Шевчук С. 2002 – Основи конституцiйної юриспруденцiї (книга)

Шевчук С. 2002 – Основи конституцiйної юриспруденцiї

Зміст

Передмова 5

РОЗДІЛІ

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

1.1. До нової парадигми конституційного права в Україні 13

1.2. Теорія правового позитивізму

та її співвідношення з конституційним правом , 18

1.3. Природне право та його застосування

у процесі здійснення правосуддя 33

1.4. Природне право як правова підстава

для визначення чинності позитивного права ..«. 47

1.5- Принцип справедливості як критерій конституційності

державних правових актів: концепція належної правової процедури 58

1.6. Природні права в конституційному судочинстві 78

РОЗДІЛ II

ПРАВОВА РЕВОЛЮЦІЯ В ЄВРОПІ ТА УКРАЇНА

2.1. Верховенство права та правова держава:

походження, зміст і співвідношення 103

2.2. Конституції та конституціоналізм 127

2.3- Антиформалістська європейська революція

у конституційному судочинстві 144

2.4- Застосування прецедентного права

у процесі здійснення конституційного правосуддя 167

2.5. Легітимність конституційного судді:

парламентська демократія проти конституційної 181

2:6. Загальні та спеціальні способи

тлумачення Конституції, їх співвідношення

зі способами тлумачення інших нормативно-правових актів 203

РОЗДІЛ НІ

СУДОВА ОХОРОНА КОНСТИТУЦІЇ

3.1. Ідея та історична перспектива

судового конституційного контролю 225

3.2. Політизація конституційного судочинства:

доктрина суддівського обмеження 249

3.3. Дифузна модель судового конституційного контролю

(на прикладі США) : 260

3.4. Концентрована модель судового

конституційного контролю (на прикладі ФРН) …269

3.5. Від політичного до судового конституційного контролю

(на прикладі Франції) .- » ••- • • •?•» 284

Висновки – -•• ‘••• • .292

ПЕРЕДМОВА

Давньогрецький філософ Платон в одному зі своїх славетних ді-алогів
(«КрІто») розповів про останній громадянський вибір свого учи-теля
Сократа,— обвинувачений в інтелектуальному розтлінні своїми лекціями
молоді Афін, він був засуджений до страти, Сократ уже готував¬ся
прийняти смертний вирок і випити келих з отрутою цикути, коли до нього у
в’язницю прокрався його приятель і учень Кріто. Юнак прий¬шов із
порятунком; він усе підготував для втечі’— єдиної можливості уникнути
суворого вироку. Але Сократ запитав: «Хіба це справедливо? Чи правильний
це буде вчинок?». Він вирішив підкоритись законам афінської демократії,
обравши смерть. Отже -— dura lex, sedlexf (закон су¬ворий, але ж —
закон!).

Проблема Сократа залишається актуальною і сьогодні, у незалежній
Ук¬раїні, особливо у контексті безпосереднього судового захисту
фундамен¬тальних прав людини та громадянина, гарантованого частиною
третьою статті 8 Конституції України. Наскільки справедливі та правові
закони чи нормативно-правові акти, прийняті простою чи кваліфікованою
більшістю законодавчого органу демократичної держави, інших органів
державної влади та чи існують конституційно-правові методи вирішення
цієї проблем ми? Чи можна погодитися з тим, що в деяких державних
правових актах встановлюються несправедливі, диспропорційні обмеження на
здійснення цих прав? Чи можна виправдати з позицій концепції
справедливості те, що роль судів, які визначені у Конституції України як
органи правосуддя, зво¬диться лише до звичайного нормозастосування?
Інакше кажучи, чи може справедливість бути інституціоналізованою у межах
правової системи, тоб¬то відображуватись не лише у правових актах,
прийнятих державою, а й становити окремий критерій перевірки цих актів
Конституції?

«Проблема Сократа» не є суто філософською дилемою вибору між мо¬ральним
зобов’язанням підкорятися будь-якому акту, виданому державною владою, та
моральним імперативом не робити цього. Як свідчить практика країн
розвинутих демократій, вибір Сократа як дотримання принципу
справедливості лежить в основі конституційного правосуддя. Тому
кри¬теріями визначення конституційності державних актів, а отже, й
підстав для визнання їх нечинними, слугують конституційні права,
принципи ор¬ганізації вільного демократичного суспільства та його цілі,
які становлять невіддільну складову конституційного права.

Постановка такого роду питання спричинена необхідністю
політико-юридичної інституціоналізації головної ідеї конституціоналізму
про обме-ження свавілля державної влади, тим більше, коли йдеться про
заміну полі-цейської держави, заснованої на примхах правителів або на
праві сили, на державу правову яка у своїй діяльності керується
принципом верховенства права. Правові акти такої держави, і насамперед
закони, мають бути обґрун¬товані, розумні, справедливі, пропорційні
визначеній меті, мінімально об¬межувати основні права людини та
відповідати Конституції.

Питанню обмеження державної влади в історії політико-правової думки
завжди приділялась велика увага. Символічне у цьому зв’язку твердження
святого Амброзія (IV століття): Non Legibus rex solutus est (король не є
вільним від законів). З одного боку, прогресивні політичні діячі,
теологи та науковці висували обґрунтовану вимогу підкорення короля
праву, й «розта¬шовували» його, за висловом дослідника загального права
XIII століття Г. Бректона, sub Deo sub Lege (під Богом та законом), з
іншого боку, прак¬тичні питання обмеження державної (королівської*)
влади іде з часів Дав¬нього Риму видавались занадто складними, оскільки
у «Римській імперії жодна особа або інституція не мала повноважень щодо
встановлення та за¬стосування санкцій за правопорушення імператора»1.
Практична не¬обхідність у виправданні необмеженої влади короля
(суверена) спричини¬ла виникнення теорії правового позитивізму, яка
заснована на принципі princeps legibus solutus (король не може бути
зв’язаний законами), а право у суспільстві є «не що інше, як команда
найвищої (політичної. — С.ЯГ) влади».

Після перемог ліберально-демократичних революцій XVIII-XIX століть,
результати яких втілились у встановленні режимів парламентських
демо¬кратій, проблема контролю над монархом та встановлення
консти¬туційних обмежень щодо його повноважень перетворилася на проблему
встановлення конституційних обмежень також і щодо діяльності парла¬менту
— з метою запобігання парламентському свавіллю, а також — щодо
діяльності політичних партій, які належать до більшості.

Сучасний розвиток конституційного права переконливо свідчить про
перенесення акценту з внутрішнього самообмеження суверена, яке, згідно з
висунутою німецьким науковцем Г. Елінеком теорією самообмеження
дер¬жавної влади, найвдаліше сформульоване в постанові Судової палати
Вей-марської Республіки (аналог сучасного Конституційного суду):
«законодав¬цеві належатиме вся повнота влади, він не зв’язаний ніякими
обмеження¬ми ‘— конституцією чи іншими законами — крім тих, які сам
накладає на се¬бе»2,— на зовнішні конституційні обмеження у
конституційному праві. Йдеться не тільки про належні гарантії принципу
поділу влади, системи

1 Caenegem R. An Historical Introduction to Western Constitutional Law.
— Cambridge Univ, Press,1995. -P. 89.

– Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Bd. 118. — Berlin,
1928. — S. 327.

стримувань та противаг, конституційно визначеної компетенції органів
державної влади, центру та суб’єктів федерації, органів муніципальної
вла¬ди.

Мовиться про застосування органами правосуддя загальноправових та
конституційних принципів у процесі здійснення конституційного
право-суддя, а також творче та динамічне тлумачення конституційних норм
про основні права людини з метою визначення їх змісту, безпосереднього
за-стосування та надання основним правам людини функції обмеження
дер-жавної влади.

Головною тенденцією розвитку конституційного права XX століття є перехід
від жорсткого формального (нормативного) обмеження (консти-туційний
контроль щодо дотримання процедури прийняття норматив¬них актів у межах
конституційно встановленої компетенції) до обме¬ження динамічного та
органічного, або, іншими словами, обмеження щодо змісту державних
правових актів. Це спричинене загальноєвропейською реакцією на юридичний
формалізм, промовисті прояви якого маємо в Німеччині періоду
диктаторського режиму Гітлера, коли більшість законів нацистської
Німеччини були правовими за формою та злочинними за змістом.

При уважному вивченні конституційних норм важко не помітити їх важливої
особливості —- вони сформульовані у виглядТ відкритого тексту, а отже,
являють собою «пусті судини», які треба заповнювати конкрет¬ним змістом
у процесі реалізації Конституції. Що, наприклад, означає принцип
верховенства права, закріплений у частині першій статті 8 Кон¬ституції
України, та як його застосовувати на практиці? Або стаття 1, згідно з
якою Україна є «правовою державою»? У чому полягає зміст консти¬туційних
обмежень прав та свобод людини і громадянина? Наприклад, у ча¬стині
першій статті 34 гарантується право на свободу слова, але хіба можна, як
говорив суддя Верховного суду США О. Голмс, «кричати «Пожежа!» у
пе¬реповненому театрі»? Якщо «здійснення цих прав може бути обмежене
за¬коном», то чи звичайний факт існування закону, який встановлює
обмежен¬ня на основні права, є достатнім для того, щоб вважати цей закон
консти¬туційним? Наприклад, у частині другій статті 29 Конституції
України, зокре¬ма, зазначено: «Ніхто не може бути заарештований або
триматися під вар¬тою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки
на підставах та в по¬рядку, встановлених законом». Але чи означатиме це,
що будь-які підстави та порядок, встановлені законом, автоматично
відповідають Конституції?

Процес здійснення констгітуційного правосуддя ускладнюється також у
випадках, коли одна конституційна норма суперечить іншій, наприклад
право на повагу до людської гідності та право на свободу слова, коли
суду конкретних випадках має визначати пріоритет цих норм та їх
додатко-вий зміст. Усі ці чинники не дають змоги однозначно
стверджувати, що при визначенні конституційності державних правових
актів у так званих важ¬ких справах, коли з тексту Конституції неможливо
зробити однозначних

7

висновків, захист справедливості як цілі конституційного правосуддя
мож-на здійснити тільки шляхом звичайного нормозастосування.

До того ж зауважимо, що термін «конституційність» є занадто
узагальне¬ним та остаточно не визначеним. Якщо в Україні конституційними
вважа¬ються будь-які державні правові акти, які відповідають нормам
Конституції України, то у країнах розвинутих демократій концепція
конституційності розуміється у широкому сенсі, тобто державні правові
акти перевіряються не лише на предмет відповідності конституційним
нормам, а й на предмет відповідності неписаним конституційним нормам та
принципам (природ¬не право, принцип справедливості та розумності тощо),
які не зафіксовані у конституційному тексті, але органічно з ним
пов’язані, а також консти-туційним цінностям та легітимним цілям
конституційно-правового регу-лювання у суспільстві. Як зазначав голова
Верховного суду США Д. Маршалл: «Якщо мета легітимна, якщо вона лежить у
сфері дії Конституції, а всі засо¬би для досягнення цієї мети допустимі,
стосуються її і не заборонені, а відповідають духу та букві Конституції,
тоді вони є конституційними»3.

У будь-якому разі доктринальне обмеження предмета конституційного права
тільки конституційними нормами та нормами конституційного за-конодавства
є міфом та стереотипом радянського минулого (або, за влуч-ним висловом
англійського філософа та лорда-канцлера за сумісництвом Ф. Бекона, —
«ідолом театру») і не відповідає практиці сучасних європейсь¬ких держав
у процесі здійснення конституційного правосуддя.

Розширення предмета конституційного права вимагає перегляду ролі
«судових охоронців» Конституції України — українських суддів, і
насампе¬ред судців Конституційного Суду України, на яких покладене це
відпові¬дальне завдання. їх роль не може бути зведена до простого
механічного за¬стосування конституційних норм, а тим паче зважаючи на
виховний та просвітницький аспект їхньої діяльності.

Не можна ігнорувати того факту, що переважну частину конституційно¬го
права сучасних демократичних країн становлять судові рішення з пи¬тань
застосування Конституції, які мають обов’язковий характер. Саме погляд
на конституційне право з позицій судової практики дає змогу розкрити
його особливі властивості та величезний гуманітарний потенціал та
упевнитись у тому, що обмеження свавілля державної влади не є
декларацією або абстрактною філософською конструкцією. Це — конкретна
емпірична матерія як результат конституційного судочинства, що,
безумовно, потребує всебічного вивчення у межах конституційного права.

v McCuIloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316,421 (1819). 8

Конституційна юриспруденція ґрунтується саме на емпірично¬му матеріалі
практики конституційного судочинства. Власне, цим терміном позначається
право, створене органами конституційної юрисдикції (судами) у процесі
ухвалення рішень у вигляді прин¬ципів, що формулюються суддями при
мотивації конкретної спра¬ви (тобто для пояснення, чому саме так, а не
інакше, вирішена справа), які згодом на практиці стають основою судового
преце¬дентного права у більшості країн розвиненої демократії. За змістом
право, створене судами, не збігається з позитивним законодавством, а
інко¬ли навіть суперечить йому, Крім того, посилання на норми
позитивного за¬конодавства не може бути єдиним засобом мотивації,
особливо в консти¬туційному судочинстві, коли закони за змістом можуть
не відповідати Кон¬ституції.

Слід також мати на увазі, що у країнах розвинутої демократії та в
країнах, що стали на цей шлях, зокрема в Україні, норми Конституції є
нормами прямої дії, а право звернення до суду для захисту конституційних
прав І сво¬бод людини і громадянина безпосередньо на підставі
Конституції України гарантується (частина третя статті 8 Конституції
України). Це означає, гир суди не можуть відмовити у здійсненні
правосуддя на підставі відсут¬ності конкретизуючого законодавства або
наявності прогалин у законо¬давстві 3 огляду на викладену вище специфіку
конституційних норм, без¬посередній захист прав людини на підставі
Конституції неможливий без піднесення творчої ролі судців щодо
наповнення Конституції конкретним точним змістом, визначення суддівських
критеріїв конституційності дер¬жавних правових актів. Власне,
конституційна юриспруденція намагається встановити позитивний зміст духу
Конституції через його фіксацію у судо¬вих рішеннях.

Сам термін «юриспруденція» в українській мові вживається для позна-чення
юридичної науки або філософії права, яка вивчає принципи, що ле-жать в
основі позитивного права та правовідносин. У цьому значенні
юри-спруденція ототожнюється з прецедентним правом, яке також є правом
принципів, які становлять основу мотивації судового рішення і згідно з
яки-ми вирішено справу Так, у Франції під терміном la jurisprudence
розуміється прецедентне право. Але поняття конституційна юриспруденція,
досліджен¬ню основ якої присвячена ця праця, вживається не лише у
значенні преце¬дентного права з питань застосування Конституції, або як
філософія права, яка вивчає зміст та призначення Конституції, погляди
різних науковців на її юридичну природу тощо, а являє собою «суміш»
доктрини з прецедентним правом. Адже при обґрунтуванні рішень досить
поширена практика поси¬лань на праці визнаних науковців та філософів
права у самому тексті судо¬вих рішень.

Головна функція конституційної юриспруденції — це обґрунтування
принципів конституційного судочинства на підставі відповідної наукової

доктрини, з урахуванням цінностей демократичного суспільства, цілей
конституційно-правового регулювання з метою підвищення загального
до-бробуту суспільства, захисту основних прав людини та громадянина
тощо. Роль конституційної юриспруденції зростає особливо у випадках
визна¬чення розумності законодавчих обмежень на ці права, а також у
випадках колл конституційні норми суперечать одна одній і потрібно
визначати їх пріоритет та встановлювати суддівський критерій щодо їх
застосування. Та¬ким чином, конституційна юриспруденція не може лише
позначати процес механічного застосування конституційних норм, її цілі
значно ширші, оскільки при здійсненні конституційного правосудця зміст
конституцій¬них норм суттєво збагачується за рахунок суддівського
тлумачення.

Отже, мета цієї праці полягає не тільки у спробі визначити теоретичні
засади конституційної юриспруденції, а й аналізі наявних моделей
консти-туційної юрисдикції, окресленні причин зростання ролі
конституційного правосуддя у XX столітті. Дане дослідження містить нові
погляди на пробле¬ми конституційного права і.водночас окремі його
положення є, безумовно, дискусійними.

Це дослідження було б неможливе без інтелектуальної підтримки про-фесора
філософії Мартіна Ґолдинга (Університет Дюка, Північна Кароліна, США),
професорів права Тома Роу (Університет Дюка, Північна Кароліна! США) та
Ентоні Бредлі (Единбурзький університет, Шотландія), відомих фахівців у
галузі порівняльного конституційного права професорів До-нальда Коммерса
(Нотр-Дамський університет, Іллінойз, США) та Андраша Шайо
(Центральноєвропейський університет, Будапешт, Угорщина). Автор глибоко
вдячний українським конституціоналістам, суддям Консти¬туційного Суду
України професорам Миколі Козюбрі та Петру Мартиненку, за надану
допомогу у процесі рецензування рукопису, а також доктору юри¬дичних
наук, професору Національної юридичної академії України імені Ярослава
Мудрого Олександру Петришину за наукову редакцію.

РОЗДІЛ І

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО
СУДОЧИНСТВА

1.1. ДО НОВОЇ ПАРАДИГМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ

У пошуках нової парадигми конституційного права незалежної України не
слід забувати про історичну традицію авторитарно-то-талітарних поглядів
на право як інструмент репресій та втілення цих поглядів у практику
радянського будівництва. Така доля спіткала і кон-ституційне право,
головною метою якого є юридична гарантія свободи індивіда, його
автономії на засадах конституційних прав та свобод. Зро-зуміло, що ідеї
конституціоналізму як доктринальної основи консти-туційного права
ввійшли у суперечність з практикою державно-право¬вого будівництва в
СРСР, у складі якого тривалий час перебувала Ук¬раїна.

З історії відомо, що необмежена, деспотична державна влада завжди,
декларуючи абстрактні ідеали й так звані високі суспільні цілі на зразок
по¬будови світлого комуністичного майбутнього, на практиці принижує і
зне¬важає індивідуальну свободу (конституційні права) конкретного
громадя¬нина. Отже, права, які містилися у радянських конституціях,
залишалися, як правило, «правами на папері» і не мали самостійного
юридичного значен¬ня.

У посткомуністичний перехідний період на теренах колишнього СРСР, і в
Україні зокрема, спостерігається тенденція до відродження і розширення
конституційних прав та свобод. Прийняття досконалої, на рівні світових
та європейських стандартів Конституції України, в якій знайшли своє
втілен-ня юридичний механізм стримування та обмеження державної влади,
юри-дичні гарантії конституційних прав, є важливим кроком на шляху до
побу-дови конституційної правової держави. Слід зазначити, що такий крок
є ще недостатнім з огляду на інституціоналізацію конституційної
справедли¬вості. Для досягнення цієї мети потрібно розуміти дух
Конституції, який тільки частково передається позитивним змістом
конституційних норм.

Дух Конституції — це насамперед філософська категорія, в основі якої
лежить різниця між наявним та належним, або між позитивним правом та
правом природним. Позитивне право становлять норми права, що містяться в
юридичних документах (конституційне право — у консти-

13

туційних нормах та нормах конституційного законодавства), природне ж
право випливає з природного універсального порядку, створеного Богом,
відтак усі закони, що створюються людьми, мають ґрунтуватися на за-садах
цього порядку та бути його відбиттям. Як вважають представники школи
природного права, будь-який людський закон, який не відповідає ви¬щому
праву Бога або моралі, є не просто поганим правом, він не є правом
взагалі, це груба сила, яка маскується під право.

Якщо ми визнаємо, що головним призначенням конституційного пра¬ва є
юридична гарантія свободи індивіда, то твердження прибічників
при-родного права не видаватиметься таким уже абсурдним. Наприклад,
на-цистський злочинець А- Ейхман (який відправив до концентраційних
та-борів сотні тисяч людей) на судовому процесі на своє виправдання
заявив, що він чинив так згідно із законами нацистської Німеччини. Отже,
як бачи-мо, того, що посилений режим законності (диктатура закону) несе
у собі за¬грозу демократичному суспільству.

Для запобігання таким проявам позитивного права після другої світової
війни у текст Європейської конвенції про захист прав людини та основних
свобод 1950 року було включено спеціальну «нюрнберзьку клаузулу»: «Ця
стаття не виключає судового розгляду і покарання будь-якої особи за
будь-які дії або бездіяльність, які на час їх вчинення становили
кримінальне пра¬вопорушення згідно з загальними принципами права,
визнаними цивілізо¬ваними націями» (частина друга статті 7 конвенції) —
дозвіл у виняткових випадках на кримінальне засудження людини на
моральних підставах.

Природне право у західних демократіях виявляється не тільки в
екстре-мальних випадках, як критерій здійснення правосуддя над
нацистськими злочинцями, а й становить самостійну частину
конституційного права при конституційній оцінці розумності та
необхідності обмежень, що встанов-люються державою на реалізацію
конституційних прав тощо. Адже природ¬не право дістає своє втілення не
тільки у волі Бога. Воно також лежить в основі розумності як людської
риси, що дає змогу індивіду розрізняти добре і погане та діяти згідно з
цим критерієм. У процесі розвитку консти¬туційного права принцип
розумності позитивного права був покладений в основу критерію визначення
конституційності державних правових актів.

Юристи-практики часто скептично відгукуються про філософію права як
сукупність різних поглядів на право, віддаючи перевагу механічному
аналізові конкретного юридичного матеріалу у вигляді юридичних
доку-ментів, безвідносно до осмислення принципів та цілей, що лежать в
основі їх прийняття. Показовий у цьому плані той факт, що у процесі
опанування юридичної спеціальності в українських юридичних навчальних
закладах майбутні правники вивчають філософію права і вважаються
обізнаними з сучасними тенденціями розвитку юридичної філософської
думки. При-наймні вони розуміють, що у світі немає унітарних поглядів на
право і що право як таке розвивалось у процесі вирішення політичних
спорів або як

засіб розв’язання конфліктів у приватній сфері. Але, переходячи до
галузе-вого вивчення правничих дисциплін, а згодом до юридичної
практики, ма-ло хто замислюється, що і викладання, і практика
ґрунтуються лише на одній правовій теорії — правовому позитивізмі, який
перетворився за часів радянської влади на вульгарний нормативізм. Суть
правового позитивізму чи не найкраще сформулював головний сталінський
юрист А. Вишинський: «Радянське соціалістичне право є сукупністю правил
поведінки (норм), які встановлені або санкціоновані соціалістичною
державою і виражають во¬лю робітничого класу та всіх трудящих, правил
поведінки, застосування яких забезпечується примусовою силою
соціалістичної держави»1. Такий етатичний позитивізм (правом є тільки
державні приписи) був виправ¬даний необхідністю встановлення та розвитку
централізованої сдвєтської держави за типом азіатських деспотій. Як
справедливо зазна¬чалося у радянській літературі періоду «перебудови»,
«…вузьконормативна теорія права цілком відгїовідала реаліям
сталінського режиму, коли право розглядалось «як команда, заборона,
обмеження»2.

На жаль, історична традиція нехтування правом, що склалася в нашій
країні, спричинилася до того, що на право автоматично перетворювалися
будь-які приписи державної влади незалежно від їхнього змісту Наприклад,
правом, з позицій радянської теорії, буде належним чином виданий закон,
що встановлює жорстоке кримінальне покарання за крадіжку хлібних
ко¬лосків з колгоспного поля. Таким чином, радянське*право часто
слугувало «прикриттям» державного свавілля. Конституційне право, яке за
радянсь¬ких часів мало назву «державне», викладалося з суто
нормативісіпських позицій. Під ним гце й донині розуміють переважно
сукупнісгпь державних приписів-^ конституційно-правових норм, —
встановлених чи санкціоно¬ваних державою правил, які визначають
поведінку учасників консти-туційно-npaeoettx відносин.

Етатистєькі підходи до визначення конституційного права як права; що
надане державою для гарантії порядку, а не народом для гарантії свободи,
можна пояснити значним впливом на російську дореволюційну юридичну науку
(опосередковано — і на українську) німецької класичної школи дер¬жавного
права. Ця школа обстоювала октройований характер походження конституцій:
вони «даруються» монархом, а не являють собою результат діяльності
уповноважених народом спеціальних органів (установчих зборів,
конституційних конвентів, парламентів) для розробки та прийняття
законів. Тому конституції — це акт держави для народу, а не народу — для
обмеження держави.

‘ Основные задачи советского социалистического права. Материалы первого
совеща¬ния научных работников права 16-19 июля 1938 г. — М., 193& *- С
183-

-‘? Див.: Кудрявцев В.И^Лукашева ЕЛ Социалистическое правовое
государство // Социа¬листическое правовое государство. Проблемы и
суждения. — М., 1989. — С 9-

14

15

Таке спрощене розуміння конституційного права як системи норм, що
походять від держави, тобто від найвищого політичного авторитета у
сис-темі державних органів — монарха або парламенту,— символізує
розвиток конституційного права на підставі постулатів доктрини правового
пози-тивізму та доктринальну заборону на викладання конституційного
права з інших філософсько-правових позицій. На практиці в
континентальній Європі реалізація таких доктринальних підходів призвела
до звуження можливостей індивідів щодо захисту своїх конституційних прав
та сво-бод безпосередньо на основі Конституції, і як результат цього —
їх нехту-вання та тотальне порушення з боку державної влади, що також
відбува-лося й на підставі застосування протиправових державних
нормативних актів. Необхідність подолання таких негативних тенденцій
спричинила в континентальній Європі після 1945 року відродження
природно-правових і лібертарних підходів до конституційного права та
виникнення консти-туційної юриспруденції. Сьогодні під конституційним
правом у Європі не може розумітися тільки сукупність конституційних
норм, що походять від держави, оскільки у конституційній теорії
вважається, що сама Конституція не є державним актом! Практичним
результатом втілення цієї теорії є пре-амбули конституцій післявоєнної
Європи. Наприклад, у абзаці першому Ос¬новного закону ФРН від 23 травня
1949 року проголошується: «Німецький народ, відповідно до своєї
установчої влади, прийняв цей Основний закон*. Конституція України не є
винятком з цього правила: вона не є актом дер¬жави в юридичному сенсі
(як, наприклад, Закон України — акт Верховної Ради України, Указ
Президента України — акт Президента України тощо), а є актом народу
України, від імені якого вона була прийнята Верховною Ра¬дою України
(преамбула Конституції України). А тому, як зазначив Консти¬туційний Суд
України у пункті 4 мотивувальної частини Рішення Консти¬туційного Суду
України у справі за конституційним поданням Президента України щодо
відповідності Конституції України Постанови Верховної Ра¬ди України від
1 жовтня 1996 року «Про тлумачення статті 98 Конституції України» від 11
липня 1997 року, «…це право не може бути узурповано дер¬жавою» її
органами або посадовими особами.

Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було
безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки
одноразо¬во уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це
підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не
передбачає права Верхов¬ної Ради України на прийняття Конституції
України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою
законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади
конституційного ладу в Україні, після йо¬го прийняття у Верховній Раді
України має затверджуватись всеук¬раїнським референдумом*.

У пункті 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду Ук-раїни у
справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Ле-

онідовича щодо офіційного тлумачення частини п’ятої статті 94 та статті
160 Конституції України від 3 жовтня 1997 року, Конституційний Суд
Ук-раїни знову ж таки звернув увагу на цей момент: «Конституція України
як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом
установ-чої влади, що належить народу. Установча влада по відношенню до
так зва¬них встановлених влад є первинною: саме в Конституції України
визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і
судову (части¬на перша статті 6) та визначено засади організації
встановлених влад, включно законодавчої. Прийняття Конституції України
Верховною Радою України означало, що уданому випадку установча влада
була здійснена пар¬ламентом».

В умовах сучасної України було б юридично некоректно стверджувати, що
конституційне право становлять лише конституційно-правові нор¬ми,
встановлені або санкціоновані державою. Навпаки, конституційне пра¬во
походить від народу України — громадян України всіх національностей, які
мають конституційні права і свободи, для гарантії яких насамперед
приймалася Конституція України 1996 року. Як зазначено в частині другій
статті 3 Конституції України, «права і свободи людини та їх гарантії
визна-чають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає
перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і
свобод лю-дини є головним обов’язком держави».

З огляду на викладене вище, є всі підстави стверджувати, що
консти-туційне право є найвищим правом не тільки тому, що Конституція
України має найвищу юридичну силу (частина друга статті 8 Конституції
України), а й тому, що за своєю природою вона є втіленням волі
українського народу, тобто Конституція вища за своєю юридичною силою за
позитивне право, прийняте державою. Тому українське конституційне право
не може бути виключно позитивним правом та ґрунтуватися на доктрині
правового позитивізму, оскільки при визначенні змісту конституційного
права потрібно зважати на цілі конституційно-правового регулювання у
суспільстві, головною серед яких є утвердження і забезпечення державою
прав і свобод людини. Як показує світовий досвід, такої мети неможливо
досягнути тільки шляхом звичайного нормозастосування, що, у свою чер¬гу,
дає поштовх до подальшого якісного розвитку теорії конституційного
права.

Враховуючи ці аспекти, конституційне право не може бути викладеним лише
з позицій наукової доктрини юридичного позитивізму, його тракту-вання
потребує природно-правових та інших підходів.

Для обґрунтування цього висновку, з метою визначення природи
кон-ституційного права та основних перспектив розвитку конституційної
юри-спруденції в Україні, вдамося до стислого аналізу та основних
суперечнос-тей між теорією правового позитивізму та теорією природного
права.

16

17

1.2. ТЕОРІЯ ПРАВОВОГО ПОЗИТИВІЗМУ

ТА її СПІВВІДНОШЕННЯ З КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРАВОМ

Правовий позитивізм — напрям у філософії права, згідно з яким право у
суспільстві — це система норм, тобто правил по¬ведінки, що прийняті або
санкціоновані авторитетним держав¬ним органом. Апологети цього напряму
стверджують, що ні право, ні пра¬вова система не мають зв’язку з такими
нормативними системами, як, на¬приклад, мораль та релігія. Відповідно до
теорії правового позитивізму пра¬во у суспільстві встановлюється
(«позитивується» — від англійського to posit— затверджувати, визначати)
людьми, тобто являє собою соціальний факт штучного характеру. Для
позитивістів будь-яке належно ухвалене пи¬сане право — чинне право,
якому мають коритися та узгоджувати з ним свою поведінку всі члени
суспільства. Позитивне право складається із пра-зових норм, до яких
належать штрафні санкції як підстави для застосуван¬ня державного
примусу за порушення цих норм. Таким чином, для пози¬тивістів правом є
тільки формалізовані, позитивно зафіксовані (писані) норми, що виникають
як результат державного волевиявлення. Тобто право походить виключно із
державних джерел.

Очевидно^ що прихильники цього напряму не замислюються над тим, яким
повинно бути право, щоб відповідати моральним чи іншим критеріям,
оскільки право вже є записаним у правничих текстах. Водночас
пози¬тивісти таки погоджуються з тим, що право може закріплювати певні
мо¬ральні норми — скажімо, забороняти умисне вбивство або крадіжку.
Проте вони вперто наполягають на розмежуванні того, що ? (позитивний
факт), і того, що має бути (моральні цінності), а також волю та розум.

Позитивісти сприймають право як систему, в межах якої не можуть, бути
інституціоналізовані правові цінності як принципові прагнення
законодав¬ця або як критерії визначення чинності нормативно-правових
актів (на¬приклад принцип верховенства права як критерій
справедливості). Єдиний засіб інституціоналізації таких цінностей для
позитивістів — це прийняття відповідного позитивного законодавства
(наприклад закону про публічну мораль). Для них, приміром, закони, які
встановлюють режим апартеїду в Південно-Африканській Республіці, є
чинними, якщо вони ухвалені згідно з

визначеною процедурою. Отже, виходить як писав відомий англійський
вчений-правник XIX століття Д. Остін: «Існування права — одне, його
пере¬ваги та недоліки — інше». На його думку, «предметом юриспруденції є
пози¬тивне право: право у звичайному та чіткому розумінні цього
терміна,— пра¬во, прийняте політичними керівниками щодо своїх політичних
підлеглих»5.

У широкому сенсі правовий позитивізм асоціюється з науковими те-оріями
про можливість побудови «геометричної» правової системи на кшталт
геометрії грецького філософа Евкліда, яка базується на аксіомах, що є
(або принаймні вважаються) самоочевидними для розробки методології
відокремлення факту від цінності та «чистої» юридичної науки – від інших
наукових дисциплін: соціології, психології, історії, економіки, етики.
Вчені — прихильники правового позитивізму – обмежуються досліджен¬ням
юридичних текстів, які містять норми права, а також вивчають
пра¬вомірність «формального уповноваження» на їх прийняття певним
держав¬ним органом та перевіряють дотримання відповідних процесуальних
нор¬мативних вимог. З позицій цієї доктрини все право міститься виключно
у правових актах, прийнятих політичними гілками влади, які зв’язані
тісними політичними відносинами і залежать від волевиявлення виборців
(напри¬клад парламентська більшість у Палаті громад та Кабінет міністрів
у Великій Британії).

Правовий позитивізм сягає коріннями у середньовічні відмінності між

божественним (природним) правом та людським (пбзитивним) правом.

Останнє визначалось XKJuspositum — право (система правил), прийняте су¬

вереном щодо своїх підлеглих, тобто тією людиною або державним орга¬

ном, якому належить верховна державна влада у суспільстві (монархом або

парламентом). / ;v

У континентальній Європі традиція правового позитивізму походить з
рецепції наприкінці XI століття римського права — Corpus Juris Civilis,
— що слугувало ідеї централізації державної влади. їй притаманне
розуміння пра¬ва як норм, зафіксованих у кодексах, як єдиному джерелі
права. Щоб надати цьому джерелу права універсального характеру, юридична
наука бере на оз¬броєння філософію правового позитивізму, яка обстоює
єдину мож¬ливість існування права’— у нормативному тексті (кодексі).
Філософія позитивізму виявилася дуже зручною для «архітекторів»
централізованих бюрократичних режимів Старої Європи. У плані виправдання
«збігу» права та його розумності у межах тексту (так звана письмова
розумність — ratio scripta) кодексу. Відповідно до цієї тези правовий
позитивізм набуває ново¬го значення у XVIII-XIX століттях у
запропонованих кодифікаціях норма¬тивного матеріалу як інструмента
просування правових реформ.

Суть правового позитивізму найточніше сформульована у Диге-стах
Юстиніана, видатному пам’ятникові юридичної думки Стародавнього

18

AustinJ. The province of jurisprudence determined — New York: Monday
Press, 1954. — P. 5.

19

Риму: які

необхідні для досягнення мети»50. Ця ідея стає основним стрижнем консти¬

туціоналізму як ідеології обмеження свавілля держави — несвавільною дією

є правовий акт державного органу який не містить імперативного при¬

пису, щодо виконання будь-яких дій під загрозою застосування державного

примусу (заДж. Остіном — команди з погрозою), але такий, що визначає

легітимну суспільну мету, для досягнення якої формулюються ці державні

приписи, які мають розумно та оптимально співвідноситися з визначе¬

ною метою. У протилежному випадку, згідно з теорією природного права,

викладеною Т. Аквінасом, дії держави будуть нерозумні* несправедливі, а
от¬

же — нечинні.

Головною ідеєю позитивного (людського) права, за вченням Т. Аквінаса,
стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає
права. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить
від природного права. Але якщо бодай один його пункт відхиляється від
при¬родного права, це вже аж ніяк не закон, а тільки викривлення
права»31. Відповідно до теорії природного права Т. Аквінаса, право у
суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму
для досягнення загального добробуту, промульгованих тим, хто має
обов’язок піклуватися про суспільство. Ця дефініція торкається чотирьох
різновидів права: вічного, божественного, природного та людського
(позитивного)

28 Blackstone W. Commentaries on the laws of England — Vol. 1. — P. 44.

J4 Ibid. – Vol. 1. – P. 44-49-

?* Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954.
—Vol. II. — P. 780.

?м /Ш-Р.784.

38

Вічне право — це право Бога, для управління Всесвітом та його частинами;
божественне право спрямовує людських істот до їх надприродної мети
(ба¬чення Бога), тоді як природне право веде їх до земних цілей (щастя
та бла¬га). Людське (позитивне) право керує людськими істотами як
членами суспільства, до якого вони належать.

Варто звернути увагу на третій та четвертий різновиди права. Для Т.
Акві¬наса людське (позитивне) право має примусовий характер, оскільки
перед¬бачає застосування санкцій в ім’я турботи про інтереси
суспільства. У при¬родному праві поєднуються поради та передбачення
того, як краще досяг¬ти благополуччя. Законодавець шляхом здійснення
свого волевиявлення надає таким ідеальним порадам та передбаченням
примусового характеру Мораль і закон тут відрізняються, хоч і мають
взаємозалежний характер. Але для Т. Аквінаса воля законодавця, втілена у
законі, не може бути коман¬дою для підлеглих як її уявляють позитивісти:
вона не має імперативного ха¬рактеру і ґрунтується на розумності, на
переконанні, що саме так має бути краще, щоб не погіршити наявного стану
речей. Розумний законодавець бере до уваги соціальні, економічні та
історичні обставини, виконуючи своє завдання законотворця.

Але все ж таки головна відмінність природного права від права людсько¬го
(позитивного) полягає у тому, що природне право ґрунтується на
розум¬ності та є взірцем для права людського — позитивного, оскільки
останнє приймається людьми, а отже, відповідно до людської природи, може
ґрунту¬ватися на пристрастях та сваволі. Для запобігання цій «правовій
патології» позитивне право має перевірятися на предмет відповідності
природному праву— одна з перших теоретичних моделей конституційного
судочин¬ства. Природне право, за теорією Т. Аквінаса, є зовнішнім
критерієм пе¬ревірки позитивного права.

Природне право, у традиційному баченні Т. Аквінаса, — це «участь
вічно¬го права у свідомому творенні». А завдання цього «свідомого
творення» по¬лягають у виборі напрямів для досягнення визначених
спільнотою цілей. Ці завдання спрямовані на задоволення цілей
суспільства, які відповідають людській природі, — досягнення добробуту
та благополуччя без будь-якої божественної допомоги. Отже, головний
принцип природного права — це прагнення добра і запобігання злу

Сучасний ідеолог природного права Дж. Фініс робить спробу дати
виз-начення функціональної спрямованості дії таких принципів природного
права: 1) набір практичних принципів, що їх використовує кожна людина
для досягнення головної мети розвитку людства — добробуту та
благопо-луччя; 2) набір основних методологічних вимог практичної
розумності, за-вдяки якому моральна людська поведінка відрізняється від
аморальної^.

” FinnisJ. Natural Law and Natural Rights. — Oxford: Clarendon Press,
1980. — Chapter 2.

39

Мета справедливості права, згідно із вченням Т. АквІнаса, спрямована на
досягнення суспільного блага та добра. При цьому філософ припускає, що
природне право може бути порушене, передбачає, що існує чіткий зв’язок
між природним та людським правом, тобто тим, яке позитивно існує між
членами суспільства і відбиває природу людини. Оскільки природне право
містить приписи про те, що має бути, чи про те, чого не повинно бути,
кри¬тика його вчення ґрунтується на нелегітимності цих приписів, бо вони
спи¬раються на остаточно не визначену суть людської природи. Тому
правосуд¬дя на засадах, сповідуваних Т. Аквінасом, на думку його
критиків, позбавле¬не юридичного значення та цінності.

Але, незважаючи на окремі теоретичні недоліки вчення Т. Аквінаса, воно
стає офіційною доктриною Католицької церкви та сприяє розквіту теорії
природного права у середньовічній Європі. Т. Аквінас не тільки розвинув
ідеї Аристотеля про державу, керовану законом розуму, а й теоретично
обґрунтував зверхність церкви над світською владою та ієрархію
юрис¬дикцій, згадку про що можна знайти у відомій праці болонського
монаха Ґраціана «Узгодження суперечливих канонів», написану приблизно у
1140 році: «… закони (leges) світських князів не можуть превалювати
над природ¬ним правом (jusnaturale). У свою чергу, церковні закони не
можуть супере¬чити природному закону, оскільки jus — це рід, a lex —
його вид»31. На той період природне право було самостійним джерелом
права, тому й правова система середньовічної Європи була сформована та
розвивалась під впли¬вом дуалізму природного та позитивного права.

Видатний представник школи природного права сучасний американсь-кий
професор Л. Фуллер, переглядаючи теорію Т. Аквінаса, відкидає
тео-логічно-метафізичні аспекти томізму І звертає увагу на «процедурні»
мо-менти природного права, які повинні враховуватися у позитивному
(насам¬перед у конституційному) праві будь-якої країни.

Природне право, на його думку, має бути спрямоване на відкриття
прин¬ципів соціального порядку, які законодавець повинен брати до уваги,
якщо він хоче успішно виконати завдання законотворення. Однак головною
про¬блемою для правової системи демократичного суспільства стає пошук
справедливого та динамічного балансу інтересів різноманітних інститутів,
громадян та офіційних осіб, а також складність його підтримання. Ця
про¬блема, як вважає Л. Фуллер, може бути вирішена шляхом визначення
правил самої правової системи як вимог до правових актів, яких повинні
дотриму¬ватися «актори демократичного процесу», і передусім — розумний
законо¬давець через «моральність прагнення».

Для визначення цих правил Л. Фуллер створює теорію внутрішньої
мо-ральності позитивного права (різновид теорії природного права),
згідно з якою моральність може міститися у самому позитивному праві, а
не в мо~.

ральних нормах. Поняття внутрішньої моральності визначають вісім
принципів найвищої юридичної сили (тобто принципів консти¬туційного
рівня), яким має відповідати позитивне право:

1. Правова система складається з правил загального характеру, які визна¬

чають спрямованість людської поведінки. Вони не являють собою свавільні

команди та не можуть бути необгрунтовано застосовані (загальність за¬

конів).

2. Закони мають бути опубліковані та доведені до відома населення, щоб

суб’єкти права знали, яким чином слід поводитися (промульгація законів).

3. Закони не можуть бути ефективними, якщо є вірогідність їх застосу¬

вання при кваліфікації дій, що вчинені індивідом до моменту прийняття

цих законів (заборона зворотної сили законів),

4. Закони мають бути зрозумілі не тільки для тих, хто їх застосовує
(юри¬

дична чіткість).

5. Закони не можуть суперечити один одному (відсутність протиріччя),

6. Закони не можуть примушувати суб’єкта права виконувати неможли¬

ве (можливість підкорення законам).

7. Закони не можуть часто змінюватись, щоб суб’єкт права був у змозі

діяти згідно з ними (стабільність у часі).

8. Відсутність суттєвого протиріччя між текстом закону та практикою

його застосування (відповідність тексту закону практиці його застосу¬

вання).

Деякі з принципів внутрішньої моральності права дістали своє
закріп-лення на найвищому, конституційному рівні (наприклад другий і
третій принципи — у статтях 57 і 58 Конституції України), інші
виводяться з судо-вої практики як критерії визнання правових актів
нечинними та як підста¬ви для судового контролю щодо змісту нормативних
та індивідуально-пра-вових актів. Так, Європейський суд з прав людини у
Страсбурзі вважає пору¬шенням основних прав людини, що містяться у
Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950
року, якщо національне зако¬нодавство, що торкається зазначених прав,
викладене нечітко та незро¬зуміло для суб’єктів права (четвертий принцип
Л. Фуллера).

Ідея природного права про розумність позитивного права стає невіддільною
складовою судового контролю щодо конституцій-ності державних правових
актів. Це пояснюється тим, що природне право у вигляді права
справедливості посідало в країнах англосаксон¬ської правової традиції
самостійне місце, а конституційні ідеї обмеження державної влади
ґрунтувалися саме на природному праві — на ідеї його ро¬зумності на
противагу вольовому елементу в законотворчості. Переважна частина
конституційного права США, Канади, Німеччини походить від при¬родного
права (право рівності, право на свободу слова, власності, свободи
договорів та пересування, право на людську гідність, право на життя) і
ґрун¬тується на доктрині належної правової процедури, принципі пропор-

v Берман Г. Ук. робота. — С 24 і.

40

41

цінності. Як зазначає американський професор Т. Ґрей, «важливим
елемен-том американського конституціоналізму було оформлення у письмовій
формі — тобто у формі позитивного права — деяких принципів природно-го
права. Але водночас було загальновизнано, що писані конституції не
мо¬жуть повністю кодифікувати вище, тобто конституційне право (тобто
кон¬ституційне право дорівнювалось природному! — С.Ш.). Наприклад, при
створенні перших американських конституцій вважалося загальновизна¬ним
Існування неписаних, проте обов’язкових до виконання, принципів ви¬щого
(конституційного) права»м. Тому ці «неписані» принципи природно¬го
права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій, являли
со¬бою правову підставу для судового конституційного контролю
позитивно¬го законодавства. Відповідна практика конституційного
судочинства дає змогу переважній більшості науковців цілком обґрунтовано
вважати, що під Конституцією потрібно розуміти не тільки позитивний
текст, а й консти¬туційні цінності, які мають самостійне юридичне
значення у практиці за¬стосування Конституції. Як вважає американський
конституціоналіст Д. Елі, в сучасній конституційній юриспруденції до
джерел конституційних цінностей належать: природне право, відповідність
принципу розум¬ності, республіканська традиція, суспільна злагода, ідея
прогресу, кон-тиніютет (стабільність) демократичного режиму»*5.

Принципи природного права ототожнюються з незмінними принципа¬ми права,
що виникають раніше позитивного права держави і випливають з природи
суспільного договору Порушення цих принципів державою при-зводить до
визнання державних дій неконституційними. Так, у консти-туційній
юриспруденції США, з самого початку існування Американської республіки,
стосовно відповідності законодавчих актів цим принципам відзначається
таке: «…існують певні дії, яких не може вчиняти законодавча влада без
перевищення своїх повноважень, — певні органічні принципи вільного
республіканського правління, засадничі принципи «суспільного договору»:
закон, який карає безвинного громадянина; порушує пра-вомірний приватний
контракт; робить індивіда суддею у власній справі; відбирає власність у
А та передає її В,— це все нерозумно і несправедливо. Геній, природа та
дух нашої держави спрямовані на заборону таких законо¬давчих актів;
розум та загальні принципи права також проти цього»*.

Ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узур-пацію
державної влади однією особою, партією або державним органом, що
призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму
Приміром, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Ор-

лика) прямо пов’язує узурпацію державної влади з порушенням природно-го
права: «Але коли Гетьмани Війська Запорізького узурпували владу,
пору¬шуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд
встано¬вили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне
право, не¬компетентність гетьманського правління на батьківщині і в
Війську За¬порізькому виникли численні заворушення, порушення законів і
вольнос¬тей, громадські утиски…»37. Звичайно, що тексти Конституцій
Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело
конституцій¬ного права.

У сучасних природно-правових концепціях, на думку дослідника при¬

родного права В. Четверніна, природне право виводиться з: 1) буття

трансцендентних ідей, божественного порядку буття (неотомізм, неопро-

тестантизм); 2) об’єктивного буття ідеї, духу, ідеальних цінностей
(неогеге¬

льянство, Мюнхенська школа феноменології); 3) зреалізованого у соціаль¬

ному бутті апріорного должного (неокантіанство); 4) буття свідомості
(ек¬

зистенціалізм, екзистенціально-феноменологічна герменевтика); 5) ірра¬

ціональних засад природи людини (інтуїтивізм, філософська антропо¬

логія). Але при цьому слід мати на увазі, що природне право у західних

країнах має практичне застосування саме через суддівську діяль¬

ність як правовий критерій здійснення правосуддя та виправдан¬

ня судової правотворчості, а також як підстава для прийняття судо¬

вих рішень contra legem. **>

Принципи природного права створюють той ‘базис, на якому відбу-вається
взаємодія позитивного права та моралі Правова система, яка існує у
розвинутому суспільстві, на думку прихильників теорії природного права,
має бодай частково враховувати вимоги природного права. Тому чи¬мало
сучасних прихильників природного права та представників юридич¬ної
професії заперечують теоретичну відмінність між тим, яким право є
(позитивним правом), і яким воно має бути (природним, або «моральним»
правом). Вони вважають, що ця «суміш» конче необхідна для суспільного
розвитку, що ми повинні зносити протиріччя між ними, оскільки закони, що
існують у суспільстві, повинні мати моральне спрямування. Однак якщо
змішувати «факт» І «цінність», або право, яким воно є, з правом, яким
воно має бути, як же тоді можна втілити на практиці це твердження?

Справді, людські закони змінюються, проте право має залишатися не тільки
фактом, а й фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстракт¬ним
ідеалом, до якого слід прагнути, у тому числі й завдяки використанню
юридичних засобів”. Як зазначає Г Гегель, «абстрактне є право, здіснення
йо¬го — держава»18. Тому, звичайно, вирішення питання про визнання
природ¬ного права джерелом права у цілому, та конституційного зокрема,
залежить

1 Grey Т. Do We Have an Unwritten Constitution? — 27 Stan. L Rew. 706
(1975). ” ElyJ. Democracy and Distrust. A Theory of Judici I Review. —
Cambridge, Mass., 1980. P. 1-80.

*? Calder v. Bull, 3 U. S. (3 Dall) 386 (1798).

Історія Української Конституції. — К: Право, 1997. — С 37. Гегель Г.
Философия права. — М.: Мысль, 1990. — С.380.

42

43

від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь
у правозастосуванні, насамперед — від суддів, оскільки здебільшого
природ¬не право дістає своє застосування у судових рішеннях.

Таке визнання, як показує досвід діяльності органів конституційної
юрисдикції, цілком можливе. Так, Конституційний суд ФРН, здійснюючи
конституційне правосуддя, час від часу вдається до «певних
супрапозитив-них норм, що становлять основу конституційного ладу»39. Вже
у 1953 році, суд, зважаючи на наслідки нацистського панування, відкинув
«юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації»40, започатковуючи
традицію визнання природного права при тлумаченні конституції, особливо
конституційного положення про право рівності, коли суд під природним
правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості»41. Таке навряд
чи було можли-ве в Європі з часу занепаду середньовічної папської
держави до другої поло¬вини XX століття.

Насправді, у процесі історичного розвитку змінюються не тільки зако-ни,
змінюється й розуміння права, фундаментальних цінностей суспільства.
Теорія природного права, безумовно, має величезне значення, оскільки
бу¬дується на одвічних суспільних цінностях, а відтак «вводить» їх у
правову систему. Але, на превеликий жаль, вона не може бути міцним
юридичним підмурком, особливо у період гострих політичних криз, що й
викликає постійний скептицизм на її адресу. Один з найбільших скептиків
природ¬ного права, вже згадуваний Дж, Бентам, зазначав, що «із справжніх
законів виникають справжні права, із вигаданих, природних законів —
тільки вига¬дані права… Природні права — це тільки абсурд, природні та
невідчужувані права — риторичне безглуздя, абсурд на ходулях»42.

Прикметно, що у XIX ст., особливо у країнах германської
(континен-тальної”) правової системи дістала розвиток теорія позитивного
права, яка з політичного погляду відображала побоювання та упередження
політичної та правової еліти щодо незалежності судової влади і
запобігала будь-яким спробам цієї влади накласти вищі, або
конституційні, стандарти на пози¬тивне законодавство, що фактично
означало б введення певних обмежень на принцип парламентського
суверенітету або верховенства законодавчо¬го органу — парламенту — в
системі державних органів. Рішення всенарод¬но обраного парламенту
вважалися майже єдиним джерелом права, а за¬вдання суддів полягало у
застосуванні законів та у всебічній забороні ініці¬ативи суддів щодо
пошуку їх «духу» та відхилення від букви законів за умов необхідності
захисту справедливості.

А??* Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. —
P. 47. w Article 117 Case. – З В VerfGE 225, 232 (1953). Ai Parental
Control Case. — 10 В VerfGE 59» 542 (1959). *- BenthamJ. Anarchical
Fallacies. — London: Bowring ed (1838-43). — P. 50.1.

Разом з тим сучасна конституційна теорія (за винятком особливої долі
конституційно-правових досліджень у Великій Британії, де офіційна
докт-рина визнає принцип суверенітету парламенту) наполягає на тому, що
у конституційній державі жодній гілці влади не може належати
верховенство, тому Конституція не може бути командою суверена (монарха
або парла¬менту), тобто походити від держави. Такі самі тенденції
спостерігаються й в Україні, де носієм суверенітету і єдиним джерелом
влади є народ (частина друга статті 5 Конституції України), який приймає
Конституцію з метою Га¬рантії своєї свободи, а отже, закони мають
розумно співвідноситися з кон¬ституційними правами людини.

Логічно, що теорія природного права прчала відроджуватися у сучас* ному
конституціоналізмі — ідеології та відповідній практиці кон¬ституційного
судочинства щодо правового обмеження свавільної державної влади. Ідеали
та цінності природного права мають універсаль¬ну цінність І світове
визнання, тоді як для позитивізму чинність права виз¬начається
територіальними межами поширення державної влади певної країни.

Сучасні конституції та інститут судового контролю поєднують неефек-тивні
та абстрактні ідеали природного права з конкретними формальними
приписами позитивного права. Через діяльність конституційних судів що-до
застосування та тлумачення конституційних норм відбувається своєрідна
«конвергенція». Абстрактним ідеалам природного права на-дається
конкретне позитивне значення у судовому рішенні, на підставі якого
визнаються нечинними норми законодавства, що хоч якоюсь мірою суперечать
конституційним нормам та принципам.

Таким чином правова система за допомогою інституту судового контро¬лю
стає відкритою, що робить сумісними мораль і право. Природно,
обґру¬нтувати інститут судового контролю і конституційну юриспруденцію,
тоб¬то більш активну діяльність конституційних суддів, що втілюється у
консти¬туційному прецедентному праві як результат діяльності такого
роду, з по¬зицій позитивізму неможливо, — правова система залишається
замкненою межами конституційного кодексу, а за обсягом конституція не
може бути ширшою за її позитивні конституційні норми. До речі, теоретики
радянсь¬кого права робили спробу, вслід за Дж. Бентамом, створити з
Конституції всеосяжний конституційний кодекс, у якому нормативні
конституційні по¬ложення виключають «можливість видання нормативних
актів, зміст яких суперечить Конституції» ‘^оскільки вони зрозумілі для
всіх і не потребують додаткового тлумачення для пояснення їх змісту.

Прихильники позитивізму, відштовхуючись від теорії суверена, вважа-ють,
що конституційні норми, з яких складається цей кодекс, не можуть
за-стосовуватися судами через їхню «квазіюридичну» та «політичну»
природу.

1 Зивс С Л. Источники права. — М.: Наука, 1981. — С 69.

44

45

На їхню думку, для належного застосування конституційних норм їх
потрібно Імплементувати через закони, оскільки тільки закони можуть
бу-ти застосовані безпосередньо.

Конституційне правосуддя також не може ґрунтуватися виключно на
природному праві: відсутність чітко визначених юридичних підстав щодо
застосування та остаточна позитивна невизначеність природного права не
дають змоги здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без
поси¬лання на позитивні правові норми.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синте-зу
та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права
ідеально підходить інститут судового конституційного контро-люі за
допомогою якого вічним природним або конституційним принци¬пам, а саме
принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, на¬дається
позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне
значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що су¬перечать
конституційним позитивним нормам і принципам природного права. Такі
принципи можуть бути виведені з природи Конституції, вра¬ховуючи
конкретні обставини справи, коли умови органічної концепції
справедливості (справедливість як цінність, яка може існувати поза
чин-ним законодавством) вимагають від правозастосовчих органів певного
відходу від нормативних текстів з метою ухвалення справедливих рішень.
Вони також можуть становити основу способів конституційного тлу-мочення,
наприклад телеологічного (цільового) способу, який полягає в
об-стоюванні ідеї природної доцільності та цілеспрямованості вчинків
лю-дини як законодавцю, дії якого спрямовані на досягнення певних
визначених суспільних цілей та суспільного блага.

Але такий погляд на конституційну юстицію і роль судового
конститу-ційного контролю в гармонізації позитивного законодавства
сформувався порівняно недавно — після глибокої кризи позитивістської
теорії у праві за фашистських режимів у Європі. Як показав досвід XX
століття, не можна вважати позитивне законодавство ідеологічно
нейтральним, а тому має бу¬ти зрозуміло, що правники, які застосовують
виключно позитивні правові норми, незалежно від їх ціннісної орієнтації
та цілеспрямованості, обслуго¬вують насамперед інтереси державної влади,
яка може брутально порушу¬вати права людини. Державна практика
фашистської Німеччини та держав¬не будівництво у Радянському Союзі
спростували пріоритетність теорії по¬зитивного права та примусили
багатьох учених уважно переглянути теорію природного права, яка надає
позитивному законодавству загальнолюдської ціннісної спрямованості.

1.4. ПРИРОДНЕ ПРАВО ЯК ПРАВОВА ПІДСТАВА

ДЛЯ ВИЗНАЧЕННЯ ЧИННОСТІ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Вітчизняні наукові дискусії про співвідношення права і закону мають
давню історію з незмінним результатом: більшість науковців є
прихильни¬ками етатизму, а отже, надають праву позитивістських
характеристик (усе право — це позитивне право, яке походить від
держави).

«Батьком» вузьконормативного вульгарного позитивістського розумін-ня
права в СРСР є, безперечно, А. Вишинський. З початку 70-х років набирає
сили так званий рух за «широку концепцію права» (В, Нерсесянц). Крім
пра¬вових норм, прихильники цієї концепції пропонували включити до
понят¬тя права правовідносини (С. Кечек’ян, А Шонтковський, А
Стальгевич), пра¬восвідомість (Я. Миколенко), суб’єктивне право (Л.
Явич) тощо.

Радянські теоретики права справедливо підмітили, що в основі
розріз-нення права та закону лежать основні ідеї природного права про
його до-позитивне походження. Відомий російський науковець В. Нерсесянц
звер-тає увагу на цей аспект з історичної перспективи розвитку правової
думки: «Історія правової думки свідчить, що у концепціях, які
розрізняють право і закон, під «правом» (байдуже позначає воно
«справедливість», «природне право», «природний закон», «природний
розум», «правову природу речей», «розумний закон», «ідею права» тощо або
просто «право»), власне, розумі¬ють щось попереднє та визначальне
(первинне, безумовне, необхідне) що¬до «закону» (офіційне установлення,
законодавство, позитивне право). «За¬кон» у такому співвідношенні з
«правом» трактується як щось вторинне та зумовлене; як правильно чи
неправильно, добре чи погано виготовлений, сконструйований (тобто
штучний) продукт людської творчості-

Поняття права у його відмінності від закону в таких концепціях вклю-чає
— з певною мірою визначеності, очевидно або приховано, усвідомлено або
фактично — таку сукупність об’єктивних властивостей права як
спе¬цифічного соціального феномена, яка передує закону, не залежить від
волі законодавця і має дістати своє визнання та втілення в законі як у
правовому явищі»41.

11 Нерсесянц В. С Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы
филосо¬фии. -№5.~ 1988. – С 20.

47

Схожі думки висловлює філософ права Д. Керимов про те, що право не може
бути зведене до закону або тільки до правовідносин і потребує врахує
вання його об’єктивних та суб’єктивних аспектів. Звідси він робить
висно¬вок, «що зведення всього багатства права до сукупності його норм є
помил¬ковим»45.

. При цьому слід мати на увазі, що необхідність розрізнення права і
зако¬ну визнавалася не тільки радянською юридичною наукою, а ще з часів
Ста¬родавнього Риму. Приміром, юрист Павел у Дигестах Юстиніана звертає
увагу на подвійний зміст слова «право», яке «вживається у певних
значен¬нях: по-перше, право — це те, що завжди є справедливим і добрим,
яким є природне право. Y іншому сенсі право — це те, що корисне для всіх
або ба¬гатьох у кожній державі, яким є цивільне право»*1.

Проте більшість теоретиків радянського права залишались на
пози-тивістських позиціях: якщо законодавець у законотворчому процесі не
хо-че або не може врахувати «сукупність об’єктивних властивостей права
як специфічного соціального феномена», його «об’єктивні та суб’єктивні
ас-пекти», то закон усе одно залишається правовим чинним актом і може
бути скасований та визнаний нечинним тільки актом волевиявлення
суверена, тобто шляхом прийняття нового закону. Природному праву, якщо
воно й згадувалось у радянській правовій доктрині, відводилась роль
ідеалу, досяг¬нення якого має прагнути законодавець у процесі
законотворення. Ана¬логічний підхід радянської юридичної науки був
характерний для інших те¬орій у праві (історична школа права, теорія
судового права), які вивчались тільки з метою критики, а не для
застосування на практиці.

Природне право, або мораль (у значенні незалежних від волі законодав¬ця
принципів правильноїлюдської поведінки —у цьому сенсі в західній
юри-спруденціїмораль є природним правом), немало самостійного юридичного
значення як загальноправові принципи найвищої юридичної сили і не
вико-ристовувалось суддями як джерело права у процесі прийняття рішень.
Крім того, позитивізм традиційно розрізняє право та мораль, тобто
пози-тивне право і природне. Така особливість у доктринальних підходах
до виз¬начення природи права залишається незмінною і в колишніх
радянських республіках. Наприклад, уже згадуваний російський науковець
В. Нерсе-сянц висловлює свою позицію стосовно заборони смертної кари з
класич-них позицій радянського позитивізму; «Відповідно й відмова від
смертної кари — це поступка з боку права (курсив мій, — С.Ш.), відхід
від права в бік . певних моральних (релігійних та ін.) поглядів та
уявлень. З огляду на тс, що вимога скасування смертної кари за
кваліфіковані вбивства має не право-

вий, а моральний (релігійний тощо) характер, цю вимогу неправомірно й
неадекватно формулювати (як це зроблено у Статуті Ради Європи) як
за-гальнообов’язкову правову норму. Така моральна (релігійна тощо) норма
може мати тільки рекомендаційний характер»^7.

Західний науковець Г. Берман характеризує цю тенденцію у сучасній
російській юридичній науці таким чином: «У пострадянський період
мо-ральна теорія права (у значенні теорії природного права. — СШ.), яка
ґрун¬тується на працях Платона, Аристотеля, Цицерона, Локка і Канта,
здобула значну підтримку російських учених, але вона так і не стала
теорією при¬родного права у її справжньому сенсі; вважається, що
моральна теорія не є теорією про правові приписи, які випливають
безпосередньо з розуму та здорового глузду людини і зв’язують державу
(тобто являють собою са¬мостійний юридичний критерій визначення чинності
позитивного зако¬нодавства. — С.Ш.)) а містить тільки правила моралі,
уявлення про справед¬ливість, які право має віддзеркалювати^8.

Такий підхід у радянські часи можна було пояснити наявністю єдиного,
?персоніфікованого» суверена — КПРС, який одноособово визначав право¬ву
політику та пріоритети законотворчого процесу: «Партія, формулюючи
політику, оформляє її політичними рішеннями з’їздів, конференцій і
пле¬нумів ЦК; резолюціями, постановами, зверненнями, листами тощо.
Розроб¬лені згідно з вимогами Програми та Статуту партії, ці документи
були по¬кладені в основу законів та інших нормативних актів, надаючи їх
духу та букві глибокого партійно-політичного сенсу»49.

Зрозуміло, що за таких умов ухвалення судового рішення або визнання
певних правових норм нечинними на засадах природного права було
не-можливе. Про самостійне юридичне значення принципів природного
пра¬ва, про гармонізацію позитивного права з мораллю навіть не йшлося.
Ана-логічна тенденція до абсолютної етатизації права спостерігається і в
неза-лежній Україні, хоч єдиного суверена — КПРС — уже не існує. Проте
не слід забувати, що Конституція України не походить від держави,
причому у Кон¬ституції жодній гілці влади не надається верховенство, а,
навпаки, встанов¬люється пріоритет, зверхність прав і свобод людини над
державною вла¬дою.

Природне право не тільки гармонізує позитивне право, воно може бути
підставою для визнання позитивного права нечинним, якщо воно не
відпо-відає загальновизнаним справедливим вимогам моралі. Рецепція
природ-ного права в Європі після другої світової війни, в інших країнах
світу після

^ Керимов Л А. Философские основания политико-правовых исследований. М.,
1986.-С. 167.

111 Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М: Юрист,
1999. — Т. 1, С. 133.

17 Российское законодательство и европейская конвенция (материалы
круглого стола) // Государство и право. — №5. — 1997. — С. 95-

* Вегтап И. The Rule of Law and the Law-Based State (Rechtsstaat), With
special Reference to the Soviet Union // Toward the “Rule of Law” in
Russia: Politikal and Legal Reform in the Transition Period. — 1992. —
P. 8.

11 Степанов И. М. Конституция и политика. — М.: Наука, 1984. — С. 58.

48

49

повалення диктаторських режимів, позначена саме необхідністю юридич-ної
оцінки позитивного права, прийнятого органами тоталітарної держави. У
повоєнній Німеччині все позитивне законодавство, яке суперечило
мо¬ральним нормам, було визнане нечинним з моменту його прийняття, тобто
таким, що ніколи не існувало.

Такого роду діяльність судів Західної Німеччини ґрунтувалась на теорії
чинності позитивного права відомого німецького науковця-пози-тивіста Г.
Радбруха, чиї погляди на позитивне право радикально змінили¬ся після
жахливих наслідків нацистського панування. Згідно з його теорією,
позитивне право не може бути визнане чинним, якщо воно: 1) не відповідає
формальним критеріям чинності правових актів у межах правової системи;
2) суперечить основним принципам моралі. Тому позитивні закони, які
су¬перечать другій тезі теорії Г. Радбруха, є не тільки аморальними, а и
не ма¬ють жодних юридичних властивостей.

Класичним прикладом застосування теорії Г. Радбруха стала «справа
на¬цистського інформатора», рішення в якій суд Західної Німеччини
ухвалив у 1949 році. її фабула полягала у тому, що відповідач — жінка,
написала на власного чоловіка донос у гестапо про те, що він
використовував образливі слова на адресу Птлера, коли перебував дома у
відпустці після боїв на Східному фронті. Чоловіка було заарештовано і
засуджено до смертної ка¬ри згідно з законом нацистської Німеччини. У
1949 році жінка була засуд¬жена до позбавлення волі на підставі
порушення Німецького кримінально¬го кодексу від 1871 року, який
залишався чинним, оскільки не був скасова¬ний нацистським режимом. Цей
кодекс кваліфікував її дії як злочин, бо во¬ни призвели до «незаконного
позбавлення особи її свободи». Певна річ, жінка наводила у суді докази
«законності» своєї поведінки, оскільки діяла згідно з чинним законом
нацистської Німеччини. Апеляційний суд відки¬нув зазначений аргумент на
підставі того, що на той час нацистський закон був нечинний, оскільки
суперечив «совісті та почуттю справедливості» — основним моральним
принципам згідно з теорією Г. Радбруха — і тому не міг бути
застосований.

Судовий прецедент, що склався, викликав дискусію між правовим
мо-ралістом — американським професором права Л. Фуллером та
пози-тивістом — англійським професором права Г Гартом про статус
нацистсь-кого права””. Л. Фуллер доводив, що право фашистської Німеччини
настіль¬ки неповноцінне у моральному плані (індивідуальні закони,
секретні зако¬ни, закони зі зворотною силою), що не може набути статусу
права з позицій його теорії внутрішньої моральності права. Але Г. Гарт
наполягав: хай недо¬сконале, але все-таки це право, оскільки відповідає
формальним пози¬тивістським критеріям набуття ним чинності. Він
стверджував, що все пози-

м> Hart И. Positivism and the separation of law and morals // Harvard
Law Review. — № 71. — 593 _ 629; FullerL Positivism and fidelity to law
// Harvard Law Review. — № 71. — P. 630-672.

тивне право, прийняте згідно з належною процедурою, є чинним. На думку Г
Гарта, найкращий засіб покарання нацистських інформаторів на право-вих
підставах — прийняти закон про скасування нацистського закону з
на-данням новому закону зворотної сили.

Така аргументація прихильників позитивного права на користь визнан-ня
чинним закону, який суперечить природному праву, не завжди видава-лась
переконливою, тому ця проблема як з позицій теорії природного пра-ва,
так і з позиції теорії позитивного права не може бути вирішена
остаточ-но. Так звана проблема «нацистського інформатора» виникла знову
вже в об’єднаній ФРН, коли деякі представники суддівського корпусу
Німецької Демократичної Республіки були звільнені з посад з огляду на
те, що їм інкримінувалося «застосування законів, які порушували права
людини». Тобто вони понесли юридичну відповідальність на підставі
природного права! Із сучасних прикладів застосування природного права
можна навес¬ти справу генерала Піночета, рішення у якій було винесене 25
листопада 1998 року вищою апеляційною інстанцією системи правосуддя
Великої Британії — палатою лордів. Адвокати Піночета посилалися на
частину пер¬шу статті 38 Віденської конвенції «Про дипломатичні зносини»
від 1961 ро¬ку, яка була інкорпорована англійським Законом «Про
дипломатичні привілеї» у 1964 році. У нормі спеціально акцентується на
тому, що «дипло¬матичний аґент користується імунітетом від юрисдикції та
недотор¬канністю лише стосовно офіційних дій, які чиняться ним при
виконанні своїх функцій». Згідно з правом Великої Британії статус глави
держави при¬рівнювався до статусу дипломатичного агента. Суд у
мотивувальній частині рішення застосував принцип природного права,
відповідно до якого скоєння злочинів проти людства та катування людей не
є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від
кримінального переслідування.

Наведені приклади переконують у тому, що позитивні закони повинні мати
гуманістичну спрямованість та відповідати природному праву (а також: —
природним правам)\ а саме: не слугувати юридичною підставою для масових
порушень прав людини (хоч Європейська конвенція про за¬хист прав людини
та основних свобод 1950 року зосереджує увагу не тільки намасових
порушеннях прав людини на підставі національного по¬зитивного
законодавства, ай на поодиноких випадках таких порушень шляхом
встановлення несправедливих, диспропорційних позитивних об-межень на ці
права); бути розумними для того, щоб людина була у змозі діяти згідно з
законами (внутрішня моральність права, заЛ. Фуллером); бути
справедливими (пропорційними).

Принципи природного права, які у демократичних країнах покли-кані
гармонізувати позитивне право, зробити його розумним з погляду ад-ресата
правових приписів, закріплюються перевалено у судових рішеннях Оскільки
такі принципи мають найвищу юридичну силу, вони вважаються принципами
конституційного рівня, хоч, як правило, позитив-

50

51

но не закріплюються у конституційних текстах і застосовуються не тільки
у межах конституційного судочинства.

Наприклад, сформульований судами принцип «обґрунтованих спо-дівань»
(reasonable expectations) належить, за теорією Л. Фуллера, до прин¬ципів
внутрішньої моральності права (принцип внутрішньої стабільності права) і
полягає у тому, що закони, прийняті пізніше, не можуть змінювати
правовий статус особи, зафіксований >у попередньому законі на чітко
виз¬начений період часу,— будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно
ґа-рантоване нормативно-правовим актом. Тому якщо закон гарантує
подат¬кові пільги суб’єктам підприємницької діяльності, скажімо, на
п’ять років, то зазначені суб’єкти продовжують користуватися цими
пільгами й тоді, коли вони скасовуються для всх інших суб’єктів
наступним законом.

Конституційні принципи виводяться обоз духу конституції] або слугу-ють
нормативним продовженням конституційних норм. Тому консти-туційність
державних правових актів визначається не тільки в резуль-таті перевірки
відповідності цих актів позитивним конституційним нормам, а й писаним та
неписаним (незафіксованим у конституційному тексті) принципам. Так,
згідно з пунктом 1 статті 277 Конституції Порту-галії, «положення
закону, що порушують положення Конституції або прин¬ципи, встановлені
нею, є неконституційними». Аналогічне положення пе¬редбачає й закон про
Конституційний суд Румунії: «Неконституційними є положення нормативних
актів, які порушують положення або принципи Конституції» (стаття 2)51.

Як зазначалося вище, основною ідеєю природного права є розумність
позитивного права. Ідея якнайкраще втілена в одному з принципів
при-родного права: норма позитивного права є нечинною, якщо вона
сформульована нечітко, містить у собі протиріччя чи суперечить іншим
нормам, або ж її вимоги неможливо дотримати.

З позицій природного права нерозумним є закон, який можна зрозуміти
неоднозначно або неможливо виконати, через що він не піддягає
застосу-ванню у судах. Як гіпотетичний приклад можна навести положення
пунк-ту 10 статті 27 Закону України «Про вибори Президента України» від
5 бе-резня 1999 року/де зазначено, що в разі невідповідності оформлення
пода-них підписних листів вимогам Закону Центральна виборча комісія не
пізніш як на п’ятий день після їх прийняття сповіщає про це осіб, які їх
по-дали. Ці вимоги перелічені у пункті 9 статті 27 цього Закону, коли
Централь¬на виборча комісія при встановленні на підставі підписних
листів кількості виборців, які підтримали претендента на кандидата у
Президенти України, не враховує підписів виборців, щодо яких у
підписному листі відсутні всі або окремі відомості, передбачені
підписним листом; підписні листи, що містять підписи мешканців різних
населених пунктів; в яких відсутні дані

Сравнительное конституционное право. — М.: Манускрипт, 1996. — С 98. 52

про особу, яка збирала підписи, або не підписані нею. Крім того,
недійсни-ми вважаються підписні листи невстановленого зразка,
підроблені, а також насильно чи шляхом підкупу зібрані.

При аналізі ситуації, що може скластися, щодо застосування зазначених
положень Закону, неминуче постане проблема неспроможності ЦВК за п’ять
днів перевірити всі підписні листи, як того вимагає Закон, враховуючи
також положення пункту 12 статті 27 Закону, яке встановлює виключне
пра¬во осіб, що входять до складу Центральної виборчої комісії, та
працівників секретаріату комісії на ознайомлення з підписними листами. У
цьому кон¬кретному випадку норма Закону про час, відведений на перевірку
підпис¬них листів, з позицій природного права є нерозумною, оскільки її
немож¬ливо виконати, враховуючи необхідність перевірки працівниками ЦВК
більш ніж мільйона підписів протягом відведеного строку.

Ідея природного права про розумність позитивного права дістала своє
практичне втілення в англійському загальному праві {common law),
осно-вою якого протягом англійської історії слугував принцип
верховенства ро-зуму {rule of reason).

Класична теорія загального права була викладена англійським теоре-тиком
природного права та правовим коментатором XVIII століття У. Блек-стоуном
у таких положеннях:52 1) право — це звичай, тому …виключний засіб
доведення певного правила поведінки як норми загального права по¬лягає у
посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди
дотримувались суб’єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є не що
інше, як виразник певних цінностей народу, або сучасним терміном —
«публічна концепція справедливості»;51 3) розумність {reason) — це життя
права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків
те¬орії природного права, згідно з якою джерелом природної
справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про
взаємозалежний розви¬ток стану речей та подій; 4) право не може бути
викладене у вигляді виключ¬но позитивних правових норм загального
характеру, оскільки є наслідком регулювання конкретного випадку, яке
поширює свою дію на майбутні то¬тожні випадки; 5) зміст останнього
положення полягає у тому що, незважа¬ючи на можливість створення
сувереном правової системи (носієм законо¬давчих повноважень. — С.Ш.)
нових законів, вони будуть нерозумні, не¬справедливі та недосконалі. Як
бачимо, у своїй теорії У Блекстоун дуже скептично ставиться до
позитивного законодавства, віддаючи перевагу су¬довому праву, основою
якого є принцип розумності.

Власн.е ідея розумності як критерію чинності позитивного права дістала
свій розвиток через науково-практичний аналіз природи загального права,

5′ Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). — Vol.
1. ^ Rawlsj. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewcy Lectures
1980, 77 }. Phil. 515 521 (1980).

53

а також причин відмови суддів застосовувати державні правові акти на
підставі їх нерозумності. Як приклад наведемо рішення у справі доктора
Бонгема (Dr. Bonham’s Case), приймаючи яке, суддя Е. Коук ще у 1610 році
звертає увагу на роль загального права як засобу контролю актів
парламен¬ту: «У ряді випадків загальне право контролюватиме акти
парламенту та інколи визнаватиме їх нечинними: коли акт парламенту
прийнятий усупе¬реч праву встановленому загальним правом, або розуму,
суперечить принг ципам або є неможливим для виконання»4. Хоч таке
твердження заперечує принцип парламентського суверенітету, який ще й
сьогодні є головним принципом правової системи Великої Британії, можна
відзначити, що ідеї природного права про розумність позитивного права
становлять основу найвищого критерію, який застосовується судами при
визначенні чинності державних правових актів і є своєрідним прототипом
судового консти¬туційного контролю.

До принципу розумності у країнах англосаксонської правової традиції
завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд
присяж-них, які беруть участь у справі. Особливо це стосується справ про
цивільно-правову відповідальність за недбалість, як недотримання
стандарту по¬ведінки розумної людини. Пізніше принцип розумності стає
критерієм оцінки дій адміністративних органів,55 який у Великій Британії
отримав на¬зву тесту Венсбері: «Адміністративне рішення визнається
нечинним, якщо воно настільки недосконале, що жодна розумна людина, яка
приймає такі рішення, не може його виконати»56.

Слід також мати на увазі, що теорія природного права не була відірвана
від практики цивільно-правового регулювання. Навпаки; вважалося,
особ¬ливо у країнах, які належать до англосаксонської правової системи,
що приг родні закони є юридичною основою для цивільно-правових та інших
відносин. Так, відомий англійський філософ Д. Юм виділяв «три
фундамен¬тальні закони природи: стабільність власності, переміщення за
згодою та виконання обіцянок»”7. Дослідник французького права Л. Дюгі
зводив Цивільний кодекс Франції до трьох основних принципів: свобода
кон¬трактів, недоторканність власності та обов’язок з відшкодування
шкоди58. Тому можна погодитися з висновком відомого юриста-міжнародника
XX століття X. Лаутерпахта: «Природно-правові теорії не побудовані
виключно

м Coke Е. Institutes [sections] 138 (London, 12th ed. 1738). Цит. за:
Sc/жиег F, Sinnot-Armstrong W. The Philosophy of Law. Classic and
Contemporary Readings with Commentary. — Harcourt Brace & Company, 1996.
– R 25.

ss Слід мати на увазі, що у Великій Британії ще діє принцип
парламентського сувереніте¬ту, тому суди Королівства не мають
повноважень для перевірки актів парламенту щодо їх

змісту.

*• Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Corporation (1948),
1 KB 223.

57 Hume D. Treatise. — Part II. – Sec. 6 (Works, II, 293).

w Jones]. Historical Introduction to the Theory of Law. — Oxford, 1940.
— P. 114.

на спекулятивних, вольових умовиводах, вони з самого початку являли
со-бою узагальнення практичного досвіду»*’.

Це твердження відображає політико-правову ситуацію, що склалася в Європі
ще у період середньовіччя, коли право «розумілося як втілення
спра-ведливості {idquodjustum esf) і не ототожнювалося з наказами
суверена. От-же, надзвичайно важлива роль в опрацюванні та формулюванні
правових норм покладалась на судову практику. У цих умовах модель права
(природ¬ного. — С.Ш.), якій навчали в університетах, аж ніяк не була
ідеальним ви¬твором інтелекту, що цілком відірваний від практики і не
впливає на неї»60.

Крім того, розумність — це не якесь суб’єктивне почуття справедливості
якогось індивіда, насамперед — це певне бачення суддів при вирішенні
кон-кретних справ. На підставі застосування принципу розумності а) певні
пра-вові акти можуть бути визнані нечинними; б) шляхом судової
правотвор-чості заповнюються прогалини у законодавстві.

Висновок про розумність загального права враховує також специфіку
мотиватиції судових рішень у країнах англосаксонської традиції, де суди
намагаються сформулювати загальний принцип, на якому побудована
мо-тивувальна частина рішення та який пояснює, чому саме так, а не
інакше вирішена справа. Тому застосування норми позитивного статутного
права як наслідок виявлення відповідного юридичного факту не є головним
ви¬дом діяльності англосаксонського судді при здійсненні правосуддя,
оскільки враховуються інші аргументи, які передбачають належне
сприй¬няття цього принципу «розумною людиною».

Такої «вільної» діяльності важко було очікувати від німецького або
фран-цузького судді — представника континентальної системи права, який,
здійснюючи правосуддя, застосовував закони (кодекси), норми яких,
влас¬не, і слугували єдиною правовою підставою для обґрунтування, чому
саме так вирішено справу Щоправда, деякі рішення континентального судді
важ¬ко зрозуміти пересічному читачеві чи навіть професійному юристові.
Як справедливо зауважено в одному з французьких правових документів:
«Справжній стиль рішень, особливо касаційного суду, трохи нагадує меси,
що складені латиною. Це данина, безперечно, поважній традиції. Але,
вод-ночас, це і повторення формул, яких ніхто як слід не розуміє і які
можна тлу-мачити у будь-якому напрямі»61. Слід зазначити, що у сучасних
умовах ця тенденція заздає суттєвих змін у бік використання відповідного
досвіду країн загального права.

Властивість загального права — звернення до розуму читача судового
рішення — повною мірою враховано при здійсненні конституційного пра-

v> Lauterpacht Н International Law and Human Rights. — I960. — P. 98. ш
Давид Р^Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.:
Меж-дународные отношения, 1999- — С 41.

ы Touffait et Tune. Revue Trimestridle de Droit Civil – 1974. – P. 507.

54

55

восуддя у країнах англосаксонської традиції, зокрема у США. Прикладом
може бути справа McCulloch v. Maryland, розглянута у 1819 році Верховним
судом США, яка стосувалася вирішення конституційного питання щодо то¬го,
чи може штат, а не тільки федерація, обкладати податком національний
банк, зокрема його представництво на території штату. Справа була досить
складною, оскільки Конституція США не містила прямої відповіді на це
за¬питання, обійшовши питання конституційного статусу національного
бан¬ку. Суд дійшов висновку, що штат не може обкладати податком
національ¬ний банк, тому що «частина не може контролювати ціле»,
Виносячи рішен¬ня, суд виходив з того, що національним державним органам
належить вер¬ховенство щодо державних органів штатів, а відтак вони не
можуть контро¬люватися штатами’12. Така аргументація видається розумною,
хоч відповід¬них положень у тексті Конституції США немає. Формулювання
судом прин-ципів конституційного права, які не містяться у тексті
Конституції, є не що інше, як суддівська правотворчість, яка притаманна
будь-якій демократич-ній країні, відрізняючись лише ступенем свого
розвитку.

Принцип розумності та природне право в цілому на сучасному етапі
правового розвитку є тією спільною основою, що об’єднує дві основні
пра-вові системи (англосаксонську та романо-германську): «Між емпіризмом
англійців та логікою французів існує щось середнє — поняття, що їх
прими-рює та являє собою центр цих систем. Це поняття — розум.

В Англії, як і у Франції, за всієї різниці шляхів формування права
завжди існувала та ж сама концепція основи права; право — це насамперед
розум. Цю концепцію було відкинуто на континенті в XIX столітті з
перемогою до¬ктрини правового позитивізму, коли об’єднали поняття
«право» і «закон». Але у наші часи спостерігається тенденція її
поновлення, В Англії ця кон¬цепція зберігається, оскільки там право
вважають плодом розуму і відрізня¬ють його від закону.

…ми бажаємо акцентувати ідею позанаціонального права, яке засноване на
розумі, що є характерним для загального права. Ця ідея цілком
проти¬лежна радянській концепції права. Вона є основою для досягнення
єдності правових систем західного світу; вона звільняє право від
свавілля державної політики»61.

Враховуючи викладене, не буде перебільшенням вважати, що правова система
України також повинна грунтуватися на принципі розум¬ності, який має
застосовуватись судами з метою гармонізації позитивного законодавства:
1) у процесі визначення конституційності державних пра¬вових актів
органом конституційної юрисдикції; 2) при заповненні прога¬лин та
тлумаченні позитивного законодавства органами правосуддя.

Однією з правових підстав для застосування цього принципу повинна ста-ти
стаття 8 Конституції України, згідно з якою в Україні визнається та діє
принцип верховенства права.

Іншою суттєвою вимогою природного права щодо позитивного законо-давства
є цільова спрямованість останнього, тобто воно має слугувати
інструментом досягнення чітких, легітимних та суспільно визначених
цілей. У протилежному випадку позитивне право втрачає свою чинність.
Переслідування державою таких цілей входить у конституційну концепцію
обмеженого правління та правової держави. Наприклад, Конституційний Суд
України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду
України у справі щодо відповідності Конституції України статей
Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як
вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року,
зазначив, що протягом існування інституту смертної кари в українському
законо-давсті «мета призначення смертної кари.за вироком суду залишилась
юри¬дично не визначеною», що не узгоджується зі статтями 1 та 3
Конституції України.

Отже, природне право, зокрема принцип розумності, стає своєрідною
неписаною Конституцією у країнах англосаксонської традиції, оскільки
во¬но має не тільки найвищу юридичну силу, а й слугує критерієм для
судової перевірки державних правових актів та визнання їх нечинними.
Пізніше ця ідея поширюється у континентальній Європі, трансформуючись у
кон¬цепцію фундаментальних невідчужуваних та непорушних конституційних
прав та свобод як критерію визнання неконституційності державних
пра¬вових актів з одночасною втратою їх чинності.

‘ McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316(1819).

‘ Давид Р? Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. —
М.: Международные отношения, 1999. — С. 268-269-

56

1.5. ПРИНЦИП СПРАВВДЛИВОСТІ ЯК КРИТЕРІЙ КОНСТИТУЦІЙНОСТІ ДЕРЖАВНИХ
ПРАВОВИХ АКТІВ: КОНЦЕПЦІЯ НАЛЕЖНОЇ ПРАВОВОЇ ПРОЦЕДУРИ

З теорії держави та права відомо, що мета конституційної правової

держави полягає в забезпеченні справедливості та свободи в суспільстві,

Проте ідея екс-міністра юстиції С. Головатого, яка виникла у зв’язку з
зазна¬

ченими вище цілями держави •— змінити назву очолюваного ним міністер¬

ства юстиції на «міністерство справедливості»,— не дістала схвалення у
ши¬

роких колах юридичної громадськості України, оскільки ці терміни,

здебільшого, співпадають за значенням. /

Річ у тому, що слово «юстиція» походить з латинської мови (justitia) і
має у своїй основі слово jus, що означає право у широкому сенсі — як
позитив¬не, так і природне: позитивне право, що відповідає природному як
мірі рівності та критерію справедливості. В іншому значенні юстиція
означає здійснення правосуддя, яке не може полягати лише у застосуванні
судами нормативних приписів державної влади, оскільки jus (право) завжди
шир¬ше за обсягом, ніж lex (закон).

Ось що зазначається у пам’ятці римського права Титулі І Дигестів
Юс-тиніана про цю принципову різницю: «Беручись до вивчення права,
потрібно насамперед поцікавитися, звідки виникло слово «право» (jus).
Право дістало свою назву від «правосуддя» (justitid), оскільки, за
чудовим визначенням Цельса, право — це наука про добре та
справедливе»6^. Право¬суддя ж, на думку римських юристів, являє собою
пізнання Господніх та людських справ, наука про справедливе та
несправедливе (Ульпіан)6\ Тому механічне застосування протиправових
законів судами може спричинити викривлення ідеї справедливості. Особлива
увага концепції справедливості приділяється у «перехідних суспільствах»,
які ще зазнають залишкового впливу ліквідованих тоталітарних режимів у
правовій сфері. Наприклад, Конституційний суд Російської Федерації часто
вдається до загальноправо-

вих принципів справедливості, які «… мають найвищий ступінь
норматив-ної узагальненості, визначають зміст конституційних прав
людини, галузе¬вих прав громадян, мають універсальний характер і, з
огляду на це, справля¬ють регулюючий вплив на всі сфери суспільних
відносин. Загальнообов’яз¬ковість таких принципів полягає як у
пріоритетності перед іншими право¬вими приписами, так і у поширенні їх
дії на всіх суб’єктів права»66.

Суди у перехідних суспільствах, як правило, беруть на озброєння теорію
Г. Радбруха про нечинність позитивного права, яке суперечить моральним
вимогам (справедливості). У рішенні Конституційного суду ФРН від 14-
02.1968 зазначається: «Націонал-соціалістичні «правові» приписи не
можуть визнаватися чинним правом, якщй вони настільки очевидно
супе¬речать фундаментальним принципам справедливості, що той суддя, який
би виявив бажання їх застосувати, сформулював би замість права
непра¬во»67. Такий підхід у конституційному судочинстві можна
сформулювати у вигляді принципу: «Коли несправедливість закону стає
нестерпною, суд по¬винен захищати справедливість».

Визначення справедливості закону як критерію його конституційності є
результатом творчої суддівської діяльності не тільки у процесі
суддівської оцінки законів антидемократичних, тоталітарних режимів, а й
при здійсненні звичайного конституційного правосуддя, тобто при оцінці
зако¬нодавства, прийнятого після встановлення
конституційно-демократично¬го режиму. Наприклад, Конституційний Суд
України в рішенні у справі про вибори народних депутатів України від 26
лютого 1998 року окремо зазна¬чив, що питання чотирьохвідсоткового
бар’єра, який мають подолати полі¬тичні партії та виборчі блоки для
отримання мандатів у загальному багато¬мандатному виборчому окрузі, «є
питанням політичної доцільності і воно має вирішуватися Верховною Радою
України». Але чи буде справедливим та конституційним, а також політично
доцільним існування у виборчому за¬коні тридцяти або сорокавідсоткового
бар’єра?

Концепція справедливості з одного боку, вимагає від суддів активної,
творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого, занадто активна
творча діяльність суддів у процесі правозастосування, їх невмотивоване
нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями, може
по-рушити концепцію справедливості та призвести до суддівського
свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати
необхідний баланс, символом якого є терези Феміди.

С 131-

Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М.: Юрист, 1999.
— Т. 1.

Там само. — С 133-

‘”? Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27
января 1993 года по делу о проверке конституционности
правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного
прогула при незаконном увольнении. Цит. за: і Правовые позиции в
Решениях Конституционного Суда Российской Федерации. — М., 1996. — С
105.

“7 Цит, за: Четверний В.А Современные концепции естественного права. —
М., 1988. — С 27.

58

59

Ідея справедливості має враховуватися суддями і при заповненні прога¬лин
у законодавстві. Так, у положеннях статті 1 Цивільного кодексу
Швей¬царії 1907 року спеціально наголошується на цьому аспекті: «У разі
відсут¬ності законодавчих положень, що підлягають застосуванню, суддя
має ви¬носити рішення згідно зі звичаєвим правом, у разі відсутності
звичаю має діяти як законодавець. При цьому він повинен додержувати
панівної докт¬рини та прецедентного права». Стаття 4 цього Кодексу
містила єдине обме¬ження на таку законодавчу діяльність суддів,— воно
полягало в не-обхідності ухвалювати рішення на основі принципів
справедливості та рівності У Судані в 1900 році був затверджений
Ордонанс «Про правосуддя у цивільних справах», у якому містився припис,
що дозволяв судам заповню¬вати прогалини у законі на підставі
«справедливості та розумності». Згідно з частиною другою статті 8
проекту Цивільного кодексу України цивільні відносини за аналогією з
правом регулюються відповідно до вимог справед¬ливості та розумності68.

Слід мати на увазі, що право справедливості у Стародавній Греції та Римі
позначалося як aequitas, тобто рівність. Класичним сучасним прикладом
су¬дового захисту рівності є справа Isoglucose, розглянута Європейським
су¬дом69. Щоб зменшити обсяги залишків цукру на Спільному ринку
Євросою-зу, на виробників ізоглюкози (штучного цукру) як конкурентного
товару був накладений спеціальний податок, який призвів до збільшення її
вар¬тості, через що ізоглюкоза стала неконкурентоздатною, а її
виробництво — нерентабельним. Суд для захисту принципу рівності поновив
справед¬ливість шляхом скасування цього податку. Аналогічні приклади
захисту рівності можна знайти й у конституційній юриспруденції, зокрема
в судо¬вих рішеннях, спрямованих на захист рівності конституційних прав
чо¬ловіків та жінок, у справах щодо заборони дискримінації з боку
держави то¬що.

Авторитетне джерело римського права — Інституції Юстиніана — містить
визначення справедливості, яка «полягає у постійній та твердій волі
віддавати кожному своє»70, тобто справедливість є рівністю пропорцій або
правових статусів.

На думку українського конституціоналіста В. Речицького, Конституція є
головним гарантом справедливості, оскільки після визнання природного
права джерелом конституційного права несправедли¬вий закон є
протиправовим, а отже — неконституційним. Хоч слід зауважити, що
автоматично Конституція не являє собою deus ex machina — Бога з машини,
який у давньогрецьких виставах виходить з неї на сцені,

‘~* Цивільний кодекс України. Проект від 25 серпня 1996 року //
Українське право. 1996.- №2.™ С 34.

ш SA Roquette Freres v. Council (1982) ECR 3159.

‘” Институции Юстиниана. — M.. Зерцало. 1998. — С. 15.

щоб поновити справедливість. Для визнання справедливості як концепції
конституційного права необхідні незалежні органи правосуддя та судді,
обізнані з ідеєю конституційного регулювання у демократичному
суспіль-стві

На жаль, поняття справедливості неможливо остаточно визначити та
закріпити нормативно у законах, щоб спростити суддям їх нелегке
завдан-ня щодо здійснення правосуддя. Справедливість — це насамперед
філо-софська категорія, яка найбільш адекватно може бути реалізована
через правозастосовчу діяльність, зокрема — при здійсненні правосуддя.
За Арис¬тотелем, справедливість — це пропорційність, тобто «рівність,
відповідна станам, і щоб кожна людина могла тішитися всім своїм»71.
Концепція ж всесвітньої справедливості Геракліта полягає у постійній
боротьбі проти¬лежностей, яка виключає цілковиту перемогу однієї з них.
Концепція спра¬ведливості Анаксимандра ґрунтується на певному світовому
співвідно¬шенні між вогнем, водою та землею, коли кожна стихія
намагається розши¬рити своє царство. Однак при цьому діє природний
закон, який неухильно відновлює рівновагу: наприклад, там, де був
вогонь, залишається попіл, який є землею, тобто концепція Анаксимандра.
— це заборона переступати одвіку й навіки встановлені межі. Платон
вважає, що справедливість — це коли найвищий талант та функціональна
перевага окремої людини увінчу¬ються найвищими винагородами. У
будь-якому разі Платон не ототожнює справедливість із рівністю.
Справедливості як щастя, пропорційного чес¬ності, за І. Кантом, вимагає
моральний закон.

Для Дж Бентама та утилітаристів справедливість полягає у досягненні
благополуччя (щастя) найбільшою кількістю членів суспільства. Сучасний
філософ права Д. Роулс під справедливістю розуміє принципи організації
суспільства, які випливають із змісту розумного та чесного соціального
контракту, і полягають у такому: 1) кожна особа має рівний базис
основних прав та свобод, які існують у суспільстві як єдина система; 2)
соціальна та економічна нерівність у суспільстві може існувати тільки за
умов задово¬лення необхідного мінімуму потреб тих осіб, які потребують
такого задово¬лення (тобто за умов ринку та вільної конкуренції той, хто
виграв, має бо¬дай частково компенсувати збитки тому, хто програв. —
С.Ш.); кожна особа повинна мати можливість отримати роботу за умов
існування чесного зма¬гання та рівності можливостей. У нашій країні
тривалий час переважала християнсько-комуністична концепція
справедливості — формально-ма¬теріальна рівність осіб — членів
суспільства (комуни). З позицій «природ¬ного правника», тобто юриста,
який вважає природне право самостійним джерелом права, справедливістю
буде застосування моральних вимог як ви¬мог правових до позитивних
нормативних та індивідуальних правових актів, а у разі доведеності
аморальності цих актів — втрата ними чинності.

Цит. за: Рассел Б. Історія західної філософії. — К.: Основи, 1995. — С
171.

бо

бі

Як зазначалося вище, екклізіастичні суди застосовували канонічне право у
випадках, коли світські правителі втручалися у юрисдикцію церкви. Але це
було, так би мовити, зовнішнє юрисдикційне обмеження світської влади.
Проте цікавим з історичного погляду є створення в період середньовіччя у
Великій Британії судів справедливості, що гарантували «королівську
справедливість», та їх подальша успішна діяльність.

Право справедливості являло собою рішення суду лорда-канцлера — найвищої
посадової особи держави після короля, який розглядав скарги на рішення
судів королівства згідно з правом справедливості (повноваження на
розгляд яких було надане лорду-канилеру Вестмінстерським статутом 1285
року), яке не містилося у нормативно-правових актах, проте являло собою
сукупність вимог милосердя, розумності, доброчесності, совісті. Іншими
словами — сукупність моральних вимог до правових актів, які
зо-бов’язували не тільки морально, а й юридично, оскільки, згідно з
доктри-ною прецеденту, право справедливості — сукупність правил,
сформульова¬них судом лорда-канцлера — застосовувалось судами
королівства при вирішенні аналогічних справ. Особи, які подавали скарги,
зверталися до ко¬роля з проханням розглянути їхні справи та виявити
милосердя «згідно із совістю та по суті». Хоч право справедливості і
являло собою додаток до за¬гального або статутного (закони) права, проте
воно мало суттєву ознаку: загальне або статутне право вважалося
нечинним, якщо воно суперечило праву справедливості

Наприклад, особа позичає гроші та віддає під заставу свою землю
креди¬тору За умовами контракту, якщо боржник вчасно повертає гроші, він
по¬вертає свою землю; якщо ні — втрачає. Уявімо собі, що помилка
кредитора щодо терміну або нещасний випадок завадили вчасно повернути
гроші. За¬гальне право та укладений контракт дають право кредитору
забрати у свою власність землю боржника. Право справедливості встановлює
протилежне положення і, згідно із цілями контракту, застава землі — це
лише гарантія повернення суми позики, а не передача права власності на
землю. Суд лор¬да-канцлера був найвищим у судовій ієрархії королівських
судів, тому пра¬во справедливості було найвищим правом, своєрідною
неписаною Консти¬туцією громадянського суспільства, оскільки кориіувало
здебільшого за¬гальне (приватне) право — контракти, право власності,
делікти, а не публічне право.

Поступово юрисдикція щодо захисту права справедливості перехо-дить до
судів загальної юрисдикції англосаксонської правової системи і стає
частиною загального права країни, а фундаментальні принципи природного
права (природної справедливості) починають використову-ватися у
звичайному судочинстві У частині першій розділу другого статті НІ
Конституції США 1787 року, зокрема, зазначається, що «судова влада
по¬ширюється на всі справи, які вирішуються згідно з законом та правом
спра¬ведливості».

Наведемо такий приклад. Суд міста Нью-Йорка, розглядаючи у 1889 році
справу Riggs v. Palmer, мав дати відповідь на запитання, чи може онук,
згада¬ний у заповіті свого діда, отримати спадщину, якщо він навмисно
вбив діда, щоб отримати цю спадщину? Рішення суду у цій справі
однозначне: «„.ста¬тути, які регулюють складання заповітів та передачу
власності, не можуть дозволяти передачу власності вбивці. Усі закони так
само, як і контракти, контролюються і за змістом, і за наслідками їх
виконання фундаментальни¬ми максімами загального права. Нікому не може
бути дозволено отримува¬ти перевагу від своїх негідних вчинків або
отримувати власність шляхом скоєння злочину»7*.

Розгалужена система судових позовів — звернень до короля стосовно
поновлення справедливості — та відповідний практичний досвід судового
розгляду цієї категорії справ спричинили трансформацію та відродження
права справедливості у сучасному конституційному праві у вигляді
доктри¬ни прямої дії основних (фундаментальних) конституційних прав та
свобод, а також можливості їхнього безпосереднього судового захисту. Для
належ¬ного судового захисту на підставі Конституції певні позитивні
правові акти почали визнавати неконституційними,^ тому числі, як і в
середньовічній Англії, на підставі справедливих вимог моралі, що входить
до концепції конституційного права.

Сучасне конституційне право західних країн сприймає саме концепцію
справедливості Аристотеля — як концепцію про¬порційності обраних засобів
поставленій меті (як зауважив лорд Девлін, не можна трощити лісовий
горішок пневматичним молотком). ТЬму несправедливим та неконституційним
має вважатися закон, який є не¬пропорційним (засоби, зазначені у законі,
непропорційні переслідуваній меті) та суттєво порушує права людини (у
тому числі — непропорційно їх обмежує). Правовою основою для визначення
неконституційності дер¬жавних правових актів щодо їх змісту є доктрина
належної правової процедури у країнах, що належать до англосаксонської
правової системи, або її еквівалент — доктрина пропорційності у країнах
континентальної Європи.

Належна правова процедура (з англ. — due process of law) -*? це
за-стосування права органами правосуддя (судами) відповідно до
встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур
для Гарантування і захисту конституційних та індивіду¬альних прав людини
і громадянина, у тому числі й юридичної осо¬би. Причому знов-таки слід
мати на увазі, що під правом у західній юрис¬пруденції розуміють не
тільки писані норми позитивного законодавства, а й неписані норми та
принципи, які визнаються судами та закріплюються судовою практикою.
Концепція походить з Англії, де з самого початку ви-

– Riggs v. Palmer, 115, NY. 506, 22 (1889).

62

63

никнення вона сприймалася англійськими суддями як еквівалент природ¬ного
права. Уперше концепція належної правової процедури була викладе¬на у
Великій хартії свобод (Magna Charta Ltbertatum) 1215 року —
кон-ституційному договорі, який король Англії Джон (у російських
літератур¬них джерелах — Іоанн Безземельний) уклав з привілейованими
баронами та представниками церкви. У цьому документі вперше в історії
позитивно закріплювались конституційні права та свободи, а також їх
юридичні га-рантії. Приміром, у статті 39 цього документа зазначалося:
«Жодна вільна людина не буде заарештована та кинута у в’язницю, вигнана
та страче¬на, не буде засуджена інакше як законним судом рівних йому та
на основі права країни»1**. Перші хартії вільних міст Італії та Інших
європейських країн також були спрямовані проти переважно королівського
свавілля, зок¬рема проти незаконного ув’язнення на невизначений строк.
Наприклад, у феодально-абсолютистській Франції ув’язнення будь-якої
особи без судо-вого розгляду на невизначений строк здійснювалося на
підставі lettres de Cachet — королівських наказів з печаткою. Зазвичай
такі накази видавалися з порожнім місцем, куди вписували прізвище
обвинуваченого. Результати перемоги в боротьбі з королівським свавіллям
закріплювались у відповід¬них юридичних документах, класичним прикладом
яких є Хабеас корпус акт, ухвалений у Великій Британії 1679 року, який
містив принципове по¬ложення про те, що особи, які затримуються за
скоєння злочину (за винят¬ком тяжких злочинів або державної зради),
мають право на апеляцію або скаргу до лорда-канцлера, лорда-хранителя
печатки Англії, суддів його ве¬личності та головних баронів суду
скарбниці на предмет перевірки закон¬ності підстав затримання та
ув’язнення. Зазначені посадові особи видавали наказ — хабеас корпус —
чиновникам, які утримували під вартою зааре¬штованих, допровадити їх
протягом трьох днів після пред’явлення цього наказу для перевірки
обґрунтованості затримання та утримання під вар¬тою.

Англійський ідеолог лібералізму Дж. Локк у своєму творі «Два трак¬тати
про правління» зазначив, що люди створюють державу для охорони життя,
свободи та власності, тому держава не може свавільно позбавити або
обмежити ці права, а тільки у судовому порядку та згідно з принципом
спра¬ведливості. Концепція належної правової процедури, зважаючи на її
винят¬ково важливий зміст, закріплюється у п’ятій та чотирнадцятій
поправках до Конституції США 1787 року: «Жодна особа- не може бути
позбавлена життя, свободи та власності без дотримання належної правової
процедури». Аналогічні положення містить стаття 7 Французької декларації
прав людини та громадянина 1789 року: «Ніхто не може бути
обвинуваче¬ний, затриманий або ув’язнений інакше як у випадках,
передбачених зако¬ном, та у визначених формах».

Международные акты о правах человека (сборник документов). — М., 1998. —
С 4 64

Як бачимо, Конституція США розширила конституційну сферу дії кон-цепції
належної правової процедури, під якою розуміють уже не тільки
конституційні гарантії процесуальних прав фізичної особи при
позбав¬ленні життя (смертна кара) та свободи (попереднє ув’язнення та
ув’яз¬нення як міра кримінального покарання), а й процесуальні права
юридич¬ної та фізичної особи при позбавленні власності, під якою
розуміють не тільки нерухоме майно, рухомі речі, а й штраф, що
накладається держав¬ними органами за порушення законів, звільнення з
державних підприємств та установ, скасування державної допомоги певним
категоріям населен¬ня, субсидій, талонів на їжу (food stamps) тощо.

Конституційне положення про належну правову процедуру га-рантує право
особи, яка зазнає фізичної, матеріальної та мораль-ної шкоди від
держави, на звернення до суду відповідної юрис-дикції для захисту свого
права на життя, свободу та власність, а та¬кож для захисту будь-якого
іншого права, Гарантованого законо¬давством, переважно — законом. Воно
додатково включає право бути заслуханим у судовому засіданні, а також
право на подання доказів існування юридичних фактів, які стосуються
зазначеного права особи. Право особи бути заслуханою у суді, коли вона
позбав¬ляється таких життєво важливих цінностей, як життя, свобода та
власність, англійські судді називали природною справедливістю (natural
justice), під якою також розуміються гарантії процесуальних прав особи і
насампе¬ред право бути заслуханим у судовому засіданні, вимога форуму
(гласність та змагальність у судовому процесі), а також конституційні
гарантії щодо судового захисту будь-якого порушеного права особи та
гарантія права на судове оскарження дій адміністративних органів,
причому поз¬бавлення особи п життєво важливих властивостей (наприклад
власнос¬ті) можливе тільки на підставі судового рішення Англійська
концепція природної справедливості дістає своє відображення у доктрині
процесу¬альної належної правової процедури в конституційному праві США
та Канади.

На думку дослідників конституційного права США С. Боботова та І,
Жи-гачова, концепція належної правової процедури (у процесуальному
ас-пекті. – СЖ), мета якої — захист прав особи у кримінальному процесі,
містить такі конституційні положення:

а) гарантія від необгрунтованих обшуків, арештів, вилучень та у цьому

зв’язку — від використання у процесі судового розгляду доказів, що отри¬

мані незаконним шляхом;

б) право на повноцінний розгляд справи за участю присяжних;

в) заборона повторного притягнення до кримінальної відповідальності

за те саме діяння;

г) заборона примусу щодо дачі свідчень проти самого себе та пов’язана

з цим презумпція невинуватості та так зване правило про тягар доведення,

65

в силу якого обвинувачений не повинен доводити свою невинуватість,
оскільки обов’язок щодо доведення його вини цілком покладається на
об-винувача;

г) право на швидкий та справедливий суд; ? . ,

д) право знати зміст та підстави обвинувачення, мати очну ставку зі

свідками обвинувачення та користуватися послугами захисника;

є) заборона жорстоких та незвичних покарань;

є) рівний для всіх захист закону74.

Пізніше природна справедливість стає основою права на справедливий
судовий розгляд, що закріплюється у відповідних конституційних та
міжна¬родних документах (див., наприклад, статтю 7 Канадської хартії
прав та сво¬бод 1982 року, де згадується про «основні принципи
здійснення правосуд¬дя»).

Основою європейського стандарту концепції природної спра¬ведливості
(процесуальної належної правової процедури) є право на справедливий
судовий розгляд, що гарантується статтею б Європейської конвенції про
захист прав людини та основних свобод 1950 року, яка пе¬редбачає: 1)
кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов’язків або при
встановленні обґрунтованості будь-якого кримінально¬го обвинуваченняг
висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд
упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим
законом; 2) судове рішення оголошується прилюдно; 3) кожен, кого
обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його
вину не буде доведено згідно із законом; 4) кожен, кого об¬винувачено у
вчиненні злочину, має, щонайменше, такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мо¬

вою про характер.і причину обвинувачення проти нього;

b) мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу за¬

хисника на свій власний вибір або — якщо він не має достатніх коштів для

оплати правової допомоги захисника — одержувати таку допомогу безкош¬

товно, якщо цього вимагають Інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а та¬

кож вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й

свідків обвинувачення;

є) якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не
розмов-ляє нею — отримувати безкоштовну допомогу перекладача.

Логічніш та практичніш наслідком конституційних вимог до держа¬ви, ЇЇ
органів та посадових осібуякімають діяти щодо фізичної та юридич¬ної
особи виключно на правових підставах та згідно з правом, а також у
відповідній правовій формі для належної гарантії та захисту її прав} є
ево-

4 Боботов С, Я, Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. — М.:
Норма, 1997. — С 246.

люція судової гілки влади, перетворення судових органів у органи
правосуд¬дя. Оскільки у тих країнах, де концепція належної правової
процедури має практичне значення, суд стає єдиним місцем остаточної
перевірки пра¬вильності дотримання таких процедур та останнім арбітром у
конкретній справі для вирішення спору між державою та індивідом. Тому, у
вузькому сенсі, цій концепції відповідає частина процесуального права
країни, яка забезпечує реалізацію та захист прав індивіда.

Конституційні положення, які гарантують процесуальні права особи при
позбавленні її права на життя, свободу та власність, входять до
кон-цепції процесуальної належної правової процедури. Конституція
України у частині першій статті 55 гарантує, що «права і свободи людини
і громадянина захищаються судом», причому у частині другій цієї статті
«кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи
бездіяль¬ності органів державної влади, органів місцевого
самоврядування, посадо¬вих і службових осіб». В інших статтях
Конституції України міститься ши¬рокий перелік прав особи у
кримінальному процесі: ніхто не може бути за¬арештований або триматися
під вартою інакше, як за вмотивованим рішен¬ням суду і тільки на
підставах та в порядку, встановлених законом; кожний затриманий має
право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання; підозрюваний,
обвинувачений чи підсудний має право на захист; кожний обвинувачений у
вчиненні злочину вважається невинним, доки його вину не буде доведено у
передбаченому законом порядку і встановлено обвину¬вальним вироком суду,
що набрав чинності; обвинувачення не може ґрунту¬ватися на доказах,
одержаних незаконним шляхом, а також на припущен¬нях та інше (ст. 29,
59,61,62, 63 Конституції України).

З позицій сучасної західної конституційної теорії, конституційна
кон-цепція належної правової процедури гарантує не тільки процесуальні
пра-ва особи при позбавленні її життя та свободи, а й власності. При
цьому слід мати на увазі, що особа несе юридичну відповідальність тільки
на підставі судового рішення після закінчення судового розгляду, у
процесі якого їй на¬дається право бути заслуханою, поінформованою про
предмет та зміст по¬зову, його мотиви, а також про мотиви, якими
керувалися відповідні поса¬дові особи при винесенні попереднього
(досудового) рішення про притяг¬нення до відповідальності. Порушенням
процесуальної належної правової процедури буде презумпція будь-якого
факту не на користь особи з боку держави, а також виконання рішення про
юридичну відповідальність особи (наприклад стягнення фінансових санкцій)
позасудовою процедурою без її згодиЛ

? ** Див., наприклад, пункт 1 Роз’яснень, що внесені Постановою Президії
ВР № 3220-12 від 14.05- 93 до Указу Президії Верховної Ради України «Про
тимчасове припинення діяль¬ності Компартії України» № 1435-ХІІ від 26
серпня 1991 року: «Громадяни України, які були членами Компартії України
(КПРС), не можуть без рішення суду визнаватись причетними до державного
перевороту 19-21 серпня 1991 р. і зазнавати будь-яких обмежень через
свою колишню належність до КПРС*.

66

67

Як зазначив Ф. Енгельс, «англійське право єдине, яке оберігає свободу
від будь-якого втручання, крім судового»7″. Дослідники загального права
зазна¬чають, що «… в англо-американському праві під гарантією належної
право¬вої процедури розумілися процедури, що захищали особу від
свавільного покарання»77. Слід додати, що, починаючи з 1945 року, ми є
свідками відро¬дження такої свободи на Європейському континенті, зокрема
з моменту підписання Європейської конвенції про захист прав людини та
основних свобод 1950 року та з початку діяльності Європейського суду з
прав люди¬ни з 1953 року, який послідовно став на захист процесуальних
гарантій, з тим, щоб не допускати свавільного використання державних
повноважень.

Концепція належної правової процедури має ще один, мате¬ріальний аспект,
який складається із сукупності певних консти¬туційних вимог до
нормативно-правових актів, що регулюють по¬ведінку особи. Вони не можуть
бути свавільними, нерозумними, несправедливими, необгрунтованими чи
залежати від примх за¬конодавців, а обрані засоби мають органічно та
раціонально спів-відноситися з бажаним результатом, який досягається
прийнят¬тям державного рішення. Такі конституційні вимоги убезпечують
особу від свавільних та необгрунтованих дій держави, які здій¬снюються
на підставі антиправового нормативного акта.

Концепція матеріальної належної правової процедури має у своїй основі
ідею природного права про розумність позитивного права. Як вважає
відомий історик західного права Г. Берман, «для каноністів природ¬не
право було насамперед взірцем, який церква виставляла перед світськи¬ми
правителями, а потім уже — зразком, за яким церква тлумачила та твори¬ла
право. Природне право було для них не ідеальним правом, що існує поза
наявними правовими системами, а моральністю самого права, що містить¬ся
як складова суті самих цих правових систем. Воно було своєрідним
кон¬ституційним принципом Grundgesetz, принципом належної правової
про-цедури»7*,

Слід зазначити, що концепція матеріальної належної правової процедури у
праві англосаксонських країн розглядається у двох аспек-тах. Перший —
збігається з концепцією верховенства права і передбачає правові вимоги
до державних правових актів, які стосуються будь-якої га-лузі права, а
не тільки конституційного права. Термін надежна правова про¬цедура
означає, що будь-які суб’єкти права, і передусім державні посадові
особи, мають діяти правомірно, тобто згідно з правом, але з таким
правом,

*’ Маркс КцЭтапъсФ> -Т. 22, — С. 512, Цит, за; Юіеннер Г, От права
природы к природе права, – М.І Прогресе, 1988, – С, 185.

‘” K&ty A, Harbison Wt B®tz H, The American Constitution, Its Origins
and Developments, — New York- London, 1983. ™ P. 398.

7* Берман Г. — On, цит, – С. 241

яке не тільки є приписом державної влади, а й відповідає критеріям
природ¬ного права, моральності, розумності, справедливості, а також
загальнопра-вовим принципам, що встановлені органами правосуддя.
Наприклад, у рішенні у справі Groyned v. Rockford Верховний суд США
зазначає, що «один з головних принципів належної правової процедури
полягає у тому, що правовий акт втрачає юридичну силу внаслідок його
розпливчастості, якщо передбачені у ньому заборони визначені нечітко»,
оскільки закони, по-пер¬ше, мають давати «людині зі звичайним рівнем
інтелекту розумну мож¬ливість знати, що заборонено, щоб вона могла діяти
відповідно. По-друге, щоб не допустити свавільного та дискримінаційного
виконання законів, вони мають містити чіткі стандарти для тих, хто їх
застосовує»^.

Другий аспект концепції матеріальної належної правової процедури у

конституційному праві англосаксонських країн, зокрема США та Канади,

відповідає концепції справедливості як пропорційності засобів захисту

конституційних прав та свобод, що становить основу перевірки дій держа¬

ви (правових актів) на предмет їх відповідності Конституції, якщо вони
по¬

рушують, скасовують або обмежують основні права. Державні акти для виз¬

нання їх конституційними мають бути легітимними, оптимальними, ефек¬

тивними, а засоби, які в них передбачаються, пропорційно співвідноситися

з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані консти¬

туційні права та свободи. ^

Наприклад, закон штату Алабама встановлював кримінальну
відпові-дальність автора статті або друкованого видання за публікацію
будь-яких «неправдивих образливих та скандальних матеріалів» стосовно
державних посадових осіб, переслідуючи легітимну мету — захист честі та
гідності по¬садової особи, а також з метою захисту миру та спокою в
суспільстві. Але при цьому закон непропорційно обмежив право на свободу
слова, гаранто¬ване першою поправкою до Конституції США, шляхом
встановлення кримі¬нальної відповідальності за наклеп за наявності
будь-якої форми умислу, а також у разі викладення оцінних суджень щодо
відповідної діяльності дер¬жавних посадових осіб (стаття в газеті у цій
справі була кваліфікована судом штату Алабама як така, що містить наклеп
на урядовців, за що на представ¬ників мас-медіа був накладений штраф у
п’ятсот тисяч доларів США). Факт непропорційного обмеження права на
свободу слова встановив Верховний суд США, зазначивши у своєму рішенні,
що «конституційне право на свобо¬ду слова встановлює конституційні
привілеї «чесної критики» представ¬ників держави, тобто публічних
осіб»80. Тому публічна особа може подати до суду позов про відшкодування
завданої їй моральної шкоди і виграти спра¬ву тільки у тому разі, якщо
доведе, що відповідач знав, що інформація, викла¬дена в публікації, є
неправдивою, або ж відповідач мав серйозні сумніви що-

Grayned v.Rockford, 408 U. S. 104, 108 (1972). New York Times v.
Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

68

69

до правдивості цієї публікації — аналогія з прямим та непрямим умислом
у кримінальному праві України.

Концепція належної правової процедури знайшла застосування на рівні
судової влади у країнах, що належать до англосаксонської правової
систе¬ми. Скажімо, Верховний суд Індії в одному зі своїх рішень
проголосив, що «про чинність закону потрібно судити за його впливом на
основні права громадян та за його неминучими наслідками. Якщо вплив
закону та його наслідки невигідно позначаються на правах громадян, його
слід оголосити нечинним»81.

Верховний суд Канади також часто вдається до принципу пропорцій-ності
при визначенні конституційності законів, що обмежують консти-туційні
права людини. Як закріплено у статті 1 Канадської хартії прав та Сво¬бод
1982 року, ці права та свободи можуть обмежуватися тільки нормами права
в межах, які вважаються розумними та виправданість яких може бути
пояснена у вільному демократичному суспільстві. В одному зі своїх рішень
суд наголосив, що «до цінностей та принципів, притаманних вільному
де¬мократичному суспільству, належать гідність людини з моменту її
народ¬ження, відданість соціальній справедливості та рівності, наявність
широко¬го спектру світогляду та віросповідання, повага до культурної та
групової ідентичності, віра у соціальні та політичні інститути, через
які індивіди та їх об’єднання беруть участь у справах суспільства»82. У
рішенні у справі Dage-nais u Canadian Broadcasting Corp. суд визнав, що
традиційне правило за¬гального права, яке забороняє публікації
(поширення інформації каналами мас-медіа) щодо перебігу кримінального
судочинства, має бути перефор-мульоване з урахуванням необхідності
дотримання рівного статусу, що на¬дається Канадською хартією прав та
свобод — праву на свободу висловлю¬вання та праву на справедливий
(чесний) судовий процес^. Оскільки забо¬рона будь-яких публікацій щодо
судового процесу, на думку суду, обмежує свободу висловлювання третіх
осіб, загальне право має враховувати цілі, для досягнення яких
встановлюється така заборона, та пропорційність впливу такої заборони на
права, гарантовані хартією. Отже, заборона на публікації встановлюється
лише у тому разі, коли: 1) така заборона необхід¬на для усунення
реального ризику щодо справедливості судового процесу; 2) позитивний
ефект у результаті заборони публікації має переважати рівень обмеження
свободи висловлювання, спричиненого забороною. То¬му обґрунтування
заборони будь-яких публікацій у цій кримінальній справі було визнане
занадто загальним, і заборона була скасована.

Як неодноразово зазначалося в англо-американській юридичній літера¬турі,
«матеріальна належна правова процедура віддзеркалює один про-

стий, але далекосяжний принцип — держава не може бути свавільною. Ця
інтуїтивна ідея не є містичною: державні посадові особи повинні
захища-ти публічні, а не власні інтереси під впливом індивідуальної
мотивації своїх вчинків, тому має бути раціональне, або розумне
співвідногиенняміж державними цілями та засобами їх досягнення»*\

Концепція матеріальної належної правової процедури трансфор-мується у
конституційне право країн континентальної Європи також у зи-гляді
принципу пропорційності. У Німеччині принцип пропорційності
(Verhaeitnismaessigkeif) використовується-Конституційним судом ФРН для
визначення відповідності законодавства та інших державних правових актів
конституційним нормам, цінностям та принципам. Принцип про-порційності є
суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних
засобів поставленим легітимним цілям. Проте цей принцип прямо не
закріплений в Основному законі ФРН 1949 року, тобто він не є позитивною
конституційною нормою, Консти¬туційний суд ФРН «вивів» його з
кодифікації прусського права XVIII століт¬тя, коли кодекс публічного
права уповноважував адміністрацію застосову¬вати тільки необхідні засоби
для забезпечення громадського порядку, спо¬кою та безпеки. Державна
влада може накладати тільки ті обов’язки, які є не¬обхідними для
досягнення суспільної мети. Термін «необхідні засоби» тут розуміється як
«вимушені» і з мінімальними обмеженнями з боку державної влади основних
прав людини. Принцип пропорційності можна сформулю¬вати так:
індивідуальний тягар покладатиметься на особу державним право¬вим актом
тільки у тій мірі, яка необхідна дая досягнення певної легітимної та
суспільно^необхідної мети.

У 1965 році Конституційний суд ФРН в одному зі своїх рішень зазначив: «У
Федеративній Республіці Німеччині принцип пропорційності є неписа¬ним
конституційним принципом. Він походить від принципу верховенства права,
а отже, з природи основних прав, оскільки вони відбивають загальне право
на свободу громадянина від держави і можуть бути обмежені держав¬ними
органами тільки у разі переслідування абсолютно необхідного публічного
інтересу»85. Принцип пропорційності виступає як правова га¬рантія
захисту основних прав. Оскільки він має конституційне значення, він є
обов’язковим не тільки для виконавчої та судової влади, а й для
законо¬давчої.

У застосуванні принципу пропорційності у ФРН можна визна¬чити три
контрольні моменти: 1) засоби, які обираються законодавцем у
нормативному акті, оптимально (Eignung) слугують досягненню легітим¬ної
мети; 2) обрані засоби мінімально обмежують гарантовані консти-

81 Bennett Coleman Co. Ltd v. Union of India AIR (1973) SC 106. « Rv.
Oakes (1986) 26 DLR (4 th), 200, 225. Hi Supreme Court Reports, 1994, 3
S.C.R. 835.

м Fallon Я Some confusions about due process, judicial review and
constitutional remedies // 93 Columbia Law Review 309, 310-312 (1993).

14 BverfGE19,342,348.

70

71

туційні права та цінності; 3) вказані засоби розумно та адекватно
співвідно¬сяться з переслідуваними цілями*’. Хоч у частині третій статті
14 Основно¬го закону ФРН вказується на можливість застосування принципу
про¬порційності при визначенні обмежень на право власності: «Відчуження
власності допускається тільки в цілях загального блага. Відшкодування
виз¬начається на підставі справедливого врахування інтересів суспільства
та зацікавлених осіб».

Принцип пропорційності неодноразово згадується у випадках виник-нення
спорів між державними органами та окремими особами стосовно порушень та
обмежень їх прав і свобод.

Так, ухвалюючи рішення у справі про загальну заборону відеозйомок
су¬дового процесу, Конституційний суд ФРН зазначив, що така заборона
може порушувати принцип пропорційності, оскільки обмеження на здійснення
свободи передачі інформації/у телевізійний ефір мають бути
пропорційни¬ми цілям, яку переслідує норма права, що встановлює
заборону. Така забо¬рона може виявитись особливо непропорційною, якщо
йдеться про судові процеси у справах відомих політиків, коли про їх
перебіг має бути поінфор¬мована громадськість. У зазначеній справі, на
думку суду, телевізійній ком¬панії мають бути дозволені зйомки принаймні
перед початком слухань, протягом перерв та після закінчення процесу87.

Приймаючи рішення в іншій, дуже відомій справі керівника служби розвідки
Німецької Демократичної Республіки М. Вольфа, який організував
розгалужену шпигунську мережу у Федеративній Республіці Німеччині та
координував успішну шпигунську діяльність, Конституційний суд ФРН
за¬значив, що розвідники Східної Німеччини не можуть бути притягнуті до
кримінальної відповідальності за шпигунство проти Західної Німеччини,
оскільки це порушує принцип пропорційності. Порушення полягає у тому, що
кримінальним переслідуванням на обвинувачених покладається надмірний
тягар у світлі об’єднання Німеччини88.

Конституційний суд Португалії у своєму рішенні вважає, що положення
Кримінального та Дисциплінарного кодексів торговельного судноплавст¬ва,
згідно з якими член команди пароплава карається як дезертир у разі йо¬го
невчасного повернення на борт, порушують конституційний принцип
справедливості та пропорційності, оскільки поширюються на всіх членів
команди, а не тільки на тих, хто виконує функції щодо безпосереднього
функціонування пароплава*’.

*? Див. рішення Конституційного суду ФРН: Judgment of Apr. 13, 1978
(Military Defense Obligation Case), 48 BVerfGE 127, 160 (F .R. G;);
Judgment of May 4, 1955 (Saar Treaty Case), 4 BVerfGE 157, 168 (ERG.), 2
BVerfGE 266, 280-81 (1953).

H7 Official Digest of the Decisions of the Federal Constitutional Court,
1995. — Vol.91, 125.

m KommersD. The Constitutional Jurisprudence of the Federal republic of
Germany. Durham & London: Duke University Press, 1997. – P. 237.

*’ Official Gazette. – Series II. – 31/03/94.

Згідно з позицією Конституційного суду (трибуналу) Польщі, принцип
пропорційності співвідноситься з принципом справедливості й відповідає
таким стандартам:

— правові акти мають ухвалюватися лише у випадку необхідності захис¬

ту ПублІЧНОГО Інтересу;

– правові акти мають бути максимально спрямовані на досягнення
по-ставлених ЦІЛЄЙ;

— між цілями правових актів та додатковими обов’язками, що поклада¬

ються на фомадян у результаті їх прийняття, повинен існувати баланс

Серед конституцій республік колишнього СРСР принцип пропорцій-ності
найбільш повно закріплений у Конституції Російської Федерації (час¬тина
третя статті 55): «Права і свободи людини та громадянина можуть бу¬ти
обмежені федеральним законом лише у шіймірі, в якій це необхідно
(кур¬сив мій, — СІП.) з метою захисту основ конституційного ладу,
моралі, здо¬ров’я, прав та законних интересів інших осіб, забезпечення
оборони країни та безпеки держави».

Конституційний суд Російської Федерації у низці своїх рішень
розтлума¬чив значення ЦЬОГО принципу:

— будь-які обмеження можливі тільки на підставі закону в передбачува¬

них Конституцією цілях та лише в межах, що є необхідними для нормаль¬

ного функціонування демократичного суспільства90; ‘

—. законодавець, визначаючи засоби та способй*захисту (державних
інтересів), повинен використовувати лише ті з них, які у конкретній
право-застосовчІй ситуації виключають можливість несумірного обмеження
прав і свобод людини та громадянина91;

— держава, навіть маючи мету запобігти випадкам зловживання правом,

для того, щоб здійснення конституційних прав не порушувало прав та сво¬

бод інших осіб, повинна використовувати не надмірні, а тільки необхідні
та

суворо обумовлені цілями засоби. Цей принцип сумірного обмеження прав

та свобод, що закріплений у статті 55 (частина 3) Конституції Російської

Федерації, означатиме, що публічні інтереси, перелічені у цій нормі,
можуть

виправдати правові обмеження прав та свобод, якщо вони адекватні со¬

ціально виправданим цілям92.

110 Постановление Конституционного Суда от 17 сентября 1993 года по делу
о проверке конституционности постановлений Верховного Совета
Северо-Осетинской ССР, касаю¬щихся проблем беженцев; абзац третий пункта
3 мотивировочной части.

“‘ Постановление Конституционного Суда от 27 марта 1996 года по делу о
проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации «О
государственной тай¬не»; абзац второй пункта 6 мотивировочной части.

– Постановление Конституционного Суда от 13 июня 1996 года по делу о
проверке конституционности части пятой статьи 97
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; аб¬зац второй пункта 5
мотивировочной части.

72

73

Принцип пропорційності визнає й Європейський суд з прав людини, який
розтлумачив окремі положення Європейської конвенції про захист прав
людини та основних свобод (1950): «обмеження на свободи, що
Гаран¬туються Конвенцією, мають бути «пропорційні легітимній меті, яка
пе¬реслідується цими обмеженнями»91, а також «між засобами, що
обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має
існувати розумне пропорційне співвідношення»94, оскільки «в основі всієї
Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами
суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда»95. Суд у
Стра¬сбурзі не тільки контролює здійснення органами державної влади
країн, що підписали Конвенцію, своїх повноважень, у тому числі
дискреційних, на предмет розумності, обережності та чесності, а й
вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися «на належному
сприйнятті відповідних фактів», а державне втручання було розумно
необхідне для досягнення пе¬реслідуваної легітимної мети*’.

З рішення у справі Wintenverp i). The Netherlands (1979) випливає, що
термін Конвенції «згідно із законом» відсилає, власне, до
внутрішньодер-жавного права, а про необхідність дотримання належної
цьому праву про-цедури Конвенція вважає обов’язковою97. Але при цьому
суд зауважує, що са¬ме внутрішньодержавне право має відповідати
Конвенції, включаючи ви¬кладені або ті загальні принципи, що
розуміються. В основі терміна «згідно з законом» лежить поняття
справедливої та належної процедури і вимога, щоб будь-яка міра, яка
позбавляє людину свободи, призначалася та викону¬валася відповідним
органом та не була свавільною98.

З метою запобігання свавільним законам, на думку суду, необхідно
до-тримуватися двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним,
щоб громадянин знав: саме до цих конкретних дій та обставин
застосо-вується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона
не сформу¬льована достатньо чітко, щоб громадянин згідно з нею міг
регулювати свою поведінку, а у разі надання йому кваліфікованої
консультації — розумно пе¬редбачити наслідки, до яких призведе певна
його дія99.

При тлумаченні терміна Конвенції «обмеження, необхідні у демокра-тичному
суспільстві», слід врахувати відповідне тлумачення Єро.пейського суду,
який вважає, що там, де втручання держави виправдане нагальною
суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним постав¬леній
легітимній меті, пояснення для виправдання цих дій, що надаються

представниками держави, мають стосуватися цієї необхідності та бути
суттєвими100.

Дотримання принципу пропорційності є обов’язковим для України при
визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на конституційні права,
пе-релічені у статтях 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39,41,42,43,44,47,
54 Консти¬туції України, відповідно до інтересів національної безпеки та
охорони гро¬мадського порядку, здоров’я та моральності населення,
захисту прав та сво¬бод інших людей тощо. Такий висновок ґрунтується на
визнанні обов’язко¬вою і без спеціальної угоди юрисдикції Європейського
суду з прав людини в усіх питаннях, Що стосуються тлумачення і
застосування Конвенції’ для України, тобто для всіх державних та
муніципальних органів, фізичних та юридичних осіб102. Тому принцип
пропорційності є обов’язковим для ук¬раїнських судів при визначенні
змісту обмежень «згідно з законом» на ці права відповідно до суспільних
інтересів.

Щось подібне до принципу пропорційності можна знайти у тексті першої
Української Конституції Пилипа Орлика 1710 року: «Подібно до того як
Ясновельможному Гетьману з обов’язку його уряду на¬лежить керувати й
наглядати за порядком щодо всього Війська Запорозько¬го, так саме він
повинен пильно дбати про те, щоб на рядовий і простий на¬род не
покладати надмірних тягарів, утисків і надмірних вимог, бо підштовхнуті
ними (люди), залишивши свої домівки, відходять, як правило, до чужих
країв за межі рідної землі, аби полегшити пЬдібні тягарі і шукати життя
кращого, спокійнішого і легшого»103. «Надмірні тягарі, утиски та
ви¬моги», про які йдеться в цьому документі, можна назвати також
непро¬порційними обмеженнями на основні права та свободи.

Принципи належної правової процедури та пропорційності є обов’язковими
не тільки для країн — членів Ради Європи, а й для країн Європейського
Союзу. Вони належать до загальноправових прин¬ципів, що застосовуються
Європейським судом (European Court of Justice): адміністрація діє тільки
на підставі уповноваження у правовій формі та з обґрунтуванням своїх
дій; особам, яких ці дії стосуються, має бути забез¬печений судовий
захист та можливість висловити свою позицію з приво¬ду таких дій;
застосовані засоби мають бути адекватні очікуваному ре¬зультату;
відхилення від норми (дискреція) припускається тільки для до-

°* Handysidev. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

4 Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393, 432.

‘* Soering v. United Kingdom (1989) 11 EHRR 439, paragraph 89.

•*’ Vogt v. Germany (1986) 21 EHRR 205. 235.

“7 Winterwerp v. The Netherlands (1979) 2 EHRR 387, EctHR, paragraph 45.

‘H Ibid at paragraph 45.

14 Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 271.

іт Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 277-278.

lHt Пункт 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і
основних сво¬бод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,
4, 7 та 11 до Конвенції» за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

‘”-‘ Див. детальніше:Шевчук С. Європейська конвенція про захист прав
людини та основ¬них свобод: практика застосування та принципи тлумачення
у контексті сучасного ук¬раїнського праворозуміння // Практика
Європейського суду з прав людини. Рішення. Ко¬ментарі. – 1999- – № 2. –
С 229-230.

‘”-* Історія Української Конституції. — К.: ПравоЛ997, — С 41.

74

75

сягнення поставленої мети; покарання має бути відповідне провині;
забо-роняється накладати непосильні обовгязки на деяких осіб за рахунок
інщихт.

Принцип пропорційності вперше був сформульований Європейським судом, але
своє нормативне закріплення дістав у статті Зв, яка була введена у
Договір про Європейське співтовариство Маастрихтським договором 1996
року: «Будь-які дії Співтовариства не мають поширюватися далі того, що
необхідно для досягнення цілей цього Договору»105.

Принцип пропорційності дістав свій вияв у попередніх проектах
Кон-ституції України, зокрема у статті 59 проекту Конституції України в
редакції від 26 жовтня 1993 року: «Конституційні права і свободи особи
не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених цією Конституцією і
прийня¬тими на ЇЇ основі законами, з метою захисту прав і свобод інших
осіб, охо¬рони здоров’я та громадської безпеки.

Такі обмеження мають бути мінімальними і відповідати засадам
демо-кратичної держави»’06.

У висновку Венеціанської комісії «За демократію через право» щодо
Конституції України 1996 року, що прийнятий на ЗО пленарному засіданні
7-8 березня 1997 року, окремо зазначається, що «на жаль, разом із
загальни¬ми положеннями про можливі обмеження прав людини у попередньому
варіанті частини першої статті 64 вилучено і принцип пропорційності,
пе¬редбачений у частині другій тієї самої статті. Оскільки багато
обмежень, пе¬редбачених окремими статтями Конституції — наприклад
обмеження сво¬боди думки та слова, передбачені частиною третьою статті
34, — є доволі широкими, то важливо, щоб Конституційний Суд України
тлумачив різні обмеження прав людини у світлі загальноправового принципу
пропор¬ційності»107.

Після визнання концепції належної правової процедури невіддільною
складовою частиною конституційного права європейських країн, демо-кратія
збагачується новим змістом, набуває всіх ознак конституційної
демо¬кратії, яка ще має назву судова, або процесуальна демократія.
Зрозуміло, що концепція повною мірою впливає на набуття діями органів
правової держа¬ви прозорих, чітких, розумних, пропорційних та
обгрунтованих ознак, що дає змогу вести мову не тільки про рецепцію
природного права, а й про призначення основних прав людини як засобу
обмеження при здійсненні державної влади. Звичайно, що діяльність суддів
за таких умов не може бути

зведена до механічного нормозастосувания, оскільки потребує творчо¬го,
динамічного та цільового тлумачення у процесі правозастосу-вання з метою
встановлення суддівського контролю за змістом за¬конів та визначення
суддівських стандартів щодо пропорційності обмежень на основні права
людини. Парадоксально, але концепція на¬лежної правової процедури не
закріплена нормативно у європейських кон¬ституціях, як, скажімо, у США
та Канаді, а сформульована суддями, відповід¬но до природи Конституції
як один з методів конституційного тлумачення. Хоч концепція належної
правової процедури відсутня у тексті Конституції України, вже настав час
для обговорення питання про цілі нормативного регулювання в українському
суспільстві в їх співвідношенні із засобами, що обираються для ‘їх
досягнення у контексті захисту основних прав та свобод людини і
громадянина.

У конституційному праві західних країн концепція справедли-вості
розглядається у двох аспектах. По-перше, під справедливістю розуміють
комплекс вимог — загальноправових принципів найвищої юри-дичної сили (у
цьому сенсі — конституційних), які дістають свій вияв як у писаній (у
позитивному законодавстві), так і в неписаній формі (формулю-ються
судами у процесі правозастосування), до позитивних правових актів,
прийнятих державою. Певною мірою, згідно з теорією Л, Фуллера, вони
за¬безпечують внутрішню моральність права (наприклад принцип чіткості
норм права) і є складовою концепції верховенства права, що закріплена у
статті 8 Конституції України, Тому є всі підстави погодитися з окремою
дуж¬кою судді Конституційного Суду України професора Q. Мироненка у
справі щодо несумісності депутатського мандата від 13 травня 1997 року,
який вва¬жає, що принцип верховенства права значною мірою збігається із
справед¬ливими вимогами моралі108.

По-друге, під справедливістю розуміють, з одного боку, юридичні
га-рантії процесуальних прав особи у судовому процесі, коли вона
позбав-ляється життєво важливих якостей як життя, свободи та власності
(кон-цепція процесуальної належної правової процедури та принцип
природної справедливості), 3 іншого боку, справедливістю у
конституційному праві буде пропорційне обмеження основних прав людини
позитивним законо¬давством, оскільки непропорційність, що виявлена у
судовому процесі, призводить до визнання цього законодавства нечинним
(концепція ма¬теріальної належної правової процедури або принцип
пропорційності).

т Див., наприклад, справу 8/55, Federation Charbonniere de Belgique
(1954-56) ECR 292; справу 9/73, Shluter (1973) ECR 1135; справу 30/77,
Bouchcrcau (1977) ECR 1999.

|f)^ Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. — М.: Юнити,
1998. — С. 16.1.

1№> Конституція незалежної України. Документи, коментарі, статті. — К.:
Право, 1995. — Книга перша. — С 279.

1(17 Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission
at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice
Commission Bulletin. —CDL- Inf (97) 2. — P. 4,

1(1R Окрема думка судді Конституційного Суду України Мироненка О. М.
стосовно рішен¬ня Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року у
справі про офіційне тлумачен¬ня статей 58,78, 79, 81 Конституції України
та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу
України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) // Вісник
Конституційного Суду України. — № І. — 1997 — С 13.

76

77

1.6. ПРИРОДНІ ПРАВА

В КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Природні права належать людині від її народження вже то¬му, що вона —
людина, випливають з природи людини й пов’язані з нею, тобто є
особистими правами (наприклад право на життя або право на повагу до
людської гідності — стаття 27 та 28 Конституції України) й у цьому сенсі
є невідчужуваними та невід’ємними протягом життя людини: вона не може
бути позбавлена цих прав та свавільно (диспропорційно) об-межена
державою щодо їх реалізації. Щоб відрізняти ці права людини від
позитивних прав, які створюються державою та скасовуються актами
дер-жавного волевиявлення, тобто шляхом прийняття відповідних законів,
їх називають природними правами людини, або фундаментальними правами та
свободами, тобто такими, що становлять основу правової си¬стеми і не
можуть бути скасовані з волі держави, її законодавчого органу. Крім
того, природні права (права людини), на відміну від позитивних прав, є
правами (вимогами), що їх заявляють державі.

Ідея позадержавного походження прав людини має давню релігійну тра¬дицію
визнання природного права джерелом чинного права згідно з основ¬ними
положеннями філософії природного права та відповідною практи¬кою
правозастосування. Як слушно зауважує відомий правозахисник, пре¬зидент
Чехії В. Гавел, західні стандарти прав людини фактично є сучасним
застосуванням християнських принципів””. А ще раніше схожу думку
вис¬ловив авторитетний російський філософ Н. Бердяев: «Декларація прав
Бога і декларація прав людини є та сама декларація»110.

У філософії природного права людина розглядається як частина при-родного
порядку, що втілюється у природні та позитивні закони, які керу-ють
людською поведінкою, відтак людина посідає пасивне становище сто¬совно
цього порядку. Природне право визнає обов’язки індивіда перед та-

ким універсальним порядком, але не визнає його особистих прав, оскільки
індивід повинен підкорятися універсальному правопорядку та вимогам
суспільства.

Природні права у філософсько-правовій думці середньовіччя не
відо-кремлювались від природного права, не мали індивідуального
(особисто-го) характеру, не спрямовувались проти держави. Слід
зазначити, що при¬родні права не визнавалися правами у юридичному сенсі
до кінця періоду середньовіччя. Проте у вже згадуваному діалозі Платона
«Кріто» Сократ ста¬вить запитання: «Чи має право особа, яка вважає, що
її несправедливо обви¬нувачено у вчиненні злочину, втекти із в’язниці»?
Зауважмо, що Сократ виз¬начає це не як право, а більше як певний
моральний вибір. Ідеолог природ¬ного права Т. Аквінас також близький до
визначення юридичної природи природних прав шляхом формулювання
запитання: «Чи має право людина, яка страждає від голоду, вкрасти
хлібину»? Те саме стосується і права приват¬ної власності, яке для Т.
Аквінаса було природним правом, але водночас не мало індивідуальної
характеристики.

Першу спробу розробити теорію прав людини зробив інший відомий

теолог кінця XVII століття, іспанський єзуїт Ф. Суарец, який розрізняв
певні

види jus — права у широкому сенсі, одним з яких було, facultas quaedum

morcUis — моральна компетенція (правоздатність) особи, з якої він
виводив

походження природних прав111. …

Розмежування природних прав і природного “права відбувається в Європі у
процесі докорінних змін у панівній філософській думці, які позна-чилися
на наслідках картезіанської революції XVII століття. Вона поділила світ
на дві самостійні (незалежні) субстанції — протяжну, або просторову (res
extensa) та мислячу (res cogitans). У філософських працях Р. Декарта
(йо¬го латинізоване ім’я — Cartesius — Картезій) особа вважається
раціонально самоорієнтованою та належить до незалежної мислячої
субстанції. Замість всесвітнього розуму, який керує Всесвітом (природне
право), Декарт віддає пріоритет розуму окремої людини, від якого
залежить існування у світі інших речей. Своєю знаменитою фразою «Я
мислю, отже — існую» Декарт перетворює індивіда на центр усіх речей.

Ідеї Декарта стали основою для подальшого прогресивного розвитку
політико-філософської думки, вплинули на формування епохи
Просвіт-ництва, коли намагалися поновити у правах людський розум.
Звільнений від церковних забобонів та догматизму, нав’язаних світською
владою, людський розум, який набуває знання шляхом читання, забезпечує
людині можливість для самостійних дій. Оскільки кожна людина має розум —
базис для самостійних дій, то свободу отримують усі Ця природно-правова,
або ліберальна концепція прав людини, яка дістала свій розвиток у працях

І(М Гавел Я Испытания человека // Проблемы конституционализма. — Минск,
1998. Вып. 5- — С 8.

110 Бердяев Н.А Государство // Власть и право. Из истории русской
правовой мысли. С288

?”. Golding М. The Concept of Rights: A Historical Sketch. — Boston:
Little, Brown and Company, 1978. – P. 48.

78

79

англійського філософа Дж. Локка, ґрунтується на природному праві та
слу¬гує вихідною засадою для створення держави. Ліберальна концепція
прав людини ґрунтується на теорії суспільного договору, який укладається
індивідами з державою з метою створення громадянського суспільства, у
якому існують юридичні гарантії захисту приватної власності Тому державі
надаються певні повноваження (у цілому — монополія на застосування
примусу) в обмін на державні гарантії безпеки найважливіших прав люди¬ни
— життя, свободи та власності. Ці права є невідчужуваними, тобто не
передаються державі за суспільним, договором, а, навпаки^ держава бере
на себе зобов’язання щодо захисту та гарантії цих прав.

Філософія природних прав обстоює певні обмеження державної діяльності,
якими є природні права людини. З цієї перспективи ще також мають назву
моральних прав фундаментального значення, тобто належать кожній особі у
її правовідносинах з державою, мають універсальний харак¬тер: природні
права належать усім людям незалежно від державних кор¬донів та
соціального статусу.

Характеризуючи юридичну природу зазначених прав, у літературі іноді
вживають термін vested rights, тобто безумовні, або невідчужувані права,
які набуваються з моменту народження і заперечити існування яких
неможли¬во без зміни соціального ладу (наприклад заперечення права
власності — «експропріація експропріаторів» — це соціальна революція).
Саме ці права становлять компетенцію особи (за аналогією до компетенції
державного органу), яка у політичному суспільстві може їх реалізовувати
незалежно від приписів державної влади, 3 аналізу природних прав можна
зробити три важливі висновки про їх конституційний статус: і) будь-який
орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має пев¬ну
сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна вла¬да,
навіть шляхом видання та застосування правових актів; 3) кожна особа
може подати до суду позови проти держави незалежно від чинного
конкре¬тизуючого законодавства,

У свою чергу Конституція — система правових принципів та норм,
спря¬мована на забезпечення обмеження державного свавілля юридичними
за¬собами для того, щоб усі люди залишалися вільними після створення
дер¬жави, тобто люди не передають езоїх прав (свобод) державі за
суспільною угодою (як у Ж.-ЯС Руссо чи у Т. Гоббса), оскільки вони є
невідчужуваними та непорушними, а також не можуть бути скасовані. Якщо
права не можуть бу¬ти передані державі, вони не можуть бути і
«відібрані» з волі держави, тобто скасовані, витлумачені або
врегульовані у державному нормативно-право¬вому акті у такий спосіб, що
фактично призводить до їх скасування. З огля¬ду на викладене ці основні
права ще називають фундаментальними, оскільки вони не встановлюються і
не скасовуються державою у законах, тобто шляхом волевиявлення волі
держави.

Якщо повірити та примусити інших вірити у те, що кожна людина має права,
яких держава (чи будь-хто інший) повинна дотримувати, людина мо-же бути
вільною, принаймні її не можна примусити робити те, чого вона не бажає.
Конституція зобов’язує державу дотримувати цих прав, які у юридич¬ному
сенсі мають найвищу юридичну силу — вищу за нормативно-правові акти, що
їх приймає держава (наприклад Закон України або Указ Президен¬та
України).

Першими основні права людини закріпили у своїх конституціях амери-канці
та французи. Як вважалося на той час, істинна мета американського Білля
про права (перші десять поправок до Конституції США 1787 року, які
закріплюють основні права людини) полягала саме у тану, щоб вилучити
певні питання зі сфери політичних спорів, з переліку питань, які
вирішу-ються парламентською більшістю та державною бюрократією, і
зафіксувати їх у вигляді таких правових принципів, які безпосередньо
за-стосовуються судами.

Як зазначено у Декларації незалежності СЩА 1776 року: «Ми керуємось тією
самоочевидною істиною, що всі люди створені рівними та наділені їх
Творцем певними невідчужуваними правами, до числа яких належить жит-тя,
свобода та прагнення до щастя. Для забезпечення реалізації цих прав
людьми створюються уряди (у значенні «держави». — С ЯЛ), що набирають
своїх законних повноважень за згодою керованих*IU. Проходження
невідчу-жуваних (природних) прав у тексті Декларації прямо пов’язується
з природ-ним правом (волюнтаристською теорією природного права), тобто
ці пра¬ва від Бога і, отже, не залежать від волі держави, а тому,
безумовно, є само-очевидними, через що не потребують доведення, Саме
таке формулювання прав людини в американському конституційному документі
походить з ідеології пізнього протестантизму— кальвінізму.

Пуритани — прихильники цього напряму в Англії та Америці — вірили в
лютеранську концепцію святості індивідуальної совісті, а у сфері права —
у святість індивідуальної волі. Такі видатні представники цього руху, як
Д, Гемпден, Д. Лілберн, Б. Пенн та інші, віддавали волі індивіда
пріоритет сто-совно до волі світської влади. Вони вважали, що за певних
обставин індивід може не підпорюватися англійським законам, якщо цими
законами пору-шуються його права (свобода слова, свобода сповідування
релігії, а також інші права та свободи), тому права людини виконують
функцію обмеження світської влади. Відомий діяч американської революції
Т. Пейн, який зробив переклад з французької Декларації прав людини та
громадянина 1789 року, першим назвав природні права правами людини,— у
такій редакції вони й увійшли до текстів перших конституцій періоду
ліберально-демократич-них революцій.

‘?’ Международные акты о правах человека (сборник документов). — М.:
Норма, 1998, —

С21.

80

81

У преамбулі до французької Декларації прав людини та громадянина 1789
року наголошується, ідо «неосвіченість, нехтування правами людини або
зневажання їх є єдиною причиною суспільних нещасть та зіпсованості
урядів», тому саме в цій Декларації потрібно викласти «природні,
невідчужу-вані та священні права людини»11 \ У статті 2 Декларації
окремо зазнача¬ється, що метою будь-якого політичного союзу є
забезпечення природних та невід’ємних прав людини: на свободу,
власність, безпеку та опір приг¬ніченню- Французький підхід до юридичної
природи прав людини прямо не пов’язує їх походження з волею Бога
(французька революція була також і антиклерикальною), але переносить
акцент на розум окремої людини (інтелектуалістська теорія природного
права).

У цьому зв’язку визнані науковці в галузі порівняльного права R Давід та
К. Жоффре-Спінозі підкреслюють: «Нові перспективи для розвитку
публіч¬ного права відкрилися тоді, коли у багатьох країнах стала
панівною доктри¬на, яка утверджувала примат розуму та існування
природних прав людини, що спричинилося до утворення у цих країнах
демократичних режимів. Тоді виявилась необхідність реалізації на
практиці того, що до цього було лише ідеалом: держава, якою більше не
керує монарх, помазаник Божий, має от¬римати розумну організацію, і при
цьому особливо важливо належним чи¬ном захистити природні права громадян
від зловживань влади»1’1.

Головною ідеєю, що закладається в основу розуміння природних прав (прав
людини), є їх позадержавне походження. Вони є правами, які існува-ли ще
у природному стані, тобто передували створенню держави та пози-тивних
законів. Тому людина — носій цих прав — має пріоритет стосовно держави,
що й зафіксовано у частині третій статті 1 Основного закону ФРН 1949
року: «…основні права людини обов’язкові для законодавчої, виконав¬чої
та судової влади як безпосередньо діюче право». Аналогічні положення
містяться у статті 18 Конституції Російської Федерації: «Права та
свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають
сенс, зміст та застосування законів, діяльність законодавчої та
виконавчої влади, місцевого самоврядування та забезпечуються
правосуддям». У Конституції України ця формула дещо змінена, але все
одно вона адекватно передає ідею природно-правового походження прав і
свобод людини та громадя¬нина: «Звернення до суду для захисту
конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на
підставі Конституції України гаран¬тується» (частина третя статті 8
Конституції України).

Вже з початку свого виникнення концепція прав людини в юридичному сенсі
забезпечувала недоторканність сфери індивідуальної свободи та
ство¬рювала своєрідний феномен, який інший відомий англійський філософ

“?* Там само. — С 32.

1” Давид Р, Жоффрє-Сгшнози К. Основные правовые системы современности.
— М: Международные отношения, 1999. – С. 61.

Дж. С. Мілль назвав персональним суверенітетом. Це означає, що люди-на є
сувереном над собою, над своїми вчинками та діями у цій сфері і
забез¬печується юридичними Гарантіями реалізації своїх прав. Концепція
прав людини та персонального суверенітету мала, безумовно, політичне
забарв¬лення і виникла в Англії всупереч офіційній доктрині суверенітету
корони та командній теорії у праві (індивіди є тільки пасивними
об’єктами держав¬ної влади, засобами для досягнення державних цілей).
Проте в Англії завжди існувала сфера імунітету особи, в яку ніколи не
втручалася світська влада, навіть шляхом правотворення, що дало змогу Т.
Гоббсу стверджувати у своїх «Діалогах про загальне право»: «Моє право —
це свобода, яку залишає мені закон».

Ця фраза передає суть правового регулювання: «Все, що не забороняє
за¬кон, — дозволено»”\ Тому сферою свободи (як індивідуальної, так і
суспіль¬ної) є «простір для дій», не заборонених законом. Саме такий
підхід до виз¬начення свободи прослідковується вже у пам’ятці права
Давнього Риму — Інституціях Юстиніана, — в якій під свободою розумілась
«природна мож~ ливість робити те, що до вподоби, якщо цьому не
перешкоджає будь-яка си¬ла або будь-яке право»116.

Англійське сприйняття концепції свободи, що видозмінилась та
реалізувалась у ліберальній концепції конституційних прав людини,
поля¬гає в офіційному визнанні існування «резервуара природної свободи»
поза сферою впливу державної влади. Цю специфіку можна передати словами
оксфордського професора Р. Дворкіна: «Велика Британія з давніх-давен
бу¬ла фортецею свободи, Ми маємо великих філософів свободи Мільтона та
Локка, Пейна та Мілля. Наша правова традиція випромінює ліберальні ідеї:
люди, які обвинувачуються у злочині, презумуються невинними; ніхто не
може впливати на свідомість іншої людини, «мій дім — моя фортеця»,
сво¬бода слова є перша свобода, тому що вона є стрижнем інших»117.
Стрижнем цієї природної свободи є сукупність основних (конституційних)
прав, на¬приклад, ідеї «мій дім — моя фортеця» відповідає право на
недоторканність житла (стаття ЗО Конституції України).

Власне на існування природної свободи звертає увагу інший видатний
науковець та історик загального права У. Блекстоун у своїх «Коментарях
за¬конів Англії»: «Абсолютні права людини, яка вважається вільною,
асоцію¬ються з можливістю відрізняти добре від поганого та з волею
обирати ті за¬соби, яких вона найбільше прагне, і звичайно сумуються як
природна сво-

m GolcUngM.lhc Concept of Rights: A Historical Sketch. — Boston: Little.
Brown and Compa¬ny, 1978. – P. 49.

m> Институции Юстиниана. — M.: Зерцало, 1998. — С 21.

“‘ Цит за: The Lord Chancellor. The Right Honourable. The Lord Irvine of
La і ^Constituti¬

onal change in The United Kingdom: British solutions to universal
problems // The 1998 National

Heritage Lecture. – P. 15. ‘ ‘

82

83

бода людства»11*. «Ці права походять з резервуара природної свободи, до
якої належить те, що не може бути принесено у жертву публічним інтересам
законами суспільства; або ті громадянські привілеї, які суспільство
ставить як умову обміну на природні свободи, яких зрікаються
індивіди»119.

У. Блекстоун під природними правами розуміє опційні права, або ті, що їх
особа обирає для досягнення власних цілей, які становлять сферу
індивідуальної свободи (персонального суверенітету). Як вважає
англійсь-кий економіст А. Сміт: «Кожна людина, доки вона не порушує
законів спра¬ведливості, абсолютно вільна переслідувати свої цілі своїми
засобами120. Під законами справедливості, зазвичай, мається на увазі
природне право.

Конституція США 1787 року не містила переліку прав людини, оскільки
вважалося, що природні права, які належать людині, не потребують
пози-тивного закріплення. Позитивна фіксація цих праву на думку
батьків-за-сновників США, могла призвести до обмеження тих прав людини,
які не дістали позитивного конституційного визнання^ — безпосередній
вплив англійської правової традиції на існування допозитивного
«резервуара природної свободи», який не може бути вичерпаний позитивною
фікса-цією окремих прав людини. До речі, в чинній Конституції України у
частині першій статті 22 міститься посилання на зазначений «резервуар»:
«права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не
є вичерп-ними».

Свобода у демократичних країнах розуміється як відсутність державного
свавілля при встановленні легітимних, розумних та пропорційних обмежень
щодо реалізації людиною своїх основ¬них прав. Вона завжди грунтувалася
на індивідуалістичному припущенні, що особа повинна сама вирішувати, що
їй треба робити, а що — ні. Свобо¬ди, що належать людині, яка здатна до
самостійних дій, не залежать зід дер¬жавного визнання і належать всім і
назавжди. Таким чином природні права (Права людини) вбезпечують «сферу
індивідуальної та суспільної свободи* цід свавільного державного
втручання.

Класична конституційна думка ґрунтується на індивідуалістській
філо-софії персонального суверенітету, що не втрачав своєї актуальності
і сьо-годні. Як зауважує Г. Кельзен; «Індивідуалістська філософія XVIII
та XIX століть дістала свій розвиток з ідеї про те, що людита-індивід є
сувереном, тобто має найвищу цінність, 3 цього доходять висновку, що
соціальний по-рядок зв’язує індивіда лише тоді, коли він сам це
визнає*1*1, що у консти-туційній теорії має назву «пропорційного
обмеження щодо реалізації кон-ституційних прав та свобод».

1ІН Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. — Vol. X. — E
125.

110 Ibid.-Vol. II.-P. 128.

uti Смит А. Исследование о богатстве народов. — Петроград: Прибой, 1924
(1776).

С. 204.

in Kelsen И. The Pure Theory of Law // Harvard Law Review. — Vol. 55. —
1941. — P. 69.

Природно-правова (ліберальна) концепція прав людини також визнає
пріоритет певних сфер індивідуальної свободи щодо охорони ко¬лективних
або суспільних інтересів, які оформляються у вигляді прав чи
за¬хищаються законами. Якщо головною детермінантою авторитарного або
тоталітарного режиму є страх, то конституційно-демократичний
(лібе¬ральний) режим визначають основні права людини. Права людини не
захи¬щають індивіда від суспільства, навпаки — вони забезпечують крихкі
кана¬ли обміну ідеями, суспільні ніші, вільні від впливу влади, формуючи
водно¬час критерій та опозицію владіш. Саме у цьому полягає одне.з
основних за¬вдань конституційного судочинства: забезпечення балансу
конституцій¬них прав і свобод у співвідношенні з державними або
суспільними інтере¬сами, що фіксуються у державних правових актах
(переважно — законах), визначення меж правового регулювання, тих сфер,
куди влада не має ніяко¬го права втручатися шляхом правотворчої або
правозастосовчої діяльності.

Тому ліберальна концепція з метою визначення індивідуальної сфери
свободи та захисту від протиправних державних актів (у тому числі — від
законів) визнає існування фундаментальних принципів конституційного
рівня, які не завжди містяться у тексті писаної Конституції. У
конституцій-ній юриспруденції (судовій практиці) західних країн
реалізується безліч принципів; які розглядаються у взаємозв’язку з
конституційними правами та розширюють їх нормативне значення. Такі
фундаментальні принци-пи поділяються на два види: 1) група систем
отворчих фундаменталь¬них принципів, спрямованих на забезпечення
належного функціонування правової системи (наприклад принцип чіткості
правових норм); 2) прин-ципи, встановлені судовими прецедентами, що
визначають зміст консти-туційних прав людини та основних свобод.

Таким принципом, що встановлює зміст прав людини, є, наприклад, су-довий
прецедент, встановлений Європейським судом з прав людини у спра¬ві
Soering v. United Kingdom (1989), 11 EHRR 439. У процесі розгляду цієї
спра¬ви було виявлено порушення статті 3 Конвенції про захист прав
людини та основних свобод: «Нікого не може бути піддано катуванню або
нелюдсько¬му чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню».
Суд уста¬новив принцип, що «розширює» нормативне значення цієї статті
Кон¬венції, а саме: людина, засуджена до смертної кари, вимушена
очікувати своєї страти невизначено тривалий проміжок часу, оскільки
необхідно ви¬користати судову процедуру оскарження вироку/що призводить
до психічних страждань — так званого синдрому камери смертників. Суд у
па¬раграфі 106 свого рішення повністю погоджується, що засудженому до
смертної кари потрібно надати можливість «комплексного використання
правових засобів оскарження після винесення вироку», оскільки це є
«по¬тенційно корисною справою». Але, з іншого боку, тривале перебування
в

‘- Holmes S. The Liberal Idea. — The American prospect, 1991, — P. 90.

84

85

умовах камери смертників, на думку суду, є порушенням статті 3
Конвенції, тому людина не може бути видана третій країні, в якій існує
ймовірність за¬стосування до неї смертної кари.

З позицій ліберальної концепції прав людини фундаментальні принци-пи
(особливо ті, що встановлюють зміст прав людини), мають вишу юри-дичну
силу, ніж звичайне законодавство, що приймається шляхом визна-чення
«простого політичного пріоритету парламентської більшості»12*. Ад¬же,
щоб отримати згоду більшості виборців, яким належать конституційні
права, парламентська більшість повинна гарантувати додержання основ¬них
прав І свобод та тих фундаментальних принципів, які не можуть бути
порушені чи скасовані шляхом парламентського волевиявлення.

Звідси і походить право особи заперечити закон, якщо вона вважає, що її
конституційне право порушується. Суть ліберальної ідеї розрізнення
принципу та політики полягає в тому, що право про права лю¬дини не є
політичним правом, тобто не формується або приймається в ході
політичного процесу. Тому зміст прав людини не може бути вичерпно
виз¬начений шляхом закріплення міркувань політичної (парламентської)
більшості у текстах законів.

У сучасній науці про конституційне право такі підходи до визначення
змісту прав людини ґрунтуються не тільки на теорії суспільного договору,
викладеної Дж Локком та його послідовниками — прихильниками
лібе-рального підходу до розуміння прав людини, а й на працях
американсько-го адвоката та теоретика права початку XX століття В.
Гохфельда, серед яких, зокрема, «Фундаментальні правові концепції, що
використовуються у судовій мотивації». В. Гохфельд вважав, що у
правовідносинах, які склада¬ються стосовно реалізації конституційних
прав та свобод, праву відповідає обов’язок, а свободі (привілею) —
відсутність свободи.

Під правом, на думку вченого, розуміється те, що кожний має обов’язок
дозволяти X робити г, причому X для забезпечення свого права може
пода¬вати позов на будь-кого, хто заважає йому користуватися правом, яке
має бути юридично виконане. Наприклад, право власності на землю
розумі¬ється як Позов проти особи, яка перешкоджає реалізації цього
права (скажімо, свавільно будує на цій землі господарські будівлі). З
такого визна¬чення природи прав людини можна зробити висновок, що праву,
яке гаран¬тує Конституція, відповідає не обов’язок особи, якій це право
належить, а обов’язок Інших осіб, і насамперед держави — не заважати
реалізації цього права.

Під свободою, яку В. Гохфельд називає привілеєм, розуміється те, що X
вільний робити будь-що або утримуватися від цього, що є предметом г.
Інша особа — У — не може подавати позов на X, коли X реалізує або
утримується від реалізації цієї свободи (привілею). Тобто коли X
реалізує свою свободу власності на землю у будь-який спосіб або
утримується від цього, У не має

tJA Spann G. Secret Rights // 71 Minnesota Law Review 673 (1987).

свободи щодо землі X. Таким чином конституційні свободи («свободи від»)
— це сфера діяльності фізичної чи юридичної особи, вільна від втру¬чання
інших, або, за визначенням-У. Блекстоуна, «резервуар природної
сво-боди». Очевидно, що мета ліберальних конституцій, які містять
широкий перелік конституційних прав та свобод, — дати свободу фізичним
та юри-дичним особам.

Ліберальний підхід до визначення юридичної природи прав людини дає змогу
застосовувати нові підходи при вирішенні питань застосування
кон¬ституційних норм про права людини, які мають реалізовуватися
неза-лежно від наявності чи відсутності відповідного конкретизуючого
законодавства про права людини, тобто тих державних нормативних актів, у
яких визначається зміст конституційних прав та сфера консти¬туційних
свобод. Ліберальному підходу суперечать інші доктринально-філософські
підходи до визначення природи конституційних прав люди¬ни:
утилітаристська та марксистська концепції розуміння прав лю¬дини.

Метою філософії утилітаризму, згідно з визначенням його засновника Дж.
Бентама, є здобуття «найбільшого щастя найбільшою кількістю людей». Як
вважають утилітаристи, обов’язок підкорятися законам пов’язаний з
не¬обхідністю переслідування «колективного (суспільного) блага», на що
зако¬ни і мають бути спрямовані. Приміром, з метою переслідування такого
суспільного блага, як «тверезість народу», необхідно запровадити
юридичні санкції (кримінальну відповідальність) щодо заборони
виготовлення та збуту алкогольних напоїв, а для захисту суспільної
моралі — санкції, спря¬мовані проти гомосексуалізму або розповсюдження
порнографії. Зро¬зуміло, що, з позиції утилітаристів, корисними будуть
усі дії, незалежно від контексту, які спрямовані на досягнення блага
більшістю населення. Оскільки ні гомосексуалісти, ні шанувальники
«зеленого змія» у західних суспільствах не становлять більшості
населення, проти них можна запрова¬джувати кримінальні санкції у
законах. Зрозуміло, що утилітаризм повністю відкидає природно-правову
(ліберальну) ідею невідчужуваних прав, які на¬лежать людині від
народження і подеколи можуть входити у суперечність з позитивним
законодавством. Для прикладу можна навести порушення прав
гомосексуалістів на повагу до приватного і сімейного життя, що
гаран-тується статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основних
свобод 1950 року, законами Великої Британії121. Зневажливе ставлення
утиліта-ристів до ліберальної концепції прав людини пояснюється тим, що
вони не визнають прав меншості або прав людини, зміст яких не залежить
від пар-ламентського волевиявлення, оскільки Індивідуальний підхід до
прав люди-ни не відповідає їх принципу «найбільшого щастя для найбільшої
кількості». Тому концепція невідчужуваних та непорушних прав людини
зазнає огуль¬ної та нищівної критики з боку батька-засновника цього
напряму у філо-

‘-‘* Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149.

86

87

софії: «Права людини, — каже Бентам, — чистісінька дурниця,
невідчужувані права людини — дурниця над дурницями». Коли французькі
революціоне¬ри опублікували свою «Declaration des droits de ГЬотте»,
Бентам назвав її ме¬тафізичним витвором, статті якої можна поділити на
три групи: 1) незро¬зумілі; 2) облудні; 3) незрозумілі й облудні»1”.-

Марксистська концепція прав людини, що тривалий час переважа¬ла у
країнах Центральної та Східної Європи — членів «соціалістичного
та¬бору», — до якого належала і Україна, також не визнає їх
персоніфікованого та індивідуального характеру. Ідеологи цього напряму,
зокрема К. Маркс, вважали, що ліберальна концепція прав людини робить
людей ворогами, оскільки права людини при їх реалізації можуть призвести
до конфлікту, для розв’язання якого необхідні певні обмеження. Тому в
суспільстві май¬бутнього, як твердять марксисти, зникнуть і ці
конфлікти, і нерівний роз¬поділ суспільних благ. У такому суспільстві
переслідування приватного бла¬га приватними засобами, що випливає з прав
людини, замінюється на рівне переслідування суспільного блага всіма. На
відміну від ідеології утилітариз¬му, яка полягає у здобутті найбільшого
щастя найбільшою кількістю людей, ідеологія марксизму — переслідування
суспільного блага всіма працівника¬ми, а не тільки їх більшістю, тому
права людини, закріплені у текстах ра¬дянських конституцій, залишались
номінальними і не мали жодних юри¬дичних гарантій.

Особливо це стосувалося так званих громадянських та політичних прав
(свобода слова, думки, висловлення поглядів, академічна свобода, право
на участь у державному управлінні). Такі права в ліберальних
суспільствах спрямовані здебільшого на ліквідацію монополії на істину з
боку держави, яка в СРСР належала вузькому колу партійної номенклатури
(тому в газеті «Правда» не було правди). Зрозуміло, що у правових
системах країн «соці¬алістичного табору» не передбачалося жодних
механізмів реалізації прав людини і взагалі йшлося не про права, а про
обов’язки людини — прямий наслідок впливу практичного досвіду
якобінської диктатури у Франції кінця XVIII століття, коли права людини
обов’язково пов’язувались із добро¬чесністю та обов’язком перед
Батьківщиною.

Чинна Конституція України у частині першій статті 19 визнає існування
«резервуара природної свободи»: «Правовий порядок в Україні грунтується
на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те,
що не передбачене законодавством». Але для українських науковців
зали¬шається дискусійним питання стосовно того, чи може людина бути
приму¬шена робити те, що передбачене законодавством, проте суперечить
або по¬рушує конституційні права. Розв’язання цього питання залежить від
визна¬чення юридичної природи прав людини. У науці про конституційне
право найсуперечливішим є питання визнання провідною однієї з теорій
поход¬ження прав людини: природно-правової чи позитивістської, оскільки
у

1 s Рассел Б. — On. цит — С. 645.

тексті Конституції України одночасно віддзеркалюються ці обидва,
безу¬мовно, протилежні підходи.

Існування цієї дилеми визнавалося не тільки у конституційному праві, а й
у філософії права. Скажімо, німецький філософ L Кант пов’язує свою
кла¬сифікацію прав людини з поділом права на природне та позитивне. Як
вва¬жає цей видатний науковець, джерелом природного права є чистий
раціональний принцип a priori, або веління розуму (категоричний
імпера-тив)г оскільки кожна людина є метою у собі. У свою чергу
позитивне, або статутне право походить від волі законодавця. Тому
свобода, за І. Кантом, є незалежність від примусової волі (свавілля)
Іншого (у тому числі й від свавілля представницького державного органу.
— С.Ш.). Вчення І. Канта про апріорність людського розуму (»чистий
розум») можна також вважати доктринальною основою вчення про права
людини як обґрунтування наявності певних прав людини, які не залежать
від будь-яких державних рішень, а тому й обмежують державну владу* У
цьому зв’язку цікавою видається думка французького філософа Ж.
Маріте-на: «Людина має права з огляду на той факт, що вона є
особистістю, госпо¬дарем над собою та над своїми вчинками; отже, вона не
є засобом для досяг¬нення будь-якої мети; вона є метою сама по собі.
Людська гідність? Цей вислів нічого не означатиме, якщо з нього не
випливає, що відповідно до природного права людина має право на повагу,
на те, щоб бути суб’єктом прав, тобто мати права. Усе це належить людині
саме тому, що вона люди-

на»1

Природно-правова теорія походження прав людини наполягає на тому, що
право особи щодо Іншої може бути як позитивного, так і морального
ха¬рактеру Для аналізу та визначення обов’язковості реалізації цього
права, з позицій цієї теорії, необхідно визначити його зміст, який має
бути аргументований згідно з критеріями справедливості, розумності,
моральних цінностей. Адже тільки за таких умов моральні вимоги є
обов’язковими у юридичному сенсі. Суть цієї теорії полягає в тому, що
пе¬релік позитивно закріплених конституційних прав не є вичерпним
(части¬на перша статті 22 Конституції України), тобто вони можуть бути
сформу¬льовані на підставі необхідності захисту певних інтересів
правовими засо¬бами. Вона також визнає позадержавне походження прав
людини й виво¬дить їх зміст безвідносно до встановленого правопорядку.
Яскравим при¬кладом може бути право особи на прайвесі (державне
невтручання у приватне життя), яке Верховний суд США «вивів» з природи і
духу Консти¬туції США та в результаті застосування концепції належної
правової про^ цедури.

З позицій правового позитивізму права людини розглядаються як права у
юридичному сенсі — позов проти того, хто їх порушує, тільки за умов їх
обов’язкової фіксації у позитивному нормативному вигляді (напри-

1Jl MaritainJ. The Rights of Man. — London, 1944. — P. 37.

88

89

клад у тексті Конституції). Якщо це право не зафіксоване у позитивному,
на¬лежно прийнятому юридичному документі, воно не є правом, а являє
со-бою лише моральну вимогу, яку неможливо задовольнити правовими
засо-бами, оскільки правовий позитивізм чітко розрізняє право та мораль.
Згідно з таким підходом вважається, що права людини походять тільки від
держави (навіть негативні права — основні свободи), і як наслідок —
особа потрапляє у підпорядковане по відношенню до держави становище. З
аналізу випливає, що правовий позитивізм тісно пов’язаний з
утилі¬таризмом — напрямом у філософії, який визначає державу як
інструмент у руках більшості для здобуття найбільшого щастя найбільшою
кількістю лю¬дей.

Утилітаризм, що набув свого розвитку в Англії, виявився дуже зручним для
виправдання основного принципу англійської конституційної систе¬ми —
парламентського суверенітету та відсутності писаної Конституції, що
обмежує державну владу, оскільки більшість у парламенті завжди права,
тоб¬то «впевнена» стосовно методів здобуття щастя більшістю населення. З
по¬зицій теорії вульгарного позитивізму (сучасна модифікація командної
те¬орії у праві), яка переважає в сучасній Україні, особа загалом не
визнається суб’єктом конституційного чи міжнародного права.

Чинна Конституція України містить два підходи до визначення юридичної
природи прав людини. На користь природно-правового підходу, який має
перевагу, можна навести статтю 3 Конституції України, у частині першій
якої зазначається, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність,
недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною
цінністю. Як уже зазначалося, згідно з теорією суспільного до¬говору Дж.
Локка та ліберальною концепцією прав людини, основні права та свободи
людини мають природно-правовий характер, тобто вони є невідчужуваними та
непорушними (частина друга статті 21 Конституції Ук¬раїни), не є
вичерпними (частина друга статті 22 Конституції України), га¬рантуються
та не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 Консти¬туції
України), не можуть бути свавільно обмежені державною владою, крім
випадків, передбачених Конституцією (частина перша статті 64
Консти-туції України), всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та
правах (частина перша статті 21 Конституції України).

Крім того, норми Конституції України, зокрема норми про права люди-ни, є
нормами прямої та безпосередньої дії (частина третя статті 8
Консти-туції України), тобто для їх застосування не обов’язково потрібне
відповідне конкретизуюче законодавство. Оскільки ці права та свободи
людини не мо¬жуть бути передані державі за суспільним договором, вони
мають пер¬соніфікований (Індивідуальний) характер та «визначають зміст і
спрямо¬ваність діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за
свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є
головним обов’язком держави» (частина друга статті 3 Конституції
України).

На користь позитивістського підходу до визначення походжен¬ня прав
людини можна навести пункт 1 частини першої статті 92 Кон¬ституції
України, якою стверджується, що права і свободи людини і грома¬дянина,
гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами Ук¬раїни, хоч
конституційні права та свободи вже визначені Конституцією Ук¬раїни. Саме
на такому підході, керуючись принципом парламентського су¬веренітету,
наполягають народні депутати України. Так, у юридичному доку¬менті
«Засади державної політики України в галузі прав людини», затвер¬дженому
Постановою Верховної Ради України 17 червня 1999 року, підкреслюється
«визнання верховенства права, за яким проголошення і ре-алізація прав і
основних свобод людини і громадянина засновані лише на законі». На
законі засноване також обмеження реалізації прав людини у статтях 32,
33, 34 та інших Конституції України. Оскільки у конституційно¬му праві
України під законом у цьому разі розуміється лише акт єдиного ор¬гану
законодавчої влади — Верховної Ради України, зміст прав людини та
обмеження щодо їх реалізації мають бути встановлені лише у позитивному
нормативному тексті, прийнятому парламентською більшістю, відповідно до
інтересів більшості населення України, а також під впливом інших
об’єктивних та суб’єктивних чинників. Хоч положення, викладене у пункті
1 частини першої статті 92 Конституції України, може бути витлумачене й
з природно-правових позицій.

У сучасному конституційному праві набув поширення третій підхід, який
дістає своє відображення у комбінації природно-правового та
позитивістського підходів. Як зазначив з цього приводу колишній голова
Федерального конституційного суду (ФКС) та президент ФРН Р. Герцог:
«Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та
захи¬щеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в
тому об¬сязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами
(норма-тивістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті,
джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного
визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має
особливого практичного зна¬чення у ФРН, оскільки Основний закон і без
цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності
проголошувати або вдаватися до по¬няття надпозитивних прав, хоч на
початку своєї діяльності ФКС користу¬вався таким поняттям. Основний
закон виключає конфлікт чинної Консти¬туції й надпозитивних прав.
Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»127.

Таким чином, можна дійти висновку, що конфлікту цих двох підходів у
тексті Конституції України не прослідковуеться, оскільки сучасна наука
конституційного права та відповідна практика не визнають тих прав
люди¬ни, які не закріплені позитивно у конституційних текстах. Тобто у
судовому

1″ Europ sche Grunderechtzeitschrift. — 1990. — S. 483- Цих за: Общая
теория прав чело¬века (под ред. Е. А. Лукашевой). — М.: Норма, 1996.— С
15.

90

91

процесі можна захищати тільки конституційне право, яке міститься у
тексті Конституції. Разом з тим сучасні конституціоналісти беззастережно
визна-ють фундаментальний, персоніфікований (не відчужуваний від особи),
природно-правовий характер першого покоління прав людини, які
закріплювались у конституційних документах періоду
ліберально-демо-кратичних революцій (право на свободу та особисту
недоторканність, пра¬во на свободу слова, на людську гідність, на
власність, на справедливий суд та інші) і практично без змін перейшли у
сучасні конституційні тексти. Права другого покоління — позитивні права,
що закріплювались у кон¬ституціях першої половини XX століття (право на
працю, на соціальний за¬хист та інші), а також права третього покоління
— колективні права, що закріплювались у конституціях другої половини XX
століття (право на без¬печне для життя та здоров’я довкілля та інші), не
мають такого природно-правового характеру, оскільки надаються державою
та залежать від здій¬снення її соціально-економічної функції, на відміну
від прав першого по¬коління, які вимагають від держави утримуватися від
свавільного втручання у сферу індивідуальної свободи.

Тим часом природно-правовий підхід до визначення змісту державних
обмежень на права людини, який був розроблений у процесі захисту прав
людини першого покоління, набув поширення й стосовно інших прав. Ідеться
про використання запозиченого з природного права принципу
пропорційності, або матеріальної належної правової процедури при
здій-сненні конституційного контролю над змістом позитивного
законодавства (законів), у якому визначається зміст цих обмежень.
Наприклад, право кож¬ного чоловіка носити краватку видається абсолютним,
тобто таким, що не може бути обмежене. Але водночас хіба можна шкільному
вчителеві вдяга¬ти краватку із зображенням оголеної жінки або з
антисемітським написом? Іншими словами, обмеження на права людини мають
бути розумні та про¬порційні, а також залежати від конкретного
контексту. З урахуванням індивідуального підходу та конкретної ситуації
ці обмеження можуть місти¬тися не тільки в нормативно-правових актах, а
й у судових рішеннях преце¬дентного характеру.

Таким чином маємо визнати необхідність існування розумного та
не-обхідного співвідношення прав людини у демократичному суспільстві, на
чому наголошував уже згадуваний англійський філософ Дж. Мілль:

«Єдина мета, з якою влада може бути легітимно застосована до будь-яко¬го
члена цивілізованого суспільства проти його волі,— це запобігання
за¬вданню шкоди іншим. Його власне благо, фізичне чи моральне, не є
ваго¬мою гарантією. Частина його поведінки, підконтрольна суспільству, —
це те, що стосується інших. Та частина поведінки, яка стосується лише
власне його самого, — це його право на незалежність, і воно абсолютне.
Індивід є сувереном над собою, над своїм власним тілом та розумом»128.

ll* MillJ.S. On Liberty. – Chicago: Gateway Edition, 1958. – P. 7.

Зрозуміло, що права і свободи людини і громадянина, закріплені у тексті
Конституції України, можуть бути обмежені: 1) правами і свободами інших
людей; 2) обов’язками перед суспільством; 3) конституційними
принципа¬ми; 4) в умовах воєнного або надзвичайного стану; 5) законами —
лише в інтересах або з метою:

— врятування життя людей та майна чи безпосереднього переслідуван¬

ня осіб, які підозрюються у вчиненні злочину;

— запобігання заворушенням чи злочинам та з’ясування істини під час

розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами отримати

інформацію неможливо;

— національної безпеки, територіальної цілісності, громадського по¬

рядку, охорони здоров’я і моральних цінностей населення, захисту репу¬

тації, прав і свобод інших людей, запобігання розголошенню інформації,

одержаної конфіденційно, підтримання авторитету та неупередженості

правосуддя, економічного добробуту.

Слід також мати на увазі, що, згідно з частиною першою статті 64 Кон¬

ституції України, «конституційні права і свободи людини і громадянина не

можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією Ук¬

раїни». Права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51,
52,

55-63 Конституції України, не можуть бути обмежені ніколи, навіть за
умов

воєнного або надзвичайного стану (частина друга статтЦб4 Конституції Ук¬

раїни). .

Зміст обмежень на права людини є ключовим моментом у поділі демократії
на конституційну та парламентську.

Конституційна демократія — сполучена з природно-правовим підходом до
походження прав людини, згідно з яким зміст прав людини та обмежень на
них не може бути остаточно визначений у державних норма¬тивно-правових
актах, оскільки права людини не походять від держави (принаймні права
першого покоління)) а тільки позитивно фіксуються у конституційних
текстах. Тому обмеження на права людини, що встановлю¬ються нормативними
державними актами, мають бути розумні та про¬порційні, тобто відповідати
стандартам природного права,

Парламентська демократія — заснована на теорії правового пози-тивізму та
на принципі верховенства закону (акта парламенту), тому обме-женнями на
права людини є будь-які обмеження, встановлені у належно прийнятому акті
законодавчого органу — законі — незалежно від його змісту,

Польський конституціоналіст В. Осятинський, вивчаючи досвід країн сталої
демократії та європейських країн нової демократії, наводить свою
класифікацію обмежень на права людини:

1, Фундаментальні права можуть бути обмежені законом на власний розсуд
парламенту (типовий приклад парламентського свавілля щодо прав людини та
необмеженого верховенства парламенту).

92

93

L Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар-ламент
вирішить це зробити, але з метою захисту інших цінностей, що за-значені
у Конституції як національна безпека, суспільна мораль, здоров’я
населення тощо (принцип обмеженого верховенства парламенту).

3. Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар¬

ламент вирішить це зробити, але ці обмеження не можуть ліквідувати ор¬

ганічний зміст прав людини (принцип обмеженого верховенства парла¬

менту з провідною роллю конституційного суду).

4. Права можуть бути обмежені законом, але тільки у тих випадках, коли

Конституція прямо передбачає можливість таких обмежень. Причому деякі

права, зазначені у Конституції, не можуть бути обмежені законом (принцип

конституційного пріоритету прав людини).

5. Права можуть бути обмежені законом, але тільки у випадках, коли

Конституція передбачає такі обмеження, причому з метою захисту інших

конституційних цінностей, що деталізовані у кожному конституційному

положенні, в яких закріплюється певне право, яке допускає законодавче
об¬

меження (принцип найвищого конституційного верховенства прав люди¬

ни)129.

Аналіз тексту Конституції України дає змогу дійти висновку, що молода
українська демократія поступово набирає ознак конституційної демократії,
принаймні варіант 1 видається повністю неможливим, У Висновку
Ве¬неціанської комісії «За демократію через право* щодо чинної
Конституції України зазначається, що «у Конституції України застосовано
правильний підхід щодо постатейного встановлення можливих обмежень, а не
до їх об’єднання в єдине і — як наслідок — у нечітке та неоднозначне для
ро¬зуміння положення, яке охоплює всі права без їх розмежування. У
нововве-деній частині першій статті 64, згідно з якою конституційні
права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім
випадків, передбаче¬них Конституцією України, взято до уваги
рекомендацію, викладену Комісією у Висновку стосовно проекту, І цим
заповнено серйозну прогали¬ну в питанні захисту прав людини»130.

Але майбутній розвиток природно-правових підходів до походження
конституційних прав людини, а отже, й встановлення суддівського
кри-терію щодо пропорційності їх обмежень позитивним законодавством,
за-лежить від ступеня української інтеграції у європейську правову
систему, ак¬тивної підтримки цього процесу українською юридичною елітою,
принци¬пово новою, творчою діяльністю Конституційного Суду України щодо
за¬хисту цих прав та визначення їх змісту а також визнання судового
преце¬денту джерелом права про права людини.

На підставі наведеного вище аналізу природних прав у консти-туційному
судочинстві можна дійти таких висновків:

1. У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнаються у чис¬

тому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо по¬

ходження конституційних прав та свобод людини і громадянина. Виз¬

нається так званий третій шлях: ці права та свободи мають бути
обов’язко¬

во зафіксовані у конституційному тексті з метою їх юридичного захисту та

гарантій, але зміст цих прав (принаймні першого покоління) не може виз¬

начатися лише у текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення

цих прав, встановлені позитивним законодавством, мають відповідати кри¬

теріям природного права, а саме: розумності, суспільній необхідності та

пропорційності, а також не бути свавільними. Для їх належної гарантії
най¬

більш пристосована діяльність конституційних судів, яка сприяє всебічно¬

му визнанню судового прецеденту джерелом права.

На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання впли-вового
конституціоналіста сучасності М. Кеппелетті: «…сучасний
консти-туціоналізм з його основним елементом — ліберальним біллем про
права та його суддівським захистом — є єдиною реалістичною
.імплементацією цінностей природного права у нашому сучасному світі. У
цьому сенсі наша епоха є епохою природного права. А точніше — сучасний
консти-туціоналізм є спробою зняти протиріччя між позитивним та
природним правом. Сучасні конституції, біллі про права, які їх
складають, та судовий контроль являють собою синтез позитивного та
природного права. Вони відбивають найбільш виважену спробу тисячолітть
щодо «позитивації» цих цінностей, але без їх абсолютизації або передачі
під повний контроль ситу-ативних бажань парламентської більшості, що
змінюються»151,

2. Конституційні права та свободи природно-правового походження

обмежують державну владу у правовому сенсі, встановлюють межі її ре¬

алізації, а також становлять самостійний критерій визначення правового

характеру законів та «основу «стримувань та противаг» державній владі,
що

завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той
бар’єр,

який у державі, що претендує йменуватися демократичною і правовою, не

може бути подоланий на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою,

ні судовою владою»1-“.

Захист цих прав на підставі Конституції символізує правову
інсти-туціоналізацію ідей великих мислителів Давньої Греції та Риму,
періоду се-редньовіччя, епохи Відродження та Просвітництва. Як зазначає
ук-раїнський науковець О. Петришин: «У цьому контексті розглядаються три
політико-державні вчення, які обґрунтовували належні межі державної
ор-ганізації та її владарювання. По-перше, про природні права людини у
її при¬родному бутті, єдині та належні кожному (правомірна монархія Фом
и

‘-*’ Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe //
Columbia Human Rights Review. – 1994. — Vol. 26. – P. 15 3-154.

lw Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at
its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice
Commission Bulletin. — CDL — Inf?????????

1Л| Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. —
Oxford: Clarendon Press, 1989.-P. 210.

1 w Козюбра M. Принцип верховенства права у конституційному правосудді
// Закон і бізнес. — № 17. – 2000. – С 10.

94

95

Аквінського). Mo-друге, про спільні для всього світу витоки права та
свобо¬ди, тільки єдність яких може забезпечити універсальність
політичних та правових установлень для всього земного світу та
забезпечити справжній громадянський мир (універсальна монархія Дайте
Аліґ’єрі). По-третє, про засади моральної автономії людини (право на
вільне віровизнання М, Лю¬тера)»”*.

3. Конституційні права та свободи, їх судовий захист безпосе¬редньо на
підставі Конституції є головним критерієм Існування ре¬жиму
конституційної (ліберальної) демократії та юридичною ос¬новою для
існування й розвитку конституційної юриспруденції (частина третя статті
8 Конституції України). Такі права і свободи не тільки визначають
характер та порядок індивідуальних дій, а й встановлю¬ють певні
обов’язки держави. У сучасних демократіях вони також є певним обмеженням
на законодавчу діяльність держави та юридичною гарантією захисту від
свавілля парламентської більшості. Законодавець не може скасу¬вати ці
права та свободи, а також встановити у текстах законів свавільні (у
значенні диспропорційні) обмеження щодо їх реалізації,

Як слушно зауважує відомий український конституціоналіст професор М.
Козюбра, «права людини є безпосередньо діючим правом і можуть
засто¬совуватися (з посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні
пакти, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України) contra
legem — усу¬переч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам
людини: не відображає природно-правові начала; не відповідає
міжнародно-правовим принципам і нормам про права людини та громадянина;
прийнятий не-леґітимним органом державної влади; не використовується
весь комплекс правових засобів і прийомів, що вироблені світовою
практикою тощо»1*1.

Як приклад захисту конституційних прав та свобод від законів, що їх
по¬рушують або скасовують, можна навести пункт 3 мотивувальної частини .
Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності
Кон¬ституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що
пе-‘редбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від
29 грудня 1999 року:

«Ключовим у визнанні права людини на життя, за Конституцією Ук¬раїни, є
положення, згідно з яким це право є невід’ємним (частина перша статті
27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21). Право на життя на¬лежить
людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права 1 свободи,
зо¬крема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані
(ча¬стина друга статті 22), що забороняється внесення будь-яких змін до
Кон¬ституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод
люди-

и-\ Петриишн ЛЛ ЕЬеударстіенная служба, Иєторико-теоретические
предпосылки. Сравнительно-правовой и логико-понятийный анализ. —
Харьков: Факт, 199В, – С, 1 *>, |М Козювра М. Принцип верховенства права
у конституційному правосудді // Закон і

бізнес. – № 17. – 2000. – С 10=

ни і громадянина (частина перша статті 157). Не допускається також
зву¬ження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, у тому числі
невід’ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення
змін до чин¬них законів (частина третя статті 22).

Отже, за своїм змістом положення частини другої статті 22 Конституції
України передбачають, з одного боку, обов’язок держави гарантувати
кон¬ституційні права і свободи, насамперед право людини на життя, а з
друго¬го — утримуватись від прийняття будь-яких актів, які призводили б
до ска¬сування конституційних прав і свобод, а отже — і права людини на
життя. Виходячи з положень частини другої статті 8 Конституції України,
норма частини другої її статті 22 має враховуватись при прийнятті
законів та інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання
відповід¬них суспільних відносин. Позбавлення людини життя державою
внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах
положень, визначених законом, є скасуванням невід’ємного права людини на
життя, що не відповідає Конституції України.

Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які
передба¬чають застосування смертної кари, суперечать зазначеним вище
положен¬ням Конституції України*.

4. Захист природних прав є своєрідним raison d’etre держави, оскільки

вони є остаточно не визначеними та незрозумілими в умовах відсутності

державної (політичної) влади. Тому вони потребують свого позитивно¬

го закріплення у конституційних текстах — «біллях про права» —

для того, щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти

обов’язок на державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі

«негативних обов’язків*, тобто конституційної заборони державі

вчиняти певні дії у певний спосіб; в) зробити можливою їхню

юридичну реалізацію (використання, виконання, дотримання, за¬

стосування); г) унеможливити процес їх скасування чи зміни на

відміну від прав, що встановлюються у позитивному законо¬

давстві (права та свободи, закріплені у Конституції України, зага¬

лом ? невідчужуваними, непорушними і не можуть бути скасо¬

вані).

5. Права та свободи, закріплені у конституційних текстах, є своєрідними

позитивними «поплавцями», що позначають наявність «резервуарів при¬

родної свободи» — сфер позадержавного впливу та «територію вільної

діяльності особи», що охороняється цими правами від свавільного держав¬

ного втручання; сферою панування «конституційного духу». Як зазначає

відомий російський правозахисник С. Ковальов, свободи людини є «не

тількі суворі і цілком визначені і тому легкі для використання в судових

інстанціях точні юридичні формули, а й, у певному розумінні, дух цих
сво¬

бод»1^. Тому є всі підстави погодитися з висновком українського науковця

! ‘* Ковалев С Омбудсмен — защитник народа // Круг. Белорусская
правозащитная газе¬та. — 1996. -№ 1.-С 16.

96

97

О. Марцеляка про діяльність омбудсмена: «І омбудсмен, в обов’язки якого
входить забезпечувати права і свободи людини та громадянина, не
допуска¬ти їх порушення, обмеження, повинен контролювати дотримання
держав¬ними органами, підприємствами, установами, організаціями, їх
посадови¬ми і службовими особами не тільки закону, але й якраз і цього
духу прав і свобод людини і громадянина. Своєю діяльністю він повинен
закріплювати принцип неформального розуміння закріплених у Конституції
України … прав і свобод громадян. У цьому найбільша цінність інституту
омбудсме¬на»136. Можна додати, що у цьому полягає цінність інституту
Конституційно¬го Суду України.

Ці конституційні права та свободи перебувають у безпосередньому зв’язку
із природним правом, відповідно до якого суспільство розглядається як
комплексний результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути
спричинений діями централізованої державної влади і не залежить від неї.
Цей принцип спонтанного порядку використовується не тільки для
ви-правдання економічної системи laissez-faire (невтручання), тобто
вільного ринку. Він також є наріжним каменем класичної ліберальної
теорії про пріоритет особистості над суспільством та державою. З цього
погляду Ф. Гайєк відкидає намагання теоретиків права встановити
соціальну спра-ведливість через позитивне право, тому що «центральна
державна влада ніколи не може отримати необхідну кількість інформації,
яка потрібна для належного регулювання суспільних відносин»147.

6. Природно-правовий підхід щодо розуміння конституційних прав та

свобод людини покликаний забезпечити інститут конституційної скар¬

ги — право особи звернутися до судового органу конституційної юрис¬

дикції, якщо його конституційні права та свободи порушуються державою

шляхом видання нормативно-правових та індивідуально-правових актів

(пункт b частина перша статті Ібі Конституції Іспанії, пункт 4-а частина

перша статті 93 Основного закону ФРН, частина четверта статті 125 Кон¬

ституції Російської Федерації). Конституція України, на жаль, не визнає
пра¬

ва особи на конституційну скаргу

7. З природно-правовою характеристикою прав людини пов’язане по¬

кладання на державу тягаря доведення конституційносгі держав¬

них актів, які встановлюють обмеження на реалізацію цих прав.

Оскільки переважна більшість конституційних прав та свобод у вільному

демократичному суспільстві не є абсолютними, а відносними, тобто підля¬

гають позитивному обмеженню, існує кілька стандартів судового контро¬

лю, які відрізняються залежно від «фундаментальності» основного права,

що підлягає обмеженню. Наприклад, органи державної влади США при пе¬

ревірці конституційності правових актів держави мають
довести

14 МарцадякО. Статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав
людини. На¬вчальний посібник. — Харків, 1998. — С 58.

1 ? Hayek F. The Constitution of Liberty. – Chicago, 1960. – P. 135.

леґітимність своїх дій, а також те, що обрані засоби є мінімально
необхідни¬ми для досягнення цієї легітимної мети при обмеженні прав
людини пер¬шого покоління (скажімо, при обмеженні права на свободу
слова) або ма¬ють «раціональне відношення» до цієї мети (як правило,
права другого по¬коління — наприклад право на безплатну державну
освіту). Тому органи су¬дового конституційного контролю США
прискіпливіше розглядають дії держави щодо обмеження прав людини
природно-правового походження, ніж прав, що походять від держави.
Причому щодо останніх тягар доведен¬ня може бути покладений на індивіда.
При встановленні цивільно-правової відповідальності, що пов’язана з
реалізацією основного (негативного) пра¬ва (наприклад права на свободу
слова) зважаючи на його фундаментальний характер, діє принцип презумпції
невинуватості особи — носія зазначено¬го права (за аналогією до
кримінального права).

8. Природні права, що виконують функцію обмеження Державної влади,

з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та пер¬

соніфікований характер. Але у сучасних умовах не можна вести мову про
те,

що ці права належать виключно особі (як фізичній, так і юридичній).

Найбільш наочно ця тенденція відбита у статті 34 Європейської конвенції

про захист прав людини та основних свобод: «Суд може приймати заяви від

будь-якої особи (фізичної чи юридичної. — СШ;), неурядової організації

або групи осіб, які вважають себе потерпілими від порушення однією з Ви¬

соких Договірних Сторін прав, викладених у Конвенції або протоколах до

неї». Тобто основні права не можуть належати лише людині. Разом з тим
во¬

ни продовжують виконувати функції обмеження державної влади, оскільки

мають природно-правовий характер.

9. Органи конституційної юрисдикції при встановленні змісту прав та

свобод у процесі конституційного судочинства виступають у ролі пози¬

тивного законодавця, якщо їх рішення мають загальнообов’язковий

(прецедентний) характер. У мотивувальній частині судового рішення щодо

захисту цих прав та свобод вони встановлюють ratio decidendi (з лат, —

підстава для вирішення), тобто принцип або мотив, згідно з яким не може

бути застосоване позитивне законодавство, оскільки це буде порушенням

основного права або свавільним втручанням у сферу свободи особи. Тому

конституційна юриспруденція у західних країнах є, по суті, сукупністю
цих

принципів, що становлять конституційне прецедентне право (є загально¬

обов’язковими у межах судової системи) і на підставі яких позитивне
зако¬

нодавство визнається нечинним. Так, наприклад, у рішенні у справі Texas
a

Johnson, що була розглянута Верховним судом США,1™ таким принципом є
твердження суду про те, що публічне спалення національного прапора з
політичних міркувань є правом на вільне вираження своїх поглядів та
пере¬конань, яке захищає перша поправка до Конституції США. Отже, після
цьо¬го рішення закони США, що встановлюють кримінальну відповідальність
за

‘?* Texas v.Johnson,491 U.S. 397 (1989).

98

99

спалення національного прапора, не можуть бути застосовані для визнання
кримінальним злочином дій, що вчинені з таким мотивом.

ІО. Природно-правова концепція походження конституційних прав лю-дини та
основних свобод припускає набуття моральними нормами правових ознак (так
звана позитивація або юридизація моралі) при вине-сенні судових рішень
щодо встановлення змісту цих прав та свобод, а також пропорційності
обмежень на їх здійснення, оскільки суди у цих питаннях застосовують
критерії природного права та моралі, а не тількі. позитивні правові
норми, які стають загальнообов’язковими згідно з доктриною судо¬вого
прецеденту або законодавчим уповноваженням. Посилання на це можна знайти
у частині першій статті 2 Основного закону ФРН: «Кожний має право на
розвиток своєї особистості у тій мірі, в.якій він не порушує прав інших
та не посягає на конституційний лад або моральні норми».

Як підкреслюється у німецькій літературі з конституційного права щодо
юридичної сили конституційних принципів, «головні принципи сучасної
правової та соціальної етики інкорпоровані у право ФРН (конституційне
право. — СЯ/.) як принципи позитивного права. Це означатиме, що
пози-тивне право ФРН є зовнішньо відкритим для моральної аргументації
(спра-ведливості). Суддя Федеративної Республіки Німеччини, на виконання
своєї функції, зобов’язаний розглядати моральні питання як правові
питання при здійсненні тлумачення та правосуддя»139.

Це парадоксальне «змішування» права з мораллю, яке заперечує основ-ний
постулат юридичного позитивізму та змінює традиційне уявлення про
ієрархію правових норм, є наслідком практичних зусиль судових ор¬ганів
конституційної юрисдикції щодо забезпечення прямої дії консти¬туційних
норм про права та свободи людини і громадянина з метою вт-нанення
критеріїв оцінки позитивного законодавства на предмет його відповідності
Конституції. Аналогічна тенденція спостерігається й у діяль¬ності
Європейського суду з прав людини, перед яким стоїть завдання щодо
забезпечення прямої дії норм Конвенції про захист прав людини та
основ¬них свобод 1950 року та щодо захисту цих прав і свобод від
порушення їх країнами, які ратифікували Конвенцію: «Верховенство права
залежить від морального консенсусу в суспільстві, а за демократії право
не може дозво¬лити собі ігнорувати моральний консенсус у суспільстві.
Якщо закон втра¬чає контакт з моральним консенсусом у супільстві…
закон перестають по¬важати. Доброчесність неможливо утвердити в житті
законодавчо, але по¬рок — можливо, якщо законодавство ускладнює боротьбу
за доброчесність. … виправдання права — у його служінні моральним
цілям»11″.

РОЗДІЛ н

ПРАВОВА РЕВОЛЮЦІЯ В ЄВРОПІ ТА УКРАЇНА

w Меху Я-and Dreier R. Statutory interpretation in the Federal Republic
of Germany /

MacCormick D. and Summers R. Interpreting statutes: a comparative study.
– Hants: Dartmouth

Publishing Co, 1991. – P. 114. . .

ио Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149, Justice Welsh
dissenting opinion, para¬graph 14.

100

2.1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА ТА ПРАВОВА ДЕРЖАВА: ПОХОДЖЕННЯ, ЗМІСТ І
СПІВВІДНОШЕННЯ

Правові засоби обмеження держави та питання забезпечення відпо-відності
українського законодавства чинній Конституції України не можуть не
хвилювати широкі кола вітчизняних науковців та юрисгів-практиків.
Помітні соціально-політичні зміни періоду української незалежності
впли¬нули на розвиток юридичної думки, на розробку нових, концептуальних
підходів до розуміння конституційного права, природи та значення
Кон¬ституції України, ролі контрольних механізмів щодо її реалізації,
місця дер¬жави у стосунках з людиною, значення принципу обмеженого
правління, а також принципу верховенства права та правової держави.

Ми не залишаємося осторонь від країн Центральної та Східної Європи, які
також обрали шлях демократичного розвитку для забезпечення пріори-тету
загальнолюдських цінностей у діяльності державних органів та їх
по-садових осіб. Принцип верховенства права та правової держави, «в якій
юридичними засобами реально забезпечено максимальне здійснення, охо-рону
і захист основних прав людини»1, практично втілились у тексті чинної
Конституції України.

Це символізує новий якісний підхід до проблеми використання права у
процесі побудови держави, в якій права й свободи людини та їх гарантії
виз¬начають зміст та спрямованість її діяльності (частина друга статті 3
Консти¬туції України). Зв’язаність діяльності держави цими правами
традиційно становить основу принципу верховенства права, закріпленого у
статті 8 Конституції України. Тому в межах цього дослідження варто
зупинитися на визначенні термінів верховенство права та правова держава
як полі-тико-правової основи конституційного судочинства та
конституційної юриспруденції.

Термін верховенство права широко вживається в українському
зако-нодавстві та міжнародних договорах, стороною яких є Україна. Так, у
час-тині першій статті 8 Конституції України проголошується, що «в
Україні

1 РабіновичП. Громадянське суспільство і правова держава
(загальнотеоретичні мірку¬вання) //Українське право. — №3- — 1996. — С
31.

юз

визнається і діє принцип верховенства права». Слід мати на увазі, що дія
цього принципу в Україні визнавалася і в частині другій статті 1
Консти-туційного договору між Верховною Радою України та Президентом
Ук-раїни про основні засади організації та функціонування державної
влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової
Консти-туції України від 8 червня 1995 року. Верховенство права є також
основним принципом Автономної Республіки Крим згідно з абзацом другим
частини першої статті 3 Конституції Автономної Республіки Крим від 21
жовтня 1998 року.

У статті 4 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня
1996 року принцип верховенства права, на якому ґрунтується діяльність
Конституційного Суду України, визнається у числі інших основ-них
принципів його діяльності, таких як незалежність, колегіальність,
рівноправність суддів, гласність, повний І всебічний розгляд справ та
об-грунтованість прийнятих рішень. У пункті 4 Постанови Пленуму
Верховно-го Суду України «Про внесення змін і доповнень у деякі
постанови Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах» від 25
травня 1998 року, зо¬крема у Постанову Пленуму Верховного Суду України
«Про судове рішення» від 29 грудня 1976 року, рекомендовано в абзаці
першому п. 1 перше речен¬ня викласти в такій редакції: «Звернути увагу
судів на те, що судове рішення є найважливішим актом правосуддя,
покликаним забезпечити захист га¬рантованих Конституцією України прав і
свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією
принципу верховенства права». На цей принцип посилаються у низці інших
постанов Пленуму Верховного Суду України, зокрема у Постанові «Про
застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1
листопада 1996 року.

Принцип верховенства права покладений також в основу діяльності місцевих
державних адміністрацій (стаття 3 Закону України «Про місцеві державні
адміністрації» від 9 квітня 1999 року). Принцип верховенства пра¬ва
визнаний принципом державної політики у галузі прав людини згідно із
«Засадами державної політики України в галузі прав людини», що
затвер¬джені Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1999 року.

Про надзвичайну важливість принципу верховенства права згадується у
преамбулі до Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і
Європейськими співтовариствами та їх державами-членами (Угода
ра-тифікована Законом за № 237/94-ВР від 10 листопада 1994 року).
Принци-пу верховенства права приділяється велика увага в «Стратегії
інтеграції Ук¬раїни до Європейського Союзу», що затверджена Указом
Президента Ук¬раїни від 11 червня 1998 року, де у частині п’ятій статті
4 зазначається, що «внутрішньополітична консолідація базується на
виборі, зробленому ук¬раїнським суспільством на користь інтеграції до
ЄС. Вона включає, насам¬перед, зміцнення демократії та верховенства
права в державі». У Концепції адаптації законодавства України до
законодавства Європейського Союзу,

схваленій Постановою Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 року,
зазначається, що на першому етапі такої адаптації відповідно до положень
Декларації, прийнятої Європейською радою на Копенгагенському саміті у
червні 1993 року, перевага має віддаватися пріоритетам розвитку правової
системи в Україні, яка б сприяла досягненню стабільності у суспільстві,
га¬рантувала верховенство права.

У статті 3 Статуту Ради Європи від 5 травня 1949 року наголошується на
тому, що кожний член Ради Європи обов’язково має визначити принципи
верховенства права та здійснення прав і основних свобод людини як такі,
що поширюються на всіх осіб, що перебувають під його юрисдикцією. У
За¬коні України «Про приєднання України до Статуту Ради Європи» від 31
жовтня 1995 року було підтверджено «відданість України ідеалам та
прин¬ципам, які є спільним надбанням європейських народів», зокрема
принци¬пу верховенства права. Україна приєдналася до цього Статуту також
і в інте¬ресах «збереження та подальшого втілення в життя цих ідеалів».

У преамбулі до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 4
листопада 1950 року згадується про «…уряди європейських країн, що
дотримуються спільної думки і мають спільну спадщину в політичних
тра-диціях, ідеалах, свободі й верховенстві права». Принцип верховенства
пра-ва є визначальним у текстах двосторонніх міжнародних договорів
України з Великою Британією, Канадою, Туреччиною та іншими країнами.

Разом з тим слід мати на увазі, що зміст принципу верховенства права в
Україні як у доктрині, такі на практиці, залишається ще остаточно не
визначеним. На відміну від країн Заходу, де цей принцип завжди слугував
ос¬новою судочинства, зокрема в галузі публічного права, в СРСР, у
складі яко¬го перебувала Україна, цей принцип ніколи не був об’єктом
серйозного на¬укового осмислення і не мав відповідного застосування на
практиці. Перші спроби щодо цього припадають на період «перебудови»,
коли докладалося чимало зусиль, щоб «пожвавити» соціалістичну демократію
шляхом опра¬цювання концепції соціалістичної правової держави. Приміром,
радян¬ський науковець Л. Явич, обстоюючи теорію панування
(верховенст¬ва. — С.Ш.) права, вважає що:

1, Панування права визначається характером зв’язку між правовими та

виробничими відносинами як об’єктивна передумова адекватності майно¬

вих відносин економічній можливості, примату права у відносинах вироб¬

ництва, обміну та споживання,

2. Право як об’єктивно можливий і необхідний масштаб соціальної сво¬

боди, що стимулює творчу активність, гарантує суспільні ознаки того, що

кожний індивід народжується вільним та рівним іншому. У цьому сенсі па¬

нування права є специфічним соціальним феноменом, що обумовлений

природно-історичним, невід’ємним правом людини та громадянина на

свободу, рівність, справедливість, щастя та недоторканність. Панування

права обумовлюється моральними засадами суспільства і водночас є засо¬

бом їх підтримання та захисту.

104

105

З- Право має пріоритет наддержавою (панування права підкоряє держа¬ву
суспільству)-.

У працях сучасних українських науковців такий підхід зазнає значної
те¬оретичної модернізації. Професор П. Рабінович під верховенством права
розуміє «визначальну роль права у стосунках між усіма учасниками
суспільного життя, у життєдіяльності державних і недержавних
ор-ганізацій, соціальних спільностей, груп, об’єднань, усіх людей»-\ Він
зазна-чає, що принцип верховенства права має самостійний характер лише у
ви-падку, коли саме право інтерпретується як явище, що виникає й існує
неза-лежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів.
Верхо-венство права, вважає відомий український науковець професор П.
Рабі-нович, може бути інтерпретоване як пріоритетність у суспільстві
насамперед прав людини, що має вияв переважно у таких рисах держав¬ного
і громадського життя:

— закріплення у конституційному та інших законах держави основних

прав людини (закони, які суперечать правам і свободам людини, є неправо-

вими законами);

.— панування у суспільному і державному житті таких законів, які
вира¬жають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при
цьому загальнолюдські цінності та ідеали — насамперед права і свободи
людини;

— врегулювання відносин між особою і державою на основі загально-

дозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборо¬

нено законом»;

— взаємовідповідальність особи і держави1.

Крім того, ці ознаки є, власне, суттєвими рисами і правової держави, що
нею проголосила себе Україна у Конституції (стаття І)5.

На думку українського науковця А. Зайця, принцип верховенства права має
сенс лише у разі, якщо право розуміється не просто як сукупність норм,
установлених державою, а як сукупність правил належного, правил
по¬ведінки (масштабу, міри), корпусу правил, які легітимізовані
суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики.
Відтак він до¬ходить висновку, що таке розуміння права не дає підстав
для його ототож¬нення із законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію
приписів держави0. Як вважає дослідник, принцип верховенства права
дістає свою конкре¬тизацію у таких складових:

ЯвичЛ. Господство права (к концепции правового государства) // Известил
высших учебных заведений. Правоведение. — 1990. — № 5. — С 11-20.

1 Рабінович П. М. Права людини і громадянина у Конституції України (до
інтерпретації вихідних конституційних положень). — Харків: Право, 1997.
— С. 11.

1 Рабінович Я М. — Оп. цит. — С 12.

* Там само. — С 12.

‘ Заєць А Принцип верховенства права (теоретико-методологічне
обґрунтування) // Зісник Академії правових наук України. — 1998. — № 1.
— С. З-

1) принципі мінімальної достатності правового регулювання (право має

діяти лише там, де інші регулятори є неефективними; забезпечувати фор¬

мальну рівність людей та змістовну рівність у межах, в яких право
взагалі

здатне здійснювати цю рівність,— наприклад запобігання від дискримі¬

нації; має поширюватися на всі однорідні суспільні відносини;
відображати

найвищі моральні цінності суспільства, досягнуті стандарти свободи та

справедливості; захищати права меншості; відкривати простір для
ініціати¬

ви вільної діяльності громадян);

2) принципі зв’язаності держави правами і свободами громадян (права і

свободи людини і громадянина та їхні гарантії є панівними над інтересами

держави, інтересами суспільства та відомчими інтересами; «патерна-

лістське» тлумачення неприпустиме);

3) принципі позапартійності права, його відносної самостійності сто¬

совно політичних сил та ідеологізації права (право відновлює свою приро¬

ду як феномен, набагато ближчий до моралі, економіки, соціальних відно¬

син, ніждо політики, яка своїм впливом на право не повинна спотворювати

сутність, першооснову правового регулювання суспільних відносин);

4) принципі відносної самостійності права щодо судової та виконавчої

влади (органи виконавчої та судової влади визнають відносну самостій¬

ність права; вони не формально застосовують закон, а в певних межах ви¬

користовують правові ідеали та правові ідеї; принцип верховенства права

означає не тільки верховенство його формальних джерел— Конституції та

закону, а й визнання природного права як безпосереднього регулятора

суспільних відносин у вигляді правових Ідей правди, справедливості, мо¬

ралі, рівності тощо); ,

5) принципі верховенства Конституції та законів України (перевага

Конституції над законами, законів — над рішеннями органів виконавчої

влади та органів правосуддя)7.

Відомий український конституціоналіст, професор Ю. Тодика звертає увагу
на певні особливості співвідношення принципу верховенства права з
Конституцією та законами: «Розгляд принципу верховенства права поза
верховенством Конституції і законів — це шлях до беззаконня та
вседозво-леності, а визнання тільки принципу верховенства закону поза
системним розумінням принципу верховенства права — шлях до прийняття
неспра-ведливих, негуманних, недемократичних законів, інших
нормативно-пра-вових актів»8, Інакше кажучи, принцип верховенства права
не може розгля¬датися ні виключно з позицій природного права, ні
виключно з позицій правового позитивізму. Необхідний третій шлях — як
синтез цих двох на¬прямів.

7 Оп. цит. — С 4-12.

й Тодыка Ю. Основы конституционного строя Украины. — Харьков: Факт,
1999-С 67-68.

106

107

Отже, ключовим моментам у визначенні змісту верховенства права стає
науковий пошук права поза існуючим позитивним законодавством та аналіз
здатності цього надпозитивного права слугувати регулятором суспільних
відносин, засобом обмеження держави та юридичною основою для визначення
конституційності законодавства.

Визначення принципу верховенства права (rule of law) вперше бу¬ло
запропоноване англійським ученим та політичним діячем Дж. Гаррінгто-ном
у 1656 році як «імперія (у значенні «правління». — С.Ш.) законів, а не
людей»’> що являє собою інтерпретацію аналогічної думки Аристотеля про
те, що держава, яка керується законами, є вищою за державу, що керується
людьми. Зрозуміло, що цей термін виник для вирішення фундаментальної
проблеми конституційного права — здійснення належного контролю за
державним примусом стосовно індивідів. У період середньовіччя під
верхо¬венством права здебільшого розумівся універсальний закон, що керує
Всесвітом та слугує юридичним засобом обмеження світської влади, тобто
під верховенством права розумілося верховенство природного права. Як
зазначає німецький історик права О. Гірке: «Згідно зі справжньою
середнь¬овічною доктриною право ніколи не вважалося таким, що має рівний
з дер¬жавою статус та має завдячувати державі своїм існуванням»10. Тому
під вер¬ховенством права розумілись юридичні обмеження світської влади,
й у цьо¬му сенсі цей термін збігався зі значенням терміна
«конституціоналізм».

Хоч інші науковці, зокрема вже згадуваний відомий дослідник історії
західного права Г. Берман, вважають, що вперше терміни «верховенство»,
«пріоритет права» вжив англійський король Карл І, який у 1649 році за
вчи¬нення державної зради був засуджений до страти спеціальним
трибуналом, створеним із членів пуританського парламенту для здійснення
правосуддя над королем. Захищаючи себе, король наголошував на тому, що,
згідно з принципом верховенства права, парламент не мав повноважень
вчиняти такі дії, крім того, судовий процес порушує «фундаментальне
право коро¬лівства». У свою чергу трибунал, виносячи вирок, також
послався на прин¬цип верховенства права, оскільки «король здійснював
свої повноваження, ігноруючи верховенство права та повністю змінивши
порядок правління, при якому королівство процвітало».

Співвітчизник Дж. Гаррінґтона, сучасний професор публічного права
КМаклвейн прямо пов’язав принцип верховенства права з
конституці-оналізмом, під яким він розуміє «юридичне обмеження держави
та повну протилежність свавільному правлінню»11. Зауважмо, що юридичне
обмс-

ження держави, під яким розуміється діяльність державних органів у
пра-вовій формі та у межах компетенції, є дуже важливим, але не головним
елементом принципу верховенства права. Слід мати на увазі, що абсолютне
дотримання правового акта (закону), незалежно від його змісту, може
при¬звести до ототожнення принципу верховенства права з принципом
верхо¬венства закону12. Що ж до протилежності свавільному правлінню, або
правлінню шляхом формулювання та реалізації суб’єктивної державної волі,
яка порушує принципи розумності та справедливості, то у цьому
виз¬наченні проглядає очевидний орієнтир на природне право як джерело
кон¬ституційного права на противагу державній сваволі, випадки проявів
якої потенційно допускає теорія юридичного позитивізму.

Прикладом обмеження держави в англійському праві є Велика хартія свобод
1215 року та Білль про права 1689 року. В останньому документі остаточно
визначалося, що британська монархія обмежена законом — ак¬том
парламенту. Наприклад, королю заборонялося призупиняти дію за¬конів та
їх виконання; робити винятки із законів у процесі їх виконання;
встановлювати та збирати податки без згоди парламенту. Неприпус¬тимими
визнавалися вимоги надмірних судових застав та штрафів, жорсткі та
незвичайні покарання, будь-які конфіскації та вирахування з суми
штрафів, щоможутьбути накладені на окремих осіб, до їх засуджен¬ня та
інше.

Пізніше під верховенством права розумілись не тільки правові обме-ження
королівської влади, а й свобода Індивідів від незаконного дер-жавного
втручання в їхні приватні справи. Це правило — характери-стика
верховенства права — було встановлене судовим прецедентом у справі
Entick и Carrington, розглянутій у 1765 році судом Великої Британії. Суд
вирішив: якщо немає закону (статуту) або судового прецеденту, які
підтверджують законність видачі ордера на обшук та арешт, відповідна
практика є незаконною і суперечить принципу верховенства права.

Принцип верховенства закону, який передбачає дії державної адміністрації
тільки на підставі попередньо визначених правових норм у
загальноприйнятому значенні, є формальною характеристикою принципу
верховенства права. Але принцип верховенства права має іншу, «органічну»
характеристику та несе інше змістове навантаження.

На «подвійне» значення принципу верховенства права вперше звернув увагу
відомий англійський правознавець А. Дайсі, який виокремлює в ньому три
різні ознаки, або, точніше, дві різні характеристики:

1 Golding M. Retroactive Legislation and Restoration of the Rule of Law.
— Annual Review of Law and Ethics. — Berlin: Duncker& Humblot. – 1993.
— №1. — P. 172.

1(1 Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK.) —
London & New York, Longman, 1998. – P. 101:

” McKlhvain С Constitutionalism, Ancient and Modern. — Ithaca, N.Y.:
Cornell University Press.- 1940,- P. 41.

[і «Принцип верховенства закону означає лише співвідношення законів та
інших нор¬мативних актів». Див.: Коментар до Конституції України. — К.:
Інститут законодавства Вер¬ховної Ради України, 1996. — С 41.

108

\

109

«по-перше, жодна людина не може бути покарана, а її тілу та власності
завдано правомірної шкоди інакше, як за порушення чітко визначених
по-ложень закону, прийнятому згідно з попередньо визначеною процедурою;

по-друге? кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає
під дію звичайних законів у межах судової юрисдикції;

останнє, …норми конституційного права, які у закордонних країнах
формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками
прав індивідів, які визначені та захищені судами» Ч

Перші дві ознаки являють собою формальну характеристику принципу
верховенства права, елементами якої є: відповідальність лю¬дини тільки
на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття правових актів
згідно з нормативно встановленими повноваженнями та процедурами;
діяльність державних органів на підставі правових норм та у правових
формах; відсутність дискреційних повноважень у державних ор¬ганів, що
застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади щодо
громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі;
рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до
судів, гарантія процесуальних прав людини; принцип чіткості правових
норм та законності; заборона зворотної дії законодавства та інше.

Зазначені елементи певною мірою можна віднести до концепції за-конності
як точного та неухильного виконання законодавства (за¬конів) державними
та муніципальними органами, фізичними та юридичними особами для
«змістової та формальної єдності законодав¬чого регулювання у межах
даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його межах
вимог, які містять юридичні норми»14. Хоч деякі з цих формальних ознак
принципу верховенства права дістали закріплення у тексті Конституції
України, потрібно пам’ятати, особливо у межах консти¬туційного права,
про так званий парадокс правової форми: правова форма гарантує свободу,
але вона містить можливості для її знищення.

Слід зауважити, що цей принцип, з формального погляду (держава має діяти
відповідно до права та підпадати під його дію), може бути дотриманий у
демократичній державі, а також у державі, якою керує олігархія,
аристо¬кратія або одноосібний диктатор. Наприклад, ще до недавнього часу
Південно-Африканська Республіка була зразком авторитарної держави, в
основі функціонування якої лежав принцип верховенства права у його
формальному значенні, але Конституція поширювала свою дію тільки на білу
меншість населення, яка й була по-справжньому вільною1’. Державні

и Dicey A. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. —
Indianapolis: Liberty Classics,-1982.-P. 102, 114, 121.

м Бурпай Е. Нормы права и правоотношения в социалистическом обществе. —
К.: На¬укова думка, 1987. — С 23-

‘* Kentridge D. The Pathology of a Legal System: Criminal Justice in
South Africa. — 128 U PA. L REV. 603,604-06 (1980).

структури США протягом історії притискували афроамериканців, індіанців
та японоамериканців, прикриваючись принципом верховенства права10.
Дотримання принципу законності в Українській РСР можна також віднести до
елементів формальної характеристики принципу верховенства права. Хоч і
сам А. Дайсі під принципом верховенства права розумів насамперед
фундаментальні принципи правосуддя, які не можуть бути порушені або
скасовані законодавчим органом (парламентом).

Те, що надає приніщпу верховенства права його органічного змісту, є
«ідеальна державна діяльність» щодо забезпечення прав людини. Це є
тре¬тьою ознакою принципу за визначенням професора А, Дайсі, Згідно з
викладеним, джерелом конституційного права є не тільки позитив¬ні
конституційні норми, встановлені державою, а й норми про права людини у
значенні норм, що формулюються судами у про¬цесі захисту цих прав, —
тобто судові прецеденти. У цьому визна¬ченні помітний вплив ідеологів
природного права, яке ґрунтується на ро¬зумі індивіда, і водночас
ідеологів загального права, зокрема У. Блекстоуна, про розумність
судового права.

Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний елемент
принципу, не зробив наукового відкриття. Просто він зважав на природу
англійського загального права (common law), основою якого протягом
англійської історії слугував принцип верховенства розуму (rule of
reason), тобто принцип, згідно з яким вирішувалась справа, мав бути
розумним, а не просто складатися з посилань на відповідні правові норми
позитивного за¬конодавства. Зрозуміло, що для реалізації зазначеного
принципу необхід¬ний висококваліфікований, незалежний судовий корпус,
який вміє застосо¬вувати принцип верховенства права на практиці.

Саме принцип верховенства розуму і є ідеальною характерис¬тикою принципу
верховенства права, який має безпосереднє за¬стосування у
конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята і визнана з самого
початку не тільки в країнах загального права (США, Кана¬да), а й у
країнах позитивістсько-кодифікованої спрямованості (Німеччина, Австрія,
Франція), проте лише у другій половині XX століття.

Наприклад, у ФРН під принципом верховенства права розуміється та-кож
пріоритет індивідуальних прав над колективними цілями, для досяг-нення
яких приймаються закони. Тобто цей принцип є невід’ємним від принципу
індивідуальної свободи. Конституційний суд ФРН підкреслює з цього
приводу: «Принцип верховенства права, особливо у його зв’язку із
за¬гальними вимогами свободи для громадян,… передбачає, що індивід має
бу¬ти захищений від втручання публічної влади, яке не є необхідним.
Підстави

Див., наприклад: Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Korcmatsu v.
115., 323 U.S. 214

(1944).

110

Ill

для такого втручання мають бути виважено збалансовані стосовно до
ос-новного прагнення громадянина до свободи»п.

Витоки органічної характеристики принципу верховенства права
ко-ристуються у природному праві як критерії рівності, справедливості та
розумності позитивного права, на предмет відповідності якому мають бути
перевірені правові акти державної влади. Тобто, у цьому значенні,
верховенство права є верховенством природного права.

Ідеальний елемент принципу верховенства права як головний чинник
створення конституційного прецедентного права ще, на жаль, не здобув
визнання в Україні. На це впливають такі фактори, як традиційний
консерватизм представників наукових кіл, значна складність західних
кон¬ституційно-правових моделей для застосування їх відповідно до
ук¬раїнських реалій, ототожнення права із законодавством,
позитивістський ухил у юридичній науці та практиці, спадщина радянського
юридичного минулого, ототожнення демократії з парламентським
волевиявленням тощо.

Визнанню ідеальної (органічної) характеристики принципу верховен-ства
права для гарантії свободи індивіда заважає також вузьконормативний
підхід до розуміння права більшості українських політиків та вчених.
На¬приклад, при обговоренні остаточного варіанту проекту Конституції на
пленарному засіданні Верховної Ради України було внесено пропозицію
замінити термін «верховенство права» у статті 8 на термін «верховенство
закону», оскільки зміст терміна «верховенство права» неможливо чітко
(по¬зитивно) визначити.

Деякі українські вчені не можуть визнати ідеальний елемент у праві,
оскільки право є абстрактною, «розмитою» категорією, тому саме закон, на
їхню думку, є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в
країні. Вони вважають цей підхід неперспективним з позицій формування
стрункої та ефективної системи права, визначення чітких орієнтирів у
пра-возастосуванні та ототожнюють принцип верховенства права з
принци¬пом верховенства всіх державних нормативно-правових актів або
лише за¬конів стосовно всіх інших правових актів держави. Як, наприклад,
зазначає український правознавець В. Погорілко: «Часто верховенство
права як принцип правової держави називають верховенством закону. Це
виправда¬но лише в тому разі, коли слово «закон» вживається в широкому
(загально¬му) розумінні цього слова, як будь-який нормативно-правовий
акт. Якщо ж термін «закон» вживається у вузькому розумінні слова, як
акт, що прий-мається Верховною Радою, то таке тлумачення принципу
верховенства права є спрощеним» ‘*. Іншими словами, юридична наука не
може визнати

природне право окремим джерелом конституційного права, незважаючи на те,
що стаття 8 Конституції України недвозначно «підштовхує» до цього.

Конституційне право України має бути спрямоване на вирі¬шення дилеми
принципу верховенства права, яка полягає в супе¬речності між його
формальною та органічною (ідеальною) харак¬теристиками, що, власне, І
становить суперечність принципу за¬конності концепції верховенства
права1’: «Інструментальна (фор¬мальна. — СІП.) концепція принципу
верховенства права — це модель дер¬жавного правління згідно з правовими
нормами, спрямованими на досяг¬нення будь-яких визначених державних
цілей. Органічна концепція — це модель діяльності держави згідно з
правом для досягнення цілей суспільно¬го договору: свободи та
справедливості»20.

Парадокс цієї дилеми полягає у тому, що вона ніколи не може бути
вирішена остаточно, особливо з позитивістських позицій. Відомий
російський ліберал початку нашого століття П. Новгородцев у цьому
зв’яз-ку пережив «крах віри в досконалу правову державу… та визнав
неминучу заміну кінцевої досконалості початком безконечного
вдосконалення»21. По¬зитивістський підхід призводить до абсолютизації
формального елемен¬ту («кінцевої досконалості») принципу верховенства
права, а з позицій природного права абсолютизується ідеальний елемент.
Тому ця дилема покладена в основу сучасного західного конституційного
права для більш адекватного забезпечення намагання особи захистити саме
органічний (ідеальний) елемент концепції верховенства права з метою
запобігання державному авторитаризму, зміст якого якраз і полягає у
неухильному до¬триманні принципу верховенства права без врахування йЬго
органічного елементу, як це було за часів радянської влади.

Саме органічний елемент цього принципу дає змогу особі подати позов на
суверена для поновлення справедливості та свободи, для захисту та
вста¬новлення нового змісту конституційних прав, а суди уповноважує на
більш вільну діяльність, яка не ототожнюється з механічним
правозастосуванням. Тому визнання органічного елементу означає
«невідчужуваність індивіду¬альної свободи від принципу верховенства
права»22 й символізує прагнення забезпечити свободу людини юридичними
засобами.

Визнання органічної, або ідеальної характеристики принципу верхо-венства
права в Україні дає змогу в межах конституційного права провести
рецепцію природного права при здійсненні конституційного правосуддя з
метою обмеження державного свавілля, визначення змісту конституцій¬них
норм про права людини, та пропорційності державних обмежень гцо-

17 BverfGE, 17, 306(314), 1964.

!В Конституційне право України (за редакцією доктора юридичних наук,
професора Погорілка В.Ф.). — К.: Наукова думка, 1999. — С 162.

‘” UngerR. Law in Modern Society. – N. Y., 1976. – P. 213-214. -“• Rodin
M. Reconsidering the Rule of Law. — 69 B.U.L REV. 781,792(1989). -M
Новгородцев П.И. Об общественном идеале. — М., 1991 • — С. 17.

” Hayek F. The Constitution of Liberty. — Chicago: The University of
Chicago Press. — 1978. — P. 239-

112

ИЗ

до be реалізації, оскільки «право ~ не додаток до політики, а
самостійний загальносоціальний прояв, що узагальнює ступінь свободи,
рівності та справедливості суспільства, критерій його моральності (право
як одна з форм зовнішнього виразу моралі невід ‘ємне від неї). Право
може бути вия-вом політики лише до того часу, поки ця політикане
суперечить нормам моралі, принципам справедливості, за якими люди
вільній рівні від народ-женняу своїх можливостях і можуть реалізувати
гху суспільстві»2-^

Зміст правової реформи в Україні, як країни «перехідної
юриспру-денції»^, полягає саме у забезпеченні юридичними засобами
визнання та застосування принципу верховенства права з огляду на його
органічну ха-рактеристику. Як свідчить практика конституційного
судочинства країн* що позбуваються залишків тоталітаризму, лише
конституційні суди найбільш спроможні виконати це складне завдання.
Досвід країн Східної Європи по¬казує, що нове розуміння цього принципу
забезпечується консти¬туційними судами, оскільки: 1) факт створення
конституційних судів символізує крах попереднього політичного режиму
централізованої дер¬жавної вдади; вони, власне, створені для підсилення
взятого політичного курсу ліберального напряму розвитку; 2) відносно
вільний доступ до кон¬ституційних судів та участь у конституційному
судочинстві заохочує до участі в безпосередній демократії. Доступ до
конституційних судів має наслідком підвищення інтересу громадськості до
методів конституційного тлумачення у розвиток суспільного розуміння
принципу обмеженого правління та захисту конституційних прав, а також є
символом нової політики відкритості держави; 3) суди, які мають
повноваження на судовий перегляд (контроль. — С.Ш.), стають захисниками
нового конституційного ладу; 4) конституційні суди наділені величезним
потенціалом щодо обме¬ження державної влади та наповнюють конституційні
права новим юри¬дичним змістом, створюють культуру конституційних
прав25.

Органічна характеристика принципу верховенства права не може бути
самостійно реалізована на практиці, вона не є «самореалізаційною», а,
скоріш за все, являє собою «моральність прагнення»26 як головний чинник
удосконалення конституційного права. У сучасних розвинутих
лібе-рально-демократичних країнах результати судової діяльності що¬до
визнання та захисту основних прав людини становлять від 70 до 90
відсотків конституційного права. Таким чином, західному кон¬ституційному
праву притаманна певна «метафізична характеристика»

-?’ Основи конституційного права України (за редакцією академіка АпрН
професора В. В. Копейчикова). — К.: Юрінком, 1997. — С 8.

м Teitel R. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political
Transformation. — The Yale Law Journal, 1997. – Vol. 106. – № 7. – P.
2009-

-s Ibid. – P. 2032.

‘ Fuller L The Morality of Law. — New Haven, Conn.: Yale University
Press. — 1969. — P. 3.

(право — не тільки те, що існує у формальному вигляді, а також те, яким
во¬но повинно бути). Отже, воно не може міститися виключно у позитивних
нормах конституційного законодавства, а має походити із судового
виз-нання та захисту основних прав людини на конституційному рівні для
за-безпечення її вільного’ розвитку. Органічній характеристиці принципу
верховенства права відповідає принцип верховенства прав людини
при-родно-правового походження.

Принцип верховенства права, який разом з принципом парламентсько-го
суверенітету був названий А. Дайсі стрижнем британської консти-туційної
системи, не вирішує конфлікту між цими двома принципами, на-приклад,
коли закони диспропорційно обмежують права людини або пору-шують
концепцію справедливості. Тим часом у сучасній Великій Британії
переважає підхід, згідно з яким вважається, що між цими принципами існує
рівновага, а не конфлікт. «Реалізація верховенства права у вільному
суспіль¬стві так само важлива, як і демократичні вибори. У нашому
суспільстві вер¬ховенство права ґрунтується на подвійному фундаменті:
суверенітеті коро¬леви у парламенті при прийнятті законів та на
суверенітеті судів королеви при тлумаченні та застосуванні законів»27. У
інших країнах, де панує прин¬цип наррдного, а не парламентського
суверенітету, який дістав позитивне закріплення у конституційних
текстах, а також писана Конституція прямої дії, принцип верховенства
права слугує юридичною, (конституційною) підставою для обмеження
державного свавілля, У тому числі й свавілля зако¬нодавчого органу
державної влади.

Як вважають англійські правники-конституціоналісти права Е. Бредлі та К.
Евінґ, у сучасних умовах поняття верховенства права у Великій Британії
узагальнює три ідеї2*:

1. Верховенство права означає відданість суспільства праву та порядку

на противагу анархії, нестабільності, воєнному стану. У цьому сенсі
верхо¬

венство права є філософським поглядом на суспільство, яке шанує основні

демократичні цінності. Наприклад, у преамбулі до Загальної декларації
прав

людини від 10 грудня 1948 року, в якій пояснюються цілі прийняття цього

міжнародного документа, в абзаці третьому наголошується^ що людина не

повинна вдаватися до повстання проти тиранії та пригнічення як до остан¬

нього аргументу, права людини мають бути захищені верховенством права.

2. Верховенство права є правовою доктриною надзвичайного значення,

згідно з якою дії уряду (виконавчої влади) мають бути вчинені відповідно
до

права (як статутного, так і загального). Посадові особи держави повинні

уповноважуватися правом на вчинення певних дій. У протилежному випад¬

ку, якщо ці дії виходять за межі їхньої компетенції (ultra vires), вони
прого¬

лошуються судами нечинними. Уразі спору з приводу права, останнє слово

7 X v. Morgan-Grampian Ltd. (1991), AC 1, 48 (Lord Bridge).

” Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK). —
P. 109.

114

115

належатиме незалежним судам, які у своїх рішеннях визначають ті правові
норми, які мають бути застосовані. Право має бути чітким та зрозумілим
для суб’єктів правовідносин (принцип чіткості позитивного права — щось
на зразок деяких принципів внутрішньої моральності права Л. Фуллера. —

СЖ).

3. Верховенство права є політичною доктриною, згідно з якою право є
засобом для досягнення не будь-яких цілей, проголошених державою, а
тільки легітимних, які можуть бути виправдані у вільному демократичному
суспільстві. Тут мова йде про органічну характеристику принципу
верхо-венства права, що має бути врахована законодавцем. Оскільки у
Великій Британії діє принцип парламентського суверенітету, то суди, на
відміну від судів інших європейських країн, не можуть визнати закони
нечинними на підставі їх невідповідності цій характеристиці або у
зв’язку з порушенням ними прав людини.

Інший англійський фахівець конституційного та адміністратив¬ного права
Г. Вейд виокремлює п’ять різних, але взаємопов’язаних ознак принципу
верховенства права. По-перше, принцип верховен¬ства права означає, що
всі дії держави мають бути вчинені згідно з правом у тому сенсі, що на
всі дії стосовно прав та свобод індивідів виконавча влада
уповноважується правом. По-друге, діяльність виконавчої влади
здійсню¬ється згідно з тими нормами та принципами, які обмежують її
дискреційну владу (вільний розсуд. — С.Ш.) та унеможливлюють зловживання
нею. По¬трете, всі спори стосовно законності актів адміністративних
органів вирі¬шуються судами, які є не залежними від виконавчої влади.
По-четверте, за¬кон — ЄДИНИЙ для держави та особи у тому сенсі, що
уряду, якщо це спе¬ціально не обумовлено, не можуть належати привілеї та
виняткові повнова¬ження щодо відмови застосовувати деякі положення
закону. По-п’яте, поза сферою державної адміністрації, верховенство
права означає, що ніхто не може бути покараний за злочини, які не
визначені законом; те саме сто-сується адміністративних правопорушень29.

Знаний філософ права Дж. Рац доповнює визначення принципу верховенства
права, дане Г Вейдом, такими елементами: усі закони мають бути
перспективними, доступними і чіткими, а також відносно стабільними;
процес прийняття звичайних законів регламентується загаль¬новідомими,
стабільними, чіткими загальними правилами; незалежність суддів
гарантується; дотримання принципів природної справедливості —
обов’язкове; суди наділяються повноваженнями щодо контролю за
ре¬алізацією цих принципів; можливість відносно легкого доступу до
судів; дискреція державних органів, які здійснюють функції щодо боротьби
зі злочинністю, не може призводити до нехтування ними законів*’.

Отже, у Великій Британії концепція верховенства права лягла в основу
правової оцінки діяльності органів виконавчої влади з метою судового
об-меження державно-владних повноважень адміністративних органів,
зокре-ма — дискреційних. Діяльність парламенту у цій країні, враховуючи
прин-цип парламентського суверенітету, не обмежується принципом
верховен-ства права..

Відомий американський філософ права Дж. Роулс так формулює «ідеальні*
елементи органічної характеристики принципу верховенства права, що
нагадують принципи внутрішньої моральності позитивного пра¬ва Л.
Фуллера: закони не повинні покладати обов’язки, які неможливо вико¬нати;
закони приймаються та виконуються доброчесно; закони передбача¬ють
можливість їх виконання; аналогічні справи вирішуються аналогічно;
законами не можуть встановлюватися дискримінаційні обмеження на підставі
раси, статі або релігії; немає жодного покарання без закону; закони не
мають зворотної дії; арешти та судові процеси мають бути чесні та
за¬конні; закони застосовуються згідно з принципами процесуальної
належ¬ної правової процедури; судові процеси відбуваються у розумні
строки; приватна власність не може бути свавільно конфіскована31.

У континентальній Європі, США та інших країнах цей принцип
застосо-вується до всіх державних органів, включно із парламентом,
оскільки дер-жава обмежена правом, вищим за позитивне законодавство.
Наприклад, згідно з частиною, третьою статті 20 Основного закону”ФРН,
«законодавча влада зв’язана конституційним ладом, виконавча та судова
влада — законом та правом». Уже в одному із своїх перших рішень
Конституційний суд ФРН ухвалив рішення на захист цього принципу та
визнав закон землі Північної Рейн-Вестфалії неконституційним, а отже, й
нечинним. Цей закон закріп¬лював повноваження міністра внутрішніх справ
щодо заперечення оста¬точних рішень адміністративних комітетів, якими
надавалася компенсація особам, що були позбавлені волі за політичні
переконання, а також повно¬важення щодо звернення до суду з проханням
переглянути ці рішення. Суд ухвалив, що такі повноваження” є порушенням
принципу верховенства пра¬ва, оскільки дають право на перегляд та
скасування адміністративного рішення тільки на підставі оцінки фактів та
обставин тієї самої справи з інших позицій, що може спричинитися до
скасування остаточного рішен¬ня. Суд вирішив, що це повноваження
несумісне з гарантією правової чіткості (legal certainty), що є однією з
характеристик принципу верховен¬ства права12.

Принцип верховенства права певною мірою, як формально так І ор-ганічно,
може бути застосований в України, де він є чинною конституцій-ною
нормою, яка, за визначенням Венеціанської комісії «За демократію че-рез
право», гарантує таке:

l> Wade И. Administrative law, — Oxford, 1984. — P. 25.

“‘ RazJ, The Rule of Law and its virtue // Law Quarterly Review. — 1977.
— № 93. — P. 198- 202.

1 RaivlsJ. A Theory of Justice. — Cambridge. Mass.: Harvard Univ. Press,
1971— R 237-239- або верховенство права є юридичним обмеженням
держави та повною протилежністю свавільному правлінню*™. Оскільки тут
виділено два елементи: 1) правове обмеження держави та 2) протилежність
свавіль-ному державному правлінню, то очевидно, що конституціоналізм
тотож¬ний органічній характеристиці верховенства права, а відтак
пов’язаний з природним правом та з фундаментальними правовими принципами
кон-ституційного рівня.

Під правом тут розуміється, звичайно, не тільки позитивне право, а й
природне, а також історична традиція та звичаї вільного правління. Це
над-позитивне право покликане виконувати функцію нейтралізації
державного свавілля, зведення його до необхідного мінімуму шляхом
покладання на публічну (державну) владу необхідних обмежень,
символізуючи утворення конституційної держави, тобто держави, яка
підкоряється Конституції у ши¬рокому сенсі як системі писаних та
неписаних норм, принципів та ціннос¬тей. Конституційна держава визнає
верховенство Конституції над держав¬ними правовими актами; будь-яким
діям такої держави надається легітимна сила, якщо вони уповноважуються
Конституцією. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і
спрямованість діяльності цієї держави; ут-

Р 21

‘* Kern F. Kingship and Law in the Middle Ages. — Oxford Univ. Press,
1968. — P. 181,187,194. s” Mcllwain C. Constitutionalism: ancient and
modern. — Ithaca: Cornell Univ. Press, 1940. —

130

131

вердження і забезпечення прав і свобод людини є головним її обов’язком
(частина друга статті 3 Конституції України).

Як зазначає професор правничої школи Університету Дюка (США) Дж.
Галовелл: «Конституційна держава являє собою певний зразок
самооб-межень, що їх люди за умов демократії накладають самі на себе; і}
чи маємо ми інститути судового контролю, чи ні, вона продовжує існувати,
що залежить не стільки від інститщіпноі системи стримувань, скільки від
ідеї існування певних обмежень на здійснення державної влади, що
поділяється всіма людьми»60.

Відомий американський конституціоналіст К. Фрайдрич визначає
Кон-ституцію як систему ефективних, врегульованих правом обмежень щодо
державних дійм. Загалом під цими обмеженнями розуміється система
інституційних гарантій, які унеможливлюють свавільність державної влади,
коли навіть король (політичний суверен) перебуває subdeo et lege. Як
заува¬жує К. Фрайдрич, існують дві важливі складові ідеї обмеження
дер¬жавної влади, що визначають генезу розвитку сучасного
консти¬туціоналізму: а) природно-правова — як ефективне належне джерело
су¬часного конституціоналізму і б) релігійно-християнська, що міститься
у концепції природних прав позадержавного походження; «Держави західної
цивілізації мають спільну тенденцію щодо конституційного розвитку. Ця
тенденція може бути віднесена з абсолютною впевненістю до християнсь¬кої
турботи про індивіда та його персональне спасіння. Ця тенденція є
універсальною у християнських країнах»62.

У іншій роботі К. Фрайдрич обґрунтовує християнську тенденцію
кон-ституційного розвитку: «Конституція означає захист особи, її
гідності та віри; особі належить верховенство, вона являє собою незмінну
цінність. Та¬ке становище особи відповідає християнській вірі, що дає
імпульс розвитку концепції її прав, які вважаються природними. Серед цих
прав слід виокре¬мити права, що гарантують релігійну віру особи та
стосуються духовної сфери; так само, як право приватної власності —
матеріальної сфери. Про¬тягом усієї історії західного конституціоналізму
йому притаманна Ідея вер¬ховенства людини, що передбачає її захищеність
від втручання володаря — байдуже, чи це король, партія чи парламентська
більшість»**.

Що ж до такої складової ідеології конституціоналізму, як унеможливлен-ня
прояву свавільності державної влади, то відповідь на це запитання не мо-

же бути легкою. Термін «свавільно», що вживається у загальних та
спеціальних юридичних словниках різних мов, має кілька значень.
Напри-клад, Словник української мови дає такі його визначення:
«необмежена вла¬да», «відсутність законності та справедливості»,
«схильність діяти на влас¬ний розсуд», «не зважати на волю й думку
інших», «самовілля»’*1. Словник російської мови тлумачить його як
«деспотизм», «самовладдя», «необґрунто¬ваність»65; Словник сучасної
літературної російської мови як «залежний від волі», «необгрунтований»,
«випадковий»66.

У Словнику сучасної англійської юридичної термінології «свавільний»
розуміється як «вередливий, навмання обраний». Причому спочатку цей
термін означав рішення судді або суду, на відміну від «визначений
законом», що походить від терміна arbiter — «той, хто має повноваження
щодо вирі¬шення спорів як суддя»67.

Американський Словник правничих термінів Блека поняття «свавільно»
інтерпретує як: «у необгрунтований спосіб», «зроблений або закріплений
під впливом примхи або бажання», «за відсутності адекватно визначеного
принципу», «незнайдений у природі речей», «нераціональний», «залежний
тільки від волі», «тиранічний», «несправедливий», «нерозумна дія, що
зале-жить тільки від волі, без попереднього обговорення та незважаючи на
на-явні факти та обставини».

Спільними для визначення терміна «свавільний» є значення
«суб’єктив-ний», «залежний тільки від волі» та «необгрунтований».
Відповідно до цих узагальнень можна дійти висновку, що свавільна дія
держави може також бути втілена у позитивному праві, ґрунтуватися на
доктрині правового по-зитивізму та спрямовуватися на порушення принципів
природного права (розумності, рівності, справедливості, пропорційності),
конституційних прав та свобод. Наприклад, у конституційному праві ФРН
свавільним пози-тивним правовим актом вважається акт, який порушує
конституційний принцип рівності, закріплений у частині першій статті 3
Основного закону ФРН68.

В основі конституціоналізму лежить заперечення традиційної докт-рини
королівського або парламентського абсолютного (необмеженого)
суверенітету, згідно з якою верховенство права ототожнюється з
верхо-венством законів, які «приймаються найвищим політичним авторитетом
щодо своїх підвладних». Як зазначав більш ніж палкий захисник суверенних
повноважень короля щодо законотворчості, ідейний опонент Дж. Локка, сер
Р. Філмер: «Неможливо керувати людьми без повноважень творити зако¬ни,
та будь-які повноваження щодо законотворчості мають бути свавільні:

“l HallowellJ. The Moral Foundation of Democracy. — Chicago, 1954. — P.
63-64.

11 Friedrich С Transcendent Justice: The Religious Dinension of
Constitutionalism. — Durham: Duke Univ. Press, 1964. — P. 56.

6- Friedrich C. Constitutional Government an Democracy. — Boston, 1950.
— P. 126.

“?* Friedrich С Transcendent Justice: The Religious Dinension of
Constitutionalism. — Durham: Duke Univ. Press, 1964. – P. 17.

01 Словник української мови. — К.: Наукова думка, 1978. — Т. 9. — С.
63-64.

‘* Словарь русского языка. — М.: Русские словари, 1994. — С. 939-

Wl Словарь современного литературного русского языка. — М.-Л., 1961. —
ТІЇ. — С. 1107.

tl7 A Dictionary of Modern Legal Usage. — Oxford: Oxford Univ. Press,
1987. — P. 59.

‘* Ipsenj. Constitutional Review of Laws. – Baden-Baden: Nomos, 1985. —
P. 129.

132

133

приймати закони відповідно до законів є contradictio in adjecto*™. Таким
чи¬ном P. Філмер категорично стверджує, що будь-який позитивний закон, а
не тільки індивідуально-правовий акт або дія державної адміністрації, є
сва¬вільним. Проте заперечення свавілля державної влади на підставі
ідеології конституціоналізму не може бути ототожнене із запереченням
існування позитивного права.

Як слушно зауважує вже згадуваний Ф. Гайєк, «під час громадянської війни
(Англія, XVII століття. — С.Ш.) з’ясувалося, що парламент почав діяти
так само свавільно, як і король, тому визначення ступеня свавільності
дер¬жавних дій стало залежати не стільки від джерела державного
авторитету, скільки від їх відповідності допозитивним загальним
принципам права»'”, а саме: немає покарання без закону; закони мають
тільки перспективну, а не зворотну дію; дискреційні повноваження судів
обмежуються законом. Для юридичної гарантії цих принципів виникає ідея
створення писаної консти¬туції, яка містила б також і неписані принципи
та норми фундаментально¬го (допозитивного) рівня, що фіксуються у
рішеннях судів конституційної юрисдикції. Приклади їх застосування на
практиці можна знайти у консти¬туційному судочинстві щодо реалізації
принципу пропорційності при виз¬наченні конституційності законодавчих
обмежень на конституційні права та свободи, оскільки диспропорційне
обмеження може виявитися сва¬вільним.

Конституції та конституціоналізм не є тотожними термінами. Такий
висновок можна зробити на підставі твердження, що Конституція не є лише
писаним позитивним правом. Як зазначає норвезький консти¬туціоналіст Дж.
Елстер: «Дуже важливо розрізняти конституції і консти¬туціоналізм. Перше
— це писаний документ, друге — спосіб мислення (очікування та норма), за
яким політика має бути спрямована згідно з писа¬ними правилами або
конвенціями, писаними або неписаними, які не мо¬жуть бути легко змінені.
У Конституції дух конституціоналізму виявляється у неможливості легко
змінити цю Конституцію, а також у системі стриму¬вань і противаг.
Конституції можуть існувати без конституціоналізму, якщо вони
передбачені як інструменти політики на короткий строк або як засіб
політичної боротьби. Конституціоналізм також може існувати без писаної
Конституції, якщо неписані правила гри здобувають всебічне визнання. Ве^
лика Британія — вдалий приклад другої ситуації, коли немає писаної
Кон¬ституції, але є неписана»71.

Отже, цілком можливий феномен існування конституціона¬лізму без
Конституції — за наявності незалежної судової владі: «Ми

повинні дійти висновку, що в умовах відсутності Конституції, що
пов’язано з існуючою традицією у Англії або Швеції, необхідні судді для
здійснення су¬дового контролю, якщо Конституція у політичному сенсі —
низка засобів обмеження державної влади»72, — констатує К Фрайдрич.

Узвичаєна віра в наявність обмежень, визначених політичною тра-дицією
здійснення демократичної влади та закріплених у відповідних судо-вих
рішеннях прецедентного характеру, дає змогу сприймати Конституцію не
тільки з позитивістських позицій, а й легітимізує творчу та активну
діяльність суддів при здійсненні конституційного правосуддя.

На концепції конституціоналізму засновується механізм зовнішнього

обмеження державної влади «вищим» правом, оскільки вона практично не

має нічого спільного з внутрішнім самообмеженням згідно з концепцією

правової держави у позитивному сенсі — держава обмежена правом, яке во¬

на приймає. Зміст цієї різниці розкривається у науковій літературі, де
кон¬

ституціоналізм наділяється незмінною та вічною правовою сутністю на

зразок природного права: «Різниця між Recbtsstaat та конституціоналізмом

полягає у тому, що верховенство права у правовій державі засноване на
до¬

мовленості панівної еліти. Ця домовленість полягає у тому, що держава

підлягає самообмеженню при здійсненні влади. Але, згідно з конститу¬

ціоналізмом, цьому обмеженню надається юридична сила права (за ана¬

логією до юридичної природи конституційних прав та свобод. — СШ.\ яка

заснована на комбінації історичної традиції та філософського принципу

Це нагадує різницю між всевладним татом, який час від часу може утриму¬

ватися від тиранії над дітьми і навіть надавати їм певні сфери свободи
для

здійснення незалежних дій, та родиною, коли ЇЇ члени вимагають певних

свобод щодо дій та прийняття рішень, які поважаються і сприймаються як

невідчужувані та непорушні»75. _

Ідея вищого, або природного права, яке є неписаним конституційним
правом, оскільки обмежує державну владу у правовому сенсі, виникла як
ре¬зультат вирішення політичних спорів між законодавчою та виконавчою
гілками влади протягом новітньої історії. Наприклад, Б. Рассел,
аналізуючи політичну філософію Дж. Локка, зокрема, зазначає: *У спорах
між законо¬давчою і виконавчою владами, каже він (Дж. Локк — C.ZZ7.), у
деяких випад¬ках немає судді під небесами. Оскільки небеса не
виголошують ясних при¬судів, це означає, що вирішити питання можна
тільки шляхом боротьби; ад¬же вважають, що небеса віддадуть перемогу
тому, в кого більше правди. Та¬кий погляд почасти притаманний усякій
теорії поділу влади. Коли його втілити у Конституцію, то єдиний спосіб
уникнути принагідних грома¬дянських воєн — іти на компроміси та
керуватися здоровим глуздом. Проте

‘” FilmerR. The Anarchy of a Limited or Mixed Monarchy (1648). — Oxford,
1949. — P. 277.

711 Hayek F. The Constitution of Liberty. — Chicago: The University of
Chicago Press, 1978- — P. 169.

7t Elslerjon. Constitutionalism in Eastern Europe: An Introduction /
University of Chicago Law Review, 1996. – №58. – P. 463.

Friedricb С. Constitutional Government an Democracy. — Boston, 1950. —
P. 236. LaPalombaraJ. Politics Within Nations. — Engiewood Cliffs, 1974.
— P. 106.

134

135

здатність до компромісів і наявність здорового глузду — особливості
духу, і відобразити їх у писаних конституціях неможливо»74.

Уже згадуваний лорд Ектон звертає увагу на роль принципу розумності як
складової конституційного права у парламентських демократіях: «Пога-но
бути гнобленим меншістю, але ще гірше бути під тиском більшості. У цьому
— прихована влада маси, якій, коли вона виходить на сцену, меншість
практично не може чинити опір. Від абсолютної волі всього народу немає
жодної апеляції, заміни, порятунку, є тільки розум!»7\

Очевидно, що будь-яке суспільство має свою фактичну Конституцію, тобто у
суспільстві реально склався фактичний конституційний лад, існує державна
влада. Отже, йдеться про Конституцію у загальному матеріально¬му сенсі
як про «сукупність законів або звичаїв, які визначають порядок
ут¬ворення та основні принципи діяльності вищих органів державної
влади»7(\ За радянських часів також Існувала фактична Конституція у
вигляді певних звичаїв, партійних документів та правових норм, згідно з
якими й здійсню¬вались владні відносини у суспільстві. Причому радянські
конституції як єдиний документ мали програмний, декларативний характер,
не відобра¬жали реального стану речей та не виконували функції обмеження
держав¬ної влади й унеможливлення її свавільних проявів. Таким чином,
незважаю¬чи на те, що радянська наука дуже абстрактно, безвідносно до
відповідної нормотворчої діяльності та судової практики визначала
конституціоналізм як теорію та практику конституційного будівництва,
систему консти¬туційно-правових відносин, які опосередковують у
загальному вигляді по¬вновладдя народу, його суверенітет77, цей термін
мав зовсім інше, ніж це уз¬вичаєно у країнах західної демократії,
протилежне змістове навантаження.

Це пояснюється тим, що тільки за умов ліберально-демократичного ре-жиму
та конституційної держави, фактична Конституція стає юридичною, тобто
існує у вигляді не тільки документа, який закріплює реальний стан ре¬чей
у відносинах державної влади, а й містить у собі норми найвищої
юри¬дичної сили та безпосередньої дії, застосовувати які можливо через
суд. Але таке твердження можливе лише за умови, що до концепції
Конституції як писаного документа найвищої юридичної сили входять не
тільки пози¬тивні конституційні норми, а й неписані конституційні норми,
принципи та цінності, існування яких доводиться переважно через
діяльність судових органів конституційної юрисдикції.

Отже, конституціоналізм — це режим функціонування держав¬ної влади
відповідно до Конституції, причому термін «конститу¬ція» у суспільстві,
в якому існує конституційна держава (діяльність

?* Рассел Б. – Оп. цит. – С 533.

74 Цит. за-.Jouvenel В. On Power. The Natural History of its Growth. —
Indianapolis: Liberty Fund, 1993–P. 280.

7(1 ДяблоВЖ Судебная охрана конституций. — М, 1928. — С. 5. s

77 Конституційне право України. — К.: Наукова думка, 1999. — С.. 103-

держави спрямовується тільки для забезпечення певних, норма¬тивно
визначених суспільних цілей згідно із загальновизнаними правовими
принципами та нормами), розуміється у широкому сенсі — як Конституція,
що заснована на ідеології конституціона¬лізму.

Реалізувати ідеологію конституціоналізму на практиці покликані судові
органи конституційної юрисдикції, які для досягнення мети повинні
безпо-середньо застосовувати конституційні норми не лише у їх
вузьконорматив-ному позитивному значенні.

Сучасний конституціоналізм може бути певною мірою ототож¬нений з
ідеологією лібералізму, яка набула широкого розвитку в сучас¬них країнах
західних демократій. її зміст полягає у тому, що «вільні від при¬роди,
аполітичні індивіди, будучи носіями фундаментальних прав, потребу¬ють і
тому створюють державу, яку вони можуть та повинні контролювати. Цей
контроль є необхідним, оскільки історичний досвід показує, що існує
постійна тенденція перетворення.держави у свавільну та деспотичну;
тен¬денція, що походить від людської природи і є наслідком незмінної
логіки діяльності державних інститутів»78. Саме для унеможливлення
свавілля дер¬жавної влади та ЇЇ носіїв виникла ідея писаної Конституції
як засобу захисту від необмеженої авторитарної державної влади, який
втілює ідею обмеже¬ного правління на практиці та забезпечує юридичні
гарантії. Конституція СЩА 1787 року є вдалим прикладом практичного
втілення цієї ідеї.

Філософія американського конституціоналізму розвивалася не тільки у
межах історичної школи права, як, скажімо, в Англії, а й на основі
теорії природного права, яка сприймалася без жодних сумнівів, дискусій
та необхідних доведень. На думку дослідника західного права Г. Бермана,
суть цієї філософії полягала у тому, що певні моральні принципи, які
базуються на розумі та совісті людини, мають загальнообов’язкову правову
силу. Не¬зважаючи на те що у загальних рисах вони закріплені у
позитивному юри¬дичному документі – Конституції, їх походження (за
текстом Декларації не¬залежності США) обумовлене законами природи та її
Творцем, тобто їх зна¬чення є трансцендентним. Це означає, що названі
принципи мають «обґрунтовано та розумно застосовуватися судами
відповідно до нової си¬туації від покоління до покоління».

Позитивним внеском США до розвитку доктрини конституціоналізму є
пропозиція створити писану Конституцію, яка визначатиме «контури»
об-меженого правління та об’єднуватиме не тільки позитивні норми, а й
непи-сані норми та принципи природно-правового (трансцендентного)
поход-ження, що й було втілено в період американської революції XVIII
століття. Ця ідея була абсолютно новою на тлі європейського
конституційного роз-

7К Constitutionalism / Eel. Pcnnock R And Chapman J. — New York: New
York Univ. Press, 1979.-P. 4.

136

137

витку того часу. Як зазначав свідок цих подій, французький соціолог А
Токвіль у своїй книзі «Про демократію в Америці»: «Усі загальні
принципи, на яких ґрунтуються сучасні конституції, принципи, яких
більшість євро-пейців у сімнадцятому столітті загалом не розуміла, були
визнані та закріп-лені в законах Нової Англії: участь громадян у
публічних справах; вільне го¬лосування щодо оподаткування;
відповідальність посадових осіб держави; індивідуальна свобода; суд
присяжних — усі вони були запроваджені без жодних сумнівів та з
практичним ефектом»79.

До цих загальновизнаних принципів, що сформувалися в період з
американської революції та на яких ґрунтуються сучасні конституції,
належать:

1. Конституція є вищим фундаментальним правом незаперечної цін¬

ності у письмовій формі.

2. За умов демократії та демократичного режиму суверенітет належить

народу, а не державним органам.

3. Політична централізація та децентралізація як основний метод ор¬

ганізації держави.

4. Принцип поділу влади та його вплив на встановлення різних форм

правління,

5. Роль судової влади, особливо Верховного суду, та судовий контроль за

конституційністю законодавства.

6. Встановлення розширеної декларації фундаментальних прав та сво¬

бод.

Особливо цікавим, з огляду на тематику цього дослідження, ви-дається
принцип судової гарантії конституційності законодавст¬ва. У цьому
зв’язку слід виокремити три аспекти, які підкреслює А. Токвіль: 1)
політична роль суддів; 2) інститут Верховного суду; 3) судо-вий контроль
законодавства.

Під першим аспектом А. Токвіль розуміє величезну політичну владу
американських суддів, яку він вважає найважливішою політичною владою
США: «американці дали своїм суддям повноваження ухвалювати рішення,
спираючись більше на Конституцію, ніж на інші закони. Іншими словами,
вони дозволили їм не застосовувати тих законів, що їх вони вважають
не-конституційними»*0. Тому у США «дуже важко знайти політичне питання,
яке б рано чи пізно не стало предметом розгляду в суді»*1. Отже, можна
зро¬бити висновок, що рішення Верховного суду США щодо застосування
Кон¬ституції США спричинили численні/політичні й суспільні зміни.

Щодо другого аспекту А Токвіль зазначає, що «без суддів Верховного суду
Конституція залишилася б мертвим документом; саме вони повинні

розглядати скарги виконавчої влади про втручання у їх сферу
законодавчо¬го органу, захищати законодавчу владу від втручання
виконавчої влади, примусити штати підкорятися союзу, захищати штати від
надмірних пре¬тензій союзу, обстоювати публічний інтерес проти інтересу
приватного, дух консерватизму проти демократичної нестабільності»82.

Третій аспект він вважає стрижнем судової влади, оскільки «природ-ним
правом судді є його право вибрати з кількох правових положень саме те,
яке найбільше його зв’язує»1* Звідси й походить ідея судового
консти-туційного контролю: «Якщо в американському суді виникне спір щодо
будь-якого правового положення, яке суддя вважатиме таким, що суперечить
Конституції, він може відмовитись застосовувати його. Це повноваження
американського судді має величезний політичний вплив…»8’1.

Сучасний американський правознавець Л. Генкін виділяє такі риси
конституціоналізму8^: 1) конституціоналізм ґрунтується на суве-ренітеті
народу, який проголошується Конституцією; її найвища юридична сила —
результат волевиявлення народу; воля народу є основою легітимації
діяльності держави; тільки народ приймає Конституцію, створює систему
правління та відповідає за її належне функціонування (демократичне
само¬врядування); 2) Конституція є найвищим правом, а не програмним
політич¬ним документом; будь-які дії держави мають відповідати
Конституції та здійснюватись у межах конституційних обмежень; 3)
Конституція має при¬писувати представницьке правління, яке відповідальне
перед народом на підставі загального всенародного періодичного
волевиявлення; 3) прин¬цип народного суверенітету не є виключною основою
конституціоналізму; окрім нього, мають отримати юридичні гарантії
принцип верховенства права, принцип державного правління на
демократичних засадах, а також принцип обмеженого правління, поділу
влади із системою стримувань та противаг: цивільний контроль за
військовими силами, поліція здійснює свою діяльність на підставі закону,
а суд контролює її діяльність; консти-туціоналізм передбачає
незалежність суддів, делегування законодавчих по¬вноважень на підставі
Конституції, контроль за діями уряду з боку демокра¬тичних інститутів;
4) наявність інституту конституційного контролю як су¬дової гарантії
Конституції, функції якого покладаються на суд або інший не¬залежний
орган із спеціальними повноваженнями щодо нагляду за здій¬сненням
державної влади відповідно до Конституції та ефективних юри¬дичних
санкцій за можливе порушення; 5) .дія Конституції не може бути припинена
або скасована; Конституція не може тлумачитися політичними органами та
партіями; також може бути змінена тільки згідно з певною про-

Tocqueinlle A. Democracy in America. — London, 1968. — P. 50. Ibid. -P.
122. Ibid.-P. 184.

*-‘ Ibid-РЛ 85. *? Ibid- P. 123–1 Ibid -P. 124.

rtS Henkin L A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influence and
Genetic Defects. Cardozo Law Review, 1991. – P. 40-41.

138

139

цедурою, яка відповідає обраній конкретним суспільством конституційній
моделі та забезпечує її жорсткість та верховенство стосовно інших
право-вих актів; 6) конституції повинні гарантувати можливість певного
маневру (принцип відкритості конституційного тексту, що потребує
суддівського тлумачення. — СЯ/.), який є необхідним для врахування
конституційної традиції країни з метою конституціоналізації
фундаментальних цінностей суспільства; 7) конституціоналізм вимагає від
держави гарантії та захисту конституційних прав і свобод, захищає
особисті свободи від державного або іншого примусу.

Конституціоналізм ґрунтується на розрізненні установчої влади на-роду,
який шляхом реалізації свого суверенітету приймає Конституцію, із
державної влади, яка в демократичних суспільствах тісно поєднана з
ви-борними повноваженнями електорату. Цей дуалізм помітив і відомий
аме-риканський науковець, автор славнозвісного твору із сучасної
політичної філософії «Теорія справедливості» Дж. Роулс, вирізняючи такі
ознаки конституціоналізму:

Перша — обґрунтована Дж. Локком у його «Двох трактатах про прав-ління» —
полягає у розмежуванні конституційної влади народу, здійснюва¬ної для
заснування нового конституційного режиму, влади офіційних осіб, які
представляють державу, та виборців, які здійснюють щоденну політику.

Друга — полягає у відмінності між вищим та звичайним правом. Вище право
— це вираження установчої влади народу, вияв його волі; звичайне право
(законодавство) є відбиттям звичайної влади парламенту, який пере¬буває
в органічному зв’язку з електоратом. Вище право зв’язує та спрямовує
звичайне право.

Третя — полягає в існуванні демократичної Конституції (що є принци-повим
проявом вищого права) як відображення політичного ідеалу народу, через
яку він здійснює управління у певному порядку. Деякі цілі політично-го
суспільства можуть бути проголошені у преамбулі — встановлення
спра¬ведливості, підвищення добробуту, а деякі — втілюються у біллі про
права, за допомогою яких обмежується держава.

Четверта — полягає в тому, що через демократично прийняту Консти-туцію з
біллем про права громадянське суспільство фіксує раз і назавжди певні
конституційні моделі, — наприклад рівний базис політичних прав і свобод,
свободи слова та асоціацій, так само як права і свободи, що гаранту¬ють
безпеку та незалежність громадян, свободу пересування та вибір про¬фесії
— на захист концепції верховенства права,

П’ята — полягає в тому, що у конституційній державі державна влада не
може бути сконцентрована в законодавчому органі або у Верховному
(Кон¬ституційному) суді, який є тільки вищим інтерпретатором
Конституції. Вся влада держави розподілена між її основними гілками, які
взаємозв’язані між собою і функціонують за принципами системи стримувань
та противаг.

Отже, судові органи конституційної юрисдикції (Верховний або
Кон-ституційний суд) реалізують на практиці ідею подвійної
конституційної де-

140

мократії і сприймаються як інструмент для захисту вищого права від його
можливих обмежень з боку держави, і особливо з боку законодавчого
орга¬ну (парламенту), точніше від його простої більшості, яка здатна
приймати закони, а ще точніше — від парламентських фракцій і лобістських
груп.

У Франції доктрина конституціоналізму зазнала значних мо¬дифікацій. Під
час французької революції XVIII століття боротьба з ко-ролівським
свавіллям та привілеями аристократії відбувалася під гаслами на захист
прав людини та громадянина через реалізацію принципу жорсткого поділу
державної влади. Як зазначено у статті 1 б Декларації прав людини та
громадянина 1789 року: «Суспільство, в якому не забезпечена гарантія
прав та немає поділу влади, не має Конституції». Хоч перша писана
Конституція Франції1791 року і містила перелік природних прав особи,
найвищим єди¬ним творцем права вважався законодавчий орган, який
підлягав тільки політичному контролю з боку електорату. Відтоді у
Франції не визнавалися природно-правова (ліберальна) концепція прав
людини, згідно з якою будь-який державний правовий акт, що порушує
фундаментальні права лю¬дини, може бути визнаний нечинним, а також
природне право як джерело зовнішніх обмежень щодо здійснення державної
влади. Відповідно суди не мали повноважень визнавати позитивні закони
нечинними на підставі кон-ституційних норм та принципів. Ці ідеологічні
підходи створили сприятли-вий ґрунт для розвитку позитивістської
правової теорії^ згідно з якою кон-ституційне право — цс система
правових норм, що видані державою, вико-нання яких забезпечується
державним примусом (санкціями). Над закона-ми, що приймаються обраним
народом парламентом, не існувало вищого джерела права, у тому числі й
прав людини як головного чинника обмежен¬ня державної влади, а природне
право не було юридичною підставою для визнання актів законодавця
нечинними, По суті французька держава була поліцейською (політичною)
державою, а не правовою у визначальному сенсі цього терміна (держава,
яка гарантує свободу індивіда), тобто держа¬вою, яка діяла на підставі
принципу верховенства закону як втілення спіль¬ної волі.

Зміни у бік природно-правової концепції та правової держави у Франції
відбулись тільки у 1971 році, коли Конституційна рада Франції визнала
не¬конституційним закон, який диспропорційно обмежував свободу
об’єд¬нань громадян, Мотивуючи рішення, Конституційна рада послалася на
кон¬ституційні принципи, Декларацію прав людини та громадянина 1789
року, преамбулу до Конституції Четвертої Республіки та
^-«республіканську тра¬дицію». Орган конституційного контролю дійшов
висновку, що «закони не є вираженням спільної волі до того моменту, доки
вони не відповідають Конституції**1.

Henkin L Revolutions and Constitutions // Louisiana Law Review. – 1989.
– P. 1033.

141

Доктрина конституціоналізму в сучасній Німеччині заснована/ на трьох
основних правових традиціях класично-ліберальної, соціалістич¬ної та
християнсько-природної думки, які також лежать в основі поділу німецької
партійної системи на три основні партії. Але головною об’єднав¬чою тезою
німецького конституціоналізму є намагання забезпечити анти-тоталітарний
конституційний лад через надання конституційних гарантій індивідуальним
правам особи природно-правового (незалежного від дер¬жави) походження.
Основний закон ФРН вимагає від держави виконати її основну функцію —
забезпечити свободу людини для «досягнення нею шляхом спроб та помилок
власного щастя і добробуту, замість побудови «раю на землі», що з цієї
перспективи бачиться як процес постійний»*7.

Для досягнення цієї основної мсти — свободи Індивіда, на думку
німець¬кого конституціоналіста Е, Кляйна, необхідно дотримуватися певних
умов, що становлять основу німецького конституціоналізму:

1. Формування волі більшості народу не може стримуватись і має відбу¬

ватися вільно, оскільки вільний процес є єдиним критерієм істинності
цієї

волі. Але при цьому меншість повинна мати можливість створити політич¬

ну опозицію та потенційний шанс стати більшістю.

2. Більшість у парламенті повинна поважати свободу людей та права

меншості Ні держава загалом, ні парламентська більшість не можуть пре¬

тендувати на необмежену владу; навпаки, вони a priori підлягають
обмежен- .

ням, установленим Основним законом, у якому втілена ідея обмеженого

правління.

З- Необхідно передбачити конституційні засоби для запобігання
цент-ралізації та зловживанню владою. З цією метою Конституцією
передбачені інституційні гарантії (поділ влади, федералізм, автономія
муніципальних органів влади).

4. Для запровадження конституційних обмежень щодо державної влади

норми Основного закону повинні мати статус найвищого права, що зв’язує

навіть діяльність законодавчого органу. Незалежні судді повинні
гарантува¬

ти належне виконання законів. Федеральний конституційний суд повинен

здійснювати судовий конституційний контроль щодо правової та фактич¬

ної поведінки держави та її органів.

5. Органічні елементи Основного закону втілюються у конституційну

формулу «вільний демократичний загальний порядок», що його Федераль¬

ний конституційний суд витлумачив як «порядок у межах верховенства

права, заснований на самовизначенні народу відповідно до волі шанованої

більшості, на свободі та рівності, що виключає правління із
застосуванням

сили та свавілля. До фундаментальних принципів цього порядку належать,

зокрема, такі: повага до прав людини, які закріплені в Основному законі,

\ особливо до права на життя та право на вільний розвиток особистості,
су¬веренітет народу, поділ влади, відповідальність держави,
підпорядкованість виконавчої влади закону, незалежність судів,
багатопартійна система та рівні можливості для всіх політичних партій,
включаючи право на консти¬туційний захист активної діяльності
парламентської опозиції»*8.

З метою захисту згаданого порядку запроваджується конституційна
за¬борона на внесення до Основного закону ФРН змін, запропонованих
зако¬нодавчим федеральним органом — суб’єктом законодавчої ініціативи,
як¬що вони створюють загрозу для цього порядку. Федеральний
консти¬туційний суд має повноваження проголосити такі поправки
неконсти¬туційними та нечинними.

6. Для забезпечення рівної свободи для всіх, Конституція передбачає,
як¬що це необхідно, правові можливості щодо обмеження індивідуальних
прав для захисту прав інших, а також в інтересах суспільства. Ідея
особи, що перебуває під захистом Основного закону, не означає, що вона є
відокрем¬леним від суспільства «сувереном над собою»; Основний закон
вирішує конфлікт між індивідом та суспільством з позиції тісного зв’язку
індивіда із суспільством, але не на шкоду органічній цінності індивіда.
Це означатиме, що індивід має підкорятися санкціям щодо обмеження
свободи його дій, які запроваджуються законодавцем за певних обставин
для забезпечення суспільного інтересу, але при цьому автономія індивіда
має бути гаранто¬вана.

І ? ? ?

Конституція, заснована на ідеології конституціоналізму, втілює його
ос¬новні елементи як через текст, так і через відповідну практику її
застосуван¬ня, є стрижнем вільного демократичного ладу, його основною
складовою.

«Конституція не усуває соціальної боротьби, релігійної, класової тощо.
Зате вона надає їй цивілізованої форми. Вона не продукує соціальних
ре¬форм. Зате вона створює для них законну можливість. Вона взагалі не
розв’язує по суті жодного суспільного питання. Зате без неї не можна
вирі¬шити жодного суспільного питання, бо вона визначає шляхи їх
вирішення.

Хороша конституція — це те саме, що хороші шляхи сполучення. Хто
опікується ними, той не запитує, чому та для чого ідуть пасажири, чи
по¬винні вони взагалі їхати. Конституція намагається забезпечити свободу
пе¬ресування всім. При цьому вона не читає у серцях, не цікавиться
переконан¬нями, приналежністю до тієї чи іншої партії тощо, бо вона
гарантує загаль¬нолюдські блага — свободу та порядок»*”.

S.62.

Hesse К. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland
— 1982. —

ж BverfGE, 2,1/2 ct seq^ 5,85/140.

*’ Спекторский ЕВ. Что такое Конституция? Конституционное право.
Хрестоматия. Ч. 2.-М., 1994. -С 64.

142

143

2.3. АНТИФОРМАЛІСТСЬКА ЄВРОПЕЙСЬКА РЕВОЛЮЦІЯ У КОНСТИТУЦІЙНОМУ
СУДОЧИНСТВІ

Зміна поглядів на сферу та роль конституційно-правового регулю-вання у
сучасному українському суспільстві, інституціоналізація таких но-вих
конституційних концепцій та принципів, як конституціоналізм, право¬ва
держава, принцип верховенства права (формальна та органічна
характе-ристики), належна правова процедура, принцип пропорційності та
безпо-середньої дії конституційних норм про права та свободи людини і
громадя¬нина потребують перегляду призначення та ролі органів
правосуддя, які за¬стосовують конституційні норми та принципи. Саме
традиційний підхід до ролі суддів загалом, і конституційних суддів
зокрема, які можуть бути зве¬дені до «параграфів-автоматів» (М. Вебер)
для застосування законів або до ?вуст звичайних пасивних істот, що
промовляють слова закону» (Ш, Мон-теск’є), потребує суттєвого перегляду
для подальшого успіху української конституційної реформи.

Хоч автор теорії поділу влади Ш. Монтеск’є й відносив судові органи до
однієї з гілок державної влади, проте при цьому він робив застереження,
що судова гілка влади не є владою взагалі; «З трьох гілок влади, про які
ми веде¬мо мову, судова не є владою»’*1,

Традиція розуміння ропі судді, який лише застосовує правові норми, а не
створює їх, ототожнюється не стільки з ідеологічними постулатами, на
яких ґрунтувалося радянське право XX століття, скільки із
загальноєвро¬пейською тенденцією посилення централізації державної
влади, впливу теорії правового позитивізму та утилітаризму, занепаду
теорії природ¬ного права, а також з тенденцією утворення політичних
режимів парла¬ментських демократій, що йгили на зміну королівському
абсолютизму в ході ліберально-демократичних європейських революцій
XVIll-XIXcmo-літь. Ця традиція, яку називають традицією Великої
французької революції 1789 року, ґрунтується на принципі парламентського
суверенітету та теорії жорсткого поділу влади; суди не можуть визнавати
нечинними акти пар-

ламенту — закони, оскільки судді повинні застосовувати, а не творити 1
право, з огляду на те} що вони не обираються народом і не відповідають \
перед ним за свою діяльність. Згідно з такими міркуваннями закон як
нор-| мативний акт найвищої юридичної сили був для суддів священним, а
прин-‘ цип парламентського суверенітету — непорушним. Це положення
закріп-1 лювалось, наприклад, у спеціальному законі Франції «Про
судоустрій» від 1790 року: «Судді не можуть, прямо чи опосередковано,
здійснювати зако-нодавчу владу та припиняти дію або відкладати виконання
актів законодав¬чого органу», тому у випадках, коли норми закону є
незрозумілими або є не¬обхідність розширеного їх тлумачення для
вирішення справи, судді «по¬винні щоразу звертатися до законодавчого
органу за роз’ясненням намірів законодавців або з пропозицією прийняти
новий закон»91.

Подібна ситуація існувала в країнах, що догматично дотримувалися те-орії
Монтеск’є. Але, схоже, підпорядковане становище суддів було характер¬не
для країн Європи за умов монархічних режимів ще до виникнення та
практичного застосування цієї теорії. Особливо наочним у цьому сенсі є
приклад дореволюційної Франції (до 1789 року), Суди короля, що за
іро¬нією долі називались Partaments (парламенти), здійснювали
повноваження щодо судового контролю правових актів, відмовляючись їх
застосовувати, якщо вони суперечили «фундаментальним законам
реальності*. Сам Ш. Монтеск’є упродовж певного часу був співголовоФ»
парламенту міста Бордо, а його дядько посідав одну з найвищих
суддівських посад у Франції. Посилаючись на неписані принципи, суди
перешкоджали проведенню навіть незначних ліберальних реформ, які були
покликані модернізувати деструктивний абсолютизм. Судді дуже глибоко
вкоренились у монархіч-ному режимі, захищаючи владу короля: їхній офіс
успадковувався, він міг бути куплений або проданий, їхній статус,
освіта, сім’ї, величезна корумпо-ваність і класові інтереси свідчили про
їх відчайдушний опір будь-яким змінам, Саме тому реформа судової влади
стала однією з перших цілей розбудови суспільства після перемоги
французької революції. Ось як Ш, Монтеск’є теоретично її обґрунтовує:
суди повинні застосовувати зако¬ни, а не займатися правотворчістю. Це
повністю відповідає його теорії поділу влади, яка отримала назву теорії
класичного, або жорсткого поділу влади.

Класичне розуміння доктрини поділу влади полягає у тому, що державна
влада поділяється на три гілки, кожна з яких виконує різні функції:
законо¬давчу (парламент), виконавчу (президент та уряд) та судову (суди)
з метою уникнути узурпації державної влади (концентрації владних
повноважень) в одному державному органі, Як вважає Ш, Монтеск’є: «Коли
законодавчі та виконавчі повноваження об’єднує одна особа або один орган
магістратури,

* Montesquieu, Dc Uesprit des lols, book xl, ch.vi; цит. за: СарреШМ.
The Judicial Process In Comparative Perspective. – Oxford: Clarendon
Press, 1989. – P. 193.

Р. 323.

Mcllwain С The High court of Parliament and Its Supremacy. – Yale Univ.
Press, 1910. —

144

145

про свободу вже не йдеться, оскільки виникають зловживання;
єдиновлад-ний монарх або сенат прийматиме тиранічні закони та
виконуватиме їх ти-ранічним чином»92. Така жорстка модель була вперше
максимально втілена у Конституції США 1787 року. Видатний діяч періоду
американської рево¬люції Дж. Медісон зазначав, що навіть Ш. Монтескье в
основу своєї теорії за¬клав принцип, згідно з яким за умови, коли всі
повноваження однієї гілки влади здійснюються органом, який належить до
іншої гілки влади, знищу¬ються основні принципи вільної політичної
системи, і не більше того. Зі слів Дж. Медісона можна зробити висновок,
що французький філософ при¬пускав взаємний частковий вплив та контроль
гілок державної влади, який закладається в основу системи стримувань та
противаг і полягає у частково¬му виконанні функцій іншої гілки влади05.

Відомо, що Ш. Монтескье сформулював свою теорію на підставі аналізу
політичної та правової системи Великої Британії,де судова правотворчість
була одним з її елементів. Ідея судової правотворчості відповідає
концепції системи стримувань та противаг гілок державної влади, що
лежить в основі теорії поділу державної влади. Конституційне прецедентне
право, сформу¬льоване судами у процесі конституційного судочинства,
стало могутнім чинником стримування та контролю законодавчої та
виконавчої гілок вла¬ди з боку судової, оскільки рішення суду
прецедентного характеру з питань застосування Конституції стримує інші
гілки влади (у тому числі її саму) та примушує їх дотримуватися
Конституції.

У сучасних конституційних системах починає переважати м’яка мо-дель
поділу влади, яка припускає часткове виконання «органічних», або
«титульних» функцій однієї гілки влади іншими гілками як елемент системи
стримувань та противаг. Виникають численні державні органи, яким закон
дозволяє здійснення квазізаконодавчої (нормотворчої) та квазісудової
функції. Тому судова правотворчість, з позицій такого підходу до
розуміння принципу поділу влади, не забороняється, а, навпаки,
допускається з метою пошуку справедливості та гарантії свободи особи, у
тому числі політичної, а також забезпечує належне виконання соціальних
та економічних функцій сучасної «адміністративної» держави (держави
«загального добро¬буту»).

М’яка модель поділу влади загальновизнана у сучасних розвинутих
де-мократичних країнах, що обумовлене тенденцією юридизації суспільного
життя, зростанням ролі держави у соціально-економічній сфері та
ак-тивізацією її діяльності щодо здійснення правосуддя, різким
збільшенням обсягу нормативно-правових актів, результатом чого є
паралельне зростан¬ня судової правотворчості при їх застосуванні.

“-‘ Монтескье Ш. О духе законов. — М., 1955. — С 290.

44 Федералист. Политическое эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона
и Джона Джея. — М.: Прогресс, 1993- – С 325.

Згідно з м’якою моделлю поділу влади відповідні положення Конституції !
сприймаються лише як путівники практичної діяльності держави для
досяг¬нення загального блага, тобто теорія поділу влади розглядається з
позицій необхідності ЇЇ застосування та практичних потреб суспільства. А
тому на сьогодні одним з головних питань контролювання держави, яка діє
згідно з м’якою моделлю поділу влади, є питання правового (як
конституційного, так і юрисдикційного) контролю за здійсненням
дискреційної державної влади.

Як зазначає М. Віле, «тенденція заперечення доктрини поділу влади (у
значенні жорсткої моделі. — С.Ш.), що окреслилась, не може приховати
то¬го факту, що багато практичних проблем держави XX століття є саме
тими проблемами, вирішення яких пропонує ця доктрина. Ось чому ми є
свідка¬ми дедалі частішого вживання термінів «квазісудовий», «делеговане
законо¬давство», що є, власне, спробою пристосувати старі категорії до
вирішення нових проблем»1*.

Аналогічну позицію займає український науковець І. Шахов: «…
зупиня¬тися на конструкції, нехай й геніально задуманій, було б
нераціонально, то¬му що самі автори замислювали теорію поділу влади лише
як основополож¬ний початок прогресуючого поділу функцій»95. Занепад
жорсткої доктрини поділу влади у XX столітті обумовлений впливом
ідеології «колективної» діяльності держави, що спрямована на досягнення
загального блага. Це по¬требує координації дій усіх гілок влади, тоді як
жорсткий поділ робить не¬можливим здійснення складних комплексних
державних програм та функ¬цій, що якісно змінилися у XX столітті. Як
підкреслює російський науковець А. Осавелюк: «Не випадково домінування
першої частини принципу (жор-, сткий поділ влади) протягом усього
останнього століття (XIX. — СНІ.) та на початку нинішнього збіглося з
пасивною роллю держави в управлінні»96.

Інший російський науковець В. Чиркін підтримує принцип м’якого поділу
влади, зазначаючи, зокрема: «Історичний досвід показує, що теорія поділу
влади не може бути реалізована у вигляді непроникних перегородок між
різними сферами діяльності держави. Якщо вести мову не тільки про
надзвичайні, а про звичайні умови, то нормотворча (по суті законодавча)
влада належить не4 тільки парламенту. Тобто теорія поділу влади
реалізу¬ється лише в плані загального принципу, яким слід керуватися при
створен¬ні структури державних органів та визначенні контурів їх
повноважень»”7.

Як підкреслювалось у російській юридичній літературі ще на початку XX
століття, «під іменем урядової діяльності більше вже не розуміють лише

1 VileM. Constitutionalism and Separation of Powers. — Oxford 1967. —P.
10.

‘* Шахов И. Социальный контроль в правовом государстве // Проблемы
законности. — Харьков, 1995. – №29. -СП.

‘*? Осавелюк А Современный механизм системы сдержек и противовесов в
зарубежных государствах // Советское государство и право. — 1993- — №
12. — С. 106.

17 ЧиркинВ. Элементы сравнительного правоведения. — М., 1994. — С 19.

146

147

виконання законів, а якщо й продовжують називати владу уряду
виконав-чою, то тільки у тому сенсі, що вона виконує, реалізує завдання
державного життя. Стара теорія, що зводила всю діяльність виконавчої
влади до ме¬ханічного застосування законів, суперечить, за слушним
зауваженням Еллінека, «людській природі, адже неможливо собі уявити
особистість, а от¬же, й державний орган, які позбавлені власної
ініціативи та самостійної діяльності. Неможливо підкорити людину чужій
волі настільки, щоб вона перетворилася на виконавця велінь цієї волі»98.
Те ж саме повною мірою сто¬сується і судової влади.

Як зазначив суддя Верховного суду США О, Голмс, «ми не можемо вияви¬ти з
математичною точністю різницю між діяльністю законодавчої та вико¬навчої
влади й помістити ці гілки в окремі ізольовані блоки»99.

rE

L

°

&

r

E

?

r th th ? th „" ?$ ' $* J- 0 &1 .1 21 n3 EA LF oF ueF G aeL jN oeN ?O P zP thP ?Q $R ¬R AR †T †T U ?U .V ?V BW ?W X ?X Y °Y DZ OZ d[ h[ .^ u`  f 1/4f ph 6k Tn Xn Zn ^n jn nn o o \o \o &p *p ,p 0p 8p

Ae

BAe

JAe

NAe

VAe

ZAe

E

?E

ться і жорсткий, і м’який підходи до теорії поділу влади, що
обумовлюється різними соціальними, політични¬ми та економічними
факторами.

Наприклад, Верховний суд США, ухвалюючи рішення у справі INS vCbadna™,
виявив жорсткий підхід щодо застосування принципу поділу влади: на
підставі його суперечності суд визнав неконституційним законо¬давче вето
на акти виконавчої влади, прийняті в результаті здійснення деле¬гованих
законодавчих повноважень, оскільки законодавче вето є виключ¬ною
прерогативою президента США.

В інших справах, таких як Humphreys Executor и US i Weiner и U.S,m, суд
ухвалив рішення, застосувавши м’який п0хід до теорії поділу влади: якщо
посадові особи, що входять до складу виконавчої впади, виконують
квазісу-дову або квазізаконодавчу роль, конгрес маже обмежити або
повністю скасувати повноваження президента щодо усунення з посад цих
осіб.

У будь-якому разі в країнах англосаксонської правової системи судова
правотворчість вважалась абсолютно припустимоюу процесі здійснення
правосуддя і не суперечила теорії поділу влади,яку її жорсткому (суди
зай¬маються правотворчістю, а не приймають закони/), так і м’якому
варіанті Починаючи з середини XX століття, у континентальній Європі
набуває поширення думка, що судова правотворчість відповідає м’якому
підходу до теорії поділу влади.

Судова правотворчість у Європі на офіційному рівні була тривалий час
заборонена, оскільки вважалося, що вона суперечить жорсткій теорії
поділу влади, Але, незважаючи на абсолютну офіційну заборону судової

j

‘” Алексеев А. А, Министерская власть в конституционном государстве. —
Харьков,

1910. —С. 122-123.

* Springerv. Phillipine Inlands 227 US. 210 (1928).

“w INSv.Chadna462 U.S.919 (1983).

1(11 Humpkrey’s Executory. U.S. 295 U.S. 602 (1935); Weiner v. U.S. 357
U.S. 349 (1958).

148

правотворчості, у континентальній Європі завжди існувала прихована
су-дова правотворчість.

Зміст цієї судової правотворчості полягає: в заповненні прогалин у
законодавстві: а) за відсутності необхідної норми при вирішенні спорів;
б) якщо певна норма права була викладена нечітко та незрозуміло для її
засто¬сування суб’єктами правовідносин, що потребує додаткового
тлумачення при вирішенні справи; в) при вирішенні правових колізій, коли
суди фор¬мулюють принцип пріоритетності застосовуваних норм права, між
якими наявні розходження, а згодом цей судовий прецедент (судове
рішення) стає обов’язковим у судовій практиці. Постійні звернення суддів
до законодав¬чого органу для заповнення ним прогалин у позитивному
законодавстві бу¬ли визнані недоцільними, оскільки суди мають
здійснювати правосуддя (вирішувати справи), а не відмовляти у розгляді
справ на підставі прогалин у законодавстві.

Звичайно, у межах європейської політичної традиції новітнього часу су-ди
не мали спеціальних повноважень на заповнення прогалин у законо-давстві,
оскільки офіційне уповноваження на такого роду дії було б не що інше, як
дозвіл судам ухвалювати рішення на свій розсуд, а не на підставі
правових норм, і передусім закону, як того вимагав принцип
парламентсь-кого суверенітету. Теорія правового позитивізму, яка
обґрунтовувала цей принцип та зводила право до команд суверена, загалом
не передбачала існування будь-яких прогалин та неузгодженостей у масиві
чинних норма-тивних актів.

Але, напевно, більшість юристів-практиків, та й науковців, погодить¬ся,
гир позитивне право неможе бути абсолютне досконалим, тобтоу
за-конодавстві завжди є прогалини, що їх судді повинні заповнювати при
вирішенні конкретних справ, не відмовляючи у відправленні правосуддя.
Існування таких прогалин визнавалось і радянською школою права,
незва-жаючи на її позитивістське підґрунтя. Радянські судді заповнювали
прога-лини в позитивному законодавстві на підставі з аналогії права та
закону, а також узагальнень судової практики шляхом надання керівних
роз’яснень з питань застосування законодавства, які, по суті, також були
тлумаченням окремих норм позитивного законодавства (що, як правило,
стосувались кримінальної та цивільної галузей права) з метою
універсалізації правозас-тосування.

Діяльність радянських судів у цьому напрямі, а також відповідні
розроб-ки радянської юридичної науки не були принципово новими в історії
юри-спруденції. Незаперечним є факт, що саме всебічне вивчення
науковцями Німеччини та Франції судової практики щодо заповнення
прогалин у пози-тивному законодавстві спричинило виникнення на межі XX
століття шко¬ли вільного права. її представники Є. Ерліх, Г Канторович,
Ф. Жені у своїх працях заклали теоретичні підвалини судової
правотворчості у межах кон-тинентальної системи права та переконливо
обґрунтували її необхідність і корисність.

149

Французький науковець Ф. Жені, наприклад, наполягав, що позитивне право
не може бути застосоване до кожної практичної ситуації, що вини-кає,
оскільки позитивне право не є логічно завершеним, а отже, неминуче
містить прогалини. Суддя, знаходячи прогалину у праві, повинен вільно
шу¬кати правило або принцип, згідно з яким має бути вирішена справа. На
дум¬ку Ф. Жені, пошук суддею правильного рішення є вільною діяльністю,
ре¬зультат якої — певне правоположення, сформульоване суддею у процесі
вільного пошуку. Воно не вважається суб’єктивним, оскільки «виводиться»
з об’єктивної соціологічної реальності, потреб, цінностей, природи
речей. Формулюючи таке правоположення, суддя стає законодавцем у
кон¬кретній справі Ф. Жені підкреслював, що цей метод прийняття рішень
не новий, судді й раніше вдавалися до нього. Просто настав час для
визнання творчих аспектів судочинства102.

Отже, важко не помітити зв’язку соціологічної юриспруденції з теорією
природного права. Очевидно, що вона є певною модифікацією цієї теорії,
що визнавали і самі представники школи соціологічної юриспруденції
(вільного права), проте з певними застереженнями. На їхню думку: 1)
вільне право, на відміну від природного, є не універсальним, а
перехідним, яке змінюється разом із соціальними змінами; 2) воно не
походить з природи (речей), а потребує акту визнання — тобто
волевиявлення..

Німецький науковець Г Кампф проводить аналогію між традиційною
догматичною юриспруденцією та теологією. У догматичній (формаліст-ській,
позитивістській) юриспруденції головне місце посідає законодавець, тоді
як у теології — Бог, чиї наміри виявляє привілейована каста
юристів/те¬ологів — інтерпретаторів волі Законодавця/Бога. Але у процесі
цієї інтер¬претації вони просто помічають те, що вважають «справжнім
правом, або релігією» і не помічають решти, оскільки найвища воля має
фрагментарну реалізацію — у вигляді позитивних писаних правових текстів
або святого писання, окремі положення яких ще й містять суттєві
розходження. Тому метод логічної дедукції слугує не стільки пошуку
істини (здійснення право¬суддя. — СЖ), скільки задоволенню специфічних
інтересів цієї касти. Г. Канторович у цьому зв’язку слушно підсумовує:
якщо дух Реформації дав те¬ології нове життя, то юриспруденція ще марно
чекає свого Лютераіо\

Свої висновки представники школи соціологічної юриспруденції (віль-ного
права) поширювали не тільки на цивільне право, а й на інші галузі
пра¬ва. Вони погоджуються, що певні норми законодавства дуже важко
сформу¬лювати у достатньо чіткому і зрозумілому вигляді для правильного
їх засто¬сування суб’єктами правовідносин. Тому, на їхню думку, для
ефективного регулювання суспільних відносин цілком припустима певна
«абстракт-

ність» правових норм, зміст яких потребує суддівської конкретизації та
оцінки. Особливо це стосується конституційних норм-принципів, які
не-можливо безпосередньо застосувати у суді без додаткової суддівської
кон-кретизації та правотворчості

Прихильником школи вільного права в Україні був видатний науковець Б.
КістякІвський. У цьому зв’язку цікавою видається його критика
німець-кого доктринального напряму — юриспруденції понять
(формалістської

Юриспруденції):

«Фанатики цього логічно конструктивного розуміння права зазвичай і
наполягають на тім, що будь-яке застосування права становить собою лише
суто логічну операцію побудови певного силогізму. Норма права, яка
підля¬гає застосуванню, грає у цім силогізмові роль верхнього засновку,
той випа¬док, до якого вона має бути застосована, є нижній засновок, а
саме застосу¬вання — висновок 3 такого погляду вимога індивідуалізації
під час застосу¬вання правових норм, певно ж, є логічно безсенсова. На
противагу цьому ті, хто висуває вимогу індивідуалізації як неодмінної
умови справедливого за¬стосування правових норм, виходять з глибшого
розуміння права, що охоп¬лює його у цілому, зокрема вони беруть до уваги
ірраціональну природу здійснюваного або субъективного права. Оця вимога
індивідуалізації чудово виражена у словах С. А. Муромцева: «Суттєве
завдання судді полягає в індиві¬дуалізації права. Якщо закон виражено
загальними иравилами, то справа судді за кожного випадку надати такому
загальному правилу свій особливий смисл, згідний з умовами випадку».
Ясна річ, що отой «особливий смисл», який суддя має «надати загальному
правилу», не цілком збігається із загаль¬ним значенням права, інакше не
треба було б вимагати, щоб суддя шукав та знаходив його, зважаючи на
«умови випадку», тобто на право, здійснюване ужитті»”*.

Розвиток «держави загального добробуту» в Європі в XX столітті,
зміцнення її соціально-економічних функцій спричинити не тільки
розрос-тання державної бюрократії, а й розширення сфери
нормативно-право-вого регулювання та кількості нормативних актів
держави, що, у свою чергу, мало результатом піднесення ролі
прецедентного права в питан¬нях конкретизації законодавства та
заповнення прогалин шляхом судової правотворчості

Ці тенденції виявились взаємозалежними: чим більший обсяг за¬конодавства
(зокрема законів), тим більший обсяг прецедентного (судово¬го) права,
оскільки «нестримне збільшення статутного права (позитивного
законодавства. — C.U1.) спричинило розширення сфери судової
правотвор¬чості, де суддівське право змушене оперувати»10’.

і!>- HergetJ. and Wallace 5. The German Free Law Movement as the Source
of American Legal Realism //73 Virginia Law Review 410. “*? Ibid. — 73
Virginia Law Review 413-

11 КістякІвський Б. Вибране. — К.: Абрис, 1996. — С 195.

1″ BarwickJ. Judiciary Law: Some Observation Thereon // Contemporary
Legal Problems. ? №33. – 1980.-P. 241.

150

151

Враховуючи генезу розвитку, правотворчість європейських суддів явля¬ла
собою лише конкретизацію нормативного матеріалу щодо обставин справи,
тобто у континентальній Європі предедентне право було завжди тільки
«тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах
англосаксонської традиції. Наприклад у Великій Британії суди у процесі
регулювання відносин власності, договірних відносин (кон¬трактів),
деліктів (позадоговірне завдання шкоди) самі формували шляхом судової
правотворчосгі цілі галузі права, що в сукупності дістало назву
за¬гального права. В ньому законодавство становило дуже незначну частку.

Така історична традиція спричинила з боку багатьох англійських
на-уковців, і зокрема відомого теоретика загального права XVIII століття
У. Блекстоуна, критичне ставлення до позитивного законодавства та
надан-ня переваги прецедентному праву. Схожа тенденція спостерігається в
Ук-раїні, для якої характерне бачення деякими науковцями призначення
пре-цедентного права лише у його протиставленні законам contra legem.

Слід зауважити, що навіть у межах англосаксонської правової системи
судовий прецедент ніколи не визнавався таким, що обов’язково суперечить
позитивному законодавству. У своїй статті «Загальне право та
законодавст¬во» відомий американський соціолог права Р. Паунд навів
чотири варіанти ставлення суддів до щойно прийнятого та промульгова-ного
закону:

1. Судді можуть повністю віднести закон до сукупності правових норм

(як норм судового права — судових прецедентів, так і норм позитивного
за¬

конодавства. — С.Ш.), щоб застосовувати його не лише як норму, а як
прин¬

цип, що лежить в основі прийняття нормативного акта, та визнати закон як

остаточне й безпосереднє вираження спільної волі законодавчого органу

як вищого авторитету щодо норм судового права стосовно спільного пред¬

мета; віддати йому пріоритет при прийнятті рішень за аналогією.

2. Судді можуть повністю віднести його до сукупності правових норм як

підстави для застосування аналогії щодо тієї або іншої правової норми,
роз¬

глядати його як рівне або рівнозначне нормам судового права джерело

права.

3. Судді можуть відмовитися віднести закон до сукупності правових

норм, надавши йому лише статусу прямої дії; відмовитися від його
застосу¬

вання за аналогією, але дати йому довільне тлумачення для застосування у

тій сфері, яку він регулює.

4. Судді можуть не тільки відмовитися застосовувати закон за аналогією

або застосовувати його норми як норми прямої дії, а й надати йому
вузько¬

го та жорсткого тлумачення з тим, щоб застосовувати закон лише в тих ви¬

падках, які прямо під нього підпадають””, г-‘

Після другої світової війни у Європі починається новий етап
політико-правового розвитку, позначений прийняттям нових конституцій.
Нові кон-ституції були спрямовані на обмеження принципу парламентського
суве-ренітету шляхом надання основним правам людини функції обмеження
державної влади, які перетворюються для законодавчої, виконавчої та
судо¬вої влади на безпосередньо діюче право. З метою захисту цих прав
без¬посередньо на основі Конституції, тобто безвідносно до
конкретизуючого законодавства про права людини, а також для надання
конституційним нормам статусу прямої дії, у континентальній Європі
відбувається ре¬цепція прецедентного права та збільшення його обсягу. Це
пояснюється тим, що саме прецедентне право максимально прислужилося меті
безпо¬середнього захисту конституційних прав людини, коли судді
обґрунтову¬ють свої рішення не тільки на підставі конституційних норм, а
й згідно з принципами справедливості, розумності, та керуючись природним
пра¬вом, дбаючи про їх відповідність моральним критеріям, суспільній
необхід¬ності та цілям конституційно-правового регулювання у суспільстві

Історичне коріння судового прецеденту, який створюється у процесі
за-хисту конституційних прав людини, походить із загального права:
«Мірку-вання суспільної справедливості, моральної відповідності та
публічної доцільності щодо нової ситуації створюють загальне право без
прецеден-ту»107. Мотивувальні частини судових рішень стають
обов’язковими право-положеннями для інших судів при розгляді аналогічних
справ — на підставі доктрини судового прецеденту. Тому самі по собі
конституційні терміни «верховенство права», «належна правова процедура»,
«свобода», «рівність», «справедливість» тощо не мають
загальнообов’язкової юридичної сили та самостійного юридичного значення
без відповідного суддівського тлума¬чення у процесі здійснення
конституційного правосуддя.

Як зазначає англійський професор права Г. Гарт, «судове рішення нерідко
заглиблюється в оцінку моральних критеріїв, вибираючи, а не про-сто
застосовуючи, який-небудь один, визнаний усіма моральний принцип;
нерозумно вважати, що на незрозуміле значення правової норми мораль
завжди має готове чітке роз’яснення. На цій стадії судді знов-таки
можуть зробити вибір, який не буде ні свавільним, ні механічним; тут
дають про се-бе знати специфічні судові моральні принципи, закладення
яких в основу судового рішення пояснює, чому деякі люди не схильні
називати такого ро-ду діяльність законотворчістю»108.

Слід підкреслити особливу роль суддів у вирішенні справ, що виникають
внаслідок конфлікту різних інтересів людей. З метою примирення або
виз¬начення певних пріоритетів для вирішення справи, з урахуванням
конкрет¬ної ситуації, суд виносить рішення, яким встановлює певний
баланс. Це

Pound Я. Common Law and Legislation // 21 Harvard Law Review 383 (1908).

И)? Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юридическая
литература, 1985. — С 189.

108 Hart H. The Concept of Law. — P. 200.

152

153

рішення, згідно з доктриною судового прецеденту, є обов’язковим при
вирі-шенні аналогічних справ. Р. Паунд виокремив три групи інтересів,
вирішувати конфлікти між якими покликана судова право-творчість:

1. Індивідуальні інтереси як основа позову з метою захисту сфери

життєдіяльності індивіда (особисті конституційні права та негативні
свобо¬

ди. – сжу.

а) особисті інтереси: інтереси честі, гідності, особистого життя;

б) внутрішньородинні відносини індивідів;

в) органічні інтереси: інтереси власності, свободи об’єднань.

2. Публічні інтереси як основа позову, що розглядаються з позиції

суспільного життя:

а) інтереси держави як юридичної особи;

б) інтереси держави як захисника суспільних інтересів.

3. Суспільні інтереси, які відображають особливості суспільного життя

або інституціоналізуються через колективні позови:

а) суспільна безпека (запобігання заворушенням, хворобам та епіде¬

міям);

б) безпека суспільних інститутів (запобігання суспільній напрузі шля¬

хом рівного захисту різних конфесій);

в) суспільна мораль (заборона проституції, розповсюдження порно¬

графії тощо, суспільно шкідливого з морального погляду);

г) суспільний прогрес (захист свободи слова та вільної торгівлі);

д) особисте життя людини, яке має відповідати суспільним стандар¬

там109.

Додатковим чинником, що позначився на зростанні активності судової
правотворчості у галузі конституційного права, стала жорсткість
консти-туцій післявоєнної Європи. Вона передбачає складну процедуру
внесення змін до Конституції, що також впливає на зростання ролі
судового тлума-чення конституційних норм та його обов’язковості при
застосуванні норм європейських конституцій.

Крім того, суттєве зростання ролі органів правосуддя для успішного
функціонування системи державних органів сучасних суспільств
поясню-ється необхідністю забезпечення функціонування системи стримувань
та противаг, і особливо при визначенні конституційності законодавства.
Су-дові органи конституційної юрисдикції як негативний законодавець
беруть участь у здійсненні законодавчої функції, контролюючи закони на
предмет їх відповідності конституції як за формою, так і за змістом.
Конституційні суди опосередковано впливають на підвищення якості законів
з огляду на зміст їх попередніх рішень щодо визнання конституційності
(чи неконсти¬туційності) законодавства. Такого роду діяльність
здебільшого схвалюється

111 Jurisprudence: The Philosophy of Law. — London: Old Bailey Press,
1997. — P. 176. 154

політичними гілками влади, що пояснюється не тільки визнанням
необхід-ності та ефективності судової охорони Конституції, а й тим, що
«важко кри¬тикувати те, що вважають суто правовою ухвалою»1’°.

Віддзеркалюючи зазначені тенденції, сучасна конституційна теорія
за-перечує абсолютність принципу парламентського суверенітету, визнаючи
правотворчі функції за органами правосуддя, що, як зазначалось вище, не
суперечить теорії* м’якого поділу державної влади.

Загальноєвропейська антиформамстська (антипозитиеістська) ре-

валюціяу праві позначена не лише рецепцією природного права, а й запере¬

ченням абсолютизації формальних, позитивістських підходів до правоза-

стосування. Принагідно зазначимо, що антиформалістська революція у

праф не була суто європейським феноменом, а відбувалася також на Амери¬

канському континенті. Як зазначає американський професор права

Дж. Блек, «формальна раціональність або рішення, винесене лише в резуль¬

таті літературного (буквального) тлумачення норми, суперечить

функціональній раціональності, коли рішення ухвалюються у зв’язку з

функціональними цілями політики»111. Його висновок перегукується з дум¬

кою Г. Гарта, який вважає, що формалізм виникає з заперечення різних по¬

глядів на один предмет, коли рішення, що пропонується, вважається опти¬

мальним та єдиним11”. * . .

Антиформалістська революція в Європі переважно §ула підготовлена школою
вільного права у процесі боротьби з правовим позитивізмом та правовою
догматикою, коли «формалізм намагається піднести до абсолюту елемент
формальної, механічної логіки при прийнятті судових рішень, за¬перечуючи
творчий, дискреційний елемент вибору»113.

Результатом такої революції стало визнання нової — творчої та ак-тивної
—ролі судді у правозастосуванні та абсолютного заперечення ролі судді як
«вуст закону». Цей процес був прискорений закладенням в основу сучасного
судочинства принципу верховенства права, який, до речі, у Європі вже
визнається як з формального, так І з органічного погляду, а відтак і той
факт, що діяльність судді є набагато складнішою та більш ком-плексною,
ніж зазвичай вважають згідно з традиційними науковими докт-ринами.
Принаймні при ухваленні рішень її не можна звести до простого
застосування дидактичної логіки (метод дедукції) — без урахування
чин-ників економічного, політичного та морального характеру, тобто
діяль¬ність судді не може бути абсолютно нейтральною та логічно чіткою.

1″‘ Рассел Б. — Оп. ЦИТ. — С. 534.

111 Black]. Which Arrow?: Rule Type and Regulatory Policy // 1 Public
Law 1993 — №1 — P. 95.

11 HartH. Positivism and the Separation of Law and Morals //Harvard Law
Review.— 1958 — №71.- P. 593.

1’ * Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. —
Oxford: Clarendon Press 1989.-P.9.

155

Більш ніж стримане ставлення до судової правотворчості в Україні
по-яснюється традицією ототожнення права із законам та заперечення
існування неписаних фундаментальних принципів надпозитивного, тоб¬то
конституційного рівня, а також заперечення активної, творчої ролі судді
у процесі правозастосування. Як вважає радянський науковець В. Ла¬зарев,
«…було б крахом принципу законності, якби під виглядом тлумачення
створювались нові норми»іи. Цю тенденцію щодо ставлення до судової
пра-вотворчості у колишньому СРСР справедливо помічають відомі західні
дослідники: «Очевидно, що в умовах, де право щільно пов’язане з
держав-ною політикою та де так пориваються зробити дійовим суверенітет
народу, представлений його парламентом, для судової практики
виключається можливість виступати у ролі творця норм права… Ця
принципова позиція певною мірою підтверджується й відсутністю у країні
судової касти, яка б претендувала на те, щоб стати незалежною від
державної влади або бути їй суперником. Такої касти ніколи не було й у
Росії, де до 1864 року судді вва¬жалися звичайними чиновниками, а у
період між 1864 та 1917 роками судо¬вий корпус хоч і відчув необхідність
автономії, але не встиг сформуватися у цій якості»1 1\

Навіть у сучасних умовах багато відомих українських науковців вважа¬ють,
що будь-яке відхилення суду від позитивної правової норми, так зване
творче її тлумачення (формулювання нового змісту правової норми або
встановлення правового принципу), суперечить конституційному принципу
поділу влади.

Не заперечуючи в цілому проти такого підходу, слід зазначити, що судо¬ва
правотворчість суттєво відрізняється від законотворчості. Діяльність
суд¬ді з формулювання нових правоположень, які стають обов’язковими
згідно з доктриною stare decisis (з лат. — дотримуватися вирішеного),
навряд чи може бути ототожнена з діяльністю законодавця, який створює
норми кла-сичної (гіпотеза — диспозиція — санкція) або нетипової
структури (нети-пові нормативні приписи, коли відсутній один з елементів
правової норми). На теоретичному рівні можна зробити розмежування
політичної позитивної законотворчості та судової правотворчості:

1. Позитивне законодавство є результатом виявлення політичної волі
(команди суверена — «я так бажаю»); воно обумовлене потребами поточної
політики та приймається, як правило, без пояснення підстав ухвалення
та¬ких рішень. Водночас судові рішення, в яких для захисту принципу
справед¬ливості при здійсненні правосуддя формулюються певні право
положення, мають бути обґрунтовані та добре вмотивовані.

В основі такого поділу лежить розрізнення політики та принципу

(у значенні загальноправової ідеї, або права, яке є «автономним» від
політи-ки). Сутність цього розмежування пояснює відомий правознавець
РДвор-кін: «Я називаю політикою певний стандарт щодо встановлення мети,
яка бути досягнута переважно для поліпшення економічного, політичного
або соціального рівня розвитку суспільства. Під принципам я розумію
стандарт, який має бути дотриманий не тому, що необхідно поліпшити
економічну, політичну або соціальну ситуацію, а тому, що це
обумовлюється вимогами або справедливості, або правосуддя, або іншими
вимогами моралі»116, Це визначення є модифікацією думки автора
«Федераліста» О. Гамільтона, який розрізняв волю як основний термін
визначення політики та судове рішення як акт правосуддя, що ґрунтується
на принципі розумності та справедли¬вості. На цих підставах він
розмежовує політичну та судову діяльність, а от¬же, й позитивну
законотворчість та судову правотворчість.

В основі сприйняття політики як засобу формування політичної волі
ле-жить суто утилітаристський принцип — досягнення найбільшого щастя
найбільшою кількістю людей шляхом прийняття законів — результату
воле-виявлення парламентської більшості, що цілком відповідає теорії
правово¬го позитивізму. В основі ж принципу — ідея розумності та
верховенства природних прав людини,

2. Позитивне законодавство приймається з дотриманням парламентсь¬

ких або інших процедур; судова правотворчість здійснюється у межах судо¬

вого процесу та, як правило, є результатом тлумачення судом правових

норм. –

3. Позитивне законодавство приймається на пропозицію суб’єктів зако¬

нодавчої ініціативи, фракцій та лобістських груп щодо загальних питань

публічної політики; судова правотворчість є результатом розгляду
конкрет¬

ної справи за ініціативою сторін. Судова правотворчість передбачає:
врахо¬

вування принципів природної справедливості, дотримання права на спра¬

ведливий судовий розгляд, вимог заборони бути суддею у власній справі, а

також вимог до судді бути неупередженим та не піддаватися тиску сторін

при вирішенні справи.

Слід також зазначити, що результати судової правотворчості можуть бу¬ти
скасовані законодавцем шляхом прийняття нових законів чи скасування тих
правових норм, що тлумачаться. У свою чергу судді можуть відмовити¬ся
від застосування певних позитивних правових норм, якщо вони не
відповідають Конституції або суперечать фундаментальним принципам
конституційного рівня. Ю. Лімбах — голова Конституційного суду ФРН —
підкреслила у цьому зв’язку, що «формулювання права — завдання політики,
а визнання права — справа правосуддя»117. Іншими словами, закони можуть

— — і

1И Лазарев В.В. Применение советского права. — Изд-во Казанского
университета, 1972.-С 67.

m Давид />, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. —
М.:

Международные отношения, 1999. — С. 182.

ч

156

‘”? DworkinR. Taking Rights Seriously. — P. 22.

1’a ДуіЬлЛінбахЮ. Федеральний Конституційний суд як політичний фактор
влади. — Гум¬больдт форум, 1996. — С 5.

157

залишитися «записаними у книгах» і не матимуть ніякого практичного
зна-чення, доки не будуть визнані судами діючим правом.

У сучасній юридичній літературі без суттєвих заперечень визнається
су-дова правотворчість при тлумаченні позитивного законодавства: «Суди
по-винні застосовувати законодавство, яке створене іншими інститутами;
во¬ни не повинні створювати нове право. Це є ідеалом, який з різних
підстав не може бути повністю реалізований на практиці. Закони та
положення за-гального права часто є неоднозначними для їх розуміння і
мають бути роз-тлумачені для їх застосування у нових справах. У деяких
справах порушу-ються проблеми, які не можуть бути вирішені шляхом
тлумачення наявних правоположень Тому судді створюють нове право
незалежно від того, як вони це роблять — приховано чи відкрито. У разі
творення нового права суддя фактично діє як законодавець, який
аналогічну проблему вирішує шляхом прийняття закону»118. Заперечення
судової правотворчості є одно-часним визнанням нездатності суддів
вирішувати конфлікти у суспільстві за допомогою права та здійснювати
правосуддя у так званих важких справах. У західній конституційній теорії
майже одностайно визнається тверд¬ження, що при будь-якій інтерпретації
як законів, так інших продуктів людської цивілізації (живопис, поезія,
музика), необхідний певний творчий підхід та дискреційний (вільний,
суб’єктивний) вибір, обумовлений талан¬том та досвідом інтерпретатора,
що дає змогу відрізнити виконання музич¬ного твору оркестром під
диригуванням Г. Караяна від оркестру місцевої ху-дожньої самодіяльності
або рішення судді Верховного Суду від рішення судді-початківця районного
суду Музичні ноти, як і слова у нормативно-правовому акті, ? певними
символами* значення яких не може бути оста-точно з’ясоване без вирішення
проблемних питань щодо їх розуміння.

Як писав у 1899 році суддя Верховного суду США О. Голмс — засновник
школи американського правового реалізму, що продовжувала традиції
європейської школи вільного права: «Не є правдою, що на практиці (і я не
знаю жодних підстав, чому теорія не має погоджуватися з фактами) певне
слово або комбінація слів повинна мати тільки таке значення, а не інше.
За¬гальновідомо, що навіть словник дає кілька значень слова»119. Тому
там, «де видається сумнівним застосування інструмента простої логіки, що
також може виявитися недостатнім, судді покликані здійснювати суверенну
пре¬рогативу вибору»120. У цьому зв’язку афористичне твердження О.
Голмса не видається надто парадоксальним: «Оскільки життя права є не
логіка, а досвід, ми маємо дійти висновку, що коли певні питання
виносяться на роз¬гляд у судовому процесі, це доводить, що вони не могли
бути попередньо вирішені шляхом логічного міркування»121.

Як зазначає з цього приводу доктор права Г Гарт: «Логіка тільки
гіпоте-тично каже, що, давши певному терміну певне тлумачення, можна
дійти певного висновку. Логіка мовчить стосовно класифікації конкретних
об-ставин справи, що є основою суддівського рішення. Він (суддя) не
бачить або не хоче бачити, що загальні терміни правової норми можуть
бути роз-тлумачені з різних позицій. Він Ігнорує той факт, що перебуває
в зоні напів-світла, коли вирішує нестандартну справу»122. Цим
твердженням Г. Гарт по-пуляризує ідею важкої справи, вирішити яку
неможливо шляхом звичайного нормозастосування, оскільки певні правові
норми є неод¬нозначними, тобто складаються з «ядра» (правових положень,
які є більш-менш зрозумілими) та «напівсвітла*, або «сутінкової зони»-,
зміст яких неможливо зрозуміти без творчої суддівської інтерпретації. Г.
Гарт вважає, що майже кожна позитивна правова норма має «сутінкову зону»
неодно¬значного розуміння. Він наводить приклад з британського закону,
що ре¬гулює діяльність публічних парків. Одна з. правових норм цього
закону за¬бороняє «в’їзд до парку транспортних засобів* під загрозою
застосування санкцій, але при цьому в законодавстві немає визначення, що
саме ро¬зуміється під терміном «транспортні засоби» для специфічного
контекс¬ту — публічного парку Більш-менш зрозумілим видається ядро цієї
нор¬ми— заборона на допуск легкових автомобілів та двадцятитонних
ван-тажівок. Виникає запитання: чи можна застосовувати цю норму в
«сутінко-вій зоні», коли зміст її є незрозумілим за інших обставин?1 Чи
діє вона щодо роликових ковзанів, автомобілів адміністрації парку,
необхідних для вико¬нання технічних робіт, або ж щодо вантажівки, яка є
пам’ятником періоду другої світової війни і стоїть у парку на
постаменті? Безумовно, що для кваліфікованого вирішення справи,
уникнення правових суперечностей «сутінкової зони», нечітка правова
норма піддається творчому, динамічно¬му судовому тлумаченню із
дотриманням принципу справедливості.

Відомий науковець Д. Кеннсді стверджує, що у сучасному американсько¬му
судовому процесі всі форми права розрізняються за двома категоріями, а
саме: норми, які є відносно вузькими та конкретними, а отже, діють
об’єк¬тивно та безпосередньо, та принципи — справедливості, розумності,
належ¬ної процедури, що є відносно широкими та дають змогу вирішувати
юри¬дичні проблеми у конкретній ситуації12’.

Як зауважив Верховний суд Канади в одному із своїх рішень: «Абсолют¬но
точні правові норми трапляються рідко, якщо вони загалом існують.
По¬стає питання: чи встановив законодавчий орган зрозумілий стандарт,
згідно з яким повинна діяти судова влада? Тлумачення того, як цей
стандарт

1 Dtvorkin R. Taking Rights Seriously. — P. 82.~~J

1 Holmes O. The Theory of Legal Interpretation // Collected Legal
Papers, 1952. — P. 203. 1 Holmes O. Law in Science and Science in Law //
Collected Legal Papers, 1952. — P. 210. Jurisprudence-. The Philosophy
of Law. — London: Old Bailey Press, 1997. — P. 25.

1 -” Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals. //
Harvard Law Review. — №71-P. 610.

‘-?* Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication //
Harvard Law Review, 89, 1685(1976).

158

159

застосовується у конкретних випадках, має завжди супроводжуватися
дис¬креційним елементом, оскільки стандарт ніколи не може охоплювати всі
випадки, за яких він застосовується»141.

Ідея «сутінкової зони» правової норми не є принципово новою й у країнах,
які не належать до англосаксонської правової системи, зокрема: «У
країнах романо-германської правової системи… вважають, що правова
норма має залишати певну свободу для судді; її функцією є лише
встановлення правових рамок та директив для судді: не потрібно
регламен¬тувати деталі, оскільки творець правової норми (правник або
законода¬вець) не може точно передбачити різноманітність конкретних
справ, що виникають на практиці.

З метою зміцнення стабільності правопорядку суди на практиці
намага¬ються уточнювати норми, сформульовані найзагальнішим чином. Крім
то¬го, суди здійснюють контроль за тим, як нижчі суди тлумачать норми.
За цих умов норма, створена законодавцем, — не більш ніж ядро, навколо
яко¬го обертаються вторинні правові норми (створені судами у процесі
тлума¬чення. – сжу».

Як підкреслює німецький науковець О. Гсрманн: «Є всі підстави вважати,
що законодавець, використавши формули без уточнення їх точного змісту,
тим самим надав повноваження на вільний (суддівський. — СШ.) додатко¬вий
пошук у межах закону. Цей вільний пошук потребує від суддів самостій¬них
ціннісних суджень, які не можуть бути виведені з позитивного права»126.
Якщо цей висновок поширити й на конституційне судочинство, можна
впевнено припустити, що конституційні норми «оцінного» змісту, або
«сутінкова зона» конституційної норми мають бути розтлумачені у межах

Конституції.

Право, яке твориться в результаті творчої суддівської інтерпретації при
вирішенні конкретної справи, є, безумовно, новим правом у порівнянні зі
«старим». «Старе» право не містить жодних положень, які б лягли в основу
суддівського рішення, в якому формулюється нове правоположення. Як
за¬значають радянські науковці С Братусь та А. Венґеров, «вони (судові
право¬положення, що конкретизують закон) є… своєрідними новими
«нормами», оскільки їх раніше не було, і без них неможливо регулювати
конкретні відносини, здійснювати правозастосовчу діяльність»127.

На підтвердження цієї думки, можна навести Рішення Конституційного Суду
України в справі про набуття чинності Конституцією України від З

1” Irwin Toy v. Quebec (Attorney-General) (1989) 1 S. С. R. 613,621.

-‘ Давид -P, Жоффре-Спинози К. Основные правовьГе.FЙстемы современности.
— М.: Международные отношения. 1999. — С. 7.

‘* Germann О. Problems und Methodeh der Rechtsfindung. — 1967. — S, 388
// Цит. зхДа-видР.,Жоффре-Спинози К Основные правовые системы
современности. — М.: Международ¬ные отношения, 1999. — С 86.

1>т Судебная практика в советской правовой системе. — М: Юр. лит., 1975.
— С. 39-40.

жовтня 1997 року Фабула справи полягає в тому, що громадянин України
Барабаш О. Л. звернувся до Конституційного Суду України з проханням
да¬ти офіційне тлумачення частини п’ятої статті 94 та статті 160
Конституції України, оскільки зі змісту положень зазначених статей
незрозуміло, з яко¬го моменту у часі набуває чинності Конституція
України. Складність про-блеми полягала в тому, що Конституція України
вирішує це питання двояко. Відповідно до частини п’ятої статті 94
Конституції України «Закон набирає чинності через десять днів з дня його
офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не
раніше дня його опублікуван¬ня». Водночас, згідно зі статтею 160
Конституції України, Конституція набу¬ває чинності з дня її прийняття.

Конституційний Суд України вирішив, що частину п’яту статті 94
Кон-ституції України щодо набуття чинності законом не раніше дня його
опублікування потрібно розуміти так, що дія цієї частини статті не
поши-рюється на набуття чинності Конституцією України. Згідно зі статтею
160 Конституції України Конституція України набула чинності в день її
прий-няття Верховною Радою України — 28 червня 1996 року. Моментом
набут-тя чинності Конституцією України є момент оголошення результатів
голо-сування за проектом Конституції України в цілому на пленарному
засіданні Верховної Ради України. Таке офіційне тлумачення робить
універсальним правозастосування і є, по суті, «новою» нормою —
результатом судової пра-вотворчості, оскільки до тлумачення зазначеної
норми судом момент на¬буття чинності Конституцією України не був
визначений.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним
по-данням Президента України щодо офіційного тлумачення положень
части-ни другої статті 158 та статті 159 Конституції України (справа
щодо внесен¬ня змін до Конституції України) від 9 червня 1998 року
надано офіційне тлумачення деяких конституційних положень, Зокрема, у
суб’єкта права на конституційне подання — Президента України — виникло
питання, чи є обов’язковим для Верховної Ради України висновок
Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту про
внесення змін до Консти¬туції України вимогам статей 157 і 158
Конституції України під час розгля¬ду його на пленарному засіданні
Верховної Ради України, оскільки стаття 159 Конституції України не
містить чіткої відповіді на це запитання.

У результаті аналізу матеріалів справи, застосувавши спосіб
систематич¬ного тлумачення конституційних положень, суд вирішив, що
положення статті 159 Конституції України потрібно розуміти так, що
законопроект про внесення змін до Конституції України відповідно до
статей 154 і 156 Конституції України може розглядатися Верховною Радою
України лише за наявності висновку Конституційного Суду України про те,
що законопро¬ект відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції
України. У разі внесен¬ня Верховною Радою України поправок до
законопроекту, він приймається Верховною Радою України за умови
наявності висновку Конституційного

160

161

Суду України про те, що законопроект з внесеними до нього поправками
відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Таким чином судом було створене нове правоположення про обов’яз-ковість
для Верховної Ради України висновків Конституційного Суду Ук-раїни щодо
законопроектів про внесення змін до Конституції України. Та-кого
правоположення не містилось у тексті Конституції України, воно було
сформульоване судом у результаті тлумачення. Без такого тлумачення
спра¬ва не могла бути вирішена, а проблемне питання — зняте.

Суди створюють «нове право» не лише з метою тлумачення неодно-значних
для розуміння правових норм, заповнення прогалин у законо¬давстві чи при
виникненні розбіжностей між правовими нормами тощо, інколи для захисту
концепції справедливості вони діють проти закону (contra legern).
Прикладом може бути відома справа принцеси Сорайя* розг¬лянута Верховним
та Конституційним судами ФРН. її фабула полягає у тому, що німецький
тижневик помістив неправдиву статтю про колишню дружи¬ну персидського
шаха, за що Верховний суд зобов’язав відповідача — орган мас-медіа —
сплатити потерпілій компенсацію у розмірі 15000 німецьких марок. Це
рішення порушило вимоги статті 253 Німецького цивільного ко-дексу,
згідно з яким дозволялося присудження грошової компенсації за збитки
нематеріального характеру тільки у випадках, передбачених зако-ном.
Виплата компенсації за порушення конституційного права людини на людську
гідність не була передбачена у законі Федеральний^ консти-туційний суд
Німеччини» до якого звернувся відповідач, виправдав таку практику судів
загальної юрисдикції, що склалася, на підставі Основного за¬кону ФРН:
«Право не є тотожним сукупності писаних законів. Поза та над позитивними
правовими актами* прийнятими державною владою, існує правовий додаток,
який походить з джерела, що має назву «конституційний правовий лад» — як
єдність букви та духу правових значень — та яке функці¬онує як корелятор
писаного права; виявляти його та втілювати у рішення є завданням
судочинства. Сюди також належать випадки, коли писаний закон не є
засобом вирішення суспільних проблем. У такому разі суддя повинен
запобігти свавіллю; його рішення має грунтуватися на раціональній та
ро¬зумній аргументації. Рішення суду заповнює цю прогалину відповідно до
стандартів практичної розумності та загальних ідей справедливості, які
сприймаються та поділяються суспільством»128.

Про необхідність судового творчого тлумачення для вирішення пробле-ми
«сутінкової зони» правової норми, а також для захисту суддями концеп-ції
справедливості згадувалося ще у праві Стародавнього Риму У ньому під (
правовою нормою розумівся не тільки акт волевиявлення законодавця, а й f
преторське узагальнення судової практики, а також короткий виклад суті
справи. Так, завершальний титул 50.17. Дигестів Юстиніана «Про різні
нор-,

ми стародавнього права» об’єднував 211 норм, якими узагальнювалася су¬

дова практика або, точніше, формулювалися принципи, згідно з якими

вирішувалися справи. У першій нормі цього розділу Дигестів дається
визна¬

чення терміна «норма»: «Норма — це коротке викладення суті справи… Че¬

рез норми передається стислий зміст… якщо він не точний, то втрачає
свою

корисність»129. •

Багато таких принципів ввійшло до підручників права або
«позитивува-лось» у нормативні тексти як аксіоми, що приймаються на віру
без доказів, тобто безвідносно до тих справ, при вирішенні яких вони
були сформульо-вані: «аналогічні справи мають бути вирішені аналогічно»,
«договір не може укладатися під примусом», «мета договору має бути
досяжною, ні в якому разі не аморальною та незаконною», «норма не може
вважатися правовою, якщо вона не сформульована достатньо чітко, щоб
індивід міг регулювати свою поведінку відповідно до неї», принцип
«обґрунтованих сподівань» (reasonable expectations) — наступні закони не
можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований у попередньому
законі на чітко визначений період часу (будь-яке сподівання є
обґрунтованим, якщо воно гарантується нормативно-правовим актом) та
безліч інших.

Наприклад, вважається, що правовий принцип «не можна бути суддею у
власній справі» був сформульований та дістав своє найбільш повне
роз-криття у рішенні судді Е. Коука у справі Бонгема, винесеному 1 б 10
року у Ве¬ликій Британії. Лікар Бонгем, доктор медицини Кембриджського
універси¬тету, практикував у Лондоні, не маючи ліцензії Королівського
коледжу, за що був притягнутий цим коледжем до відповідальності. На
лікаря було на¬кладено штраф, а також встановлена міра кримінального
покарання у ви¬гляді позбавлення волі. Коледж прийняв рішення на
підставі указу короля Генрі VIII (указ був схвалений парламентом Великої
Британії). Цим указом Королівському коледжу надавались повноваження щодо
переслідування осіб, які займаються медичною практикою, не маючи на те
дозволу (без ліцензії). Причому коледж мав право залишати половину
штрафу, накладе¬ного за порушення указу, собі, а іншу половину мусив
віддавати королю. Е. Коук виніс рішення на користь Бонгема,
обґрунтувавши його принципом quita aliquis поп debet essejudes in
propria causa, imo iniquum est aliquem suae raiessejudicem, що означає:
не можна бути суддею у власній справі У дано¬му разі коледж був
зацікавлений у стягненні максимального штрафу, проте всупереч принципу
справедливості.

Таким чином логічним є висновок, що судова правотворчість є не що інше,
як творче тлумачення суддями нормативних положень, розширення їх змісту,
розкриття та підтвердження існування фундаментальних надпо-зйтивних
принципів правової системи. Слід зазначити, що між тлумачен¬ням
позитивного законодавства судом та судовою правотворчістю немає

BvcrfGE 54, 269 (287). 162

Берман Г, — Оп. цит. — С. 141.

163

принципової різниці. Завдячуючи діяльності суду, норми позитивного
за-конодавства перетворюються у відкритий текст, до якого у процесі
судо-вого тлумачення додаються та позитивуються, тобто закріплюються
судо-вим рішенням, доктринально-теоретичні положення про критерії
справед-ливості та розумності права, правові традиційні цінності та
звичаї. Особли-во це стосується конституційних норм, які неможливо
застосувати як нор-ми прямої дії без розширеного тлумачення їх судом.
Це, звісно, робиться та¬кож для врахування конкретних обставин справи,
особливо у справах про захист основних прав людини.

На момент конкретизації загальної норми з урахуванням певних обста-вин
справи та ціннісно-моральних критеріїв звертав увагу ще Аристотель,
визначаючи право справедливості як «поправку до закону, коли через
за-гальність закону у ньому є прогалини», оскільки «будь-який закон
складе-ний на всі випадки, але про деякі речі не можна сказати точно у
загальному вигляді»мо. У канонічному праві справедливості суворість
букви закону пом’якшувалася у виняткових випадках, якщо Цього вимагали
добра совість, чесність, милосердя1’1.

Слід також мати на увазі, що будь-яку норму законодавства, якої мають
дотримуватися суб’єкти правовідносин для правомірної поведінки,
немож¬ливо сформулювати абсолютно чітко, як того вимагає принцип
верховен¬ства права. Норми права, регулюючи певні суспільні відносини,
як правило, містять певну абстрактність, а тому вони потребують судової
конкретизації та правової оцінки. Наприклад, наявність «неоднозначного
застосування положень Конституції України або законів України судами
України, іншими органами державної влади» як підставу для
конституційного звернення що¬до офіційного тлумачення Конституції
України та законів України згідно зі статтею 94 Закону України «Про
Конституційний Суд України» від 16 жовт¬ня 1996 року має визначати
Конституційний Суд України, оскільки Верхов¬на Рада України не
встановила випадків «неоднозначного застосування».

Це — типова діяльність органів правосуддя, оскільки в результаті
тлума¬чення судом певних норм законодавства відбувається універсалізація
у пра-ворозумінні (в нашому прикладі — терміна «неоднозначне
застосування»). Без судового тлумачення, яке має обов’язкову силу, такі
норми або не діють, або спричиняються до свавілля суддів або інших
державних органів. Та¬кою ж особливістю характеризуються норми
Конституції України, особли¬во норми про права людини, які сформульовані
дуже загально і потребують конкретизації їх судом згідно з ціннісними
критеріями моралі, принципа¬ми справедливості та розумності, а також
іншими об’єктивними кри¬теріями.

Наприклад, у справі Лінґенса, що була розглянута Європейським судом з
прав людини у 1986 році, нормою, створеною в результаті судового
тлума¬чення для прояснення «сутінкової зони» як наслідку суперечності
між пра¬вом на свободу слова та правом на повагу до людської гідності, є
квінте¬сенція положень параграфів 39-47 рішення. У них, зокрема,
розмежову¬ються поняття публічної та приватної особи: «Межі допустимої
критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної
особи. На відміну від останньої, перший неминуче і свідомо відкривається
для прискіпливого аналізу кожного свого слова і вчинку як з боку
журналістів, так і громадського загалу І, як наслідок, повинен виявляти
до цього більше терпимості Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість
захищати репу¬тацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист
поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як
приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту повинні
розглядатися у зв’язку з інтересами відкри¬того обговорення політичних
питань»1^2.

Слід також мати на увазі, що концепція справедливості та вирішення
проблеми «сутінкової зони» правової норми, з одного боку, вимагає від
суддів активної, творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого —
за-надто активна творча діяльність суддів у процесі правозастосування,
їх не-вмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми
рішення¬ми, може порушити концепцію справедливості та призвести до
суддівсько¬го свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно шукати
оптималь¬ний баланс, образно кажучи, завжди пам’ятати про терези Феміди.

Необхідність офіційного визнання в Україні судової правотворчості при
тлумаченні конституційних положень, а також її загальнообов’язко-вості
для всіх суб’єктів права обумовлена якісно новими підходами до пи-тання
щодо визначення юридичної природи Конституції України Підста-вою для
такого визнання є частина третя статті 8 Конституції Ук¬раїни про пряму
дію гі норм, а також можливість захисту конституцій¬них прав і свобод
безпосередньо на підставі Конституції України. Без роз¬ширеного
тлумачення, яке має нормативне (для всіх), а не тільки казуаль¬не
(тільки для сторін) обов’язкове значення, неможливе належне
застосу¬вання Конституції України як юридичного документа прямої дії Це
озна¬чає, що Конституція України діє безвідносно до (наявності чи
відсутності) відповідного позитивного законодавства, тобто має
самостійну сферу хта предмет конституційно-правового регулювання.

Конституційні права та свободи природно-правового поход¬ження, а також
конституційні принципи, закріплені у Конституції України, неможливо
захистити та застосувати на практиці без творчої та активної суддівської
діяльності.

т Аристотель. Никомахова етика, 5,1 0.1137b, 11 -28/ Ed. By R. McKcon.
The Basic Works of Aristotle. New York, 1941.- P. 1020.

‘?” Бернап Г. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.,1994. —
С. 193.

Lingcns v. Austria (1986) 8 Е. Н. R. R 407, EctHR. paragraph 42.

164

165

Цей підхід принципово відмінний від підходів радянської науки про
державне право до питання щодо прямої дії конституційних норм.
«Кон-ституція СРСР закріплює лише головні принципові положення, які,
діючи безпосередньо, водночас розкриваються та конкретизуються в інших
зако-нодавчих актах*11*. Тому на практиці радянські конституції
залишались ли¬ше програмними документами і не мали прямої юридичної
сили, оскільки їх зміст розкривався через інші правові акти. Аналогічна
хибна тенденція спостерігається у сучасній Україні на теоретичному та,
певною мірою, на практичному рівні, коли зміст конституційних положень
розкривається лише через призму позитивного законодавства, а не навпаки,
коли Консти¬туція повинна бути єдиним мірилом конституційності
законодавства.

Без розширеного, творчого тлумачення судом Конституція України ри-зикує
залишитися програмним документом, який складається лише з пози-тивних
норм (букви), в якому не враховується конституційний дух, непи-сані
конституційні норми та цінності, без чого Конституція не може слугу-вати
дієвим інструментом обмеження державної влади.

З іншого боку, при творчому тлумаченні, існує небезпека підміни змісту
Конституції суб’єктивними оцінками суддів, на що звертав увагу колишній
голова Верховного суду США Г. Гюджес «Конституція — це те, що про неї
кажуть судді». Але при цьому потрібно пам’ятати слова, сказані трохи
піз¬ніше: «Протилежне також є слушним: якщо судді не готові говорити про
Конституцію, вона — ніщо».

?” Брежнєви.И. Ленинским курсом. Речи и статьи. — М.? 1978. — Т. 6. — С
524.

166 ‘

2.4. ЗАСТОСУВАННЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА У ПРОЦЕСІ ЗДІЙСНЕННЯ
КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВОСУДЦЯ

Застосування певних елементів доктрини судового прецеденту в
ук-раїнській практиці конституційного судочинства обумовлене
необхід¬ністю надання конституційним положенням ефекту прямої дії та
забезпе¬чення захисту конституційних прав і свобод безпосередньо на
основі Кон¬ституції України. Історично ця доктрина походить з країн
загального права, елементи якої сприймаються всіма європейськими
країнами бодай через діяльність Європейського суду з прав людини, що
здійснюється на підставі доктрини судового прецеденту.

Творча діяльність суддів у країнах англосаксонської традиції щодо
роз-ширеного тлумачення конституційних положень у процесі здійснення
пра-восуддя ґрунтується на доктрині судового прецеденту, зміст якої
полягає в обов’язковості для органів судової влади їх попередніх рішень
(stare decisis). Основою судового прецеденту є принцип ratio decidendi
(з лат.— підстава для вирішення), згідно з яким вирішено справу. Він
міститься у мо¬тивувальній частині рішення (imperative conclusion) і
являє собою судовий стандарт — пояснення, чому саме так було вирішено
конкретну справу Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи
рішення у справі, засто¬совують норми законодавства, попередні
прецеденти та міркування (моти¬вацію) суддів при їх прийнятті, цитати з
авторитетних доктринальних дже¬рел, посилання на іноземні прецеденти та
законодавство тощо.

Скажімо, у вже згадуваній справі генерала Піночета таким принципом є
мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не
є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від
криміналь-ного переслідування. Для обґрунтування цього принципу судді
використа-ли міжнародно-правові акти, праці відомих
науковців-міжнародників, пре-цедентне та конституційне право США,
європейське право, внутрішнє зако¬нодавство та прецедентне право тощо.

Тобто, обґрунтовуючи рішення у справі, судді посилаються не тільки на
позитивні норми закону, оскільки посилання на закон (законодавство) є
лише одним елементом мотивувальної частини рішення для формулюван-

167

ня ratio decidendi Основою рішення у країнах, де діє прецедентне право,
є не норми позитивного законодавства, а саме принцип ratio decidendi,
для обґрунтування якого можуть використовуватись і норми позитивного
за-конодавства.

• Для українських суддів за ratio decidendi править переважно позитивна
правова норма (група норм), на яку вони виключно й посилаються при
обґрунтуванні рішень, оскільки доктрина прецедентного права ще не
набу-ла належного розвитку. У галузі конституційного права їй має бути
надана особлива увага, зважаючи на специфіку та мету конституційного
регулю¬вання, а також на відкритість конституційних норм (їх «сутінкову
зону»), які не можуть бути застосовані безпосередньо без суддівського
тлумачення. ,,., Ratio decidendi міститься у мотивувальній частині
судового рішення, яке має назву імперативного висновку. Існують певні
труднощі для вио¬кремлення цього принципу, оскільки мотивувальна частина
рішення не містить його чіткого формулювання, як, скажімо, норма права у
законі. Він є частиною суддівської мотивації, тобто сукупністю
суддівських пояснень. Отже, у цій частині судового рішення дуже важливо
відрізняти твердження ratio decidendi від тверджень obiter dictum (з
лат. — сказане між іншим).

Obiter dictum — це також міркування судді щодо правових норм для
ухвалення рішення, які прямо не стосуються спірних питанії у справі, але
висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загаль¬ний характер. Такі
міркування, згідно з доктриною судового прецеденту, не мають
зобов’язальної сили, але певною мірою впливають на зростання репутації
судді та підтверджують високий рівень його професіоналізму.

На практиці у судовому рішенні іноді дуже важко відокремити його
обов’язкову частину (ratio decidendi) від необов’язкової (obiter
dictum). Най¬поширенішими методами їх розмежування є метод Уембо та
метод іуд-харта.

Згідно з методом Уембо судця має спочатку знайти у рішенні те право-

положення, яке може вважатися ratio decidendi, а потім надати йому
проти¬

лежного значення: якщо після цього рішення не зміниться, маємо obiter
dic¬

tum, якщо зміниться — тоді це ratio decidendi Наприклад у справі
генерала

Піночета, якщо вважати катування людей офіційною дією глави держави,

тоді рішення зміниться, тобто протилежне твердження є ratio decidendi
цьо¬

го рішення. ^~v_

Згідно з методом Гудхарта суд вважає себе зв’язаним попереднім рішенням
і приймає аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, нр
з’являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвім.
Суд не вважає себе зв’язаним попереднім рішенням, якщо у справі, що
роз¬глядається, відсутні деякі істотні факти, які фігурували у
попередній справі.

Принцип ratio decidendi, згідно з яким вирішено справу, набуває
преце-дентного та обов’язкового характеру лише за умови його повторного
засто¬сування судом при вирішенні інших справ. Інакше він не є
прецедентом.

Для юриста — представника континентальної правової системи — док-трина
судового прецеденту (stare decisis) видається дещо дивною, оскільки
судді, ухвалюючи рішення, покладаються не стільки на позитивний
норма-тивно-правовий текст, скільки на попередні судові рішення, які
прийняті їх колегами. На підтримку судового прецеденту, особливо у
галузі кон¬ституційного права, можна навести багато аргументів, зокрема:

? 1. Принцип stare decisis відображає загальне правило: панує право, а
не примха, тобто закон за однакових обставин має застосовуватися
однаково, що зміцнює авторитет суддів як безсторонніх слуг правосуддя.
Цей прин¬цип обмежує дискреційну владу суддів, оскільки, виносячи
рішен¬ня, вони повинні керуватися певними правовими стандартами, що
лежать в основі прецедентного права.

2. Принцип stare decisis вимагає від осіб узгоджувати із законом свою
по¬

ведінку в повсякденному житті, враховуючи встановлений судом порядок

його застосування,

3. Врахування прецедентного права необхідне при тлумаченні правових

норм, які є неоднозначними для розуміння, тобто воно полегшує праворог

зуміння. Особливо це актуально у зв’язку з визначенням позиції щодо не¬

обхідності судового тлумачення, якого потребує майже кожна правова

норма.

4. Принцип stare decisis полегшує роботу суддів та процес здійснення

правосуддя. Якщо судді витрачатимуть свій робочий час на вивчення справ,

які вже були предметом розгляду в суді і щодо яких суд уже виносив
рішен¬

ня, вони фізично не матимуть можливості впоратися з великим обсягом

справ, які потребують судового розгляду. За приклад можна взяти практику

конституційного судочинства у ФРН, коли судді, що входять до складу
пала¬

ти (троє суддів), розглядають справи по суті, якщо їх обставини та
рішення

по суті не суперечать вже прийнятій правовій позиції сенату з цих
питань.

5. Принцип stare decisis є важливим засобом універсалізації правозасто-

сування у межах судової системи країни.

6. Зазначений принцип сприяє формуванню системи спільних ідеалів та

правових принципів суспільства та держави, загальне визнання яких

об’єднує розрізнених індивідів у єдину спільноту — суспільство. Особливо

це впливає на універсалізацію розуміння конституційних норм та прин¬

ципів.

7. Дотримання принципу stare decisis підвищує рівень легітимності ор¬

ганів судової влади, оскільки громадяни з довірою ставляться до відносно

іггабільного та незмінного у часі судового тлумачення правових норм, що
є

‘свідченням неупередженості (утомучислі й політичної) суддів.

1 8. Завдяки дії принципу stare decisis право стає більш
деталізованим, що Дає можливість його гнучкого застосування за нових
обставин. ‘! 9: Судовий Прецедент відкриває шлях до обов’язкового
застосування ре-зультатів творчої, а не механічної діяльності суддів у
процесі здійснення

168

169

правосуддя. Особливо у сфері конституційного судочинства, завдяки
пре-цедентному праву, мотивація суду на ціннісних та моральних засадах
стає загальнообов’язковою, що дає змогу універсалізувати та узагальни¬ти
конституційні цінності у межах правової системи. До цього закликав суддя
Верховного суду США Ф. Франкфутер, зазначаючи, що судді повинні «бути
віддані виключно зусиллям поміж заплутаних слів та невизначених понять у
правових текстах, за допомогою прецедентів, політики, історії знайти
шлях до найкращого рішення, яке смертні істоти можуть прийняти при
виконанні найважчого з усіх завдань: досягнення справедливості між
людиною та людиною, між людиною та державою на основі того, що
нази¬вається правом»ІМ.

Слід зазначити, що ставлення до доктрини судового прецеденту при
здійсненні правосуддя навіть у країнах англосаксонської правової системи
неоднозначне’ Певна річ, ця доктрина має окремі недоліки, серед яких
виділимо:

1. Судова правотворчість призводить до ускладнення розуміння права та

спричиняє проблеми у процесі його застосування; перетворює право на су¬

купність казуальних судових рішень, а не чітких нормативних положень.

Прецедентне право спричиняє розбіжності між різними джерелами права,

а також — між самими прецедентами.

2. Прецедентне право ускладнює отримання громадянами адекватної

інформації про чинне право, хоч, починаючи ще з кодифікаційних реформ

римського імператора Юстиніана, думка про те, що право має бути

настільки простим, чітким, безпробільним та зрозумілим для всіх, щоб не

потребувати особливого професійного мистецтва адвоката або судді при

його застосуванні, вважається спрощеною та романтичною.

3. Прецедентне право завжди має зворотну дію щодо сторін у справі. На¬

приклад, коли сторони звертаються до суду для вирішення спору щодо не¬

однозначного застосування певної правової норми, внаслідок чого вони за¬

знали збитків, суд, формулюючи нове правоположення, створює преце¬

дент, якого «не існувало» до вирішення цієї справи. Згідно з принципом
res

judicata (з лат. — вирішена справа), який означає, що судове рішення,
ухва¬

лене найвищим судовим органом, є остаточним і не підлягає перегляду за

тим самим предметом позову, та принципом interest rei publicae utsit
finis

litium (з лат. — в інтересах держави, щоб судові спори завершувались),
щоб

уникнути не зовсім нормального стану «вічного суду», судове рішення, в

якому формулюється нове правоположення, поширюється назад щодо

сторін у справі та вперед на всіх майбутніх учасників судового процесу.
Це

означає, що попередні судові рішення не переглядаються при виявленні

«нових обставин справи» — нового судового правоположення прецедент¬

ного характеру в новому судовому рішенні.

Тим часом такий недолік прецедентного права, як його зворотна дія,
ви¬правдовується, зважаючи на важливе значення принципу чіткості
правових норм та принципу справедливості. Як вважає Р. Дворкін, суддя у
такий спосіб захищає принцип верховенства права, згідно з яким дискреція
дер¬жавних органів при застосуванні правових норм має бути мінімальною.
Для цього самі норми права повинні бути чіткими та зрозумілими для всіх,
а не тільки для державних посадових осіб.

4. Інституційна некомпетентність суддів як творців права, оскільки вони
не мають відповідних ресурсів для правотворення, допоміжного апарату, і
повинні дотримуватися певних вимог судового процесу та вирішувати ли¬ше
питання права або фактів, що порушуються сторонами цього процесу

5- Антимажоритарний (антидемократичний) аспект судової правотвор-чості,
що призводить до конфлікту з політичними гілками влади (законо¬давчої та
виконавчої), оскільки суддів ніхто не обирав і ніхто не уповнова¬жував
утверджувати правоположення, які мають обов’язкове значення для всіх
суб’єктів права.

6. Жорсткість доктрини судового прецеденту, тобто попередні преце-денти
важко долаються та змінюються новими. Проте це правило слушне щодо
судових прецедентів, які лежать в основі загального права (контрак-ти,
власність, делікти). Але існують підстави і для відмови дотримува-тися
прецедентного права, зокрема: прецедент було прийнято per іпсигіат
(через недбалість); прецедент суперечить* раніше прийнятому прецеденту;
прецедент застарів; попереднє рішення, яке містить прецедент, дуже
широко сформульоване, є незрозумілим або виходить за межі вста¬новленого
принципу; прецедент містить два ratio decidendi, з яких потрібно вибрати
один; прецедент був змінений законом тощо1-“.

На користь жорсткої доктрини судового прецеденту можна навести
по¬ложення, поширене в американській юридичній літературі: «якщо суди
роз¬глядатимуться як такі, що не зв’язані прецедентом, а право — не що
інше, як останнє рішення суду, почастішають випадки захоплення контролю
над су¬дами, а відтак зазнає обмеження і незалежність судової влади,
похитнеться довіра народу до неї»ІМ\

Щодо конституційного прецедентного (судового) права, зокрема США та
Канади, то тут функціонує відносно жорстка доктрина судового
преце-денту, оскільки судові рішення щодо тлумачення Конституції, яка
має жор¬сткий характер, повинні відповідати суспільним змінам, а також
новому змісту конституційних прав та свобод людини природно-правового
поход¬ження, який змінюється разом із суспільним розвитком. Наприклад,
Вер¬ховний суд США у рішенні щодо справи Lochner v. New York,
розглянутої у

1М Frankfurther F. Chief Justice I Have Known / Of Law and Men. —
Berkeley Press, 1956. — P. 138.

1>ч Кросс P. Прецедент в английском праве. — М.: Юр, лит., 1985. — С
152-153. ‘^ MonaghanH. Stare decisis and constitutional adjudication //
88 Columbia Law Review 723. 750(1988).

170

171

1905 році1 р, визнав закон штату Нью-Йорк таким, що не відповідає
Консти¬туції США (зокрема 14-й поправці про належну правову процедуру
щодо свободи укладення контрактів), оскільки зазначений закон скорочує
робо¬чий день працівників пекарень до 10 годин та — 60 годин на тиждень.
Цей прецедент був частково подоланий тільки у 1917 роцімн, коли суд
визнав конституційним закон штату Орегон, який встановлював максимальний
робочий день — 10 годин для фабричних робітників. Проте від філософії
свободи контрактів, викладеній у рішенні у справі Lochner, Верховний суд
США повністю відмовився лише наприкінці 1930-х років для забезпечення
успіху новому курсу президента США Ф. Рузвельта.

В Україні, незважаючи на необхідність визнання доктрини судового
прецеденту, для тлумачення незрозумілих правових норм, заповнення
про-галин у позитивному законодавстві, забезпечення прямої дії
Конституції України та безпосередньої дії конституційних норм про права
та свободи людини і громадянина існує багато перешкод. До них належать:
традиція ототожнення права тільки з позитивними правовими нормами;
невідповід-ність судової правотворчості принципу парламентської
демократії; слаб-кий рівень розвитку судової системи та недостатній
рівень кваліфікації суд-дів низової ланки, а також низький рівень
забезпечення правовою інфор-мацією та розвитку комп’ютеризації;
відокремлення юрисдикцій, зокре¬ма — конституційної тощо.

З позиції доктрини судового прецеденту навряд чи можна назвати
кла-сичним прецедентним правом керівні роз’яснення Верховного Суду
Ук-раїни та Вищого арбітражного суду України (ухвали пленуму або
президії) з питань застосування законодавства, що є обов’язковими для
судів, інших органів і службових осіб, які застосовують закон, щодо
застосування якого дано роз’яснення, а також для учасників господарських
правовідносин (аб¬зац другий частини першої статті 40 Закону України
«Про судоустрій Ук¬раїни» від 1981 року та пункт 3 частини першої статті
12 Закону України «Про арбітражний суд» від 1991 року). Зазначені
роз’яснення є узагальнен¬ням судової практики із застосування певних
норм законодавства, а не мотивацією суду у процесі вирішення конкретної
справи обов’язкового значення. Але все ж таки, видається, буде
правильним обстоювати позицію, що такі роз’яснення є квазіпрецедентним
правом, оскільки вони є обов’язковими для нижчих судів та опосередковано
обов’язковими — для всіх суб’єктів правовідносин, які застосовують норми
права, щодо^ких бу¬ла узагальнена судова практика у формі керівних
роз’яснень.

Ознаки квазіпрецедентного права мають також рішення Конституцій-ного
Суду України щодо офіційного тлумачення Конституції та законів Ук¬раїни,
які ухвалюються у процесі реалізації відповідних конституційних по-

вноважень, закріплених у статті 150 Конституції України. Такий висновок
можна зробити на підставі того, що обов’язковою не тільки для суб’єкта
права на конституційне подання або звернення, а й для всіх суб’єктів
права є не частина мотивації рішення, як у класичному прецедентному
праві, а йо¬го резолютивна частина, де дається тлумачення. Водночас
рішення є обов’язковим у цілому для того, хто звертається з приводу
тлумачення.

У теорії права офіційне тлумачення є рівною мірою обов’язковим для всіх
суб’єктів права, які застосовують нормативні положення, що тлума-чаться,
тоді як згадані керівні роз’яснення є обов’язковими насамперед для
нижчих судів. Офіційне тлумачення, що містить рішення Конституційного
Суду України, втрачає обов’язкову силу разом із скасуванням тих норм,
які тлумачаться.

Ці ж самі ознаки щодо загальнообов’язковості, а отже, й
квазіпрецедент-ності мають рішення Конституційного Суду стосовно
визначення консти-туційності правових актів, зазначених у статті 150
Конституції України. Згідно з частиною другою статті 152 Конституції
України «закони, інші пра¬вові акти або їх окремі положення, що визнані
неконституційними, втрача¬ють чинність з дня ухвалення Конституційним
Судом України рішення про їх неконституційність». Відтак з моменту
ухвалення рішення суб’єкти права не можуть застосовувати положення тих
правових актів, які визнані некон¬ституційними.

У свою чергу висновок Конституційного Суду України щодо
консти-туційності законопроекту про внесення змін до конституції
України, є обов’язковим тільки для Верховної Ради України, оскільки, не
маючи тако-го висновку, вона не може розглядати та у подальшому
змінювати ці законо¬проекти без повторного висновку Конституційного Суду
з дозволом на ці зміни1*9. Щодо створення та застосування класичного
прецедентного пра¬ва, а саме, попередніх обов’язкових принципів
(мотивації) при здійсненні конституційного правосуддя, то питання
залишається відкритим.

Більш-менш зрозумілою видається обов’язковість для українських судів
європейського прецедентного правя з прав людини. Воно слу¬гує додатковим
джерелом права у процесі застосування та тлумачення кон¬ституційних норм
про права людини, які збігаються з основними правами, закріпленими у
нормах Європейської конвенції з прав людини та основних свобод 1950
року. Особа, яка звертається до Європейського суду з прав лю¬дини, не
зобов’язана посилатися на цю конвенцію у національних судах, якщо вона
посилається на положення національного законодавства ана¬логічного
змісту, як правило — на відповідні конституційні норми про ос¬новні
права та свободи (Кардо проти Франції (1991) та Садік проти Греції
(1996)).

Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905). Bunting v. Oregon, 243 U.S.
426 (1917).

‘?*’ Див. Рішення Конституційного Суду України у справі за
конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення
положень частини другої статті 158 та статті 159 Конституції України від
9 червня 1998 року за № 8-рп.

172

173

Це твердження ґрунтується на тому, що Україна визнала обов’язковою для
себе юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях
за¬стосування та тлумачення конвенції110. Як додаткову аргументацію на
ко¬ристь цього твердження можна навести частину четверту статті 55
Консти¬туції України: «Кожен має право після використання всіх
національних за¬собів правового захисту звертатися за захистом своїх
прав і свобод до відповідних міжнародних організацій, членом або
учасником яких є Ук¬раїна»; статтю 26 Віденської конвенції «Про право
міжнародних договорів» від 23 травня 1969 року (Указ Президії Верховної
Ради УРСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної
Республіки до Віденсь¬кої конвенції «Про право міжнародних договорів»
від 14 квітня 1986 року): «Кожен чинний договір є обов’язковим для його
учасників і повинен добро¬совісно виконуватись» (pacta suntservanda);
статтю 27 цієї конвенції: «Учас¬ник не може посилатись на положення
свого внутрішнього права як на ви¬правдання для невиконання ним
договору»; а також підпункти (а) і (Ь) пунк¬ту 3 статті 31 конвенції, в
яких спеціально наголошується на тому, що разом з текстом міжнародного
договору враховується практика його застосуван¬ня та тлумачення, якщо на
це є згода сторін договору. 17 липня 1997 року Верховна Рада України,
ратифікувавши конвенцію, дала таку згоду.

При цьому Конституційний Суд України або український законодавець має
встановити співвідношення європейського прецедентного права з прав
людини з Конституцією України, як це зробив, напри¬клад, в одному зі
своїх рішень Конституційний суд ФРН: «При тлумаченні Основного закону
(Конституції ФРН. — С.Ш.) береться до уваги зміст та рівень розвитку
конвенції настільки, наскільки це не призводить до обме¬ження та
скасування правових засобів захисту, встановлених Основним за¬коном. З
цієї причини прецедентне право Європейського суду з прав люди¬ни є
допоміжним засобом при тлумаченні й визначенні змісту та обсягу
ос-новних прав людини та принципів Основного закону»и1.

Обов’язковість європейського прецедентного права з прав людини для
України випливає з принципу ієрархії юрисдикцій — Європейському суду з
прав людини належить найвища юрисдикція у галузі судового захис¬ту прав
та свобод людини, що безпосередньо випливає з частини четвертої статті
55 Конституції України, незважаючи на те, що діяльність Європейсь¬кого
суду є додатковою, тому що основний «тягар» щодо цього захисту ма¬ють
узяти на себе національні юрисдикційні органи. Тобто рішений Євро-

‘?”‘ Пункт 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і
основних сво¬бод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,
4, 7 та 11 до Конвенції» за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

111 Decisions of the Bundesverfassungsgericht — Federal Constitutional
Court — Federal Republic of Germany. — Karlsruhe: Nomos
Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 1992. — Vol. І/И. — S.638.

пейського суду у цій сфері буде остаточним, і його повинні виконати
відповідні національні державні органи.

Зважаючи на переважання в Україні позитивістських поглядів на право у
цілому, та на європейське право з прав людини зокрема, українські
прав-ники, практичні працівники та судці можуть і далі вважати правом
лише по¬зитивні конвенційні норми, які були ратифіковані Українською
державою, та приймати правові акти й судові рішення всупереч практиці
(прецедент¬ному праву) Європейського суду з прав людини, що склалася.
Але тоді слід пам’ятати, що внаслідок цього досить часто можуть виникати
ситуації, коли Європейський суд задовольнятиме по суті скарги заявника
на дії відповід¬них національних державних (судових) органів влади.

Аналогічних висновків можна дійти, аналізуючи юридичну природу рішень
Конституційного Суду України: оскільки він є «єдиним органом
кон¬ституційної юрисдикції в Україні» (частина друга статті 147
Конституції Ук¬раїни), його рішення щодо застосування Конституції
України, у тому числі й прецедентного характеру, мають остаточний та
загальнообов’язковий ха¬рактер. Отже, головною особливістю прецедентного
права є те, що воно поширює свою дію насамперед у межах судової системи
та опосередкова¬но є обов’язковим для всіх інших суб’єктів права

Іншою особливістю прецедентного права є його м?який характер — з огляду
на те, що воно складається з вторинних норм як додаток до жор-стких
позитивних правових норм, створених судами у процесі гх застосу-вання та
тлумачення Крім того, щоб з’ясувати, яка частина судового рішення має
загальнообов’язковий характер, необхідно, щоб віддввід-ний судовий орган
повторно ЇЇ застосував (послався) у наступному судово¬му рішенні, тобто
сам визначив, що в попередній мотивації є обов’язковим для суду та,
опосередковано, для нижчих судів та для всіх суб’єктів права.

Через цю особливість прецедентне право має обов’язковий характер як
«писаний розум» завдяки значному авторитету найвищих судових ор¬ганів та
суддів, які ухвалюють відповідні рішення, а не на підставі наказу
суверена з погрозою, що передбачає обов’язковість правового позитивного
акта як результату волевиявлення політичного державного органу. Саме
шляхом «інтелектуального сприйняття» відбувалась рецепція норм
рим-ського права у середньовічній Європі, здебільшого — через судову
практи-ку, оскільки на той час уже не існувало Давньоримської держави,
що забез-печувала примус при реалізації цих норм.

Крім авторитету суддів, на обов’язковість прецедентного права впли-вають
такі фактори, як принципова новизна і якість судового рішення, високий
ступінь його передбачуваності, тобто ухвалюване рішення містить високу
потенційну ймовірність того, що у майбутньому ана-логічні справи
вирішуватимуться аналогічно — відповідно до сформульо-ваного принципу,
гцолежить в основі мотиващіцьогопопереднього рішен-ня (ratio decidendi).
Отже, певною мірою, прецедентне право засноване на

174

175

передбаченні того, як суди ухвалюватимуть рішення в аналогічній
ситу-ації, оскільки рішення нижчих судів можуть бути скасовані вищими
суда-ми, якщо вони суперечать судовій практиці

З цієї перспективи певний ступінь обов’язковості має навіть те ratio
decidendi судового рішення, яке ще не мало повторного засто-сування, але
є велика ймовірність такого застосування.

Рішення Конституційного Суду України щодо розв’язання питання про
конституційність або надання офіційного тлумачення є обов’язковими й для
нього самого. Як свідчить практика, що склалася, для Конституційного
Суду України обов’язковою є тільки резолютивна частина рішення, на яку
він посилається, мотивуючи наступні рішення. Наприклад, у пункті
третьо-му мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України у
справі про внесення змін до статті 98 Конституції України від 25 березня
1999 року за № 1-в/ 99 зазначається, що «за відсутності висновку
Консти-туційного Суду України Верховна Рада України розглядати такі
законопро¬екти не може (законопроекти про внесення змін до Конституції
України. -С.Ш.), що було підтверджено і Рішенням Конституційного Суду
України… (справа щодо внесення змін до Конституції України) від 9
червня 1998 року №8-рп/98»ш.

Аналізуючи інші рішення Конституційного Суду України, можна дійти
висновку, що склалася відповідна практика посилання на попередні
рішен-ня, але у непрямий спосіб. Скажімо, у пункті 4 резолютивної
частини Рішен¬ня Конституційного Суду України у справі щодо офіційного
тлумачення статей 3,23,31,47,48 Закону України «Про інформацію» та
статті 12 Закону України «Про прокуратуру» (справа К Г. Устименка) від
ЗО жовтня 1997 ро¬ку зазначається, що «винятки з конституційних норм
встановлюються са¬мою Конституцією, а не іншими нормативними актами».

У третьому абзаці пункту 4 мотивувальної частини Рішення
Консти-туційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції
України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає
смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня
1999 року, закріплюється цей принцип без посилання на попереднє рішення,
в якому він був сформульований: «Конституційне забезпечення невід’ємного
права на життя кожної людини, як і всіх інших прав і свобод людини і
громадяни-на в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і
свобод людини і громадянина встановлюються самою Конституцією України, а
не законами чи іншими нормативними актами».

Залишається невирішеним питання щодо обов’язковості мотивувальної
частини Рішення Конституційного Суду, де формулюються принципи,

и- Див. також пункт 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду
України у м

справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо
відповідності Кон- ,

ституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України
«Про внесення

змін до Регламенту Верховної Ради України* від 3 грудня 1998 року за №
17~рп/98. *

згідно з якими обґрунтовується неконституційність певних правових актів,
дається офіційне тлумачення чи висновок, що мають певні ознаки принци¬пу
ratio decidendi, для всіх суб’єктів права.

Наприклад, у пункті 2 мотивувальної частини Рішення у справі за
кон-ституційним поданням Президента України щодо відповідності
Консти¬туції України (конституційності) Закону України «Про Рахункову
палату Верховної Ради України» від 23 грудня 1997 року за № 7-зп,
зазначається, що Верховна Рада України не може через підпорядкований та
підзвітний їй конституційний орган удаватися до виконання нею ж
прийнятих законів на підставі закону, що надає їй виконавчих функцій,
оскільки це буде пору-шенням конституційного принципу поділу влади.

Зрозуміло, що Верховна Рада України має враховувати цей принцип
(мотивацію) Конституційного Суду України при оцінці конституційності
законопроектів, але він не може бути обов’язковим з позицій
прецедентно¬го права, його має повторно застосувати Конституційний Суд
України при вирішенні аналогічних справ і таким чином — повторно
закріпити, тобто офіційно визнати, що такий принцип є обов’язковим для
нього. Те ж саме стосується використання мотивувальної частини рішень
суду іншими суб’єктами права: суддями звичайних судів, адвокатами,
громадянами. Вони можуть посилатися на них як на авторитетний припис,
який не є джерелом права, як і, скажімо, Коментар до Конституції
України. -.,

Але, з огляду на обов’язковість для суддів загальноправового принципу,
аналогічні справи мають вирішуватись аналогічно, суд не може не
враховувати мотивації своїх попередніх рішень при вирішенні аналогічних
справ, не обґрунтувавши мотивів. Тому є всі підстави вважати, що така
попе-редня мотивація має обов’язкову силу для всіх суб’єктів права.
Певною мірою мотивація такого роду є м’яким правом на відміну від
жорсткого права — позитивних нормативно-правових актів, які
характеризуються вищім рівнем обов’язковості

Підтвердженням цього висновку є ставлення до судового прецеденту в
країнах романо-германської (континентальної) правової системи, зокрема у
Німеччині. Однак воно неоднозначне. Формально судові прецеденти
най-вищих судових органів — як жорстке право — є загальнообов’язковими
для всіх без винятків органів судової влади у країнах англосаксонської
правової системи і не обов’язковими — у континентальній Європі. Але вони
мають велике значення для мотивації судових рішень: для суддів їх
попередні рішення є обов’язковими, тобто вони не можуть відхилитися від
порядку мотивації попередніх рішень в аналогічних справах без належного
обґрун-тування. Це є загальним правилом, з якого є винятки.

Наприклад, у ФРН рішення Федерального конституційного суду мають
прецедентний характер. Згідно з частиною другою §16 Закону ФРН «Про
Федеральний конституційний суд Німеччини», «палата (троє конституційних
суддів. — С.Ш.) може, винісши одностайну ухвалу про це,

176

177

задовольнити конституційну скаргу, якщо її обґрунтованість є очевидною з
огляду на те, що Федеральний конституційний суд раніше вже вирішив
кон¬ституційно-правове питання, яке має значення для цього випадку. Така
ух¬вала прирівнюється до рішення сенату» (тобто до рішення
Конституційно¬госуду. — С.Ш.).

Загальнообов’язкове значення мають рішення Верховних судів Арген-тини та
Колумбії з конституційних питань. У Швейцарії суди кантонів зв’язані
рішеннями Федерального суду, у яких визнаються неконсти-туційними закони
кантонів. У Португалії прецедентний характер мають рішення пленуму
Верховного суду. В Іспанії закон дозволяє оскаржити су-дове рішення у
Верховному суді, якщо воно суперечить його судовій прак-тиці (doctrina
legal). Аналогічна процедура існує у Мексиці стосовно питань, що
торкаються судового захисту конституційних прав і свобод. У ФРН
вва¬жається, якщо певне правило підтверджене постійною судовою
практикою, воно розглядається як звичаєва норма, а отже, у вигляді цієї
норми і має за¬стосовуватися судами’Ч

Прецеденти, встановлені судами у процесі застосування законодавства, є
обов’язковими і для адвокатів, І для інших осіб, що надають юридичну
до¬помогу. Наприклад, у німецькому законодавстві встановлена
цивільно-правова відповідальність адвокатів за завдання збитків клієнту,
зокре¬ма якщо адвокат виявив некомпетентність у знанні судових
прецедентів ви¬щих судів1″4. Іншою підставою щодо практичного значення
судових преце¬дентів є необхідність судового захисту єдності правової
системи та вдоско¬налення чинного права (див., наприклад, частину третю
статті 95 Основно¬го закону ФРН 1949 року).

У Конституції Мексики — країні, яка належить до континентальної
пра¬вової системи, — закріплений принцип, згідно з яким юриспруденція
або прецеденти федеральних судів, що створені на підставі задоволення
кон¬ституційних скарг громадян, вважаються обов’язковими для нижчих
судів145.

Згідно зі статею ЗО Європейської конвенції про захист прав людини та
основних свобод 1950 року, «якщо справа, яку розглядає палата, порушує
серйозне питання щодо тлумачення Конвенції чи протоколів до неї або
як-що вирішення питання, яке вона розглядає, може призвести до
результату, несумісного з рішенням, постановленим судом раніше, палата
можевбудь-який час до постановления свого рішення відмовитися від своєї
ю(5исдикції на користь Великої палати, якщо жодна зі сторін у справі не
заперечує про¬ти цього», тобто сам суд пильно слідкує за змінами свого
прецедентного права.

ИА Див.: Давид Рч Жоффре-Спинози К Основные правовые системы
современности. — М: Международные отношения, 1999. — С. 104 ж BGHNJW
1983,1665. 1 * Brewer-CariasA. Judicial Review in Comparative
Perspective. — Cambridge, 1969. — P. 129.

Аналогічні положення містяться у статті 73 федерального консти-туційного
закону «Про Конституційний Суд Російської Федерації» щодо за-борони
прийняття на засіданнях палат рішення, що не відповідає правовій
позиції, вираженій у раніше ухвалених рішеннях Конституційного суду; це
можливе тільки на пленарних засіданнях. Як вважає суддя Конституційного
суду Російської Федерації професор Н- Вітрук, «правові позиції — це
правові висновки та уявлення Суду як результат інтерпретації
(тлумачення) Судом духу та букви Конституції та витлумачення ним
конституційного змісту (ас¬пектів) положень галузевих (чинних) законів
та інших нормативних актів у межах його компетенції, які знімають
невизначеність у конкретних консти¬туційно-правових ситуаціях та
слугують правовою підставою для підсумко¬вих рішень (постанов)
Конституційного Суду»ИҐ>.

Термін правова позиція є своєрідним синонімом терміна ratio deci-

dendi у країнах англосаксонської правової системи, зважаючи на те, що
мо¬

тивувальні частини рішень органів конституційної юрисдикції у колишніх

пострадянських країнах, де містяться ці «правові позиції», є максимально

стислими і рідко відхиляються від пояснення дослівного значення право¬

вих позитивних норм. Тобто у цих рішеннях практично неможливо знайти

obiter dictum. Отже, будь-яка мотивація щодо права становить зміст цих
пра¬

вових позицій. э ‘

Знак рівності між цими поняттями проводять багато науковців країн СНД,
зокрема суддя Конституційного суду Російської Федерації Г Гаджієв: «…у
світі юридичних явищ правові позиції КС (Конституційного суду. — СІП.)
найближчі до ratio decidendi, і з огляду на це саме правові позиції КС
слід вважати джерелом права»”17.

Конституційний Суд України вперше в історії українського права
набли¬зився до застосування прецедентного конституційного права в
Рішенні у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги
від 10 лю¬того 2000 року, в абзаці другому пункту 2 мотивувальної
частини; «Виходя¬чи з наведених положень, Конституційний Суд України у
Рішенні від 2 бе¬резня 1999 року висловив правову позицію щодо
розмежування повнова¬жень Верховної Ради України, Кабінету Міністрів
України, інших органів виконавчої влади у сфері формування та реалізації
цінової політики. Відпо¬відно до цієї правової позиції Верховна Рада
України згідно з пунктом 5 ча¬стини першої статті 85 Конституції України
визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі цінової
як однієї із складових внутріш-

1 ‘” Витрук Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации: по¬нятие, юридическая сила и значение // Конституционное
право: Восточноевропейское обозрение. – 1999. – № 3. – С. 95.

117 Гаджиее Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации как источник конституционного права // Конституционное право:
Восточноевропейское обо¬зрение, 1999. – № 3. – С 82.

178

179

ньої економічної і соціальної політики держави. Кабін^а^Міністрів
України забезпечує проведення цінової політики (пункт 3 статті 119
Конституції Ук¬раїни). Це означає реалізацію урядом визначених
парламентом основ уста¬новлення і застосування цін І тарифів, що логічно
включає їх регулювання та крнтроль за ними».

Таким чином можна дійти висновку, що в Україні починають склада-тися
прецедентне конституційне право та відповідна судова право-творчість, що
є, безумовно, значним прогресивним фактором для подаль-шого якісного
розвитку конституційного правосуддя.

2.5. ЛЕҐІТИМНІСТЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДДІ: ПАРЛАМЕНТСЬКА ДЕМОКРАТІЯ ПРОТИ
КОНСТИТУЦІЙНОЇ

Практика безпосереднього судового захисту конституційних прав та свобод,
судова правотворчість та загальнообов’язковість судових рішень, в яких
надається тлумачення конституційних норм, визнається неконсти¬туційність
правових актів, визначаються фундаментальні правові принци¬пи
конституційного рівня, спричиняють виникнення численних дискусій
стосовно легітимності конституційних судців у “демократичних
суспіль¬ствах. Особливо це стосується випадків визнання ними певних
актів (за¬конів) демократично обраного представницького органу нечинними
при застосуванні конституційних норм.

Такого роду «антипарламентську» (а також «антипрезидентську» або
«антиурядову») діяльність конституційних суддів дуже важко виправдати,
оскільки судді не обираються народом І не відповідають перед ним за свою
діяльність. Тому як можна пояснити активну творчу діяльність суддів,
особ¬ливо коли зміст їхніх рішень виходить за межі позитивного
законодавства, а іноді — суперечить йому, що призводить до визнання його
нечинним, а з огляду на застосування доктрини судового прецеденту, це
законодавство вже не може бути застосоване на практиці?

Головною проблемою для конституційних суддів в умовах режиму
кон-ституційної демократії є дилема Медісона, яка полягає^ конфлікті
прин-ципу демократичного самоврядування (реалізуючи законодавчі та деякі
інші повноваження, парламентська більшість приймає рішення на влас¬ний
розсуд тільки тому, що вона більшість) з принципом особистої авто¬номії
(те, що не може робити більшість, навіть шляхом законотворення, певні
сфери, в яких індивіди повинні залишатися вільними та незалежни¬ми від
волі більшості), або — конфлікту принципу народного (парла¬ментського)
суверенітету з конституціоналізмом (необхідність забезпе¬чення
безпосередньої дії конституційних прав та свобод), конфлікту між
французькою та англійською концепціями свободи («позитивною» та
«не-гативною» свободою), між юридичним позитивізмом та теорією природ-

181

ного права (природних прав)ш. Дилема полягає у тому, що ні більшість, ні
меншість не може остаточно визначати сферу демократичної публічної влади
та межі індивідуальної свободи.

У свою чергу неконтрольована передача державної влади більшості або

меншості може означати або тиранію більшості, або тиранію меншості. У

США, Німеччині, інших країнах функція залагоджування конфлікту та при¬

мирення протилежних інтересів належить неполітичному інституту — Вер¬

ховному (Конституційному) суду Розв’язання окресленої дилеми є голо¬

вним завданням судового органу конституційної юрисдикції при прий¬

нятті рішення у кожній справі, зміст якої становить конфлікт
конституцій¬

них прав особи з публічною владою. ;

Різні підходи до вирішення зазначених вище проблем по-різному
легітимізують право у демократичних суспільствах. Згідно з
обгрунтуван-ням леґітимності права з позиції основних ідеологічних
постулатів пред-ставницької демократії закон як вища форма права
легітимізується зако-нодавчим процесом, тому що всі громадяни можуть
потенційно взяти участь у його прийнятті через систему виборів,
референдум, а також через політичний зв’язок народних депутатів зі
своїми виборцями. У процесі тво-рення права переважає принцип більшості,
або спільної волі (більшість у парламенті, яка ухвалює закони, завжди
права).

Такий політичний режим має назву парламентської демократії, при якому на
законодавчий орган не накладається жодних обмежень, у тому числі
обмеження основними правами людини, окрім тих, які він сам на себе
накладає. За таких умов для правової системи основним є принцип
верховенства закону або верховенства фор¬мального права (тобто знов-таки
закону) для встановлення ієрар¬хії правових норм, що збігається з
позитивістською теорією у праві.

Природно-правовий підхід та судова правртворчість у процесі визна-чення
юридичної природи та змісту основних прав з метою забезпечення
безпосередньої дії конституційним нормам за умов режиму парламентської
демократії не визнаються: права та свободи не можуть вступати у
су¬перечність з принципом верховенства закону. Таке заперечення на
доктринальному рівні поширене також і в українській юриспруденції,
оскільки, на думку деяких вітчизняних науковців, це «не узгоджується з
ос¬новами демократії, які утвердилися в результаті історичного
рбзвитку», не¬зважаючи на нову Конституцію України, яка започаткувала
трансформацій¬ний процес переходу до конституційної демократії.

Легітимація права з позицій основних (фундаментальних) прав та сво-бод
відбувається згідно з політико-правовими ідеями європейського
лібе-ралізму та грунтується на природно-правових підходах до питання
юри-дичної природи конституційних прав та свобод. Воля парламентської
біль-шості при цьому обмежується правами та свободами людини. У свою
чер¬гу головна мета права полягає у застосуванні юридичних засобів для
обме¬ження державної влади та унеможливлення державного свавілля. При
цьо¬му Конституція є найвищим правом, яке визначає критерії правового
зако¬ну та являє собою сукупність цих юридичних засобів.

У Європі до Другої половини XX століття у літературі ліберального
спря¬мування лише на науково-доктринальному рівні допускався конфлікт
кон¬ституційних прав з правовими актами держави. Проте такий конфлікт не
мав жодних практичних чи юридичних засобів його вирішення. Відомий
французький письменник-гуманіст Б. де Жувенель у своєму відомому
трак-таті «Про владу» звертає увагу на зміст цього конфлікту: «Принцип
свободи засновується на принципі права: стверджувати, що свобода полягає
тільки у підкоренні законам, передбачає відповідність цих законів
справедливості, а також те, що громадянин може постійно передбачати їх
вимоги; сфера, в якій держава може надавати команди людині, повинна бути
вузько визначе¬ною, оскільки людина є господарем власної долі у певній
визначеній сфері. Але, якщо право лише віддзеркалює примхи народу чи
того органу, якому делеговані законодавчі повноваження, формулюється
фракцією, яка кон¬тролює цей орган, тоді підкорення законам реально
означає підкорення непостійній, невизначеній, нечіткій, свавільній волі
людей, які надають цій волі форми права. У такому разі право не може
гарантувати свободу»149.

Демократія (від гр. demokratia — влада народу) — це форма дер¬жавного
устрою, яка характеризується належністю всієї вищої (су¬веренної) влади
народу та ґрунтується на визнанні інших засадни-чих начал
конституційного ладу, таких як політичний плюралізм, свобода і рівність
громадян тощо. Оскільки народу належить суверені¬тет, державна влада
здійснюється безпосередньо народом та (або) через си¬стему державних
органів, які втілюють його волю у формі правових актів, У Конституції
України ідея народного суверенітету зафіксована у статті 5: «Носієм
суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює
владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого
самоврядування. Ніхто не може узурпувати державну владу*. Де¬мократія як
влада, що належить народу, відрізняється за своїм джерелом від монархії
(влада єдиного суверена — монарха), аристократії (влада кра¬щих),
олігархії (влада небагатьох).

и” ШевчукСДрс концепции свободы и Украина // Зеркало недели. — 1998. — №
18. — С 6.; Шевчук С Потерянный рай. Правовая революция в Европе и
Украина // Зеркало неде¬ли . – 1998.-№ 28.-С 6.

‘?'” Jouvenel В. On Power. The Natural History of Its Growth. —
Indianapolis: Liberty Fund 1993- -P. 275.

182

183

Поділ демократії на парламентську та конституційну обумовле¬ний пошуками
відповіді на класичне запитання, яке поставив німецький письменник Б.
Брехт «Якщо вся державна влада йде від народу, то куди вона йде далі?».

Режим парламентської демократи заснований на традиційному уявленні, що
справжня демократія ґрунтується на принципі парла-ментського
суверенітету (верховенства парламенту або закону) як втіленні народного
суверенітету чи принципу диктатури закону, на який часто посилаються
відомі українські політики. Зазначений принцип можна передати словами
відомого дослідника англійського конституційного пра-ва В. Бейджгота (W.
Bagehot), який зазначав, що парламент у Вестмінстері може все що
завгодно, крім перетворення чоловіка у жінку. Принцип парла¬ментського
суверенітету повністю виключає наявність зовнішніх консти¬туційних
обмежень щодо діяльності парламенту (судовий конституційний контроль
щодо змісту законів), крім тих, які парламент сам на себе накладає
(наприклад дотримання регламенту та інших процесуальних вимог у
зако¬нодавчому процесі).

Як вважають прихильники зазначеного принципу, члени політичного
суспільства повинні погоджуватися з усіма рішеннями, прийнятими
демо-кратично обраним державним органом, оскільки всі громадяни такого
суспільства беруть участь у виборах депутатів, які приймають закони.
Таким чином проблеми несправедливого та нерозумного закону, яка на
сьо-годні стає однією з основних для вирішення у межах конституційного
пра-ва європейських країн, для прихильників цього напряму начебто не
існує. Якщо певний закон і порушує концепцію справедливості або накладає
дис¬пропорційні обмеження на права та свободи фізичних або юридичних
осіб, то єдиний засіб його скасування — це вибори нового складу
парламен¬ту на чергових виборах.

Принцип парламентського суверенітету був максимально трансформо-ваний у
принцип повновладдя рад у процесі будівництва радянської держа¬ви, який,
хоч і був номінальним, проте довго залишався одним з головних
ідеологічних стрижнів радянської влади та доктрини соціалістичної
демо¬кратії. Повною мірою цей принцип був реалізований в Україні після
прий¬няття Акта проголошення незалежності України 24 серпня 1991 року,
коли Верховна Рада України взяла на себе повноваження та привілеї
колишньо¬го суверена, якому належала вся політична влада у суспільстві,
– КЙ^С

Принцип парламентського суверенітету вперше отримав юридичне визнання у
статті 1 Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня
1991 року: «З моменту проголошення незалежності України най¬вищим
органом державної влади України є Верховна Рада України в депу¬татському
складі Верховної Ради Української РСР». Але ще ЗО серпня 1991’ року
Указом Президії- Верховної Ради України «Про заборону діяльності1
Компартії України» була визначена доля майна КПРС (будинки, споруди,4

друкарні, транспортні засоби та інша власність), яке було передане на
ба-ланс Верховній Раді України, Верховній Раді Кримської АРСР та
відповід-ним обласним, міським, районним радам народних депутатів.

Схожі паралелі історичного розвитку можна навести з новітньої
євро-пейської історії, коли парламенти у ході ліберально-демократичних
рево-люцій XVIII століття приходили на місце зміщених суверенів —
королів — та закріплювали за собою всю повноту державної влади,
встановлюючи ре¬жим парламентського абсолютизму. Тому не випадково, що
протягом періоду революцій XIX століття головною темою політичного життя
Євро-пи стає дискусія про місце парламенту, обраного шляхом вільних та
демо-кратичних всенародних виборів, у системі державних органів та про
кон-ституційні методи обмеження законодавчої влади. Ось що зазначає з
цього приводу відомий конституціоналіст, суддя Конституційного суду ФРН
Д Ґрімм у своїй книзі з німецької конституційної історії: «Успадкувавши
мо-нархічні традиції правління та монархічні прерогативи, парламентарі
не стали частиною держави, а проблема контролю над монархом
перетвори-лася на проблему контролю над легіслатурою»іад. Ідеологія
зверхності та наддержавності парламенту у системі державних органів
тривалий час уне¬можливлювала у континентальній Європі встановлення на
практиці режи¬му конституційної демократії.

При парламентській демократії судові органи, що здійснюють конституційну
юрисдикцію, не можуть обмежити волю обраних представників народу
(парламентської більшості), вдаючись до конституційного контролю
законів; єдиний допустимий контроль — щодо належного застосування
виборчого права, або законності переобран¬ня парламентської більшості на
наступних виборах.

З позицій сучасного конституціоналізму будь-який державний орган, у тому
числі й парламент, має бути обмежений Конституцією, оскільки необ-межена
влада часто призводить до зловживань. Український парламент не є
винятком з цього правила. Для прикладу можна навести Постанову
Верхов¬ної Ради України «Про утворення Тимчасової слідчої комісії
Верховної Ради України для перевірки фактів порушення прав українських
акціонерів від¬критого акціонерного товариства «Миколаївцемент» від 24
липня 1998 ро¬ку, коли з порушенням певних конституційних норм і
принципів парла¬мент втручається у діяльність інших органів державної
влади та органів правосуддя. Так, у пункті 3 Постанови зазначається: «До
прийняття Верхов¬ною Радою України рішення за результатами роботи
Тимчасової слідчої комісії заборонити Фонду державного майна України
приймати рішення та здійснювати дії щодо акцій ВАТ «Миколаївцемент»,
реєстратору — здійсню¬вати будь-які дії щодо пакету акцій ВАТ
«Миколаївцемент», придбаного ком¬панією «Лафарж»; Вищому арбітражному
суду України зупинити провад¬ження у справах за участю українських
акціонерів ВАТ «Миколаївцемент».

lVi Grimm D. Deutsche Verfasungsgeschichte. 1776 — J 866 – S.I 22.

184

185

Випадки зловживання парламентською більшістю законодавчою вла-дою часто
допускаються самим законом. Для прикладу візьмемо Рішення
Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням
Пре-зидента України щодо відповідності Конституції України
(конституційнос-ті) Закону України «Про Рахункову палату Верховної Ради
України» від 23 грудня 1997 року. Як зазначається в абзаці 15 пункту 2
мотивувальної ча¬стини рішення, у разі неодноразового невиконання або
неналежного вико¬нання приписів (Рахункової палати. — С.Ш.) стосовно
витрачання коштів Державного бюджету України, Колегія Рахункової палати
має право прий¬няти рішення про зупинення всіх видів фінансових,
платіжних і розрахун¬кових операцій у банках за розрахунковими
рахунками, а такожусіх або ок¬ремих операцій за кореспондентським
рахунком Національного банку Ук¬раїни з одночасним Інформуванням про це
Верховної Ради України (части¬на четверта статті 31 закону). При цьому,
якщо обов’язковий припис можна оскаржити в судовому порядку (частина
шоста статті 31 закону), то рішен¬ня колегії, як це випливає з частини
четвертої статті 31 закону, є остаточним і оскарженню не підлягає. Однак
вчинення такого роду дій та прийняття конкретного рішення примусового
характеру, яке має прямі юридичні нас¬лідки, віднесено до повноважень
виконавчої гілки влади (частина друга статті 6 Конституції України),

Безсумнівно, крайнім проявом режиму парламентської демократії є
парламентський авторитаризм — політичний режим, за якого порядок та
методи здійснення державної влади визначає парламентська більшість
законодавчого органу, що уповноважена приймати закони, призначати та
звільняти членів уряду, контролювати та впливати на діяльність інших
дер¬жавних органів, залишаючись при цьому не обмеженою правом. Рішення
часто ухвалюються відповідно до цілей та суб’єктивних переконань
парла¬ментської більшості, які лише інколи відповідають суспільним цілям
та по¬требам.

Парламентський авторитаризм характеризується такими озна¬ками: 1)
централізація влади у руках парламентської більшості; 2) безапе¬ляційний
командний метод керівництва (визначення права як втілення волі
парламентської більшості); 3) беззастережне підкорення командам
парла¬ментської більшості, які мають форму законів (диктатура закону);
4) нехту¬вання правами парламентської меншості, підкорення меншості
більшості; 5) обмеження на здійснення конституційних прав та свобод, їх
гарантія та захист встановлюються лише законом; 6) монополія законодавця
на право-творчість та заборона делегування законодавчих повноважень; 7)
дотри¬мання принципу верховенства закону замість принципу верховенства
пра¬ва; 8) відсутність належної правової процедури для перевірки змісту
зако¬нодавства та судового (конституційного) контролю за здійсненням
законо¬давчої влади; 9) відсутність Конституції або її юридичної сили;
10) прийнят¬тя ретроактивних (post-factum), свавільних, нераціональних,
необгрунтова-них та персональних (які стосуються окремих осіб) законів
тощо.

Парламентський авторитаризм ґрунтується на припущенні, що здій-снення
парламентською більшістю законодавчої влади неможливо обме-жити юридично
чи встановити процедуру контролю за результатами її діяльності, оскільки
вважається, що за умов демократичного режиму лише народні депутати
формулюють волю народу, зміст якої неможливо запере¬чити юридичним
шляхом.

Доктрина парламентського авторитаризму допускає, що суверен
(пар¬ламентська більшість) стоїть поза правом, під яким розуміються
ос¬новні права людини, писані та неписані правові принципи
конституційно¬го рівня, природне право. Він навіть не зв’язаний
позитивним, ним же попе¬редньо прийнятим, правом. Ці положення
збігаються з положеннями докт¬рини правового позитивізму та ґрунтуються
переважно на принципах за¬конності (неухильне виконання законів та
відповідних їм інших правових актів усіма державними органами,
посадовими та іншими особами) та «за¬боронено все, що не дозволене
законом».

Основою для сучасного парламентського авторитаризму слугує ідея
суспільного договору французького філософа Ж.-Ж Руссо (1712-1778) як
політико-правова підстава для створення держави. При його укладанні
громадяни — члени політичної спільноти — назавжди позбавляються своїх
основних прав, оскільки народ і держава є зв’язаними спільною волею
наро¬ду, яку може формулювати парламентська більшість у законах. Права
мен¬шості при цьому не гарантуються, оскільки «меншість помиляється
стосов¬но «спільної волі», і належний до меншості громадянин має бути
вдячний більшості за те, що вона примушує виконувати цю волю та
позбавляє його власних помилок» (Ж-Ж. Руссо). Таким чином, зміст
основних прав та сво¬бод людини визначається лише у законі, і юридичні
гарантії вони дістають тільки згідно із законом. Руссо не врахував
істотного моменту: «виправляю¬чи» помилки індивіда, його можна позбавити
його основних прав. Просто для цього філософа народ і держава являли
собою одне ціле, об’єднане спільною волею народу.

Ж.-Ж Руссо ідентифікував суверенітет народу з необмеженою законо-давчою
владою. Укладенням суспільного договору індивід приносив у жерт¬ву свої
природні права, обмінюючи їх на створення політичного органу та гарантію
«нового комплекту» громадянських прав, яких він не мав у додер-жавний
період. Як результат формувався «моральний колективний орган, який
складається з такої кількості людей, яка брала участь у конституційних
зборах»151. Суверенітет законодавчого органу Руссо ототожнює з
виявлен¬ням спільної волі народу.

А тому логічним буде висновок: немає основних прав людини, які мо-жуть
суперечити закону як виявленню спільної волі народу. У свою чергу

141 RousseanJ. Dii Contract Social on Principles Du Droit Politique /
Цит. за: Чичерин Б. Ис¬тория политических учений. — М., І 874. — С
141-142.

186

187

носієм народного суверенітету може бути хто завгодно — той, хто «знає»
зміст цієї волі, І навіть окрема особа. Відтак не видається дивним той
Істо-ричний факт, що думка Руссо про державного діяча-законодавця,
послано¬го провидінням, була улюбленою цитатою Наполеона. Народний
суве¬ренітет, що походить з ідеології спільної волі Руссо, навіть на
сьогодні є ду¬же привабливою Ідеєю, адже «коли політик виграє та бере в
свої руки пред¬ставництво народного суверенітету, він отримує тотальну
(необмеже¬ну — СІП.) владу» (Б. Констант).

Вчення Руссо лягло в основу ідеологічних платформ авторитарних ре-жимів
країн, що обрали шлях соціалістичного розвитку, — сателітів СРСР. Як
зазначається у радянській філософській літературі,
«революційно-демокра¬тичний потенціал руссоїзму не був вичерпаний у
XVIII столітті. Він по-но¬вому виявився у нашому столітті, коли народи
Азії, Африки, Латинської Аме¬рики розгорнули боротьбу проти
колоніалізму, імперіалізму та місцевих диктаторських режимів. На початку
60-х років відомий дослідник руссоїзму Б. Ган’ебен зазначав, що «велика
кількість франкомовних політичних діячів почали читати Руссо у той час,
коли їх країни домагалися незалежності. Ви¬датні державні діячі
В’єтнаму, Гвінеї, Сенегалу та інших країн визнавали, що їхній шлях у
політику надихався читанням праць Руссо. Хіба Фідель Кастро не заявив
кілька років тому французькому журналістові, що Ж.-Ж. Руссо був його
вчителем й що коли він боровся проти режиму Батиста, він носив із собою
книгу Руссо «Про суспільний договір»?»15-.

Інший французький філософ права Ш. Монтеск’є, формулюючи теорію поділу
влади, також вдався до припущення, що гарантією свободи є поділ
державної влади на окремі гілки, де виконавча та судова гілки влади
викону¬ють волю законодавця (парламентської більшості), якого ніщо та
ніхто не обмежує. Історичним прикладом парламентського авторитаризму є
яко¬бінська диктатура у Франції кінця XVIII століття.

Принцип народного суверенітету був широко висвітлений у
політико-правовій літературі новітнього часу, оскільки він лежить в
основі леґітим-ності демократичної державної влади. Суверенітет
(народний, держав-ний, парламентський) — ключовий термін у питаннях
характерне* тики політичної влади та конституційного права. У Декларації
«Про державний суверенітет України», прийнятій Верховною Радою
Української РСР 16 липня 1990 року, державний суверенітет (зокрема
України) розумі¬ється як верховенство, самостійність, повнота і
неподільність влади рес¬публіки в межах її території та незалежність і
рівноправність у зовнішніх

зносинах.

Ж.-Ж. Руссо був тільки одним з ідеологів передачі суверенітету від
мо¬нарха до народу. Доктрина суверенітету на той час була революційною,

іи Кузнецов В.Н^Мееровсгаш Б.Я, ГрязноеАФ. Западноевропейская философия
XVIII ве¬ка. – М.: Высшая школа, 1986. – С. 274-275.

оскільки окреслила контури Великої французької буржуазної революції, і

«вперше була проголошена у XVI столітті для виправдання прав королів,
які

надані Богом»151. * ,

Засновником сучасної доктрини суверенітету вважається французький

вчений Ж. Боден (1530-1595). Е ін виклав основні положення зазначеної

доктрини у праці «Шість трактатів про республіку» у 1576 роціія. Як
зазна¬

чив сучасний науковець В. Фрідман, «теорія Бодена у цілому стосувалася
за¬

безпечення безпеки та єдності законодавчих повноважень монарха у

Франції і їх захист від аналогічних домагань маєтків, корпорацій та
Церк¬

ви*155. :

На розвиток концепції суверенітету Ж. Боден неодноразово зазначав, що
вона стосується абсолютної та єдиної законодавчої компетенції у межах
здійснення державної влади. Це означає, що держава (монарх) не може
припустити існування будь-якого іншого законодавчого органу, зверхньо¬го
над ним. Його твердження, що суверенітет тотожний законодавчій
моно¬полії монарха, заперечувало правотворчі повноваження інших,
недержав¬них органів та структур, таких як церква, комерційні
підприємства та гро¬мадські організації.

Г. Гроцій (1583-1645) також визнав ідею Ж. Бодена про те, що концепція
суверенітету полягає у виключних законодавчих повноваженнях політич¬ного
органу, який не підпорядковується прийнятим доїм закойам. Однак Г
Гроцій, на відміну від Ж. Бодена, допускав функціонування інших
право-творчих органів, які можуть нормативно регулювати внутрішній
порядок окремих спільнот, ух-валюючи локальні нормативно-правові акти
міст, регіонів, гільдій. При цьому він зазначав, що ці органи повинні
дотримува¬ти субординації щодо суверенного законодавця156.

ТІ Гоббс (1588-1679) стверджував, що зміст суверенітету, який полягає у
здійсненні державної влади, походить з принципу pactutn subsections,
згідно з яким кожен член суспільства зв’язує себе таким зобов’язанням:
«Я уповно¬важую, відмовляючись від свого права керувати самим собою на
користь цієї людини або асамблеї на цьому рівні»157.

Інші варіації доктрини Ж. Бодена представлені в працях С Пуфендорфа
(1632-1694). Він визнавав суверена єдиним та первісним джерелом пози-

**? LowenJetdB. Sovereignty, jurisdiction and Reasonablcs // American
Journal of International Law,- 1981.-P. 257.

iU Воден Ж. Шесть трактатов о республике (1576) // Цит. за: История
политических и правовых учений. — М, 1995. — С 180.

‘” Friedman W. Legal Theory. — London^ 1967, — P. 573.

1*” Гроций Г О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется
естественное пра¬во и право народов, а также принципы публичного права,
— М.: Госюриздат, 1956. — С, 436, ? І ” ЇЬббс 7! Левиафан. — С 146.

188

189

тивного права, а отже, непідпорядкованим дії законодавства, яке сам
прий-має158.

Дж. Остін (1790-1859) доходить висновку, що суверенітет, якому
прита-манні такі риси, як тривалість, неподільність та необмеженість, —
це ор-ганічна характеристика влади для регулювання людської поведінки
прий-мати позитивне право таким, яким воно є, Що ж до звички більшої
частини населення коритися закону Дж. Остін зазначав: «Будь-яке
позитивне право приймається, прямо або опосередковано, сувереном
(індивідом або гру¬пою) для члена або членів незалежної політичної
спільноти, в якій автору цього позитивного права належить
верховенство»159.

В епоху Відродження у політичній філософії з абсолютистською кон¬

цепцією суверенітету відбуваються великі зміни. Зростає значення доктри¬

ни природних прав, започатковані працями англійського філософа Дж.

Локка (1632-1704). Він стверджував, що законодавча влада є першим та

верховним наслідком суверенітету, оскільки «тут може бути тільки одна
вер¬

ховна влада — яка називається легіслатура, якій усі інші повинні
підкорити¬

ся»100.

Під верховенством законодавчої влади Дж. Локк мав на увазі та¬кс: 1)
законодавча функція є пріоритетною щодо виконавчої, тобто остан¬ня має
здійснюватися згідно з нормами — результатом діяльності законо¬давчої
влади; верховенство парламенту означає верховенство закону; пар¬ламенту
належить законодавча монополія, забороняється передача «права на
прийняття законів в інші руки, оскільки цс право надане народом, відтак
ті, кому воно належить, не можуть передавати його іншим»161; 2)
виконавча влада має бути підпорядкована законодавчій, а отже, їй не
належать повно¬важення приймати закони: «Тому хто встановлює закони для
інщ^гог має належати верховенство»162. Дж. Локк також вважав, ідо,
незважаючи на вер¬ховенство законодавчої влади, вона не є необмеженою, а
підпорядкована праву справедливості та обмежена регламентом165.

Водночас Дж. Локк, на відміну від Ж. Бодена, відроджує ідею народного
суверенітету164, яка полягає у тому, що правитель отримує свої
повноважен¬ня від народу. Як уже згадувалося, ця теорія була
обґрунтована у працях Рус¬со, а вперше — сформульована у працях Цицерона
і Ульпіана: «Воля імпера-

тора набуває сили права тому, що завдяки Lex regia народ передає йому
вла¬ду та наділяє всією її повнотою та відповідними повноваженнями» 1(1\

В обґрунтування принципу solus populi suprema lex, який означає, що
держава отримує свої повноваження від народу і повинна здійснювати їх в
интересах народу, Дж. Локк проводить аналогію між політичною владою та
інститутом приватного права Англії — трастом: законодавчий орган як
довірений повинен захищати природні права громадян, тобто довірителя, і
якщо суверен зловживає своїми повноваженнями, він автоматично їх
втра-чає16″,

Ідея народного суверенітету набула подальшого розвитку у працях
представника історичної школи юриспруденції Ф. Савіньї (1779-1861), який
розглядав право як явище кулшури — поряд із такими, як мова, мораль,
система політичних принципів окремої нації 3 позицій історичної школи,
право — це сильне вірування народу, «спільне відчуття внутрішньої
не-обхідності»167. Визначення Ф. Савіньї згодом доповнив його учень Г.
Пухта, йому належить емоційна формула der Voiksgeist (щх народу). Право,
за твер¬дженням Г Пухти, походить не від волі законодавчого органу, а є
продуктом історії: воно зароджується і розвивається разом із зародженням
і розвитком народу та занепадає із втратою нацією своєї ідентичності168.

«Формально, — стверджує Г. Пухта, — суверенітет здійснюється судовою
владою, а не законодавчим органом: реальне функціонування права
відбу¬вається через суди, громадянське суспільство та через гілку
політичної вла¬ди, яка має назву судової»16*.

Інший німецький вчений О. Прке розробив свою доктрину суверенітету, яка
спирається на історичну школу юриспруденції, повертаючись до основ¬них
положень абсолютистської доктрини Ж. Бодена про верховенство
за¬конодавчої влади. Він поділяє думку Ж. Бодена, що суверенітет є
невід’єм¬ною характеристикою кожної держави. Держава відрізняється від
будь-яких інших соціальних утворень завдяки «власному унікальному
становищу що¬до реалізації суверенної влади». «Політична організація
(держава) засно¬вується на потенційній реалізації спільної волі. Це є
суспільство політичної активності. Його субстанція створюється завдяки
виявленню спільної волі,

‘” Pufendorj’S. De ivre natural et gentium Libri. Цит. за: Lowenfeld В.
Sovereignty, Jurisdiction and Reasonables // American Journal of
International Law. — 1981. — P. 259.

‘*’ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive
Law. — London, 1948

(1885). — P. 263-

‘ Локк Дж. Два трактата о правлении. — М., 1988. — С 339-340. ;

1 Там само. — С. 345.

– Там само. — С. 350. . ?

‘ Там само. — С 343-

1 Там само. – С 339.

1(5 Justinian. The Digest. — Tit. 1. — P. 4 / Цит. за: Vyver V.
Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law //
Emory International Law Review. — 1991. — P. 333.

lM> Там само. – С. 389.

1(7 Smngny Т. О соответствии нашего времени законодательству и
правосудию (Von Beryf Unsecrer Zein F r gesetzgebung und
Rechtswissenschaft). — 1825. / Цит. за: Чичерин Б. — М., 1887.-4.4.-С
428-429.

Іш Puchta a 1 Das Gewohn heitsrecht. – 144 (1828). Цит. за: Vyver V.
Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law //
Emory International Law Review. — 1991. — P. 338.

1(” РисЫаС\Ы± -Р. 148.

190

191

його результат — організована влада, його діяльність — цільове
пересліду¬вання спільного блага»170.

Протягом XIX століття було неможливе відхилення від принципу
верхо¬венства закону як вираження спільної волі народу і результату
втілення народ¬ного суверенітету Ворогом Конституції була виконавча
влада ^монарх, який постійно прагнув до зверхності своєї волі над волею
народу, що реалізовувала¬ся через діяльність парламенту.

XX століття позначене трансформацією Конституції з «путівника
законодавця* у нормативно-правовий акт, який може бути безпосе¬редньо
застосований у судах. В основі такої трансформації лежить тверд¬ження,
що жодному державному органу, у тому числі й парламенту, не може
належати верховенство. Європейський феномен полягав у домінуванні логіки
швидше політичної, ніж юридичної Це було своєрідне побоювання
концент¬рації державної влади в руках парламентської більшості, що
призводить до парламентського авторитаризму.

Міф про парламентарів, як виразників спільної волі народу в багатьох
краї¬нах був зруйнований. Оскільки їх законодавчий орган складався з
осіб, при¬значених політичними партіями, а отже, репрезентував швидше
партії, аніж «спільну волю». Це швидко зрозуміли у європейських країнах
після 1945 року, коли було відкрито справжню фундаментальну природу
Конституції як най¬вищого закону безпосередньої дії.

З такою еволюцією парламентських систем пов’язуються зміни у розумін¬ні
юридичної природи законів їх почали розглядати як акти, прийняті
парла¬ментом або урядом (інститут делегованого законодавства) за участю
політич¬них партій та лобістських груп. Закон перестав бути виразником
міфічної «спільної волі», яку уособлює парламентська більшість.

Конституційна юриспруденція, згідно з ідеологічними висновками Дж.Локка,
грунтується на принципі обмеження державного (парламентсь¬кого)
суверенітету фундаментальними (конституційними) правами люди¬ни. Цілком
слушно зазначено, що «стара ідея, що відрізняла лібералів XIX сто¬ліття,
про захист свободи через закон, змінюється на експериментальну ідею про
необхідність захисту свобод від закону. Така еволюція зробила
екстраор¬динарним феномен існування вищої влади над законодавцем, влади,
яка на¬кладає на законодавця обов’язок додержуватися Конституції»171.

У сучасній конституційній теорії законодавчий орган не може
претендува¬ти на єдиний державний орган, що реалізує та втілює на
практиці принцип на¬родного суверенітету. А тому законодавчий орган має
бути обмежений Кон¬ституцією, щоб запобігти «законодавчому абсолютизму
диктатора, якого оби¬рають»1^.

*’° Gierke О. Die grundbegriffe des Staatsrechts und die Neusten
Staatsrechtstheorien, —

Berlin, 1915,-S. 95.

171 RiverroJ. Rapport de synthese. — Aix-en-Provence, 1982. — P. 519. p-
Hart И, The Concept of Law. — Oxford, 1961. – P. 38.

Сучасні конституції, у тому числі і Конституція України, визнають
прин-цип народного суверенітету як один з її основоположних принципів.
Проте водночас вважаються недоторканними конституційні права та
цінності, на них не може поширюватися волевиявлення парламентської
більшості. Та¬кий «священний конституційний шлюб» народного суверенітету
з консти-туційними правами людини природно-правового походження
заперечує автоматичне ототожнення народного суверенітету з державним,
доки дер-жава порушує конституційні права людини. У цьому сенсі
Конституція стає фактором обмеження суверенітету та намагається
забезпечи¬ти йому певні інституційні та правові Гарантії (наприклад
ство¬рення конституційних судів та прийняття конституційних норм про
безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод людини).
Особливо це стосується заходів щодо запобігання зловживанню
парламентською більшістю законодавчою владою, оскільки, згідно з
те¬орією народного суверенітету Ж.-Ж. Руссо, саме парламентська
більшість може претендувати на «справжнє» виявлення спільної волі
народу, що іноді призводить до диктатури.

Про небезпеку колективної диктатури парламентської біль-шості як
найгіршої з усіх диктатур від «імені народу» попереджали великі
мислителі М. Монтень, О. Бальзак, А. Камю, І. Кант, Д. Медісон, А.
Токвіль. Ос¬танній заперечував беззастережне панування чисельної,
більшості у парла¬менті як якобінський, прагматичний винахід Нового
часу, стверджуючи, що панування більшості не може бути безмежним,
оскільки над більшістю у сенсі моральному стоять гуманізм, розум та
істина, а в сенсі політичному — конституційні права.

Професор Оксфордського університету Р. Дворкін заперечує ідеологію
панування парламентської більшості, яка обстоює положення про те, що всі
фундаментальні політичні рішення, у тому числі рішення щодо тлумачення
Конституції, мають бути прийняті згідно з думкою більшості173. Здається
ціл-ком імовірним, що парламентська більшість може скасувати або
свавільно обмежити основні права людини, наприклад право на свободу
слова для політичних партій, що перебувають в опозиції. Тому демократія,
яка за-хищає основні права від будь-якого антиправового державного
ак¬та, має назву конституційної демократії, за якої всі члени
суспіль¬ства визнають основні права рівною мірою ДДЯ всіх, а судовий
контроль за державними правовими актами з метою захисту цих прав є
виправданий та необхідний.

Термін конституційна демократія відносно новий і практично не вживається
в українській літературі з політології, теорії держави і права та
конституційного права.

І?А Dtmrkin Я Introduction. The Moral Reading and the Majoritarian
Premise. — Oxford, 1996.-P. 5.

192

193

Становлення політичного режиму конституційної демократії збіга-ється з
введенням у правову систему надійних юридичних обмежень, що
закріплюються на найвищому — конституційному рівні, на здійснення
за-конодавчої влади яку процесуальному (дотримання порядку прийняття,
набуття чинності та скасування законів, регламенту та попередніх
за-конів тощо), так і в матеріальному сенсі (встановлення певних
консти-туційних стандартів для контролю за змістом законів). Тобто
консти-туційна демократія починається з моменту накладення зовнішніх
кон-ституційних обмежень на «необмеженого суверена», що юридично
вира-жається у заміні конституційного принципу верховенства закону на
принцип верховенства права, закріпленні судових повноважень щодо
пе-ревірки парламентських актів на предмет відповідності Конституції та
створенні конституційних судів. Необхідність наукового обговорення цих
питань спричинена великою потенційною небезпекою успадкування тра-дицій
тиранії однієї партії — КПРС — парламентською більшістю у парла-менті
незалежної України.

Конституційна демократія ґрунтується на твердженні, що більшість у
парламенті не є всесильною, й пов’язує леґітимність державних
нормативно-правових актів, зокрема законів України, з вимогою їх
відповідності фундаментальнім (конституційним) правам людини, які
виконують функцію обмеження державної влади.

Наукова доктрина та відповідний емпіричний матеріал свід¬чать, що: 1)
сам по собі демократичний процес (організація та проведен¬ня виборів,
постійний політичний зв’язок виборців зі своїми народними де¬путатами)
може бути загрозою основним правам людини та слугувати пе¬решкодою для
їх ефективного захисту, оскільки у парламенті можуть пере¬важати партії,
які представляють, скажімо, 40 відсотків електорату, тому за¬кони, які
приймаються парламентською більшістю, можуть не завжди від¬бивати
погляди більшості народу; 2) закони можуть прийматися без широ¬кого
суспільного обговорення, лобіюванням власних інтересів окремих груп,
часто за рахунок інтересів населення або суспільства в цілому, коли
депутати, за словами автора теорії суспільного вибору Дж. Б’юкенена,
пе¬реслідують «економічну ренту через політичні інститути»174; 3)
парла¬ментська більшість та уряд, який формується цією більшістю, в
умовах від¬сутності конституційних обмежень завжди будуть намагатися
порушувати політичні права громадян та маніпулювати суспільною думкою з
метою не¬допущення нової парламентської більшості до влади; 4) в умовах
постійних політичних баталій у законодавчому органі закони приймаються
під впли¬вом пристрастей, без належного «тверезого» та виваженого
обговорення; тому закони можуть суперечити принципу верховенства права
та іншим за-

Buchanan). Liberty, Market and the State. — Brighton, 1986. – P. 250.

гальноправовим конституційним принципам; 5) парламентська більшість
шляхом прийняття законів може порушувати інтереси та права
національ-них, релігійних та інших меншин або покладати непропорційний
тягар на окремих індивідів. Усі ці та інші чинники (наприклад
запобігання повер-ненню фашизму) призвели до встановлення в Європі після
1945 року режи-му конституційної демократії, за якої державна влада
обмежується основ-ними правами людини.

Конституційній демократії як політичному режиму прита-манні такі риси:
1) державна влада, у тому числі законодавча, обмежу-ється основними
(фундаментальними) правами та свободами людини і громадянина, причому їх
зміст та обмеження на їх здійснення не можуть бути остаточно встановлені
законом; 2) конституційні норми про права людини мають бути нормами
прямої дії, тобто застосовуватися судами без¬посередньо, навіть в умовах
відсутності конкретизуючих законів, коли судді з метою конституційного
захисту цих прав повинні виходити з принципів моралі, гуманізму та
справедливості, загальноправових принципів та прин¬ципів природного
права (ідея розумності та рівності); 3) самі по собі демо¬кратичні
вибори не легітимізують законів, джерелом леґітимності закону слугують
конституційні критерії визначення його правового характеру (верховенство
права, відсутність порушення основних прав людини тощо); 4) наявність
певних стандартів правосуддя, що закріплюються у судових рішеннях, та
визнання прецедентного права щодо встановлення обмежень на здійснення
державної влади; 5) державні правові акти мають відповідати концепції
верховенства права: закони приймаються та набувають чинності згідно з
конституційними процесуальними вимогами; норми законів ма¬ють бути
максимально чіткими та зрозумілими для всіх суб’єктів правовід¬носин;
дискреційні повноваження органів виконавчої влади (власний роз¬суд)
повинні бути мінімальними та супроводжуватися судовими стандарта¬ми на
їх здійснення; заборона «секретних» та ретроспективних законів; за¬кони
мають бути правовими та спрямовуватися на захист та гарантію
фун-даментальних прав людини тощо; 6) сама держава має бути правовою,
тоб¬то не тільки діяти на підставі формального права та у відповідних
правових формах, а й самі державні нормативні акти мають бути правовими,
тобто відповідати ідеалам рівності, розумності, справедливості; 7) між
суспільни¬ми інтересами та правами індивіда, а також між конкуруючими
правами по¬винен існувати необхідний баланс; 8) наявність незалежного
судового інституту (Конституційного суду) з повноваженнями вирішувати
питання про відповідність законів Конституції; 9) наявність юридичної,
реальної, жорсткої Конституції як найвищого правового акта.

Конституційна демократія ґрунтується на положенні, що принцип
по-ходження влади від народу, яка здійснюється лише його представниками
(парламентською більшістю), не є засадничим у формуванні консти-туційної
системи правління. Оскільки парламентська більшість має суттєві

194

195

переваги щодо здійснення державної влади, вона здатна на обмеження і
навіть скасування наявних конституційних прав та свобод людини.
Консти¬туційна демократія не може бути ототожнена з владою
парламентської більшості, оскільки остання може вдаватися до свавілля та
несправедли¬вості як, наприклад, король при абсолютистському
монархічному режимі. Таким чином, конституційна демократія
характеризується здійсненням постійного контролю за державою, у тому
числі контролю за народними представниками — депутатами, для того щоб
примусити посадових осіб держави гарантувати вільне та неупереджене
здійснення людиною і грома¬дянином своїх прав та свобод.

Головним критерієм існування конституційної демократії є юридичний
захист і Гарантія конституційних прав та свобод, що здійснює
конституційна юстиція безпосередньо на підставі Кон¬ституції.
Конституційна юстиція та інститут судового конституційного контролю є
головною складовою частиною конституційної демократії, оскільки вони
покликані надати Конституції юридичного характеру, забез¬печити її
безпосередню дію та судовий захист її норм і принципів (зокрема принципу
походження державної влади від народу, принципу верховенства права та
поділу державної влади, рівності, свободи слова тощо), а також у спосіб
судової правотворчості розвивати та деталізувати конституційні
по¬ложення.

Зверхність Конституції, її норм та принципів над парламентським
зако-нодавством ознаменувала кінець парламентського абсолютизму,
транс-формувавши стару концепцію необмеженого парламентського
сувереніте-ту. У Європі така тенденція була значною мірою підсилена
прийняттям та практичним застосуванням Конвенції про захист прав людини
та ревдвних свобод 1950 року, яка підтвердила існування
загальноєвропейської тенден¬ції побудови конституційної демократії. З
моменту створення та початку діяльності Європейського суду з прав людини
у 1953 році, конвенція слугує додатковим інструментом захисту основних
прав не тільки від свавілля дер¬жави у цілому, а й для захисту індивідів
та груп індивідів від «ексцесів прав¬ління парламентської більшості», а
також для «усунення обмежень свободи, які встановлені не свавільно, а з
метою слугування загальним інтересам суспільства згідно з легітимною
ціллю, але з диспропорційним або нече¬сним тягарем, що покладаються на
окремих індивідів»175.

В основі поділу демократії на парламентську та конституційну лежать

теоретичні та практичні підходи до питань авторитету та леґітимності

державної влади. ? і

Авторитет являє собою одну з форм здійснення владиі7(> і полягає у
здат¬ності особи або групи осіб (носіїв авторитету) спрямувати без
застосуван-

I7S MaboneyP. Principles of Judicial Review as Developed by the European
Court of Human Rights: Their relevance in a National Contest. –
Restricted Papers, — P. 25. p” Философский энциклопедический словарь. —
M.f 1983 — С. 10.

ня примусу дії та думки іншої особи (групи осіб) у певному напрямі.
Авто-ритетна державна влада ґрунтується на загальних засадах її
здійснення, які позитивно сприймаються переважною більшістю членів
суспільства, і по¬лягає у такому: 1) держава та її посадові особи мають
право видавати певні правові акти; 2) підкорення цим актам —
обов’язкове. За умов конституцій¬ної демократії авторитет державної
влади напряму пов’язаний з консти-туційністю її дій.

На думку авторитетного філософа права Р. Нозіка, авторитетна держав¬на
влада ґрунтується на недопущенні порушення прав людини з боку
дер¬жави177. Ця концепція захищених прав передбачає захист судовими
органа¬ми конституційної юрисдикції конституційних прав людини у разі
непра¬вомірного їх порушення державними органами. Ф. Гайєк вважає, що
авто¬ритетна влада формується в результаті тривалого історичного процесу
повільної адаптації свідомості індивідів, що втілюється у законах,
традиціях, конвенціях, звичаях, за винятком тих суспільств, де
політичний союз утво¬рився внаслідок завоювання; люди сприймають
авторитетну владу не тому, що вона може здійснюватися як завгодно, а
тому, що вони ставляться з довірою до представника влади, якщо він діє
згідно із суспільним баченням справедливості178.

Деякі сучасні науковці, зокрема М. Оукшот179, X. Арендт180, досліджують
лише права соціальних спільнот (колективні права)* обходячи
індивіду¬альні права людини. Причиною визнання «авторитетної влади» за
цих умов є те, що здійснення такої влади відбувається в ім’я
«комунітарної» єдності суспільства, його ідентичності, спільних цілей та
вірувань.

Для будь-якої держави необхідно, щоб більшість громадян вірила в
авто¬ритет державної влади. Саме віра в авторитет державної влади є
запорукою її леґітимності. На думку англійського політолога Д. Бітгема,
«якщо держав¬на влада дається та здійснюється зі згоди підвладних
відповідно до загаль¬новизнаних принципів, ми маємо право назвати таку
владу правоможною, або легітимною»181, У сучасних країнах конституційної
демократії право, прийняте державою, є легітимним за умов його
відповідності конституцій¬ним нормам, принципам та цінностям. Відтак
демократичні вибори не мо¬жуть слугувати єдиною підставою для
легітимації права.

Французький науковець Л. Саллерон вважає, що «саме авторитет є осно¬вою
влади, а не влада — основою авторитету», з чого він виводить поняття
легітимності. Л. Саллерон розрізняє легальність (la legalite) та
леґітимність (la legitimite), розуміючи під першою відповідність закону
писаному, пози-

r” NozickR. Anarchy, State and Utopia. — N. Y: Basic Books, 1974. — P.
53. t7N Hayek E The Political Order of a Free People // Law, Legislation
and Liberty. — N. Y. 1979 P. 103.

l7> OakesbottM. Rationalism in Politics and Other Essays. — London,
1974. — P. 23.

im Arendt К What is authority? – N. Y.: Viking, 1960. – P. 5.

!w Beetbam D. The Legitimation of Power. — London, 1991. — P 35.

196

197

тивному, а під другою — відповідність закону неписаному, природі
людської або Господньої свідомості182 (тобто розуму. — СЯ/.)- Як
зазначає Р. Пілон, «термін «леґітимність» у загальному розумінні
відображає поєднання права та моралі»18-*. На думку німецького
соціологаМ. Вебера, леґітимність випли¬ває з народних вірувань та
переконань, тобто леґітимність еквівалентна вірі у леґітимність1*1.

З трьох моделей легітимної влади — таких як харизматична (ґрунтується на
«побожному ставленні до святості, героїзмі або палкому ха¬рактері
індивіда та відданості його нормативним зразкам поведінки або
по¬рядку»), традиційна (ґрунтується на «священності віковічних норм та
владних повноважень») та формально-раціональна (ґрунтується на
по¬зитивних правових нормах; полягає у формулюванні та застосуванні
абст¬рактних норм у процесі логічного узагальнення та тлумачення), М.
Вебер вирізняв останню як владу, що здійснюється згідно з позитивно
визначени¬ми принципами та нормами і не залежить від етичних та
політичних прин¬ципів чи міркувань поза сферою позитивного права. У свій
час М. Вебер спостерігав загальну тенденцію, що була притаманна
індустріальному (капіталістичному) суспільству, заміни харизматичних та
традиційних мо¬делей на формально-раціональну. Вчений пов’язує її з
розвитком капіта¬лізму, для якого характерні раціональність ринку,
максималізація продук¬тивності та ефективності праці.

На думку іншого німецького філософа та соціолога Ю. Хабермаса,
«фор¬мально-раціональна модель може бути легітимною, якщо виконуються
такі умови:

а) формальний лад має бути позитивно закріплений;

б) усі суб’єкти права за такого правопорядку повинні вірити у йогЬ за¬

конність, тобто у формальну правильність процедури створення та застосу¬

вання законів»185.

Відповідно до основних моделей легітимної влади М. Вебер виділяв три
ідеальні типи права:

1. Харизматичне право, яке є революційним, тобто у цілому запере¬

чує право попереднього політичного режиму, але згодом набуває ознак або

традиційного, або формально-раціонального права.

2. Традиційне право як сукупність звичаїв, неписаних конвенцій, пра¬

вової трансформації нормативних положень святих писань або як загальне

право.

lftJ Salleron L Le fondement du poweir dans Uenterprisc. — Paris, 1965.
— P. 23-

‘*’ Пилон Р. Права личности, демократия и конституционный порядок: об
основах леги¬тимности // Вестник Московского университета. Серия соц.-
полит, исследования. — М, 1992.-№2.-С 60.

|1И Weber M. Economy and Society: an Outline of Interpretive Sociology.
— N.Y., 1967. — Vol. 1.-P. 21.

1rtS HabermasJ. Legitimation Crisis. – N. Y., 1975. – P. 98.

3. Формально-раціональне право як концентрація та раціоналізація всіма
юридичними засобами юридично чинних норм та формування внутрішньо
узгодженої та логічно завершеної системи правових приписів.

Починаючи з XVI століття, формальна раціональність як у праві, так і в
економіці вважалась притаманною капіталістичному суспільству У
філо-софії права раціоналістичним підходам відповідає теорія правового
пози-тивізму та утилітаризму, які практично відкидають ціннісну та
моральну ха¬рактеристики права: правом буде все, що приймає або державна
влада, або парламентська більшість, оскільки ціннісно-моральні
міркування, згідно з даною моделлю, унеможливлюють або значно
ускладнюють процес прий¬няття позитивного (формально-раціонального)
права. Як аналогію можна навести процес капіталістичного виробництва:
мінімальні затрати — мак¬симальний результат. Слід також зауважити, що
за умов режиму парла¬ментської демократії право максимально наближається
до цього формаль¬но-раціонального типу

Окрім наведених ідеальних типів права, М. Вебер вирізняє четвертий тип
права—ціннісно-формально-раціональний. Ціннісна раціональ-ність, за М.
Вебером, ставить на перше місце не лоґічну узгодженість, а етичні
(моральні) міркування, корисність, доцільність та політичні цілі18″. Як
зазначає Г. Берман, веберівське поняття ціннісного типу права було
то-тожним поняттю природного права та права справедливості як вимог
розу¬му та совісті при тлумаченні норм з урахуванням їх цілей, що
допускало у виняткових випадках ігнорування «буквального права»
(позитивного. — СШ.)ІЯ\ Отже, ціннісний тип права є своєрідною рецепцією
природного права у сучасних суспільствах.

На цей момент звертає увагу німецький конституціоналіст Г. Геллер,
за¬значаючи при цьому, що визнання легітимності державних дій передбачає
розрізнення понять справедливості та несправедливості, що можливо тільки
на підставі певного правового стандарту, сприйнятого як такий, що має
зверхність над державою та її позитивним правом. На його думку, таким
правовим стандартом для виправдання дій політичної влади понад дві
ти¬сячі років було супрапозитивне право природи.

Рецепція ціннісного типу права як результат антиформалістської
(антипозитивістськоі) європейської правової революції XX століття у
політичному сенсі позначена встановленням режиму конституційної
де-мократії, який прийшов на зміну режиму демократії парламентської.
Са-ме застосування ціннісних критеріїв до позитивних актів Ю. Хабермас
на-звав правовим дискурсом, що йде на зміну правовій раціональності.
Пра-вовий дискурс є однією з головних ознак права постмодерністського

lMl Max Weber on Law in Economy and Society / Ed by M. Rheinstein. —
Cambridge, Mass., 1966.™ P. 63-64.

*7 Берман Г. — On. цит. — С. 516.

198

199

суспільства, що виникає у процесі занепаду формально-раціонального ти-пу
права. За Ю. Хабермасом, формальну раціональність змінює процесуаль¬на
раціональність права, що дістає свій вияв у діяльності органів
правосуд¬дя. Тому в сучасних умовах набула поширення думка, що
конституційне право є швидше процесуальним правом.

Це положення особливо стосується норм про права людини, які діста-ють
свій захист та подальшу правову конкретизацію через судовий процес та
являють собою комплекс ціннісних (моральних) вимог до позитивного права.
Модифікація конституційного права, згідно з вимогами ціннісного типу,
знаходить свій вияв у юридичному захисті органічної характеристи¬ки
принципу верховенства права, а також у безпосередньому судовому за¬хисті
конституційних прав та свобод людини.

З огляду на викладені вище міркування обґрунтування леґІтимності
конституційного судці у сучасному постмодерністському суспіль¬стві
матиме такий вигляд:

1. Правовий дискурс при здійсненні сучасного конституційного право¬

суддя, що знаходить свій вияв у застосуванні ціннісних підходів до
питання

визначення конституційносгї позитивно-правових актів держави, створює

нову парадигму легітимації права за умов режиму конституційної демо¬

кратії: позитивне право у сучасному суспільстві є легітимним (тобто під¬

корення йому є обов’язковим) за умов відсутності порушення або диспро¬

порційного обмеження конституційних прав та свобод, а також його

відповідності конституційним нормам, принципам та цінностям. Для

забезпечення такого антиформалістського правового дискурсу ство¬

рюються конституційні суди, яких фактично не існувало за умов традицій¬

ного харизматичного та формально-раціонального типу права, оскільки в

них не було нагальної потреби. Тобто призначення конституційних судів у

сучасному суспільстві полягає в забезпеченні функціонування нової дис¬

курсивної та ціннісно орієнтованої парадигми права, головна мета якої —

забезпечення свободи особи як передумови ефективної діяльності держа¬

ви. Отже, конституційні судді здійснюють функцію легітимації сучасного

позитивного права.

2. Для демократичного суспільства дуже важливо запобігти необмеженій

владі суверена, яка може виявлятися як у необмеженій владі парламенту;
так

і в необмеженій владі президента, прем’єр-міністра (кабінету) чи інших

державних органів, що неминуче призводить до державного свавілля та

зловживань. Для досягнення цієї мети державна влада повинна функціону¬

вати згідно з конституційними нормами, цінностями та принципами.

У такому контексті судовий конституційний контроль не може вва-жатися
нелегітимним лише з огляду на заборону невиборним судовим ор-ганам
контролювати виборні (представницькі) державні органи, оскільки
демократія не може ототожнюватися лише з народним пред-ставництвом у
законодавчому органі Демократія — це спосіб життя,

при якому захищаються невідчужувані танепорушні конституційні пра¬ва і
свободи людини. Крім того, ефективна система судового консти-туційного
контролю абсолютно несумісна з будь-яким антиліберальним,
абсолютистським, диктаторським режимом, що дуже просто доводить-ся
історичним досвідом і порівняльним аналізом1™.

Американський професор права Е, Ростоу зазначає з цього приводу: «Це
очевидно, що випадкова парламентська більшість, яка ігнорує або порушує
конституційні норми, є дуже далекою від того, щоб бути легітимною.
Чи¬сельна більшість як аргумент правоти, скоріш за все, призведе до
зловжи¬вання владою і її постійних атак на права меншості. Функція
Консти¬туційного суду — протистояти такому зловживанню, скасовуючи
законо¬давчі акти, що посягають на свободу кількох або всіх громадян. Це
єдиний ефективний інструмент захисту, який не має іншої можливої
альтернативи. І якщо хто-небудь захоче мати ефективну гарантію свободи,
то саме захис¬на функція суду не дасть змоги Конституції залишитися
риторичною»189.

Саме на цій обставині — конституційний суддя як охоронець свободи —
наголошував і згадуваний вище А. Токвіль: «Повноваження американських
судів оголошувати закон неконституційним є наймогутнішим бар’єром, який
був коли-небудь винайдений проти тиранії політичних асамблей»190.

Власне за умов парламентської демократії не має особливої необхіднос¬ті
у створенні конституційних судів, оскільки більшість у парламенті завжди
права. Тому легітимність конституційного судді полягає в обмеженні
парла¬ментського суверенітету та забезпеченні належного функціонування
режи¬му конституційної демократії.

3. Легітимність конституційного судді пов’язана з його діяльністю щодо

забезпечення конституційних гарантій прав меншості. Певною мірою ці га¬

рантії полягають у судовому захисті основних прав та свобод людини, що

доповнюються специфічними груповими правами та привілеями, пов’яза¬

ними із захистом меншості. Але навряд чи можна виключити кожне по¬

тенційне зловживання владою з боку більшості. Тому Конституція пропонує

інституційні та процесуальні засоби щодо запобігання такому зловживан¬

ню через здійснення судового конституційного контролю законодавства.

4. Легітимність конституційного судді підсилюється також судовим за¬

хистом так званої органічної частини Конституції, яка складається з

інституційних гарантій принципу поділу влади на горизонтальному, верти¬

кальному та федеральному рівнях. Судовий конституційний контроль у

цьому контексті гарантує конституційний баланс центральної влади та те¬

риторіальних органів.

І8Й CappelettiM. Judicial review of legislation and its legitimacy. — P.
11.

‘*’ Rostotv E. The democratic character of judicial review. — 66
Harvard Law Review 193

(1952). .

|ЭД Ibid – P. 262.

200

201

Основними підставами для створення конституційних судів у країнах
кон¬тинентальної Європи вже з самого початку був судовий спосіб
вирішення конфліктів щодо компетенції державних органів. Конституційний
суд — це єдиний орган, який має особливий статус, що дає йому змогу
запобігати втру¬чанням одного органу у сферу компетенції іншого, а також
підтримувати ба¬ланс поділу влади, встановленого Конституцією.

5. Ще одна причина для визнання легітимносгі конституційного судді по¬

лягає у здійсненні ним конституційного контролю, який є інструментом до¬

сягнення політичної стабільності та «тривалості» демократичних
суспільств. У

цьому є девна «інструментальна логіка» належного політичного функціону¬

вання парламентської системи держави, яка прискорює свій розвиток
завдяки

механізму судового контролю, спрямованого проти надзвичайного поширен¬

ня впливу виконавчої влади. У цьому сенсі інститут судового
конституційного

контролю гармонізує владу сильного уряду та пом’якшує наслідки
політичних

змін, спричинених зміною більшості у парламенті чи приходом до влади но¬

вого президента. Як засвідчує специфічний приклад Франції,
«Конституційна

рада насамперед допускає зміни через упорядкування потоку змін, його
регу¬

лювання; таким чином, законодавство нової більшості проходить через

своєрідний фільтр»191.

6. Легтшмшсть конституційного судді полягає у здійсненні судової, а не

лиш& політичної] охорони Конституції через інститут судового консти-

тущйного контролю. Як писав Г. Кельзен, «Конституція без реальних
гарантій

захисту від неконституційних актів не цілком обов’язкова у технічному
сенсі

Ситуація, за якої неконституційні акти або неконституційні закони
залиша¬

ються чинними, тому що їх неконституційність не призводить до їх
скасуван¬

ня, більш-менш еквівалентна, з юридичного погляду, бажанню без
зобов’язаль¬

ної сили»192.

7.1, нарешті, один з основних аргументів на захист леґітимності
консти¬туційного судді полягає у захисті конституційних прав і свобод
органа¬ми судового конституційного контролю.

Незважаючи на те що декларативно фундаментальні права та свободи лю¬дини
існували у конституційному законодавстві європейських країн дуже дав¬но,
фактично не було жодного ефективного юридичного механізму для їх
практичного захисту. Це сталося тільки після другої світової війни, коли
інсти¬тут судового конституційного контролю та конституційна
юриспруденція посіли своє належне місце, у тому числі та в першу чергу,
в країнах переможе¬ного фашизму — Італії і Німеччині. Справді,
закріплення в Конституції фунда¬ментальних прав і свобод людини уже само
по собі є запереченням волі більшості у парламенті та виправданням
існування інституту судового контро¬лю. Жодний державний орган не
здатний захистити їх так ефективно, як це може зробити Конституційний
суд.

1)1 Favoreu L Le Conscil Constitutionnel et Гапегпапсе. — Paris, 1984. —
P. 94. ‘”? Kelsen H. La garantic juridictionalle de la Constitution. —
Paris, 1928, — p. 226.

2.6. ЗАГАЛЬНІ ТА СПЕЦІАЛЬНІ СПОСОБИ ТЛУМАЧЕННЯ КОНСТИТУЦІЇ, ЇХ
СПІВВІДНОШЕННЯ ЗІ СПОСОБАМИ ТЛУМАЧЕННЯ ІНШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ

Право є одним з найбільш цікавих та комплексних соціальних фено-менів
нашої культури. Найбільше це стосується конституційного права
посткомуністичних суспільств, в яких нова правова культура з великими
пе¬решкодами йде на* зміну старій. У межах старої правової культури
право сприймалось виключно як команда суверена, що супроводжується
санк¬ціями («наказами із погрозою»). Тому відповідь на запитання: «Що
таке кон¬ституційне право?» не видається надто простою, якщо спробувати
дати її не тільки з позицій правового позитивізму, а й з позицій інших
правових те¬орій, зокрема теорії природного права. Конституція України
має обмежува¬ти державну владу з метою гарантії свободи особи,
підвищення ефектив¬ності державної влади та встановлення духу
соціального партнерства на шляху до ринкових перетворень.

Згідно з західними теоретичними підходами, концепція Конституції містить
не лише позитивний нормативно-правовий текст, а й фундамен-тальні
принципи конституційного рівня. Це певні конституційні вимоги до
позитивного законодавства, які походять з природного права (принципи
розумності, чіткості, справедливості, пропорційності, верховенства
права, легітимної мети позитивного законодавства, безпосереднього
судового за-хисту прав та свобод людини тощо), які можуть мати як
писану, так і непи-сану форму, і покликані інституціоналізувати ціннісні
критерії визначення чинності державних нормативно-правовйх актів. Разом
з тим Конституція є позитивним правом найвищої юридичної сили. Тому при
тлумаченні Конституції має застосовуватися дуалістичний підхід.
Конституція може тлумачитися: а) як нормативно-правовий позитивний акт
(закон), ко-ли способи тлумачення не відрізняються від способів
тлумачення законів та інших позитивних актів; б) у спосіб спеціального
тлумачення — з урахуван¬ням специфічної юридичної природи Конституції. В
останньому випадку підходи щодо тлумачення відрізнятимуться від
традиційних.

Безумовно, Конституція – це насамперед позитивний текст, який, власне, й
має бути витлумачений у процесі правозастосування. Для

202

203

найбільш повного розуміння конституційного тексту мають враховува-тися
ідеїу які лежать в основі прийняття та позитивноїфіксаціїконсти-туційних
положень (наприклад ідеї природного права або консти¬туціоналізму).
Відтак конституційне тлумачення можна назвати мис¬тецтвом чи процесом
відкриття змісту писаного документа — Конституції. Як підкреслює з цього
приводу російський правознавець І. Малінова, «під інтерпретацією
(тлумаченням. — GUI.) розуміється певний клас розумових операцій, що
пов’язані з виведенням з тексту прямо не окреслених у ньому значень.
Інтерпретація у її герменевтичному розумінні можлива лише щодо текстів,
яким властива змістова подвійність: певна система значень артику-льована
у них (текстах) первісно й з огляду на це — очевидна, проте за цією
очевидністю приховується вторинна система значень, для якої перша є
формою репрезентації»193. Тобто при тлумаченні конституційних
норма¬тивних положень необхідно знаходити «вторинні значення», які
перебува¬ють в органічному зв’язку з первісними позитивними положеннями.

Термін інтерпретація походить з латинської мови (interpretatio),
озна-чає «посередництво», а у випадку інтерпретації конституційних
поло¬жень — посередництво між текстом та реальністю як існуючою
(пози¬тивною), так і ідеальним уявленням як потенційним результатом
вті¬лення ідеалів конституціоналізму та конституційних принципів
(напри¬клад органічна характеристика принципу верховенства права або
кон¬цепція матеріальної належної правової процедури). До матеріалізації
цих ідеальних уявлень необхідно прагнути всіма засобами конституційного
права. З перспективи подвійного значення конституційних положень
особливого значення набуває мета та призначення Конституції у
демокра-тичному суспільстві. Особливо це стосується сучасної України, де
Консти-туція покликана гармонізувати правову систему на засадах
гуманізму та верховенства прав людини, виконувати роль інструмента
правових та соціально-економічних перетворень, трансформації
українського суспіль-ства.

Як зазначає І. Малінова, «поняття тлумачення вживається лише щодо
процедур цілеспрямованої змістової інтерпретації знакових текстів.
Тлума¬чення допускає зовнішню орієнтованість… завжди має дискурсивний
ха¬рактер… та пов’язане з маніпулюванням значеннями, які далеко не
завжди збігаються з внутрішнім текстом»191.

У протилежному випадку, коли Конституція сприймається виключно як
«простий» та «зрозумілий для всіх текст», немає необхідності у
консти-туційному тлумаченні, оскільки конституційні положення можуть
бути без-посередньо застосовані на практиці з огляду на їх однозначне
розуміння ще на «первісному» рівні.

т Малинова ИЛ. Философия права (от метафизики к герменевтике). —
Екатеринбург, 1995.-С 82.

114 Там сама- С 97.

Досвід перших трьох років діяльності Конституційного Суду України
засвідчив факт існування так званого парадоксу Ґадамера, а саме: у
про-цесі тлумачення переважний вплив має традиція історичного
підходу1’5, яка визначала діяльність усіх судів пострадянського
простору. Загальновідомо, що радянське право живилося з ґрунту вузького
нормативізму, як наслідку панування вульгарного юридичного позитивізму.
З позицій нормативізму, Конституція сприймається виключно як текст, а
способи ЇЇ тлумачення нічим суттєво не відрізняються від тлумачення
інших позитивних норма¬тивно-правових актів, зокрема — законів, при
тлумаченні яких найчастіше вдаються до текстуального та систематичного
методів.

Тлумачення Конституції за такого стану речей передбачає застосування
загальних способів тлумачення, як і при тлумаченні законів. Ці спосо¬би
вивчаються у курсі теорії держави та права як загальнопразові засоби
аналізу правових текстів. До них, за класифікацією відомого теоретика
ра¬дянського права В. Лазарева, належать граматичний, логічний,
сис¬темний, історико-політичний, телеологічний та спеціально-юри¬дичний
способи тлумачення19’1 Під останнім розуміється аналіз закону виключно
за допомогою понятійного апарату, техніко-юридичних засобів виявлення
волі законодавця.

Тим часом, класичні способи тлумачення позитивних норматив¬но-правових
актів, які набули поширення у країнах континентальної Європи197, у 1840
році запропонував німецький вчений К. Савіньї у своєму трактаті з
римського права. До них належать:

— текстуальний, вербальний — або граматичний;

— системний, структурний — або контекстуальний;

— історичний;

— телеологічний — або цільовий метод.

Згідно з текстуальним тлумаченням використовуються філологічні підходи
до аналізу значення конкретного слова або речення, межа яких з’ясувати
«букву» закону.

При системному тлумаченні значення певного юридичного поло-ження
встановлюється шляхом його засвоєння разом з іншими, логічно пов’язаними
положеннями тієї ж статті, розділу, юридичного тексту в ціло¬му, інших
джерел внутрішнього та міжнародного права, права інших країн. Цей спосіб
також ґрунтується на принципі єдності та взаємозалежності
(де¬термінізму) правових систем різних країн. Застосовуючи системний
спосіб при здійсненні конституційного тлумачення, використовують
відповідні

“* Гадамер Х.-Г. Истина и метод. – М, 1988. – С 388.

‘* Див., наприклад: Общая теория права и государства / Под ред. В. В.
Лазарева. — М.,

1994.-С 176-179.

1)7 Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and
Anthropology: Some Remarks from a German Point of View. // The American
Journal of Comparative Law. — 1994. — Vol. 42. – P. 396.

204

205

положення конституцій та судову практику інших країн, особливо у галузі
захисту конституційних прав людини.

При історичному тлумаченні суб’єкт тлумачення намагається визна-чити, що
мали на увазі автори юридичного документа, вживаючи певні юридичні
терміни, які саме відносини вони мали намір врегулювати, коли вживали
певні слова та речення у первісному історичному контексті його
створення. При історичному тлумаченні мають значення правові положен-ня
та тексти законів у контексті їх історичного розуміння на момент
прий-няття. Для з’ясування питання використовуються стенограми, мемуари,
що¬денники, художня та наукова література, словники.

При телеологічному тлумаченні аналізуються цілі авторів докумен¬та, які
мають бути досягнуті шляхом застосування законів, тому тлумачення
здійснюється у соціальному, культурному, економічному та інших
контекс¬тах. При суб’єктйвно-телеологічному тлумаченні вивчаються
первісні (оригінальні) наміри законодавця, тоді як при
об’єктивно-телеологічно¬му тлумаченні досліджуються та вивчаються
розумні цілі та соціальні функції правових норм, втілені у формулі
«значення та мета закону».

На додаток до загальноправових способів тлумачення юридичних доку¬ментів
— конституцій, законів і підзаконних нормативно-правових актів існують
деякі спеціальні принципи або канони тлумачення, зокрема:

— закон має тлумачитись як єдиний акт, тобто окремі правові положен¬

ня не можуть бути витлумачені окремо, або лише у межах статті чи
розділу,

вони мають розглядатися у комплексі;

— принцип рагі materia (з того ж самого предмета) означає: закони, що

регулюють однопредметні або близькі за предметом відносини, мають тлу¬

мачитись узгоджено, у взаємозв’язку, а не кожний окремо; _

— принцип eiesdem generis (того самого роду або класу) означає: якщо

загальне слово йде за двома або більше спеціальними словами, то значення

цього загального слова має бути обмежене об’єднувальним значенням по¬

передніх спеціальних слів (для прикладу можна навести справу Powell и

KemptonPark Racecourse Co, розглянуту палатою лордів Великої Британії у

1889 році. Сторони у справі порушили питання, чи належить іподром, роз¬

ташований під відкритим небом, до місця, де можна робити грошові
ставки-,

оскільки відповідне положення закону виписано як «дім, офіс, кімната та

інші місця». Суд вирішив, що загальна фраза «інші місця» має бути
розтлума¬

чена згідно зі значенням попередніх спеціальних слів, з чого випливає,
що

вона стосується азартних ігор, що проводяться тільки у приміщенні);

—. принцип noscitur a sociis (визнавати за супутнім) — якщо слово має
кілька значень, його значення у законі визначається за контекстом;

— принцип expressio unius, exclusio alterius (включення одного виключає

інше) — якщо у тексті закону встановлено певний перелік (наприклад пе¬

релік професій зі шкідливими умовами праці), то він має розглядатись як

остаточний і не підлягає розширеному тлумаченню;

— принцип обмеженого тлумачення правових положень, що встанов¬

люють юридичну відповідальність особи, коли будь-який сумнів щодо зна¬

чення правової норми тлумачиться на користь особи;

— принцип золотого правила — якщо результати «звичайного» тлума¬

чення, згідно з загальноприйнятим літературним читанням тексту, є аб¬

сурдними і очевидний факт, що парламент не міг саме це мати на увазі, —
в

такому разі застосовується інше, додаткове значення «сумнівного» право-

положення;

— принцип відповідності волі законодавця: з усіх суперечливих право-

положень потрібно застосовувати лише ті, що найбільше відповідають волі

законодавця.

Для полегшення тлумачення законів інколи законодавець у своїх
норма-тивно-правових актах тлумачить певні терміни та словосполучення
шля-хом фіксації їх значення у прийнятому законі, прийняття поправок до
зако¬ну або спеціального закону про тлумачення окремих термінів. Таким
зако¬ном є Закон Великої Британії «Про інтерпретацію» від 1978 року. У
деяких законах закріплюються також способи тлумачення, які є
обов’язковими для судової влади. Наприклад, модельний закон щодо
юридичної техніки роз¬робки та прийняття законів штату Колорадо, США
встановлює загальний порядок тлумачення законів у цьому штаті: «5.13
Наміри при прийнятті законів

При прийнятті законів презумується, що 1) закон відповідає консти-туціям
штатів та США; 2) існують наміри законодавця щодо ефективності закону;
3) очікується належний та розумний результат при його застосу¬ванні; 4)
визначальними є наміри досягти реальних результатів за умови ви¬конання
закону; 5) публічному інтересу має бути відданий пріоритет перед
інтересом приватним.

5.14 Презумпція перспективної дії законів

Презумується, що дія закону поширюється на майбутнє, якщо у ньому прямо
не вказується його зворотна дія.

s. 15 Порядок тлумачення чітко не визначених законодавчих положень Якщо
законодавчі положення чітко не сформульовані, суд при визна-ченні
намірів законодавця з-поміж інших обставин бере до уваги 1) мету
(об’єкт) закону, яка має бути досягнута; 2) обставини, за яких закон був
прийнятий; 3) законодавчу історію його прийняття; 4) загальне право або
попередні закони, у тому числі закони щодо того ж самого або
аналогічно¬го предмета; 5) технічну побудову закону; 6) преамбулу»т.

Як слушно підмічають дослідники німецького права Р. Алексій та Р.Драйєр,
існують три головні причини щодо необхідності тлума-чення законів при їх
застосуванні: 1) відкритість статутного (позитив-

‘** MacCormick D. and Summers R. Interpreting statutes: a comparative
study. — Hants: Dartmouth Publishing Co, 1991. – R 451-452.

206

207

ного) права; 2) невизначеність правової термінології; 3) суперечливість
філософсько-наукових поглядів щодо ідеї справедливості1”9. Зазначені
вище вчені під відкритістю статутного права розуміють таке:

1. Відкритість окремих норм позитивного права (правових термінів та
окремих положень) як результат неоднозначного філологічного розуміння
правових текстів.

Правові терміни є неоднозначними для сприйняття, коли вони мають різне
значення у різних контекстах (наприклад слово «право» має кілька
значень: природне право, правовий принцип, закон або підзаконний акт
тощо); коли норма права беззастережно поширює свою дію на одних
суб’єктів правовідносин (позитивні кандидати), не поширює на інших
суб’єктів (негативні кандидати) та може стосуватися або не стосуватися
третіх суб’єктів (нейтральні кандидати), — саме для визначення статусу
нейтральних кандидатів необхідне суддівське тлумачення; коли правова
норма має оціночний характер, — як, наприклад, «добра совість» або
«ро-зумний термін», що потребують творчого тлумачення суддями для
вирі-шення конкретної справи.

2. Іншою складовою відкритості позитивного права є необхідність
вирішення засобами судового тлумачення внутрішніх суперечностей
пра-вової системи як єдиного утворення, конфлікту між правовими нормами;
заповнення прогалин; вирішення проблем щодо концептуальної
незавер-шеності кодифікованого права; неналежної якості законодавства та
часто¬го вживання загальних правових термінів у текстах законів, які
неможливо застосувати без відповідного тлумачення; проблеми правової
координації взаємовідносин між галузями та інститутами права, а також
між державни¬ми та муніципальними інститутами.

Під невизначеністю правової термінології німецькі науковці {Розуміють

загальну наукову проблему щодо невизначеності методології правозастосу-

вання, тобто тих способів тлумачення, які можуть дати конкретний резуль¬

тат. Як приклад можна навести постійну суперечність між суб’єктивною

(тлумачення має обов’язково враховувати цілі історичного законодавця) та

об’єктивною (тлумачення здійснюється відповідно до розумних цілей зако¬

ну) теоріями тлумачення. Ще більша суперечність існує щодо застосування
–

ціннісних критеріїв або принципів природного права у процесі судового

тлумачення. *

Р. Алексій та Р. Драйєр підтримують поширену думку, що при вирішенні
важких справ виявляється суперечність філософсько-наукових поглядів щодо
Ідеї справедливості, коли неможливе звичайне нормозастосування на
засадах однозначного філологічного розуміння певних правових поло¬жень
або згідно з дедуктивною логікою. У таких випадках судді, особливо

iw Alexy Я. and Dreier R. Statutory interpretation in the Federal
Republic of Germany / MacCormick D. and Summers R. Interpreting
statutes: a comparative study. — Hants: Dartmouth Publishing Co, 1991. –
P. 74.

при здійсненні конституційного правосуддя, змушені застосовувати певні
моральні принципи та цінності, які, у свою чергу, також не остаточно
виз-начені. Проте при здійсненні, наприклад, конституційного правосуддя
що¬до конституційності позитивних обмежейь на реалізацію конституційних
прав та свобод людини, європейські судді універсально сприймають та
од-нозначно застосовують принцип пропорційності як квінтесенцію
кон¬цепції справедливості, яка вперше була викладена давньогрецьким
філосо¬фом Аристотелем.

Перехід від вузького сприйняття Конституції з позитивістських позицій до
визнання її комплексної та специфічної юридичної природи потребує
якісного розвитку конституційної теорії, яка має бути спрямована на
вив-чення та застосування нових способів тлумачення Конституції, на
відкрит¬тя юридичної природи конституційних положень, писаних та
неписаних принципів та норм, визнання зверхності Конституції над іншими
правови¬ми актами та розуміння відмінностей між Конституцією та Іншими
держав¬ними правовими актами. Вивчення способів та принципів
конституційно¬го тлумачення набуває особливого значення з огляду на
прямий ефект дії конституційних норм, тобто таких норм, що
застосовуються судами безпо-середньо.

Схожий процес нового розуміння юридичної природи Конституції намітився у
Німеччині після прийняття Основного закону в 1949 році. З то¬го часу вже
багато років у наукових колах Німеччини точаться дебати з при-воду
відмінностей між методами тлумачення Конституції і класичними ме-тодами
тлумачення законів, запропонованих К Савіньї.

Панівним у юридичних колах є переконання, що Конституція відрізня-ється
від законів тим, що вонамає велике політичне значення, являє собою
відкритий текст та менш логічно завершена. Особливо це стосується
конституційних норм-принципів та таких оціночних положень, як
верхо-венство права, правова та соціальна держава, людська гідність,
свобода, рівність, принцип зв’язаності держави правами та свободами
людини як безпосередньо діючим правом тощо, існування яких у статутному
праві (в законах) є швидше винятком, ніж правилом, а «тому звичайні
способи тлу-мачення законів не можуть бути автоматично застосовані при
тлумаченні Конституції»**0. Саме на предмет відповідності конституційним
принципам перевіряється позитивне законодавство при здійсненні судового
консти-туційного контролю, починаючи від тлумачення загальних та
неоднознач-них для розуміння правових положень у законодавчому масиві до
прийнят¬тя судових рішень contra legem.

Абстрактні та нечіткі конституційні положення не можуть бути
витлума-чені безпосередньо, але можлива їх деталізація та конкретизація
через су-

т Mageira F. The Interpretation of the Basic Law // Main Principles of
the German Basic Law-1989.-P. 15.

208

209

дове тлумачення; ця різниця полягає у тому, що безпосереднє тлумачення
(текстуальне) цілком спирається на текст, тоді як деталізація та
конкрети-зація положень являють собою діалектичний процес «творчого
визначення результатів, які відповідають Конституції, але прямо не
закріплені у її тексті»201.

На думку відомого німецького вченого К. Гессе, при діалектичному
тлумаченні слід дотримуватися п’яти вимог: 1) кожне тлумачення має
забезпечувати єдність Конституції; 2) у випадках суперечностей між
певни¬ми конституційними нормами слід застосовувати принцип практичної
зла¬годи (praktiscbe Konkordanz)\ 3) усі державні органи повинні
дотримувати¬ся принципу функціональної диференціації Конституції, яка
наділяє їх різними функціями та відповідними повноваженнями у межах
системи поділу влади; 4) кожне тлумачення має створювати можливість для
об’єднання та примирення сторін — учасниць конституційного диспуту; 5)
усі ці вимоги, взяті разом, покликані забезпечувати легітимність
Консти¬туції202.

В одному зі своїх перших рішень Конституційний суд ФРН виявив внутрішню
взаємозалежність та структурну єдність тексту Основного зако¬ну як
єдиного органічного цілого203: «Жодна стаття або частина статті,
кон¬ституційне положення не можуть бути взяті з контексту та витлумачені
ок¬ремо. Кожне конституційне положення має бути витлумачене згідно з
кон¬ституційними принципами та намірами її авторів»204. Згідно з теорією
су¬часного німецького вченого Р. Сменда Конституція являє собою не
тільки систему цінностей, її призначення полягає в інтеграції та
об’єднанні нації навколо цих цінностей205. Цей спосіб конституційного
тлумачення має на¬зву принципу єдності, що означає цілісне бачення
окремих^ консти¬туційних принципів та норм, тобто певні конституційні
положення, які тлу¬мачаться, розглядаються разом, а не окремо.

Юридичною гарантією принципу єдності Конституції є метод її тлума-чення,
що має назву неконституційна конституційна поправка. Будь-яка
конституційна поправка може бути неконституційною, якщо вона не
відповідає основним, органічним конституційним цінностям та духу
Ос-новного закону у цілому-06. Цей метод тлумачення може бути названий
тлу-мйченням згідно з неписаними принципами та духом Конституції, що
за¬безпечує захист конституційної системи цінностей.

-•”‘ BruggerW — P. 398.

‘”-‘ Hesse К. Grundzuge des Verfassungsrechts f r die Bundesrepublik
Deutschland. — Karl¬sruhe: Vcriag M Uer, 1988. – S. 28.

w Southwest State Case. – 1 BVerfGE 14,32 (1951).

*« Ibid. – P. 33.

m JXwB..KommersD.-~ P. 45.

** Article 77 Case. – 3 BVerfGE 225, 234 (1953).

При тлумаченні Конституції згідно з принципом практичної злаго¬ди
(практичної конкордації), автором якого є К. Гессе, або з принципом
найбільш прийнятної для обох сторін угоди (П. Лерхе), одна
консти-туційна цінність не може бути захищена за рахунок іншої. Правові
цінності, які отримали конституційний захист, мають тлумачитися у
взаємній гар¬монії. У разі конфлікту між зазначеними цінностями,
Основний закон має зважувати на це і необхідною мірою їх обмежувати.

Згідно з принципом конституційно-конформістського тлума¬чення закон не
можна визнати нечинним, якщо його можна тлумачити як такий, що
відповідає Конституції.

Під принципом дружнього ставлення до міжнародного права як

способу конституційного тлумачення розуміється застосування міжнарод¬

ного та європейського права при тлумаченні відповідних конституційних

положень/зокрема конституційних норм про права людини. Тлумачення

конституційних положень згідно з цим принципом поширене у європейсь¬

ких країнах. Наприклад, згідно з частиною другою статті 10 чинної
Консти¬

туції Іспанії, конституційні положення про основні права та свободи
мають

тлумачитися відповідно до ратифікованих Іспанією Загальної декларації

прав людини та міжнародних договорів і угод з цих питань. Аналогічні по¬

ложення містяться у частині першій статті 4 чинної Конституції
Республіки

Молдова. –

Принцип порівняльного конституційного права широко засто¬совується у
конституційному судочинстві ФРН та інших європейських країн, особливо у
сфері захисту конституційних црав та свобод людини.

Ще одним методом тлумачення Основного закону ФРН, що за змістом
ідентичний принципу матеріальної належної правової процедури у
кон-ституційному праві США, є метод пропорційності, що його
Консти-туційний суд ФРН вивів з природи Конституції, оскільки він не був
неюпря-мо нормативно закріплений. Метод пропорційності ґрунтується на
при-родному праві, зокрема принципі розумності, що дає змогу у процесі
кон-ституційного судочинства перевірити ті чи інші правові акти (закони)
на предмет відповідності Конституції, а саме: чи спрямовані вони
потенційно або практично проти конституційних прав та свобод людини, чи
санкціонують державне свавілля, чи є недостатньо обґрунтовані, нерозумні
та інше.

Метод об’єктивної системи цінностей, що використовується при тлумаченні
Основного закону ФРН, також ґрунтується на структурному, ор¬ганічному
взаємозв’язку букви та духу Конституції, що, власне, і становить систему
конституційних цінностей — результат вільного вибору німецько¬го народу,
який втілився у прийнятті цього документа. Головними складови¬ми такого
вибору є ліберальна, представницька, федеральна парламентська
демократія, в основі якої’ конституційні права та свободи людини. Вони
вва¬жаються об’єктивними, оскільки мають окреме, незалежне існування у
ме-

210

211

жах Конституції й накладають на державу, її органи та посадових осіб
обов’язок дотримуватися їх у практичній діяльності.

У ФРН конституційна цінність може мати персоніфікований характер, тобто
належати особі або групі осіб, чи представляти фундаментальну цін¬ність
суспільства. Так, предметом конституційного права у ФРН може бути,
на¬приклад позов особи проти недержавної газети про порушене
конституційне право на людську гідність. Згідно з визнаними у США
конституційними цінно¬стями предметом судового розгляду може бути тільки
позов особи проти дер¬жави на підставі порушення цих цінностей.

Таким чином у США переважає ліберальна концепція об’єктивної цінності

конституційних свобод. Така ліберальна концепція у конституційному праві

ФРН (індивід проти держави), — заснована на негативних правах, разом з

інституційною (гарантія прав асоціацій та колективних прав),
ціннісно-орієн¬

тованою (права, пов’язані з людською гідністю), демократичною (політичні

права, права на свободу слова тощо) та соціальною (права, спрямовані на
вста¬

новлення соціальної справедливості, економічні та культурні права) кон¬

цепціями лягла в основу методу тлумачення на засадах основних прав.
Жодна

з названих концепцій не має суттєвого пріоритету, і тому у процесі
тлумачен¬

ня конституційних положень використовується гнучкий підхід, спрямований

на захист конституційних цінностей з огляду на конкретні обставини
справи.

Схожа ситуація і в конституційному праві США, де різновекторний підхід

до тлумачення отримав назву способу балансування, за допомогою якого

здійснюється аналіз відповідних конституційних положень з метою захисту

конституційних прав та свобод, між якими наявний конфлікт. За
конкуренції

цих прав перевага віддається більш суттєвим конституційним цінностям,
які

перебувають в органічному зв’язку з певними конституційними правами, за¬

хисту яких був наданий пріоритет207. У ^

Як приклад можна навести справу Лебаха, яка була розглянута
Консти¬туційним судом ФРН у 1973 році. Перед судом постало спірне
питання: чи може телевізійна компанія випустити в ефір біографічний
фільм про зло¬чинця без його згоди, оскільки фільм ставить під загрозу
його благополуч¬ну соціалізацію після відбуття покарання та завдає шкоди
його репутації? Конфлікт, що призвів до судового розгляду, полягав у
суперечності між пра¬вом на людську гідність, яке гарантується частиною
першою статті 1 та час¬тиною першою статті 2 Основного закону ФРН, і
правом телевізійної ком¬панії вільно висловлювати та поширювати
інформацію, гарантованим час¬тиною першою статті 5 Основного закону ФРН.
Суд вирішив, що захист права на людську гідність є важливішим, ніж право
телевізійної компанії на вільне поширення інформації, а відтак заборонив
вихід в ефір цього фільму, оскільки це може вплинути на успішну
ресоціалізацію засудженого208.

У конституційному праві ФРН використовується також спосіб природ-ного
права, який має спільні риси з методом пропорційності, зберігаючи
самостійну юридичну природу. Конституційний суд час від часу зверта-.
ється до «певних супрапозитивних норм, що становлять основу
консти-туційного ладу»209. Вже у 1953 році суд, зважаючи на результати
та наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без
ціннісної орієнтації»210, засновуючи традицію застосування концепції
природного права як самостійного методу тлумачення. При тлумаченні
конституційно¬го положення про право рівності суд під природним правом
розуміє «фун¬даментальні принципи справедливость211.

У конституційному праві США метод природного права широко
вико-ристовується при тлумаченні конституційного права рівності; при
визна-ченні змісту «негативних» прав (право на свободу слова, власності,
кон-трактів), неписаних конституційних принципів та норм, які мають
поза-державне, тобто природне походження; при встановленні стандартів
кон-ституційного контролю.

Більшість американських науковців та практиків виділяють п’ять ос-новних
підходів до тлумачення Конституції США як єдиного, цілісного та
комплексного документа. В їх основі — 1) текст, 2) наміри
?батьків-за-сновників», 3) конституційна теорія, 4) судовий прецедент,
5) ціннісні або моральні аргументи, що використовуються для пошуку
справедливості при прийнятті кожного судового рішення або ддя
виправ-дання належного здійснення поточної політики. Деякі автори
виділяють підхід, заснований на економічній аргументації, згідно з якою
ро¬биться порівняльний аналіз витрат і очікуваного результату від
застосуван¬ня тієї чи іншої конституційної норми. Хоч, напевно,
економічна аргумен¬тація при тлумаченні конституційних положень швидше
належить до ціннісної аргументації.

Тлумачення Конституції на підставі її тексту здійснюється у ви-падку,
коли конституційні положення розуміються універсально та без сум¬нівів
(наприклад, що президенту США має бути принаймні 35 років). В інших
випадках, коли текст неоднозначний для розуміння, застосовуються інші
підходи до тлумачення. У процесі конституційного судочинства та
тлу¬мачення мотивація, що ґрунтується на конституційному тексті
(граматич¬ний, або філологічний спосіб тлумачення), використовується
дуже обереж¬но і застосовується нечасто. Це пояснюється тим, що у цілому
текст Консти¬туції складається зі слів та окремих положень, що мають
відкритий харак¬тер і потребують додаткового тлумачення для прояснення
їх змісту. Таке творче тлумачення пояснюється також складністю
з’ясування змісту шля¬хом внесення відповідних конституційних змін.

7 AleinikoffA. Constitutional Law in the Age of Balancing. – 96 Yale L
J. 943,944 (1987). Lebach Case. – BverfGE 35, 202 (237), 1974.

‘ KommersD. — P. 47.

1 Article 117 Case. – 3 BVerfGE 225, 232 (1953).

1 Parental Control Case. – 10 BVerfGE 59, 81 (1959).

212

213

Водночас тлумачення буквального розуміння конституційного тексту виконує
три важливі функції при здійсненні конституційно¬го правосуддя.
По-перше, текстуальне тлумачення універсалізує реаліза¬цію Конституції,
проте лише у тому разі, коли конституційні терміни мають тільки одне
значення, або при їх аналізі можна дійти лише одного висновку
(наприклад, що президенту США має виповнитися 35 років). По-друге,
тек¬стуальне тлумачення дає змогу уникнути неоднозначного розуміння
кон¬ституційних положень, спричиненого нетекстуальними аргументами.
На¬приклад, коли у тексті восьмої поправки до Конституції США вживається
термін «жорстоке та незвичайне покарання», текстуальний підхід щодо його
тлумачення вимагає, щоб ця конституційна заборона торкалася лише
покарання. По-третє, в ситуації, коли на підставі різної аргументації
можна дати кілька тлумачень, перевага віддається текстуальному підходу —
як найбільш точному.

Текстуальний спосіб тлумачення є; загальновизнаним, але ще й досі
то-читься дискусія щодо прийнятності аргументів, заснованих на аналізі
текс-ту, в їх історичному контексті: «ориґіналісти» намагаються
визначити зна¬чення текстуальних положень на підставі їх філологічного
та граматично¬го значення У період ратифікації Конституції США;
«сучасники» вважають, що конституційний текст повинен мати сучасне
значення. Наприклад, кон¬ституційний термін «гроші» у період ратифікації
Конституції США означав лише металеві гроші, а не асигнації, кредитні
картки та інші сучасні засоби грошового обігу. Таке тлумачення з позицій
ориґіналізму виглядає абсурд¬ним, чого не можна сказати про інші
специфічні випадки, коли вимагається повернення до первісного значення
конституційних термінів.

ОриґІналізм ототожнює зміст Конституції зі змістом волі її
?батьків-засновників», тобто авторів конституційного проекту. При
тлумаченні Конституції з позицій ориґіналізму слід дотримуватися двох
основних вимог: 1) не тільки намагатися визначити, як
«батьки-заснов-ники» вирішили б конкретну справу, а й обрати з кількох
можливих тлума¬чень те, яке б найбільше відповідало їх позиції щодо
конкретної справи; 2) брати до уваги наміри делегатів Філадельфійського
конвенту, на якому був остаточно схвалений текст Конституції США, а
також думки представників більшості законодавчих асамблей штатів, на
засіданні яких була ратифіко¬вана Конституція США

Конституційне тлумачення з перспективи намірів «батьків-за-сновників», а
також осіб, які брали участь у ратифікації Консти¬туції, Верховний суд
США вважає «важливим фактором у конституційному судочинстві*212. Цей
спосіб тлумачення поєднує, певною мірою, історичний та телеологічний
загальноправовий способи тлумачення. У американській конституційній
теорії зазначені наміри поділяються на кілька видів.

Врахування специфічних або конкретних намірів «батьків-за-сновників»
передбачає, що при побудові мотивації конкретної справи бе¬руться до
уваги їх відносно точні та, конкретні наміри. Наприклад, історики права
вважають, що автори проекту Конституції США під першою поправ¬кою до неї
мали на увазі конкретну мету — усунення державної цензури на публікації
у пресі.

Абстрактні, або загальні наміри характеризуються високим ступе¬нем
узагальненості, що іноді призводить до наслідків, які не передбачалися
авторами проекту Конституції США та з якими вони могли напевно не
по-годитися. Прикладом може служити конституційне положення про рівний
захист перед законом. Автори проекту не передбачали можливості
спільно¬го навчання у публічних школах представників білої та чорної
рас, а висту¬пали за рівність лише між білими. Але це положення,
витлумачене згідно з абстрактними намірами авторів проекту, стало
підставою для визнання практики шкільної сегрегації неконституційною.

Конституційне тлумачення, засноване на конституційній те¬орії,
спрямоване на розуміння Конституції як єдиного цілого, враховуючи цілі
конституційно-правового регулювання у демократичному суспільстві. Як
допоміжні вживаються аргументи, запозичені зі сфери моралі та
полі¬тичної теорії. Як зазначає з цього приводу американський
«ориґіналіст» професор конституційного права R Борю «Тиранія більшості
виникає, коли законодавство втручається у сферу Індивідуальної свободи.
Тиранія мен¬шості виникає, коли більшості забороняться здійснення ЇЇ
легітимної влади. Ні більшість ні меншість не може остаточно визначити
сферу свободи для себе. Ця дилема вирішується Верховним судом, який має
повноваження визначати сферу свободи більшості та меншості через
тлумачення Консти¬туції. Якщо судова влада не має теорії, яка б
обґрунтовувала діяльність судів згідно з принципами, запозиченими з
Конституції, то вона тільки нав’язує свій власний вибір цінностей чи,
більше того, робить вигляд, що має таку теорію, а насправді дотримується
своїх власних уподобань… Тоді це обов’яз¬ково призводить до тиранії
більшості або меншості»21*.

Згідно з основними положеннями конституційної теорії
процес-орієнтованого судового контролю, викладеної американським
профе¬сором права Дж. Елі, Конституція як єдине ціле утворює мажоритарну
та де¬мократичну структуру держави. Конституційні права та свободи
захища¬ються належним функціонуванням демократичного процесу
(демокра¬тичні, вільні та неупереджені вибори; моральність
законотворення; повага основних прав людини з боку парламентської
більшості тощо). Судовий конституційний контроль за законами з метою
безпосереднього судового захисту прав та свобод людини необхідний лише у
разі, коли демократич-

-“-* Ford v. Wainwright, 106 S. Ct. 2595, 2600 (1986).

>и BorkR. Neutral Principles and Some First Amendment Problems // 47
Indiana Law Journal

1,3-4, 1971.

214

215

ний процес «збивається з визначеного шляху». Вчений так обґрунтовує це
положення; якщо немає особливої причини для недовіри демократичному
процесу в кожному окремому випадку, то судовий контроль щодо його
ре-зультатів (законів) не може бути виправданий. Однак він використовує
термін «демократія» не у його фактичному сучасному значенні. Найбільше
?демократія Дж. Елі» стосується того типу демократії, за якої отримує
на-лежні правові та політичні гарантії фундаментальний принцип захисту
прав меншості від дискримінаційної волі законодавчого органу.

Дж, Елі відтворює теорію, що домінувала в Америці у період прийняття
Конституції, По-перше, пише він, «батьки-засновники» припускали
гомо-генність інтересів усього народу. Меншість захищається, тому що
немає ніякої меншості, адже коли інтереси народу однакові^ необхідно
.захищати не меншість, а більшість народу від парламенту та неполітичних
лобістсь¬ких структур. По-друге, Дж. Елі пропонує, щоб меншість була
захищена не¬спроможністю більшості бути постійною та стабільною.
Тенденції до гете¬рогенності (інтереси різних штатів) і є способом
захисту меншості. У підсумковій главі своєї книги «Природа Конституції
США» Дж. Елі звертає увагу на різні конституційні норми, що здатні
захистити меншість у цьому процедурному сенсі”1’1.

Дж. Елі розглядає особливий вид теорії процес-орієнтованого судового
контролю як засіб захисту меншості або окремої особи від волі більшості
лише в тому разі, коли демократичний процес, на його думку, не
спрацьо-вує2’5. Звідси він виводить фундаментальний конституційний
принцип, що суди повинні тлумачити відкриті конституційні положення та
ухвалювати відповідні рішення лише тоді, коли таке тлумачення,
спрямоване на захист конституційних прав і свобод, необхідне для
забезпечення справедливого та рівного доступу всіх до політичного
процесу або для коригування того, що він називає «недоліками
демократичного процесу». . З позицій конституційної теорії структурної
єдності Конституції вченого-правознавця Ч. Блека216, Конституція
обумовлює єдину структуру держави та гарантує її, відтік штати не можуть
руйнувати єдину державну структуру федерації. Ця теорія розроблена на
основі рішення Верховного суду США, винесеного у справі McCtdloch u
Maryland, результатом якого ста¬ла заборона державним органам штату
обкладати податком представ-ництво (філію) Національного банку, що
знаходиться на його території.

Конституційні теорії обґрунтовують порядок аргументації при тлума-ченні
Конституції США як у цілому, та і окремих положень. Наприклад, при
тлумаченні першої поправки до Конституції США про свободу слова,
по¬правці надається першорядне значення як гарантії «ринкового обміну
іде*

-и Ibid.-Р. 73-101.

-1S Ely]. Democracy and Distrust. — Harvard Univ. Press, 1980. – P. 101
-104-

‘l(1 Black С Structure and Relationship in Constitutional Law (1969).

ями», що підкреслювалось у відомій роботі Д. Мілля «Про свободу».
Вва-жається, що загальне благо у суспільстві досягається тільки в
результаті вільного обміну думками. Загальновідомо, що абсолютної та
безперечної істини не існує, тому жодна особа, установа чи організація,
і держава також» не мають монополії на істину. Вільний обмін думками
сприяє суспільному піднесенню, оскільки пробуджує інтелектуальний
потенціал, позбавляє ос¬траху потрапити у немилість з огляду на панівну
в тоталітарному суспіль¬стві ідеологію. У випадку диспропорційного
обмеження або скасування свободи слова кожна людина певною мірою може
опинитися під держав¬ним тиском, оскільки невідомо, яка думка буде
заборонена наступного разу. Як зазначив О. Голмс «Найкраща міра істини —
це здатність думки утверди¬тися в умовах ринкової конкуренції».

Обґрунтуванням тлумачення конституційного положення щодо свобо-ди
контрактів у Верховному суді США (кінець XIX — початок XX століття)
якийсь час панувала теорія соціал-дарвінізму. Заснована на працях Ґ.
Спенсера та Ч. Дарвіна, вона зводиться до принципу «виживає сильніший та
найбільш пристосований до довкілля». Теорія виправдовувала необмеже¬ну
ринкову конкуренцію як головну рушійну силу прогресу капіталістично¬го
суспільства, що досягається завдяки мінімальному втручанню держави у
сферу приватного бізнесу. Звідси — в умовах ринкової конкуренції держава
не може обмежувати свободу контрактів (наприклад встановлювати
макси¬мальний робочий час для працівників певної галузі промисловості —
див. відому справу, рішення щодо якої було прийняте на підставі цієї
теорії І й світлі якої був розтлумачений конституційний термін
«свобода», що вжи¬вається у тексті V та XIV поправок до Конституції США,
— Lochner u New York (1905)).

Слід зазначити, що жодна з конституційних теорій не є панівною та
універсальною при обґрунтуванні тлумачення конституційних положень з
певних позицій, тобто теоретичні підходи постійно змінюються. З огляду
на це, суд також може звернутися до попередніх теорій, які тривалий час
не застосовувались. Як слушно підкреслив О. Голмс у своїй окремій думці
щодо справи Lochner u New York: «Чотирнадцята поправка (де вживається
термін «свобода». — СІП.) до Конституції США не відтворює популярної
теорії містера Ґ. Спенсера. Конституція не має намірів втілити певну
економічну теорію, як і теорію про патерналістське або органічне
ставлення держави до своїх громадян. Свобода (як конституційне
положення. — СІП.) може бу¬ти порушена лише у випадку, коли розумна
людина припустить, з твердим переконанням, що закон порушує
фундаментальні принципи, які можна зрозуміти, ознайомившись з нашою
історичною традицією та правом».

Тлумачення Конституції, засноване на судовому прецеденті, на думку
професора М. Шапіро, переслідує дві цілі: вузьку — для запобігання
сумнівним рішенням та широку — для використання і пропаганди розум-

216

217

них та корисних рішень’1^ Безперечно, судовому прецеденту належить
важ¬лива роль при тлумаченні конституційних положень у процесі вирішення
конкретних справ. Для того щоб судовий прецедент у конституційному праві
був здатний регулювати поведінку суб’єктів права у майбутньому, він має
застосовуватись при розгляді аналогічного питання. Крім того, має бу¬ти
згода на його застосування з боку широкого кола науковців та
правни-ків-практиків. Застосування прецедентного права підкреслює
неуперед¬женість судді та робить стабільним конституційне право. Однак
слід мати на увазі, що прецеденти сприймаються та застосовуються різними
суддями по-різному.

… З науково-теоретичних позицій американських науковців природне
право, засноване на розумі, є джерелом та основою загального права.
За-гальне право функціонально пов’язане з доктриною судового прецеденту
stare decisis (з лат. – прихильність до вирішених справ), яка полягає в
тому, що суди повинні застосовувати раніше сформульовані принципи права
у процесі судового розгляду конкретної справи при правовій оцінці схожих
фактів та ситуацій у вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Доктрина
судового прецеденту має у певних країнах континентальної Європи
«при¬хований» характер, оскільки, з одного боку, судовий прецедент
офіційно не визнається джерелом права, а з іншого — попередні рішення є
обов’язкови¬ми для суддів при вирішенні аналогічних справ.

Конституційне тлумачення, що здійснюється з урахуванням цінностей
моралі, політики, соціології, мас назву ціннісного тлу¬мачення. Хоч, на
перший погляд, аргументація такого роду видається сумнівною, оскільки
вона не є юридичною з позицій позитивного права, за що й піддається
нищівній критиці, особливо у країнах «позизґивно-ко-дифікованої
спрямованості». Якщо ж Конституцію розглядати у широкому соціальному
контексті, зважаючи на цілі конституційно-правового регулю¬вання у
демократичному суспільстві, необхідність забезпечення консти¬туційних
гарантій свободи та безпосереднього судового захисту консти¬туційних
прав і свобод, а також на фундаментальні загальноправові прин¬ципи
конституційного рівня, правничу реалізацію концепцїГлриродно-правового
походження основних прав та свобод людини тощо, — ціннісне тлумачення
конституційних положень цілком виправдане. Більше того, са¬ме такому
тлумаченню віддається абсолютна перевага у сучасних умовах, а тому воно
підтримується і розвивається у всіх серйозних працях з консти¬туційного
права США.

Ціннісна аргументація при тлумаченні Конституції покликана встано-вити
певний стандарт: іцо є добрим, а що поганим, бажаним чи небажаним, що є
морально або політично правильним, тоді як позитивістська аргумен¬тація
заснована виключно на позитивному тексті.

і|7 Shapiro M. In Defense of Judicial Candor. – 100 Harvard Law Review,
731, 734 (1987). 218

При застосуванні ціннісної аргументації застосовуються два

підходи — текстовий та нетекстовий. .

При текстовому підході вдаються до розширеного тлумачення окре-мих
конституційних положень, які конституціоналізують певні концепції або
ціннісні поняття — такі як, наприклад, верховенство права, правова дер^
жава, належна правова процедура, процедурна справедливість, розумність,
рівність тощо. Різні люди та практичні працівники розуміють ці положення
по-різному не тому, що вони не зовсім коректно сформульовані та
закріп¬лені у тексті, а швидше тому, що відбивають певні моральніша
філософські категорії та цінності, універсальних поглядів щодо яких не
існує Суд, у про¬цесі вирішення конкретної справи, дає відповідне
тлумачення та обґрунту¬вання цих термінів, вдаючись до аргументів і
сфери моралі, філософії, прак¬тичної необхідності тощо. На думку
багатьох науковців, конституційні по¬ложення про права ліодини є
позитивною фіксацією ціннісних категорій, що стосуються природи людини
та особистості як ціннісні принципи фун¬даментального значення.