склонилось все же к
частно-исковой форме, а французский уголовный процесс «вдруг» впал в
инквизиционность? В силу особых исторических условиях генезиса
английской государственности (островное положение, создающее
естественную защиту от внешних врагов, необходимость этнического
сосуществования народов на ограниченной территории, а также дробность
феодальных владений и отсутствие внутреннего сепаратизма, раннее
освобождение крестьян и развитие самоуправления и др.), здесь имело
место опережающее развитие либерализма. Развитие общества стало обгонять
здесь развитие государства. Напротив, во Франции весьма остро стоял
вопрос о политическом выживании нации, которая из-за феодального
сепаратизма и английского вторжения в ходе Столетней войны была
поставлена на грань утраты территориальной целостности и государственной
самостоятельности. Поэтому французское государство просто обязано было
стать более властным. В этом, на наш взгляд, кроется разгадка того
факта, что именно после окончания Столетней войны в XV в. Франция
выбирает в развитии государства в целом и уголовного процесса в
частности путь, резко расходящийся с тем, по которому продолжал идти
более благополучный британский сосед. Другой вопрос, что столь
«вооруженное» государство оказалось слишком сильным защитником, и
обществу пришлось заплатить за это высокую цену. В историческую память
врезались смертоносные процессы «ведьм и колдунов», продолжавшиеся на
протяжении XV – XVII вв., жестокие приговоры, подобные тем, что были
вынесены по делам Каласа, Сирвена, де Ла Барра, позицию против которых
возвысил свой голос Вольтер.

Если встать на позицию современных цивилизационных взглядов, то такие
явления, как абсолютизм, бонапартизм, следственное начало в уголовном
судопроизводстве и т. д., есть не что иное, как орудия «второй волны»
социальных изменений, вспененной бурным водоворотом эпохи Возрождения и
поднявшейся именно к концу XVII в., когда в Европе началась промышленная
революция. Конечным результатом этого грандиозного исторического
процесса стала индустриальная цивилизация, пришедшая на смену
цивилизации первой, сельскохозяйственной. «Вторая волна» шла по Европе
не одинаково. Как отмечалось выше, в Англии этот процесс протекал
особенным образом. Континентальная же Европа в первой половине XIX в.
испытала на себе мощнейшее воздействие ударной силы «второй волны» —
наполеоновских завоеваний, которые выровняли в западных странах
внутренние цивилизационные условия под общий франко-бонапартистский
шаблон. Поэтому континентальные европейские страны почти одновременно
восприняли следственно-состязательную французскую модель
судопроизводства, сыгравшую тогда прогрессивную роль в буржуазном
развитии национальных процессуальных систем. Однако уже к 70-м годам XIX
столетия национальные тенденции в ряде стран стали разрушать французскую
модель процесса, и из исторического забвения восстал германский судебный
мир.

На смену индустриализму, достигшему своего пика в период после окончания
Второй мировой войны (к 50-м годам XX в.), стала приходить новая,
информационная цивилизация постиндустриального общества — результат
«третьей волны», несущей с собой новые институты, отношения и ценности.
«Многие страны, — пишет Э. Тоффлер, — одновременно чувствуют влияние
двух или даже трех совершенно разных волн перемен, причем все они
движутся с разной скоростью и несут в себе разную силу». Ввиду такой
неоднородности национальных условий для понимания постиндустриального
строя, как отмечают социологи, исключительно важен вопрос о его
разновидностях. Внутренние особенности отдельных стран могут влиять на
степень зрелости и формы постиндустриализма, а через них на все
общественные и государственные институты, в том числе, как
представляется, и на легислативные формы судопроизводства. В подобных
условиях пригодность французской модели уголовного процесса для многих
стран, где она привилась в период унифицированного подъема «второй
волны», нуждается в переосмыслении. Даже в самой метрополии заметны
признаки одряхления системы уголовной юстиции, изначально рассчитанной
на другие социальные условия. Иначе как объяснить попытки смягчить
авторитарность следственного начала (усиление надзора посредством
обвинительной камеры, расширение прав защиты и т.п.)? Тем не менее
позиции этого процессуального типа все же наиболее сильны во Франции. И
дело здесь не только в инерции культурных традиций. Не в последнюю
очередь устойчивость судебно-авторитарных тенденций может быть связана с
такой особенностью нынешнего французского общества, как его
корпоративизм, рассредоточение центров принятия решений между различными
экономическими и профессиональными объединениями. Как отмечают
исследователи этого феномена, присущего, впрочем, не одной только
Франции, «порок корпоративного общества — его фрагментированность,
атомизированность. Побеждают группировки, которые в этот день, в этот
час случайно оказались сильнее. Все остальные подавляются и
уничтожаются. Общество дисбалансируется. Такое общество может
управляться только тоталитарной волей, только волей диктатора». Таким
“диктатором” может быть и уголовный процесс, ведь «если не ограждена
невиновность граждан, то не ограждена и свобода!». В многочисленных
странах, взявших за основу французский тип уголовного судопроизводства,
могут существовать совершенно иные социально-политические условия. Общий
вектор их развития, несмотря на отдельные отклонения и эксцессы,
направлен от подчиненности личности общегосударственным интересам в
сторону либерализма и открытости общества. Поэтому расхождение между
авторитарным стилем французской модели правосудия, применяемой в этих
странах, и тенденциями развития постиндустриализма в общем и целом
постоянно расширяется. Стоит ли удивляться тому, что, начиная с тех же
50-х годов XX столетия, которыми Э. Тоффлер датирует и начало «третьей
волны», во многих развитых странах остро стоит вопрос о реформе
уголовного судопроизводства? Законодатели романского направления (в том
числе российские) стоят перед сложной проблемой: как обеспечить
одновременно и активность в борьбе с преступностью, и независимость
судебной власти.

 § 4. Германская форма уголовного процесса

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уголовном
процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Германии стран,
таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в «кильватере»
немецкого Strafprozess. Российское уголовное судопроизводство
значительную часть своей истории (XVIII в. — первая половина XIX в.)
также отвечало германскому образцу, а судебные стадии ориентированы на
него и поныне. Германский тип процесса, так же как и французский,
принадлежит к романо-германской правовой семье. Долгое время развитие
германского судопроизводства, как в древнем «саксонском зерцале»,
отражало этапы развития своих французских и англо-саксонских сородичей.
Примерно до XII–XIII вв. здесь применялся обвинительный вид
состязательного процесса, которому свойственно применение ордалий,
очистительной присяги, соприсяжничества, судебных поединков. Это, в
сущности, древний общегерманский мальберг (mallus publicum), который
позднее приобрел в немецких землях форму земского суда (Landgericht).
Именно в мальберге берет начало шеффенский суд. Шеффены старого
германского права (фр. аналог — рахимбурги, или скабины) — это
назначаемые (со времен Карла Великого на продолжительное время или даже
пожизненно) знатоки местных судебных обычаев, из которых они черпают (от
нем., schцpfen — черпать) свое решение. Поэтому исторически шеффены
принимают участие в решении не только вопросов факта, но и права. В
мальбергах они решали все вопросы без участия коронного судьи, но затем,
в земских судах, им отводится роль судебных заседателей («честных и
разумных мужей»), с которыми, так же как с нотаблями во французском
процессе XV–XVI вв., судья обсуждает материалы дела перед вынесением
приговора.

В XIV–XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления
и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о
признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного
процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только
на столетие раньше — в XIII–XIV вв. Однако в это же самое время
запоздалую частно-исковую струю нагоняет и захлестывает новая и сильная
волна — Rьgenverfahren (от нем. rьge — порицание и fahren — разъезжать),
то есть уже известное нам по английской и французской истории
обвинительное жюри, или ассиза. Как и там, это первая проба пера
розыскного порядка, который сначала использует не римский, а свой
собственный, «доморощенный» исторический опыт. В Германии, точнее, на
«красной земле» — в Вестфалии и Саксонии, ассиза принимает наиболее
зловещую, полумистическую форму фемических судов (Femgerichte), или
«союза свободных шеффенов», которые сами служили источниками сообщений
(денунциаций) о преступлениях. Деятельность этих суровых ночных судилищ
связывают с императорской властью, которая угрозой тайной расправы
посредством Femgerichte, вероятно, пыталась компенсировать свою
политическую слабость, а также обеспечить свободу торговли в различных
германских княжествах. Таким образом, начало розыскного этапа, также как
во Франции и Англии, было продиктовано в Германии антифеодальными
тенденциями.

XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и
инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV веке
книгопечатания, без которого функционирование единых законов на
территории страны было бы невозможно, и рецепция римского права,
«которое абсолютно не признает феодальных отношений». Рецепция римского
права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих
феодальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равенству
частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право.
Розыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития
позднего европейского средневековья и помещенный в «цивилизованную»
римскую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и
следственного процессов. Главным источником германского инквизиционного
права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio
criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе
рассматривается как результат рецепции римского права, переработанного
глоссаторами и получившего в Германии название «heutiges rцmisches
Recht» (нем.), или «Usus modernus pandectarum» (лат.), то есть
«современное римское право». В этом новом немецком судопроизводстве,
также как и в инквизиционном французском, вся процедура по образцу
позднего римского права делится на inquisitio generalis и inquisitio
specialis. Однако суммарное производство (summaria) здесь почти
полностью отсутствует — видимо, потому, что Каролина непосредственно не
предусматривает развилки в виде возможности перехода производства по
делу «на рельсы» ординарного процесса, что согласно французским законам
1498 г. и 1539 г. имело место именно в суммарной стадии. С другой
стороны, в Каролине урегулировано участие в судопроизводстве шеффенов,
дающих заключение о справедливости, обоснованности и правомерности
приговора (ст. XCII–XCIV), но самое главное — несравненно лучше, чем в
названных французских источниках, разработана система легальных
доказательств, в основном за счет раздела о фактических презумпциях (ст.
XVIII–XLIII). С этого момента германский процесс надолго перехватывает
пальму первенства у французского соседа. Немецкие инквизиционный и,
особенно, следственный процесс второй половины XVIII в. – первой
половины XIX в. были наиболее законченными и совершенными образцами
розыскного порядка. Классическим примером разработки системы легальных
доказательств розыскного процесса считается, например, Баварское
уложение 1813 г., служившее эталоном для многих государств, вплоть до
полного упразднения следственного производства. В чем здесь дело? Почему
при откровенной слабости императорской власти, которая даже в лучшие
свои времена не могла и помышлять об абсолютизме, рождается столь
публичный, а потому и антифеодальный уголовный процесс? Следует учесть,
что в Германии социально-политические условия для выравнивания
«феодальной площадки» были более сложными, чем во Франции, не говоря уже
об Англии, в которых развитию сословно-представительной монархии и
абсолютизма при прочих факторах способствовала Столетняя война,
перемешавшая и сплотившая эти нации. Напротив, «к началу XVI века
Германские земли (успешно развивавшиеся в экономическом отношении)
подошли в отличие от Англии и Франции в полной политической
разобщенности», а вместо консолидирующей освободительной войны, каковой
была для Франции Столетняя война, общество было расколото войной
Крестьянской (1524–1526 гг.). В такой ситуации предпосылки для развития
будущего гражданского общества должны были создаваться другими
средствами: роль стимула для осознания германским народом своего
единства выполнила протестантская реформация, а абсолютизм королевский
был предвосхищен абсолютизмом судебным. Образно говоря, зубы римского
дракона, посеянные в немецкую землю, дали железные всходы — прусский
авторитаризм Фридриха II и Железного Бисмарка. Вслед за политической
сферой в германском уголовном судопроизводстве и юриспруденции
проявилась и до сих пор сохраняется дуалистическая тенденция —
постоянное противоборство партикулярно-либерального и авторитарного
начал.

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в
области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму
процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс
уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно
стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном
разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную
власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий
личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился
тогда следственный судья, который считался независимым от прокуратуры,
хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным
влиянием. Необходимо отметить и еще одно немаловажное обстоятельство. В
качестве следственного судьи выступал член земельного суда, назначаемый
для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отмечалось, что
ведение расследования объективно чаще всего связано с изобличением
виновного — действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о
том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть
расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать
с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от
суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не
столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти
доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию
уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге
следователь объективно становится больше уголовным преследователем и
обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к
судебному корпусу, это терпимо. Но если перед нами судья (в данном
случае член земельного суда), это лишает функцию правосудия необходимой
состязательной чистоты и может связать всю судебную вертикаль
ведомственным интересом. Нельзя не учитывать и профессиональную
солидарность следователя с прокурором и оперативными сотрудниками, без
тесного взаимодействия с которыми успешное расследование попросту
невозможно.

Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902
г. австрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предварительном
следствии есть «что-то нечестное», ибо, доверенное следственному судье,
оно порождает иллюзию судейского беспристрастия, в то время как
практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цукер
полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках
прокурора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление
доказательств, относительно которых существует опасность утраты,
производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском
конгрессе комиссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений
предварительного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г.
профессор Берлинского университета Гольдшмидт в подготовленном им
проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного
элемента и усиления состязательности отказаться от института
предварительного следствия в его французской интерпретации.

Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим моментом для
подобных либеральных преобразований, проект был раскритикован и
отвергнут. Только много позже разработчики закона «О реформе
уголовно-процессуального права» (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим
идеям, ставшими правовой нормой. Вместо следственного судьи на
предварительном расследовании остался лишь участковый судья, который
проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ),
арестованного (§115, 115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§168c и
168d), по собственной инициативе — неотложные следственные действия
(§165), по ходатайству обвиняемого — собирание оправдательных
доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§114),
предписание на контроль и запись телефонных переговоров (§100b),
разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как
по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый
судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не
принимает и собственного расследования не проводит. Однако в судебном
разбирательстве в качестве допустимых доказательств могут фигурировать
протоколы осмотров и тех допросов, которые на предварительном следствии
были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи
на стадии предварительной подготовки (дознания) направлена на контроль
за соблюдением конституционных прав граждан и легализацию судебных
доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском
процессе. Благодаря такому построению, на предварительном расследовании
функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не
смешиваются, но судья сохраняет возможность активно воздействовать на
ход дознания. Этим преодолевается упрек в пассивности, который
традиционно адресуется английскому судье, действовавшему на preliminary
enquiry.

Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого
века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, почувствовал
и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый комментарий:
«Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули
норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая
излишние строгости предварительного производства по французской системе
и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно
вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и
состоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках
частных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это
направление, напротив, учреждает прочную следственную организацию,
представляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями
участковыми, причем взаимное их соотношение намечается гораздо
правильнее, чем по системе французской».

Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть
реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше
ограниченности состязательных начал на стадии предварительного
расследования, и шаг по сближению континентальных и английского типов
уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение задуманного
в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе
сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юстиции,
“имперской” линии развития, которая исказила и в значительной мере
выхолостила состязательный смысл этих реформ.

Законом от 9 декабря 1974 г. в Германии были ликвидированы новации,
введенные в ходе так называемой «малой реформы уголовного процесса» 1964
г.: заключительное заслушивание обвиняемого прокурором по окончании
дознания и право обвиняемого и защитника свободно знакомиться с
материалами дела, оконченного расследованием. В российской
процессуальной литературе этот закон получил в основном негативную
оценку. Так, Б.А. Филимонов полагает, что этим были ликвидированы
«важнейшие права обвиняемого на защиту». В самом деле, казалось бы,
позиция защиты в результате отмены права знакомится со всеми материалами
дела существенно ослабла. Однако надо учесть, что взамен обвиняемый и
защитник получили важное право на присутствие при производстве судейских
следственных действий (§168c и 168d УПК ФРГ), которые являются главным
источником судебных доказательств на стадии предварительной подготовки.
Умаление интересов обвиняемого, вызванное таким ограничением, до
некоторой степени компенсируется правом защиты на присутствие при самом
«создании» судебных доказательств (при судейских осмотрах, обысках,
допросах) и, таким образом, возможностью немедленно и непосредственно
составлять себе мнение о них.Что касается заключительного заслушивания
(SchluЯgehцr), то вряд ли эта мера могла служить серьезной гарантией для
обвиняемого. Ведь «заслушивающей» стороной являлся не кто иной, как
прокурор, то есть процессуальный противник обвиняемого, который к тому
же отвечал за расследование и уже составил по нему определенное мнение.
Подобное действие более прилично судье, контролирующему расследование, и
оно действительно предваряет все решения, принимаемые судьями «вне
судебного разбирательства» (п.2 §33 УПК). Кроме того, предусмотрено
обязательное заслушивание обвиняемого перед вынесением судом решения о
возбуждении публичного обвинения по ходатайству потерпевшего (§175 УПК)
.

Характерной особенностью рассматриваемого типа уголовного процесса
является национальный институт германского права — шеффенский суд, в
котором народный элемент, заседатели-шеффены, принимает участие в
разрешении всех основных вопросов дела вместе с профессиональными
судьями, пользуясь при этом равными с ними полномочиями. Теоретически в
шеффенском суде гарантии судейской независимости снижены, так как
непрофессионалы-заседатели могут оказаться под влиянием
профессионального авторитета постоянных судей-юристов. Это опасение
совершенно справедливо, если постоянный судья сам зависим и
необъективен, например, подвержен влиянию исполнительной власти. Однако
можно полагать, что при развитом конституционализме и завершенном
разделении властей, при высоком уровне правосознания в развитом и
благополучном обществе меньше оснований подозревать судей в давлении на
заседателей. Вопрос, следовательно, в том, насколько созрели подобные
условия в той или иной стране. Применение шеффенской формы обеспечивает
существенную процессуальную экономию в уголовном процессе, поэтому ее
разумное сочетание с судом присяжных представляется оптимальным
вариантом. Так, например, в Австрии, где параллельно действуют обе
указанные формы, 27 % дел рассматриваются с участием шеффенов и 1 % –
судом присяжных.

®

°

?

.0??ueth

0

?

0?th’

ji

e(eOeeTHeei?iJiRipnxn?o?o1/4oAeoj/l/.ovoou8u:y?yI

u

th

L

N

T

V

ue

I

eiooeuth

gd O

gd O

gd O

gd O

?

?

?????

?

kvu?xx|f™¤¦I©D?LAaeN???????cUI??????????????

gd O

eii&i(ixiAeiD?’yo

????cUUI????I???????????

gd O

??aeaeO???????????O????????

gd O

???????????????????aeO?OO

gd O

oaeaeOaeaeaeOaeOaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeae

gd O

gd O

gd O

gd O

ремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению
гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это
предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в
заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты,
подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно
откладываются в памяти, а противоречащим не уделяется должного внимания.
Если собирающее информацию лицо является еще и принимающим решение, это
может отрицательно сказаться на объективности последнего.
«Фундаментальным принципом состязательной системы, — пишет американский
профессор У. Бернем, — является строгое разделение функций
расследования, сбора и представления доказательств и функции принятия
решения по делу. Необходимость такого разделения функций основана на той
теории, согласно которой участие принимающего решение лица в процессе
сбора доказательств оказывает негативное влияние на выполнение
возложенной на него функции принятия решения». Профессиональный судья до
известной степени защищен от формирования скороспелого мнения
профессиональной подготовкой и опытом. Обычно он знает, что, прежде чем
выстраивать гипотетическую теорию, следует запастись определенной
совокупностью доказательств. Судьи-непрофессионалы более подвержены
соблазну управляющих гипотез. Единственное эффективное средство против
этого – разделение функций суда и сторон, когда исследование
доказательств осуществляется самими сторонами, например, в ходе
перекрестного допроса вызванных ими свидетелей и экспертов, и лишь в
исключительных случаях судьей-председательствующим. Германский УПК
предоставляет сторонам такую возможность (§ 239), что, правда, не
исключает вмешательства в процесс допроса и шеффенов.

И все же действующая легислативная немецкая форма не может быть признана
в полной мере состязательной. Многие немецкие ученые и не считают
германский уголовный процесс таковым. Если УПК 1877 г. изначально
полагал верховенство суда в уголовном процессе при участии сторон, то
нынешняя доктрина рассматривает прокурора не как сторону, но как орган
надзора за законностью, задачи которого совпадают с задачами суда. Так,
проф. К. Петерс считает, что понятие “бремя доказывания” неприменимо к
германскому процессу на том основании, что прокуратура и суд обязаны
использовать все возможности для установления истины. Правовое мышление
в Германии, – как отмечает И. Мюллер, – исходит из того, что защитник
есть орган судопроизводства, связанный публично-правовыми интересами.
Сохраняющимся, вопреки подобному подходу, несомненно состязательным
признакам: разделению функций уголовного преследования и судебного
контроля на предварительном расследовании, праву на защиту, презумпции
невиновности, непосредственности исследования доказательств (§ 250–251
УПК), институту перекрестного допроса и т.д., противостоят в немецком
процессе элементы следственно-розыскной судебной организации, оставшиеся
еще с имперских времен. Так, обвиняемый появляется в процессе слишком
поздно — лишь по окончании прокурорского расследования, то есть
одновременно с направлением в суд обвинительного заключения (§157, 169a,
170 УПК). Только с этого момента привлекаемое к ответственности лицо как
будто бы приобретает возможность защищаться — в частности, возможность
присутствовать при судейском осмотре (§168d). Однако для активной защиты
время может быть уже упущено. Судьи, участвующие в предварительном
расследовании, при первой явке (доставке) обвиняемого указывают ему на
«обстоятельства, обосновывающие обвинение» (п.3 §115 УПК), то есть, по
сути, сами предъявляют ему обвинение, возбужденное до этого
прокуратурой. При последовательном состязательном подходе они должны
были бы лишь контролировать предъявление указанных обстоятельств
обвинителем, как это происходит, например, в английском процессе. К
розыскным элементам относится и остаточный синкретизм, нерасчлененность
судебной деятельности на предварительной и последующих стадиях.
Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого запрета судье,
принимавшему участие in jure в производстве дознания, участвовать и в
процедуре принятия решения об открытии судебного разбирательства
(предания суду) и даже in judicio в судебном разбирательстве. Точно так
же судьи, проводившие следственные действия, не устраняются от решения
вопроса о предании обвиняемого суду. Несостязателен сам порядок предания
суду. В этой стадии участковый судья может провести дополнительное
расследование, а уголовная палата земельного суда — может поручить это
одному из своих членов; cуд ex officio арестовывает или продлевает арест
обвиняемому или помещает его в психиатрическую больницу (п.4 §208 УПК).
Не соответствует состязательности и то, что решение о назначении
судебного разбирательства принимает тот же суд, который компетентен
рассматривать дело по существу (п.1 §199 УПК). Принимая это решение,
судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении
обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при
рассмотрении дела. Вот, что пишет по этому поводу И.Я. Фойницкий: «Если
судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано
суду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так
что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело по
существу, уже с печатью подозрения». В особенности такие предварительные
выводы оказывают отрицательное влияние на шеффенов, которые под их
воздействием нередко создают себе предубеждение о виновности
обвиняемого.

Этот недостаток еще в 1873 г. был успешно преодолен в австрийском
кодексе, автором которого является Ю. Глазер. По установленному порядку,
суд первой инстанции был избавлен от необходимости высказывать по делу
предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в
суд для рассмотрения дела по существу, но обвиняемый вправе обжаловать
его, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной
инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и
объективность суда, и процессуальная экономия.

Однако, как представляется, не наследие розыска побуждает представителей
германской юридической теории ставить под сомнение понятие сторон в
уголовном процессе, говорить о его охранительной задаче,
противопоставлять состязательной идеологии позитивное законодательство.
Ведь одновременно немецкая наука продолжает высоко ставить в уголовном
процессе либеральные ценности и права человека. Некоторые ученые
выступают за состязательное построение уголовного процесса. Думается,
что идет осмысление происходящих изменений и фактический поиск новой
модели развития уголовного судопроизводства. К сожалению, отсутствие ее
в теории, незаполненность соответствующей ниши в типологии форм
судопроизводства не позволяют осуществить прорыв в новую область научных
представлений и заставляют некоторых германских ученых преждевременно
отказываться от состязательной парадигмы, изобретая взамен юридические
“химеры” типа “обвинительно-следственного” судопроизводства.

 § 5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других достойна
определения “историческая.” Она является частью шариата (”прямой путь,”
или “путь следования” – араб.), то есть совокупности религиозных
предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В
религии Ислама, сущность которого составляет требование безусловного
подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным звеном.
Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое “божественное
откровение” – нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку
Магомету (Мухаммаду), обращений самого пророка, и сунн – то есть
традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (хадисы).
Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по
единодушному согласию муджтахидов – общепризнанных знатоков шариата,
юрисконсультов, имеющих право на иджтихад – создание правовых норм,
вытекающих из первоисточников – Корана и сунн. При этом иджтихад может
различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся
школах, или течениях мусульманского правоведения, в то время как иджма
есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют,
скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные
иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий,
вспомогательный источник – кийас, представляет собой толкования по
аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового
регулирования рациональными нормами. Кийас может быть сравним с
юридическими презумпциями в западной юриспруденции. Совокупность
доктринального толкования законов шариата называется ильме-фикхом,
правоведением (в отличие от ильме-келом – учения о догматах веры), а
неукоснительное следование ему – таклидом. Фикх окончательно оформился
уже к X веку н.э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям
теоретически не дано создавать законодательство – можно только издавать
административные акты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет
религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и
справедливость или даже обычай для принятия судебного решения
недостаточно – оно обязательно должно опираться на фикх. Одной из частей
фикха является эхком – узаконения, касающиеся гражданского быта, в том
числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.

Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена – кади
(кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шерґэ), или муфтиям. Судьи
вправе издавать фетвы-повеления. Что касается собственно процесса, то
шариат не делает различия между уголовным и гражданским
судопроизводством. С точки зрения идеальной типологии, шариатское
судопроизводство занимает промежуточное положение между обвинительным и
частно-исковым видами. Частно-исковые признаки процесса усматриваются в
том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило,
является сам потерпевший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными
сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе
представлять доказательства и присутствовать при всех процедурах,
высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на
защиту, и он считается невиновным, пока не доказано обратное.
Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в
мечети. Существует следующие виды доказательств: показания свидетелей,
личный и домашний обыск, признание и клятва. Общее правило состоит в
том, что доказательства оцениваются по внутреннему убеждению судей за
исключением тех случаев, когда фикхом предусмотрены особые предписания,
касательно формальных требований к доказыванию.

“Пророк не установил особых правил (для доказывания – А.С.) кроме того,
что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела, – пишут
мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и
Н.Ш. Махмуд. – Иногда судебные решения основываются на показаниях
свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, иногда на
показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показаниях
обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов
доказательственного права, угодных Пророку, – это то, что ни суд не
может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая
случаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем
не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для признания
обвинения доказанным.”

Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию
стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся лицо
подвергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако признание
факта стороной не является обязательным для суда, который по внутреннему
убеждению может объявить экрор недействительным. Различают экрор серрих
– ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание
неопределенное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан
потребовать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснение для
точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит
показаниям истца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего
признания предоставляется возможность подкрепить его таким средством
доказывания, как клятва, или присяга, приносимая именем Бога (Валлахи,
Биллахи, Таллахи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи)
присягнувший обязан роздать милостыню (кефорет). Близким к присяге
является эдолет – удостоверение свидетелями, напоминающими
соприсяжников, хорошего и благочестивого поведения обвиняемого. Однако
наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком,
выходящим за рамки частно-исковой (акционарной) формы, и
свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной
разновидности состязательности.

Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя стороны
обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказательства и
т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональной
активности, а от мистического “откровения,” которое выражается
посредством убеждения судей, приносящих перед началом судебного
заседания специальную молитву, или путем применение основанных на
хадисах и иджме ряда формальных правил доказывания. Последние
заключаются в неравнозначности различных видов доказательств и
требованиях их определенного сочетания в целях получения “полного”
доказательства. Так, согласно шариатской доктрине не могут быть
свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди,
употребляющие спиртное или одевающие шелковое платье не во время войны,
а также известные иным неблагочестивым поведением. Впрочем, свидетель,
репутация которого скомпрометирована, может очистить ее через эдолет.
Предпочтение отдается свидетелям-очевидцам, но производные показания
двух свидетелей понаслышке (шахиде ферґе) могут заменить показания
одного очевидца. Достаточным доказательством признается также сочетание
показания одного очевидца и одного свидетеля понаслышке. Если судья
получает действительное показание очевидца и оно не противоречит
показанию понаслышке, он обязан принять его за основу решения. При
разноречии свидетельских показаний судья может позволить обвинителю
(истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно
согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом выносится
решение в пользу этой стороны. Достаточность доказательств в большой
степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах
(”узаконения божества,” Хадд) требуются показания не менее, чем двух
мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не
принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт
лесбиянства или мужеложества можно показаниями четырех мужчин и двух
женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила
существуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми).
Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной
составляющей.

Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идеальной типологии не
является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении европейскому
процессу раннего средневековья. Это становится еще более понятным, если
учесть, что фикх окончательно сформировался к X веку, то есть примерно в
ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные
поединки, словом, обвинительный процесс. Однако шариат предложил тогда
более цивилизованную судебную процедуру и правила доказывания,
основанные не на склонении перед волей рока или грубой силой, а на
признании “божественных предписаний,” за которыми фактически скрывались
рациональные формальные правила. Что же касается его морфологического
типа, то он, действительно, весьма своеобразен, что не мешает и здесь
наметить некоторые параллели.

По мнению известного французского компаративиста Р. Давида “основанное
на Коране. мусульманское право следует рассматривать как систему,
совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того
же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в
решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской
ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае
нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом
иностранных идей и положений. Влияние мусульманского права на
европейские правовые системы столь незначительно, что им можно
пренебречь.”

Последняя мысль Р. Давида нуждается в доказательстве, ибо некоторые
исторические факты позволяют предположить иное. В самом деле, нетрудно
заметить, что формальная система доказательств, существующая в шариате
уже к X в. до определенной степени предвосхищает “закон Моисеев,” как
называли в Европе за попытки опереться на авторитет Библии, в первую
очередь Ветхого завета, инквизиционный тип судопроизводства с развитой
системой легальных правил доказывания. Но следует указать на то
примечательное обстоятельство, что начало инквизиционного процесса
(канонического и светского в городах Сев. Италии) в Европе (XI – XIII
в.) приходится как раз на пик эпохи крестовых походов (1095 – 1291 гг.),
когда французские, немецкие, итальянские и др. крестоносцы, а также
обслуживающие их морские коммуникации и торговлю североитальянские
города-государства впервые тесно соприкоснулись с культурой
мусульманского Востока, в том числе при создании ими на территории
Палестины своих государств с мусульманским населением, которое,
вероятнее всего, продолжало придерживаться норм шариата (Иерусалимское
королевство, Эдесское графство, Антиохийское княжество и т.д.). До этого
розыскные формы, самостоятельно возникшие в Европе благодаря, с одной
стороны, норманнам (ассиза), а с другой, – рецепции имперского римского
права, совершенно не знали сколь-нибудь концептуальной системы легальных
доказательств, и до середины XIII в. пытались использовать в доказывании
сначала старые ордалии, а затем пытку. Можно предположить, что более
тонкая восточная идея теологического освящения судебного решения при
помощи системы “совершенных” и “несовершенных” доказательств могла
приглянуться предприимчивым европейцам (скорее всего, итальянским
легистам), увидевшим на практике ее преимущества, и была импортирована
вместе с другими заимствованиями с Востока сначала в Северную Италию, а
затем и в Германию – страны, объединенные тогда в Священную римскую
империю. Именно в Северной Италии, а затем в Германии легальная система
доказательств со временем и обнаружилась, будучи подхвачена и развита
легистами, но уже в рамках не мусульманско-обвинительной, а
христианско-инквизиционной процессуальной формы. Отсюда она
распространилась во Францию и другие континентальные страны.
Поразительно сходство формальных правил доказывания в средневековом
европейском инквизиционном процессе и описанных выше, действующих в
шариате. Так, в европейском процессе не допускались к свидетельству дети
до 14 лет (в шариате – до 10), “бесчестные” (в шариате – потерявшие
“благочестие”), показания женщин, точно также как в мусульманском
процессе, рассматривались как “худшие” по сравнению с показаниями
мужчин, свидетельство 2 мужчин считалось наилучшим доказательством (как
и в шариате – по делам о преступлениях против узаконений Аллаха),
показания очевидцев и здесь и там предпочитались показаниям свидетелей
понаслышке, а показания, содержавшие противоречия отвергались целиком
(так же, как в школе Аземи в шариате), свидетели и в инквизиционном
процессе, и в шариатском суде, обязаны были давать показания против
самих себя и своих близких. Конечно, наше умозаключение – это лишь
гипотеза, для проверки которой требуются не только хронологические
совпадения и констатация идентичности юридических форм, но серьезные
исторические изыскания, однако она объясняет внезапное появление
“готовой” формальной системы доказательств на сцене средневекового
западноевропейского судопроизводства, а также ставит под сомнение
довольно странный тезис о том, что шариат, в отличие от многих других
компонентов арабо-мусульманской культуры, никогда не оказывал ровно
никакого влияния на другие, тесно соприкасающиеся с ним цивилизации.

В современном мире шариатские, или мусульманские право и процесс не
вполне тождественны праву мусульманских государств. Отступления от
идеала шариата связано с тремя факторами: вестернизацией права ряда
мусульманских стран, его кодификацией и упразднением шариатских судов,
призванных применять нормы шариата. За пределами семейных,
наследственных и иных личных отношений, особенно в сфере охраны
общественного порядка (в том числе уголовных и уголовно-процессуальных
отношений), шариат уступил место заимствованиям из романо-германского
(Алжир, Египет, Марокко, Тунис, Турция) или английского общего права
(Индия, Пакистан, Малайзия, Нигерия). Вместе с тем, шариат рано
вычеркивать из числа крупнейших исторических форм в современном мире.
Можно составить целый список мусульманских государств, где шариатское
судопроизводство сохраняет свои позиции почти в неприкосновенности
(Саудовская Аравия, Аден, арабские эмираты, Иран, Афганистан и др.). Оно
приспосабливается к современным условиям не через вестернизацию, а путем
применения формально не противоречащих Корану и хадисам обычаев (адатов)
и регламентов, издаваемых властями, а также так называемой юрисдикции
справедливости. Означает ли это, что речь идет лишь об обскурации и
пережитках средневековья, своего рода “зигзаге истории,” как считают
некоторые авторы. Представляется, что действительность намного сложнее.
Шариат – важная часть специфической исламской цивилизации, которая
продолжает существовать на огромной территории – от Марокко до Филиппин
и от Волги до Замбези – и потенциал этой цивилизации далеко не исчерпан.
Одним из ее выдающихся достоинств, как считает английский историк
Арнольд Дж. Тойнби, является преодоление Исламом расового сознания.
Причем межнациональное религиозное единство в условиях существования
множества независимых мусульманских государств рассматривается многими
исламскими народами как надежда на сохранение их устойчивости и
самобытности в условиях противостояния западной культуре и политическому
влиянию. Ранее эту функцию традиционно выполняло восточное государство,
которое управляло обществом принципиально иным, чем европейское,
способом. Для него характерны особые принципы взаимообмена,
распределения избыточного продукта и труда коллектива, абсолютная власть
правящих верхов и сакрализация вождя, система идеологического
обоснования статус-кво, опирающаяся на привычные нормы морали и
религиозные установления. “Все это являло собой мощную оборонительную
систему, призванную решительно противостоять всему тому новому, что
могло разрушить веками создававшийся и заботливо сохранявшийся баланс.”
Внутренняя трансформация, запущенная под влиянием европейского
колониализма, привела к ослаблению традиционного деспотического
восточного государства, стоявшего на страже консервативной стабильности.
Определенным компенсатором этой потере, цементирующим фактором
мусульманского общества служит теперь именно Ислам и его нормативное
содержание – шариат. Особенно стремление жить по традиционным нормам
шариата характерно для группы стран, где сила традиции в период
колониализма более всего сохранилась и противостояла внешним импульсам
(Иран, Афганистан, Ливия, Аравия, Кувейт и т.п.). Как правило, это в
прошлом наиболее отсталые страны арабо-исламского мира, многие из
которых обогатились за счет продажи нефти после деколонизации
(Саудовская Аравия и другие арабские страны Персидского залива, а также
Иран), другие “делают деньги” на наркобизнесе (афганские талибы).
Несмотря на современную инфраструктуру и высокий уровень жизни в
некоторых из них, политические и гражданские институты здесь как бы
законсервировались и отстают в своем развитии. Именно из этого
религиозно-финансового “оазиса” можно ожидать нового наступления шариата
и его судебных форм на другие мусульманские регионы. Однако более
продуктивным представляется путь энергичной трансформации и модернизации
традиционных исламских структур, в том числе и судебных, по которому
идут такие мусульманские государства как Турция, Египет, Алжир, Тунис и
др. “Можно ожидать, – считает Р.Давид, – что в указанных странах
возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права,
и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией
мусульманского права.” Возможно, наследие шариатского судопроизводства с
его традициями подлинной духовной ответственности всех участников за
свои действия явится тем недостающим звеном, которое вместе с другими
находками позволит западным процессуальным формам обрести и на Востоке,
и на Западе “второе дыхание”, оправдывая, пусть с несколько неожиданной
стороны, суру Корана: “Аллаху принадлежит и Восток и Запад.”

Раздел V. Очерк типологического развития российского уголовного процесса

§1. Путь из варяг в греки

В своем развитии российский уголовный процесс прошел те же ступени, что
и западноевропейские типы. Древнее судопроизводство периода Русской
Правды (XI–XIII вв.) было в основном обвинительным. Доказательства имели
характер подтверждений формальными средствами заявленных перед судом
требований. Для этого использовались такие средства доказывания, как
признание, испытания (ордалии) железом и водой, поле (судебный
поединок), «послухи» (соприсяжники), «рота» (очистительная присяга),
крестное целование. Однако применяются и такие средства доказывания,
которые требуют свободной судебной оценки: «видоки» (свидетели,
очевидцы) и поличное (вещественные доказательства, найденные у
подозреваемого лица). Применяются также своеобразные средства
доказывания, использующие презумпцию виновности последнего владельца
(«свод») и круговую поруку общины, в которую приведет след («гонение
следа»).

Создание централизованного Московского государства, также как в Западной
Европе, сопровождается в XIV–XVII вв. возникновением процесса розыскного
типа («сыска»), который стал действовать параллельно с «судом», то есть
ординарным обвинительным, а после, с отходом от ордалий и судебных
поединков, — и частно-исковым судопроизводством. Обычно считается, что
розыск возник в России «без всяких иноземных влияний, а вследствие лишь
выяснившихся потребностей». Вместе с тем констатируется «поразительное
сходство основных черт развития розыскного процесса в Западной Европе и
в Московской Руси.» Это сходство не случайно, оно связано с тем, что
социально-политические условия России и Западной Европы до XVI в.
расходились еще не слишком разительно. «В тот период Русь находилась в
условиях, когда она изначально могла пойти по западному пути развития».
С учетом этого нельзя отрицать и возможности влияния западного права на
формирование русского судопроизводства. «Сыск», если не считать
преследования государственных преступлений в виде царской опалы, не был
примитивной уголовно-административной расправой. Он практически совпадал
с тем, что в Западной Европе именовали «дознанием через местных людей»,
или обвинительным жюри, а мы в предыдущем изложении называли также
ассизой. Еще в Краткой редакции Русской, или Ярославовой, Правды (XI в.)
упоминается об «изводе перед 12 мужами» в случае «запирательства»
обвиняемого (ст. 15).

Следует учитывать, что Правда Ярослава была составлена в 1016 г. «ввиду
острой необходимости урегулировать отношения новгородцев и варягов после
завоевания великокняжеской власти Ярославом Мудрым». Естественно
предположить, что исконный норманнский обычай чинить суд через собрание
из местных людей («12 мужей») вполне мог быть включен тогда в текст
нового компромиссного закона. Причем не исключено, что не только
«извод», но и круговая порука («гонение следа») является норманнским
изобретением. При схожих обстоятельствах круговая порука была введена
норманнами и в Англии, в округах-сотнях (hundred, wapentake) сразу после
прихода к власти датчанина Кнуда Великого, а происходило это практически
в то же самое время (1017 г.), что и на Руси (1016 г.) О том, что это не
просто совпадение, а результат своего рода системы обмена правовым
опытом в среде норманнских завоевателей и первопроходцев,
свидетельствует, например, отмеченный датским исследователями факт
проникновения в скандинавскую раннесредневековую Исландию славянского
государственно-правового термина «полюдье» (polutasvart), обозначавшего
принятую тогда на Руси систему сбора князьями дани. Таким образом,
весьма вероятно, что этими институтами уголовный процесс как на Западе,
так и на Востоке обязан именно норманнской экспансии.

«Извод»-ассиза применялся также при задержании «татя, душегубца и
разбойника и грабежника» на месте преступления, как было зафиксировано в
договоре 1398 г. между великим князем Московским и великим князем
Тверским. В XVI в. при Иване IV Грозном ассиза принимает форму «большого
повального обыска» (англ. аналог — большое жюри), проводимого для
выявления все более широкого круга преступлений выборными судьями —
губными старостами и целовальниками. Розыск состоял из опроса «съезда»
представителей всех сословий — «с выти по человеку». Названных «лихих
людей» доставляли к губному старосте для дальнейшего расследования
(«довoда»): простого расспроса, допроса под пыткой и очных ставок. Затем
выносился приговор. Этот же порядок был сохранен Соборным Уложением 1649
г. Таким образом, российский «сыск» XIV–XVII вв. по своей форме почти
полностью дублирует западноевропейский розыскной процесс того же периода
(нем., Rьgenverfahren, фр. enqueste du pay, англ. assize), который был,
как говорилось ранее, первоначально не плодом римского права, а
развитием германо-скандинавского наследия. Следовательно, русский
уголовный процесс уже с древнейших времен формировался под сильным
германским влиянием. Это стало еще более очевидным с начала XVIII в.,
когда при Петре I и его преемниках с Запада рецептируется немецкий
инквизиционный, а затем (Наказ Екатерины II) и следственный порядок по
Своду законов 1832 , 1842 и 1857 гг. Вместе с ними в Россию впервые
приходит и Usus modernus pandectarum, рецептированное римское право.
Следствие так же, как и в немецком процессе, распадалось на
предварительное (inquisitio generalis), начинавшееся в силу закона при
наличии определенных поводов, и формальное (inquisitio specialis), по
пунктам; в нем тоже присутствовали шеффены — сословные депутаты,
прокуроры и стряпчие, действовала формальная система доказательств и
т.д.

После принятия 20 ноября 1864 г. Устава уголовного судопроизводства
немецкий курс был временно забыт, и российский уголовный процесс всецело
отдался французским симпатиям, сохранив от старого порядка доказывания
лишь дознание через местных людей. Пореформенный уголовный процесс
России — это почти чистый французский морфологический тип.
Предварительное расследование складывалось из полицейского дознания, не
отягощенного особыми формальностями, и предварительного следствия,
которое проводили судебные следователи, состоявшие членами окружных
судов. Однако в отличие от французского или немецкого следственного
судьи, русский судебный следователь был более специализированным
органом: он назначался не на краткий срок или, тем более, не ad hoc из
числа судей, а бессрочно, на определенный следственный участок и не мог
быть членом судебного присутствия, рассматривающего то же самое дело.
Как и на французском instruction prйparatoire, прокурор имел довольно
большие полномочия по отношению к судебному следователю, который не мог
отказаться от исполнения требований прокурора, касающихся исследования
обстоятельств дела и собирания доказательств (ст. 281–282 УУС); именно
прокурор определял, произведено ли следствие с достаточной полнотой, и
мог обратить его к доследованию (ст. 512 УУС), он составлял также
обвинительный акт (ст. 519 УУС); по предложению прокурора следователь
мог быть переведен из одного участка в другой (ст. 227 Учреждения
судебных установлений). Таким образом, юридический статус судебного
следователя, подобно положению французского juge d’instruction, был в
значительной степени связан полномочиями обвинительной власти. Имея в
виду эту ситуацию, Н.Н. Полянский писал: «Опыт, однако, показал, что
там, где… законодателем сделана попытка установить грань между дознанием
и предварительным следствием по самому существу их задач, эта грань на
деле неизбежно стирается и следователь превращается в помощника
прокурора». Вместе с тем, следует признать, что в русском процессе
прокурорская власть была менее активна, чем по французскому Кодексу 1808
г. — все меры, необходимые для производства следствия, мог принимать
только судебный следователь (ст. 264, 266 УУС). Прокурор не имел права
вмешиваться в проведение следственных действий, мог лишь присутствовать
при этом и знакомиться на месте с материалами дела (ст. 280 УУС). На
практике роль прокурора была еще менее активной – обычно она
ограничивалась «одной лишь внешней стороной, то есть понуканием
следователя и исправлением формальных упущений с его стороны», и почти
не касалась «сути дела, содержания исследуемой области и границ ее». Это
оставляло следователю больше самостоятельности, но, с другой стороны,
мешало налаживанию взаимодействия с полицией как органом дознания,
которая состояла в «непосредственной зависимости от прокуратуры» (ст.
279 УУС) и никогда не была полицией судебной. Последнее обстоятельство
являлось, пожалуй, одним из основных недостатков организации русского
предварительного расследования по Уставу 1864 г. Российский судебный
следователь не был связан контролем со стороны такого органа, как
следственная совещательная камера, которого Устав не знал. Что касается
правового положения обвиняемого и защитника, то здесь надо отметить
следующее. Защитник допускался в дело лишь в период подготовительных к
суду распоряжений, то есть уже по окончании следствия (ст. 557 УУС).
Однако русский процесс выгодно отличало от французского то, что
обвиняемый на предварительном следствии пользовался широкими правами,
многих из которых у него нет и по сей день: мог присутствовать при
осмотре и освидетельствовании, обыске, выемке, допросе свидетелей,
дознании через окольных людей, рассматривать все производство при
окончании следствия и др. (ст. 316, 359, 444, 455, 459, 462, 463, 466,
468, 469, 475-478, 491 УУС). Предание суду, как и во французском
процессе, было делом камеры предания суду, в качестве которой выступала
Судебная палата (ст. 534, 543 УУС), однако последняя никогда не была в
русском процессе руководителем судебного следователя. Российский Устав
устанавливал такие положения, касающиеся деятельности Судебных палат,
которых нет во французском кодексе и по сей день. Так, он разрешал
обжалование всех следственных действий всеми участвующими в деле лицами,
в то время как во Франции на это до сих пор уполномочен лишь прокурор
(ст. 185 УПК Франции 1958 г.), а обвиняемый и потерпевший могут принести
жалобу лишь на юрисдикционные постановления следственного судьи, причем
потерпевший – лишь на решения об отказе в уголовном преследовании, о
прекращении дела, причем только тогда, когда они связанны с его
гражданско-правовыми интересами. В отличие от французского
законодательства, по русскому Уставу круг лиц, которые могли обратиться
на предварительном следствии за защитой своих прав в апелляционную
инстанцию, был предельно широк – не только стороны, но и другие
участники процесса (свидетели, понятые и т.д.). По французскому «лекалу»
был скроен суд присяжных, отличавшийся резким разделением судебного
следствия от прений сторон, подробным допросом подсудимых председателем
суда, имевшим большие дискреционные полномочия (ст. 613 УУС). Из
французского процесса пришли к нам апелляционный и кассационный порядок
пересмотра дел.

В целом русское уголовное судопроизводство образца 1864 г. можно
определить как смешанный процесс французского морфологического типа с
преобладанием на смешанном предварительном расследовании
следственно-розыскных признаков и состязательных — на последующих
судебных стадиях. Так, стезя германских рецепций в конце концов привела
русский суд в лоно романской правовой семьи, так что в известном смысле
это был путь «из варяг в греки». В дальнейшем германские и французские
элементы, сочетаясь в различных пропорциях, дали импульс формированию и
развитию специфического советского уголовного процесса.

§2. От Гаввафы до Голгофы

25 мая 1922 г. был принят первый советский Уголовно-процессуальный
кодекс, который впервые соединил французский тип предварительного
расследования и судебные стадии, построенные по германскому образцу.
Следователь в принципе рассматривался как носитель судебной функции
юстиции. Организационно он был независим от прокуратуры, так как состоял
в ведомстве губернского, а затем областного суда. Этот суд назначал
следователя на должность, отстранял от производства, рассматривал жалобы
на его действия (ст. 126–127 УПК 1922 г.). Однако функция юстиции
по-прежнему была недостаточно отделена от функции уголовного
преследования — прокурор, как и раньше, мог давать следователю
обязательные указания о направлении и дополнении следствия (ст. 121).
Следователь мог лишь обжаловать в суд некоторые важнейшие указания (ст.
151). В дальнейшем произошла фактическая ликвидация предварительного
следствия.

Тенденция к этому отчетливо проявилась уже в 1923 г., когда прокурору
были даны дополнительные полномочия по передаче дел от одного
следователя к другому, рассмотрению всех жалоб на действия следователя
(ст. 118, 124, 127, 212 УПК 1923 г.). Следующим шагом явилось
постановление второй сессии ВЦИК 11-го созыва от 16 октября 1924 г.,
которым на следователя была возложена ответственность за
непосредственное руководство дознанием под надзором прокурора. Смысл
этого нововведения состоял в еще более тесной привязке следователя и
суда к обвинительной колеснице. Следователь из представителя судебной
власти, из “маленького судьи” превратился в “маленького прокурора.” За
это на IV и V съездах деятелей советской юстиции (1922, 1924 гг.)
особенно активно выступал прокурор Верховного Суда СССР А.Я. Вышинский.
Он предлагал отказаться от «старой» точки зрения на предварительное
следствие как на судебную деятельность и рассматривать ее как
однопорядковую с дознанием. Против реализации этой идеи высказались
видные юристы. Н.Н. Полянский констатировал, что в результате этих
изменений в советском уголовном процессе прекратило существование
предварительное следствие в его традиционном понимании. Отметим этот
момент, он станет важнейшей чертой советского уголовного процесса,
которую в полной мере перенял потом и УПК 1960 г. Для прекращения
научной дискуссии потребовался беспрецедентный шаг, акт силового
давления — постановление объединенного заседания коллегий наркоматов
Рабоче-крестьянской инспекции (РКИ) СССР и РКИ РСФСР от 10 сентября 1927
г. о полной передаче народных следователей в подчинение прокуратуры и
превращение их в «местных агентов прокурорского надзора».
Постановлениями ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. ЦИК и СНК СССР от
30 января 1929 г. следственный аппарат был передан в прокуратуру.
Результатом этих трагических событий стала гибель в советском уголовном
процессе предварительного следствия, которое фактически превратилось в
прокурорское дознание, наделенное, однако, узурпированными судебными
полномочиями. С точки зрения распределения процессуальных функций,
предварительное расследование окончательно утратило признаки
состязательности. Это явилось шагом назад по сравнению с Уставами
уголовного судопроизводства и даже УПК 1922 и 1923 гг. Как заметил тогда
председатель Верховного Суда РСФСР П.И. Стучка, речь шла о рецепции
старого французского процесса по наполеоновскому Кодексу 1808 г., от
слепого следования которому большинство стран отказались еще в XIX в.

Петр Стучка ошибся только в одном — даже Наполеон не решился на такую
крайность, чтобы напрямую подчинить судебный орган прокуратуре, и
следственный судья во Франции всегда оставался членом судебной
инстанции. Форма процесса, при которой после дознания сразу начинается
судебное разбирательство, существует в ряде стран в основном по делам о
малозначительных преступлениях. Там, где речь идет о преступлениях
опасных, между дознанием и судом in judicio всегда стоит промежуточный
следственный или, по крайней мере, контролирующий судебный орган. Иное
ведет к утрате предварительным расследованием значительной доли
объективности. Так, в результате описанных выше изменений, качество
предварительного расследования в советском уголовном процессе резко
снизилось: в конце 20-х годов 40 процентов уголовных дел прекращалось
судами, «благополучно» пройдя через руки следователей и прокуроров.
Смысл этих новаций состоял, как выяснилось в дальнейшем, в подготовке
советского уголовного процесса к политическим репрессиям 30–50-х годов,
хотя сталинская «скорострельная юстиция» часто обходилась и вовсе без
помощи следователей, силами одного лишь ОГПУ — НКВД.

Можно сказать, что советский уголовный процесс прошел свой «крестный
путь», начав его с «Гаввафы» — относительно цивилизованного
cудопроизводства образца 1922 г. — и взойдя на «Голгофу» массовых
репрессий и казней. Тем не менее, именно этот строй процесса сохранялся
в нашей стране, в основном и главном, вплоть до начала 90-ых г.г., более
того — стал восприниматься и по сию пору воспринимается многими как
единственно правильный. Как говорил Сенека, пороки старого времени
превратились в нравы настоящего. На наш взгляд, можно говорить об
“отпочковании” в тот период от континентального ствола самостоятельной
исторической формы уголовного процесса, которую условно можно назвать
социалистической. В отличие от французской морфологической формы она
характеризуется фактическим отсутствием главной особенности
“материнского” процесса – предварительного следствия, если понимать его,
в соответствии с общепризнанными в мире теоретическими представлениями,
как судебную часть предварительной подготовки дела, сведением последней
к прокурорско-полицейскому дознанию без какого-либо судебного участия и
не поставленную под текущий судебный контроль. Судебные стадии меньше
подверглись разрушительному воздействию упрощения системы, да в этом не
было и особой нужды. Советский суд всегда светил отраженным светом
настоящего “светила,” которым явилось новое предварительное
расследование. Внешне состязательная форма судопроизводства была хорошо
отрежессированным спектаклем, где роли заранее расписаны, а финал хорошо
известен всем исполнителям. Приговор стал политическим ярлыком,
призванным лишь еще раз подтвердить: “У нас зря не сажают.” Содержание
судебного действа свелось в основном к почти неизбежному подтверждению
тех материалов, которые были созданы “советскими следователями.”
Уголовный преследователь получил возможность сам создавать судебные
доказательства, сделавшись, таким образом, подлинным судьей.
Непосредственность исследования доказательств судом фактически умерла, и
одного этого оказалось достаточным, чтобы свести состязательность к
фарсу. Задачи суда были приравнены к задачам органов предварительного
расследования и прокуратуры, а адвокатура практически превратилась в
государственное учреждение. В дальнейшем и этот порядок производства
перестал соблюдаться по политическим делам. Вместо него было введено
упрощенное и ускоренное, даже внесудебное уголовное производство,
практически лишавшее обвиняемого права на защиту. Так, постановлениями
ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. и от 14 сентября 1937 г., вводилось
исключительное производство по делам о “террористических актах” и
“контрреволюционном вредительстве,” постановлением от 10 июля 1934 г.,
был образован внесудебный орган уголовной репрессии – Особое совещание
при НКВД СССР, пришедшее на смену Судебной коллегии ОГПУ,
непосредственно назначавший наказание вне судебного разбирательства.
Однако сами по себе изменения процессуальной формы не исчерпывали
истинного смысла регрессивных реформ, они лишь отражали глубинные
тектонические процессы политического и цивилизационного порядка. Tamen
usque recurrent, все возвращается на свои круги. Строй уголовного
процесса, созданный большевиками, не был чем-то совершенно новым. При
внимательном рассмотрении обнаруживается его удивительное сходство с
римским уголовным процессом времен Империи.

При императорах Нероне и Траяне римский процесс получает официальное
предварительное следствие, проводимое ex officio специальными
чиновниками, которые затем поддерживали обвинение в суде. При императоре
Констанине Великом (306 – 337 гг. н.э.) , основателе “второго Рима” –
Константинополя, для этих целей были учреждены особые магистраты, к
примеру, префект полиции в Риме. Никакого судебного участия при таком
расследовании, как это было в классическом процессе в подготовительной
стадии in jure, не предусматривалось. Судебное разбирательство сохраняло
внешне состязательные формы: гласность, устность, прения сторон, однако
старый суд присяжных был упразднен, а судьи назначались и подчинялись
тем же самым высшим инстанциям, что и государственные обвинители.
Адвокатура становится государственной должностью. Экстраординарные суды
совершенно вытеснили ординарные, широко применялись особые (личный совет
при принцепсе, суд начальника императорской гвардии) и специальные
судилища, которые назначали наказания без всякого судебного
разбирательства – de plano. Всеобъемлющим составом преступления стало
“оскорбление Величества,” которое, по словам Плиния, стало единственным
и специальным преступлением для тех, кто не совершал никакого
преступления.

Такая близость отнюдь не случайна. В качестве гипотезы, может быть
предложено ее цивилизационное объяснение, основанное на концепции А. Дж.
Тойнби. “Марксизм, – писал этот видный историк, – выглядит неким новым
порядком в России, ибо, как и тот новый стиль, который ввел Петр
Великий, он пришел с Запада. Если бы эти приступы вестернизации были
стихийными и добровольными, то вероятно, их можно было бы рассматривать
как новый курс. Однако была ли вестернизация России добровольной или
совершалась по принуждению? Автор имеет свой взгляд на эту проблему:
почти тысячу лет русские. принадлежали не к нашей Западной цивилизации,
но к византийской – сестринскому обществу того же греко-римского
происхождения, но тем не менее совершенно другой цивилизации.Полагая,
что их единственный шанс на выживание лежит в жестокой концентрации
политической власти, они разработали свой вариант тоталитарного
государства византийского типа.” Подобной точки зрения придерживаются
сейчас и многие российские ученые. Согласно этим взглядам, Россия,
будучи через Византию в определенном, цивилизационном смысле наследницей
политической идеи Римской империи (”Два Рима пали, а третий стоит
крепко, а четвертому не бывать”), на протяжении своей истории была
подвержена приступам имперского тоталитаризма, одним из последних и
наиболее мощных проявлений которого является большевизм, который, к тому
же, оказался по форме наиболее “западническим” течением. Если это так,
то отмеченное сходство уголовно-процессуальных исторических типов в
первом и “третьем Риме” вполне закономерно. Отсюда следует вывод,
имеющий непосредственное отношение к нашей теме: наметившийся к концу XX
столетия окончательный переход России на путь западной либеральной
цивилизации (ведь Риму “четвертому” не бывать!) должен сопровождаться и
отказом от старых “имперских” процессуальных форм, от “социалистической”
модели судопроизводства.

Достойным представителем советского периода в развитии процесса стал
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. Его эпоха не была великой и
славной, как годы судебных реформ века минувшего, она не была
трагической и кровавой, как время берий и вышинских, но она исполнена
надежд и разочарований, что само по себе уже немало — ведь это признак
прозрения и взросления. Так устроен мир, что конец — всегда чье-то
начало, и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР завершает свои дни,
будучи беременным неким новым, особенным содержанием. Новое бурлит и
бродит, временами вырывается наружу с молодой энергией и
непоследовательностью в виде множества поправок, изменений и дополнений.
Поздняя вспышка законодательной активности — не агония изжившего себя
закона, а попытка найти твердый и правильный путь развития. Попробуем
посмотреть на УПК РСФСР и дать ему оценку с такой, эволюционной, точки
зрения. По сравнению с предшествующим советским уголовно-процессуальным
законодательством, о котором речь шла выше, Кодекс обладает рядом
достоинств. Его заслуга состоит в том, что он впервые обнаружил в
советском уголовном судопроизводстве человека: были четко сформулированы
права участников процесса, в первую очередь обвиняемого, и встречные
обязанности государственных органов; подозреваемый сделался
самостоятельной процессуальной фигурой; защитник был допущен — правда,
сначала в ограниченных случаях — на стадию предварительного
расследования; получили формальное закрепление в законе принципы
независимости судей и осуществления правосудия только судом, равенства
граждан перед законом и судом, гласности, обеспечения обвиняемому права
на защиту и т.д. Принципиальное значение имело и указание на то, что
признание виновности может быть положено в основу обвинения лишь при
подтверждении ее совокупностью доказательств. С точки зрения юридической
техники, УПК 1960 г. был явным шагом вперед в сопоставлении со
«спартанскими» кодексами 1922 г. и 1923 г. — все процедуры, условия и
основания процессуальных действий были разработаны в нем более подробно,
логично и точно.

За сорок лет применения УПК выяснились, однако, и многочисленные
недостатки. Это, во-первых, чрезмерная идеологизированность. Так, Кодекс
ставил перед судопроизводством явно невыполнимую задачу искоренения
преступности. При этом неоправданные надежды возлагались на
общественность, которой поспешили вручить ряд важных, но явно
непосильных для нее полномочий: применение мер общественного воздействия
(ст. 7–10), участие в раскрытии преступлений и розыске лиц, их
совершивших (ст. 128), и т.п. До сих пор никто толком так и не смог
ответить на вопрос, какое содержание вложено в использованные здесь
понятия: «социалистическая законность», «социалистическое общежитие»,
«социалистическое правосознание» и т. п. К дефектам правового
регулирования относится декларативность многих норм УПК РСФСР. Права
граждан — участников процесса часто не подкреплены санкциями за их
нарушение. Среди них — ключевое для правосудия право граждан на судебную
защиту от преступлений. Гражданину сложно добиться возбуждения
уголовного дела, если этого не захотят милиция, следователь или
прокурор. Даже самое вопиющее нарушение сроков судебного
разбирательства, превратившееся ныне в настоящее бедствие, не влечет за
собой никаких процессуальных последствий. Большинство прав обвиняемого и
подозреваемого, многие права защитника могут быть реализованы лишь при
условии согласия или, по крайней мере, непротивления этому
государственных органов, ведущих процесс. Примечательно, что вопрос об
отводе защитника на стадии предварительного расследования решают именно
прокурор, следователь, орган дознания, то есть его процессуальные
противники (ст. 66, 671).

Вопреки содержащейся в ст. 14 декларации о равенстве граждан перед
законом и судом предусматриваются обширные и не всегда оправданные
изъятия из этого принципа — ставшие уже «притчей во языцех» иммунитеты
депутатов Федерального Собрания, подсудность гражданских лиц военным
трибуналам, зависимость оказания бесплатной юридической помощи неимущим
обвиняемым и подозреваемым от благоусмотрения органа дознания или
следователя (ч. 7 ст. 47) и т.д. Декларативная манера правового
регулирования проявляется и в том, что, устанавливая ряд гарантий
обвиняемого, закон тут же вводит перечеркивающие эти гарантии
исключения. Так, например, говоря о недопустимости ограничения времени
ознакомления обвиняемого с материалами дела при окончании расследования,
он в следующей же фразе оговаривает право следователя ограничить это
время (ч. 6 ст. 201), которое к тому же не включается в срок
предварительного расследования (ст. 133), а вплоть до недавнего времени
не включалось и в срок содержания под стражей. Вместе с тем во многих
случаях уголовно-процессуальный закон проявляет к гражданам излишнюю
суровость, если не сказать — свирепость. Чего стоит хотя бы
полуторагодичный срок содержания под стражей, который может быть продлен
еще на полгода! А ведь речь идет о лице, считающемся невиновным. Закон
не исключает принципиальной возможности применения принудительных мер не
только к подозреваемому и обвиняемому, но также к потерпевшему и
свидетелю (изъятие образцов для сравнительного исследования,
принудительное освидетельствование и т.п.).

В заслугу УПК 1960 г. долго ставили то, что он установил единую
процедуру производства в отношении всех уголовных дел. Даже производство
дознания по делам, по которым следствие не обязательно (ст. 120),
осуществляется в тех же основных формах, что и предварительное
следствие. Возможно, в начале 60-х годов это и было оправданно по
политическим соображениям — как реакция на процессуальные упрощенчества
еще живой в памяти эпохи сталинизма, но в дальнейшем такое единство
стало анахронизмом. Не учитывалось, что единый порядок судопроизводства
из всех европейских государств сохранялся только у нас. Его
использование по всем делам связано с крупными материальными затратами,
которые не могут себе позволить даже богатые западные страны. В
результате догматической приверженности универсальному принципу мы
надолго лишились упрощенного, ускоренного производства, таких его форм,
как непосредственный вызов обвиняемого в суд, суммарное производство,
примирительные процедуры и т.п.

«Ахиллесовой пятой» советского уголовного процесса по-прежнему является
упорное пренебрежение принципом непосредственности исследования
доказательств, которому, как будет показано в дальнейшем, уделяется
первостепенное внимание в ходе судебных реформ в развитых западных
странах (Испания, Италия, Финляндия и др.). Все его значение сведено к
банально звучащим в середине ХХ в. сентенциям типа: суд обязан допросить
подсудимого, свидетелей и других лиц, заслушать заключение экспертов,
осмотреть вещественные доказательства и огласить документы (ч. 1 ст.
240). В то же время в УПК не нашли закрепления такие важнейшие права
обвиняемого, вытекающие из данного принципа, как право на очную ставку
со свидетелями обвинения; право на вызов и допрос свидетелей защиты «на
тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против
него» (п. «е» ст. 14.2 Международного пакта о гражданских и политических
правах 1966 г., ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных
свобод человека); обязанность следователя и суда стремиться к получению
доказательств первоначальных, не ограничиваясь производными. Более того,
Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 января 1985 г. суду было
предоставлено право в случае отложения разбирательства дела «допросить
явившихся свидетелей, эксперта или специалиста, потерпевшего,
гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей» (ч. 2
ст. 277) с тем, чтобы в дальнейшем освободить их от участия в деле и
ограничиться лишь оглашением их показаний (ч. 3 ст. 286). Это
существенное отступление от данного принципа (не говоря уже о том, что
допрос представителей есть нонсенс). Неоправданно расширен круг
возможных судебных доказательств за счет материалов досудебного
производства, в первую очередь, протоколов допросов, полученных самими
органами предварительного расследования вне условий судебного контроля
(ст. 281, 286 УПК), а также материалов доследственной проверки (ч. 2 ст.
109 УПК) и результатов оперативно-розыскной деятельности, которые могут
использоваться в доказывании по уголовным делам “в соответствии с
положениями уголовно-процессуального законодательства” (ст. 11 Закона РФ
“Об оперативно-розыскной деятельности”).

Не свободны от влияния розыскного начала и судебные стадии. До недавнего
времени это выражалось в смешении процессуальных функций юстиции и
уголовного преследования. Так, в соответствии со ст. 3, 109, 112, 255,
256, 418 УПК РСФСР, суд был обязан возбуждать уголовные дела, том числе
и в отношении определенных лиц, что является по сути начальной фазой
уголовного преследования. При отказе прокурора от обвинения УПК РСФСР
предписывал суду продолжить разбирательство дела (ч. 4 ст. 248), то есть
фактически брать на себя функцию обвинения, а в случае неполноты
предварительного расследования направлять дело для дополнительного
расследования, порой создавая обвинителю неоправданные преимущества (ст.
232 УПК). Следственный характер проявляется и в дискреционных
полномочиях суда по допросу подсудимого, свидетелей (ст. 280, 283, 287),
установлению порядка исследования доказательств (ст. 279), вызову новых
свидетелей (ч. 4 ст. 276) по своему собственному усмотрению и
инициативе.

Помимо названных выше, в УПК РСФСР и в ряде других законов, содержащих
уголовно-процессуальные нормы, сохраняется немало менее существенных
аксессуаров розыскного порядка, связанных то с процессуальной
обрядностью (направление подсудимому копии обвинительного заключения
судьей, а не следователем или прокурором — ст. 237), то с
терминологическими оборотами, отличающимися особым пиететом перед
государственным обвинением: заключения прокурора по возникающим в
судебном заседании вопросам в противовес мнениям защитника (ст. 248,
249), надзор прокурора за законностью и обоснованностью судебных актов
(ст. 32 Закона о прокуратуре РФ) и т.д. Стадии по пересмотру судебных
решений также далеко не во всем отвечают состязательным требованиям:
преобладание ревизионных начал в кассационном и надзорном производствах,
возможность отмены оправдательных приговоров, полное отсутствие до
недавнего времени апелляционного порядка пересмотра. УПК РСФСР не
затрагивает многих важных вопросов, решения которых требует современная
практика судопроизводства: о выдаче иностранным государствам лиц,
обвиняемых или осужденных за совершение преступлений; о восстановлении
утраченного производства по делу; в нем отсутствует процедура возмещения
гражданам ущерба, причиненного им незаконными и необоснованными
действиями органов предварительного расследования, прокурора, суда (ст.
581).

В целом УПК РСФСР 1960 г. реализует смешанный тип уголовного процесса
того же морфологического типа, что и предшествующее советское
законодательство. В нем были воспроизведены: следственно-розыскное с
точки зрения соотношения процессуальных функций предварительное
расследование, а также внешне облеченные в состязательные формы судебные
стадии. Конечно, было бы наивным упрощенчеством считать несовершенства
Кодекса единственной причиной всех несчастий. Однако несомненно другое —
его дефекты обусловлены теми же факторами, что и кризисные явления в
советском обществе. В основе своей это гипертрофированная роль
государства и властно-административных методов регулирования, лишающая
общество стимулов к саморазвитию, бюрократические традиции управления,
подтачивающие государство и развращающие народ. Это вечная раздвоенность
“восточно-западного,” “византийского” пути России, который, как теперь
окончательно стало ясно, способен в условиях современного мира завести
ее в исторический тупик. Необходимо наконец сделать выбор. Уголовное
правосудие в этом смысле не исключение. Нельзя недооценивать его
значения для социально-политического состояния общества. Уголовный
процесс должен изгнать архаические розыскные элементы как из
предварительного расследования, так и из суда, обеспечив реальные права
личности, состязательность и подлинную публичность в соответствии с
потребностями гражданского общества, вступающего в Третье тысячелетие.

§ 3. Судебно-правовая реформа в России и типология процесса

Решить задачу модернизации нашего уголовного судопроизводства была
призвана судебная реформа. Первые ее шаги были сделаны еще в конце 80-х
— начале 90-х годов союзным законодателем. Сначала Основами
законодательства о судоустройстве от 13 ноября 1989 г., а затем Законом
СССР от 10 апреля 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы
уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» любому
обвиняемому было дано право пользоваться помощью защитника с момента
предъявления обвинения. Такое же право впервые было предоставлено и
подозреваемому при задержании или аресте. Правда, если в Основах
законодательства о судоустройстве говорилось об участии защитника уже с
момента задержания и ареста (ч.1 ст. 14), то по процессуальному закону
от 10 апреля 1990 г. защитник допускался лишь с момента объявления
подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте, «но не
позднее двадцати четырех часов с момента задержания» (ч. 1 ст. 22 Основ
уголовного судопроизводства в редакции 1990 г.). Позднее положение о
допуске защитника с момента объявления протокола задержания или
постановления об аресте (хотя и без 24-часовой оговорки) было перенесено
в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47).

Означает ли свободный доступ защитника к участию в предварительном
расследовании, что состязательность усилила здесь свой плацдарм?
Безусловно да. Ведь институт защиты от обвинения, в том числе участие в
деле на стороне обвиняемого профессионального юриста, имеет
состязательное происхождение. Может быть, предварительное расследование
сделалось состязательным лишь в результате допуска защитника? Такое
утверждение было бы чересчур оптимистичным, поскольку состязательный
процесс предполагает наличие трехстороннего правоотношения, когда между
уголовным преследованием и защитой стоит нейтральный арбитр — судебный
орган, который принимает решения по делу. В отсутствие такого арбитра
обвиняемый и защитник находятся в неравном положении с органами
предварительного расследования и прокурором. Какой бы объем прав ни был
продекларирован законом для обвиняемого и защитника, их практическая
реализация в этих условиях слишком во многом будет зависеть от
усмотрения органа уголовного преследования, ведущего процесс. Таким
образом, несмотря на допуск защитника, предварительное расследование
по-прежнему имеет в российском уголовном процессе розыскной характер,
если смотреть на него с точки зрения соотношения функций. Правда, тем же
Законом от 23 мая 1992 г. УПК был дополнен ст. 2201 и 2202, которыми
вводилась процедура судебного обжалования ареста или продления сроков
содержания под стражей.

В судебном заседании по проверке законности и обоснованности ареста или
продления его сроков участвуют стороны (ч. 3 ст. 2202). Однако можно ли
назвать данную процедуру вполне состязательной? Состязательность
предполагает непосредственное исследование судом и лицами, участвующими
в деле, доказательств. В ином случае трудно гарантировать действительное
равенство сторон, а также полную объективность и независимость суда —
эти несущие конструкции всякого состязательного процесса. В ходе же
судебной проверки ареста исследуются только письменные «материалы,
подтверждающие законность и обоснованность» этой меры пресечения (ч. 3
ст. 2201), которые, как правило, отличаются стандартной скупостью.
Участники заседания лишь «заслушиваются» (ч. 5 ст. 2202) для обоснования
жалобы или, напротив, правомерности ареста: о даче показаний обвиняемым,
подозреваемым, свидетелями и т.п. речь не идет. Кроме того, на практике
обвиняемого и защитника часто даже не знакомят с названными материалами,
так как законодатель, обозначив такое их право, не позаботился указать,
кто и когда должен организовывать ознакомление. Но судебный спор
«вслепую» еще более далек от состязательности, чем отступления от
принципа непосредственности.

Не менее решительным шагом по пути реформирования уголовного процесса
было включение в УПК правила о том, что доказательства, полученные с
нарушением закона, не имеют юридической силы (ч. 3 ст. 69). Данная
норма, принятая во исполнение требования п. 2 ст. 50 Конституции, по
существу является заимствованием правила об исключении доказательств из
процесса английского типа. Однако в уголовном процессе Англии и особенно
США оно не имеет универсального характера, распространяясь лишь на
отдельные ситуации, связанные с получением тех или иных видов
доказательств (недопустимость показаний с чужих слов и результатов
предъявления опознания без участия защитника, «правило Миранды» и т.д.)
Норма же, закрепленная в ч. 3 ст. 69 УПК, звучит категорически и при
буквальном ее толковании охватывает все без исключения случаи
процессуальных нарушений, допущенных при собирании и проверке
доказательств, невзирая на то, насколько существенным является каждое из
них. Решение этого вопроса на теоретическом и законодательном уровне –
одна из острейших проблем не только российского уголовного
судопроизводства.

Кульминационным моментом судебной реформы считается воссоздание в
российском уголовном процессе суда присяжных (Закон РФ от 16 июля 1993
г.). Вместе с тем нельзя сказать, чтобы возвращение в Россию этого
института напоминало триумфальное шествие. Скорее наоборот, суд
присяжных даже не был допущен в столицы и, словно провинциальный актер,
«гастролирует» на периферии. Это не может объясняться лишь недостатком
средств: ведь, скажем, в Иванове, Саратове или Рязани средств для
организации суда присяжных найти не легче, чем в Москве или
Санкт-Петербурге. Вероятнее другое — внедрение в повседневную
юридическую практику суда присяжных вызывает опасения у многих
работников правоохранительных органов, ибо, будучи лишен корпоративных
пристрастий и неизбежно притягивая к себе цвет российской адвокатуры, он
может развеять миф о «высоких показателях раскрываемости преступлений и
качества предварительного расследования». На торможении процесса
введения суда присяжных сказываются и некоторые недоработки его
собственной процессуальной формы. Это недостаточная продуманность
вопросов о защите присяжных от незаконного воздействия, о
целесообразности продолжения участия присяжных в деле в случае признания
подсудимым своей виновности, о структуре и порядке ведения судебного
следствия в случае, когда подсудимый отрицает виновность, о
последовательности представления и исследования доказательств сторонами
обвинения и защиты и др. Если учесть все это, то становится понятным,
почему эта судебная форма явно пробуксовывает на российском правовом
бездорожье.

На фоне преобразований кажется курьезом метаморфоза, случившаяся со
стадией предания суду, которая стала называться «Полномочия судьи до
судебного разбирательства дела и подготовительные действия к судебному
заседанию». Были ликвидированы также распорядительные заседания как
форма предания суду и зачем-то исключен ранее содержавшийся в ст. 221 и
227 УПК полезный запрет на предрешение в данной стадии вопроса о
виновности обвиняемого. Практически все полномочия судей по проверке
дела и подготовке его к судейскому разбирательству сохранились.
Стремление законодателя избавиться от распорядительных заседаний еще
можно как-то понять: это предохраняет ранее участвовавших в них народных
заседателей от формирования скороспелого мнения о виновности
подсудимого; кроме того, отсутствие распорядительных заседаний экономит
время для судебного разбирательства. Непонятно только, кому помешало
яркое и точное название стадии — «предание суду»? Ничего
«несостязательного» или зазорного в нем не было и нет — ведь слово
«предание» не одно и то же, что «предательство». Рассмотрение судьей
после передачи дела в суд вопросов, связанных с контролем за
произведенным предварительным расследованием и назначением судебного
разбирательства, есть не что иное, как стадия предания суду, в точном
соответствии со смыслом этого словосочетания. Предание суду не имеет
форму самостоятельной стадии в единственном случае, когда этот вопрос
решает сам обвинитель, например прокурор.

Существенной новацией явился Закон “О внесений изменений и дополнений в
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР” от 7 августа 2000 г., которым
урегулировано производство у мирового судьи и порядок апелляционного
пересмотра вынесенных им приговоров и постановлений, не вступивших в
законную силу. Этим законом в российском уголовном процессе
восстановлена мировая юстиция в формах, напоминающих те, которые
существовали по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Процесс у
мирового судьи в типологическом отношении является частно-исковым. Даже
вступление в дело прокурора не лишает стороны права на примирение (ст.
468 УПК). Закон предусматривает прекращение дела при неявке частного
обвинителя (ч. 3 ст. 474), возможность сокращенного судебного следствия
при согласии сторон (ст. 475). Вместе с тем, производство у мирового
судьи не предполагает таких традиционных состязательных атрибутов, как:
вызов свидетелей и экспертов по усмотрению сторон, а не суда; право
сторон определять последовательность исследования представленных ими
доказательств; перекрестный допрос свидетелей и экспертов. Инициатива
мирового судьи о примирении сторон почему-то ограничивается лишь делами
так называемого частного обвинения (ч. 4 ст. 470), несмотря на то, что и
по делам о преступлениях небольшой тяжести, отнесенных к подсудности
мировых судей, закон предусматривает возможность примирения сторон (ст.
9 УПК РСФСР).

Оценивая все названные выше изменения, призванные, по мысли
законодателя, вдохнуть дух состязательности в бывший советский уголовный
процесс, можно заметить, что многие из них сами уже нуждаются в
реформировании. Они разрозненны, не составляют единой органической
системы и напоминают новые заплаты, от которых, как известно, ветхая
ткань рвется еще быстрее. Российской судебной реформе не хватает
стержня, вокруг которого она бы естественно развивалась. О том, что это
не голословное утверждение, свидетельствует удивительный феномен,
очевидцами которого мы все являемся, — подлинный фейерверк решений
Конституционного Суда РФ второй половины 90-х, а также 2000 годов,
многие из которых посвящены уголовному судопроизводству. Можно сказать,
что благодаря этим решениям инициатива в проведении судебной реформы
перешла от законодателя к самой судебной системе.

Нельзя сказать, что все постановления Конституционного Суда идеальны —
некоторые дают пищу для критики, — но нельзя отрицать их три интересные
особенности. Во-первых, обычные граждане, даже обвиняемые и
подозреваемые в совершении преступлений, получили определенную
возможность, опираясь на рычаг права, влиять не только на исход своего
конкретного дела, но и непосредственно на закон. Во-вторых,
Конституционный Суд посредством этих решений фактически приступил к
осуществлению того, что принято называть судебным надзором в интересах
закона, когда конкретное дело не пересматривается по жалобе, но из него
извлекается вывод, имеющий на будущее обязательную силу. В данном случае
общие принципы извлекаются Конституционным Судом из Конституции и
международного права. Поскольку эти принципы, как правило,
сформулированы широко, Конституционный Суд пользуется определенной
свободой в их толковании. В-третьих, некоторые из этих решений прямо
влияют на типологическую характеристику российского уголовного процесса.
Попробуем дать им общую оценку именно с этой точки зрения, выделив те
решения, которые наиболее значимы с точки зрения типологии.

Так, следует прежде всего отметить постановления Конституционного Суда,
направленные на освобождение суда от несвойственных для него в
состязательном процессе полномочий, относящихся к функции уголовного
преследования, а именно, по возбуждению уголовного дела и направлению
его для дополнительного расследования, что истолковывается
соответственно как участие суда в уголовном преследовании и возложении
на него ответственности за качество расследования. Эти решения усиливают
состязательность на стадии судебного разбирательства, очищая ее от
розыскных наслоений. Другие постановления нацелены на гарантирование
прав сторон, в первую очередь, права обвиняемого на защиту, а также
права потерпевшего на участие в поддержании обвинения и т.д. Значительно
меньше решений, которые касаются типологического содержания стадии
предварительного расследования. Принципиально важно здесь постановление
по делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и
ст. 220 УПК РСФСР от 23 марта 1999 г., которым Конституционный Суд
признал правомерность обжалования в суд действий и решений органа
дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска,
наложением ареста на имущество, приостановлением производства по
уголовному делу и продлением срока предварительного расследования. По
всей видимости, рассмотрение судом таких жалоб в дополнение к уже ранее
данным полномочиям по проверке законности и обоснованности ареста,
выдаче разрешений на проведения действий, связанных с необходимостью
проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц, и ограничения
права граждан на тайну переписки и т.д. (ч. 2 ст. 23, ст. 25 Конституции
РФ) призвано сделать и эту стадию российского процесса состязательной.
Надо признать, что именно эта задача должна быть, на наш взгляд,
приоритетной в судебной реформе, ибо досудебные стадии наиболее
нуждаются в состязательной реконструкции. Насколько же предпринятые
законодателем и Конституционным Судом шаги достаточны для достижения
этой цели?

После всех описанных преобразований наше предварительное расследование
начинает до некоторой степени напоминать современный германский
морфологический тип. Как и там, общий судебный орган в лице одного из
своих судей разрешает определенные вопросы, возникающие на стадии
предварительной подготовки, как правило, не принимая дело к своему
производству, то есть не становясь следователем. Хозяином процесса как в
Германии, так и в России на предварительном расследовании остается
прокурор Herr des Ermittlungsverfahren, (нем). — господин дознания.
Однако имеются и существенные различия. Германский участковый судья есть
прежде всего судья-дознаватель, главной его задачей являются «судебные
следственные действия» (richterliche Untersuchungshandlungen), и он не
занимается рассмотрением жалоб. Российский суд теперь, напротив,
рассматривает жалобы, и в этом отношении наш процесс проявляет известное
сходство с французской формой, где уделяется повышенное внимание
обжалованию действий судебной полиции и решений следственного судьи в
обвинительную камеру апелляционного суда. Впрочем, и здесь
обнаруживается то же самое принципиальное различие, что и при
сопоставлении российского порядка с германским типом. Судья, действующий
на французском предварительном следствии, есть в первую очередь
следователь, поэтому судебное присутствие здесь имеет активный характер.
В чем смысл этого противопоставления? В том, что российский судья только
разрешает жалобы, в то время как французский и немецкий их
предотвращают! Они способны на это именно потому, что непосредственно
участвуют в доказывании, внося в него (больший или меньший) элемент
состязательности и тем самым предотвращая многие из возможных
конфликтов. Они обеспечивают непосредственность исследования
доказательств судебным органом уже на стадии предварительной подготовки,
что делает возможным получать здесь судебные доказательства. Тем самым,
хотя и в разной степени, удается смягчить то, что И.Я. Фойницкий называл
основной ошибкой смешанного процесса, когда «две последовательные части
одного и того же производства строились по началам диаметрально
противоположным».

Вместе с тем, последовательное проведение состязательного начала
требует, чтобы действия суда на предварительном расследовании не
превращались в фактическое участие в уголовном преследовании за счет
превращения судьи в ведущего дело следователя. Не делает предварительную
подготовку целиком состязательной и эпизодическое подключение судьи к
расследованию для закрепления по требованию полиции и прокуратуры
доказательств или для судебного контроля за мерами процессуального
принуждения. Предварительное следствие, как, впрочем, и весь уголовный
процесс, может стать полностью состязательным только в том случае, когда
арбитральный метод регулирования проникнет во все основные
правоотношения, и судебное участие будет здесь перманентным и решающим
фактором. Определение путей решения этой проблемы нуждается в анализе
тенденций реформирования уголовного судопроизводства не только в
национальном масштабе, чему и будет посвящен следующий раздел данной
работы.

РАЗДЕЛ VI

§1. судебные Реформы конца XX века и дискурсивная состязательность

Описанные выше идеальные и морфологические типы и виды процесса при
последовательном рассмотрении обнаруживают некую общую тенденцию.
Социологически она состоит в рационализации судопроизводства как формы
социального действия. Причем в процессуальных системах, принадлежащих к
обществам либерального цивилизационного типа, рационализация выражается
в постепенном (не лишенном противоречий) увеличении степени свободы
участников, а значит, и развитию форм их самореализации, что в итоге
приводит к возникновению и росту коммуникативного начала в
судопроизводстве. Коммуникативный тип социального действия предполагает
координацию усилий участников процесса с намерением достичь их общего
согласия. В юридических терминах это означает расширение в уголовном
судопроизводстве состязательных начал вместе с усилением здесь
публичности, понимаемой как открытость процесса. Эта открытость в своем
развитии не сводится к традиционной для прежнего состязательного
процесса гласности, а затрагивает сам механизм формирования в процессе
властной воли, ибо коммуникативный тип действия неразрывно связан с
понятием дискурса, этой “посреднической инстанции между разумом и волей”
(Ю. Хабермас). В этой связи можно ожидать появления в современном мире
нового порядка судопроизводства, который можно назвать
дискурсивно-состязательным. В настоящее время он находится в фазе
зарождения, однако ни одно из тех положений, которые будут
сформулированы в этом параграфе, не является просто проекцией
умозрительной теоретической конструкции. Их реальные прообразы
разбросаны по легислативным формам в качестве уже реальных ростков
нового правового содержания.

Предлагаемая нами концепция процесса имеет вероятностный характер,
однако степень верификации отдельных ее частей различна. Некоторые ее
признаки, на наш взгляд, уже активно проявили себя в ходе либеральных
законодательных реформ и экспериментов в области уголовного
судопроизводства, развернувшихся в последние десятилетия XX века в ряде
европейских государств (Германия, Франция, Италия, Испания, Португалия,
Великобритания, Россия и др.), другие – еще ждут своего часа. При этом
нельзя сказать, чтобы этот процесс шел гладко – реформы нередко
сменяются контрреформами, частичным возвратом к прежним процессуальным
формам, как это имело место во Франции в 1993 г. и в Италии в 1989–1992
гг. Подчас новшества пробивают себе дорогу не законодательным, а явочным
порядком, через криминологические программы и судебную практику, как,
например, медиационные процедуры в Англии. Возможно, непростой путь
реформ связан со стремлением энтузиастов “поторопить время,” воплотив
теоретические проекты в жизнь, когда для этого еще не созрели все
необходимые предпосылки, однако общая тенденция перемен в подавляющем
большинстве государств ясна – это стремление распространить
состязательность не только на судебные стадии процесса, но и на
предварительное расследование, в первую очередь, за счет
перераспределения здесь процессуальных функций, превращения
традиционного следственного судьи (juge dўinstruction) в “судью над
следствием” (juge dе lўinstruction), а также достижения на
предварительном расследовании действительного равенства сторон.

Собранные вместе, признаки нового процесса представляют собой “проекцию”
представлений об информационном (постиндустриальном) обществе на
соответствующий ему этап развития судопроизводства, – это, по существу,
опыт футуристического прогноза, поскольку сама информационная
цивилизация будущего – пока также прогноз, хотя достаточно авторитетный,
получающий среди ученых и политиков все большее признание. Вместе с тем
почти каждый из этих признаков уже имеет более или менее ясный прообраз,
а то и готовую форму в какой-либо из уже существующих ныне легислативных
форм.

Данный процессуальный строй, с социологической точки зрения, отвечает
такому этапу общественного развития, главная цель которого состоит в
примирении индивида с его социальной сущностью, в достижении им более
высокой степени социализации. Предыдущий публично-исковой порядок
процесса, как мы знаем, также ставил перед собой эту задачу, однако
делал он это еще половинчато, “с оглядкой”, пытаясь механически
выровнять положение сторон за счет предоставления обвиняемому
дополнительных, но пассивных процессуальных гарантий, оставляя последнее
слово за государством. Главной цели он не достиг, ибо процесс оставался
исковым, а значит конфронтационным и комбатантным, что отражало (и в
значительной мере отражает) реалии индустриального мира, который еще не
научился сглаживать остроту социальных противоречий. Социологически
дискурсивно-состязательный процесс адекватен обществу
постиндустриального ( информационного) типа, которое сейчас также
пребывает в стадии становления, и где публичные цели должны достигаться
не за счет перераспределения общественных ресурсов в пользу узкого круга
властвующих субъектов, но стимулирования социально значимых интересов
всех индивидов, предоставления им широкого доступа к главному ресурсу
новой цивилизации – информации, максимальных возможностей для реализации
своего личностного потенциала. Если частно-исковой процесс – это суд,
порожденный эпохой “первой волны”, или аграрной цивилизацией (по Э.
Тоффлеру), публично-исковой строй – соответствует второй,
“индустриальной “волне”, то дискурсивное судопроизводство – это
состязательная юстиция постиндустриального общества. Причем говорить о
развитии состязательности здесь можно в двух аспектах – количественном и
качественном.

Количественный аспект на теоретическом уровне более изучен, поскольку в
общем и целом находится в русле развития европейского права и так
называемой европейской модели уголовного процесса. Он связан с
распространением состязательности “вширь” и “вглубь” процесса. Если
распространение “вширь” означает вовлечение в орбиту состязательных
действий максимального количества его участников, а в конечном счете,
расширение его социальной базы, то движение “вглубь” есть проникновение
состязательных принципов на все стадии, в самые отдаленные уголки
судопроизводства. Вместе с тем, количественные изменения, как известно,
обладают способностью порождать качественные сдвиги. Поэтому оба
названных аспекта – и количественный, и качественный – в сущности
образуют единую восходящую экспоненту развития.

Формирующийся порядок процесса делает преимущества состязательности
одинаково доступными и надежными для каждого, а не только для сильного
или властного, как это имело место в исковых видах состязательности.
“Малое внутри большого – прекрасно,”— этот лозунг информационной
цивилизации актуален и для нового судопроизводства. В этом смысле можно
говорить о демократизации состязательного начала в дискурсивном
процессе. В чем она выражается? В том, что равенство сторон становится
более глубоким и реальным. Дискурсивная состязательность стремится
обеспечить стороны не просто формально равными, но фактически
достаточными возможностями для активной защиты своих законных интересов.
Речь, таким образом, идет не о равноправии (идентичности прав) сторон, а
об их функциональном равенстве, когда равны не столько права (в полном
объеме они могут не совпадать), сколько процессуальные функции.
Равенство функций не означает их предметного совпадения – обвинение,
защита и судебная функция по-прежнему строго разграничены – оно
заключается в их одинаковой “мощности,” способности сторон
равноэффективно добиваться своих целей. Правда, в публично-исковом
процессе права сторон также не полностью совпадали (так называемая
асимметрия прав), ибо публичный обвинитель имел больше возможностей по
собиранию доказательств, чем защита, а защита, в свою очередь,
пользовалась определенными преимуществами в рамках института favor
defensionis. Однако это не было полным равенством функций, поскольку у
стороны обвинения имелось неоспоримое преимущество наступательной
активности. В отличие от искусственного выравнивания сторон за счет
предоставления защите ряда пассивных гарантий, как это имело место в
публично-исковом процессе, функциональное равенство означает, что
участники наделяются сверх того новыми правами – назовем их дискретными
полномочиями сторон. Эти полномочия означают, во-первых, обязательность
для официальных органов, и в первую очередь для суда, определенных
законных требований сторон (главным образом, касающихся получения
доказательств), а во- вторых, возможность реализации своих прав
непосредственно самими сторонами в силу указания закона, не испрашивая
каждый раз разрешения у какой-либо процессуальной инстанции. Благодаря
этому частные лица способны активно защитить свои законные интересы, не
полагаясь исключительно на милость и добросовестность публичных органов
государства. Таким образом, в отличие от публично-искового производства,
где они выполняли относительно пассивную роль, частные участники
становятся по-настоящему активными и дееспособными субъектами процесса.
Так, за потерпевшим в современных процессуальных системах все чаще
закрепляется право на участие в осуществлении функции обвинения
дополнительно с государственным обвинителем или субсидиарно, вместо него
в случае, если тот отказывается от обвинения (аналог – voie
dўintervention по УПК Франции и т.п.). Потерпевший может также возбудить
уголовное преследование, после чего предварительное следствие проводится
публичным органом в обычном порядке (voie dўaction – французского
процесса). Наконец, в случае отказа публичного органа возбудить
уголовное преследование потерпевший может заставить его сделать это
путем обжалования данного решения в суде (как это, например, происходит
в Австрии). Но наиболее радикальным вариантом остается предоставление
частному лицу права самому возбудить уголовное преследование и провести
досудебную подготовку, что, исторически являясь наследием
частно-искового процесса, было сохранено “до востребования” лишь в
судопроизводстве английского типа в форме “народного” обвинения.

Впрочем, как уже отмечалось ранее, право на субсидиарное обвинение, во
избежание возможного нарушения принципа равенства сторон в пользу
обвинителя, целесообразно предоставлять в публичном процессе лишь
потерпевшему и его адвокату, но не любому желающему. Тем более это
относится к возможности проведения альтернативного обвинительного
расследования, которое не следует превращать во “всенародное дело,” ибо
в современных условиях высокой социальной интеграции и общественной
активности это, пользуясь английским юридическим выражением, явилось бы
“непосильным бременем для защиты.” Не случайно, что в Англии, где право
на “народное” обвинение формально признается, его реальная роль сводится
в основном к возбуждению уголовного преследования, ибо подача частными
лицами т.н. “стихийного” проекта обвинительного акта непосредственно в
суд считается исключением из правила, и по большинству обвинений,
выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Королевская
служба обвинения.

С другой стороны, обвиняемый и его защитник могут приобрести право на
производство по их требованиям и с их участием дополнительных
следственных действий, в том числе альтернативных экспертиз и
контрэкспертиз, причем эти требования для следователя должны быть
обязательны.

Можно вообразить лишь некоторые ограничения, предотвращающие
злоупотребление этим правом со стороны обвиняемого, такие, например, как
локализация обязательных ходатайств о дополнении следствия в рамках
специального, так называемого предварительного, слушания; либо
обязательность для следователя лишь требований, заявленных с участием
юридически подготовленного защитника-адвоката и т.п.

Плодотворной в будущем может оказаться и идея альтернативного
(адвокатского) расследования со стороны защиты, которая (правда, пока
также больше на доктринальном уровне, чем в действительности)
реализуется в процессе английского типа. Еще раз подчеркнем: формы
дискретных полномочий могут быть такими, как здесь описано, могут быть
иными, важнее порождающий такие полномочия принцип – функциональное
равенство сторон.

Ясно, однако, что для утверждения в новом процессе подобных идей,
недостаточно одной лишь доброй воли законодателя. Необходимо наличие
серьезных материальных, организационных и социально-психологических
предпосылок без чего названные дискретные полномочия сторон останутся не
более, чем декларацией. О том, что подобные предпосылки в современном
мире постепенно уже созревают, свидетельствует подмеченный Э. Тоффлером
эффект “разделения решений,” порожденный информационным “взрывом,”
стремительно нарастающим разнообразием социальной жизни, когда
традиционные управленческие методы уже не могут справиться с
увеличивающимся почти в геометрической прогрессии бременем проблем.
Ситуация усугубляется тем, что решать эти проблемы приходится во все
ускоряющемся темпе. В таких условиях общество просто вынуждено
“разделить груз решений и перенести вниз значительную его часть. Тяжелое
бремя в конце концов придется разделить через более широкое
демократическое участие,” ибо это “ не предмет выбора, а эволюционная
необходимость.” В высшей степени этот вывод справедлив и для сферы
юстиции – чуть ли не единственной отрасли социального управления,
которой приходится иметь дело не со специализированным сектором
информации, а с фактами, относящимися практически ко всем областям
человеческой деятельности. Причем активизация в политической и
общественной жизни такой категории, как права человека, заставляет
юстицию справляться с этой задачей все быстрее и быстрее, нередко требуя
немедленного реагирования (предоставление судебной защиты лицам,
находящимся под стражей и т.д.). Следователи, судьи – специалисты в
области права – ежедневно сталкиваются с проблемами, выходящими за рамки
их специальных познаний или житейского опыта, причем увеличение
разнообразия окружающей действительности делает вопросы все более
сложными. Компетентность перестает соответствовать компетенции. Поток
проблем не оставляет времени на обдумывание следственных ситуаций и
решений – в ход идут готовые алгоритмы расследования различных видов
преступлений, электронные банки данных судебно-следственной практики –
но и это не спасает от сбоев. Традиционные, ранее легко “сходившие с
рук” проволочки и недоделки полиции, следователей и судей вдруг начинают
оборачиваться крахом уголовных преследований и отменами судебных
решений, не выдерживая встречи с первым же серьезным адвокатом.

Так, в Италии в 70-ых гг. из 10 дел, поступающих в суды 6 прекращались,
В Англии Королевская служба уголовного преследования прекращает до 20 %
дел, поступающих из полиции, причем 58 % из них в связи с недостатками
доказательств. В США обвинения формулируются прокурорами только по 30-35
% дел, представленных полицией. В Германии по некоторым данным
прокуратура отказывает в проведении расследования по 70% материалов о
преступлениях против личности. В Австрии до 50 % арестов отменяются
судами после проверки их законности в состязательном судебном заседании.

Не этими ли проблемами продиктовано стремление многих юристов, даже в
странах континентального права, “разрубить гордиев узел,” избавив
судебную практику от нарастающей лавины дел с помощью формальных сделок
о признании, а себя от лишних проблем посредством “старого доброго
средства” – предустановленной силы доказательств, например, таких как
заключения экспертов или даже протоколы полиции. Решение проблемы
информационного разнообразия в уголовном процессе – наделение сторон
дискреционными полномочиями. Право обвиняемого, потерпевшего (их
представителей) по своей инициативе собирать и представлять
доказательственную информацию способно “разделить решения,“ связанные с
доказыванием, подключить к “двигателю” процесса дополнительный мощный
источник энергии – индивидуальный интерес, а к его “разуму”–
многообразный интеллектуальный потенциал. Что же касается конкретных
форм этих дискреционных полномочий, то они не обязательно должны
сводиться к названным выше, а могут быть самыми разнообразными, будучи
определены теми или иными национальными особенностями.

Главным резервом для распространения состязательности
“вглубь”уголовного судопроизводства остается предварительное
расследование (досудебная, или предварительная подготовка), которое в
континентальном процессе долгое время и почти повсеместно строилось по
французскому образцу, в основе которого лежал наполеоновский Кодекс
уголовного следствия (Code d‘instruction criminelle) 1808 г.
Предварительное расследование здесь традиционно рассматривается как
секретное, письменное и несостязательное. Классический принцип этой
модели – отделение функции уголовного преследования, выполняемой
прокуратурой от функции предварительного следствия – прерогативы
следственного судьи, был сохранен и в УПК Франции 1958 г. Однако это
разделение представляет собой лишь квази-состязательность, ибо
следственные полномочия судьи, как справедливо полагают большинство
французских ученых, практически неотделимы от обвинительных. Попытки
реформировать предварительное расследование начали активно
предприниматься в континентальной Европе с середины 70-ых гг., но
особенного размаха достигли в конце 80 – начале 90-ых гг. При этом
реформы шли в двух близких, обычно пересекающихся направлениях. Первое
из них было связано с передачей следственных функций прокуратуре и
отказом от фигуры следственного судьи, либо превращением
судьи-следователя в “судью над следствием,” функция которого
ограничивается судебным контролем. Считается, что такое преобразование
способствует превращению досудебной подготовки в состязательную
процедуру. Второе направление состоит в уравнивании прав обвинения и
защиты, что также рассматривается как поворот к состязательности. Можно
выделить несколько моделей реформирования континентальных процессуальных
систем, в рамках которых в той или иной степени реализовывались
указанные направления. Противоположными крайними вариантами являются, на
наш взгляд, французский и итальянский (последний недавно взяла за
образец также Финляндия) между которыми можно поместить германский, а
также португальский и испанский. К последним двум промежуточным моделям
приближен проект реформы французского процесса, предложенный в 1989 г.
комиссией под председательством проф. М. Дельмас-Марти. Франция
посредством недолго просуществовавшего закона от 4 января 1993 г.
сделала попытку смягчить следственный характер досудебной подготовки.
Однако покуситься на французскую судебную реликвию – juge dўinstruction
– этот закон не посмел, ограничившись лишь тем, что освободил
следственного судью от несостязательной обязанности самому предъявлять
обвинение. В отношении же обвиняемого, напротив, была избрана творцами
закона суперлиберальная линия, которую можно считать чем-то вроде
рыцарской “стратегии открытого забрала”: при первом же появлении
доказательств, позволяющих сделать предположение о конкретном лице,
совершившем преступление, прокурор, так же как и следственный судья,
были обязаны поспешить немедленно известить об этом “лицо, привлекаемое
к рассмотрению”(personne а l’encontre de laquelle), которое почему-то
решили больше не называть обвиняемым. Таким образом, привлечение лица к
рассмотрению не зависело по закону 4 января 1993 г. от принятия
специального решения прокурора либо следственного судьи, а определялось
“по воле судеб,” в зависимости от наличия или отсутствия доказательств.
Расследование при этом, конечно, теряло всякую секретность, а
оперативно-розыскная деятельность существенно осложнялась, если вообще
была возможна. Введение закона вызвало заметное снижение активности
судебной полиции: резко упало число задержаний и дел, по которым
проводилось предварительное следствие. В связи с этим закон 4 января в
том же году был срочно пересмотрен (закон от 24 августа 1993 г.), и
уголовный процесс Франции в вопросе распределения процессуальных функций
вернулся в привычное русло. Однако в УПК все же осталась важная
состязательная норма о допуске, хотя и в ограниченных пределах,
защитника при производстве дознания, был введен институт предварительной
апелляционной проверки ареста (refere-liberte), сохранено право обеих
сторон ставить перед обвинительной камерой вопрос о недействительности
актов предварительного следствия и т.д., что свидетельствует о
стремлении французского законодателя достичь состязательности – если не
за счет полного избавления судьи от следственных функций, то, по крайней
мере, благодаря уравниванию сторон в их правах. Тем не менее,
расследование во французском процессе по-прежнему ведет
судья-следователь, принимающий дело к своему производству, собирающий
доказательства, заключающий под стражу и, как и раньше, фактически
предъявляющий обвинение. Иначе говоря, следственный судья продолжает
совмещать юрисдикционные (судебные) полномочия с расследованием
преступления, которое практически неотделимо от уголовного
преследования. При этом важно отметить, что уравнивание защиты с
обвинением происходит не путем предоставления ей активных прав по
собиранию и проверке доказательств, как то: обязательный характер
требований защиты о проведении следственных действий, право на
адвокатское расследование и т.п., а за счет пассивных гарантий, среди
которых наибольшая ставка делается на обжалование незаконных действий и
контролирующую роль обвинительной камеры. Поэтому можно сказать, что в
общем и целом предварительное расследование во Франции осталось
смешанным, с относительно влиятельной розыскной составляющей.

Полной противоположностью Франции стала Италия, которая в 1989 г. после
25-летних исследований, начатых еще в 60-е гг. комиссией Министерства
юстиции под председательством проф. Ф. Карнелутти, удивила мир новым
ультрасостязательным кодексом, который почти зеркально воспроизвел на
Апеннинах английскую модель судопроизводства. Это позволило проф. Ж.
Праделю даже зачислить итальянское судопроизводство в разряд “общего
права.” В самом деле, новый кодекс перенес предварительное следствие в
заседание суда первой инстанции, где оно сделалось состязательным
аналогом английского preliminary enquiry (предварительное следствие –
англ.), оставив досудебную подготовку (дознание) прокурору и полиции.
Судебное разбирательство стало, таким образом, складываться из двух
частей – предварительного следствия и судебного рассмотрения с прениями
сторон. Поскольку прокуратура и другие органы уголовного преследования в
состязательном процессе – лишь сторона, уравненная в правах с защитой,
самостоятельно собранные ими материалы по общему правилу (которое,
впрочем, знает целый ряд исключений, вызванных практическими
соображениями) не могут рассматриваться как судебные доказательства и не
должны приниматься во внимание судом. Это привело итальянского
законодателя к идее “двух папок”: первая с материалами дознания, вторая
– с доказательствами, полученными в фазе судебного разбирательства. Суд
не имеет права даже знакомиться с “первой папкой,” что должно обеспечить
полную непосредственность исследования им доказательств в судебном
разбирательстве (”вторая папка”). Процесс формирование доказательств
почти целиком сместился в судебные стадии. При этом инициатива их
получения перешла от суда к сторонам, по просьбе которых по общему
правилу только и допускаются теперь в процесс доказательства. Итак,
предварительная подготовка в итальянском процессе, в самом деле, стала
целиком состязательной, но в такой форме, что за это пришлось заплатить
крайним рассредоточением материалов дела, риском утраты важной
информации, добытой на дознании. На эти отрицательные последствия
вынужден был указать в 1992 г. Конституционный Суд Италии, в ряде своих
решений подвергнув критике норму УПК, устанавливавшую жесткие
ограничения на использование материалов дознания для решения вопроса о
виновности, а также норму, запрещавшую допрос служащих уголовной полиции
об обстоятельствах, ставших им известными в ходе дознания. В Финляндии
весьма близкий к описанному строй процесса (считающийся здесь
“аккузаторным”) был учрежден в 1998 г. законом о судопроизводстве по
уголовным делам. Предварительное расследование производится в этой
стране полицией, а за возбуждение и поддержание судебного преследования
отвечает официальный обвинитель, причем потерпевшая сторона в случае его
отказа может самостоятельно возбудить обвинение. По сложным делам
назначается предварительное судебное исследование, которое может
проводиться как в виде устного слушания сторон, так и в упрощенной
документальной форме путем представления сторонами суду письменных
заключений по отдельным вопросам дела. Фактически используется и система
“двух папок,” поскольку чтение в главном судебном рассмотрении
документов и докладов, как правило, воспрещено, и суд должен
обосновывать свое решение тем, что непосредственно предъявлено в
заседании, а не протоколами и другими письменными материалами.

Промежуточное положение между французской и “итало-финской” моделями
реформ предварительного расследования условно занимают немецкая,
португальская и испанская. Общее у всех этих трех систем то, что судья
продолжает принимать непосредственное участие в следственных действиях в
ходе предварительной подготовки. Это напоминает французский тип, однако
судейское участие здесь все же ограничено, ибо основная, или, по крайней
мере, существенная доля инициативы по собиранию доказательств так или
иначе переходит от следственного судьи к сторонам. Последний признак
роднит их с “итало-финской” формой. Впрочем, на этом (правда, весьма
существенном признаке) сходство названных моделей заканчивается и
начинаются различия.

В Германии законом от 9 декабря 1974 г. “О реформе
уголовно-процессуального права,” был ликвидирован институт
предварительного следствия, а его место заняло прокурорско-полицейское
дознание, на котором принимает участие и так называемый
судья-дознаватель. Его главные задачи состоят в легализации судебных
доказательств путем проведения по ходатайству сторон – в первую очередь,
прокурора и полиции – судейских следственных действий (§ 162 – 163a УПК
ФРГ); в решении вопроса об аресте. Однако немецкому “судье-дознавателю”
был оставлены и некоторые чисто следственные полномочия, например, право
по своей инициативе (ex officio) производить неотложные следственные
действия (§ 163), допрашивать обвиняемого (§ 135), руководить
деятельностью эксперта (§ 79). То есть наполовину “судья-дознаватель”
остался судьей-следователем, хотя и не принимает дела к своему
производству. Данный закон нельзя назвать либеральным – формально
учредив на предварительном расследовании состязательный “треугольник” и
даже предоставив обвиняемому и его защитнику безусловно состязательное,
хотя и ограниченное, право присутствовать на судейских следственных
действиях, он вместе с тем отменил ряд важных процессуальных гарантий
обвиняемого (право знакомиться с материалами дела при окончании
предварительного расследования, заявлять при этом ходатайства об
истребовании дополнительных доказательств и др.). Кроме того, право
инициативы в получении с помощью судейских следственных действий
судебных доказательств принадлежит в немецком процессе в большей степени
прокурору и полиции, чем стороне защиты. Все это отражает преобладающее
в нынешней доктрине немецкого уголовного процесса отношение к принципу
равенства прав обвинения и защиты как к несовместимому со структурой
германского уголовного судопроизводства. Таким образом, состязательная
идея об освобождении судей на стадии предварительной подготовки от
несвойственных им следственных функций была проведена в Германии
половинчато, а состязательность в целом даже пострадала от небрежения
принципом равенства сторон. Португалия также ограничила предварительное
следствие в пользу полицейско-прокурорского дознания – ввела с 1988 г.
новый УПК (принят в 1987 г.), согласно которому следственный судья, хотя
и был сохранен, но принимает дело к производству факультативно, только в
случае заявления об этом ходатайства обвиняемого или потерпевшего. В
Австрии обсуждается вопрос о ликвидации судебного расследования, которое
пока может проводиться там по поручению прокурора судебным следователем
или даже районным судом.

Испания оказалась более осторожным, но зато более последовательным
реформатором. Испанский закон о сокращенном уголовном судопроизводстве
1988 г. также перераспределил следственные полномочия в пользу
прокуратуры, но лишь по делам о менее тяжких преступлениях. Особый же
интерес представляет органический закон о суде присяжных 1995 г.,
который учредил оригинальную процедуру досудебной подготовки, где
следственные судейские действия по традиционному французскому образцу
чередуются с состязательными предварительными слушаниями с участием
сторон, что явно заимствовано из английского процесса. На них стороны
могут заявлять ходатайства о проведении судьей следственных действий, о
прекращении дела, излагать свои соображения о квалификации, об изменении
обвинительного заключения и т.д. Следственный судья на этих слушаниях
принимает так называемое “постановление, констатирующее состав
преступления,” а также решения по ходатайствам сторон, в том числе, о
проведении тех или иных следственных действий. В конце предварительного
следствия он же выносит постановление о назначении судебного
разбирательства с участием присяжных, если, конечно, для этого есть
достаточные основания.

К названным промежуточным вариантам близка, хотя и значительно более
радикальна, модель предварительной подготовки, предложенная в докладе,
подготовленном во Франции в 1989-1991 гг. комиссией под
председательством проф. М. Дельмас-Марти. Комиссия предлагала передать
все без исключения следственные функции прокуратуре, которой подчиняется
судебная полиция. При том, ради соблюдения равенства сторон, должны были
резко усилиться позиции защиты – предлагалось уже в период досудебной
подготовки дать ей право на свободный доступ ко всем материалам дела,
требовать от прокуратуры производства процессуальных действий,
участвовать в проведении состязательной экспертизы, свободно обжаловать
акты прокуратуры и т.д. Судье же, в отличие от его испанского коллеги,
планировалось оставить исключительно юрисдикционные полномочия,
связанные с контролем за соблюдением в процессе свободы личности,
разрешением споров между сторонами, в частности, о признании
недействительными тех или иных процессуальных действий прокуратуры. При
этом судья в период досудебной подготовки фактически перестал бы быть
следственным судьей, а сделался просто судьей. Близок к этому и проект
Арпаянжа, полагавший учредить должность судьи по обеспечению прав
граждан. Однако все эти предложения не были восприняты французским
законодателем.

Итак, очевидна тенденция конца 80-ых – первой половины 90-ых г.г. в
ряде стран континентального права перестроить предварительную подготовку
дела таким образом, чтобы из досудебной она также сделалась судебной
стадией. Таким образом мыслится обеспечить победу состязательности на
протяжении всего производства по уголовному делу. Но пути к этому были
не одинаковы. Одни, не найдя ничего лучшего, по существу рецептировали
английский состязательный тип судопроизводства, как это сделали в Италии
и Финляндии. Другие попытались сохранить традиционные континентальные
институты предварительного следствия и судьи-следователя, но также
по-разному: если испанцы в определенной мере ограничили инициативу
следственного судьи при собирании доказательств и одновременно усилили
роль сторон, то французы, оставив судье право самостоятельно направлять
ход следствия, как бы в качестве компенсации снабдили защиту
дополнительными пассивными гарантиями. Третьи решили отказаться от
предварительного следствия в пользу дознания, в значительной степени
освободив судью от бремени расследования, однако попутно было принесено
в жертву равенство сторон и ущемлена в правах защита, как это произошло
в Германии.

Почему же состязательность – этот давно известный в континентальной
Европе, даже хрестоматийный, способ построения процесса – только к концу
XX столетия вдруг пробудился, обрел здесь “второе дыхание,”начав
решительное наступление на прежде несостязательные или смешанные стадии
процесса? Ответ на этот вопрос может быть дан тот же, что и при
объяснении феномена дискретных полномочий сторон – индустриализм к концу
своего исторического существования “наштамповал” такую массу проблем,
что справиться с их грузом прежняя бюрократия уже не в силах. Как пишет
Э. Тоффлер, “периодически, когда общество совершало прыжок на новый
уровень сложности и груз решений разбухал, исключенные группы, чувствуя
новые возможности, усиливали свои требования равных прав, элиты
открывали двери немного шире, и общество перживало то, что
представляется похожим на волну дальнейшей демократизации.” То же самое
происходит и с уголовным процессом. Он последняя “бастилия,” падение
которой происходит на наших глазах. Уголовная юстиция – самое острое,
самое заветное оружие правящей элиты, она делится им крайне неохотно и в
самую последнюю очередь. И если уж это происходит, налицо верный признак
того, что демократия становится эргасоциальной, то есть действительно, а
не на словах, открытой для всех членов Открытого общества. Ведь
отношение к уголовному процессу – это “лакмус” социальной свободы.
Однако для того, чтобы он стал более открытым должны созреть объективные
предпосылки, которые постепенно, не вдруг появляются лишь с вхождением
общества в условия информационной цивилизации. “Демократия меньше
зависит от культуры, меньше от марксистского класса, меньше от мужества
на поле боя, меньше от риторики, меньше от политической воли, чем от
груза решений любого общества.” Вот почему демократия в прямом и в
переносном смысле сможет до конца одолеть гильотину лишь на гребне
“третьей волны.”

Но ведь общепринято, что истинный питомник состязательности находится в
Англии, пример которой давно воодушевляет многих континентальных
юристов, периодически подвигая их на кажущийся очевидным вывод: “Самое
лучшее, что мы можем сделать, это заимствовать английские судебные
порядки, конечно, с некоторыми улучшениями в подробностях.” Замечено,
что у всякой сложной проблемы обязательно есть привлекательные, простые
для понимания неправильные решения. Идея рецепции английского судебного
права на континентальной почве, на наш взгляд, – одна из них. В
литературе отмечается влияние на состязательную тенденцию в
континентальном процессе так называемого европейского права,
способствующего конвергенции континентальной и английской процессуальных
моделей, при том, что и само “европейское право” находится под сильным
влиянием английских судебных традиций. Отсюда также иногда делается
заключение, имеющее далеко идущие практические последствия. Оно состоит
в том, что влияние на национальные системы европейского права – это, в
сущности, рецепция английских судебных порядков. “На данном этапе мы
можем говорить о рецепции европейского права национальными
законодательствами, отдавая себе отчет, что может это лишь косвенная
рецепция того же самого англосаксонского права (курсив мой – А.С.) в
интересующей нас области”, – считает Л.В. Головко. Что касается
воздействия на внутринациональные процессуальные системы наднациональных
норм, то, на наш взгляд, вопрос можно ставить даже шире – о влиянии на
легислативные национальные формы не только европейского, но и вообще
международного права, которое не менее, а может быть и более, чем
европейское, звучит с англо-американским акцентом.

Несомненно, что под влиянием английской процессуальной доктрины стали
считаться общепризнанными и рецептироваться национальными системами
такие нормы, как право задержанного или обвиняемого быть подробно и в
срочном порядке уведомленным о характере и основании предъявляемого ему
обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и
политических правах; п. 3 (а) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и
основных свобод, принцип 10 Свода принципов защиты всех лиц,
подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);
право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему
уголовного обвинения без неоправданной задержки на основе полного
равенства компетентным, независимым и беспристрастным судом (ст. 10
Всеобщей декларации прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о
гражданских и политических правах; п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод); право арестованного или задержанного на
судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке
(ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.3 ст.
5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право на оказание
квалифицированной юридической помощи со стороны компетентного адвоката
(п.6 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом
ООН по предупреждению преступлений. Нью-Йорк, август 1990 г.); право
обвиняемого на очную ставку (п. (е) 3 ст. 14 Международного Пакта о
гражданских и политических правах; п.3 (d) ст. 6 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод), не говоря уже о суде присяжных и презумпции
невиновности, которые под влиянием британской Фемиды давно уже вошли в
мировой юридический лексикон.

Однако говорить о рецепции континентальной Европой английского
процессуального типа судопроизводства, по крайней мере, преждевременно,
если вообще возможно. Рецепция – это, как известно, восприятие
внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных
черт другой внутригосударственной правовой системы, причем заимствование
не фрагментарное, в виде отдельных норм (такое наблюдалось между
различными правовыми системами всегда), а массированное, такое,
например, как рецепция римского права рядом государств в период
Возрождения.

Опыт не англо-саксонских государств, пытавшихся тем или иным способом
укоренить у себя английское правосудие свидетельствует – за Ла-Маншем
для него земли нет. Самой ранней попыткой такого рода был проект Дюпора,
внесенный 26 декабря 1790 г. во французское Учредительное собрание от
имени комиссии законодательства и уголовной юстиции и ставший
революционным декретом 16 сентября 1791 г. Он представлял собой опыт
“акклиматизации” во Франции английских судебных институтов, ибо вводил
мировых судей, проводивших суммарное предварительное исследование дела
(как правило, по жалобе потерпевшего либо в порядке народного обвинения)
обвинительное жюри, право потерпевшего самому представить в жюри
обвинительный акт, наконец, суд присяжных, состязательность и устность
судебного разбора дел. Однако уже в 1808 г., при Наполеоне произошел
возврат к национальным судебным традициям, и хотя суд присяжных был
сохранен и адаптирован к местным условиям, предварительная подготовка
стала производиться судьями-следователями при участии прокурора,
напоминая порядок, установленный еще Большим уголовным ордонансом 1670
г., и закладывая основы классического континентального способа ведения
предварительного следствия. После почти двухсотлетнего перерыва, в
течении которого европейские страны довольствовались смешанной моделью a
la Code d‘instruction criminelle, в 1988 – 89 г.г. на смелый
эксперимент, как было сказано выше, решилась Италия. Однако английский
тип предварительной подготовки в неприкосновенности продержался здесь
только три года, после чего начался быстрый отход на прежние позиции –
возвращение доказательственного значения материалам, полученным органами
предварительного расследования вне стен суда, а значит, ослабление
начала равенства сторон и состязательности и т.д. Поспешное отступление
на итальянском театре действий было настолько впечатляющим, что дало
повод очевидцам заявить: “Суд из алтаря, где происходит формирование
доказательств, вновь медленно превращается в предбанник, в котором
восстанавливаются и штампуются доказательства, собранные в ходе
предварительного следствия.” Менее резким и очевидным, но зато более
симптоматичным был тот же процесс “энглинизации”, а затем обратной
“романизации” предварительного следствия, происходивший в 1989–1993 г.
во Франции, поскольку он разворачивался в главной цитадели
континентального судопроизводства. Все проекты и законодательные
новации, не соответствующие “латинскому духу” были здесь в конце концов
отторгнуты. То же самое можно сказать о Бельгии, где с конца 80-ых г.г.
также делались попытки заменить применяющийся здесь до сих пор с
некоторыми поправками УПК Франции 1808 г. процессом, близким к
английскому типу (предложения отменить французский институт
следственного судьи и т.д.), но и они потерпели неудачу. Все это говорит
о том, что в континентальной модели предварительного расследования есть
некий отвечающий современным социальным условиям рациональный инвариант,
который препятствует рецепции английского права. Этот момент –
деятельное участие на предварительном расследовании следственного судьи
– субъекта проведения следственных действий. Опыт реформирования
уголовного процесса в европейских странах показывает, что пассивный в
смысле собирания доказательств следственный судья (а тем более, его
отсутствие) не подходят для континентального права. Здесь успешно
приживались лишь те заимствования из англо-американского процесса,
которые связаны с обеспечением гарантий обвиняемого, а также с
состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но отнюдь не с
отказом от судебного расследования.

При этом, однако, возникает серьезная проблема. Она состоит из двух
взаимосвязанных вопросов: 1) как избежать смешения функций активного
независимого судьи “на следствии” с двусмысленной ролью
судьи-следователя, объективно склонного к обвинительному поведению; 2)
как совместить, или, точнее, разделить активность суда с активностью
сторон. Ответ на эти вопросы лежит, на наш взгляд, в дальнейшем развитии
состязательного начала разделения функций, значение которого
распространяется далеко за пределы предварительного расследования,
касаясь всего состязательного процесса. Если движение дела должно быть
результатом усилий сторон (в первую очередь, обвинения, на котором лежит
бремя доказывания виновности), то ведение дела – это главная задача
суда. Можно присоединиться к мнению, что на суде лежит бремя
разбирательства дела. Оно состоит прежде всего в том, что суд активно
создает обеим сторонам равные условия для отстаивания ими своих
процессуальных позиций. Однако одного этого может оказаться недостаточно
для обеспечения правосудия, то есть вынесения по уголовному делу
правильного по существу и справедливого решения. Если стороны были
поставлены ходом производства в неравные или несправедливые условия,
грозящие одной из них неблагоприятным исходом дела, а усилий стороны
явно недостаточно, чтобы самостоятельно исправить положение, суд не
должен дать процессу преждевременно прекратиться, а обязан восстановить
равновесие сторон с тем, чтобы дело было доведено до логического конца.
Для этого допустима, как представляется, определенная субсидиарная
активность суда в выяснении истины по делу, в том числе проведение им
следственных действий. Такая субсидиарная активность нацелена на
восстановление равновесия, или фактического равенства сторон и потому,
для краткости, может именоваться эгалитарной (от egalite – фр.,
равенство). Она особенно актуальна в современном “информационном” мире с
его постоянно усложняющимися системами социальных, производственных,
культурных связей и отношений, то есть по мере возрастания разнообразия
и лабильности окружающей действительности, нередко застающей врасплох
участников процесса. Например, в ходе судебного следствия одной из
сторон предъявляются доказательства вновь открывшихся обстоятельств,
которые, во-первых, не были и не могли быть известны другой стороне, а
во-вторых, самостоятельная проверка и опровержение которых, с учетом
конкретных условий дела, явно превышает ее возможности, то есть является
для нее непосильной. В таком случае суд вправе и обязан вызвать
необходимых свидетелей, истребовать предметы и документы и т.д.,
способные пролить свет на данные обстоятельства, и таким способом
предотвратить несправедливость. Ясно, что в подавляющем большинстве
случаев в подобном невыгодном положении рискует оказаться сторона
защиты, в то время как у публичного обвинителя потенциальные возможности
для собирания опровергающих доказательств сохраняются почти всегда.
Поэтому предлагаемое правило может расцениваться в основном как элемент
института “преимущества защиты.” Однако на практике иногда могут
возникать ситуации, когда в судебной “скорой помощи” может нуждаться и
обвинитель.

Так, защитник подсудимого,обвинявшегося в незаконном приобретении и
сбыте наркотических средств, представил в подготовительной части
судебного заседания справку о признании подсудимого ограниченно годным к
военной службе военно-врачебной комиссией, и только в конце судебных
прений, говоря о правовой стороне дела, раскрыл юридическое содержание
постановления правительства, на которое ссылалась комиссия и из которого
следовало, что у подсудимого были обнаружены признаки психического
заболевания. Государственный обвинитель уже исчерпал к тому времени все
свои законные возможности для выступления в судебных прениях и не имел
случая заявить ходатайство о возобновлении следствия. В подобной
ситуации, для того, чтобы избежать постановления явно необоснованного и
подлежащего отмене приговора, необходимо было бы предоставить суду право
по собственной инициативе возобновлять судебное следствие и принимать
там меры к проведению следственных действий, в данном деле –
судебно-психиатрической экспертизы.

Нечто подобное можно найти в английском процессе, где судья вправе по
собственной инициативе, то есть действуя активно, вызвать и допросить
свидетелей, которых не представила ни одна из сторон, чтобы выяснить все
неясные вопросы, если с его точки зрения этого не было сделано
сторонами. Однако важно подчеркнуть, что если полученные судом
доказательства оказываются обвинительными, то есть опровергают доводы
защиты (т.н. опровергающие доказательства), они могут быть признаны
допустимыми только в том случае, когда вызов судом свидетелей был связан
с тем, что защита представила из ряда вон выходящие доказательства, до
которых “не мог бы додуматься самый изобретательный ум.” Как видим,
активность суда в объективно обвинительном направлении ограничивается, а
в оправдательном поощряется.

Потребность в эгалитарной субсидиарной активности суда может возникнуть
и тогда, когда выяснение существенных для дела фактов в пользу
обвиняемого поставлено под угрозу из-за того, что защитник обвиняемого
обнаруживает очевидную некомпетентность или недобросовестность; когда
потерпевший, ввиду недостатка средств не пригласивший адвоката, не умеет
распорядиться своими правами и т.п. Названные условия познавательной
активности суда можно суммировать как правило непосильности
опровержения. Наконец, следственные действия по почину судьи мыслимы для
проверки появившихся данных о процессуальных нарушениях в целях решения
вопроса о допустимости представленных сторонами доказательств и защиты
прав лиц, участвующих в процессе. Например, получив информацию о
применении незаконного насилия к задержанному со стороны полицейских,
следственный судья может по своей инициативе допросить данное лицо,
назначить его освидетельствование и т.д. Инициатива судьи уместна и
тогда, когда закон предусматривает обязательное проведение каких-либо
следственных действий, но ни от одной из сторон не поступает ходатайства
о его проведении. В подобных случаях, когда инициатива судьи
продиктована непосредственно интересами соблюдения или исполнения норм
закона, речь может идти о легальной субсидиарной активности суда.

Итак, оптимальное сочетание активности судьи и активности сторон вполне
возможно. При этом судье вовсе не нужно быть следователем, то есть
самому раскрывать преступление, изобличать обвиняемого, предъявлять
обвинение, собирать все доказательства по делу и т.д. Достаточно, чтобы
он выполнял следственные действия как правило по требованию сторон, по
собственной же инициативе – лишь при наличии описанных выше условий для
субсидиарной судейской активности. Субсидиарная эгалитарная активность
суда – это дополнительная и важная гарантия принципа равенства сторон,
без которого состязательность немыслима, легальная же активность
обеспечивает должный правовой режим (законность) состязательной
процедуры. Таким образом, утверждение, что состязательность не
исключает, а предполагает активность суда в установлении истины верно,
но с одним непременным “отсекающим” условием, позволяющим предотвратить
втягивание суда в оказание помощи обвинителю и изобличение подсудимого –
такая активность может быть только субсидиарной. Вместе с тем,
потребность в ней возрастает по мере нарастания информационного
разнообразия социальной жизни. Поэтому можно полагать, что дальнейшее
укрепление состязательности должно быть связано в уголовном процессе с
развитием данного начала. Сочетание этой судейской активности с
дискреционными полномочиями сторон, о которых упоминалось выше, придаст
уголовному судопроизводству мощный импульс, сообщив ему новое качество.
Нетрудно заметить, что активность суда и активность сторон – это начала,
которые до предстоящего соединения в лоне дискурсивного состязательного
процесса развивались порознь как противоположные и даже взаимно
враждебные категории. Первая традиционно приписывалась континентальному,
“инквизиционному” процессу, вторая – английскому, состязательному.
Дискурсивность призвана стать синтезом обоих этих начал, “снимающим” их
противоположность на более высоком уровне развития судопроизводства. Это
указывает на одно весьма примечательное обстоятельство: благодаря
подобному синтезу, можно говорить не только о количественном приращении
состязательности, но о переходе ее на новый качественный уровень. Этот
вывод одинаково касается не только стадии предварительной подготовки, но
и судебного разбирательства – все части уголовного процесса должны стать
судебными и состязательными, открывающими широкое и свободное поле для
активной деятельности всех его участников. Новое качество – в
активности, активность есть раскрепощение сил всех субъектов, ведущее к
многократному увеличению энергетической рациональности процесса, а
значит, к его новому качественному уровню. Этот вывод имеет
принципиальное значение, ибо новую разновидность процесса не имело бы
особого смысла величать дискурсивной, если бы речь шла о простом
количественном распространении уже известных состязательных признаков.
Именно вопрос об их качественном развитии является главным при
характеристике дискурсивного судопроизводства. Качественный скачок
измеряется, однако, не только активностью субъектов процесса.

Дискурсивная состязательность – это еще и неконфронтационность,
нонкомбатантность процессуальных отношений. Общество начинает наконец
понимать, что девиантное, отклоняющееся поведение, порождающее конфликт,
есть побочный продукт, даже элемент механизма социального развития, и
что преступность, к сожалению, нельзя уничтожить, но можно попытаться
преобразовать в менее опасные, а может быть, даже просоциальные формы
человеческой активности. Отсюда, в частности, повышенное внимание к
изучению причин совершения преступлений, к сбору информации о них уже в
ходе производства по уголовному делу с целью дальнейшего позитивного
воздействия на правонарушителя.

Так, в Великобритании в рамках программы PICA (Public Interest Case
Assessment) Королевской службой уголовного преследования дело,
полученное из полиции, в обязательном порядке направляется в службу
пробации для сбора информации о личности правонарушителя, что
учитывается при решении вопроса о целесообразности дальнейшего
преследования. В США практикуется составление “доклада об обвиняемом”,
составляемого по распоряжению судьи полицией, органами обвинения,
службами надзора за условно осужденными и т.д. Во Франции с 1958 г.
также уделяется большое внимание исследованию на предварительном
следствии социальных условий жизни и личности обвиняемого (ст. 41, 81
УПК). Даже Центрально-Африканская республика по примеру Франции ввела в
свой уголовный процесс досье личности обвиняемого.

Нонкомбатантность раньше всего проявляется в изменении “знака”
публичности процесса. Дискурсивно-состязательный процесс остается
публичным, но сама публичность претерпевает существенные изменения. Она
больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного
интереса. Она перестает быть официальностью, то есть исторически
унаследованным еще от розыскного типа требованием вести дело лишь по
долгу службы (ex officio), не считаясь с интересами граждан – участников
процесса. Публичность отныне — на службе всего гражданского общества, в
отличие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер
узкогосударственный и в этом смысле обслуживала, в первую очередь,
корпоративный интерес политэкономических элит. Новую публичность можно
отождествить с гражданственностью, или дискурсивностью процесса.

Первым следствием этого является переход при возбуждении уголовного
преследования и поддержании обвинения государственными
правоохранительными органами от принципа официальности (обязательности
публичного преследования в каждом случае совершения уголовно-наказуемого
деяния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в силу
принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование
правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным
интересам. В процессе английского типа издавна существует правило, что
полиция может начать расследование на основе информации, поступившей от
частных лиц, но вовсе не обязана этого делать, и если расследование все
же предпринимается, это вовсе не означает, что уголовное дело
возбуждено. Уголовный процесс возникает только с момента заявления в
суде официального обвинения. При этом решение обвинителя определяется не
только тем, имеются ли в деянии признаки преступления и достаточно ли
подтверждающих виновность доказательств, но и тем, имеется ли публичный
(общественный) интерес в уголовном преследовании правонарушителя. В
континентальных правовых системах принцип целесообразности также
получает все большее распространение. Необходимость решения этого
вопроса законодательно закреплена во Франции, Португалии, Бельгии,
Нидерландах, Люксембурге, некоторых швейцарских кантонах, Израиле, во
многих франкоязычных африканских государствах и арабских странах. В УПК
Германии провозглашен принцип официальности (обязательности) при
возбуждении публичного обвинения (§152), однако допускаются отказ от
уголовного преследования ввиду малозначительности деяния, если
“преследование не вызвано публичным интересом” (п.1 § 153), временный
отказ от возбуждения обвинения при заглаживании обвиняемым причиненного
вреда (§ 153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянии обвиняемого
(§153d) и др. В большинстве процессуальных систем целесообразность
является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного
преследования, а не его продолжении, однако следует иметь в виду, что в
Германии публичное обвинение возбуждается уже по окончании
предварительного расследования (§170 УПК), то есть уже после
фактического начала уголовного преследования. Согласно ст. 198 УПК
кантона Женева (Швейцария) прокурор Апелляционного суда вправе
прекратить расследование на любом его этапе без какого-либо обоснования
своего решения.

При этом в системах, использующих принцип целесообразности обвинения,
предусмотрено “поистине выдающееся законодательное положение, охраняющее
интересы потерпевшего” (проф. Жан Прадель). Если прокурорская служба
бездействует, потерпевший вправе обратиться непосредственно к судебному
следователю или в суд и таким способом возбуждать уголовное дело и
понуждать прокурорскую службу поддерживать заявленное требование. У
потерпевшего вследствие этого появляются обширные права (пользоваться
помощью адвоката, знакомиться с материалами дела, обжаловать
постановления следственного судьи и т.д.), которые делают его активным
участником процесса.

Вместе с тем, общественная целесообразность не должна
противопоставляться принципу осуществления правосудия только судом. При
состязательной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности
самим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий,
которые наступают по приговору суда, ибо это не что иное, как рудимент
розыскного построения процесса.

Например, так называемое официальное предупреждение несовершеннолетнего
правонарушителя в английском процессе учитывается судом при повторном
привлечении к уголовной ответственности и назначении наказания, в связи
с чем можно рассматривать его не как простой отказ обвинителя от
уголовного преследования, а как властное решение, затрагивающее права и
законные интересы граждан. Только в 1995 г. здесь было вынесено 120 тыс.
таких официальных предупреждений. Еще дальше пошел законодатель в
некоторых европейских странах. В Бельгии по закону от 29 июня 1964 г.
процессуальные действия прекращаются, если лицо совершившее
правонарушение, возместит причиненный им ущерб или сделает денежный
взнос в фонд общества Красного Креста. В Нидерландах: по закону 1983 г.
прокуратура сама может принимать окончательное решение по преступлениям,
максимальное наказание за которые не превышает 6 лет заключения, при
условии если обвиняемый добровольно внесет в казну определенную сумму.
Таким образом, публичный обвинитель сам решает дело, применяя к
правонарушителю, пусть и относительно малозначительные, санкции.

Мы далеки от мысли решать за английского или голландского законодателя,
что лучше для его страны, а что хуже. Розыскной принцип соединения
обвинения с юрисдикцией – хороший “бегун на короткие дистанции,”
(особенно если путь тщательно выровнен и ухожен) и, надеемся, служит
эффективным оружием для решения конкретных криминологических,
политических либо финансовых проблем в этих государствах. Однако, как
говорил французский поэт Буало, есть много ступеней от посредственного к
худшему, поэтому пользоваться этим устаревшим, но все еще опасным
оружием следует осторожно – лишь там, где уголовная сфера смыкается с
административной (производство по делам об уголовных проступках), и,
кроме того, при условии создания в обществе иных – социальных,
культурных, политических и правовых – компенсаторов, обеспечивающих
охрану прав человека, вопреки вдруг ожившему анахронизму. Однако
практика делегирования судебных полномочий уголовному преследователю,
подобная описанной выше, все же идет вразрез с общим течением и
теоретическими основами правового развития, а потому не может быть
длительно жизнеспособной, ведь и “цезарь не выше грамматики.” Нам
представляется, что делегированные в таком порядке полномочия не могут
быть обвинительными, а должны состоять в освобождении лица от
привлечении к уголовной ответственности. Тогда можно с уверенностью
говорить о том, что перед нами не розыскная модель, ибо при заведомой
нацеленности данного института в пользу обвиняемого нельзя утверждать,
что с юрисдикционной (судебной) функцией смешивается именно уголовное
преследование. С другой стороны, это уже и не прежняя состязательность,
ибо отсутствует само состязание, противоборство сторон, а есть
применение созвучных дискурсу методов, основанных не на принуждении, а
убеждении.

Другой результат новой, дискурсивной публичности – появление
медиационных примирительных процедур в сфере уголовного производства
некоторых государств, прежде всего, Великобритании и Германии (”попытка
примирения” – § 380 УПК ФРГ). Они, в свою очередь, непосредственно были
заимствованны из США, Канады и Австралии, где активно применяются в
гражданском процессе.

Активное распространение методов разрешения конфликтов, альтернативных
юстиции, началось в этих странах в период после Второй Мировой войны.
По-видимому, определенную роль в этом могло сыграть знакомство
победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и других странах
Дальнего Востока, где в общественном правосознании господствует
конфуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфликтов.
В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфуцианским
представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться
избегать ригористических решений, применения санкций, навязывания
кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы растворяться, а не
разрешаться. Решение должно быть свободно принято участниками, чтобы
никто не мог “потерять лицо,” подвергнувшись “бесчестью” наказания.
Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необходимость
применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор большинство
конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур – акхон, среди
которых различают ёдан – улаживание конфликтов на досудебных стадиях с
помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; викай
– способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим
судом в ходе процесса, и шотей – снятие конфликта путем обращения сторон
с разрешения суда к альтернативной процедуре переговоров с участием
примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в
мировое соглашение. Процедура шотей допустима только при том условии,
что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем
соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом соглашении, может
быть основано не на нормах закона, а на согласованных сторонами
условиях. Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам.
Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что,
возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых
(и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное
право вновь получает непосредственный доступ к моральным нормам, который
был долгое время жестко опосредован юридической формой. Ориентализация
западного права – это и процесс, созвучный постиндустриальным тенденциям
преобразования традиционного западного индивидуализма в имеющую подлинно
публичную основу личную индивидуальность, за счет восприятия им
восточных идеалов верности, общественного долга, согласия и консенсуса.
Первым признаком этого является, на наш взгляд, распространение
примирительных процедур, в том числе в уголовном судопроизводстве.

Медиация – это примирительные процедуры между потерпевшим и
правонарушителем, виновность которого доказана, который признает свою
вину и готов загладить причиненный вред. Происходят они при
посредничестве третьих лиц – обычно общественных организаций либо
специальных служб медиации, пробации и т.п. – с разрешения суда или
полиции. Медиационные соглашения следует отличать от формальных
признаний – сделок о признании вины, которые давно нашли распространение
в английском и особенно американском процессе, а также о признании
обвинения, которые появились в последнее время в законодательстве
некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть
проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна –
это быстрейшее “снятие” конфликта ради процессуальной экономии, а также
(со стороны обвиняемого) – смягчение наказания. И то, и другое весьма
далеко от интересов достижения истины.

Верховный Суд США в одном из своих решений заявил, что нет ничего
предосудительного в том, что суд принимает формальное заявление
обвиняемого о признании им вины, несмотря на то, что тот же обвиняемый
одновременно настаивает на своей невиновности. Апелляционный суд штата
Йью-Йорк утвердил обвинительный приговор, вынесенный одним из судов на
основании заявления обвиняемого о признании вины в преступлении,
совершение которого было “логически и юридически невозможно.” От 80 до
90 % дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании вины.
Мотивируется это тем, что лишь экономия на сделках позволяет
осуществляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. “Мы
готовы предложить судебное разбирательство всем, но при условии, что
лишь немногие предложением воспользуются, ”– пишет Ллойд Л. Уайнреб.

Сделки заключаются на никем не контролируемых переговорах между
обвинением и адвокатом-защитником, причем обвинитель обычно даже не
общается с самим обвиняемым. Реализация соглашения не зависит от
одобрения или неодобрения суда, который связан пределами обвинения.

Если американские сделки о признании виновности хотя бы формально, но
все же связаны с представлением об истинности судебного решения, так как
презюмируется, что признание обвиняемого достоверно, то в так называемых
“постинквизиционных” системах, как с недавнего времени иногда называют
уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали применяться сделки,
объектом которых является даже не сама виновность, а формальное согласие
обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад – ст. 655, 689.2
УПК Испании) или “обозначение наказания” (паттеджаменто – ст. 444-448
УПК Италии 1988 г.). В обоих случаях обвиняемый, вступая в такую сделку,
может и не признавать себя виновным В обмен на эти действия законом
предусмотрено ограничение меры наказания ( не более 6 лет лишения
свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения
свободы на 1/3 в Италии). Судебное следствие при этом не производится.
Другой разновидностью сделок являются сделки об упрощении процедуры –
сокращенно назовем их целерантными (от сelerantes — лат., быстрый,
стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предварительного
следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о
сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного
слушания, которое проводится в основном по письменным материалам
предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный
приговор также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока
лишения свободы. По существу, как признает проф. Сент –Луисского
университета (США) С. Тейман, это переход к инквизиционной письменной
процедуре в обмен на сокращение сроков наказания. На практике
целерантные соглашения также воспринимаются как соглашение сторон о
виновности, отчего заслужили неофициальное название “медленное признание
вины.” Сделки о признании рассматриваются фактически как “новая
приватизация уголовного процесса,” то есть возврат уголовного процесса
из публичного статуса в лоно частно-исковой формы. Целью сделок является
экономия средств, а также достижение с минимальными затратами
“общественного спокойствия,” что, как отмечалось нами ранее,
действительно, есть цель частно-искового судопроизводства. Однако
потерпевший не играет при заключении этих сделок никакой роли, он,
пользуясь выражением Н. Кристи, “вытолкнут со сцены.” Из этого можно
заключить, что описанная “приватизация” процесса делается в интересах
отнюдь не частных лиц, как это имеет место в гражданском процессе, а
фактически – государственных органов, которые вместо того, чтобы
примириться с необходимостью “разделения решений” в современном
уголовном судопроизводстве предпочитают подменять истину правосудия
странными ссылками на формальное согласие обвиняемого с уголовной
репрессией. Таким образом, на поверку речь идет не о демократизации, а
бюрократизации юстиции. Итоги этой политики не столь обнадеживающи, как
считают ее сторонники, указывающие обычно в качестве положительного
результата на процессуальную экономию, достигаемую с помощью сделок.
Однако они не учитывают, что есть ценность куда большая, чем подобная
“судебная бухгалтерия.” Никакая экономия не окупит нарушения прав
человека – того, что вызревало веками и в конце концов сделало
цивилизацию “западного” типа тем, что она есть сегодня. Но именно в
этой, гуманитарной области практика сделок вызывает серьезные сомнения.

Так, например, по результатам исследования 394 дел, рассмотренных в
английских судах магистратов, 39 % письменных и 50 % устных заявлений о
признании вины, сделанных в полиции, оспариваются в дальнейшем в
судебном заседании по мотивам их недобровольности. Это говорит о том,
что даже в стране, где правовые традиции сделались частью национального
менталитета и повседневной привычкой, сделки о признании толкают почти
половину обвиняемых на самооговор. Это следствие нарушения
общепризнанного человеческого права на справедливую непосредственную и
публичную судебную процедуру, закрепленного ст. 6 Европейской Конвенции
о защите прав и основных свобод человека. Осознание негативных
последствий сделок в уголовном судопроизводстве наблюдается в США. Как
отмечают специально исследовавшие этот вопрос Г. Додистел и Р. Холмс,
ряд американских судов избегают пользоваться сделками о признании вины.
Национальная консультационная комиссия по стандартам и задачам
уголовного судопроизводства в 1971 г. предлагала полностью отказаться к
1978 г. от этих сделок, ввиду их несправедливости. В 1975 г. районные
суды Эль-Пасо (Техас) прекратили практику сделок с участием суда. В
результате возросло число дел, рассмотренных в судах с участием
присяжных: на 6,4 % – в 1975 г., на 9,9 % – в 1976 г. и на 16,5 % – в
1977 г.

В отличие от сделок о признании медиация – это прощение и примирение
потерпевшего с нарушителем, раскаивающимся и готовым искупить свою вину.
Одно из главных условий использования медиации – наличие достаточных
доказательств для признания лица виновным, если бы судом был вынесен
приговор. Для этого проводится тщательная проверка всех обстоятельств
совершения преступления, в отличие от сделок о признании, где вся
проверка сводится к формальностям: опроса обвиняемому по вопросу о
добровольности признания и предупреждению его о последствиях этого шага.
Медиационное соглашение заключается самими потерпевшим и обвиняемым под
контролем и при непосредственном участии публичного органа, который
может отказаться от его утверждения, если обнаружит, что соглашение о
примирении является мнимым, а значит, должно быть признано юридически
недействительным. Идеологической основой западного варианта медиации
является христианство, евангельские заповеди покаяния, прощения и
отпущения грехов, созвучные в этом смысле конфуцианским идеям согласия и
консенсуса. Ее социальный смысл не утилитарен, он – в восстановлении
человеческих отношений, вместо консервации конфликта путем применения
наказания. В дискурсивном состязательном процессе мировые соглашения не
прикрывают сделок о признании, не покупают видимость общественного мира
ценой отказа от истины. Их социальный смысл более глубок — это
инструмент более тонкого регулирования конфликтных отношений, чем это
дозволяла бы безыскусная директива на неотвратимость наказания или
грубая сделка. Только опираясь на истинное знание всех обстоятельств
дела, суд посредством мирового соглашения способен точно соотнести свое
решение с мерой индивидуальной справедливости и таким образом
содействовать подлинной публичности процесса.

В целом медиация может быть определена как публичная дискурсивная
процедура примирения, в то время как сделки о признании – это очередная
попытка решать общие проблемы частными методами, благодаря чему, как при
всяком самолечении, болезнь только загоняется вглубь. Как видим векторы
развития медиационных процедур и сделок о признании диаметрально
противоположны. Вместе с тем, расстояние, которое разделяет
противонаправленные потоки – медиацию и сделки, довольно невелико, и
смешение первого со вторым представляет реальную опасность.

В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу
легализации сделок о признании вины по американскому образцу. Однако нам
представляется, что в реалиях нынешней России принятие этих предложений
может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым “букетом”
злоупотреблений: начиная с откровенного вымогательства и кончая
манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более
перспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование
института прекращения уголовного дела в связи с примирением с
потерпевшим (ст. 9 УПК РСФСР ), который находится в русле медиационных
представлений.

Распространение принципа общественной целесообразности при возбуждении
уголовного преследования, а также медиационных процедур – признак
изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепенного отхода
от представлений о состязательности как непременном противоборстве
сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре. Она все
более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная
процедура принятия публичного решения после свободного открытого
обсуждения с участием заинтересованных лиц на основе принципа равной
значимости личной воли всех и уважения взаимных интересов.

В социологической литературе дискурс в демократическом правовом
государстве рассматривается как “постепенно улучшающаяся
институционализация способов разумного коллективного формирования воли,
которая не могла бы нанести никакого ущерба конкретным целям участников
процесса.” Дискурс – “посредническая инстанция между разумом и
волей.Единая воля создается большинством, но соединить это с “принципом
равной значимости личной воли всех” можно лишь при условии, если мы
присоединим сюда еще один принцип: “С помощью убеждения сокращать
заблуждения.” Эти идеи, на наш взгляд, вполне созвучны магистральному
направлению развития юстиции, ибо процесс принятия решения по делу (с
учетом известных особенностей этой сферы деятельности) вполне можно
представить как формирование воли большинства.

Равная значимость личной воли сторон в процессуальном дискурсе – это не
что иное как усиление здесь позиций арбитрального метода правового
регулирования, о котором говорилось в начале данной работы. Напомним,
что он состоит в таком способе выработки решений, при котором равные
стороны, свободно формируя свою позицию, сами урегулируют отношения под
публичным контролем и при посредничестве нейтрального арбитра. Публичный
контроль олицетворяет “единую волю большинства,” а процессуальная
свобода сторон – их равно уважаемую личную волю. Функция публичного
контроля – постоянная культивация поля для убеждения, “сокращающего
заблуждения.” Именно дискурс положен здесь как непременное процедурное
условие рациональной мотивированности решений, как некий “замедлитель,”
предотвращающий неконтролируемую “цепную реакцию”личных амбиций.
Результирующая рациональная свобода сторон – это своего рода “мирный
атом” судопроизводства, она несравненно более социальна, чем “поспешная
вольность” диспозитивного метода, и отнюдь не является, как иногда
полагают, “депублицизацией” процесса. Напротив, публичность здесь
возрастает, но это новая, открытая и дискурсивная публичность. Публичный
арбитр не иницирует развитие процесса и не навязывает сторонам линию
поведения, а в основном следует их процессуальным требованиям, но
активно контролирует правомерность последних и обеспечивает должные
условия для ведения дела. При таком методе построения правоотношений не
только стороны зависят от суда, но и суд от сторон. Усилия последних не
обязательно направлены на одоление друг друга в споре, не на выяснении
того, “чьи стрелы прямее” – поощряется концентрация усилий на убеждении
и выработке согласованного и взаимоприемлемого решения под контролем и
при посредничестве суда или иных субъектов. Суть арбитрального метода,
следовательно, заключается не в споре (это лишь частный случай), а в
свободе сторон в условиях процессуального дискурса. Дискурс может,
конечно, принимать и крайнюю форму состязания, спора при несогласии
сторон, но достижение рассудочного и добровольного согласия является
более важной задачей, чем обеспечение односторонней процессуальной
победы. Дискурсивное судопроизводство, следовательно, перестает быть
исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над
противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а
более общая категория усилий сторон, для которой спор – лишь системный
элемент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не
универсальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только
спором, но усилиями сторон, обладающих до момента вынесения судебного
решения свободой в отношении предмета процесса. Вместе с тем, понятие
состязательности рано списывать со счета, даже если оно обзаводится
определением “дискурсивная”– как в том сугубо инструментальном смысле,
что место примирения при неблагоприятном ходе процесса всегда может
занять противоборство, так и в духовно-этическом отношении, ибо своего
рода состязание есть и при прощении и примирении – это состязание в
милосердии.

Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресловутой
концепции “единства задач” участников процесса. Задачи и функции разных
сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенствуются их
социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл организации
дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человеческих
отношений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на
противоборство и применение репрессивных технологий. Только в этом
смысле можно говорить о возможном единстве цели в
дискурсивно-состязательной юстиции. “Единство убеждений было бы
несчастьем для прогресса познания, но единство цели в делах общества –
это необходимость,” – писал Юлиус Фребель, и нам кажется, что это до
известной степени справедливо и для судопроизводства. Задача публичного
обвинителя при дискурсивном подходе состоит не в стигматизации
правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения «хотя бы рухнул
мир», — его в первую очередь должны беспокоить справедливость,
установление истины, соблюдение прав личности и ресоциализация
виновного. Непривлечение к уголовной ответственности того, кто
невиновен, того, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и
прощение сторонами друг друга — столь же ценный и желанный для
публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно
заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но
само обвинение из преследования, “гона” на обвиняемого становится формой
общественной озабоченности, “радения о вине,” социально-правовым
“диагнозом” и предложением эйномического (Герман Бианки) метода
“лечения” конкретного проявления социального недуга. Другими словами, в
дискурсивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием,
а это значит, как было сказано выше, что и публичному обвинителю при
определенных условиях может быть разрешено принимать окончательные
решения по делу. Общество больше доверяет теперь его гражданственности и
мудрости, чем механической исполнительности уголовного взыскателя
прежнего образца, штампующего обвинения, словно стандартные детали на
индустриальном конвейере.

Защита, сохраняя весь ранее завоеванный инструментарий для судебного
спора, обогащает его новыми возможностями по мирному урегулированию
конфликта. Это третейские и мировые суды, процедуры с участием
посредников, специально обученных прояснять вопросы, расставлять
приоритеты и гасить споры, мировые соглашения, сфера применения которых
по уголовным делам резко расширится в связи с появлением, по мере
успехов уголовно-правовой и криминологической науки, категории
преступлений, по которым допускается прощение потерпевшим
правонарушителя. Такие меры, конечно, не снимут всех противоречий и
спорных вопросов, существующих между сторонами, но они помогут поднять
их на более разумный, потенциально конструктивный уровень.

О содержании функции суда выше уже было сказано: на любой стадии
процесса он несет ответственность за рассмотрение дела, активно создает
оптимальные условия для представления и исследования сторонами
доказательств, отстаивания ими своих законных интересов в условиях
судебного дискурса, для эффективного воздействия методов убеждения,
всегда на шаг опережающего в качестве spiritus agens, побудительной силы
конфронтацию и принуждение. В тех же случаях, когда нет иных способов
поддержать справедливое равенство сторон, а вместе с ним и сам процесс,
суд проявляет субсидиарную активность в выяснении истины по делу (при
условии соблюдения рассмотренного ранее правила непосильности
опровержения). Процесс движется усилиями сторон, но движение сторон
обеспечивается усилиями суда. Грядущий порядок правосудия, будем
надеяться, более всего оправдает буквальный смысл этого слова, ибо мерой
публичного интереса в нем будет лишь человек. Действительно правым может
быть лишь суд, стремящийся к правде, непристрастный, направляющий
сильных и ободряющий слабых, для которого, образно говоря, право превыше
закона, справедливость превыше права, а милость превыше справедливости.
Закон для него не клетка, но дверь, которую надо открыть. «Гораздо
лучше, – пишет известный французский правовед Р. Давид, – откровенно
признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к
определенным условиям, и если сложилась совершенно новая ситуация,
непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований
справедливости, отказаться от его применения». В дискурсивной юстиции
это может быть право суда и даже публичного обвинителя при известных
условиях отказаться от применения уголовно-правовых предписаний, если в
этом нуждаются общество, индивидуальная справедливость и гуманность.

§2. ДИСКУРСИВНО–СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит,
попробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую
идеальную модель дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в
реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит –
и надо ждать, и надо ж дать – одновременно ожидание и нетерпеливое
требование. Это нетерпение – жажда нарождающейся реальности, свежие
ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое,
что следует отметить, – это вариативный характер данной модели,
допускающей видоизменения, различные формы второстепенных элементов при
сохранении того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее
содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во
все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как
речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из
предшествующих рассуждений, отдельные морфологические признаки –
“кандидаты” на включение в новый тип судопроизводства – уже существуют и
могут служить теоретической опорой для выработки некоторых конкретных
предложений об использовании тех или иных процессуальных форм.

В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное
равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное участие на всех
стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия
по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению
альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип
целесообразности публичного обвинения и возможность заключения
медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и как бы
очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные
принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право
на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования
доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов
личности и т.д.

Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии
упраздняется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на
предварительном расследовании. Здесь принимает участие следственный
судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в
отличие от французского типа процесса предварительное следствие
утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после
прокурорско-полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет
здесь свои функции на протяжении всей стадии – начиная от возбуждения
дела, и заканчивая принятием им решения о констатации окончания
расследования, функция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически
– в форме состязательных судейских следственных действий, судебных
слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого,
в промежутках между которыми расследование является почти исключительным
делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на
себя обвинительной функции. Возбуждение уголовного дела является
прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом
обвинения против конкретного лица в случае, если последнее выявлено.
Когда имеется публичный обвинитель, он выносит и направляет
следственному судье требование о возбуждении уголовного дела, если же
обвинитель – частное лицо, он подает следственному судье заявление о
возбуждении дела.

В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уголовного
дела, открывающий расследование, принимается в уголовном процессе лишь
некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и
др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследования,
которые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении законных
интересов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве
обвиняемого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть
неопределенно длительны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым
служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны
потерпевшего за ведением расследования и защиту им своих прав и
интересов.

До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при
необходимости проводить дознание в форме близкой к первоначальному
дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формальных поводах
для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неотложных случаев,
после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению
дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколы действий гласного
характера (получение объяснений, проведение осмотров и т.п.), которые
юридически можно охарактеризовать, как процессуальные полицейские
(прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составленные на
таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем использованы
как судебные доказательства, они способны служить установлению оснований
для возбуждения уголовного дела.

Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридической
литературе еще в 60-е годы. Одни авторы (Б. Булок) считают их
действиями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes
de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л
Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако
господствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические
процессуальные действия полиции (Ж. Стефани).

Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовного дела
перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по
части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислативной
формы “страны пребывания,” определяемой конкретными условиями)
руководствуется принципом целесообразности. Следственный судья может
отклонить требование или заявление о возбуждении дела только в тех
случаях, когда для этого со всей очевидностью отсутствуют
материально-правовые основания: например, действия обвиняемого,
указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно-наказуемого
деяния, истекли сроки давности, отсутствует жалоба потерпевшего по делам
частного (частно-публичного) обвинения, имеются неотмененные
преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т.п. Однако
заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение
судьи в апелляционном, а возможно, и в кассационном порядке.

Судейские следственные действия проводятся в основном по требованию
сторон, причем судья не вправе отказать им в этом по мотивам
нецелесообразности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда
обстоятельства, которые просит установить сторона, явно не имеют
никакого отношения к данному делу. Вместе с тем, судья контролирует и
обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся
состязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это
фактически возможно, и стороны не просят о проведении следственного
действия в их отсутствие. В неотложных следственных ситуациях, когда
промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной
доказательственной информации, сторона может ходатайствовать перед
судьей о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны.
Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в
апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом
доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно
участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос
свидетелей, приглашать своих экспертов для участия в производстве
экспертизы и т.д. Следственный судья может проводить следственные
действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные
предпосылки для субсидиарной судейской активности, вытекающие из
интересов обеспечения действительного равенства сторон. В частности, это
необходимо при обстоятельствах, квалифицированных нами ранее как
непосильность опровержения и при получении информации о существенном
нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и
документов, представляемых в качестве доказательств. Процессуальное
значение судейских следственных действий состоит в том, что это
единственная форма легализации на предварительном расследовании (in
iure) фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть
таких, которые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве
(in iudicio). Необходимость и момент легализации данных определяется
самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится
следственное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая
оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения
следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвинителем
либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность таким
образом сочетается с непосредственностью и устностью исследования
доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в
полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждающих
его наличных судебных доказательствах. Стороны сами решают, предать ли
гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного
расследования или представить их непосредственно в судебном
разбирательстве. Целесообразность этих действий может определяться также
необходимостью своевременного закрепления данных, возможность получения
которых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства
(например, при угрозе исчезновения следов преступления на месте
происшествия, опасности изменения свидетелем своих показаний под
давлением обстоятельств и т.п.).

Иной, помимо следственных действий, формой специфической судейской
активности на предварительном расследовании могут быть предварительные
судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем
следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назначаться как
по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования стороны
зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного, судебного
слушания должно происходить предъявление первоначального обвинения.
Обвинитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной защиты
письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объем
обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и
заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений и аргументов
сторон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве
доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобщении
к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при окончании
предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения
сторон о возможности окончания расследования, принимает ходатайства о
дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обоснованных
возражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание
предварительного расследования. На предварительных слушаниях при наличии
к тому законных условий и оснований сторонами или судом может ставиться
вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирение
невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и
направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь,
как, впрочем, и в любой другой момент расследования, отказаться от
обвинения – в таком случае уголовное дело прекращается.

В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше социальной
постиндустриальной тенденции “разделения решений” должна возрасти и
внесудебная процессуальная активность сторон. В промежутках между
судейскими следственными действиями и судебными слушаниями стороны
(прежде всего это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое
самостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания
доказательственной информации для представления ее в суде. Принципиально
важно отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут
рассматриваться как судебные доказательства, пока не пройдут “горнила”
легализации в условиях состязательной судебной проверки. И если
расследование публичного обвинителя, не вызывает особых вопросов, так
как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами
предварительное дознание, то формы альтернативного расследования со
стороны частного обвинителя и обвиняемого (адвокатское расследование)
еще предстоит отработать. Ясно, однако, что они должны включать
некоторый официальный элемент, призванный как-то уравновесить
возможности защиты с возможностями публичного обвинителя.

Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативного
(”параллельного”) расследования в российской юриспруденции была
предпринята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Общая
часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента
Российской Федерации под руководством С.А. Пашина. Предлагалось ввести
так называемые частные расследовательские меры и частные следственные
действия. Первые – аналог розыскных мероприятий – могут проводиться как
самой стороной, так и посредством частных детективов (п. 5 ч. 1 ст. 89),
вторые – при помощи официального наблюдателя из числа сотрудников органа
дознания, который оказывает стороне содействие с использованием своих
должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта).
Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и
жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых,
утверждалось, что предоставление защите права вести “параллельное”
расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей будет трудно
определить, какое доказательство она получит в результате своих частных
следственных действий – оправдательное или обвинительное. Во-вторых,
сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, полученные в ходе
частных мер выборочно, отражая только то, что оправдывает обвиняемого
или смягчает его участь. В-третьих, высказывались опасения, что такое
расследование создаст “нездоровую конкуренцию” стороне публичного
обвинения, чиня ей “непреодолимые трудности.” В четвертых, поскольку за
частное расследование придется платить, это приведет к неравенству в
процессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной
напряженности в обществе. Следует, однако, заметить, что “выборочное”
внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты,
более того, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в
состязательном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где
оправдательные доказательства, это вполне доступно и для адвоката.
Конкуренция сторон при состязательном построении процесса – дело
нормальное, а нездоровый характер ей может придать только
недобросовестность исполнителей и отсутствие судебного контроля. Что же
касается роста социальной напряженности ввиду имущественного расслоения,
то надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги
адвоката обычно стоят недешево. Но главное все же состоит в том, что
альтернативное адвокатское расследование представляет собой
дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого,
и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом
положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь
государства, то есть ничего не потеряют.

Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция
альтернативного расследования уязвима в другом. Предварительное
расследование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует
публичный арбитр, который гарантировал бы “здоровый” характер их
конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно
при формировании доказательств и предъявлении обвинения. Это возможно
лишь при активном участии в расследовании следственного судьи,
руководящего судейскими следственными действиями и слушаниями. Только
там должны создаваться судебные доказательства, но никак не в ходе
сепаратных “расследовательских мер,” будь то действия обвинения или
защиты. Предоставление сторонам права самим получать судебные
доказательства (ст. 147 проекта) означает по существу, что вместо одного
“инквизитора,” каковым ранее был тандем следователь – прокурор, в ходе
расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную
прерогативу легализации доказательств, также становится маленьким судьей
в своем собственном деле. Присутствие следственного судьи снимает и
сомнения в социальной несправедливости альтерантивных расследований,
ведь главное и основное в расследовании – следственные действия,
выполняет здесь именно он, а значит, все расходы в этой части берет на
себя государство.

Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследования сторон
с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволяет, на наш
взгляд, решить и проблему судебного контроля на предварительном
расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности суда,
направленной на защиту прав человека и других законных интересов.
Необходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при
решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры
процессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово-телеграфной
корреспонденции и др., а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие
конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров,
перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предварительный,
или перспективный судебный контроль), и во-вторых, при обжаловании
участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов
прокуратурой или органами предварительного расследования (последующий,
или ретроспективный контроль).

В российской юридической литературе, а также в практике Конституционного
Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дискуссий.
Основная проблема состоит в определении объектов и субъектов судебного
контроля, не отработана и его процедура. Сторонники “беспробельности”
судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать любую жалобу
на действия органов расследования и прокурора. При этом они опираются на
буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая говорит о праве
каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие любых органов
государственной власти, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и
следователя, и органа дознания. Другие находят, что в сферу судебного
контроля должны входить только вопросы ограничения конституционных прав
граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22, 23, 25), а
равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют
дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении
преступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление
расследования) и некоторые другие. Отдельные авторы указывают также на
то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды
могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях.
Синтезирующая концепция судебного контроля предложена В.А. Лазаревой,
которая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий
на предварительном расследовании может быть и ревизионным, т.е.
осуществляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении
дела, благодаря чему он становится “беспробельным.” Однако на стадии
предварительного расследования судебному контролю должны подвергаться не
все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют
невосполнимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.

В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема
судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов
обвинения, препятствующих движению дела, практически снимается по той
простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не
принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, однако
в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом
субсидиарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему
проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельному
поддержанию обвинения. Именно от обвинителей (прокурора, потерпевшего)
зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные
следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и
передавать ли дело по окончании расследования в судебное
разбирательство. Потерпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем
жаловаться. В “арсенале” обвинителя остаются, правда, неотложные
принудительные меры (задержание, обыск и т.п.), но о формах судебного
контроля за ними мы скажем немного позднее.

Следственный судья при данной схеме предварительного расследования также
не будет по общему правилу принимать решений, блокирующих движение
процесса, ибо решения о направлении дела принимает не он, а стороны.
Единственное исключение может иметь место тогда, когда он, как было
сказано ранее, не утверждает требование обвинителя о возбуждении
уголовного дела ввиду очевидного отсутствия каких бы то ни было
материально-правовых оснований для уголовного преследования или наличия
исключающих производство обстоятельств. В этом исключительном случае
обвинитель вправе подать на отказ судьи апелляционную жалобу. В свою
очередь, обвиняемому можно было бы предоставить встречное право
обжаловать в том же порядке неправильное начатие следственным судьей
предварительного следствия, если последним не были применены указанные
выше исключительные условия отказа в утверждении требования о
возбуждении дела.

Это уже несколько иная тема – контроль за действиями самого
следственного судьи. Его действия сводятся в основном к назначению по
требованию сторон и проведению с их активным участием следственных
действий по собиранию и проверке судебных доказательств. Допущенные при
этом процессуальные нарушения прав участников процесса могут быть
предметом обжалования в апелляционную, а возможно, и, далее, в
кассационную инстанцию. В этой части было бы чрезвычайно полезно
воспользоваться отечественным российским опытом, вспомнив ст. 491 Устава
уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС), которая устанавливала, что
объект обжалования здесь таков, что подобный апелляционный судебный
контроль ни коим образом не предрешает вопроса о виновности – ведь речь
идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо
их полноте, а потому полностью укладывается в рамки функции правосудия.
“участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное
действие, нарушающее или стесняющее их права.” Постановленные по таким
жалобам определения окружных судов (суд первой инстанции) могли быть, в
свою очередь, обжалованы в судебную палату (вторая инстанция). Однако
помимо такого экстраординарного порядка действия судебного следователя
рассматривались судебной палатой и в общем ревизионном порядке, когда
она в качестве органа предания суду в силу ст. 534 УУС входила в
обсуждение того, достаточно ли полно и с соблюдением ли всех
существующих форм произведено предварительное следствие. Но и в этот
момент участники процесса также могли заявлять в судебную палату жалобы
на неполноту предварительного следствия и допущенные в ходе его
нарушения закона. При этом и в окружных судах, и в судебной палате
действовал близкий к состязательному порядок рассмотрения жалоб в
судебной палате: участие лица, принесшего жалобу и прокурора, допуск
сторон к словесным объяснениям (ст. 504 – 505 Устава). Важно отметить,
что жалобы участников процесса имели своим предметом не существо дела, а
лишь “условия правильного производства онаго”(Общее Собрание
Кассационных Департаментов Сената. 84/20). Причем предметом жалобы могли
быть также указания на отсутствие признаков преступления в исследуемом
деянии или на погашение преследования законными причинами (ст. 16 УУС),
на неподачу потерпевшим жалобы по делу, преследуемому лишь по такой
жалобе (ст. 5 УУС) или на наличие преюдициальных фактов (Цирк. указ.
Уголовного Кассационного Департамента от 15 мая 1868 г.). Свидетели,
сведущие лица (эксперты), поручители, понятые и другие участники
процесса, призываемые к следствию для выполнения вспомогательных
функций, могли приносить могли приносить жалобы “лишь на притеснения и
неправильные взыскания, коим они сами подвергались при следствии” (ст.
492 УУС). Контролирующая инстанция после рассмотрения могла передать
начатое следствие другому следователю, указав в определении причины,
следственные действия, признанные недействительными и подлежащие
возобновлению (ст. 507 УУС).

Многие из приведенных положений российского Устава уголовного
судопроизводства могут быть успешно использованы при реформировании
нашего уголовно-процессуального законодательства. Они во многом
предвосхищают те положительные изменения, которые были внесены,
например, во французское судопроизводство в части порядка деятельности
обвинительной камеры апелляционного суда лишь в период 1958 – 1993 г.г.,
и которые расцениваются сейчас многими авторами как “подлинная
революция” в уголовном процессе Франции и главная гарантия
состязательности. Благодаря им стирается грань между досудебными и
судебными стадиями процесса – все они становятся судебными и более
состязательными. Это касается, прежде всего, норм: о возможности
апелляционного обжалования актов следственного судьи еще в ходе
расследования, о признании недействительными (аннулировании)
следственных действий, проведенных с нарушением закона, права
восстанавливать допущенные в ходе следственных действий упущения
(неполнота, нарушение процессуальных сроков, условий и порядка
проведения и т.д.), предписывая их возобновление (процессуальная
реституция), участия сторон при рассмотрении жалоб. Вместе с тем,
российский Устав содержал полезные положения демократически-
состязательного характера, которых нет во французском кодексе и по сей
день. Главное то, что Устав разрешал обжалование всех следственных
действий всеми участвующими в деле лицами, в то время как во Франции на
это уполномочен лишь прокурор (ст. 185 УПК), а обвиняемый и потерпевший
могут принести жалобу лишь на юрисдикционные постановления следственного
судьи, причем потерпевший только на решения об отказе в уголовном
преследовании, о прекращении дела и связанные с его гражданско-правовыми
интересами. В отличие от французского законодательства по Уставу, как
видно из приведенных выше положений, не только стороны, но и другие
участники процесса (свидетели, понятые и т.д.) могли жаловаться в
апелляционную инстанцию “на притеснения и неправильные взыскания”,
которым они подвергались при следствии. Как уже отмечалось ранее,
обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий ревизионного
характера, которые никак нельзя назвать состязательными. Это ее право по
собственной инициативе распоряжаться о предъявлении обвинения лицам,
которые ранее не были привлечены к уголовной ответственности за
совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также
направлять дело для дополнительного расследования. Предлагаемый орган
экстраординарного апелляционного судебного контроля за предварительным
следствия можно было бы именовать следственной камерой (палатой)
апелляционного суда. Как апелляционная инстанция, он должен действовать
не по собственной инициативе, а лишь по апелляционным жалобам сторон. К
предмету проверки в порядке такого контроля могут быть отнесены
следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения,
допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия,
неполнота следственных действий, неправильный отказ в возбуждении
уголовного дела, равно как и решение о возбуждении дела при наличии
обстоятельств, исключающих производство. В последнем случае следственной
камере необходимо дать право прекращать уголовное дело. Она может также
принимать решения о признании недействительными (аннулировании)
следственных действий, проведенных с нарушением закона, о восполнении
следствия по ходатайству сторон, а также о передаче дела другому
следственному судье.

Вопрос об аннулировании следственных действий требуется рассмотреть
особо. Известно, что во французской доктрине процесса их
недействительность разделяют на текстуальную и субстанциональную. Первая
вытекает из прямого указания норм уголовно-процессуального закона на
действия (бездействие), при которых соответствующий следственный акт
признается недействительным, вторую связывают с такими нарушениями
процессуальных норм, которые затрагивают “частные интересы” сторон. В
последнем случае аннулирование следственного действия ставится в
зависимость от согласия лица, интересы которого нарушены.
Представляется, однако, что подобное деление недостаточно совершенно и
не обеспечивает в достаточной мере соблюдение публичных интересов
правосудия. Дело в том, что включение в конкретную статью закона перечня
случаев, когда данное процессуальное действие недействительно, – это
лишь вопрос законодательной техники. Логическое и систематическое
толкование процессуальных норм позволяет любое процессуальное нарушение
считать текстуальным, затрагивает оно “частные интересы” сторон или нет.
Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недействительными
(аннулировании) следственных и иных процессуальных действий, проведенных
с нарушением закона следует, на наш взгляд, считать, во-первых,
существенность допущенных процессуальных нарушений и, во-вторых,
(вспомогательный критерий) их неустранимость. Существенными могут
считаться нарушения, посягающие на состязательные принципы равенства
сторон и независимости суда.

Нарушение принципа равенства сторон может иметь место в следующих
случаях:

а) применение одной из сторон (обычно уголовным преследователем) к
другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физического или
психологического принуждения без достаточных на то оснований и без
судебного контроля, а также применение таких методов расследования,
которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию
адекватных решений;

б) прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обвиняемого или
подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где
без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

в) проведение судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого, если
им не заявлено ходатайство о заочном рассмотрении дела;

г) лишение той или другой стороны возможности непосредственно
знакомиться с требованиями и доказательствами, представляемыми в суд ее
процессуальным противником, а также принимать участие в их устном
судебном исследовании;

д) ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием
производных источников доказательств, если имеется фактическая
возможность представления (достижимость) первоисточников. Равенство
стороны, против которой направлены доказательства, в таком случае
страдает, так как возможность проверки достоверности информации по
производным источникам, как правило, затруднена. Так, оглашение в
судебном заседании протокола допроса свидетеля взамен проведения с ним
очной ставки лишает другую сторону возможности задать свидетелю
необходимые вопросы; представление копии документа может ограничить
возможности его экспертного исследования и т.д.

е) лишение обвиняемого возможности иными способами защищаться против
предъявленного обвинения или стеснение его в этом праве (например,
несообщение родственникам о его задержании и аресте, непредоставление
помощи защитника или переводчика, необоснованный отказ в удовлетворении
ходатайств);

ж) нарушение правил favor defensionis (преимущества защиты), в том числе
презумпции невиновности (возложение бремени доказывания на обвиняемого и
т.п.);

з) предоставление другой стороне не предусмотренных законом льгот и
преимуществ (например, необоснованное продление сроков проведения
процессуальных действий, обжалования решений и т.д.);

и) определенная личная заинтересованность в деле публичного обвинителя
(дознавателя, следователя, прокурора). Равенство сторон, одной из
которых является Левиафан-государство в лице своих органов уголовного
преследования, а другой – частное лицо, слишком хрупко для того, чтобы
выдержать дополнительный противовес в виде своекорыстного рвения
обвинителя.

к) незаконное изменение субъектного состава процессуальных
правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в
пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное
участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих
следователей, органов дознания и их сотрудников и т.д.). В подобных
случаях умаляется право обвиняемого, которое можно назвать правом на
естественного (законного) следователя, подобное его праву на
естественный (законный) суд. Как и при отказе в праве на естественный
суд, произвольное нарушение правил подследственности порождает сомнения
в независимости государственного органа, но пристрастность публичного
обвинителя, как было отмечено выше, несовместима в состязательном
процессе с принципом равенства сторон. В качестве примера можно привести
уголовное дело по обвинению Ш., по которому ряд следственных действий
был проведен не следователем прокуратуры К-вым, принявшим дело к своему
производству, а другим следователем той же прокуратуры К-ном, не имевшим
на то законного права. В дальнейшем выяснилось, что все протоколы
допросов, составленные ненадлежащим следователем, были получены за
неделю до того дня, когда, согласно обвинению, было совершено само
преступление!

л) чрезмерная продолжительность процесса (особенно при содержании
обвиняемого под стражей), ибо обвиняемый при этом оказывается в
значительно худшем положении, чем обвинитель.

Принцип независимости суда в процессе ставится под удар, если:

а) суд пристрастен либо имеются обстоятельства, ставящие под сомнение
его беспристрастность и объективность (наличие оснований для отвода
судей, тенденциозность в пользу одной из сторон, проявляемая судьями в
ходе процесса, нарушение правил, регулирующих подсудность и состав суда,
ограничение гласности, нарушение непрерывности судебного
разбирательства, тайны совещания судей и т.п. );

б) на суд возложено выполнение функций, присущих обвинению (возбуждение
судом уголовного дела, направление дела на доследование по инициативе
суда ввиду неполноты предварительного расследования, необоснованная
подмена судом обвинителя при собирании и исследовании доказательств и
т.д.);

в) суд связан предустановленными правилами оценки доказательств
(законодатель, вышестоящие судебные инстанции или судебная практика
придают преимущественную силу одним видам доказательств перед другими).
В этих случаях суд, во-первых, делается зависим от априорного мнения
инстанций, не принимающих участия в данном деле и потому не способных
правильно оценить конкретное доказательство, а во-вторых, – от стороны,
воспользовавшейся в своих интересах предустановленной силой данного
доказательства. Чаще всего такие ситуации возникают по гражданским
делам, ибо гражданское право в ряде случаев заранее устанавливает силу
некоторых письменных документов (при совершении сделок граждан на сумму
свыше определенного предела, при оформлении договора займа и т.д.).
Независимо от показаний свидетелей и даже своего внутреннего убеждения
суд вынужден при принятии решения руководствоваться условиями и данными,
содержащимися в представленной займодавцем расписке заемщика или иных
документах. Однако и в уголовном процессе, где предустановленная сила
доказательств обычно отрицается, изредка все же возможны подобные
эксцессы. Яркий (и достойный сожаления) пример – фактическое придание
современной российской судебной практикой предустановленной силы
результатам химических экспертиз по делам о незаконном обороте
наркотиков в той их части, в которой выводы экспертов о размере
наркотических средств опираются на Сводные таблицы количеств
наркотических средств Постоянного комитета по контролю наркотиков. Так,
в Сводной таблице предлагается крупный и особо крупный размер героина
считать “независимо от наличия сопутствующих веществ” (Пункт 8 таблиц по
состоянию на 16 июля 1997 г. Протокол № 5/59-97). При этом часто
игнорируется тот факт, что существует разница между веществом с
посторонними примесями, в котором содержится, к примеру, одна молекула
диацетилморфина (героина) – и химически чистым веществом. Это не может
не учитываться при решении судом вопроса о размере наркотика, и именно
на это нацеливает суды Верховный Суд Российской Федерации в пункте 13
постановления от 27 мая 1998 года № 9 “О судебной практике по делам о
преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными,
сильнодействующими и ядовитыми веществами”. Высший судебный орган страны
требует, чтобы вопрос о размере наркотических веществ и отнесении его к
незначительному, крупному или особо крупному решался “судом в каждом
конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия
на организм человека, других обстоятельств дела” и лишь “с учетом
рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю
наркотиков”. Рекомендации данного Комитета, таким образом, должны
свободно оцениваться судом в каждом конкретном случае в совокупности со
всеми обстоятельствами дела. Однако, вопреки этому разъяснению,
повсеместно сложившийся contra lege судебный обычай довольствуется
указанием в экспертных заключениях лишь на то, что в представленном для
исследования веществе имеется героин и общий вес вещества соответствует
согласно Таблицам Постоянного комитета по контролю наркотиков крупному
либо особо крупному размеру. Вопросы о характере примесей, их
количестве, активности, результатах возможного химического
взаимодействия с диацетилморфином и степени воздействия смеси на
человеческий организм практически никогда не ставятся и не разрешаются
экспертами. Заключения, основанные на рекомендациях данного Комитета
фактически имеют предустановленное значение формальных доказательств, а
суды, следуя этому противозаконному обычаю, становятся послушным
придатком органов предварительного расследования.

г) суд допускает в процесс представленные стороной доказательства,
полученные с процессуальными нарушениями, которые объективно оставляют
неустранимые сомнения в достоверности (истинности) полученных данных.
Дело в том, что суд, допуская подобные доказательства, как бы принимает
их на веру и, тем самым, попадает в зависимость от добросовестности или
недобросовестности представившей их стороны. Представим себе протокол
обыска, при проверке которого в судебном заседании выяснилось, что
понятые, принимавшие участие в этом следственном действии, являются
штатными сотрудниками органа дознания и, следовательно, зависимы по
службе от его руководства. Сам факт нарушения точного и ясного
требования закона о том, что понятыми могут быть лишь незаинтересованные
в деле граждане, порождает сомнения в объективности проведения обыска и
достоверности полученных результатов . Закрыв глаза на этот дефект, суд,
во-первых, снимает с обвинителя бремя доказывания и, таким образом,
незаконно встает на его сторону, а во-вторых, принимает на веру
сомнительное доказательство. Точно так же вызывают неустранимые сомнения
результаты предъявления для опознания, если опознающий прежде не был
подробно допрошен о приметах и признаках, по которым он собирается
произвести опознание объекта. Признание такого “опознания” делает суд
слепым орудием в руках недобросовестного обвинителя. Подобные примеры
можно продолжать бесконечно, но везде речь идет об одном – суд в таких
случаях смотрит на истину глазами обвинителя.

Однако не всегда названные нами обстоятельства влекут за собой
безусловное аннулирование результатов соответствующих процессуальных
действий или процесса в целом. Исключение составляют те из них, которые,
хотя и породили сомнение в целостности основополагающих принципов
равенства сторон, независимости суда, публичности процесса, но реально
не причинили им вреда. Все нарушения такого рода тесно связаны с
фактическими презумпциями, исходящими из предположения, что данные
нарушения могут нанести вред ведущим принципам судопроизводства. Эти
презумпции – назовем их презумпциями вреда – могут быть опровергнуты
доказательством обратного. Если заинтересованная сторона сумеет
доказать, что, несмотря на допущенные нарушения, реальных вредных
последствий для равенства сторон, независимости суда или публичности
процесса не наступило, та или иная процедура в целом может быть признана
законной. В частности, непредупреждение свидетеля о его праве не давать
показания против себя и своих близких несомненно является весьма
серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том
числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на
добровольность данных им показаний (а значит, и на сохранение равенства
сторон), суд, как нам представляется, вправе признать полученные
показания допустимыми. В конечном счете уже нельзя сказать, что такое
доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с
помощью средств и способов, предусмотренных законом, “пятно”
процессуального нарушения было как бы смыто, уничтожено. Нарушения,
поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, именовать устранимыми.

Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному
ущербу для конструктивных принципов состязательного судопроизводства, ее
результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а
допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое
нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем
применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих
человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения
процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры,
где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию
столь жестокий урон невозможно.

Неустранимые нарушения могут также, как и устранимые, контролироваться
опровержимыми фактическими презумпциями. Различие между ними состоит в
том, что при устранимом нарушении фактическая презумпция вреда оказалась
опровергнутой, а при неустранимом – устояла. Сомнения как правило
толкуются в пользу тезиса о неустранимости процессуального нарушения.
Однако неустранимые нарушения столь серьезны, что опровержимых
презумпций не всегда достаточно для того, чтобы поставить им надежный
заслон. Наиболее верифицированные предположения избираются законодателем
в качестве оснований процессуальных норм, являясь неопровержимыми
презумпциями. Нормативные предписания в таких случаях обычно имеют
абсолютно определенный характер, не допуская дискреционного усмотрения
судей. Так, в случае установления факта родственных отношений судьи с
кем-либо из лиц, участвующих в деле, продолжение его деятельности по
этому делу всегда невозможно и должно влечь за собой его отвод или
самоотвод. Устранение судьи от участия в деле не может быть
предотвращено предъявлением даже самых убедительных доказательств, что
судья сумел сохранить объективность вопреки родственным чувствам. То же
самое справедливо для ситуаций, когда судья является свидетелем,
потерпевшим по тому же самому делу и т.д. Там же, где судьба
процессуального нарушения решается с помошью опровержимых презумпций,
норма должна быть сформулирована как относительно определенная, для чего
могут использоваться оценочные понятия. Так, например, в Европейской
конвенции о защите прав человека и основных свобод (часть 3 ст. 6) право
каждого обвиняемого быть незамедлительно и подробно уведомленным на
понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения
либо право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей
защиты (пункты “а” и “b”) сформулированы относительно определенно,
предполагая судейскую оценку и допуская потенциальную возможность
устранения нарушения через опровержение презумпции вреда. В то же время
предусмотренные данной статьей Конвенции (пункты “с” и “d”) права
обвиняемого защищать себя лично или через посредство выбранного им самим
защитника, а также допрашивать показывающих против него свидетелей
абсолютно определенны, и их нарушение безусловно неустранимо.

Итак, все процессуальные нарушения, согласно нашей концепции, делятся на
устранимые и неустранимые в зависимости от того, наносят ли они реальный
вред главным (типологическим) принципам состязательности, обеспечивающим
справедливость судебной процедуры – равенству сторон и независимости
суда. При этом реальность вреда, причиненного нарушениями, презумируется
нормами процессуального права. Но в одних случаях эти презумпции
являются неопровержимыми, а в другом – опровержимыми, что внешне находит
выражение в применяемой юридической технике изложения норм. Опровержимые
презумпции сформулированы как относительно определенные нормативные
предписания (гипотезы логических норм), в то время, как неопровержимые –
как абсолютно определенные. Нарушение норм, основанных на неопровержимых
презумпциях, – всегда неустранимое нарушение. Отступление же от норм,
защищаемых опровержимыми презумпциями, устранимо, если будет доказано,
что нарушение не поколебало реального равновесия сторон и независимости
суда, и неустранимо, если доказать этого не удалось.

Некоторые авторы связывают преодоление процессуальных нарушений в
основном с устранением сомнений в достоверности полученных данных. Как
видим, это лишь частный (и далеко не единственный!) случай,
классифицируемый в нашем перечне как одно из возможных нарушений
принципа независимости суда. Кроме того, “чувствительную” зону
уголовного процесса, всякое вторжение в которую следует квалифицировать
как существенное нарушение, мы располагаем на внутренней “географической
карте” судопроизводства, а не за его границами. Такой зоной являются,
как было уже сказано, основополагающие для состязательного процесса
начала равенства сторон и независимости суда. Можно, конечно, сказать (и
в этом не будет ошибки), что нарушение всегда существенно, если посягает
на любой из принципов процесса. Однако следует иметь в виду, что все
принципы состязательного судопроизводства логически вытекают из двух
названных материнских начал. Это приводит нас к выводу, что, на какое бы
из дочерних процессуальных положений не посягало нарушение, в конечном
счете именно эти принципы поставлены под удар.

Вернемся к дискуссии о судебном контроле в современной российской
юридической литературе. Следует признать, что в доводах всех ее
участников есть свой резон. В самом деле, Конституция РФ в ст. 46
предусматривает “беспробельное” обжалование любых действий
государственных органов, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора,
и органов предварительного расследования. Игнорировать этот факт,
оставаясь на почве законности, невозможно. Но и предупреждения о том,
что некоторыми своими решениями в порядке судебного контроля суды могут
затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях, также
заслуживают внимания. Проблема в том, как совместить эти, казалось бы,
несовместимые утверждения. Ее решение, по-видимому, связано с
распределением бремени ответственности за судебный контроль между
различными органами и инстанциями. При этом должны учитываться
особенности объектов судебного контроля и в каждом случае
устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

Начнем с вопроса о применении в ходе расследования мер процессуального
принуждения и контроля за ними. Особую озабоченность вызывает в силу
своего сильного и открыто принудительного характера предварительное
заключение под стражу. Полагаем, что в состязательном процессе ведущий
дело суд не должен принимать на себя даже малейшей ответственности за
арест обвиняемого, а тем более, подозреваемого, ибо это реально угрожает
его объективности при проведении дальнейших следственных действий и
принятии решений.

На это могут возразить, что основания для ареста отличаются от оснований
для уголовной ответственности, и потому судья вправе, не предрешая для
себя вопроса о виновности, а значит, оставаясь полностью
беспристрастным, принять решение о заключении обвиняемого под стражу.
Если бы это было так, закон не устанавливал запрет для судьи,
проверявшего законность и обоснованность ареста, участвовать в
рассмотрении того же дела в дальнейших судебных инстанциях, как,
например, в российском уголовном процессе (ч.1 ст. 60 УПК РСФСР), и этот
запрет обоснован. Если проверяется не только законность, но и
обоснованность ареста, судья просто вынужден принимать во внимание
вопросы, связанные с доказыванием виновности обвиняемого или
подозреваемого. Как, например, можно практически заключить о возможности
уклонения обвиняемого от следствия и суда, если он никуда не скрывался,
заявляет о своей невиновности или есть другие оправдательные
доказательства? Ведь если человек окажется невиновен, опасность
уклонения будет значительно меньше, если будет вообще. Наоборот,
действительная виновность в совершении серьезного преступления и
давление уличающих доказательств способно подтолкнуть обвиняемого к
бегству. Один только факт предъявления обвинения вопроса еще не
проясняет, и суду волей-неволей приходится вторгаться и в обоснованность
привлечения лица к уголовной ответственности. Такая обоснованность сама
выступает важным аргументом в пользу возможности уклонения обвиняемого
от следствия и суда. Поэтому, когда судья убеждается в обоснованности
ареста и отклоняет жалобу, происходит неизбежное и опасное сближение
функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. Не
случайно в англо-саксонских странах судебной проверке стараются
подвергать лишь законность, но отнюдь не обоснованность ареста. Однако
исследователи этого вопроса отмечают, что на практике и здесь “.вовсе не
обеспечивается реального соблюдения законности, особенно во время
предварительного расследования. Решение судьи о выдаче ордера на арест
или обыск в значительной мере предопределяется мнением полиции и
прокуратуры, представляющих интересы исполнительной власти.” По данным
американских авторов, в США (штат Филадельфия) в отдельные годы 2/3 лиц,
содержавшихся по приказу судей под стражей, в дальнейшем были либо
оправданы, либо приговорены к наказаниям, не связанным с лишением
свободы. Это только подтверждает опасения, что обязанность судей
выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач
с теми, кто эти аресты производит и привычку видеть в любом обвиняемом
заведомого правонарушителя. Но особенно показателен пример Франции, где
стремление наконец избавить следственного судью от арестных полномочий и
учредить автономный орган для решения вопроса о предварительном
заключении под стражу “стало, своего рода, навязчивой идеей
.законодателя.” Так, с 1933 по 1935 г. г. арестные полномочия
передавались здесь от следственного судьи к совещательным камерам, в
1985 г. – коллегиальным следственным палатам (так и не созданным на
практике), с январе по август 1993 г. – специальным палатам в составе
профессионального судьи и двух народных заседателей. И хотя все эти
законодательные новации не смогли просуществовать сколько-нибудь
длительного времени, сам факт постоянных попыток освободить
следственного судью от арестных обязанностей достаточно красноречив – он
свидетельствует о постоянной проблеме, с которой сталкивается
французский процесс. Чтобы решить проблему обоснованности арестов, Ж.-М.
Ламбер, сам следственный судья, советует разрушить существующую
процессуальную систему, а на ее месте воздвигнуть новую, в которой “…
не было бы места институту следственных судей.”

Хотя вывод “маленького судьи” Ламбера, быть может, и слишком радикален,
но обеспокоенность его понятна. Действительно, доверить судье a priori,
то есть еще до окончания разбирательства, поместить гражданина за
решетку можно только тогда, когда в дальнейшем от него не слишком
зависит собирание подтверждающих правильность обвинения (а косвенно и
ареста) доказательств, что и имеет место в английском, но не во
французском и не в германском процессе. Причинив обвиняемому неизбежные
страдания, связанные с лишением свободы, судья, как и любой другой
человек, постарается убедить себя и прочих, что поступил правильно,
поскольку арестованный, скорее всего, преступник. Сделав такое
заключение, английский или американский судья по окончании
предварительного слушания, где были представлены убедительные лишь на
первый взгляд доказательства виновности (prima facie evidences), по всей
вероятности, и успокоится, поскольку ничего другого он сделать уже не
может. Но его французский, немецкий коллеги имеют возможность в
дальнейшем доказывать, что поступили верно. Причем к реализации этой
возможности их подталкивает не только стремление поддержать “честь
мундира,” но и естественные психологические закономерности, присущие
исследованию фактов любым, даже самым беспристрастным субъектом.

Как отмечалось в отчете комитета по судопроизводству Американской
ассоциации адвокатов, специально посвященном исследованию проблем
профессиональной ответственности в состязательной системе, на начальном
этапе сбора информации судья, как и всякий человек, подвержен
естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее
систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей
полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет
тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь
управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное
гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим
подсознательно не уделяется должного внимания. Это может отрицательно
отражаться как на сборе дальнейшей информации, так и на принятии
решений. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает
из его пристрастности, но является результатом нормальных
психологических процессов. Тенденциозность судьи при этом вовсе не
обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом
нормальных психологических процессов.

Судьи ошибаются – это знает всякий футбольный болельщик, но тех, кого
“удалили с поля,” уже не возвращают на него никогда. Упорная и почти
героическая настойчивость, с которой либеральное крыло французских
правоведов на протяжении 60 лет пытается решить эту проблему путем
создания внешнего по отношению к следственному судье органа по контролю
за правомерностью арестов, показывает – другой, менее радикальный путь в
рамки состязательной идеологии вписывается плохо. Таким внешним органом
должен стать другой судья, не участвующий в расследовании, судебном
разбирательстве или пересмотре в вышестоящем суде данного дела. Однако
для того, чтобы гарантировать чистоту состязательного принципа, нам
представляется чрезвычайно важным выполнение также и следующего
ограничительного условия. Функция судебного контроля за арестом на
стадии предварительного расследования не должна принадлежать не только
судьям, которые будут рассматривать данное дело по существу, но и любым
судьям той самой судебной системы, которой подсудно данное дело, ибо
корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, ничем не
слабее личной судейской заинтересованности. Одной лишь замены
“арестного” судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из
соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда
недостаточно, ибо в момент смены судей за курульным креслом встает тень
ведомственного и корпоративного интереса. Судебная “вертикаль”, которая
одной рукой на многие месяцы, а то и годы закрывает за обвиняемым дверь
арестантской камеры, а другой подписывает или утверждает ему в
апелляционной, кассационной и иной инстанции оправдательный приговор,
рискует оказаться в положении гоголевской унтер-офицерской вдовы,
которая «сама себя высекла», а потому когда возникает необходимость
принять действительно реабилитирующие решения, возникает опасность, что
система будет стараться подменить их квази-оправданиями в виде
переквалификации деяния на менее суровое обвинение, условного осуждения,
назначения наказания ниже низшего предела, возвращения дела на
доследование и т.п.

Подобная тенденция прослеживается даже тогда, когда суды не связаны
арестными полномочиями. Так, еще до введения в отечественный уголовный
процесс института судебной проверки законности и обоснованности ареста
по данным проф. И.Л. Петрухина латентно незаконных и необоснованных
приговоров насчитывалось примерно на 40 % больше, чем отмененных
вышестоящими инстанциями, причем судебных ошибок в сторону “большей
жесткости” при квалификации деяний и назначении наказаний было в 4 раза
больше, чем в сторону большей “мягкости.” Одна из причин такого
положения – близость психологических установок прокуроров,
поддерживающих обвинение, и судей. В значительной мере этот фактор
продолжает действовать и поныне. Если же часть прежних прокурорских
обязанностей (выдача разрешений на арест и т.п.) переходит к суду,
трудно ждать от него объективности, особенно, если и до этого она была
не самым его сильным качеством. Для правильной постановки судебного
контроля не только судей, но и независимых судебных систем должно быть
как минимум две – одна для правосудия по делу, другая – для применения к
обвиняемому принудительных мер.

Итак, наша позиция сводится к тому, что субъектом судебного контроля за
применением к обвиняемому или подозреваемому таких мер процессуального
принуждения, как арест и задержание, помещение в лечебное учреждение для
проведения стационарной психиатрической экспертизы, должен быть
автономный судебный орган, который не ведет данного дела, не может его
вести в дальнейшем и защищен от влияния любого “начальства”, даже в
малейшей степени влияющего на формирование и деятельность судебного
органа, ведущего данное дело – будь то органы “обеспечивающие
деятельность судов,” дисциплинарные или чисто процессуальные вышестоящие
судебные инстанции.

В качестве нормативной базы для выставления столь “высокой планки”
гарантий объективности суда могут служить, например, “Основные принципы,
касающиеся независимости судебных органов”, утвержденные Генеральной
Ассамблеей ООН 13 декабря 1985 г., согласно которым суды решают
переданные им дела “беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с
законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения,
давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то
ни было стороны и по каким бы то ни было причинам (курсив мой – А.С.).”
Международное право, как видим,, жестко требует строить деятельность
судов таким образом, чтобы исключить не только постороннее вмешательство
или давление, но даже создание у самих судей неправильных побуждений,
привносящих в принятие решений какой-либо иной мотив, кроме следования
закону и справедливости. Полезным качеством этого внешнего органа
могла бы также быть широта юридического кругозора, разносторонний взгляд
на проблему, короче говоря, отсутствие узкоспециализированного подхода,
который неизбежен, если судьи образуют некое подобие фемического суда,
многозначительно покрытую следственной тайной “ложу,” занимающуюся
только арестами и выдачей разрешений на другие принудительные меры
(возможно, в этом была одна из причин недолговечности специальной
коллегии арестных судей во Франции по закону от 4 января 1993 г.). У
специализированных арестных судей очень скоро будет выработано ощущение
причастности к делу борьбы с преступностью, чувство профессиональной
солидарности с правоохранительными органами (полицией, прокуратурой). Но
это менее вероятно, если судья занимается разрешением по существу и
других дел. Можно полагать, что право выдавать разрешения на заключение
под стражу, а также судебный контроль за законностью и обоснованностью
ареста и задержания следует доверить магистрату, мировому судье в
исконном смысле этого понятия, то есть судебному органу, регулярно
совмещающему обычные судебные функции с участием в нерепрессивных
процедурах, например, с примирением сторон (медиацией). В тех
легислативных формах судопроизводства, когда корпус мировых судей
формируется путем выборов, такой судебный контроль будет являться
одновременно и формой “разделения решений,” контролем со стороны
гражданского общества за ограничением конституционного права своих
членов, логически продолжаемый в стадии судебного разбирательства
коллегией присяжных заседателей.

О том, что подобный мотив не плод “либеральных фантазий,” а реальная
потребность демократического политического режима свидетельствует,
например, поразительная живучесть института Большого жюри в США, которое
традиционно рассматривается как форма контроля со стороны сограждан за
соблюдением прав и законных интересов членов гражданской общины. Хотя
обычно Большое жюри прямо и не решает вопросы, связанные с арестом, оно
вправе вообще отказать в предании суду и прекратить дело в отношении
обвиняемого, что, естественно, влечет за собой его освобождение.
Передача мировому судье полномочий контроля за арестом выполняет те же
задачи.

Впрочем, конкретный выбор субъектов и форм подобного рода деятельности
должен определяться национально-историческими особенностями каждой
правовой системы, с учетом ее традиций и реальных возможностей. Главное,
чтобы был соблюден основной принцип – никто не должен быть судьей в
своем собственном деле.

Просматривается и другой, дополнительный способ сохранения следственным
судьей и в целом судебной системой состязательной чистоты “белых одежд”
правосудия при соприкосновении с весьма щекотливой “арестной” проблемой.
Во французском судопроизводстве попытались снять с расследования эту
“пятую печать,” провозгласив временное заключение под стражу
исключительной мерой пресечения, а ординарной – так называемый судебный
контроль, представляющий собой комплекс профилактических и
ограничительных мероприятий, не связанных с лишением обвиняемого свободы
(ст. 138 УПК). Действительно, существенное снижение в уголовном процессе
удельного веса содержания под стражей может, если не решить проблему,
то, по крайней мере, мере смягчить ее остроту. Представляется, что
главными конкурентами ареста станут в будущем такие меры пресечения
(или, скорее, процессуальной профилактики) как залог, но особенно –
личное и общественное поручительство, которые, как представляется, еще
не сказали своего последнего слова в истории судопроизводства. Это
предположение основывается на социологических прогнозах об изменениях в
вертикальной и горизонтальной стратификации общества.

Будущее общество – это конфигуративное общество, “где тысячи меньшинств,
многие из которых временны, кружатся в водовороте и образуют абсолютно
новые преходящие модели.” Наступает эпоха “мозаичной” демократии,
“власти меньшинств.” Более того, уже “в сегодняшнем, тонко связанном
обществе. все мы – члены меньшинств.” Человек также становится
ассоциативным, то есть участником многочисленных и быстро меняющихся
связей и отношений – ассоциаций, что означает резкое увеличение оборота
организационных связей в его жизни. “Власть социальных меньшинств” может
в будущем послужить хорошим дополнением к власти “большинства,”
государства, находящей выражение в уголовном процессе в мерах
принуждения: заключении под стражу, “судебном контроле” и т.д. Различные
меньшинства и ассоциации, количество и влияние которых в жизни
большинства людей сильно возрастет, потенциально могут обеспечить
эффективный и практически “беспробельный” общественный контроль за
обвиняемым. Для использования этого потенциала подойдут как давно
известные, но далеко не достаточно востребованные меры – поручительство
общественных организаций, личное поручительство, так и новые, еще
неизвестные формы, которые могут быть выработаны практикой (к примеру,
гарантии партий, политических и общественных движений, союзов
предпринимателей и этнических диаспор, религиозная клятва, публичная
присяга и т.д.).

Как отмечалось выше, нежелательность возложения на суды, ведущие
уголовное дело арестных полномочий объясняется тем, что при проверке
обоснованности подобных мер они неминуемо вынуждены вторгаться в оценку
доказательств и иных данных о виновности, а следовательно, составляют
себе о ней определенное, хотя и предварительное мнение. Однако не только
арест, но и многие другие решения, принимаемые в порядке судебного
контроля требуют, чтобы судья вникал в обоснованность подозрения в
совершении преступления определенным лицом.

Так, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают
конституционные права человека и гражданина на тайну переписки,
телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений,
передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на
неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и
при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или
совершенного противоправного деяния, по которому производство
предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих,
совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому
производство предварительного следствия обязательно; о событиях или
действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или
экологической безопасности Российской Федерации (ч. 2 ст. 8 Закона РФ
”Об оперативно-розыскной деятельности”). Если представленных материалов
недостаточно, то по требованию судьи могут быть представлены и иные
материалы (ч. 3 ст. 9 Закона). В соответствии с § 110а УПК ФРГ “контроль
и запись телефонных переговоров могут производиться, если определенные
факты говорят о том, что кто-либо в качестве исполнителя или соучастника
совершил уголовно наказуемое деяние.” Иногда разрешение на оперативные
мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, могут быть
даны лишь при условии высокой степени опасности выявленных полицией
преступлений (ст. 4,7,8,18 Закона об оперативной деятельности Латвии),
реальности опасности (§ 18 Закона о полиции земли Северный
Рейн-Вестфалия).

Каким же образом судья может убедиться, например, что определенные факты
изобличают лицо в подготовке или совершении уголовно противоправного
деяния? Способ для этого есть только один. Он должен “оценить
представленный материал, чтобы убедиться. : есть основания подозревать
(курсив мой – А.С.), что данное лицо совершило, совершает или готовится
совершить. конкретное тяжкое преступление.” Определение степени и
реальности опасности конкретного преступления также часто невозможно без
предварительной оценки данных о виновности подозреваемого. Поэтому суд,
дававший на стадии предварительного расследования разрешения на
прослушивание телефонных переговоров, проникновение в жилище и другие
подобные оперативно-розыскные мероприятия, не должен в дальнейшем
рассматривать данное дело, ибо это может пагубно отразиться на его
объективности. То же самое относится и к о всем другим звеньям и
инстанциям той судебной системы, которой могут быть подсудны дела, в
связи с которыми проводились указанные оперативные мероприятия.

Более того, на наш взгляд, контроль за соблюдением конституционных прав
личности при решении вопроса о проведении оперативно-розыскных действий
вообще не может быть функцией органов правосудия, ибо правосудием не
является.Состязательная юстиция существует лишь там, где применим
арбитральный метод правового регулирования. Судебный контроль есть
проверка судом спорного вопроса. Этому условию вполне удовлетворяет
проверка правомерности ареста (задержания), но не оперативных
мероприятий. Дело в том, что различна сама юридическая природа контроля
за этими двумя видами мер. Проверка ареста не выходит за рамки
состязательного спора сторон. Недобросовестные действия обвиняемого,
служащие основанием для ареста – попытки скрыться, воздействовать на
свидетелей, потерпевшего и т.п. – нарушают или способны нарушить
равенство сторон, создав незаконные преимущества обвиняемому. Можно ли
состязаться с тем, кто отсутствует в суде, равны ли силы сторон, если
свидетели обвинения исчезают или отказываются от своих показаний под
угрозами и давлением обвиняемого? Такое “состязание” напоминало бы бой с
тенью. Поэтому одобрение судом ареста в подобных ситуациях есть не что
иное, как восстановление равных возможностей сторон по ведению судебного
спора, то есть частное проявление функции правосудия. Иначе при контроле
за соблюдением конституционных прав граждан при проведении оперативных
мероприятий. Во-первых, вопрос об их проведении может возникнуть еще до
начала каких-либо процессуальных правоотношений, когда не “созрели”
основания для возбуждения уголовного дела. Во-вторых, необходимость в
них диктуется отнюдь не восстановлением равенства сторон, поскольку их
главный предмет состоит в добывании и проверке
конспиративно-разведывательными (интрузивными) методами оперативной
информации. В ряде случаев лицо, являющееся объектом
оперативно-розыскных действий, могло еще не сделать ничего, что
затрудняло бы ход процесса, более того, он на момент начала оперативного
мероприятия не всегда еще совершило или даже имело конкретное намерение
совершить именно данное преступление.

В частности, так называемый оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6
Закона РФ об “Оперативно-розыскной деятельности”) имеет практической
целью фиксацию того, “как действовали лица, в отношении которых
проводится оперативная разработка, в ситуации, вызывающей преступные или
иные противоправные действия.” В инструкции Генерального атторнея США,
регламентирующей секретную операцию, как там называют оперативный
эксперимент, указано, что она может включать “приглашение к совершению
противозаконных действий” и “создание возможностей для противозаконных
действий” при условии, когда “есть основания полагать, что лица, которым
предполагается предложить эти возможности, сами по себе уже склонны к
участию в такого рода противозаконной деятельности.”

Все это свидетельствует о том, что оперативные мероприятия планируются
не в связи с тем, что их потенциальный объект совершает или может
совершить какие-либо действия, оправдывающие подключение судебного
органа ради обеспечения необходимых условий состязательного правосудия.
Есть и обратная сторона медали, которая делает участие суда в
предшествующем контроле за оперативными мероприятиями, мягко говоря,
несостязательным. Одобряя оперативные действия по выявлению и раскрытию
преступлений, суд невольно становится участником уголовного
преследования в широком смысле этого слова, в отличие от разрешения на
арест, где речь идет лишь о создании должных условий для судебного
спора. С учетом сказанного, можно заключить, что никакой судебный орган,
в том числе и мировой суд, предложенный нами ранее в качестве кандидата
для проверки обоснованности ареста, совершенно не годится в качестве
субъекта подобного контроля. В то же время ретроспективный судебный
контроль за законностью оперативно-розыскных мероприятий в ходе
предварительного расследования, судебного разбирательства и т.д.,
конечно, вполне допустим постольку, поскольку связан с определением
допустимости доказательств (вещественных доказательств, документов),
полученных и представленных стороной обвинения на базе
оперативно-розыскных действий.

Вместе с тем, защита прав человека в ходе оперативно-розыскной
деятельности посредством одного лишь ведомственного контроля или даже
прокурорского надзора недостаточна. Руководители оперативных служб,
специальные контролирующие подразделения последних, а также прокурор
являются органами уголовного преследования, обвинения, а потому могут
быть недостаточно объективными. Органами, наиболее подходящими для
выполнения контрольных функций такого рода, представляются нам суды по
административным делам, существующие в ряде государств (ФРГ, Франция,
Финляндия, Швеция), поскольку предмет рассмотрения в данном случае
относится к области административного, а не уголовно-процессуального
регулирования. Важно, однако, чтобы административный суды контролировали
соблюдение прав человека при проведении оперативной деятельности наряду
с рассмотрением других административных дел, то есть чтобы такой
судебный орган не превращался в специализированный “суд по оперативным
вопросам,” невольно становясь “розыскником от юстиции.”

До сих пор мы говорили о формах ретроспективного (последующего) и
перспективного судебного контроля на предварительном расследовании в
порядке экстрординарном, то есть ad hoc, при возникновении в нем
потребности в каждом конкретном случае. Однако последующий контроль, как
уже отмечалось выше, может осуществляться и в порядке ординарного
производства, а именно, в последующих стадиях процесса. Главное значение
здесь, безусловно, имеет стадия судебного разбирательства, однако
немаловажное значение имеет и предание суду. Проблема обеспечения
состязательности в этой стадии всегда стояла достаточно остро. Многие из
существующих по сей день форм этой процедуры заслуживают упрек в том,
что сохраняют остатки инквизиционного характера. Так, в германском и
российском процессах решение об открытии (назначении) судебного
разбирательства принимает тот же самый суд, который компетентен
рассматривать уголовное дело по существу (§ 199 УПК ФРГ, ст. 221 УПК
РСФСР). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность
подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к
предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что писал по этому поводу
И.Я. Фойницкий: «Если судом предварительно решается вопрос о том, может
ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предрешается
вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом
долженствующим рассматривать дело, по существу, уже с печатью
подозрения».

В уголовном процессе США сохраняется (на федеральном уровне и в
некоторых штатах) институт Большого жюри. Ранее отмечалась его
положительная роль как органа, контролирующего от имени общества защиту
прав граждан от необоснованных обвинений. Вместе с тем, именно Большое
жюри формулирует окончательный обвинительный акт, обнаруживая свою
преемственность от обвинительной, или предъявительной ассизы – одной из
форм средневекового инквизиционного суда. Обвинительная камера
апелляционного суда во Франции, будучи органом предания суду, выполняет
функцию руководства следственным судьей, которая напоминает полномочия
начальника следственного отдела. Отдавая распоряжения о направлении дел
для дополнительного расследования, о привлечении к уголовной
ответственности новых лиц, она принимает на себя и часть обвинительных
функций, что отражено даже в ее названии. Более соответствует
состязательным установкам обвинительная форма предания суду, когда
решение об окончании предварительного расследования и передаче дела в
судебное разбирательство принимает непосредственно обвинитель. Такой
способ используется в Шотландии, Нидерландах, США (в тех случаях, когда
не применяется “общественная” форма предания суду Большим жюри). Однако
недостаток этой формы – в отсутствии промежуточного контроля органа
предания суду за обоснованностью обвинения и, как результат, ослабление
гарантий прав обвиняемого. Вместе с тем, обвинительная форма позволяет
существенно ускорить прохождение дел через судебные инстанции, а также
время пребывания обвиняемого в предварительном заключении до суда.

Успешное компромиссное решение этого вопроса еще в 1873 г. было найдено
в австрийском кодексе. Оно сочетает достоинства обвинительной формы с
преимуществами ретроспективного апелляционного судебного контроля за
предварительным расследованием. По установленному порядку, суд первой
инстанции избавлен здесь от необходимости высказывать по делу
предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в
суд для рассмотрения дела по существу, однако обвиняемый, считая свои
права нарушенными на предварительном следствии, вправе обжаловать это
решение, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной
инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и
объективность суда, и процессуальная экономия. Подобный способ предания
суду представляется наиболее прогрессивным и соответствующим той модели
уголовного процесса, которая предлагается в данной работе. Причем тот
самый орган (следственная камера апелляционного суда), который принимает
решения о предании суду, может быть и субъектом экстраординарного
апелляционного судебного контроля в ходе предварительного следствия.
Органу предания суду следует предоставить ограниченное право прекращать
уголовные дела. Это может быть оправдано лишь: 1) при отказе обвинителя
от обвинения, 2) в тех, уже упоминавшихся выше, случаях, когда имеются
обстоятельства, исключающие производство по делу, 3) при явной слабости
всей совокупности обвинительных доказательств, из которой вывод о
виновности логически не вытекает, даже если они еще не оспорены
противоположной стороной, то есть отсутствует то, что в английском
процессе принято называть prima facie evidences – доказательства,
убедительные на первый взгляд. Если первые два основания, очевидно,
могут служить и для прекращения дела следственным судьей, то последнее,
третье должно использоваться лишь апелляционным контролирующим органом в
момент предания суду. Это можно объяснить тем, что до полного окончания
предварительного расследования преждевременно говорить об отсутствии
доказательств prima facie, особенно если предварительное расследование
складывается не только из судейских следственных действий, но и мер,
предпринимаемых самими сторонами в порядке альтернативного расследования
по собиранию доказательств для предъявления их в судебном
разбирательстве. Это приводит, между прочим, к логическому выводу о том,
что в следственную камеру апелляционного суда в случае рассмотрения ей
вопроса о предании суду стороны должны иметь право представлять
материалы альтернативного расследования, которые учитываются там при
решении вопроса о достаточности доказательств prima facie.

Направление дела на доследование возможно здесь лишь по ходатайству
сторон, но никак не по почину самой следственной камеры, так как иное
означало бы инициативу суда в уголовном преследовании, что не допустимо
в условиях состязательности. Однако следует иметь в виду, что
злоупотребление со стороны обвинителя правом требовать направления дела
на доследование создает существенную угрозу состязательности сторон.
Первостепенное значение здесь имеет ограничение оснований для
направления дел для дополнительного расследования по ходатайству
обвинителя, прежде всего, такого основания, как неполнота
предварительного следствия. В состязательном процессе именно на
обвинителе лежит бремя доказывания виновности, а значит, и
ответственность за его неуспех. Поэтому в случаях, когда неполнота
предварительного следствия является результатом бездеятельности
обвинителя или его недостаточной активности и распорядительности, суд не
должен направлять дело для исправления подобных упущений.

В этом отношении достоин подражания опыт английской юстиции, о котором
рассказал Ю. Феофанов в одной из своих статей. Английский судья на
вопрос журналиста о том, как он поступит в случае, если к нему доставят
обвиняемого, даже в тяжком преступлении, по делу которого полиция не
смогла в установленный срок собрать нужных улик, ответил:

– Прекращу дело и освобожу человека.

– Не справедливее ли отправить на доследование?

– Что значит доследование? Ах, вот что. Но наше судопроизводство этого
не знает. То есть пусть доследуют, но при чем тут судья, а тем более
гражданин?

Вместе с тем, если недоказанность виновности была вызвана
экстраординарными обстоятельствами, такими как фальсификация
оправдательных доказательств, запугивание свидетелей и потерпевших,
злоупотреблениями следственного судьи и тому подобными обстоятельствами,
которые принято называть вновь открывшимися фактами и о которых
обвинитель не знал и не мог знать в процессе предварительного
расследования, бремя доказывания должно иметь изъятия, и тогда суд может
вернуть дело для дополнительного расследования.

Но даже тогда, когда имеются основания для возвращения дела на
предыдущую стадию, необходимы дополнительные меры по охране законных
интересов личности, общепризнанных прав человека. Длительная
неоправданная задержка процесса практически равнозначна отказу
заинтересованной стороне в правосудии. Justitia debet esse celeris, quia
dilatio est quaedam neqatio (лат.) – правосудие должно быть скорым, ибо
промедление есть вид отказа. Причем судебная волокита может причинить
вред не только потерпевшему, но не менее больно ударить и по
обвиняемому. Тот находится в заведомо худшем положении, чем обвинитель,
в силу самого факта уголовного преследования — ведь нападающий всегда
имеет преимущество. Особенно очевидна при замедлении процесса
неравноценность фактических позиций обвиняемого и обвинителя, когда
обвиняемый находится под стражей. Практикующим юристам хорошо известно,
что суду психологически гораздо легче осудить и труднее оправдать
обвиняемого, который месяцами, а то и годами находится под под стражей,
чем того, кто только вчера арестован или не арестован совсем. Не в
последнюю очередь этими соображениями продиктовано характерное для
состязательного процесса требование срочности рассмотрения дела судом.
Понятие срочности предполагает, во-первых, отсутствие неоправданной
задержки в судебном разбирательстве, а во-вторых, разумность,
умеренность и приемлемость срока судебного разбирательства.

Римская Конвенция о защите прав и основных свобод человека (ст.6)
говорит о праве каждого человека на справедливое судебное
разбирательство в разумные сроки. В Международном пакте о гражданских и
политических правах от 16 декабря 1966 г. установлено, что каждый имеет
право «на основе полного равенства… быть судимым без неоправданной
задержки» (п. «с» ч. 2 ст. 14). При этом каждый арестованный или
задержанный «имеет право на судебное разбирательство в течение разумного
срока » (ч. 3 ст. 9). Международный Свод принципов защиты всех лиц,
подвергнутых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме,
принятый Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г., также говорит о
проведении судебных разбирательств в разумные сроки после ареста.

Оба эти требования – отсутствие неоправданной задержки и разумность,
приемлемость – одинаково обязательны и составляют единую норму. Поэтому
указание на одну лишь недопустимость «неоправданной задержки» проведения
судебного разбирательства еще не достаточна. Ведь стоит только
«оправдать» задержку, например необходимостью направления дела на
дополнительное расследование по просьбе обвинителя— и можно сделать
ошибочный вывод, что права обвиняемого уже гарантированы. Важно, чтобы
срок до начала судебного рассмотрения с учетом времени, затраченного на
дополнительное расследование дела, оставался разумным, умеренным и
приемлемым. Но что считать «разумным» сроком? Очевидно, срок логичный,
целесообразный. Логичен и целесообразен в данном случае лишь такой
промежуток времени, который определяется логикой исследования
доказательств, а не одним лишь удобством для обвинителя. Поэтому
апелляционная инстанция должна иметь право жестко контролировать
обоснованность требования о направлении дела на доследование. Для этого
могут быть применены критерии, подобные тем, которые были сформулированы
нами в предыдущем параграфе для субсидиарной активности суда.

Что такое умеренность и приемлемость срока в течение которого должно
начаться судебное разбирательство? В ряде государств он жестко
ограничивается законом. В уголовном процессе Шотландии действует так
называемое правило 110дней, в течение которого должно быть начато
судебное разбирательство дела, в противном случае арестованный
отпускается на свободу. В Англии и Уэльсе предварительное заключение до
предания суду не может продолжаться более 70 дней и 112 дней с момента
предания суду до начала судебного разбирательства. Ясно, что перспектива
освобождения обвиняемого из-под стражи на практике будет редуцировать к
указанным срокам и время реального расследования. В ряде случаев
законодатель выражается еще более определенно. Так, в Нидерландах дело
может быть рассмотрено судом, только если прокурор направит его в суд в
течении 100 дней с начала ареста.Но особенно строги подобные правила в
США. Согласно “Акту о скором судопроизводстве” ( § 3161 – 3174 разд. 18
Свода законов США) обвинительный акт должен быть предъявлен обвиняемому
в течение 30 дней со дня его ареста или первого вызова повесткой – в
противном случае делодолжно быть прекращено. Причем такие сроки не могут
быть продлены.

По-видимому, при направлении дела для дополнительного расследования
также целесообразно законодательно установить обвинителю некий умеренный
и приемлемый срок, по истечении которого следует либо прекращать дело,
либо освобождать обвиняемого. Вопрос в том, должен ли этот срок
устанавливаться законодателем волевым путем или существуют какие-то
объективные основания для его исчисления, соответствующие требованию
умеренности и приемлемости? Обратим внимание на то обстоятельство, что в
процессуальных системах, где действуют жесткие временные ограничения для
предварительного расследования, они увязаны с применением в отношении
обвиняемого ареста. В самом деле, чрезмерное затягивание сроков
расследования особенно нетерпимо, когда обвиняемый содержится в неволе,
ибо этим может быть обесценена сама суть состязательности. Жесткое
ограничение сроков расследования, в том числе и дополнительного, при
этом вполне оправдано. Наше юридическое “уравнение,” таким образом
принимает более простой вид, и доказательство его сводится к нахождению
лишь одного неизвестного – того, где находится естественная граница
продолжительности ареста? Ключ к решению проблемы лежит “на дне” самого
понятия состязания. Образно говоря, никакое состязание не будет
справедливым и честным, если возможный “проигрыш” превышает “ставку” во
всей “игре.” Другими словами, интенсивность мер принуждения в
состязательном процессе не безгранична, а ее максимальные пределы
заранее заданы материальным уголовным законом. Вот что пишет по этому
поводу проф. И.Л. Петрухин: «Мера пресечения не может быть более
строгой, чем грозящее обвиняемому уголовное наказание». Эта формула,
безусловно, верна, хотя и требует дальнейшей конкретизации. Дело в том,
что выражение “грозящее обвиняемому наказание” можно понимать
по-разному. В уголовном праве редко встречаются абсолютно определенные
санкции, поэтому следует определиться, о каких границах относительно
определенных санкций уголовно-правовых норм идет речь: максимальных или
минимальных. Максимальные сроки наказания примерять на арест
преждевременно – ведь обвиняемый пока считается невиновным. Наказание
определяет суд, и только от него зависит, в каком размере оно будет
назначено. Толкуя сомнения в пользу обвиняемого, до вынесения судом
приговора надо исходить из того, что теоретически обвиняемому может быть
определено минимальное наказание из числа тех, что предусмотрены
уголовным законом. Но в таком случае возникает следующий вопрос: надо ли
соотносить предельный срок ареста с минимальными санкциями конкретных
статей особенной части уголовного закона, инкриминируемых данному
обвиняемому, или надо исходить из максимально низкой границы наказаний,
связанных с лишением свободы, которая в России, например, равна 6
месяцам (ч. 2 ст. 56 УК РФ)? При ответе на него надо принять во
внимание, что до приговора суда нельзя с полной уверенностью сказать, за
какое преступление будет осужден обвиняемый. Более того, теоретически на
предварительном следствии обвинение может быть изменено как угодно, и по
завершении следствия окончательное обвинение гипотетически может быть
сведено к любому виду преступлений. Это значит, что естественным
временным пределом предварительного заключения как меры пресечения
должна быть самая нижняя граница санкций уголовного закона,
предусматривающих наказание в виде лишение свободы. С этими сроками
практически должны будут коррелировать и сроки предварительного
расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания
суду или начала судебного разбирательства, которые, как мы видели, в
названных выше государствах колеблются в пределах от 30 до 182 дней, то
есть примерно от 1 до 6 месяцев. Это, кстати, в целом соответствует во
многих странах (Россия, Испания, Германия и др.) нижним границам санкций
в виде лишения свободы. Такое сходство цифр не случайно. Не претендуя на
математическую точность совпадений, оно, тем не менее, отражает некие
общие нравственные представления об умеренности и приемлемости срока для
открытия судебного разбирательства по уголовным делам. Тем более, за
пределы этого или близкого ему промежутка времени никак не должны
выходить предельные сроки, предоставляемые судом обвинителю для
дополнения расследования.

Рекомендации по использованию научных выводов

Проделанное исследование позволяет сделать ряд практических выводов и
рекомендаций, которые могут быть использованы в научной и
законотворческой деятельности:

1. Преобразования уголовного судопроизводства могут быть продуктивны в
условиях XXI столетия лишь в том случае, если все стадии процесса будут
целиком и последовательно состязательны. Соединение в одном производстве
частей процесса, одни из которых состязательны, а другие используют
розыскные элементы, через которые в судопроизводство проникает в
принципе чуждый ему административный метод регулирования, ведет к
современных социально-правовых условиях (признание высшей ценностью
неотъемлемых прав человека, примата права над властью, а также правового
равенства государства и личности – этой, по замечательному выражению И.
А. Покровского, “некогда безгласной овцы в человеческом стаде,” а теперь
“равноправной с государством державы”) к нарушению единства всей
процедуры, препятствует внутренней координации ее частей, когда
розыскные элементы не выдерживают гуманитарной конкуренции с
состязательными, что в итоге приводит к дезинтеграции всей
процессуальной системы. Главным резервом для усиления состязательности в
уголовном судопроизводстве является, прежде всего, стадия
предварительного расследования, а также стадии по пересмотру судебных
решений.

2. Реформирование континентального, в том числе российского, уголовного
процесса требует сохранения (или восстановления) института следственного
судьи – единственного субъекта проведения следственных действий и
легализации доказательств на предварительном следствии, чья
деятельность, однако, должна навсегда примириться с активной ролью
сторон обвинения и защиты, в руках которых только и может находиться в
состязательном процессе инициатива движения дела. Опыт реформ уголовного
процесса в континентальных европейских странах показывает, что
ограничение судебного участия при проведении предварительной подготовки
лишь ролью пассивного “судьи-наблюдателя” (а тем паче, полный отказ от
судебного присутствия в этой стадии) не отвечает их историческим
правовым традициям и потребностям. Здесь могут быть успешными лишь те
новации, которые связаны с обеспечением гарантий личности в уголовном
процессе и с состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но не с
отказом от судебного предварительного следствия.

3. Стороны обвинения и защиты следует наделить широкими дискреционными
полномочиями, которые включают, во-первых, обязательность для судебного
органа, ведущего процесс, законных требований сторон, касающихся
получения доказательств, и, во-вторых, возможность реализации ряда
полномочий непосредственно самими сторонами. Так, за потерпевшим следует
закрепить: право на возбуждение уголовного обвинения, право на
субсидиарное (замещающее) обвинение, а за обвиняемым – право на
альтернативное (адвокатское) расследование.

4. Субъектом судебного контроля за применением к обвиняемому или
подозреваемому таких мер процессуального принуждения, как арест и
задержание, помещение в лечебное учреждение для проведения стационарной
психиатрической экспертизы, целесообразно сделать автономный судебный
орган, который не ведет данного дела и не может его вести в дальнейшем.
Наилучшим кандидатом для выполнения подобной функции является мировой
суд. Органами, наиболее подходящими для выполнения функций контроля за
оперативно-розыскными мероприятиями, затрагивающими конституционные
права граждан, представляются нам суды по административным делам,
поскольку предмет рассмотрения в данном случае относится к области
административного, а не уголовно-процессуального регулирования.

5. Предание суду рекомендуется производить дифференцированно: по общему
правилу путем непосредственной передачи дела в суд с обвинительным
актом, но в случае обжалования этого действия защитой – после
рассмотрения вопроса апелляционной инстанцией (например, таким возможным
органом, как следственная палата апелляционного суда).

6. В целях обеспечения общепризнанных международным сообществом прав
личности на неприкосновенность и на проведения судебного разбирательства
в разумный и приемлемый срок следует по примеру ряда государств
законодательно установить правило: дело может быть рассмотрено судом
только в том случае, если прокурор направит его в суд в течение
определенного промежутка времени после ареста. Это время должно
коррелировать с минимальным сроком лишения свободы согласно
национальному уголовному закону (например, 180 дней).

7. Предварительные слушания для проведения подготовительных действий к
рассмотрению дела в суде I инстанции целесообразно применять в основном
по тем делам, где предусматривается возможность суда присяжных, и –
факультативно – для ознакомления с новыми материалами по делу, если
стороны намерены представить их сразу в судебное разбирательство, минуя
предварительное следствие и предание суду.

8. Исходя из анализа процессуального значения принципа non bis in idem
рекомендуется изменить порядок пересмотра решений, вступивших в законную
силу. Состязательность процесса была бы более обеспечена в случае, если
право обжаловать приговор в судебных проверочных инстанциях, следующих
после апелляционной, было оставлено лишь осужденному и его защитнику, но
не обвинителю. Для того, чтобы обвинитель после вступления приговора в
законную силу имел право требовать его пересмотра, необходимы вновь
открывшиеся обстоятельства, то есть такие факты, которые не были и не
могли быть известны обвинителю во время судебного разбирательства.

9. В уголовном судопроизводстве необходимо шире применять примирительные
медиативные процедуры, в ходе которых на определенных условиях
происходит прощение обвиняемого потерпевшим и заключение мирового
соглашения. При этом не все деяния могут быть прощены потерпевшим, но
лишь экскузивные преступления, то есть те, которые допускают такое
извинение, утрачивая общественную опасность в результате
прощения.Переход процесса в форму медиации не может состояться, по
крайней мере, ранее предъявления и проверки обоснованности обвинения на
судебном слушании в ходе предварительного следствия. В дальнейшем
приостановление уголовного производства и переход дела в альтернативное
русло возможны в любой момент судопроизводства вплоть до вступления
приговора суда в законную силу, а при возобновлении производства для
пересмотра вступившего в силу судебного решения – и в дальнейших
стадиях.

10. В отличие от примирительных процедур, в российских условиях не
следует использовать в уголовном процессе формальные признания, то есть
сделки о признании виновности либо сделки, объектом которых является
формальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением или с
проведением упрощенной судебной процедуры в обмен на ограничение меры
наказания.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Смысл данной работы можно выразить всего несколькими словами, повторив
великолепную фразу: «История свободы – это история процессуальных
гарантий». Может быть, Монтескье несколько и увлекся, когда заявил, что
правила уголовного судопроизводства интересуют род людской больше всего
на свете, но нельзя отрицать очевидного: после войн и революций именно
уголовный процесс занимает «почетное третье место» среди самых острых
орудий политической борьбы, и даже величайшая в мире история,
рассказанная в Новом Завете, – это с внешней, земной стороны лишь
репортаж о необычном судебном деле. Тем существенней эволюция, которой
на протяжении многих веков подверглась процедура уголовного
разбирательства, постепенно превратившаяся из судебного варварства в
публичный дискурс и меру индивидуальной справедливости.

Вероятно, юстиции уготована в будущем информационном обществе выдающаяся
роль. Грядущая цивилизация в политическом отношении будет означать
становление новой, информационно-консенсусной демократии, которая
покончит с противоречием между мажоритарной системой навязывания
меньшинству воли большинства и гуманистическим принципом индивидуальной
справедливости. Это, по словам Э. Тоффлера, будет «мозаичная
демократия», ориентированная на отдельного индивида. Однако конкретная
технология реализации принципа меньшинства не получила у Э. Тоффлера,
как до него у Ю. Фрёбеля, достаточного объяснения. Ведь принятый
демократическим большинством закон, общий для всех шаблон, может
оказаться для индивидума Прокрустовым ложем. К счастью, лекарство против
этого, если еще не до конца востребовано, то давно приготовлено — это
Правосудие, юстиция. Крайности, как известно, сходятся, и то, что было
когда-то первым ростком государственности, возможно, явит нам ее поздние
и мудрые плоды, ведь «сова Минервы, — как утверждал Гегель, — только в
сумерки начинает свой полет».

Применение к Правосудию принципов информационного общества —
разнообразия, меньшинства и индивидуальности заставляет иначе взглянуть
на возможные в будущем роль и задачи суда в подлинно правовом
государстве. Не исключено, что в случае, если законодательный шаблон
вступает в противоречие с индивидуальной справедливостью в отношении
личности, суд будет принимать решение, основанное в материальном или в
процессуальном смысле не на позитивном законе, а на индивидуальной
справедливости, институированной в международно-правовом и
конституционном масштабе как объективное право – неотъемлемые права
человека. Закон – не клетка для судей, а дверь, которую надо открыть.
Это, конечно, не означает, что решение будет неправовым, напротив,
“право на индивидуальность представляет собой новую, современную, может,
наиболее возвышенную ступень самой сути неотъемлемых прав человека.”
Подобное развитие событий не юридическая химера, а во многом уже
реальность – достаточно сослаться на практику Европейского суда по
правам человека. Ст. 41 Протокола 11 (1994 г.) к Конвенции о защите прав
человека и основных свобод, где речь идет о справедливой компенсации
лицам, чьи неотъемлемые права, в том числе на справедливую судебную
процедуру, были нарушены, гласит: “Если Суд объявляет, что имело место
нарушение положений Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право
Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного
возмещения, Суд, в случае необходимости, присуждает выплату справедливой
компенсации потерпевшей стороне.” К 1998 г. компенсация в размере от 40
тыс. до 160 тыс. долларов была присуждена в 85 случаях. Таким образом
международный суд как бы сбрасывает с дела “тесную скорлупу
национального законодательства” и руководствуется правилами, основанными
на представлениях о справедливости, зафиксированными Конвенцией. Близка
к этому и практика конституционных судов ряда государств, в том числе
российского Конституционного Суда, который вместо не отвечающих
представлениям о справедливой судебной процедуре правил внутреннего
законодательства часто предписывает применять конституционные нормы,
широко истолкованные в духе общих международных принципов, касающихся
неотъемлемых прав человека.

Дальнейшим развитием этой тенденции может явиться воссоздание в новых
исторических условиях на еще более глубоком, внутригосударственном
уровне права справедливости, прообраз которого давно был известен в
Англии под тем же именем — Law of equity (наверное, потому, что в этой
стране всегда относились с определенным подозрением к писаному закону
как источнику права), и даже в некоторых мусульманских странах – как
реакция на ригоризм шариата (юрисдикция справедливости халифа или его
представителей). Впрочем, право справедливости никогда не было предметом
лишь английских или, тем более, исламских симпатий. Европейский
континент также проявлял к нему определенный интерес, хотя здесь оно
всегда имело чисто концептуальный характер, будучи почти синонимом
естественного права. «Гораздо лучше, – пишет Р. Давид, – откровенно
признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к
определенным условиям, и если сложилась совершенно новая ситуация,
непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований
справедливости, отказаться от его применения».

Однако старый исковой (частный и публичный) порядок судопроизводства в
силу своего комбатантного характера непригоден для права справедливости.
Акционарный индивидуализм не равен индивидуальности. Естественной формой
для права справедливости может быть только дискурсивно-состязательный
нонкомбатантный процесс, который, сам будучи производен от «свободной
субъективности», превыше всего будет ценить истину, неотъемлемые права
человека и индивидуальную справедливость. Грядущему веку нужно новое
Правосудие, ибо “если… знаю все тайны… а не имею любви, – то я
ничто” (1 Коринф. 13:2).

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА

1. Нормативные и историко-нормативные материалы

Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления и определения.
1992 – 1996. М., 1997.

Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1929 г. – СЗ СССР. 1929. № 3.
Ст. 106.

Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. – СУ РСФСР. 1928. №
117. Ст. 733.

Примерный Уголовный кодекс США. М., 1969.

V Всероссийский съезд деятелей советской юстиции. 10-15 марта 1924 г.
Тезисы. Стенографический отчет. Резолюции. М., 1924.

Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. Т.I. М., 1984.

Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и
разъяснениями. Изд. 8-е. СПб., 1903.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. – СУ РСФСР. 1923. № 7. Ст. 106.

Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Германии. М.,
1994.

Федеральные правила, регламентирующие свидетельства для магистратов и
судов США // Human Rights and the Rule of Law in the Criminal Justice
System of an Emerging Democrasy. Reference Manual. Criminal Justice
Advocacy Institute. 1994.

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984.

Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период.
М., 1990.

Code de procйdure pйnale / www.buffalo.edu/law/bclc/resource.htm

2. Монографии, учебники

Алексеев С.С. Право. Азбука, теория, философия. Опыт комплексного
исследования. М., 1999.

Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация. СПб., 1999.

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996.

Арчер П. Английская судебная система. М., 1959.

Ахаезер А.С. Россия: исторический опыт. В 2 томах: Т. 1. М., 1991.

Баршев Я. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к
российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841.

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995.

Бернем У. Суд присяжных заседателей. М., 1995.

Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М.,
1989.

Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994.

Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс. Часть I.
Общая часть уголовного процесса и досудебные стадии. СПб., 1996.

Васильев Л.В. История Востока. В 2 т. М., 1994.

Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов:
Практическое пособие. М., 1997.

Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997.

Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Харьков, 1873.

Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Харьков, 1888.

Всемирная история: В 24 т. Т. 9. Начало возрождения. Минск,1996.

Гегель Г.В.Ф. Сочинения: В 14 т. Т.8. М.–Л., 1935.

Гегель Г.В.Ф. Философия религии: В 2 т. Т. 1. М., 1975.

Глазер Ю. Руководство по уголовному судопроизводству. СПб., 1885.

Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе
Франции. М., 1995.

Громов И.А., Мацкевич А.Ю., Семенов В.А. Западная теоретическая
социология. 1996.

Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств.
М., 1969.

Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Нижний
Новгород, 1998.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М.1988.

Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе
(концептуальные положения). М., 1996.

Дерюжинский В.Ф. Нabeas corpus Аct и его приостановка по английскому
праву. Юрьев. 1895.

Дигесты Юстиниана. М.,1984.

Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971.

Дорохов В.Я. Принципы советского уголовного процесса. М., 1962.

История Востока: В VI т. Т. II. Восток в Средние века. М., 1995.

История Европы: В 8 т. Т. 2. Средневековая Европа. М., 1992.

История России и мировые цивилизации / Под ред. докт. ист. наук, проф.
М.В. Рубана. М., 1997.

Карамзин Н.М. История государства Российского: В XII т. Т. II. СПб.,
1842.

Карев Д.С., Радьков В.П. Судоустройство и уголовный процесс стран
народной демократии. М., 1959.

Карлен Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972.

Ковалев В.А. Буржуазная законность. Теоретические иллюзии и
судебно-полицейская реальность. М., 1986.

Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000.

Колиссон. Неправосудные суды. М., 1961.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

Крашенинникова Н.А. История права Востока. М., 1994.

Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984.

Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова
и И.И. Карпеца. М.,1989.

Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе.
Самара, 1999.

Ламбер Ж.-М. Маленький судья. М., 1990.

Ли Г. История инквизиции в средние века: В III т. Т.I. СПб., 1911.

Лубенский А.И. Организация предварительного расследования в зарубежных
социалистических государствах. М., 1977.

Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству
капиталистических государств. М., 1977.

Лунеев В.В. Преступность XX века. М., 1997.

Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1907.

Марат Ж.П. Памфлеты. М., 1934.

Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Изд. 2-е. Т. I. С.23.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе.
М., 2000.

Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990.

Миттермайер К. Законодательство и юридическая практика в новейшем их
развитии в отношении к уголовному судопроизводству. СПб., 1864.

Миттермайер К. Уголовное судопроизводство в Англии, Шотландии и Северной
Америке. М., 1864.

Михайловская И.Б. О положении личности в англо-американском уголовном
процессе. М., 1961

Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Томск,
1905.

Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955.

Монтескье Ш.Л. О духе законов. СПб., 1900.

Мотовиловкер Я.О. О принципе объективной истины, презумпции невиновности
и состязательности процесса. Ярославль, 1978.

Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977.

Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981.

Петрухин В.Я. Начало этнокультурной истории Руси IX – XI веков. М.,
1995.

Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном
процессе. М., 1989.

Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение.
М., 1985.

Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998.

Пионтковский А.А. Учение о преступлении. М., 1961.

Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по
судоустройству и cудопроизводству: В II т. Т.II. СПб., 1905.

Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.

Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. М.,
1925.

Полянский Н.Н. Судьба процессуальных гарантий личной свободы во Франции.
М., 1946.

Полянский Н.Н. Эпопея военно-полевых судов. М., 1934.

Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб., 1914.

Свердлов М.Б. От Закона Русского к Русской Правде. М., 1988.

Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса: В II т. Т. I.
СПб., 1895.

Стифен Д.Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании. СПб.,1865.

Страбон. География: В XVII кн. Кн. VIII. М., 1879.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1957.

Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском
уголовном процессе. М., 1955.

Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946.

Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М.-Л.,
1947.

Судебная статистика: преступность и судимость (современный анализ данных
уголовной судебной статистики России 1923 – 1997 годов). / Под ред. И.Н.
Андрюшечкиной. М., 1998.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 2.
М., 1994.

Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. В II т. Т.I. Киев,
1889.

Теория государства и права. Часть I. Теория государства. / Под ред. А.Б.
Венгерова. М., 1995.

Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В.
Жогина. М., 1973.

Тойнби А.Дж. Цивилизация перед судом истории. СПб., 1996.

Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850.

Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999.

Уайнреб Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс США. М., 1985.

Уголовный процесс. Учебник для вузов / под общ. Ред. Проф. П.А.
Лупинской. М., 1995.

Уолкер Р. Английская судебная система. М.,1980.

Урсул А.Д. Путь в ноосферу. Концепция выживания и устойчивого развития
цивилизации. М.,1993.

Успенский Б.А. Принципы структурной типологии. М., 1962.

Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Комментарий./
Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. М., 1997.

Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994. Филимонов
Б.А. Предисловие. — В кн.: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной
республики Германии. М., 1994.

Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974.

Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993.

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995.

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М.,1984.

Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права.
Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих,
феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995.

Шаймухамбетова Г.Б. Гегель и Восток. Принципы подхода. М., 1995.

Bianchi H. Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit.
Munchen–Kaizer– Mainz. 1988.

Bloomstain M.J. Verdict. The jury system. N.Y., 1968.

Christie N. Conflicts as property // The British jounal of
criminolodgy. 1977. V.17.

Daudistel H.C., Holmes R.D. Abandoning plea bargaining. A case Study
of nonnegotiated justice. // Courts and diversion: Policy a.operations
studies. London– Beverly Hills, 1979.

Denham P. A Modern introduction to law. London, 1983.

Driendl. U. Verfahrensцkononomie und Strafprozessreform. Bochum,
1984.

Eldefonso E., Coffey A.R. Criminal Law. History, philosophy,
enforcement. N.Y., 1981.

Garraud. Prйcis de droit criminelle. Paris, 1926.

Glaser J. Handbuch des Strafprozesses. Band I. Leipzig, 1883.

Habermas J. The Theory of Communicativ Action. Vоl. I. London , 1984.

Hйlie. F. Traitй de l’instuction criminelle, ou Thйorie du Code
d’instruction criminelle, par M. Faustin Hйlie. 9 vol. V. I. Paris,
1885.

Henkel H. Strafverfahrensrecht. Stuttgart, 1953.

Kapahnke U. Opportunitдt und Legalitдt in Strafverfahren. Tьbingen,
1982.

Kumar K. The rise of modern society. Aspects of the social and
political development of the West. Oxford, 1988.

Lippman M., Mc. Convillec and Jerushalmi M. Islamic criminal law and
proceedure. An introduction. N.Y., 1988.

Mac Kinney J.C. Constructive typology and social theory. N.Y., 1966.

Mьller I. Rechtsstaat und Strafverfahren. Frankfurt a. M., 1980.

Neubeuer D.W. Amerrica‘s courts and the criminal justice system. Norht
Scituate (Mass.), 1979.

Peters K. Strafprozess: Ein Lehrbuch. Heidelberg – Karlsruhe, 1981.

Plank J. Systematische Darstellung des deutschen Strafprozes- srechts.
Gцttingen, 1857.

Schrцder R. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Leipzig, 1902.

Schroeder F.-C. Strafprozebrecht. 2 Auflag. Mьnchen, 1997.

Sh. Shaukat Mahmood, Sh. Nadeem Shaukat Mahmood. Principles and digest
of Muslim law. Noor Villa, 1993.

Sheehan A.V. Criminal procedure in Scotland and France. Edinburg,
1975.

Weber M. Methodologische Schriften. Fr./M. 1968.

Wright M. Victims, mediation and criminal justice // The criminal law
review. 1995.

White R.C.A. The administration of justice. Oxford, 1985.

3.Словари, энциклопедии

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина и
др. М., 1997.

Ожегов С.И. Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994.

Современный словарь иностранных слов. СПб., 1994.

Философский энциклопедический словарь. М., 1983.

The Oxford Russian Dictionary. Oxford university press. M., 1995.

4. Научные статьи

Амбасса Леон Шанталь. Обвинительная камера в уголовном процессе Франции.
// Российская юстиция. 1998.

Анциферов К.Д. Обвинительное начало и английский процесс. — Юридический
вестник. Т. I. М., 1879.

Артемьев В. Мусульманское уголовное право – пережиток средневековья //
Российская юстиция. 1997. № 11.

Боботов С.В., Васильев Д.И. Французская модель правового государства //
Советское государство и право. 1990. № 1. С. 105-112.

Быкова Е. Обвинительная камера – хранительница законности во Франции //
Российская юстиция. 1994. № 11. С. 18-19.

Вандышев В.В., Смирнов А.В. Организованная преступность и уголовная
юстиция – В сб.: Организованная преступность – угроза культуре и
державности России. СПб., 1998. C. 153 -161.

Вахитов Ш.К. Место следственного аппарата в системе государственных
органов // Советское государство и право. 1988. № 2. С. 70 –77.

Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
английском праве // Правоведение. 1998. №3.

Головко Л.В. Некоторые особенности эволюции уголовно-процессуального
права Бельгии. // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. 1996. № 5.

Головко Л.В. Реформа уголовного судопроизводства в Англии // Государство
и право. 1996. № 8.

Гуляев А.П. Социально-политический аспект презумпции невиновности //
Советское государство и право. 1988. № 4. С.29–36.

Делла-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. //
Государство и право. 1994. № 1.

Дельмас-Марти М. Интернационализация преступности и ответ движения
социальной защиты. Европейская модель уголовного правосудия. / Уголовная
юстиция: проблемы международного сотрудничества. М., 1995.

Доля Е.А. Проект Общей части УПК Российской Федерации: критический
анализ. // Государство и право. 1995. № 5.

Ефимичев С.П. Разделение власти и проблема борьбы с преступностью. – В
кн.: Проблемы совершенствования прокурорского надзора. М., 1997.

Карнеева Л.М. Проблемы перестройки следственного аппарата органов
внутренних дел // Социалистическая законность. 1989. № 2. С. 62-63.

Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного
расследования: реальность, перспективы. // Государство и право. 1998. №
11.

Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволюция
// Советское государство и право. 1991.

Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации
// Государство и право. 1992. № 8. С. 46-55.

Кореневский Ю. Нужна ли суду истина // Российская юстиция. 1994. №5.

Кофанов Л.Л. Создание трибуната: изначальная идея трибунской власти //
Древнее право. 1996. № 1. С. 69 – 73.

Куликов А. Стабильное развитие государственности невозможно без
обуздания преступности // Милиция. 1996. № 1. С. 4 – 14.

Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция.
1999. № 5.

Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного
дела может обжаловаться в суд. // Российская юстиция. 1998. № 9.

Ларин А.М., Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату // Советское
государство и право. 1991. № 1. С. 30 – 39.

Несудебные формы разрешения правовых споров в СССР и Великобритании. //
Советское государство и право. 1990.

Никандров В.И. Институт судебной проверки правомерности ареста: практика
применения и проблемы совершенствования // Государство и право. 1996. №.
7.

Орлов Ю.К. Внутреннее убеждение при оценке доказательств: Правовые
аспекты // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.35. М., 1981. С. 55-62.

Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных.— Нормативные
материалы о судьях и суде присяжных. М., 1994.

Петер Й.П. Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете
новой уголовной политики. // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право.
1997. № 1.

Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права //
Законность. 1996. №2.

Петрухин И.Л. Правосудие и законность // Советское государство и право.
1987. № 6.

Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича
// Государство и право. 1994. № 10. С. 128 – 137.

Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального
законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. №
12. С. 83-85.

Пискарев В. О следствии и не только о нем // Социалистическая
законность. 1989. №2. С. 59-61.

Пиюк А. Позиция суда при состязании сторон // Законность. 1998. № 10.

Попов Г. Новый строй: над чем думать и что делать // Независимая газета.
1998. 30 июня.

Радутная Н. Суд присяжных в континентальной системе права // Российская
юстиция. 1995. № 1.

Рыжков В. Россия. Закат четвертой республики. Существующей системе
отведено мало времени // Независимая газета. 1998. 2 июня.

Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //
Государство и право. 1994. № 6. С. 96 – 107.

Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. —
Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1875. Кн. 9.

Смирнов А.В. Великий учитель русских криминалистов: Послесловие к кн.:
И.Я. Фойницкий. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. Т. 2. СПб.
1996.

Смирнов А.В. Комментарий. Послесловие к кн.: Уголовно-процессуальный
кодекс РСФСР. СПб., 1997. С. 202 – 229.

Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса
и предварительное расследование // Советское государство и право. 1990.
№ 12.

Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа
состязательности // Государство и право. 1998. № 3.

Смирнов Л.В. Вероятность и достоверность как гносеологические
характеристики знания – В сб. Вопросы гносеологии, логики и методологии
научного исследования. Вып. 3. Л., 1972. С. 33-39.

Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928. № 2. С. 68.

Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском
процессе // Советское государство и право. 1948. № 6. С 48-57.

Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании // Государство и право.
1996. № 12.

Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы
судопроизводства:по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция.
1998. № 10. С. 35-37.

Туманов В.А. Совершенствование правосудия в России // Государство и
право. 1998. № 12.

Феофанов Ю. Правосудие на Британских островах. – Известия.1990. 26
апреля.

Филимонов Б.А. Предисловие к кн.: Уголовно-процессуальный кодекс
Федеративной республики Германии. М., 1994. С. 3 – 14.

Шурыгин А. За пять лет суд присяжных дошел до девяти регионов.//
Российская юстиция. 1998. № 12.

Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе //
Советское государство и право. 1966. № 6, с. 92-97.

5. Иная литература

Откровение Святого Иоанна Богослова. – Библия. United Bible Societies.
1991.

Новый завет: Юбилейное издание, посвященное тысячелетию Крещения Руси.
Taizй, 1989.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Расширение состязательных начал – магистральный путь реформирования
уголовного судопроизводства России. Реализации этого положения будет
способствовать преодоление в уголовном процессе розыскных рудиментов.
Это значит, что главной задачей, стоящей перед законодателем в сфере
реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и
реализация начал публично-состязательной модели судопроизводства,
соответствующей современному уровню общественного развития.

В системе типологий уголовного судопроизводства представляется возможным
выделять идеально-динамическую (динамическую) типологию, в соответствии
с которой легислативные формы классифицируются в зависимости от
тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному типу
уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные,
предрозыскные и построзыскные. Общемировой вектор развития форм
уголовного судопроизводства позволяет отнести большинство национальных
уголовно-процессуальных систем к предсостязательным. Российский
уголовный процесс в связи с наличием в нём, с одной стороны, тенденций к
преодолению обвинительного уклона, а с другой, существенных розыскных
рудиментов, преобладающих в правовом регулировании, пока
предпочтительнее отнести к категории построзыскного.

Принцип размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций
(уголовного преследования, защиты и юстиции) является системообразующим
(структурным) принципом состязательности, формирующим состязательную
структуру процессуальной деятельности. Реализация в уголовном
судопроизводстве названного принципа будет способствовать развитию
арбитрального метода правового регулирования, свойственного
состязательному построению процесса. Публичность корректирует систему
принципов процесса, придает состязательному судопроизводству
конкретно-исторический облик. Характерными чертами публичности
судопроизводства являются активность суда, официальность деятельности
государственным органов и стремление процесса к объективной истине. Тем
не менее публичный характер процесса не снижает значения традиционных
для состязательности принципов (равноправия сторон, независимости суда,
диспозитивности, целесообразности и др.). При этом уважение законного
интереса при производстве по уголовным делам обеспечивает широкий доступ
к системе уголовной юстиции. Принцип преимуществ защиты не утрачивает
своего традиционного для состязательного процесса значения. В систему
принципов публично-состязательного процесса автором включается
презумпция добросовестности участников процесса. Выражением принципа
дифференциации в судопроизводстве указанного типа являются развитие
упрощенных (альтернативных) форм судопроизводства, примирительных
процедур и специализация юстиции. Законность, понимаемую как правовой
режим, в публично-состязательном процессе составят арбитральный метод
регулирования и обеспеченные им принципы состязательности. 
Последовательная реализация начал состязательности и публичности в
уголовно-процессуальной деятельности позволит говорить о
публично-состязательном характере современного типа уголовного
судопроизводства.

При формировании состязательной модели уголовного процесса определяющую
роль играет внедрение состязательных начал в предварительное
производство. Предварительное (досудебное) производство при
состязательном построении процесса представляет собой комплекс стадий
уголовного судопроизводства, имеющих место до судебного разбирательства.
Данный институт включает в себя предварительное следствие, предание суду
и подготовительные действия к судебному заседанию. Возбуждение
уголовного дела в состязательном процессе теряет значение
самостоятельной стадии и становится первоначальным этапом  стадии
предварительного следствия. При этом  утрата институтом возбуждения
уголовного дела значения стадии уголовного судопроизводства
обуславливается несоответствием административного метода, свойственного
предварительной проверке, состязательному характеру процесса.
Предварительное следствие, производимое судьёй с участием сторон, должно
стать исключительной формой процессуального исследования фактической и
правовой стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе,
имеющей предварительный характер по отношению к правосудию.

Закрепление состязательных начал при производстве предварительного
следствия позволит решить ряд проблем, наличие которых в своём
большинстве обусловлено смешением функций уголовного преследования и
юстиции. Последовательная реализация на этой стадии процесса принципа
разделения основных уголовно-процессуальных функций есть главное
средство построения состязательной модели досудебного судопроизводства.
В состязательном предварительном следствии принцип равноправия сторон
предполагает равенство процессуальных возможностей, что в первую очередь
справедливо применительно к процессу доказывания. При этом особое
значение приобретает обособление юстиционной деятельности в руках суда.

Судебный контроль как средство реализации арбитрального метода правового
регулирования на предварительном следствии является одной из форм
осуществления функции юстиции в условиях публично-состязательного
уголовного судопроизводства. Судебному контролю должны подлежать:
принятие решений о движении уголовного дела, об ограничении
конституционных прав, о легализации доказательств и предъявление
обвинения, поскольку именно эти направления судебной деятельности
составляют основу функции юстиции в состязательном процессе. При этом
судебный контроль приобретает значение не эпизодического судебного
участия в предварительном следствии, а формы судопроизводства,
свойственной состязательному досудебному производству по уголовным
делам. Вместе с тем основными способами реализации судебного контроля на
предварительном следствии останутся обжалование и санкционирование.
Ограниченная судебная активность будет направлена главным образом на
обеспечение конституционных прав участников процесса.

Для защиты правосудия от влияния предварительных выводов, необходимо
разделить системы предварительной и окончательной (итоговой) юстиции.
Этого разделения можно достичь, если суды общей юрисдикции лишатся
полномочий по осуществлению судебного контроля. При этом единственным
органом, полномочным осуществлять функцию юстиции в состязательном
предварительном следствии, будет единоличный судебный орган
(следственный судья). Вышестоящим судебным органом по отношению к
следственному судье должна быть коллегия следственных судей
(следственная коллегия), чьей непосредственной функцией станет контроль
деятельности следственных судей в виде рассмотрения жалоб участников
процесса на действия и решения следственного судьи.

Возбуждение уголовного дела судом по заявлениям заинтересованных лиц и
органов – неотъемлемая часть публично-состязательной процедуры в рамках
такого направления судебного контроля, как принятие решений о движении
процесса. Акт возбуждения дела судом, понимаемый не в качестве
возбуждения уголовного преследования, а как акт открытия производства по
уголовному делу и одновременно судебного санкционирования начала
уголовного преследования, представляет собой элемент
судопроизводственных полномочий в состязательном процессе. Данное
положение несёт на себе влияние арбитрального метода правового
регулирования. Уголовный процесс состязательного типа начинается и
протекает при безусловном судебном участии.

Сам по себе судебный контроль не гарантирован от ошибок, в связи с чем
возникает необходимость выработки ряда дополнительных гарантий его
качества.

В качестве первой такой гарантии выступает самоконтроль суда как
исключение из общеправового принципа субъективной юрисдикции.
Самоконтроль суда на предварительном следствии, как право следственного
судьи отменять, изменять принятые им самим ранее неправомочные решения,
послужит предохранению судопроизводства от неоправданных задержек
движения дела.

 Кроме того, с целью преодоления проблемы воздействия предыдущих выводов
на решения следственного судьи необходимо ввести в состязательное
предварительное следствие правило о недопустимости производства
судебного заседания следственным судьёй, проводившим предыдущее. Участие
отдельного следственного судьи при производстве предварительного
следствия приобретёт эпизодический характер, то есть он не должен
принимать уголовное дело к своему производству в течение всей стадии, в
связи с этим ему должно быть запрещено производство двух подряд судебных
заседаний.

Анализ положений проекта УПК России, позволил автору прийти к выводу о
том, что в настоящем виде проект не соответствует потребностям судебной
реформы и современному уровню разработки проблем уголовного
судопроизводства. В частности, вызывают возражение следующие нормы
проекта: В обязанность судопроизводственного органа на предварительном
следствии (следователя) напрямую включено осуществление уголовного
преследования. Органы дознания уполномочиваются на осуществление
досудебного производства. Не обеспечивается равноправие сторон при
производстве в данной стадии. Доступ для граждан к системе уголовного
судопроизводства преимущественно опосредован органами уголовного
преследования. Порядок возбуждения уголовного дела не соответствует
требованиям, предъявляемым к состязательной процедуре. Судебный контроль
на предварительном следствии не имеет сквозного характера, а
обуславливается инициативой участников процесса. Не разделяются системы
предварительной юстиции и правосудия. Однако при этом провозглашается
принцип “осуществления судопроизводства на основе состязательности и
равноправия сторон”. Следовательно, принятие проекта нового УПК России в
настоящий момент  крайне нежелательно, как не удовлетворяющее
требованиям публично-состязательного процесса.

Итогом настоящего исследования стал вывод: состязательность является
фактором гарантирования прав участников уголовного процесса и
универсальным средством повышения эффективности деятельности государства
в борьбе с преступностью. Это позволяет предположить, что применительно
к предварительному следствию она послужит средством обеспечения
объективности и качества.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Библиографический список

I.       Нормативные акты и официальные материалы

1.     Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах
человека: Сборник документов. М., 2000. С. 39-43;

2.     Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и
злоупотребления властью // Международные акты о правах человека: Сборник
документов. М., 2000. С. 165-167;

3.     Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. №
7. С. 2-4, № 8. С. 2-4, № 9. С. 2-4;

4.     Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или
унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания //
Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С.
226-237;

5.     Международный пакт о гражданских и политических правах //
Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993.
С. 12-34;

6.     Основные принципы независимости судебных органов // Международные
акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 168-170;

7.     Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или
заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах
человека: Сборник документов. М., 2000. С. 208-216;

8.     Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в
отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила)
// Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000.
С. 217-225;

9.     Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под
ред. С.Ю. Кашкина. М., 2001. – 208 с.;

10. Конституция РФ. М., 1995. – 64 с.;

11. Гражданский кодекс РФ. М., 2001. – 560 с.;

12. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 2001. – 183 с.;

13. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М.. 2001. – 156 с.;

14. Уголовный кодекс РФ. М., 2001. – 132 с.

15. Закон РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 “О прокуратуре Российской
Федерации” (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, 10 февраля 1999 г.
№ 31-ФЗ, 19 ноября 1999 г. № 202-ФЗ, 2 января 2000 г. № 19-ФЗ) //
Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472, 1999. № 7. Ст. 878,
№ 47. Ст. № 5620, 2000. № 2. Ст. 140.;

16. Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2497-1 “О частной детективной и
охранной деятельности в Российской федерации” // Ведомости съезда
народных депутатов и верховного Совета РСФСР. 1992. № 17. Ст. 888;

17. Закон РФ от 23 мая 1992 г. N 2825-I “О внесении изменений и
дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР” // Российская газета.
1992. 17 июня;

18. Закон РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-I “О статусе судей в Российской
Федерации” (в ред. Закона РФ от 14 апреля 1993 г. № 4791-1, Указа
Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2288, ФЗ от 21 июня 1995 г. №
91-ФЗ, ФЗ от 17 июля 1999 г. № 169-ФЗ, ФЗ от 20 июня 2000 г. № 89-ФЗ) //
Российская газета. 1993. № 80; Собрание актов Президента и Правительства
РФ. 1993. № 52. Ст. 5086; Собрание законодательства РФ. 1995. № 26. Ст.
2399 1999. № 29. Ст. 3690; 2000.  № 26. Ст. 2736.

19. Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 “Об обжаловании в суд
действий и решений, нарушающих права  и свободы граждан” (в ред. ФЗ от
14 декабря 1995 г. № 197-ФЗ) // Российская газета. 1993. 12 мая;
Собрание законодательства РФ. 1995. № 51. Ст. 4970;

20. Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ “О связи” (в ред. ФЗ
от 6 января 1999 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. №8. Ст. 600;
1999. № 2. Ст. 235;

21. Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ “Об органах
федеральной службы безопасности в Российской Федерации” // Собрание
законодательства РФ. 1995. № 15. Ст. 2469;

22. Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ “Об
оперативно-розыскной деятельности” (в ред. ФЗ от 18 июля 1993 г. №
101-ФЗ, 21 июля 1998 г. № 117-ФЗ, 5 января 1999 г. № 6-ФЗ, 30 декабря
1999 г. № 225-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. С. 3349;
1997. № 29. Ст. 3502; 1998. № 30. Ст. 3613 1999. № 2. Ст. 233; 2000. № 1
(ч.1). Ст. 8;

23. Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ “О почтовой связи” //
Собрание законодательства РФ. 1999. № 2. Ст. 3697;

24. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24
декабря 1997 г. N 2038-II ГД “Об объявлении амнистии” // Собрание
законодательства РФ. 1999. № 52. Ст. 5907;

25. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18
июня 1999 г. N 4147-II ГД “Об объявлении амнистии”// Собрание
законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3180;

26. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26
мая 2000 г. N 398-III ГД “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием
Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов” (в ред. от 28 июня
2000 г.) // Собрание законодательства РФ. 2000. № 22. Ст. 2286; № 27.
Ст. 2818;

27. Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. N 4-П “По
делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А.
Аветяна” // Собрании законодательства Российской Федерации от 8 мая 1995
г., N 19, ст. 1764;

28. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. N 13-П
“По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н.
Самигуллиной и А.А. Апанасенко” // Собрание законодательства Российской
Федерации от 20 ноября 1995 г., N 47, ст. 4551;

29. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 года «По
делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом
Каратузского районного суда Красноярского края» // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 50. Ст. 5679;

30. Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П
“По делу о проверке конституционности отдельных положений #M12291
9038502Уголовно-процессуального кодекса РСФСР#S, регулирующих полномочия
суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П.
Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации” // Собрание
законодательства Российской Федерации от 31 января 2000 г., N 5, ст.
611;

31. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19-П
“По делу о проверке конституционности статьи 418
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского
районного суда Красноярского края” // Российская газета. 1996. 6
декабря;

32. Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П
“По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского
городского суда Республики Карелия” // Российская газета. 1998. 7 мая;

33. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. N 5-П “По
делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой
статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с
жалобами граждан В.К.Борисова, Б.А.Кехмана, В.И.Монастырецкого,
Д.И.Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью “Моноком” //
Собрание законодательства Российской Федерации от 5 апреля 1999 г., N
14, ст. 1749;

34. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. N 7-П
“По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части
первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского
районного суда Иркутской области и Советского районного суда города
Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 17. Ст. 2205;

35. Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. N 9-О “По
жалобе гражданки Берзиной Людмилы Юрьевны на нарушение ее
конституционных прав пунктом 2 части первой статьи 232 УПК РСФСР” //
Собрание законодательства Российской Федерации от 27 марта 2000 г., N
13, ст. 1428;

36. Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. N 84-О
“По жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Елены
Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на нарушение их
конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК
РСФСР” // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 июля 2000
г., N 28, ст. 2999;

37. Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2000 г. N 150-О “По
ходатайству Генерального прокурора Российской Федерации об официальном
разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от
20 апреля 1999 года по делу о проверке конституционности положений
пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и
части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с
запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского
районного суда города Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ.
2000. № 33. Ст. 3432;

38. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 “О
практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или
продления срока содержания под стражей” (в ред. от 21 декабря 1993 г. №
11, 29 сентября 1994 г. № 6, 25 октября 1997 г. № 8) // Советская
юстиция. 1993. № 12. С. 30-31, Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3,
1997. № 1;

39. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. № 10
“О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права
и свободы граждан” (в ред. от 25 октября 1996 г. № 10, 14 февраля 2000
г. № 9, 25 мая 2000 г. № 19) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3,
1997 № 1, 2000. № 4, № 7;

40. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13
“О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25
Конституции Российской Федерации” // Сборник постановлений Пленумов ВС
СССР и РСФСР по уголовным делам. М., 1995. С. 564-565;

41.     Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г.
N 6 “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 27 апреля 1993 года N 3 “О практике судебной
проверки законности и обоснованности ареста или продления срока
содержания под стражей” // Российская юстиция 1995. № 1. С. 51-52;

42. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8
“О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации
при осуществлении правосудия” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №
1;

43. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г. N 84
“О практике применения судами законодательства, регламентирующего
направление уголовных дел для дополнительного расследования” //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2;

44. Определение СК Верховного Суда РФ от 11 марта 1999 г. “Согласно ч.5
ст.109 УПК РСФСР дела частного обвинения возбуждаются судьей. Начальник
органа дознания в соответствии с ч.4 ст.415 УПК РСФСР не вправе
возбуждать уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст.130 УК РФ”
// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2;

45.    Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. –
111 с.;

46. Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой РФ в первом чтении.

47. Справка Комитета Государственной Думы РФ по законодательству и
судебно-правовой реформе о соответствии проекта Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации Конституции РФ и международным нормам.

48. Проект УПК РФ, подготовленный Главным правовым управлением при
Президенте РФ // Российская юстиция. 1994. № 9;

49. Инструкция о едином учёте преступлений. М., 1994. – 30 с.;

50. Аналитическая справка Следственного комитета при МВД РФ “О состоянии
и результатах работы органов предварительного следствия в 2000 году”. –
20 с.;

51. Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению
уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области
за двенадцать месяцев 1998 года.

52. Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению
уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области
за двенадцать месяцев 1999 года.

53. Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению
уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области
за двенадцать месяцев 2000 года.

II. Монографии, учебники, пособия

1.     Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983.
– 93 с.;

2.     Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки
советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. – 251 с.;

3.     Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к
российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841. – 326 с.;

4.     Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И.,
Шестаков В.И. Уголовный процесс. Краткий учебный курс. М., 2001. – 352
с.;

5.     Бекариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. – 422 с.;

6.     Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994. – 200 с.;

7.     Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. – 184 с.;

8.     Вандышев В.В. Уголовный процесс. СПб., 2001. – 304 с.;

9.     Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс:
Учебно-методическое пособие: в 2-х ч. СПб., 1996. Ч. 1. – 97с.;

10. Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс:
Учебно-методическое пособие: в 2-х ч. СПб., 1996. Ч. 2. – 74 с.;

11. Вандышев В.В., Лиманский В.А. Протокольная форма досудебной
подготовки материалов о преступлении: Учебное пособие. СПб., 1993. – 78
с.;

12. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. – 448 с.;

13. Гапанович Н.Н., Мартинович И.Н. Основы взаимодействия следователя и
органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1981. – 137 с.;

14. Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства
Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. – 134 с.;

15. HYPERLINK “gol-95.zip” Головко А.В. Дознание и предварительное
следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. – 130 с.;

16. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс
России. М., 2001. – 556 с.;

17. Гуляков А.Д., Караханов Н.В. Организация взаимодействия криминальной
милиции с милицией общественной безопасности и органами предварительного
следствия в процессе раскрытия и расследования преступлений:
Аналитический обзор. М., 1995. – 24 с.;

18. Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н.
Новгород. 1999. – 147 с.;

19. Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в
советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 65-71;

20. Дербенёв А.П. Взаимодействие следователя с органами дознания в
расследовании преступлений. М., 1983. – 144 с.;

21. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М.,
1971. – 198 с.;

22. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. –
149 с.;

23. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском
уголовном процессе. М., 1965. – 168 с.;

24. Зарубежный опыт правового регулирования и практика его применения по
вопросам защиты участников уголовного судопроизводства // Под общ. Ред.
В.В. Черникова. М., 2000. – 352 с.;

25. Зарудный С.И. Бекариа о преступлениях и наказаниях и русское
законодательство. СПб., 1879. – 124 с.;

26. Карев Д.С. Советский уголовный процесс. М., 1975. – 235 с.;

27. Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права.
М., 1988. – 168 с.;

28. Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т.1. – 314 с.;

29. Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право
осетин в историко-сравнительном освещении.  М., 1886. Т. 2. – 250 с.;

30. Краткий этимологический словарь русского языка / Под ред. С.Г.
Бархударова. М., 1971. – 542 с..;

31. Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе.
М., 1998. – 144 с.;

32. Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д.
Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. – 640 с.;

33. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции.
М., 1986. – 159 с.;

34. Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.
Лекции – очерки / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1997. – 324 с.;

35. Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном
процессе. М. 1949. – 208 с.;

36. Ленский А. В. Досудебное (предварительное) производство в
современном уголовном процессе России и его эффективность. Томск. 1998.
– 186 с.;

37. Лунеев В.В. Преступность XX века. М., 1997. – 523 с.;

38. Макарова З.В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы
развития). Екатеринбург, 1996. – 176 с.;

39. Малахозов И.И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. – 180 с.;

40. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии).
М., 1998. – 208 с.;

41. Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Учебное пособие.
Л., 1990. – 91 с.;

42. Мизулина Е. Уголовный процесс: концепция самоограничения
государства. Тарту, 1991. – 148 с.;

43. Мизулина Е. Технология власти: уголовный процесс. Ярославль, 1992. –
124 с.;

44. Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции
невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. – 96 с.;

45. Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981. – 224 с.;

46. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное
принуждение. М., 1985. – 135 с.;

47. Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. – 194
с.;

48. Питулько К.В. Судебный контроль за применением заключения под стражу
и реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном
процессе РФ. СПб., 2000. – 216 с.;

49. Полянский Н.Н Вопросы теории советского уголовного процесса. М.,
1956. – 272 с.;

50. Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. М.,
1927. – 243 с.;

51. Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А.
Проблемы судебного права. М., 1983. – 223 с.;

52. Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб., 2001.
– 96 с.;

53. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М.,
1961. – 277 с.;

54. Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. – 559 с.;

55. Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. – 74 с.;

56. Савицкий В.М. Презумпция невиновности. М., 1997. -126 с.;

57. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса.
Судопроизводство. СПб., 1892. – 477 с.

58. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. 1. СПб.,
1895. – 370 с.;

59. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. –
669 с.;

60. Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т.
2. М., 1986. – 614 с.;

61. Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т.
3. М., 1987. – 628 с.;

62. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. – 224 с.;

63. Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. – 320 с.;

64. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М. 1996. – 304 с.;

65. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.,
1982. – 260 с.;

66. Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения
обвиняемому права на защиту. М., 1988. – 316 с.;

67. Стремовский В.А. Содержание предварительного следствия в советском
уголовном процессе. Краснодар, 1971. – 290 с.;

68. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. –
470 с.;

69. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в
советском уголовном процессе. М., 1955. – 384 с.;

70. Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1940. – 390 с.;

71. Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. – 430 с.;

72. Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889.
– 468 с.;

73. Теребилов В.И. Законность и правосудие в СССР. М., 1987. – 222 с.;

74. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. – 254 с.;

75. Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. Учебное
пособие. М., 1983. – 80 с.;

76. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. – 608 с.;

77. Уголовный процесс / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2001. – 520 с.;

78. Уголовный процесс / Под ред. М.А. Чельцова. М., 1969. – 412 с.;

79. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А.
Лупинская. М., 1999. – 696 с.;

80. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. – 520 с.;

81. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. –
112 с.;

82. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном
процессе. М., 1994. – 172 с.;

83. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. – 161 с.;

84. Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1986. –
590 с.;

85. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. –
552 с.;

86. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. –
607 с.;

87. Чувилёв А.А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с
милицией. М., 1981. – 123 с.;

88. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права . Очерки по
истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и
буржуазных государствах. СПб., 1995. – 846 с.;

89. Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск,
1974. – 143 с.;

90. Элькинд П.С. Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967, – 123 с.;

91. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л.,
1963. – 172 с.;

92. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском
уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. – 184 с.;

93. Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. 2-е
изд., доп. М., 1987, – 528 с.;

94. Herbert L. Packer. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L.
REV. 1. 1964. – 384 р.;

95. Kumar К. The rise of modem society. Aspects of the social and
political development of the West. Oxford, 1988. – 520 р.;

III. Диссертации и авторефераты

1.     Акимчев А.А. Проблема истины в суде присяжных в российском
уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. –
29 с.;

2.     Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 1995. – 25 с..

3.     Аникина Е.И. Производство по делам частного обвинения: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 2000. – 20 с.;

4.     Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в
уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж,
1998. – 24 с.;

5.     Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дисс. …
канд. юрид. наук. Саратов. 1998. – 16 с.;

6.            Галузо В.Н. Судебный контроль за законностью и
обоснованностью содержания под стражей подозреваемого и обвиняемого на
стадии предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид.
наук. М., 1995. – 29 с.;

7.     Герасимова Н.П. Установление фактических обстоятельств дела в
правоприменительной деятельности (на основе материалов органов
внутренних дел): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. – 21 с.;

8.     Григорьева Н.В. Обжалование как форма правовой защиты прав и
законных интересов участников уголовного процесса в досудебном
производстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. – 30 с.;

9.     Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа
состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995. – 24 с.;

10. HYPERLINK “../p/diss.htm” Калиновский К.Б. Законность и типы
уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. – 208 с.;

11. Кузуб И.Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных
интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид.
наук. Ижевск, 2000. – 19 с.;

12. Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования:
сущность, предпосылки, основные направления: Автореф. дисс. … канд.
юрид. наук. СПб., 1992. – 26 с.;

13. Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования:
сущность, предпосылки, основные направления: Дисс. … канд. юрид. наук.
СПб., 1992. – 206 с.;

14. Качур А.Н. Проблемы дифференциации форм досудебного производства,
предания суду и классификация преступлений по характеру и степени
общественной опасности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. –
18 с.;

15. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного
расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. – 23 с.;

16. Копылова О.П. Проверка заявлений и сообщений о преступлениях:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. – 20 с.;

17. Корсаков К.А. Криминалистические и процессуальные проблемы
подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. – 21 с.;

18. Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в
Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. – 53
с.;

19. Мартыненко С.Б. Представительство несовершеннолетних в российском
уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. – 25
с.;

20. Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном
судопроизводстве России: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. –
44 с.;

21. Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в
предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 1994. – 26 с.;

22. Огнева И.А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. – 21 с;

23. Пантелеев И.А. Проблемы совершенствования института подозрения в
уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2000. – 22 с.;

24. Панько Н.К. Состязательность уголовного процесса России и роль
адвоката-защитника в её обеспечении: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
Саратов, 2000. – 24 с.;

25. Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного
расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. – 25
с.;

26. Петрова О.В. Объективная истина и гарантии её установления в
уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. – 23
с.;

27. Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как
повод к возбуждению уголовного дела: Дисс. … канд. юрид. наук. Н.
Новгород, 1999. – 21 с.;

28. Рогова О.И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном
судопроизводстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск. 1994. – 28
с.;

29. Седаш Е.А. Частное начало в Российском уголовном процессе: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. – 24 с.;

30.    Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности
процессуальных решений органов предварительного расследования в
досудебных стадиях: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград,
1998. – 25 с.;

31. Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства: Автореф. дисс. …
док. юрид. наук. М., 2001. – 40 с.;

32. Солодилов А.В. Судебный контроль за проведением следственных
действий и решениями прокурора и органов расследования, ограничивающими
конституционные права и свободы граждан в уголовном процессе России:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск, 1999. – 27 с.;

33. Усков Р.Г. Теория и практика проверки законности повода и
установления основания к возбуждению уголовного дела: Автореф. дисс. …
канд. юрид. наук. М., 2000. – 24 с.;

34. Устимов М.А.  Судебный контроль на стадии предварительного
расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 1999. – 25
с.;

35.    Цоколова О.И. Применение органами предварительного следствия и
дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М. 1995.  – 24 с.;

36. Чеджемов Т.Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании
доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд.
юрид. наук. М., 1968. – 18 с.;

37. HYPERLINK “Sh-diss.htm” Шестакова С.Д.  Проблемы состязательности
в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. –
184 с.;

38. Шумский Г.А. Презумпция невиновности и обязанность доказывания на
предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000.
– 24 с.;

39. Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских
прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. – 23 с.;

40. Юношев С.В. Адвокат – представитель потерпевшего: Автореф. дисс. …
канд. юрид. наук. Самара, 2000. – 19 с.

IV. Отдельные статьи

1.     Александров А. О значении концепции объективной истины //
Российская юстиция. 2000. № 8. С. 23-24;

2.     Ананьин А. Проект УПК требует серьёзной доработки // Российская
юстиция. 2000. № 10. С. 4-6.

3.     Анатесян Г.А., Гольдман А.М. Формы применения специальных
познаний и их развитие в советском уголовном процессе // Вестник МГУ.
Серия “Право”. 1990. № 3. С. 35-45;

4.     Аргунов В.Н. Заочное производство и судебное решение //
Законодательство. 1998. N 5. С. 49-55,

5.            Аргунов В.Н. Судебный приказ и приказное производство //
Законодательство. 1998. N 2. С. 11-18;

6.     Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при
сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С.
1;

7.     Багаутдинов Ф., Васин А.. Уголовное преследование и правозащитная
функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27-28;

8.     Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка?
// Законность. 1995. № 1. С. 53.

9.     Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция.
1998. № 2. С. 18-19;

10. Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном
процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 47-55;

11. Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и
независимость следователя: история и современность // Проблемы
формирования социалистического правового государства. М., 1991. С.
118-124;

12. Бозров В. Контрольная функция суда // Российская юстиция. 1996. N
11. С. 16-17;

13. Вандышев В.В. Воздействие на жертву преступления как средство
побуждения её к участию в противодействии расследованию // Человек
против человека: преступное насилие. СПб., 1994. С. 155-165;

14. Вандышев В.В., Смирнов А.В. Организованная преступность и уголовная
юстиция // Организованная преступность – угроза культуре и державности
России. СПб., 1998. С. 153-161.

15. Васильев О.Л. Модель построения предварительного расследования по
УПК 1922 года как возможный ориентир реформы предварительного следствия
// Российский следователь. 1999. № 1. С. 30-33.

16. Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. //
Российская юстиция. 1999. № 6. С. 43-44.

17. Волков В., Подольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов
// Российская юстиция. 1999. № 9. С. 48;

18. Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном
процессе // Законность. 1995. № 7. С. 4-10;

19. Выдря М.М. Расследование уголовного дела – функция уголовного
процесса // Сов. гос-во и право. 1980. № 9. С. 79;

20. Гамаюнов И. Метастазы // Литературная газета. 1988. 2 марта.

21. Головко Л.В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в
современном российском уголовном праве и процессе. // Гос-во и право.
1999. № 3. С. 61-68;

22. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном
процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22-23;

23. Григорьев В.Н. О концепции возбуждения уголовного дела // Актуальные
вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 24-26;

24. Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства
// Российская юстиция. 1995. № 8. С. 40;

25. Гришин А.И. Состязательность уголовного судопроизводства и
предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 3. С. 176-178;

26. Грузд Б., Сайкин Л. И. Законность, и обоснованность ареста //
Российская юстиция. 1999. № 12. С. 43;

27. Гуляев А.П. Социально-политический аспект презумпции невиновности //
Сов. гос-во и право. 1988. № 4. С. 31

28. Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право
задержанного на защитника // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26;

29. Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа //
Гос-во и право. 1994. № 1. С. 124–131.

30. Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов
предварительного расследования // Российская юстиция. 1999. № 7. С.
26-28:

31. Елачич Н.А. Розыскные и состязательные начала на предварительном
следствии // Журнал министерства юстиции. СПб., 1903. № 3. С. 143-166;

32. Жданов А. Законность или обоснованность ареста? // Российская
юстиция. 1999. № 1. С. 48;

33. Жуковский В.М. Процессуальная независимость следователя и некоторые
её гарантии // Проблемы демократизации предварительного следствия.
Волгоград, 1989. С. 37-44;

34. Зайцев И. Самоконтроль суда первой инстанции в гражданском процессе
// Российская юстиция. 1998. N 12. С. 18;

35. Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению
признаков преступления // Правоведение. 1992. № 4. С. 100-107;

36. Зажицкий В. Повторный арест должен быть обоснован // Российская
юстиция. 2000. № 8. С. 46-47;

37. Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии //
Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56-57;

38. Зыков В. Суд или школа красноречия? // Российская газета. 2000. 1
ноября;

39. Кабельков С.Н. Перспектива совершенствования института прекращения
уголовных дел в стадии расследования // Актуальные вопросы
предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 128-132;

40. Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии //
Советская юстиция. 1993. № 8. С. 26;

41. HYPERLINK “../p/2000-2.htm” Калиновский К.Б. О праве адвоката
собирать доказательства в российском уголовном процессе //
Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред. В.В. Новик. СПб., 2000.
С. 94;

42. Киселёв А.И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская
правовая система и международное право: современные проблемы
взаимодействия. Н. Новгород, 1998. С. 50-53;

43. Ковтун Н. И состязательность, и поиск истины (О роли и месте суда в
доказывании по уголовному делу) // Российская юстиция. 1997. № 7. С.
11-12;

44. Ковтун Н.Н. Концептуальные основы доказывания по уголовным делам в
свете конституционного принципа состязательности процесса // Российская
правовая система и международное право: современные проблемы
взаимодействия. Н. Новгород. 1998. С. 170-179;

45. Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете
конституционного принципа состязательности процесса // Гос-во и право.
1998. № 6. С. 59-63;

46. Колоколов Н.А. Некоторые проблемы эффективности судебного контроля
за законностью и обоснованностью арестов // Юрист. 1999. № 3. С. 30-32;

47. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного
расследования: реальность, перспективы // Гос-во и право. 1998. № 11. С.
31-39;

48. Колоколов Н.А. Судебный контроль за арестами // Российская юстиция.
1998. № 3. С.10-11;

49. Колоколов Н. Судья – не рефери на ринге, однако… // Юридический
вестник. 1999. № 23. С. 6-7;

50.  Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов //
Российская юстиция. 1998. № 4. С. 14-15.

51. Кудинов Л.Д. Процессуальный подход к определению места следственного
аппарата в структуре органов государства // Проблемы демократизации
предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 22-31;

52. Лавров В.П., Шиманова З.Е. Организация взаимодействия милиции,
следственных аппаратов и пожарной охраны ОВД при раскрытии поджогов //
Труды Высшей Школы МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 124-135;

53. Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская
юстиция. 1999. № 5. С. 40-41;

54. Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в
проекте УПК-1997 // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 9-11;

55. Ларин А.М., Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату // Сов.
гос-во и право. 1991. № 1. С. 37;

56. Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская
действительность // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 8-9;

57. Макаркин А.И. Ювенальная юстиция: дискуссионные проблемы //
Ювенальная юстиция и профилактика правонарушений. Материалы
международной научно-практической конференции. В 2-х частях. СПб., 1999.
Ч. 1. С. 123-124;

58. Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Сов.
гос-во и право. 1990. №. 11. С. 152;

59. Масленникова Л. Проверочные действия в стадии возбуждения уголовного
дела // Социалистическая законность. 1989. № 6. С. 48-49;

60. Масленникова Л.Н. Соответствие полномочий судебной  власти
международным стандартам при расследовании преступлений в России //
Российская правовая система и международное право: современные проблемы
взаимодействия. Н.Новгород. 1998. С. 11-15;

61. Матвеева Н.Н. Принцип состязательности и активность суда в советском
уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и
правосудии. М., 1985. С. 88-93;

62. Махов В.Н., Пешков М.А. Юристы США о моделях уголовного процесса //
Юрист. 1999. № 2. С. 35-46;

63. Милицин С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант
// Российская юстиция. 1999. № 12. С. 41-42;

64. Мизулина Е.Б. Независимость суда не есть еще гарантия правосудия //
Гос-во и право. 1992. № 4. С. 52-60;

65. Мизулина Е.Б. О модели уголовного процесса // Правоведение. 1989. №
5. С. 48-55;

66. Михайлов В.А. Проблема дифференциации стадии расследования
преступлений // Актуальные вопросы предварительного расследования.
Волгоград, 1997. С. 12-24;

67. Москалькова Т.Н. Международно-правовые гарантии справедливого
расследования уголовных дел // Российская правовая система и
международное право: современные проблемы взаимодействия. Н.Новгород.
1998. С. 16-21;

68. Названова Л.А. О соотношении принципов социалистической законности и
публичности в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение.
1990. № 2. С. 81;

69.    Незванова О. “Ваша честь” в России не в чести. Интервью с
председателем Совета судей РФ Ю. Сидоренко // Юридический вестник. 1999.
№ 23. С. 6;

70. Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое
мышление // Состязательное правосудие: труды научно-практических
лабораторий. М., 1996. С. 16-19;

71. Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных
установок судей // Гос-во и право. 1994. № 3. С. 70-80;

72. Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием //
Российская юстиция. 1998. № 9. С. 12-14;

73. Петрухин И. Публичность  и диспозитивность в уголовном процессе //
Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24-25.

74. Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ //
Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 107;

75. Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? //
Законодательство. 2000. № 10. С. 71-76;

76. Петрухин И.Л. Презумпция невиновности: равновесие сил обвинения и
защиты // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях
формирования правового государства. М., 1990. С. 134.

77.    Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С.
Строговича // Гос-во и право. 1994, № 10. С. 128–137;

78. Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального
законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 12. С.
83-55;

79. Печников Г. Система “здравого юридического смысла” в уголовном
процессе // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 11;

80. Печников Г.А., Павленко А.В. Объективная истина и принцип
состязательности на предварительном следствии // Актуальные вопросы
предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 42, 46;

81. Рогаткин А.А., Петухов М.И. Обвинительный уклон при расследовании
преступлений: меры по его преодолению // Право и демократия. Минск,
1989. С. 122;

82. Решетников В. Следователь не должен обвинять // Социалистическая
законность. 1988. № 6. С. 52-53;

83. Руднев В. О состязательности на предварительном следствии //
Уголовное право. 1999. № 1. С. 86-88;

84. Савицкий В.М. Демократия и законность // Правда. 1988. 14 марта. С.
2;

85. Савицкий В. М. Уголовный процесс России на новом витке
демократизации // Гос-во и право. 1994, № 6. С. 101-103;

86. Смирнов А.В. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый //
Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21;

87. Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и
обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе // Проблемы
демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 31-37;

88. Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного
процесса и предварительное расследование // Сов. гос-во и право. 1990, №
12. С. 57–63;

89. Смирнов В.П. К вопросу о сущности принципа состязательности в
уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия
преступности в России. Челябинск, 1995. С.160-163;

90. Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа
состязательности уголовного судопроизводства. // Гос-во и право. 1998. №
3. С. 58 – 63;

91. Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон –
принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 171 – 178;

92. Соловьёв Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения
подследственности до модернизации УК // Российская юстиция. 2000. № 12.
С. 2-5;

93. Стефановский К. Разграничение гражданского и уголовного
судопроизводства в истории русского права // Журнал министерства
народного просвещения. 1873. Ч. CLXV. С. 252-293;

94. Строгович М.С. О дознании и предварительном следствии и о едином
следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С.
19-26;

95. Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК  //  Революция права. 1928.  № 2.
С. 68-87.

96. Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы
судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция.
1998. № 10. С. 35–37, № 11. С. 35–37;

97. Уткина И. Заочное решение в гражданском процессе: вопросы и ответы
// Российская юстиция. 1997. N 10. С. 16-17;

98. Федоткин М.А. Взаимодействие органов предварительного следствия и
дознания // Право. 1996. № 4. С. 93-101;

99. Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал
гражданского и уголовного права. СПб., 1882. Кн. 1. С. 123-200;

100.        Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская
юстиция. 2000. N 9. С. 44;

101.        Фомин М. Оценка адвокатом обоснованности ареста //
Российская юстиция. 2000. № 4. С. 38-39;

102.        Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за
законностью расследования: границы и возможности // Уголовное право.
2000. № 1. С. 69-73;

103.        Халиулин А.Г. Проблемы осуществления уголовного
преследования // Российская правовая система и международное право:
современные проблемы взаимодействия. Н. Новгород, 1998. 2. С. 33-35;

104.        Холоденко В.Д. Правовое определение функции следователя и
задач предварительного следствия // Вопросы уголовного процесса.
Саратов. 1984. С. 50-54;

105.        Шадрин В.С. Обеспечение прав личности и предварительное
расследование в уголовном процессе // Гос-во и право. 1994. № 4. С. 102;

106.        Шамардин А. Необоснованный арест не может быть законным //
Российская юстиция. 1999. № 4. С. 22;

107.        Шейфер С.А., Петрова Н.Е. Проблемы реформирования
производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал
в уголовном процессе РФ // Гос-во и право. 1999. № 6. С. 51-56;

108.        Шестаков Д.А. Понятие преступности в российской и германской
критической криминологии // Правоведение. 1997. № 3. С. 109;

109.        Якупов Р.Х. Актуальные проблемы реформирования российского
уголовно-процессуального законодательства  // Актуальные вопросы
предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 4-12;

110.        Яни П. Доследственная проверка // Человек и закон. 1996. №
1. С. 75-77, № 2 С.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Ответить

Курсовые, Дипломы, Рефераты на заказ в кратчайшие сроки
Заказать реферат!
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2020