.

Попов Б. В. 1905 – Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе (книга)

Язык: русский
Формат: реферат
Тип документа: Word Doc
0 32545
Скачать документ

Попов Б. В. 1905 – Распределение доказательств между сторонами в
гражданском процессе

Предисловие

Наиболее спорные пункты намеченного в предлагаемой работе иccледования
лежат в области материального права. Сомнения и разногласия возбуждают в
литературе интересующего нас вопроса проблемы о том, какие моменты в
расчлененном с этою целью на части материально-правовом притязании
(Anspruch) надлежит доказывать истцу, какие – ответчику; спорен в
зависимости от этого и самый вопрос о том, как следует и вообще нужно ли
расчленять различные исковые формулы…

Я произвольно ограничиваю тему иccледования материально-правовой частью
соответствующих проблем. Процессуальной же стороны института я предпочел
пока не касаться вовсе; между тем вопрос о распределении доказываний
возникает, конечно, и по поводу тем, разбираемых юридической наукой в
дисциплине формального права.

Я имею в виду, например, так называемые “предположения иска”
(Prozessvoraussetzungen) – но не материально-правовые, a процессуальные.
Положим, спор о данных, обосновывающих подсудность. Forum solutionis –
истец обращается с иском в суд той местности, в районе которой
обязательство должно быть исполнено (статья 209 Уст. гражданского
судопроизводства); a ответчик возражает, что соглашения о месте
“исполнения” не было или договор предполагал другое место, и проч. Кто
несет бремя доказательств?

Безусловный ответ: “истец” – сталкивается со статьей 573 Устава
гражданского судопроизводства: “Отводы должны быть подкреплены
доказательствами или ссылкою на оные”, и Сенат склонен толковать норму,
может быть, недостаточно осторожно, не ограничивая ее слишком широкого
смысла необходимыми поправками и урезками. HYPERLINK \l “sub_991” *(1)

Во всяком случае, media sententia Сената, который передвинулся
несколько от крайнего взгляда ст. 573 в сторону противоположного тезиса,
сталкивается еще с не менее категорическим воззрением некоторых
представителей немецкой науки, возлагающим onus probandi в этой области
in toto et pleno на истца. Таково мнение R. Schmidt’a HYPERLINK \l
“sub_992” *(2) . Когда речь заходит на суде о доказательствах
“процессуальных предположений”, от наличности или отсутствия которых
зависит то или другое действие судебной власти, тогда все эти
“предположения” должны быть доказаны лицом, которое требует от суда
данного действия. Например, факты, обосновывающие компетентность суда,
процессуальную дееспособность сторон, допустимость судебного
раccмотрения для данного дела, a не административного и т. д. И
понятно,- потому что все это conditio sine qua non для процессуальной
деятельности суда,- а судебную машину пустят в ход не прежде чем
убедившись, что она должна быть пущена, что налицо все предписанные
законом условия. A кто же их должен и доказать, как не чающий “движения
воды”?..

Наиболее сомнительным является вопрос о распределении между сторонами
доказательств при негативном иске о признании прав или правоотношений
(negative Feststellungsklage).

Характерной особенностью подобного процесса является то, что здесь не
кредитор предъявляет к должнику иск о присуждении, но – во избежание
подобного иска в будущем и предваряя подачу такого иска – мнимый должник
просит суд признать, что он обязанным по отношению к кредитору из
данного правоотношения не состоит.

Таким образом, атакующим здесь выступает будущий ответчик, атакованным
– эвентуальный истец HYPERLINK \l “sub_993” *(3) .

Господствующее мнение, однако, правильно возлагает onus probandi на
ответчика, т. е. распределяет это процессуальное бремя не иначе как
вообще в материально-правовых притязаниях данного типа, если бы при том
подан был не иск негативный о признании, a иск обыкновенный о
присуждении; другими словами – если бы истцом выступил не теперешний
мнимый должник, a нынешний ответчик – мнимый кредитор.

Решающий аргумент приводится у профессора B. M. Гордона. В результате
поданного иска, имеющего предметом вопрос об установлении
правоотношений, судебное решение дает свой ответ – или в смысле
существования прав, или в смысле их отсутствия. Подан негативный иск;
onus probandi оспариваемая догма возлагает на истца: положим, что ему не
удалось доказать своей темы. Тогда судебное решение провозглашает, что
правоотношение, которое опровергал истец, в действительности существует.
Однако оно никем и ничем не было удостоверено: истец бесплодно
опровергал его, a ответчик, свободный от процессуального бремени,
ограничился голословными утверждениями. Между тем, обратись с иском о
присуждении кредитор (теперешний ответчик), ему пришлось бы доказывать,
a не отрицать. Метод распределения доказательств, принимаемый
оспариваемой доктриной, ведет к тому, что процессуальное значение
негативных исков умаляется в существенных размерах, сводится на нет;
система изобретена чуть ли не со специальной целью отучить должников
предварять иски о присуждении исками о признании. Пусть лучше потерпеть
(так долго, как того хочет кредитор) дамокловы муки от висящего над
головой меча-процесса, чем, забежав вперед, сунуться с негативным иском,
поднять на плечи невыносимое по тяжести бремя доказательств и в
результате, не снеся ноши, доставить незаслуженную победу противнику,
который не пошевелил в процессе для нее и пальцем…

Если же принять ту точку зрения, что негативный иск о признании, хотя и
окончившийся поражением мнимого должника, еще не предрешает содержания
судебного декрета в иске о присуждении, тогда, во-первых, придется
допустить процессы, в которых предмет обсуждения не вступает в законную
силу, и, во-вторых, лишить иски о признании всякого антиципарного
действия. Любопытна также такая процессуальная возможность: в негативном
иске было отказано по недоказанности должнику, a в последующем
позитивном – тоже по недоказанности – кредитору!..

Итак, правильным надобно считать другой взгляд, по которому истцу в
негативном иске придется доказывать предварительно только так называемый
“юридический интерес”; последующая судьба процесса стоит в связи с
доказываниями уже ответчика HYPERLINK \l “sub_994” *(4) .

Впрочем, вопрос зависит скорее от взгляда на юридическую природу исков
“о признании”, чем от принципов той или другой системы распределения
доказательств, как это верно заметил Leonhard (см. его соч. Die
Beweislast, 1904, стр. 439).

Харьков, 6 июня 1905 года

Введение

Огромная практическая важность учения о распределении между сторонами
доказываний стоит вне сомнений. Спорных дел, в которых вся фактическая
сторона вопроса была бы признана установленной обеими заинтересованными
сторонами согласно, и недоразумения возбуждали только вопросы “права”
(quid est juris), очень немного: “lis nulla est, cui probatione opus non
est”, выражается римский юрист. В подобном случае работа судьи была бы
делом бесконечно более легким, нежели каким она бывает при обычных
условиях. “Da mihi facta, dabo tibi jus”. К сожалению, этого именно
облегчения и не встречает обыкновенно судья, постановляя решение.

Среди обстоятельств спорного казуса часто, чтобы не сказать всегда,
оказываются такие, относительно которых суд не знает истины: факт, на
который сослался истец или ответчик, является для сторон спорным, для
правосудия – сомнительным. Какую позицию должен занять суд относительно
загадочного обстоятельства, это зависит от той или иной системы,
составляющей содержание интересующей нас проблемы; во всяком случае,
правосудие должно высказаться об этом факте в смысле его признания или
отрицания, к выгоде в одном случае истца, в другом случае – ответчика. В
результате – чтобы не пострадать от невыяснившегося обстоятельства –
стороне приходится доставлять правосудию доказательства тех фактов,
сомнительность которых будет истолкована против нее HYPERLINK \l
“sub_995” *(5) .

“Non jus tibi deficit, sed probatio”,- a в итоге, так как недоказанный
стороною факт считается судом небывшим, она из-за отсутствия
доказательств теряет и самое право. Этим отношением к интересам истца
или ответчика объясняется общеупотребительная научная терминология,
квалифицирующая проблему “учением о распределении доказательств”,
которое трактует вопрос о “бремени представления их” (onus probandi).
Прежде чем завязать процесс, истцу важно знать, каких доказательств
потребуют от него на суде; раньше вступления в ответ противной стороне
интересно быть осведомленной, на какие обстоятельства, говорящие в ее
пользу, ей позволено будет сослаться, создавая обязанность опровержения
у истца, и на какие опираться безнаказанно недопустимо; когда можно
голословно отрицать утверждения и когда надобно свои отрицания
доказывать.

Только при полной ясности в этой области HYPERLINK \l “sub_996” *(6)
ведение процесса перестанет быть игрой “втемную”, какую оно напоминает
при теперешней неразработанности нашего учения и в русской, и в
иностранной судебной практике. Впрочем, и ученая литература
характеризуется той же неустановленностью руководящих принципов.

Необходимо, впрочем, оговориться, что свое практическое значение вопрос
о распределении доказательств получает только тогда, если спорное
обстоятельство продолжает оставаться для правосудия загадочным, вопреки
всем усилиям разъяснить его HYPERLINK \l “sub_997” *(7) . A своих
обязанностей в этом последнем смысле – относительно поисков за
материальной истиной – суд не должен забывать: ему предстоит
эксплуатировать все для того пригодные и допускаемые законом средства.
Сперва он вправе даже требовать доказательств от того из тяжущихся, кто
по обстоятельствам конкретного случая в состоянии их представить (ст.
368 Уст. гр. суд.), хотя бы иногда onus probandi лежал и не на этой
стороне HYPERLINK \l “sub_998” *(8) . Однако в случае неуспеха
разъяснить вопрос делами рук данного лица суд обязан истолковать факт
сомнительный против другой из тяжущихся сторон, как того требует система
распределения доказательств.

Между тем иногда оценка представленного сторонами фактического
материала позволяет суду сделать тот или иной вывод относительно
присутствия спорного обстоятельства,- и тогда условий для применения
правил распределения доказательств нет, потому что нет невыясненного
момента. Судья должен тщательно исследовать с этой стороны фактическую
сторону дела предварительно и обращаться за помощью к институту,
призванному восполнять судейское “non liquet” только в последнем случае.

Чтобы иллюстрировать свой тезис, приведу пример из казуистики,
собранной Иерингом. В тридцатых годах прошлого столетия в рулетке,
помещавшейся в Баден-Бадене, банк оказался сорванным при не совсем
обычной обстановке. Некто Z. поставил свою ставку на rouge и не снимал
выигрыша, который удваивался с каждым новым поворотом рулетки, до тех
пор, пока банк не был сорван.

Когда, наконец, обратили внимание на обладателя миллионного выигрыша,
то оказалось, что он мертв. Опираясь на вероятность, что игрок умер до
момента окончательного выигрыша и, быть может, задолго (а с минуты
смерти юридические отношения по поводу игры между рулеткой и ее
контрагентом прекратились), администрация предприятия отказалась выдать
выигрыш наследникам.

Все усилия правосудия установить момент, в который умер Z., оставались
тщетными. Впрочем, некоторые из свидетелей припоминали, что их еще
незадолго до конца игры поражала мертвенная неподвижность, и
устремленный в одну точку взор счастливого игрока.

Вопрос шел на суде о том, кому доказывать момент смерти наследователя –
рулетке или наследникам, и кому, следовательно, проиграть судебный
процесс в силу невозможности выяснить загадку?

Мне кажется, что на основании свободной оценки свидетельских показаний
суд мог бы прийти к следующему выводу.

Свидетели не могут сказать положительно, был ли жив игрок до самого
последнего оборота рулетки; и лишь после того, как банк был сорван,
ближайший анализ констатировал смерть. Однако, рассуждая психологически,
колоссальное счастье человека, который несколько раз подряд брал
максимальные ставки, обыгрывая и рулетку, и других участников игры,
естественно должно было приковать к нему внимание окружающих: сотни глаз
впивались в его лицо – то с завистью, то с отчаянием или тревогой.
Малейшие подробности в его поведении не могли ускользнуть от наблюдений
соперников. Правда, все это делалось в одно мгновение, ничего не
сохранилось в памяти свидетелей ныне: более глубокие впечатления
последующих минут заслонили и изгладили только что пережитое; однако
несомненно, что наблюдения были и не возбудили никаких подозрений,-
иначе игра была бы прервана по инициативе лица, заметившего смерть, и в
тот именно момент, когда смерть была замечена. Этого не случилось,-
значит, положение человека, не внушившее подозрений массе наблюдателей,
заинтересованных – и живейшим образом,- не должно дать материала для
подозрений и правосудию. Правда, некоторые свидетели утверждают, что
известные черты в поведении умершего показались уже тогда им странными:
но, во-первых, все-таки не настолько, чтобы заподозрить смерть раньше,-
иначе они бы остановили игру вовремя; а, во-вторых, полная достоверность
этих показаний является несколько подорванной тем психологическим
фактом, что в силу добросовестной аберрации или самовнушения всегда
находятся пророки “заднего числа”, которые предугадывали, если верить их
словам, а иногда и предсказывали самые невероятные случайности задолго
до осуществления.

Как бы то ни было, большая вероятность говорит за то, что счастливый
игрок находился в живых до самого последнего момента: и суд вправе
счесть названный факт установленным на основании свободной оценки
свидетельских показаний.

Таким образом, до вопроса, на ком onus probandi, может и не дойти дело.

Возвращаюсь к прежней теме.

Итак, только после того, как спорное обстоятельство, так и осталось для
правосудия сомнительным, вступают в действие правила о бремени
представления доказательств. Однако в формуле судебного решения ни в
коем случае не может стоять то “non liquet”, которому интересующий нас
институт обязан своим применением. Для судей вопрос о факте является
загадочным; однако судебное решение провозглашает его бывшим или не
имевшим места в зависимости от постулатов института. И только в мотивах
судебной резолюции можно и следует найти основания, почему факт,
невзирая на его недоказанность, или факт неопровергнутый, тем не менее,
считается установленным в положительном или отрицательном смысле
HYPERLINK \l “sub_999” *(9) . Там судьи скажут, что нет данных для
выяснения вопроса: но так как упомянутый факт должен был доказать истец
или, наоборот, должен опровергнуть ответчик, правосудие признает факт
неустановленным и не бывшим в первом случае и наличным во втором.

В этом смысле вполне прав Книрим, говоря: “Для судей могут остаться под
сомнением многие факты, но судебное решение всегда знает все, что оно
обязано знать” HYPERLINK \l “sub_9910” *(10) .

Применение правил о тяжести доказываний и в зависимости от этого
установление в том или другом смысле сомнительного факта есть акт,
обязательный для суда, как применение закона; судья может так или иначе
взглянуть на вопрос о доказанности известного обстоятельства (“свободная
оценка доказательств”),- но, однажды постановив в душе приговор о нем в
смысле non liquet, суд уже должен ео ipso решиться на применение правил
распределения доказательств.

Впрочем, в этом отношении принципы бремени доказываний не отличаются от
законных или даже фактических презумпций. Когда закон связывает с
наличностью одного факта умозаключение к факту другому, как
сопутствующему, то идти в судебной логике путем, указанным у
законодателя, неизбежно для судьи. Точно то же и в случае, если за
большую вероятность умозаключения от одного факта к другому говорит
“фактическая презумпция”, т. е. индуктивное правило, выведенное из массы
наблюдаемых явлений наукой, техникой, искусством и т. д. Судья обязан
подчиниться in scrinio pectoris sui логике вещей,- поскольку, конечно,
признает состоятельность данного заключения в сторону большей
вероятности; иначе говоря, не отрицает того, что вообще существует в
науке, технике или иной отрасли человеческого знания или деятельности
определенное правило (Erfahrungssatz).

По своей юридической природе правила о распределении доказательств
однородны с законными презумпциями HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) .
Первые, как и вторые обязывают судью предполагать некоторые недоказанные
факты HYPERLINK \l “sub_9912” *(12) . Различие может сказаться в
мотивации законодательного предположения, тогда как руководящим
основанием в институте распределения доказательств является, по крайней
мере по теории автора настоящих строк, большее удобство собрать
доказательства данных фактов для одной из сторон,- мотивы, по которым
законодатель создает свои презумпции, крайне разнообразны. Фактические
презумпции в свою очередь отличаются от законных тем, что одни попали в
законодательный кодекс, другие не попали; следовательно, одних судья
может не знать или не признавать, другие же обязан применять к
соответствующим казусам HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) .

Как увидит читатель ниже, основным принципом, определяющим излагаемое
учение, я считаю следующий: та из сторон призвана доказывать
сомнительный для правосудия факт, для которой легче представить
соответствующие доказательства. Когда бывает, что вопрос для текущего
момента неразрешим в пределах поставленной проблемы, то следует
обратиться к прошлому и взглянуть, не было ли возможности какой-либо из
сторон запастись доказательствами своевременно; и за отсутствие
заботливости к интересам личным и правосудия суд карает нерачительного
гражданина, истолковав сомнительный факт против него. Не он ли в самом
деле виноват в бессилии правосудия найти правду? В его руках была бы
возможность раскрыть истину теперь, если бы он внимательно относился к
своим делам тогда. Punietur, ut de jure suo probare necesse haberet.
Наконец, если ни одной из сторон нельзя поставить в вину отсутствие
доказательств и если нет указаний в законе или судебной практике на то,
какое положение вещей следует считать более вероятным, тогда проигрывает
дело истец. В целесообразности последней нормы, общепризнанной в
процессах всех стран, нет надобности убеждать читателя: конечно,
судебное решение лишь тогда возьмет на себя риск вынести тот приговор
относительно юридических отношений, которого добивается истец, если ему
правота возможного декрета будет доказана. Без достаточных оснований
юстиция не вмешается со своими мероприятиями в status quo сложившегося
частноправового уклада.

Много споров возбуждает в литературе предмета вопрос о том, к какой
дисциплине относится учение о распределении доказательств: к
материальному праву или к науке гражданского процесса? HYPERLINK \l
“sub_9914” *(14) .

С точки зрения излагаемой доктрины институт следует поместить в
материальном праве. Основные принципы можно наметить в т. н. “общей
части”, а частные применения их,- различные в зависимости от
разнообразия отдельных институтов,- надобно развивать совместно и в
связи с нормами материального закона.

В силу указанных между прочим оснований читатель не найдет в настоящей
работе применения выставленной точки зрения на onus probandi ко всем
материям гражданского права: для последней цели потребовалось бы
вместить в область исследования и изложения еще и курс русского
материального права.

Немецкий ученый Leonhard выходит из аналогичного затруднения тем, что,
указав на статью Гражданского уложения и не упоминая о ее содержании,
просто указывает, на истце или ответчике лежит onus probandi.

В силу редакционных несовершенств нашего X тома, который нельзя читать,
не комментируя в то же время дополняющей, разъясняющей и отменяющей
кассационной практикой, метод подобных ссылок закрыт для русского
юриста.

Впрочем, в отделе “Казуистика распределения доказательств” я старался
коснуться более или менее спорных проблем распределения доказательств в
разных институтах гражданского права.

При законодательной регламентации вопроса, по моему мнению, следовало
бы поступать точно таким же образом: после указаний на общие принципы
распределения доказательств в общей части следует регулировать onera
ргоbandi при изложении разных институтов гражданского права, если они
почему-нибудь представляют особенности. Основной принцип, призванный
служить руководством, не отличается той ясностью, которая бы позволяла
применять его без затруднений ко всем случаям практики.

Проф. Петражицкий HYPERLINK \l “sub_9915” *(15) упрекает цивилистов
за смешение разнородных точек зрения, допускаемое многими при изложении
гражданского права, где материальные правомочия исследуются только с
точки зрения процессуальных функций.

Если почтенный ученый и прав, указывая на игнорирование чисто
цивилистических проблем, которое отсюда происходит HYPERLINK \l
“sub_9916” *(16) , то, с другой стороны, процессуалист может в свою
очередь претендовать на разработку вопроса о распределении доказательств
по поводу каждого материально-правового института, а сделать это в науке
процессуального права представляется немыслимым в силу чисто технических
оснований. В обособленную дисциплину, трактующую о достаточном числе
собственных материй, нельзя вместить еще целый курс гражданского права,
где каждый институт разбирался бы с точки зрения вопроса, каких
доказательств требует правосудие от истца, каких – от ответчика и проч.

Логика, конечно, допускала бы и подобное размещение научного материала,
но соображения технического удобства требуют параллельного изложения в
материальном праве сперва правомочий и обязанностей лица, а затем –
учения о тех доказательствах, которые оно должно будет доставить
правосудию при осуществлении их путем судебной защиты. В процессуальной
дисциплине можно только указать на общие начала; а так как провозгласить
их еще не значит дать бесспорное руководство к разрешению
соответствующих проблем, то вопрос о применении принципа переносится по
необходимости на страницы руководств по гражданскому праву HYPERLINK \l
“sub_9917” *(17) .

Перелистывая кодекс или учебник, частное лицо должно, конечно, узнать о
своих обязанностях и правах и о средствах мирного разрешения разного
рода возможных конфликтов HYPERLINK \l “sub_9918” *(18) ; но, с другой
стороны, нельзя забывать и боевой функции права: каждый должен быть
поставлен в известность – что ему, привлеченному или привлекающему к
суду по данной статье, придется доказывать в процессе?

Я без колебаний настаиваю на мысли, что законодательство наших дней не
должно оставлять без освещения тот институт, которому посвящено
настоящее исследование. Практика давно уже ждет руководящих идей от
законодателя. Германское уложение посвятило вопросу серьезное внимание.
И принятая законодателем метода должна проникать все гражд. право: по
поводу каждого института кодификаторы должны задаваться вопросом о том,
кто из сторон должен доказывать разные themata probandi. Мало составить
справедливое материальное право,- это одна половина работы. Надобно еще
серьезно считаться и с теми затруднениями, которые должен материальный
закон встретить при проведении своем в жизнь; а из них наиболее важным
препятствием является вопрос о том, какая из сторон должна доказывать
обстоятельства дела и подвергнуться обвинению в гражд. суде в случае
неудачи.

Я оперировал в своем исследовании с понятием “тяжести представления
доказательств” (onus probandi, Beweislast) исключительно, не прибегая к
подразделениям, которые принимаются некоторыми немецкими учеными. Среди
таких лишних, по моему мнению, понятий, появление которых объясняется
только склонностью немецкой науки к классифицированию, надобно указать,
напр., на терминологию Endemann’a HYPERLINK \l “sub_9919” *(19) . Он
вводит кроме “необходимости доказывания” (Beweislast) еще “необходимость
утверждения” (Bebauptungslast), как совершенно особое понятие, и говорит
в одной половине своего “учения о доказательствах” относительно
последнего понятия, в другой – по поводу первого HYPERLINK \l “sub_9920”
*(20) .

По-видимому, оба термина покрываются. Если стороны в процессе должны
утверждать то, что им придется впоследствии в случае спора и доказывать,
и доказывать то, что предварительно утверждали, а такова, кажется, точка
зрения Endemann’a HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) ,- о чем же может идти
дальше речь?..

Зачем Endemann’y понадобилось вводить особое понятие “обязанности
утверждать известные факты”, не совсем ясно. Если понимать терминологию
в буквальном, не техническом смысле, то, на мой взгляд, каждая сторона
должна утверждать все факты, из которых вытекают ее права. Как известно
(и в этом смысл теории “распределения доказательств”), не все, что на
суде говорилось, тяжущемуся придется доказывать. Быть противного мнения,
думать, что закон освобождает истца от необходимости утверждать
неисполнение ответчиком обязательства или годность вещи служить объектом
данной сделки HYPERLINK \l “sub_9922” *(22) , мне кажется, нельзя, не
насилуя здравого смысла HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) . Наконец, ведь
подобное положение вещей противоречило бы праву судьи задавать тяжущимся
вопросы (ст. 335 Уст. гр. суд.), добиваясь выяснения фактических
подробностей дела,- постановление, рассчитанное на то, что стороны
обязаны по закону говорить на суде всю правду, ничего не утаивая и не
скрывая HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) . Суд может “требовать
положительных объяснений от стороны, выражающейся неясно или
неопределенно или же когда из слов ее не видно: признает ли она или
отвергает обстоятельства и документы, на коих основано требование или
возражение противной стороны”. Так выражаются наши Судебные Уставы.

Ни о какой необходимости “утверждать” одни факты, скрывая или
замалчивая другие, говорить, по крайней мере, по нашему праву, нет
смысла. Утверждать каждый должен на суде все, что было,- этого требует
bona fides. A доказывать придется лишь то, чего требует onus probandi:
последним понятием и занимается учение о распределении доказательств.

Мне представляется совершенно излишним и другое понятие, вводимое рядом
с общепринятым: “onus probandi” немецким ученым Rosenberg’oм. Он
упоминает о “необходимости установления известных фактов” для стороны,
требующей применения известного закона,- необходимости, подкрепляемой
угрозою, что в противном случае не последует этого применения HYPERLINK
\l “sub_9925” *(25) . Но в названной функции и состоит действие того
института, который наука издавна называет термином “onus probandi”.
Относя последнюю терминологию к состязательному процессу исключительно,
Rosenberg желает дать понятие более всеобъемлющего значения, применимое
и к следственному судопроизводству,- для чего и выдвигает названную
категорию HYPERLINK \l “sub_9926” *(26) .

В своем исследовании я не задавался вопросами о постройке мостов через
пропасть, отделяющую гражданское судопроизводство от уголовного, даже не
заглядывал в эту пропасть. A для гражданского процесса вполне довольно и
одного понятия: onus probandi.

Указывают еще, что конкретное положение взаимных позиций на судебном
состязании часто индивидуализирует onera probandi в том смысле, что
сторона бывает избавлена от необходимости доказывать факты, составляющие
an sich ее процессуальное бремя: потому, напр., что они и без того
признаются противником. Это изъятие заставляет говорить о тяжести
представления доказательств в более узком смысле: onus probandi, как
necessitas probandi, обнаруживает свою “тяжесть” лишь в последнем
случае; вот когда только и можно принимать действие института. Его
влияние на вопрос открывается не раньше, чем выяснится in concreto
Status causae et controversiae. Поэтому независимым от индивидуальных
подробностей состязательной борьбы может и должен быть институт другой –
тот, который носит по терминологии Endemann’a свое имя: Behauptungslast,
учение о необходимости утверждать каждому свои факты на суде HYPERLINK
\l “sub_9927” *(27) .

Мне кажется, проще объяснить влияние различных процессуальных
возможностей на вопрос о бремени доказываний тем, что от представления
их иногда избавляют те данные, из которых и без того обнаруживается
материальная правда как то: признание обстоятельств противником,
деятельность суда ef officio по выяснению спора (в пределах, где таковая
допускается) HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) и проч. In concreto – бремя
процесса оказалось легким для ответчика или истца, но in abstracto – оно
им грозило: эти эвентуальные onera probandi и разбираются в занимающем
нас учении. Для чего тут вводить новое понятие, я не представляю себе в
достаточной степени ясно HYPERLINK \l “sub_9929” *(29) .

Обращаясь к законодательным источникам, которые могли бы лечь в основу
юридической конструкции занимающего нас вопроса, исследователю
приходится констатировать полное отсутствие сколько-нибудь определенных
правоположений.

Ст. 366 Уст. гр. суд. говорит очень немногое: “Истец должен доказать
свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей
стороны доказать свои возражения”. Если бы понятия “иска” и “возражения”
в применении к обязанностям доказывания являлись точно определенными
величинами, то ст. 366 могла бы служить руководящей нитью,- но это
условие к сожалению, отсутствует. Не все то, что говорит на суде истец,
и не все, о чем пишет он в своем прошении, обязан доказать этот
тяжущийся, как всем известно. Но если так, тогда смысл ст. 366 сводится
на нет.

В мотивах составителей Судебных уставов под ст. 366 говорится, что она
представляет видоизменение римского афоризма: affirmanti incumbit
probatio. Но римский тезис страдает, как увидим ниже, той же
неопределенностью. Впрочем, вероятно не без влияния этой заметки
редакторов, в сенатской практике водворилось другое “видоизменение” того
же римского принципа,- что факты отрицательные не доказываются.

По поводу “квалифицированного признания” – наиболее спорной области из
всего учения о бремени доказываний, мы имеем опять-таки рассуждения
редакторов Устава. Мотивы под ст. 479 подвергают анализу и отвергают
модную в то время систему – французскую доктрину о “неделимости
признания”.

“Был возбужден вопрос,- пишет Зарудный,- не следует ли у нас ввести
правило о нераздробляемости признания по применению к ст. 1356 франц.
гражд. Устава”. “Правило о нераздробляемости признания имеет важное
значение с теоретической точки зрения, но безусловное его применение на
практике было бы не только неудобно, но почти невозможно. С первого
взгляда кажется весьма справедливым обязать судью принимать признание
ответчика в соображение не иначе как во всей его полноте, не разбивая
его на части и не извлекая из него только то, что приводит в свою пользу
истец; но, с другой стороны, такое правило может стеснить суд в
правильном разрешении дела. Если ответчик в признании по одному предмету
приводит другие, не имеющие существенной с ним связи обстоятельства, то
правило о нераздробляемости признания могло бы иногда привести к
неверному результату. Таким образом, если ответчик-должник сознается в
том, что он должен истцу 100 рублей, но в то же время прибавляет, что
истец со своей стороны ему должен по другому условию 200 руб., то
применение правила о нераздробляемости признания обратило бы должника в
кредитора”.

За исключением неудачной reductio ad absurdum в конце рассуждения,
редакторы развивают вполне правильные идеи. Но как ни основательно их
критическое отношение к французской доктрине, одно опровержение теории
ложной не дает еще полного знания. Таким образом, исследователю проблемы
не приходится отправляться от законодательного материала.

Поэтому необходимость вынуждала вместо норм писанного права оперировать
с общепризнанными положениями судебной практики (usus fori) или
дознанными истинами юрид. науки (communis opinio doctorum),- отвергая те
доктрины, которые им противоречат. Конечно, только разногласие с такими
положениями, целесообразность которых будет доказана при изложении
собственной доктрины, служит “отрицательной инстанцией” для оспариваемых
теорий; впрочем, большинство авторов принимают эти общепризнанные выводы
беспрекословно сами, и для опровержения их конструкций оставалось только
вскрыть несовместимость этих дедукций с отправными точками зрения
доктрин.

В заключение – несколько слов pro domo sua. Исследователя не может не
преследовать мысль о возможной ошибочности его выводов. “Быть может,
истина не с нами”… Не представляется невероятным, что высказанная в
тексте теория окажется ошибочной, как и многие другие. Юридические
конструкции в этом отношении являются особенно непрочными сооружениями
человеческой мысли. Но, даже допуская ошибку, я готов отстаивать
плодотворность своей точки зрения, как мотивации ряда законодательных
(de lega ferenda) или фактических (de lega lata) презумций.

Мой принцип гласит: “та из сторон должна дать правосудию потребные
доказательства, которой запастись ими легче теперь или было удобнее в
прошлом”,- и мне казалось с его помощью возможным разрешить всю проблему
распределения доказательств. Если бы обнаружилось, что он не
всеобъемлющ, что есть контроверзы, которые обходит он мимо, то я упорно
стал бы отстаивать свой последний оплот – безусловную применимость
принципа в тех случаях, которые им все-таки затрагиваются. Следует
сделать из указанного начала законную презумпцию; и пусть не все (как я
ошибочно считал), но по крайней мере многие проблемы занимающего науку и
практику учения будут удачно разрешены – сообразно право-политическим
постулатам – при его посредстве.

Часть первая

Изложение собственной теории

Glaser начинает свою главу, посвященную вопросу о распределении
доказываний между сторонами, след. Образом HYPERLINK \l “sub_9930”
*(30) . “Все старания суда и сторон пролить свет на спорное
обстоятельство могут остаться безуспешными; в результате представления
доказательств тогда окажется, что факт является сомнительным для судьи”.

Факт не доказан, продолжает Глазер. Но с наличностью его закон
соединяет применение известной нормы. Значит, и та не получит
применения. A факт недоказанный проявляет для лица, заинтересованного в
применении этой нормы, действие, равносильное отсутствию факта, если бы
таковое было с очевидностью обнаружено. Юридическая жизнь
останавливается перед конфликтом: логика требует, чтобы определения
закона применялись только к предусмотренным ими фактам,- ограниченность
человеческих средств нахождения истины делает возможными случаи, когда
факты истинны и действительны,- между тем не могут быть доказаны
заинтересованным лицом. Non jus tibi deficit, sed probatio. Наука и
законодательство должны со своей стороны уделить этой дилемме полное
внимание и поставить себе категорический вопрос: что предпочтительней –
дать ли применение норме, хотя, быть может, ее предпосылки не существуют
в действительности, или лучше отклонить определения закона, пусть
предпосылки его, может быть, и окажутся налицо?

Итак, что лучше? Об ответе не должен забывать законодатель, перечитывая
каждое узаконение, которое выпускает в свет; и судья должен принимать,
что законодатель помнил о своей задаче. Поэтому, если закон молчит о
дозволении прилагать норму при сомнительности даже некоторых ее
предположений, судья сочтет себя вправе распространить ее веление на
судебный казус только в том случае, когда все до одной предпосылки будут
удостоверены надлежащими доказательствами. Si paret, condemna; si non
paret, absolve!

Австрийский процессуалист исходит из обычной тезы “теории норм”:
законодательный императив применяется только после установления на суде
всех его предпосылок. Оставляем в стороне, что понятие “нормы” не есть
нечто в самом себе заключенное логически, а равнозначно с этой стороны
понятию “фразы”: сколько составных элементов – слов – может содержать в
себе грамматическое предложение, столько и норма; запрета на этот счет
нет.

Но Glaser совершенно прав там, где он говорит о возможности применения
нормы, даже при недоказанности некоторых ее предпосылок. Подобная
ситуация представляется вполне мыслимой: правосудие в силу тех или
других гносеологических оснований предполагает наличность
правоотношения, хотя фактический состав понятия – насколько он доказан –
представляется недоконченным, не все фактические моменты восполненными
для применения статьи. Объяснение в том, что гносеология гражданского
процесса и онтология материального права расходятся в существенных
пунктах: закон предполагает установление (n+1.) признака, чтобы
применить данную норму, а судопроизводство обходится наличностью n
фактических моментов, принимая признак недостающий данным, donec
contrarium probatur. Неисполнение обязательства не доказано: было оно
исполнено или не было, non liquet для суда,- между тем иск присуждается
кредитору; значит, процесс предполагает отсутствие исполнения, хотя это
существеннейший момент, от которого зависит применение законодательной
нормы: “плати” или “сделай”. С другой стороны, можно согласиться, что
суд должен составить себе определенный взгляд на присутствие или
отсутствие фактических предпосылок применяемого закона; однако,
материальное право не затрагивает вопроса – откуда вынесет суд это
убеждение: из того ли, что известного признака не доказал истец, или из
того, что противоположного утверждения не успел обосновать ответчик.
Вопрос решается учением о распределении доказательств.

Еще менее удачны размышления Глазера о необходимости для судьи свято
верить, будто законодатель, создавая нормы материального права, всякий
раз потрудился отдать себе отчет в том, можно ли применять императив при
сомнительности некоторых его предпосылок. Конечно, следовало бы писать
нормы такие, чтобы по поводу составных элементов каждой не оставлять
судью в сомнении – все ли они имеют быть доказаны по мысли законодателя
истцом, или же наличность иных предполагается правосудием, пока
противного не установит ответчик. Поэтому, когда Глазер дает судье
наставление: верить, что законодатель помнил о своей в этом отношении
задаче, то его слова носят характер платонических пожеланий. Ни
законодатель не был сверхъестественно рачителен, выпуская нормы, ни
судья не обязан закрывать глаза на его легкодопустимую оплошность. Это в
особенности верно в применении к гражданскому праву, где и наука, и
судебная практика расходятся в разрешении проблемы распределения
доказательств, где определенного принципа или руководящих правоположений
не выработано,- где, наконец, современный законодатель обыкновенно
выпускал свой материально-правовой кодекс, не давая себе по поводу
каждой нормы предварительного отчета, какие моменты должны быть
установлены, по его мнению, истцом для применения статьи, какие
опровергнуты ответчиком для отклонения ее действия. Предполагать, что
законодатель – единственный источник мудрости, один сумел разрешить для
себя все этого рода затруднения и, приноровив, как следует, признаки
выработанных норм, издал в назидание судье писаное право, “весьма
отчаянная” гипотеза. Даже кодификаторы германского гражданского
уложения, которые определенно задались означенной целью HYPERLINK \l
“sub_9931” *(31) , вырабатывая нормы, не всегда успешно справились с
задачей: то оставив некоторые проблемы неразрешенными в положительном
праве, ожидая ответа от юридического творчества судебной практики и
науки HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) , то неудачно формулировав в своей
искусственной терминологии бесспорные даже положения HYPERLINK \l
“sub_9933” *(33) , то не выразив своих идей достаточно определенным
образом HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) .

Другие законодатели даже и не имели в сердце “благих намерений”,
обнаруженных германскими кодификаторами.

Конечно, законодатель должен был бы не оставлять практику в неведении:
какие признаки его предписаний или (что то же) какие моменты спорного
правоотношения должны доказываться истцом и какие предполагаются, будучи
опровергаемы ответчиком.

И удобнее сделать это, мне кажется, преподав общие руководящие начала,
как то хотел осуществить проект Германского гражданского уложения первой
его редакции, а не разрешая указанный вопрос по поводу каждого
законодательного постановления в отдельности, что предпочел Гражданский
кодекс во втором чтении проекта. Одно из двух: или были у законодателя
определенные принципы, которыми он при этой операции руководствовался,-
но тогда лучше установить их открыто и ясно, а не держать в тайне,
подобно светильнику под спудом,- или таких объединяющих начал не было:
но тогда чутьем, что ли, или – по-ученому – интуицией нащупывали
кодификаторы свой способ для деления доказательств в разных правовых
случаях?..

Если бы даже законодатель, лишенный поучений со стороны науки и
практики, не умел дать исчерпывающих норм по поводу вопроса, лучше было
бы установить те начала, которые, несмотря на разногласие в других
пунктах, признаются все-таки и теоретической, и практической
юриспруденцией бесспорно (таковы: что исполнение обязательства или иной
способ прекращения его, ссылку на vitiaii negot, на наступление условия,
на последующие изменения договорной воли доказывает ответчик), а по
поводу остальных недоуменных случаев предоставить дело судебному
творчеству. Наконец, если законодатель, руководствуясь требованиями
целесообразности,- положим, удобства доказывания отдельных моментов для
той или другой стороны,- старался отыскать разрешение нашей проблемы для
каждого нормируемого случая ad hoc, то и тогда следовало выставить этот,
хотя и не вполне определенный, критерий, чтобы практика могла восполнить
или исправить закон с тем фонарем в руках, который светил и законодателю
(adjuаге, supplere, corrigere legem).

В противном случае судам придется ловить, применяя нормы, китайские
тени, если они не будут подозревать о внутреннем механизме, производящем
законодательные световые эффекты.

Однако по вопросу об этих руководящих для законодателя началах следует
прийти к заключению, что выставить один принцип, который при проведении
через всю систему законодательной регламентации мог бы дать скорый и
простой ответ на проблемы распределения доказываний, едва ли возможно.
По крайней мере, все попытки ученого мира до сих пор оставались
тщетными. Излагаемая в тексте теория дает критерий, но применение
которого к разным институтам есть столь сложная и тонкая операция, что
требует не уменья судьи, а искусства законодателя. Этот принцип будет
некоторой модификацией бентамовского афоризма: “L’obligation de la
preuve doit etre dans chaque cas individuel imposee a celle des parties,
qui peut la remplir avec le moins d’inconvenient, c’est-a-dire le moins
de delai, de vexations et de frais. Cette connaissanse… sera
facilement obtenue a la seance initiale de deux parties devant le juge”
HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) . Неправильность мнения Бентама состоит в
допущении возможности передать вопрос о том, какой стороне удобнее
представить доказательства в разных случаях, всецело на усмотрение судов
в зависимости от обстановки конкретного казуса. Знакомство с судебной
практикой говорит, что разрешить затруднение, не опираясь на общие
руководящие принципы, для нее вовсе нелегкая задача и что надобность в
законодательных указаниях чувствуется при отправлении правосудия как
настоятельная необходимость. Законодатель должен предусмотреть сам in
abstracto, в каких институтах какие факты должна доказывать каждая
сторона: конкретные обстоятельства единичного дела в большинстве случаев
не дают ключа к разрешению проблемы.

Однако определяющим ответ на нее будет такое начало: та сторона,
которой удобнее представить соответствующие доказательства, должна
сделать это под угрозою потери процесса. Только не всегда удобства
настоящего момента являются решающими,- потому что часто невозможность
справиться с задачей одинаково обнаруживают обе стороны: тогда
правосудие обращает внимание на то, который из тяжущихся имел легкий
случай запастись доказательствами данных фактов до процесса, чтобы
потребовать их от него на суде и, отнеся отсутствие доказательств к его
оплошности, поставить невозможность выяснения истины при теперешних
условиях на его счет, разрешить дело против него. Таким образом,
подготовив себе надежного помощника в собирании доказательств, и притом
в тот момент, когда добыть и заготовить их всего удобнее, правосудие
будет работать над задачей применения права более удовлетворительным
образом.

Однако для того чтобы распределить целесообразно обязанности собирания
доказательств до суда, от законодателя требуется глубокий
социологический анализ. Вероятно, что вопрос об урегулировании
обязанностей сторон относительно заготовления доказательств есть дело
будущего в такой же степени, как и вопрос об улучшении материального
права вообще.

Возвращаясь к теме относительно руководящих законодательных принципов,
я бы наметил следующие из них.

Первое правило, выработанное в результате долгого опыта судебной
практикой разных народностей, гласит следующее: истец доказывает
возникновение у него правомочия, ответчик в своем возражении –
прекращение его исполнением.

Такого начала держится юриспруденция в Германии и Австрии, далее –
Англии HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) ; наш кассационный Сенат тоже
высказывал и применял его неоднократно, хотя так и не решился
формулировать в общем виде HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) ; напротив, во
Франции господствует противоположный взгляд, обязанный своим
происхождением неудачной догме “неделимости признания”, адаптированной
статьей 1356 Code Civil HYPERLINK \l “sub_9938” *(38) .

Бремя доказываний распределяется, таким образом, между кредитором и
должником согласно постулатам целесообразности. Истцу нелегко было бы
доказать, что исполнение отсутствовало,- тогда как средства доказать
наличность исполнения находятся обыкновенно в руках должника. Квитанция
(ст. 2054 т. X ч. 1) выдается ему кредитором при получении долга,- или
взамен возвращается немедленно долговой документ (ст. 2050 т. X ч. 1): а
если нет, то он вправе себе то и другое потребовать HYPERLINK \l
“sub_9939” *(39) .

Если мы поднимемся еще ступенью выше в область право-политических
размышлений, то можно прибавить, что законодателю вообще целесообразно
обратить внимание кредиторов на то, чтобы они позаботились о
доказательствах возникновения прав требования, а внимание должников – на
доказательства того, что права, к ним обращенные, погашены исполнением.

Таким образом, то обстоятельство, что сделка действительно заключена,
право требования возникло, станет доказывать кредитор: он поэтому
вынужден будет похлопотать, чтобы заранее заручиться всеми
доказательствами упомянутых событий. Зато, исполняя сделку, должник в
свою очередь будет вынужден смотреть за тем, есть ли у него средства
доказать свой факт исполнения, если бы в будущем возник об этом процесс.
Он потребует от кредитора квитанцию или уничтожит возвращенный ему
документ, он пригласит свидетелей, чтобы заручиться очевидцами события,
и проч. Возложить двойной труд на верителя – держать начеку
доказательства и того, что сделка определенного содержания
осуществилась, и того, что исполнения не последовало, было бы слишком
отяготительным и жестоким по отношению к правообладателю: уже потому,
что доказывать положительный факт “нечто (в нашем случае – исполнение
обязательства) произошло” гораздо легче, нежели отрицательный,- “чего-то
(исполнения) не было, не случилось”. Из двух лиц: кредитора, отрицающего
исполнение, и должника, настаивающего на факте, ответчику удобнее
подтвердить свои утверждения данными, нежели истцу.

A если должник с своей стороны будет внимателен к своим правам – чего
вправе от него требовать правопорядок (vigilantibus jura scripta),- то
никакого ущерба для кредитных отношений в обороте не произойдет, тогда
как правосудие, несомненно, выиграет от рачительного ведения своих
деловых расчетов должниками. Запасаясь доказательствами исполнения,
должник сам идет навстречу будущему торжеству правосудия, способствуя
выяснению судебной правды. От кредитора ждать и требовать какого-нибудь
содействия в этом отношении даже и невозможно для юстиции; если бы он и
хотел, то при всем желании не был бы в состоянии подарить суду точных
доказательств неисполнения обязательства должником. Значит,
процессуальная политика должна воздействовать на должника, ища себе
помощника именно в его лице.

Да и каким образом мог бы кредитор получить искомые доказательства? Мне
вспоминается только один остроумный способ, о котором рассказ мне
случилось услышать. Кредитор выждал случая, когда у должника были
гости,- и тогда ворвался в квартиру, требуя платежа долга. Смущенный
хозяин стал успокаивать раскричавшегося кредитора евангельским: “Потерпи
на мне, и вся ти воздам”.- “Значит, вы признаете долг!” (обращаясь к
гостю:) “Licet te antestari?” Но конечно, такой прием дарового
приобретения доказательств вряд ли можно рекомендовать в виде
универсального средства.

Из сказанного следует, что, если законодатель своими правилами о
распределении доказательств направит внимание кредиторов на доказывание
наличности сделки, а ответчиков – на подтверждение ее исполнения, он в
конце концов привьет и закрепит в обороте тот modus agendi, который
способствует выяснению правды юрид. отношений на будущем судоговорении.
Юстиция станет работать при таких условиях успешнее, находя
соответствующие доказательства у сторон, надлежащим образом
распределивших между собой заботу о их своевременном приобретении; и
задача законодательства в том, чтобы мало-помалу развить в указанном
направлении заботливость у кредиторов и должников, которая так выгодна
правосудию. A рекомендуемая норма тем удачнее, что требуемая ею тактика
и без того является широко распространенной в обороте: до такой степени
она естественна HYPERLINK \l “sub_9940” *(40) . Обыкновенно должник без
всяких побуждений со стороны закона требует определенных удостоверений
об исполнении от кредитора: таким образом, даже statu quo юрид. навыков
и привычек, даже согласно заведенным уже в обороте обыкновениям, ему
легче доказывать свое исполнение. Указанный выше метод распределения
доказательств уже проникает, если не проник, в правосознание.

Примечание. Приведу несколько цитат из показаний большею частью
практических юристов в подтверждение мысли, что доказывать исполнение
для кредитора немыслимо.

Knierem, Behauptungspfliclit, 1896, s. 62: “Den Grund der Klage, Kauf
und Lieferung, konnte Klager durch Zeugen, Handelsbucher und die
gefuhrte Korrespondenz leicht darthun; fur die Thatsache der
Nichtzahlung hat er kein anderes Beweismittel, als den Eid… Die
positive Thatsache. dass etwas geschehen ist, ist immer leichter zu
beweisen, als die “Thatsache”, dass etwas nicht geschehen ist”.

Гюнсбург, Судебная газета, 1888 года, N 47, стр. 6: “Свидетели только в
очень редких случаях могут подтвердить неуплату ответчиком долга, и то
только удостоверением внесудебного признания ответчика в неплатеже.
Немыслимо также требовать от истца письменного удостоверения неплатежа,
которое может исходить, конечно, только от самого ответчика. Каждому
известно, что не только по словесным, но и по письменным сделкам
должники в исключительных только случаях выдают расписку в неуплате
долга за работу, по общему же обычаю кредиторы выдают квитанцию в
получении платежа. Поэтому естественно требовать от ответчика
представления квитанции или иных доказательств уплаты, не возлагая на
истца обязанности доказывать неучинение расчета, что равносильно
постановлению исхода процесса в зависимость от доброй воли и сознания
ответчика”.

Анненков, Судебный журнал, 1874 г., N 3, стр. 24 – 25, развивает те же
мысли, только по частному случаю: “(Если) требовать (от истца наемщика
доказательств), что хозяин ему денег не заплатил, следующих за его
услуги, значит поставить наемщика в такое положение, в котором он не в
состоянии доказать свой иск, ибо какими средствами он будет в состоянии
доказать свой иск, если хозяин его не будет столь великодушен, что
признает себя должным… Дабы наемщик в приведенном мною примере мог
запастись другими доказательствами нерасчета с ним хозяина, он должен
был бы чуть не каждый день требовать от своего хозяина расписок в
подтверждение того, что он ему должен за истекший день работ; понятно,
что никакой хозяин не согласится брать на себя этот труд, да и никаким
законом он к тому не обязан… Совершенно правильно требовать от
квартирантов доказательств, что ими деньги за квартиру уплачены, так как
они имеют полную возможность запастись доказательствами об уплате при
самой отдаче денег хозяину дома. В настоящее время действительно редко
кто в подобных случаях запасается доказательствами на случай могущего в
будущем возникнуть иска; но это зависит частью от беспечности, а частью
от незнания общих правил, определяющих обязанность сторон доказывать
спорные обстоятельства. Но необходимо, конечно, чтобы эти правила
постепенно проникали в жизнь и были усвоены по возможности всеми, дабы
каждый вовремя мог запастись нужными доказательствами, чтобы избавиться
от неправильных претензий”.

L. l C. de prob. (4, 19): Ut creditor, qui pacimiam petit, iiumeratam
implere cogitur, ita rursum debitor, qui solutara affirmat, ejus rei
probationera praestare debet.

L. 25 § 2 D. 22, 3. Secundum generalem requlam, quae eos, qui…
solvisse debita contendunt, haec ostendere exigit.

Кроме указанного случая, где onus probandi лежит на ответчике,
литература и судебная практика установили еще следующее правило. Ссылку
на так называемые vitia negot (пороки волеизъявления) доказывает та
сторона, которая ее делает.

Законодательство каждой правовой системы знает типические, нормальные
образы для своих юридических явлений,- и исключительные, неправильные.

Так, нормальным возрастом считается совершеннолетие, нормально –
действующие лица обладают дееспособностью; нормальная психика – залог
душевного здоровья; только по исключению и в отступление от нормы
предмет не может служить объектом всякого рода сделок; в качестве
нормального порядка вещей словесное или письменное заявление, имеющее
внешний вид волеизъявления, считается выраженным с серьезным намерением,
и притом в такой форме, что буквальный смысл выраженного действительно
соответствует истинной воле контрагента; постановления же об обмане,
симуляции, угрозе и т. п. имеют в виду уклонения от нормального типа
HYPERLINK \l “sub_9941” *(41) .

Конечно, законы рассчитаны на нормального человека, развивающего свою
деятельность при нормальных правовых условиях, в здоровой правовой
атмосфере. Кто ссылается на то, что действительность противоречит
ожиданиям законодателя, что имеется отклонение от здорового типа
правового явления, что правоотношение вышло из условий нормального круга
и порядка вещей,- не тот ли и должен будет доказывать свои основания?
HYPERLINK \l “sub_9942” *(42)

Это правило, вполне объяснимое из нашего основного критерия, что
приводимые факты доказывает та сторона, которой удобнее это сделать.
Правопорядок принимает, что действующие лица развивают свою деятельность
при нормальных условиях: не с большей недоверчивостью они относятся к
своим операциям и сношениям с окружающими сами; нельзя требовать от
контрагентов предусмотрительности, в обыденном обороте чрезмерной,
которая была бы рассчитана и направлена на распознавание и устранение
всяческих экстраординарных аномалий в основаниях возникновения права,-
могут быть ошибки, но риск встретить неожиданность слишком невелик. И
если бы дозволить ответчику злоумышленному требовать от истца
доказательств нормальной обстановки, среди которой осуществлялись в
обороте их сделки, то истцам пришлось бы часто проигрывать процессы
из-за отсутствия подходящих доказательств.

Ответчик ссылается, что воля выраженная представлялась симулированной,
что настоящая воля была иной у сторон: если возложить опровержения на
истца, то позиция его окажется зачастую слабой. И разве не было бы
естественней требовать в этом случае удостоверений от ответчика? Он
указывает на определенный дефект; он сам знает факты, из которых данное
следствие выводит: пусть с этими аргументами в руках убедит в
справедливости своих подозрений суд. Ответчик говорит, что настоящая
“воля к сделке” была закулисной: но если так, то, рискнув разыграть
перед публикой мнимую сделку, в которой взял на себя роль обязанного
лица,- подвергаясь опасности, что сцена будет принята всерьез, что
контрагент, обманув доверие, обратит к реализации притворное
соглашение,- благоразумный должник должен был гарантировать себя против
неожиданностей, заручившись документом или свидетелями на случай
вероломства противной стороны; вот почему этих именно разоблачений и
ждет от него правосудие.

Ответчик ссылается на принуждение, ошибку или обман, жертвой которых
ему пришлось оказаться, и объявляет по этой причине недействительной
свою сделку HYPERLINK \l “sub_9943” *(43) . Снова он имеет в виду
определенное положение вещей: ссылаясь на факты, он должен иметь для
подтверждения данные,- пусть доставит их суду. Он говорит о “насилии,
лишении свободы, истязании” или угрозах со стороны другого контрагента:
неужели от последнего требовать суду доказательств, что ничего подобного
не было и в помине? И если не удадутся доказательства, то in dubio
отказать истцу? Для суда оказалось сомнительным, было или не было
насилия при составлении домашнего документа,- факт, на который ссылается
должник: неужели in dubio – в иске отказать! Как же поступать после того
предусмотрительному человеку, совершая сделки: не приглашать ли всегда
свидетелей, чтобы после удостоверить на суде, что не было побоев,
домашнего ареста, угроз и др. мер воздействия относительно контрагента?
HYPERLINK \l “sub_9944” *(44)

Или – не угодно ли истцу установить, что ответчик не ошибался
относительно “тождества или существенных качеств предмета сделки”, не
принимал своего контрагента за совершенно другое лицо HYPERLINK \l
“sub_9945” *(45) и проч.? То же приходится сказать и по поводу обмана.
Если бы отсутствие всех этого рода дефектов в сделке вынужден был
доказывать каждый, кто считает свою сделку действительной, то каждый,
вероятно, вынес бы из суда впечатление, что там совершаются акты не
справедливости, а “насилия”, что он до сих пор ошибался в правосудии,
что он вероломно “обманут” юстицией!

Одно из договорившихся лиц уверяет суд, что контрагент или оно само
находилось при совершении сделки “в состоянии умственного расстройства
или вообще в таком состоянии, в котором человек не мог действовать
рассудительно и понимать значение своих действий” HYPERLINK \l
“sub_9946” *(46) , а потому заключенная сделка является
недействительной. Но при обычных условиях люди действуют сознательно,
нормальная психика – душевного здоровья. Если бы каждый из контрагентов
обязан был доказывать на суде, что находился в здравом уме и твердой
памяти при заключении сделки, тогда обычным способом совершения их стал
бы такой, к какому прибегают теперь только при написании завещаний; и
результатом судебного педантизма было бы, всего вероятнее, то явление,
что оборот вовсе перестал бы обращаться для устранения недоразумений к
судебной помощи, обходясь своими средствами. В силу изложенных
соображений тот доказывает, объявляя сделку недействительной, кто
ссылается на ненормальность психических функций у одного из
контрагентов.

В том же положении находится и тяжущийся, который не признает сделку
действительной по случаю недееспособности другой стороны. Конечно, было
бы странным требовать, чтобы каждый вступающий в договор наводил справки
относительно возраста, несостоятельности и расточительности своего
контрагента; обыкновенно сделки заключаются с известной степенью риска в
указанном отношении. Из этого, разумеется, не следует, что надобно
отрицать всякое влияние на действительность сделки так называемых
“ограничений дееспособности”; но в интересах прочности и обеспеченности
кредита справедливо требовать доказательств возраста и других
обстоятельств от лиц, опровергающих свою сделку в силу указанных
оснований. Противоположная точка зрения привела бы к тому, что ни один
торговец не продал бы самой пустячной вещи, не потребовав от покупателя
доказательств его совершеннолетия, и ни один покупатель не решился бы
взять вещи у лица, не удостоверившись и не обеспечив себя
доказательствами того, что его контрагенту больше 21 года HYPERLINK \l
“sub_9947” *(47) .

Ограничения в правоспособности также доказываются тем из тяжущихся,
который на них основывает свои права. Каждый человек предполагается
полноправным. То же самое относится и к вопросу о годности вещей служить
объектами всякого рода сделок: общая презумпция – за отсутствие
ограничений в указанном отношении.

Изложенный масштаб распределения доказательств при ссылке одной из
тяжущихся сторон на так называемые vitia negotii является общепризнанным
и в науке, и в судебной практике HYPERLINK \l “sub_9948” *(48) . Но
расширение признака “юридической аномалии” на другие сферы отношений, не
вытекающих из сделок, не встретило пока общего признания, почему
осторожнее будет не распространять действие правила за пределы
очерченного круга явлений.

Пойдем в своем анализе порядка распределения доказательств в сделках
еще далее. Однако здесь приходится, покинув почву установившихся
взглядов, перейти в область спорных материй,- где, однако, я считаю
возможным примкнуть к определенной группе ученых мнений, выводы которой
представляются мне вполне основательными.

Между составными моментами, из которых слагается понятие
правоотношения, надо сделать и еще одно подразделение. Существуют типы и
в области сделок,- в том смысле, что известная формула волеизъявления
является самой обыкновенной, наиболее простой и стереотипной для данной
сделки; но возможны и отклонения HYPERLINK \l “sub_9949” *(49) . Что
нормально и что неестественно, этот вопрос не поднимается здесь, по
отношению к данным подразделениям из области сделок. То и другое
одинаково нормально: но одно – стереотипная форма, другое – форма
особенная HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) . Например, присоединение к
сделке условия или срока, договора о поручительстве, неустойке, залоге;
далее, отступления от диспозитивного права с его naturalia negotii;
договор с представителем вместо принципала, и т. д.- все это сделки
экстраординарной структуры.

Мне кажется, что и здесь отступления должен был бы доказывать тот, кто
на них ссылается, но не потому, что указывает на ненормальность и
утверждает положение вещей, противоположное тому, для которого
рассчитывал свои “нормальные” правила законодатель,- нет, по другим
основаниям.

Посмотрим, какой выигрыш получило бы правосудие в результате, если бы
законодатель предписал, что истец, ссылаясь на стереотипную конфигурацию
правоотношения, имеет преимущество перед ответчиком, который выводит
свои права из необыкновенного вида сделки.

Прежде всего, результатом будет то, что тем самым будет достигнута
ясность в судьбе процесса, по крайней мере для истца. Не надобно быть
пророком, чтобы угадать, какой оборот примет вопрос о доказываниях,
когда дело поступит на рассмотрение суда, снабженное возражениями
ответчика: истцу заранее уже видно, какие факты придется доказывать;
большого количества их не потребует от него правосудие, какие бы
эксцепции ни изобретал противник.

Таким образом, истец может предварительно высчитать, сколько
доказательств и какие должны быть в его распоряжении, чтобы выиграть
процесс: он может обсудить, utrum cedere an contendere ultra debeat, et
si contendendum putat, veniet instructus ad agendum HYPERLINK \l
“sub_9951” *(51) .

Между тем, при противоположной точке зрения, которую проводит так
называемая “теория отрицания”, истцу немыслимо даже предвидеть, каких
только доказательств не потребуют от него на суде в опровержение тех
многочисленных возражений, которые может выдвинуть с целью защиты
тароватый на выдумки противник. Уклонений от типической формы
правоотношений много, и они разнообразны; доказать, что их не было,-
трудно; даже предугадать, на каких остановится с целью защиты увертливый
ответчик, мудрено; следовательно, и высчитать шансы на победу в суде нет
средств. Изволь опровергать, что не было ни условия в сделке, ни срока;
что контрагент заключал сделку от собственного имени, а не в качестве
представителя; что никаких отступающих от naturalia negotii соглашений
не существовало; что в словесной сделке стороны не поставили необходимым
условием действительности договора закрепление его на бумаге; что
умолчание договора об известном пункте не равносильно отсутствию всякого
соглашения, так как контрагенты здесь видели центральный пункт своей
“воли к сделке”; что не была прибавлена к договору clausula cassatoria,
и, т. д.

Одним словом, предусмотреть все и обезопасить себя от случайностей,
которые сулит здесь будущее, напоминает игру в шахматы… с самим собой.
Много комбинаций при наличном расположении фигур на доске: какую выберет
противник, предсказать нет данных,- остается предвидеть все мыслимые
ходы и изобрести такие ответы на каждый, чтобы, куда ни пойдет
противник, он остался бы проигравшим.

Между тем, если истцу достаточно обосновать правоотношение хотя бы в
его общих, специфических для всех данного сорта сделок, чертах,- и он
может быть покойным, что все свои ссылки на необыкновенные конфигурации
правоотношений вынужден будет доказывать ответчик, тогда истец
высчитывает шансы на успех без ошибки и вчинает свою тяжбу смело.

Итак, возможность для истца предопределить исход предъявляемой на суд
претензии есть первая выгода, которую обеспечивает правопорядку
защищаемая в тексте система распределения доказательств.

Между тем в настоящее время юридическая литература, а отчасти и
практика HYPERLINK \l “sub_9952” *(52) начинают сознавать, что здесь –
один из основных устоев нормальной юрисдикции и прочного правопорядка
HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) .

Второго рода выгодные последствия рекомендуемой здесь системы,
находящиеся в связи с первыми, состоят в большем удобстве взыскания.
Если ответчик своими ссылками на необыкновенные конфигурации, якобы
принятые сделкой по согласию контрагентов, был бы в состоянии вынуждать
истца к опровержению, тогда процессуальное производство часто бы стало
принимать для истца роковой исход.

Между тем нужно ли упоминать, что существует потребность оборота (в
особенности обязательственного) в том, чтобы из сделки вытекали
последствия, не вызывающие бесконечных судебных возражений и споров? С
этой целью возникли и существуют абстрактные сделки – вексель; и
значительное распространение его в общегражданском обороте доказывает,
что он отвечает известным запросам оборота не только в торговых
операциях. Той же потребности удовлетворяет и особое производство по
актам с устранением известного сорта возражений ответчика.

Итак, если, по крайней мере, возложить на ответчика, изобретающего
исключительного характера правоотношения, которые будто бы присваивают
ему преимущества и права, обязанность доказывать свои ссылки, то тем
самым интересы взыскания и кредиторов будут обеспечены больше, чем при
противоположных условиях.

A на вопрос, поскольку с этой привилегией в пользу истцов совмещается
справедливость, отвечает дальнейший анализ,- находя оправдание принятой
системе в установленном выше критерии. Та сторона представляет
доказательства утверждаемых событий, которой всего легче, естественней и
удобнее запастись ими заранее, т. е. до процесса.

Если правосудие, влияя путем определенного разложения доказательств,
будет сбивать сделки на простые и несложные конфигурации наиболее
стереотипной формы, как бы благоприятствуя появлению таких в обороте,-
так как заключать и ссылаться на эти выгоднее, чем на отступления в
сторону оригинального,- то, рассуждая отвлеченно, можно добиться
двоякого рода последствий. Или оборот получит тенденцию во что бы то ни
стало заключать общие фигуры сделок; однако последнего бояться нечего,
так как контрагентам всегда важнее известные материально-правовые выгоды
и, стало быть, сделки, рельефно выражающие эти договорные намерения, чем
большая или меньшая легкость доказываний их в будущем процессе, до
которого, может быть, и не дойдет дело. A если и придут в голову
подобного рода опасения заранее, то самым естественным будет
позаботиться о надлежащих доказательствах, нежели – во избежание оных –
предпочесть сделку общей структуры. Или же (и это вторая возможность)
должнику придется обратить особое внимание и заботливость на
доказательства тех уклонений от стереотипной сделки, тех особых
дополнительных соглашений и подробностей, которые говорят в его пользу
HYPERLINK \l “sub_9954” *(54) .

Ведь иначе – стоит кредитору сослаться на общую схему, и судья поверит
ему; а указания на исключительные особенности сделки из уст ответчика
поставят в необходимость доказывать их этого последнего.

A на вопрос, не будет ли эта квалифицированная заботливость о
доказательствах, которую наша теория возлагает на должника и ответчика,
чрезмерно для него жестокой, отвечает отрицательно то соображение, что и
кредитор заботится о будущих доказываниях тех уклонений от стереотипной
формы сделки, которые говорят в его пользу, потому что если ответчик
сошлется на тип, то судья дает веру его словам. Таким образом,
обязанности доказываний распределены для ответчика не тяжелее, чем для
истца.

Содержание следующего тезиса в интересующем нас учении должно коснуться
вопроса о том, кто доказывает в случае ссылки той или другой стороны на
последующие по времени соглашения между ними, которые, по словам
выдвигающего их, отменили или изменили в его пользу первоначальную
сделку (общее – правоотношение). Ответ дается наукой в том смысле, что
доказывает утверждающий эти соглашения,- и понятно, почему: иначе для
недобросовестных лиц открывался бы легкий способ защищаться против самых
солидных, обставленных бесспорными доказательствами исков. Кредитор
постарался запастись всевозможными доказательствами, что обязательство у
него возникло. A должник возражает: “Совершенно верно. Но несколько дней
спустя контрагенты изменили свою первоначальную волю и согласились на
переделки договора в пользу ого, ответчика”. И если бы истцы несли здесь
onus probandi, все иски оказались бы висящими в воздухе: доказательства
самые сильные явились бы ничтожными, потому что стоит ответчику
сослаться на побочное соглашение, временем отделенное от фактов,
приводимых истцом, и последний предстал бы перед правосудием
беззащитным: нельзя же доказывать, что ни в один из последующих дней
контрагенты не изменили своего правоотношения.

Чтобы предохранить дело выяснения судебной истины от подобных
передержек, и выставлено упомянутое правило.

Примечание. Оно до такой степени бесспорно, что признается наукой без
дальнейших рассуждений, хотя в мотивировке такого вывода и расходятся
между собой ученые разных направлений. “Теория норм”, конечно, объясняет
случай действием особой нормы, по которой первоначальная воля сторон
может быть изменена последующими соглашениями: кто на данную статью
делает ссылку, тот и доказывает ее основания. Это вполне логичное
применение основных посылок упомянутой теории. К сожалению, не всегда
можно сказать того же самого о других научных течениях. Доктрина
“отрицания” (в лице Stolzel’я) признает интересующее нас правоположение,
но без всякой мотивировки HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) , и только
Litten HYPERLINK \l “sub_9956” *(56) объяснил его тем, что противник
сам же признает правоотношение возникшим и некоторое время
существовавшим в том виде, как описывает другая сторона, и в силу
презумпции неизменности однажды возникших отношений и состояний несет
onus probandi. Доктрина “неделимости признания” (проф. Малинин HYPERLINK
\l “sub_9957” *(57) заодно с французской доктриной) HYPERLINK \l
“sub_9958” *(58) высказывается в данном случае даже в пользу
обязанности доказывать у истца,- что уже совершенно неверно с
право-политической точки зрения.

Немецкая литература считает одним из основных положений системы
распределения доказательств правило, что прекращение юридических
отношений доказывает та сторона, которая это утверждает.

Правильность данной точки зрения была установлена выше в применении к
частному случаю прекращения,- именно: исполнением обязательства.

Разберем другие способы прекращения. С согласия кредитора
непосредственный объект обязательства может быть подменен другим,
который должник и доставляет верителю (datio in solutionenu). Юридически
мы имеем, во-первых, новацию сделки, т. е. соглашение о замене ее
объекта другим, а во-вторых – исполнение нового обязательства вручением
вещи HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) .

Но последующие по времени изменения первоначальной договорной воли
доказывает сторона, делающая на них ссылки. A исполнение обязательства
доказывает снова ответчик. Таким образом, если должник говорит, что не
обязан удовлетворять верителя по иску, так как тот уже получил
исполнение – только другим способом, то свою ссылку на datio in
solutionem должен будет доказывать он, должник.

Новацию, договор о прощении долга (pactum de non petendo) или о
прекращении прежних правовых отношений в силу противоположного
соглашения (contrarius consensus. mutuus dissensus), как перемены в
первоначальных обязательственных отношениях, опять-таки доказывает
сторона, выводящая отсюда свои права.

Компенсацию, т. е. указание на претензию, принадлежащую должнику по
адресу верителя и погашающую требование последнего путем зачета,
доказывает опять-таки тот, кто новую претензию выдвигает. Ее
возникновение, как и всякого правомочия, лицу принадлежащего, доказывает
правообладатель.

Погашение требования посредством депозиции, т. е. передачи объекта:
обязательства в судебное место на имя верителя, должен доказывать
должник, у которого в руках находится соответствующее удостоверение.

Случайности, влияющие на прекращение юридических отношений, как-то:
смерть одного из контрагентов в сделках, рассчитанных на личные и потому
незаменимые качества того или другого, слияние долга и требования в
одном и том же лице, невозможность исполнения, происшедшую в результате
гибели объекта или иным образом,- все это доказывает та сторона, которая
из названных обстоятельств уничтожение своих обязанностей выводит. Ей
лучше, чем кому другому, известны причины прекращения, ей легче собрать
соответствующие данные и доказательства; противник, наоборот,
утверждает, что никаких случайностей этого рода не произошло: его thema
probanbum неопределенна и потому недоказуема.

В результате исследования можно установить то же общее правило, которое
принимает немецкая литература: прекращение юрид. отношений доказывает
тот, кто на этот факт указал.

Я хотел бы еще в коротких словах развить и обосновать главную мысль
настоящей работы,- что правосудие должно требовать представления
доказательств от той стороны, которой подготовить их заранее было в силу
особенностей правоотношения легче.

Может быть, уместным будет оттенить разницу в этом отношении с
уголовной юстицией. Последняя рассматривает свой объект – совершенное
преступление,- как нечто извне данное, как истину прошлого, которую
требуется восстановить rebus sic stantibus, наличными приемами и
средствами судебного анализа. Предусмотреть преступление частным лицам
нельзя, и правосудию требовать от них, чтобы они запаслись
доказательствами заранее, до учинения преступного акта, карать за
отсутствие предусмотрительности в этом отношении невыгодными
последствиями нет смысла. Если кто и предвидит преступление, то не
потерпевший, а правонарушитель; но тот старается действовать не в
пользу, а во вред правосудию, пытаясь всеми средствами скрыть следы.

В другом положении стоит гражданская юстиция. Она может воздействовать
на контрагентов, требуя от них, чтобы, запасаясь своевременно
доказательствами совершаемых правовых актов, они шли навстречу интересам
правосудия, подготовляя торжество ему в смысле выяснения истины в
будущем возможном процессе. Требуя же заготовления доказательств от тех,
кому это легче, заранее, оно имеет возможность и карать за отступление
от своих постулатов невыгодными последствиями: именно тем, что грозит
потерей процесса лицу, не имеющему доказательств, требуемых от его
предусмотрительности правосудием для актов, в которых он обязан
запастись таковыми. Punietur, ut de jure suo probare necesse haberet…

Таким образом, гражданское правосудие имеет то преимущество перед
уголовным, что может требовать от тяжущихся приноровления к своим
средствам расследования, а воздействуя в этом направлении на волю
будущих сторон в процессе, оно готовит торжество материальной истине
пред трибуною своего судьи. Уголовная юстиция должна брать обстановку,
из анализа которой выясняется правда, как данную: гражданская – имеет
возможность подготовить до известной степени почву. Деятельность
гражданского судьи относительно нахождения истины поставлена в более
узкие рамки – более формальна, нежели исследование судьи уголовного; но,
требуя приноровления к своим средствам отыскания правды со стороны
заинтересованных лиц, гражданский процесс располагает такими приемами
для нахождения истины, которые способны оказать могущественное
воздействие в смысле предупреждения и пресечения гражданской неправды.

Защищаемая в тексте система распределения доказательств, точно так же,
как и немецкая “теория возражения”, создают более тяжелые обязанности
для ответчика в процессе, чем предшествовавшая юриспруденция HYPERLINK
\l “sub_9960” *(60) ,- теоретическая и практическая безразлично.
Доказательства требуются от ответчиков чаще, чем то делалось раньше,
когда onus probandi для истцов был, наоборот, трудноосуществимой
задачей. И “теории возражения”, в выводах сходной с нашей, иногда
делается упрек за ее покровительство истцам, за притеснения относительно
ответчиков,- политику, которая противоречит основному принципу
судопроизводства: melior est positio rei.

Этого рода нарекания исходят, вероятно, из той идеи, что обязанности
представления доказательств должны быть непременно тяжелее для истца для
того, чтобы ни один неправомерный процесс не имел шансов на удачу.

Но если бы проводить эту точку зрения последовательным образом, то
пришлось бы просто установить ту квалифицированную обязанность
доказывания для истца, которую еще средневековые юристы называли
“probatio diabolica”; другими словами, не разложит, а совместит все
доказывания на одном лице. Этого теперешний процесс не делает. Значит,
не боится посягнуть иногда и на привилегированное положение ответчика,
отступает от начала “только бы не осудить невинного” в опасную область
возможных погрешностей в данном отношении. Почему делается так? Под
давлением постулатов необходимости приходится брать на себя подобную
опасность и риск,- иначе процесс оказался бы совершенно бесполезным для
дела правопорядка учреждением. потому что абсолютно непригодным для
успешного проведения тяжбы на стороне истца. И правосудие давно уже
делает шаги в противоположном направлении: например, ссылки на так
называемые vitia negotii по общепринятому взгляду доказывает ответчик.

Точка зрения т. н. “теории отрицания” объясняется не каким-нибудь
коренным началом, не допускающим себе противоречия, а только боязнью
идти дальше на пути облегчения процессуальной участи истца: первые
робкие начинания и ею сделаны или приняты, но дать им какое-нибудь
принципиальное оправдание, привести в ясность вопрос, следствиями какого
же постулата являются исключения, идущие в пользу истца, наконец,
отправляясь из того же принципа, продолжить и развить круг этих
ограничений, мешает страх пред принципом: melior est positio rei.

“Иск должен быть доказан не абстрактными возможностями, а конкретными
истинами”,- говорит Stolzel HYPERLINK \l “sub_9961” *(61) , требуя
возложения доказательств на истца; добиваясь восстановления нарушенного
права, лицо обязано обосновать его in concreto, защитив свои утверждения
от всех возражений, ему представленных,- вторит ему Litten HYPERLINK \l
“sub_9962” *(62) .

По-видимому, сторонники указанного взгляда в особенности боятся того,
чтобы правосудие иногда не осудило невинного ответчика, требуя от него
доказательств, избавив от доказываний истца HYPERLINK \l “sub_9963”
*(63) . Если на них действует (более или менее бессознательно) указанная
точка зрения, то ей можно противопоставить веские аргументы.
Процессуальные порядки, при которых правосудие восстановляло бы
нарушенные права, только убедившись предварительно (и самым тщательным
образом) в правоте истца, поставив всякое сомнение в справедливости
претензии в его пассив, никоим образом нельзя предпочесть иным, при
которых правосудие брало бы на себя риск осудить иногда и невинного
ответчика, только бы в массе случаев названные порядки обеспечивали
справедливые решения.

Может быть, надеются, что в первом случае невинность не будет страдать,
а неправда не восторжествует, обманом привлекая на свою сторону помощь
правосудия? Да, неправда со стороны истцов не одержит победы над ни в
чем не повинными ответчиками; зато правонарушения, учиненные именно
последними, часто окажутся безнаказанными. Требовать, чтобы истец
досконально доказал свое право, значит играть обоюдоострым оружием:
тщетно было бы рассчитывать в результате на безграничное торжество
правосудия; чрезмерная рачительность в указанном отношении юстиции
заградила бы двери правосудия и для действительно обиженных в своих
правах. Правда, ни один не проникнет внутрь под маскою мнимо обиженного
лица, зато часто и действительно потерпевший будет стучаться тогда
напрасно.

Гражданское правосудие есть социальное учреждение, и оно должно давать
свои ответы на обращения к нему так, чтобы в результате получилось
действительное умиротворение оборота, а не академическое исследование со
столь частым “ignoramus”, которое по логике процесса идет непременно не
в пользу истца. Что в результате подобного гипотетического судоговорения
не будет осужден невинный, весьма возможно; но чтобы гражданской
неправде были подрезаны когти или чтобы имела место действительная
ассенизация оборота, более чем сомнительно.

Правосудие должно искать верных путей к целесообразному “поделению”
доказываний между противными сторонами: иногда ошибаясь in abstracto,
обременив в целом институте тяжестью доказательств лиц, по
справедливости не обязанных нести такое бремя (это более опасная
ошибка), иногда ошибаясь in concreto, потребовав доказательств от
стороны, которая по обстоятельствам данного случая является свободной от
них, так как за нее говорит большая вероятность. Но только путем
неизбежных ошибок вырабатываются верные точки зрения; здесь уместно
изречение: qui ne risque, ne gagne pas.

Предлагаемый в настоящем сочинении критерий не дает сам по себе такого
признака, который бы в приложении к каждому правовому институту и к
каждой норме ясно мог указать, кто из спорящих лиц несет onus probandi
HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) . Требуется еще долгий и продолжительный
труд от законодателя и науки, глубокое и вдохновенное проникновение в
сокровенную средину социальных отношений, чтобы согласовать основное
требование нормального порядка распределения доказательств с
обстоятельствами нормируемого в кодексе явления; чтобы найти сторону,
стоящую или стоявшую в свое время в более благоприятной обстановке
относительно собирания доказательств и которую можно было бы сделать
ответственной за отсутствие их перед правосудием. Вероятно, что вокруг
проблем о бремени доказываний в отдельных институтах будет идти
впоследствии такая же упорная социальная, иногда классовая, борьба,
какая предшествует другим кодификаторским начинаниям,- какая еще недавно
велась около вопроса о том, кто доказывает в споре о виновнике
причинения вреда в случае увечья или смерти рабочего при эксплуатации
больших предприятий.

Однако судебная практика, в особенности германская, выработала уже и
теперь ряд правил о распределении доказательств в разных институтах
гражданского права и при различных ситуациях процессуальной драмы.
Причем общим объединяющим принципом ко всему последующему изложению
может послужить следующее правило английского права: “Во всех случаях
призвана доказывать сторона, основывающая свой процесс на таком
обстоятельстве, которое ей самой лучше всего знать” HYPERLINK \l
“sub_9965” *(65) .

Например, onus probandi несомненно лежит на той стороне, которая
обязана к представлению отчета,- потому что правильная отчетность
немыслима, не снабженная оправдательными документами и другими
доказательствами; поэтому опекун, поверенный, negotiorum gestor, товарищ
распорядитель, залогодержатель или должник, принявший описанное имение в
управление до публичной продажи HYPERLINK \l “sub_9966” *(66) ,
душеприказчик и владелец (все равно, добросовестный или нет, по поводу
полученных с имения доходов) HYPERLINK \l “sub_9967” *(67) должны
представить не только отчет, но и доказательства справедливости
показанных там сведений HYPERLINK \l “sub_9968” *(68) .

Далее, когда вопрос касается имущественной состоятельности
какого-нибудь лица, то подтвердить доказательствами свои показания о
собственном достатке лежит на обязанности заинтересованной стороны: ей
лучше знать положение своих дел и дать правосудию потребные сведения и
данные. Подобное правило содержится в Германском гражданском уложении
HYPERLINK \l “sub_9969” *(69) . Итак, лица, обязанные к доставлению
содержания (алиментов) другим, несут onus probandi относительно
достаточности для цели своего имущества. Управомоченное лицо вправе
претендовать на приличное его состоянию, соразмерное с имуществом
обязанного, содержание HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) : отсюда, размер
“приличного состоянию” продовольствия устанавливает добивающийся
такового на суде, а несоразмерность указанных платежей своим средствам –
тот, на кого они наложены.

Если возникновение или, наоборот, прекращение права зависит от
предпринятия известного действия лицом, то осуществление данного акта
удобнее доказать этому именно лицу, почему на него и ложится onus
probandi HYPERLINK \l “sub_9971” *(71) .

Поэтому перерыв давности соответствующим протестом (подачей иска или
иначе) доказывает совершившее это действие лицо; если сделка
представляется условной, причем исполнением условия должно послужить
действие известного лица, тогда, ссылаясь на осуществление условия,
тяжущийся обязан доказать и свое действие.

Как известно, в современной ученой литературе (германской и нашей)
HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) ведется горячий спор по вопросу о том,
требуется ли наличность вины у лица, присуждаемого к возмещению вреда и
убытков, причиненных его действием, или же каждый отвечает за вред даже
случайный, только бы можно было установить причинную связь с собственным
деянием правонарушителя. Это проблема материального права и цивильной
политики; но процессуалист вправе извлечь отсюда показатель о тенденции
современного правосознания и сделать заключение, что, во всяком случае,
не потерпевший должен доказывать отсутствие причин, устраняющих
виновность правонарушителя. Да последнему легче и удобнее справиться с
задачей представления соответствующих своим интересам доказательств:
вопрос касается его собственных действий, его личного состояния, причин
и условий, только ему хорошо известных.

Таким образом, ссылку на недееспособность в области правонарушений и
потому невменяемость, на воздействие случая (ст. 647 X т. 1 ч.), (в
частности, “стечение таких обстоятельств, которых он не мог
предотвратить”, ст. 684 т. X ч. 1), на требования “закона или
правительства” (ст. 684 ib.), на необходимую личную оборону (ibid.) и
проч., доказывает лицо, уклоняющееся от возмещения убытков (exculpans)
HYPERLINK \l “sub_9973” *(73) .

Такого же взгляда держится и Германское гражданское уложение HYPERLINK
\l “sub_9974” *(74) .

Часть вторая

Критический анализ предшествующих конструкций. Предварительная
ориентировка

При изложении литературных течений с их разнообразными принципами и
точками зрений я счел за лучшее приводить каждую теорию в отдельности –
с ее особенностями, проблемами, на которые было направлено
преимущественное внимание авторов, с затруднениями, встречавшимися при
этом, и проч. Выработать для всех весьма разнородных систем одну
классификацию, которая бы позволила легко обозреть и логически стройно
изложить все разветвления научной мысли в интересующей нас области, едва
ли представляется возможным. Leonhard и Hedemann – два ученых, которые
шли этим путем, оказались вынужденными относить одного и того же автора
и к одной и к другой группе мнений HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) .
Затем, для целей исследования, как нахождения истины погоня за
классификацией в этом смысле едва ли не бесплодное занятие: ибо
неправильные взгляды предшественников, конечно, ничего не выиграют от
того, каким образом – по системе или без системы,- они будут изложены.
Кроме того, начиная с появления доктрины Fitting’a (в 1889 году), в
разработке учений начинается новая эра: “теория норм”, им выдвинутая и
снабженная солидными аргументами, заняла центральное место. Вот почему я
сгруппировал всех последователей Fitting’a в отдельной главе, не обращая
внимания на тот факт, что хронологическая непрерывность работ, шедших в
том же направлении, в действительности нарушалась появлениями писателей
противоположных взглядов. Мне казалось важным отметить “блуждания мысли”
в лагере однородных течений, объединенных общим девизом,- их попытки
разрешения одних роковых для “теории норм” проблем; глава, посвященная
доктрине Fitting’a и его сторонников, таким образом, представляет единое
целое, жертвовать нераздельностью которого в интересах хронологического
порядка я не счел целесообразным.

Предшествовавшие исследователи до Fitting’a держались в подавляющем
большинстве случаев (за исключением Helmalt’a, Maxen’a и
Betzinger’a-отца HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) , оставшихся без всякого
влияния на науку) так называемой “теории отрицания”, т. е. системы
распределения доказательств, более тяжелой для истца: во всех
сомнительных случаях, которые теперь являются ареною ученых споров,
доктрина “отрицания” освобождает от бремени представления доказательств
ответчика. Fitting, а за ним Betzinger-сын (в 1894 г.) выдвинули
противоположную точку зрения; полемические конструкции Stolzel’я и его
последователя Litten’a заняли в нашем положении вторую главу, открывая
эру после начавшегося перелома в пользу “теории возражения”. Попытки
разрешить проблемы так называемого “квалифицированного признания”, т. е.
отдела в учении, наиболее возбуждавшего споры, с помощью доктрины то
“делимости”, то, напротив “нераздробляемости” признания, занимают 3-ю
главу нашего изложения, причем мне показалось уместным рассмотреть
попутно и те теории, которые, оперируя с “неделимостью признания”
исключительно, думали найти ответ на все вопросы института распределения
доказательств in toto et pleno. Такова основная точка зрения французской
юриспруденции.

Затем идет изложение “теории норм” и ее критика (глава 4-я), далее –
конструкции, характерные своей тенденцией примирить основные тезисы
“доктрины норм” с прежними традициями теоретиков “отрицания” (глава
5-я).

Глава первая

Состояние научной разработки вопроса до Fitting’a и выдвинутой им
“теории возражения” HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) .

Первоначальные доктрины средневековых юристов развились на почве
толкования источников римского права. Corpus Juris civilis не оставил
цельного учения относительно распределения доказательств между
тяжущимися сторонами: решения отдельных казусов также довольно
незначительны по числу HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) . Внимание
последующих юристов привлек особенно пресловутый текст: “ei incumbit
probatio, qui dicit, non qui negat” (1. 2 Dig. de prob. XXII, 3),
который вместе с другим тезисом: “affirmanti incumbit probatio, non
neganti” и был положен в основу судебного применения права HYPERLINK \l
“sub_9979” *(79) . Перед другим, более правильным, хотя и менее
определенным афоризмом: actore non probante reus absolvitur, или: prima
fronte aequius videtur, ut petitor probet, quod intendit, sed nimirum
probationes quaedam a reo exiguntur HYPERLINK \l “sub_9980” *(80) ,
этот вышеупомянутый принцип имел одно то большое преимущество, что давал
в руки хоть сколько-нибудь годный и удобоприменимый критерий для
разрешения проблемы. Сперва должен доказывать истец: не докажет своего
иска, рано требовать доказательств от ответчика,- справедливо; но до
каких же границ должен доказывать свои положения истец? И затем, что
должен доказывать ответчик? “Экцепции”: но в конструировании этого
понятия – стоит перейти от грубого определения “в общих чертах” к более
детальному анализу составных признаков – встречались опять-таки
затруднения. Поэтому более поклонников имело то другое начало, которое
искало критерия в утвердительном или отрицательном характере положений,
выставляемых тяжущимися. Только положительные моменты требуют
доказательств, не отрицательные. Но, как увидим, опять впереди
получалась неопределенность…

Объяснение и обоснование тезису: “negativa non probantur” видели прежде
всего in natura rerum: отрицательные факты вообще не подлежат
доказыванию, так как и не допускают такового по своей природе. (Cic.,
сар. 30 de part. orat.: Nemo ejus, quod negat factum, rationem aut
debet, aut potest, aut solet reddere. Диоклетиан и Максимиан в 1. 23 С.
de prob. IV, 19: “… cum per rerum naturam factum negantis probatio
nulla sit”).

В противоположность Bulgarus’y, который исходил из вышеприведенных
слишком общих и потому малоопределенных положений: actori incumbit
probatio, и in ехсipiendo reus actor est HYPERLINK \l “sub_9981” *(81)
, еще Irnerius остановился в поисках основного принципа на
противоположности между утверждением и отрицанием; Accursius в 1. 23
Cod. de prob. пишет о его теории: alii ut Irnerius dicunt, per rerum
naturam, ut affirmatum: quiд quod affirmatur, est; et ita potest probari
per differentias et species. Sed illud, quod negatur, non est; et sic
non potest probari, cum non habeat species vel differentias.

За Ирнерием той же доктрине следовали Placentinus, Bassianus, Azo,
Phillius HYPERLINK \l “sub_9982” *(82) .

Глосса стала различать negativa Juris, qualitatis и facti; не
доказывается только последняя категория. Однако из нее снова выделили
скрытые “отрицательные факты”: negativa praegnans,- те подлежат
доказыванию. Мало того: если negativa facti индивидуализированы по
времени или по месту, то опять-таки могут быть доказаны: die melius quod
negativa facti infiniti tempore et loco non limitati non est probabilis.
Таким образом, то, что было правилом, обратилось в конце концов в
исключение de facto,- и обратно HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) .

Канонический процесс, усваивая в принципе тезис: negativa non
probantur, считался и с рядом изъятий: statuinms, ut positiones
negativas (quae probari non possunt nisi per confessionem adversarii),
judices admittere possint, si aequitate suadente viderint expedire
HYPERLINK \l “sub_9984” *(84) .

Наконец, доктрина “отрицательных фактов” стала возбуждать против себя и
теоретические возражения: итальянские юристы (Bartolus; позднее –
Lanfrancus, Franciscus Негculanus и др.) стали учить, что на обязанности
каждой стороны лежит доказать “основания” своих домогательств,-
безразлично, положительный или отрицательный факт попадет в число этих
оснований HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) .

“Элегантная” французская и голландская юриспруденция оказалась также
бессильной разрешить проблему распределения доказательств. Cujacius
вообще относился скептически к попыткам конструировать институт,
резонируя, что modo reus probat, modo actor, modo uterque HYPERLINK \l
“sub_9986” *(86) . Donellus настаивал на правиле: qui dicit probare
debet, не входя ближе в определение понятий.

Тенденции поставить вопрос в зависимость от оценки обстоятельств
индивидуального казуса, aequitate suadente, особенно сильное выражение
нашли в теориях “предположения” (Vermutungstheorien), возникших во
второй половине 18-го столетия под влиянием школы естественного права, и
завоевали себе господство в период от 1738 по 1803 год HYPERLINK \l
“sub_9987” *(87) .

Сделавшим эпоху для развития занимающего нас учения в немецкой
литературе было сочинение Weber’a, Ueber die Verbindlichkeit zur
Beweisfuhrung im Civilprozesse, появившееся в 1804 году HYPERLINK \l
“sub_9988” *(88) . Автор обстоятельными аргументами защищал мысль, что
большая или меньшая трудность в доказывании отрицательных фактов не
может служить сама по себе доводом в пользу правила: negativa non
probantur HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) , что неуклонному и
последовательному проведению начала является препятствием уже одна
возможность почти всякое отрицательное положение или отрицательное
обстоятельство легко и просто превратить в положительные путем изменения
фразеологии HYPERLINK \l “sub_9990” *(90) ; что, наконец, закон сам
допускает часто доказывания отрицательных фактов, даже требует их от
истца,- напр., при condictio indebiti HYPERLINK \l “sub_9991” *(91) .

Однако, несмотря на победоносную критику предшествовавших теорий,
Weber, в свою очередь, оказался не в состоянии дать более
удовлетворительного нового критерия. Квинтэссенция его учения может быть
выражена в следующей формуле: “Кто желает отстоять на суде свое право
или защититься от мнимых прав и притязаний противника, обязан доказать
те факты, которых истину предполагает необходимой его право или его
защита” HYPERLINK \l “sub_9992” *(92) .

Нечего и говорить, что теория возбуждает те же -недоумения, как и
римское правило: actori incumbit probatio и reus in excipiendo est
actor. До какой границы необходимо истцу доказывать положительные и
отрицательные предпосылки своего права?

Пустое место, оставшееся в литературе предмета после разрушительной
попытки Weber’a, сделало необходимыми дальнейшие изыскания в том же
направлении.

Klotzer HYPERLINK \l “sub_9993” *(93) выступил снова под прежним
флагом: ничто – чистое отрицание – не есть субстрат, от которого могло
бы право зависеть; поэтому отрицательные обстоятельства, хотя бы и могли
быть сами по себе доказаны, бесполезны для вопроса о бытии права и не в
состоянии, не должны служить thema probandum. Schneider HYPERLINK \l
“sub_9994” *(94) и Rizy HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) , стараясь
спасти ту же теорию от упрека в неопределенности исходного понятия:
negativum, которое легко может быть превращено в нечто положительное
простой подменой отрицательной фразеологии на утвердительную, выставили
различие между “реально утвердительными” и “реально отрицательными
положениями” (realpositive und realnegative Satze), под первыми разумея
ссылку на известную перемену, под вторыми, наоборот, указания на Status
quo. Доказательств требуют только первые, а на вопрос “почему”, авторы
давали очень оригинальное объяснение: потому что ссылкам на отсутствие
перемен принадлежит гораздо большая вероятность, чем на наступление
перемены. Эту мысль Rizy поясняет еще удивительней: отсутствие
метаморфоз обнимает собой бесчисленное количество возможностей, между
тем как указание на определенную перемену предполагает всегда одну
единственную возможность…

На неудачных попытках названных ученых нет надобности останавливаться
подробнее.

Так как теории эти, тем не менее, отличаются строгой
последовательностью в проведении одного принципа, из которого пытаются
конструировать все учение о распределении доказательств,- чего нельзя
более найти у современных авторов, пользующихся старым догматом в
качестве вспомогательного только орудия и в дополнение к своему главному
иному началу,- то уместнее, быть может, подвергнуть основной тезис
разбираемых учений принципиальной критике здесь же, тем более что
последующие исследователи не прибавили новых аргументов к обоснованию и
защите доктрины: negativa non probantur HYPERLINK \l “sub_9996” *(96) .

В числе доводов в пользу правила фигурируют главным образом
практические соображения. Нельзя, а потому и незачем доказывать
отрицательные факты. Однако уже первый тезис неправилен, и сторонникам
названной доктрины лучше всего сообразно началам собственного учения
оставить свое отрицательное заявление без доказательств вовсе, как
советует им иронически Weber (s. 104). Верно только то, что
отрицательные обстоятельства обыкновенно не поддаются доказательствам
непосредственно, хотя и могут быть удостоверены косвенным путем; напр.,
известная ссылка на alibi: “Я не был в интересный суду момент в данной
местности” – доказывается установлением факта, что я в тот же день и час
находился в местности другой, или что несколько часов до того времени я
находился там-то, а от того пункта до инкриминируемого больше часов
пути, чем это возможно для моего появления. в последнем к сроку
происшествия HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) . Некоторые отрицательные
факты допускают, впрочем, и прямые доказательства, как показывает
приводимый еще Бартолом пример: Video quod non habeas pecuniam in manu
HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) . Притом трудность доказать некоторые
отрицательные обстоятельства, и даже порой невозможность сделать это,
ничего не говорят сами по себе в пользу необходимости избавить от
подобных доказательств истца, возложив onus probandi противоположных
данных на противника HYPERLINK \l “sub_9999” *(99) . И другого рода
факты представляются часто недоказуемыми для истца, но отсюда вывод
один: что истец проиграет подобный процесс.

Доказать или опровергнуть такие внутренние психические состояния, как
animus, lides и проч., не менее трудно, чем negativa: и, однако,
правосудие оперирует с подобными элементами, требуя их установления на
суде. Наконец, законодательство иногда само требует установления
отрицательных фактов. Из области нашего права можно указать в этом
отношении на ст. 1352 и 1353 Уст. гр. суд., где на истца возлагает
обязанность доказывать факты отрицательные сам же закон, и притом verbis
expressis: “что отец прежде своей смерти не объявлял, что признает сего
младенца законным”, или “что мужу вовсе не было известно существование
младенца”.

Не отрицательный, а неопределенный характер делает часто negativa
неуловимыми и недоказуемыми на суде: non quia negativa. Sed quia
indefinita sunt. Но такими же неопределенными могут быть и факты
положительного характера, и наряду с любым отрицательным явлением,
трудно поддающимся доказыванию, можно поставить и неопределенное
положительное утверждение, напр., след. рода: “Я всегда носил при себе
данную вещь” HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) .

Следовательно, в смысле трудности доказывания negativa не представляют
чего-нибудь исключительного до такой степени, чтобы следовало возводить
презумпцию их отсутствия на степень основного догмата для целого учения
о доказательствах.

Примечание. Si diligenter attendas, non est aliqua negativa quae
tacitam non habeat affirmativam, говорила еще глосса HYPERLINK \l
“sub_99101” *(101) . Отсюда некоторые из ученых выводят свой решающий
довод против теории “отрицательных фактов”. Однако в подобной
абсолютности изречение глоссы не может быть принято. Как указывает
Leonhard HYPERLINK \l “sub_99102” *(102) , следует различать между
“противоположными” и “противоречащими” (kontrare und kontra
dilatorische”) суждениями. Если с отрицанием одной возможности
открывается допустимость многих других возможностей, тогда характерным
признаком отрицательного суждения является именно ниспровержение
оспариваемой возможности, и ничего более. Положительной стороны суждение
не имеет вовсе. “Знамя не было красного цвета”: на вопрос об окраске
знамени фраза не содержит данных. Превратить предложение в суждение
положительного характера невозможно. Совершенно иной вывод следует
сделать о ” противоречащих” суждениях, где с устранением одной
возможности открывается всего-навсего возможность другая. Поворот “не
направо” значит “налево”, “негладко” значит “шероховато”, “нехорошо”
значит “плохо”, незнание есть в юридическом смысле “ошибка”. По
отношению к таким противоречащим друг другу суждениям и возникает
вопрос, роковой для теории: где же здесь положительный элемент и где его
отрицание? HYPERLINK \l “sub_99103” *(103) Одна сторона утверждает,
что условленные работы исполнены хорошо, другая возражает, что плохо:
которая ссылается на отрицательный факт? Или, еще лучше: один контрагент
утверждает на суде, что ошибочно считал своего контрагента собственником
передаваемой ценной бумаги; противник же заявляет, что приобретатель
знал о дефектах права распоряжения у несобственника,- спрашивается, кто
из тяжущихся ссылается на отрицательное обстоятельство?

Под влиянием главным образом теории Weber’a в литературе и в судебной
практике сформировалась мало-помалу почти общепризнанная максима: истец
доказывает правопроизводящие факты, ответчик – уничтожающие правомочие
истца: до возникновения этого права или только post factum HYPERLINK \l
“sub_99104” *(104) .

Из числа многих попыток конструировать эти положения следует прежде
всего, конечно, остановиться на теории Bethmann-Hollweg’a HYPERLINK \l
“sub_99105” *(105) , оказавшей в свое время большое влияние и на
литературу, и на судебную практику HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) .
Общие основания для системы распределения доказательств должны быть
почерпнуты не из положительного права, но из природы вещей, учит автор.
И простая логика приводит нас к правилу: Affirmanti, non neganti
incumbit probatie. Однако, применяя этот принцип к нахождению истины в
процессе, следует отметить, что указанное начало относится – и может
относиться – только к правам, а не к фактам, потому что речь идет на
суде именно о доказывании правоотношений, причем факты имеют значение
лишь постольку, поскольку от них бытие правоотношений зависит. Итак,
правоотношения имеются в виду, когда руководящее начало говорит:
affirmanti incumbit probatio. Отсюда: кто утверждает, что ему
принадлежит известное право, претендуя на суде на его осуществление, тот
и обязан доказать существование своего права. Обязан и тогда, если оно
связано с отрицательными фактами: так как, раз закон ставит бытие права
в зависимость от подобных условий, он требует и доказательств их от
ссылающейся стороны, а правило – negativa non probantur – относится до
ссылок на правоотношения, а не на факты.

Из постулата доказать существование, и непременно наличное
существование права, которое, согласно утверждениям истца, ему
принадлежит, вытекало бы an und fur sich необходимость установить на
суде, что право возникло благодаря наступлению соответствующих фактов и
снова не прекратилось в силу наступления фактов, действующих в этом
смысле. Однако представление подобного рода доказательства,- что не
наступило ни одного из тех обстоятельств, которые могли бы повлечь за
собой уничтожение права,- было бы абсолютно невозможным, поэтому
продолжение однажды возникшего права предполагается HYPERLINK \l
“sub_99107” *(107) , и противная сторона, утверждая, что право,
возникшее после, прекратилось, должна доказать имевший это действие
факт. И опять-таки, истцу незачем утверждать и доказывать всех условий,
нужных для возникновения на его стороне права,- всех моментов in toto et
pleno, с которыми соединяется появление правоотношений во внешнем мире.
Довольно доказать “особые, непосредственные, существенные условия”, как
“такие факты, которые имели бы возникновение права своим результатом по
самому своему понятию, а след., и по общему правилу” HYPERLINK \l
“sub_99108” *(108) . Прочие условия возникновения не принадлежат к
самому понятию данного права: поэтому, если на них будет основано
возражение о несуществовании права, то имелась бы ссылка на “исключение
из правила”, которое и должно быть доказано, так как следует принимать
правило до тех пор, пока не обнаружено исключения. Но противоположность
между “правилом” и “исключением” совпадает здесь всецело с
противоположностью между “положением” и “отрицанием” (positio и
negatio); таким образом, то начало, которое было поставлено во главу
угла, как самый общий принцип распределения доказательств, является
решающим вопрос и на этом пункте.

Вывод Bethmann-Hollweg’a, что истцу достаточно доказать “особые,
непосредственные и существенные” условия возникновения своего права,
принимает и Unger, только мотивируя правило несколько другими
аргументами. Притом же он отыскивает свои “специфические” условия
возникновения прав не в природе вещей, как то делает Bethmann-Hollweg, а
в содержании статей положительного законодательства, что послужило даже
поводом для Kress’a зачислить Unger’a чуть ли не в ряды сторонников
“теории норм” HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) .

Теория Unger’a HYPERLINK \l “sub_99110” *(110) сводится к след. ряду
мыслей. Стороны доказывают на суде только факты: дело судьи подвести
факты под нормы права и решить, соединяет ли закон с наличными фактами
petita partium. (Jura deducuntur, facta probantur). Конечно, истец будет
обязан доказать свое право, как существующее в данный момент и ему
действительно принадлежащее: поэтому его thema probandum составляют не
только факты, которые в состоянии дать жизнь искомому правомочию (факты
с положительным действием), но и отсутствие всех условий, при которых
возникшее право прекращается снова, или могущее само по себе возникнуть,
rebus sie stantibus не возникло. Но если бы истцу действительно пришлось
доказывать наличность всех фактов одного рода и отсутствие всевозможных
фактов другого, то всякая надежда на успех иска была бы отнята заранее:
правосудие дало бы в руки управомоченных лиц тупое оружие, которого
нечего бояться правонарушителям.

Итак, требованием естественной справедливости является постулат –
поделить “солнце и ветер” между тяжущимися сторонами по возможности
равномерно, не возлагая все onera на плечи только отыскивающего свое
право истца. И для этого раздела различие между положительно и
отрицательно действующими на бытие прав фактами представляет наилучший
критерий: правопроизводящие факты доказывает истец, все другие –
ответчик. Иными словами, истец обязан установить только те факты,
которые составляют специфические основания для возникновения права
(непосредственные, особенные). На вопрос, какие же это факты для каждого
правопритязания in concreto, Unger отсылает к интерпретации
положительного права. Наличности общих условий возникновения права
(правоспособности и дееспособности субъектов правоотношения,
“оборотоспособности” вещи, соответствия воли ее выражению) истцу незачем
доказывать, точно так же как и отсутствия тех обстоятельств, которые
закон рассматривает как исключение из правила (предполагая, что именно
на правило ссылается истец).

Против теорий Bethmann-Hollweg’a и Unger’a можно привести следующие
аргументы. По их взгляду, следует предполагать правило, пока не доказано
исключений; а так как для каждого права существуют свои “особые” и
специфические условия,- противополагаемые условиям, одинаковым для
целого ряда правоотношений, общим, то при ссылке на право достаточно
доказать эти “особые” условия его возникновения, а общие в качестве
правила предполагаются без доказательств. Но тогда названные авторы,
часто сами того не желая, должны противоречить в своих выводах
общепринятым воззрениям. Например: так как соглашение есть общее правило
для возникновения всяких прав из договора, то, утверждая, что сделки не
было, имели место только предварительные переговоры, не приведшие ни к
какому результату, ответчик должен бы был и доказывать свое заявление,-
он отрицает “общее условие” для возникновения договорных прав, указывая
на исключительную особенность данного случая, препятствовавшую появлению
права,- подобно тому как в другом случае, опираясь на несерьезный
характер волеизъявления, он тоже выдвигает положение вещей
исключительного свойства и бесспорно берет на себя onus probandi
HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) . Между тем, по общему взгляду, позиции
доказывающих сторон располагаются в нашем примере совершенно в обратном
порядке: бремя доказываний лежит на истце. HYPERLINK \l “sub_99112”
*(112)

С другой стороны, исключительные моменты для данного института, как то:
способность вещи быть объектом залогового права или давности при ссылке
на правоотношение данного типа, или bona fides лица, взывающего к
приобретательной давности,- условия, несомненно специфические для
названных институтов,- должен был бы согласно теории Bethmann-Hollweg’a
устанавливать истец; между тем vitia negotii и недобросовестность
давностного приобретателя, по общему мнению, доказывает противник
HYPERLINK \l “sub_99113” *(113) .

Далее: специфическим условием для возникновения прав на стороне
наследника по закону являются два момента: чтобы наследодатель не
оставил завещания и чтобы не было наследников ближайших; и нельзя
сказать, чтобы отсутствие названных двух препятствий составляло по
закону “общее правило”, однако истец не обязан доказывать эти “особые”
условия своего права: их устанавливает выдвигающий свои “лучшие права”
противник HYPERLINK \l “sub_99114” *(114) .

Теория Langenbeck’a HYPERLINK \l “sub_99115” *(115) отличается от
предыдущих тем, что автор оперирует с понятием “внешних” (ausserliche)
моментов, необходимых для возникновения права, которые обязан доказывать
истец. Под “внешними” Langenbeck понимает такие, “из которых мы
единственно и распознаем характер правоотношения; которые нам указывают,
что определенный вид (species) правового явления возник при данных in
concreto условиях; значит, факты, благодаря которым определенное право
конкретизировалось во внешнем мире. Они частью непосредственно относятся
к реквизитам возникновения (например, передача вещи в собственность),
частью только посредственно,- а именно, поскольку на них благодаря
удобству распознавания могут быть сведены некоторые факты идеальной
природы, обозначенные в законе, как условия для возникновения права
(например, воля передать право собственности или ошибка при condictio
indebiti, dolus при actio doli). Противоположность обеим последним
категориям представляют другие факты, которые, правда, по отношению к
вопросу о возникновении правоотношения или права имеют такую же
важность, как и названные выше, но для появления вовне прав (для их
конкретизации) HYPERLINK \l “sub_99116” *(116) не дают ничего. Так,
при передаче права собственности существенный постулат-дееспособность
передающего столь же важный, как и воля передать право собственности или
сама передача. Но внешними признаками перехода права собственности
служат, кроме воспринимаемого внешними органами чувств факта передачи,
только те, из которых слагается идеальный факт (воли “к передаче”)
HYPERLINK \l “sub_99117” *(117) .

Однако выставленное Langenbeck’oм разграничение между “внешними” и
“внутренними” фактами обнаруживает полную несостоятельность именно в тех
случаях, где факт – по терминологии автора – “идеальной природы”
приходится тем не менее отнести к обязанности доказывания истца
HYPERLINK \l “sub_99118” *(118) . Обстоятельства, приводимые у
Langenbeck’a,- ошибка при condictio indebiti, dolus при actio doli,- как
составляющая onus probandi истца, несомненно представляют внутренние
психологические моменты, по крайней мере по обычному словоупотреблению,
и ничем не отличаются от вопроса о дееспособности субъекта, о притворном
или несерьезном характере выраженной воли и прочих темах, доказывание
которых, по общему мнению, лежит на обязанности ответчика. И если ошибку
или принуждение считать внешними фактами, а способность к даче
волеизъявлений или шуточный характер выраженной воли называть
внутренними моментами, то ясно, что в ходу искусственная терминология,
для которой критерием служит не обычное значение употребляемых
выражений, а отношение к какому-то постороннему понятию. Сам по себе –
факт внутренней или “идеальной” природы, но в своем отношении к вопросу
о возникновении права он является “внешним”. На вопросы “почему” и
“когда” теория автора не дает точно мотивированного ответа. Даже из
приводимых у него примеров, где “воля передать право собственности”
противополагается “дееспособности” при этом лица, нельзя указать, что и
почему представляет внешний фактор: если решает степень распознаваемости
вовне психических моментов, то в конкретном случае animus tradendi может
оказаться тоже неопределенным по содержанию, также хорошо подходя,
положим, к традиции в собственность, как и к передаче для пользования (и
притом безразлично, в вешнеправовых или обязательственных отношениях).

На вопрос, почему его теория считает возможным удовлетвориться от истца
доказательством только “внешних” условий возникновения права, Langenbeck
отвечает указанием, что в повседневной жизни о возникновении права
именно и судят на основании внешних признаков, которым, таким образом,
сама необходимость заставляет оказывать доверие. Так делает гражданский
оборот, так должен делать и суд HYPERLINK \l “sub_99119” *(119) .

Непонятно, зачем автор желает развенчать высокие задачи судьи,
призванного отыскивать материальную истину на степень поверхностных
суждений обывателя, который довольствуется внешностью вещей, .не
заглядывая в их глубь: роль идеального правосудия должна состоять скорее
во всестороннем исследовании дела HYPERLINK \l “sub_99120” *(120) .

Из попыток дать внутреннее оправдание правилу, что одни
правопроизводящие факты подлежат доказыванию со стороны истца,- не
уничтожающие право или препятствующие его возникновению ех tune, следует
отметить еще теорию Wetzell’я. Автор исходит из противоположения
понятий: causa efficiens и conditio sine qua non HYPERLINK \l
“sub_99121” *(121) . Причины первого рода должны быть названы
действующими: они представляют именно те факты, которые вызывают
возникновение права. Вторые суть только необходимые сопутствующие
элементы, та обстановка, которая должна быть дана, чтобы могло развиться
на ее почве действие предыдущих факторов.

Факты, производящие право “в особенности”, и есть его causae
efficientes; обстановка, благоприятная рождению права, не содержащая
причин, убивающих его в зародыше или же прекращающих его жизнь ex post,
есть conditio sine qua non для бытия права, которая слагается из
отсутствия вредоносных фактов.

Автор основывается на противоположении между условием и причиной,
признавая между ними принципиальное различие. “Между тем в
действительности условие есть только элемент причины. Раз даны все
условия, обусловленное ими должно необходимо совершиться; если же не
хватает хотя бы одного условия – явление невозможно. Совокупность всех
условий и есть причина” HYPERLINK \l “sub_99122” *(122) .

С этой точки зрения суд должен бы был установить для себя все
conditiones sine qua non, от которых зависит применение закона, прежде
чем присудить истцу требуемое право: выделить между ними “причину” и
“условия” невозможно HYPERLINK \l “sub_99123” *(123) . С другой
стороны, если даже признать разницу между условием и причиной
существующей, то она совершенно стушевывается, когда речь идет не о
самом бытии прав, а о доказывании их пред судом. В этом отношении права
не отличаются от явлений внешнего мира: для того чтобы доказать
наличность явления, можно ли ограничиться указанием на действие
“причины”, не упоминая о необходимых для нее условиях, предполагая их
данными; и если да, то на каких же основаниях?

Наконец, разграничение причины и условий в их процессуальном значении
не выдерживает проверки с установившеюся практикой. Воля есть
несомненно, главная действующая сила в создании правомочий путем сделок;
и однако доказывать отсутствие в ней дефектов HYPERLINK \l “sub_99124”
*(124) , ее совпадение с выражающими animus словами HYPERLINK \l
“sub_99125” *(125) и т. д., по общему мнению, совершенно незачем на
суде HYPERLINK \l “sub_99126” *(126) .

Обособленное место занимает в ряду доктрин того времени теория
Burckhard’a HYPERLINK \l “sub_99127” *(127) . Его конструкцию принято
относить в науке к т. н. Vermuthungstheorien – теориям презумпций
HYPERLINK \l “sub_99128” *(128) . Она объясняет распределение
доказательств между тяжущимися, исходя из признания презумпций,
говорящих то в пользу одного, то другого из них. Но это очень
тенденциозное объяснение. Не из презумпций следует объяснять onus
probandi, а наоборот: определенное разложение доказываний между
сторонами создает презумпцию правоты в пользу свободной от представления
их стороны – donec contrarium probatur. Но так как ни общепринятой
системы перемежающихся презумпций, ни бесспорного метода распределения
доказательств было бы бесплодно искать как в литературе, так и в
судебной практике, так, наконец, и в законе, то конструкция Burckhard’a
оказывается не имеющей основного критерия. Автор пытается выставить еще
право-политический постулат, из которого выводит тезис, что доказыванию
подлежат только “внешние признаки возникновения права”; а именно: “что
существует по внешнему виду без дефектов, то носит оправдание своему
существованию в самом себе, пока это право на жизнь и соответствующее
действие не будет подвергнуто спору, пока существование не будет
уничтожено” (s. 156).

Общий недостаток всех этих теорий состоит в том, что они все направлены
только на то, чтобы замкнуть в охватывающую логическую формулировку те
выводы, которые уже были в то время достоянием юридической мысли; но над
внутренним оправданием своих формул, над вопросом “почему?” не
задумывались прежние юристы.

Почему истец доказывает только правопроизводящие факты? “Было бы
несправедливо заставить его нести probatio diabolica по поводу всех без
исключения обстоятельств, так или иначе влияющих на бытие права” – вот
ответ, который обыкновенно давался (Bethmann-Hollweg, Unger). Но разве
их масштаб распределения есть единственно возможный? Почему из всех
классификаций, известных тогда в науке, применена к интересующей нас
проблеме только одна эта,- не деление фактов на положительные и
отрицательные, как, напр., того хотели некоторые из сторонников старого
направления в литературе? Должно же быть какое-нибудь внутреннее
основание для разграничения, помимо внешнего повода необходимости
облегчить участь истца. Выдвигая только последний стимул, конструктивные
попытки не были свободными от возражения, что всякий критерий деления
является, на первый взгляд, годным для цели. A раз только заходит речь о
внутренней состоятельности выбираемого масштаба, о критике его de lege
ferenda, тогда исследование темы пойдет единственно правильным, на мой
взгляд, путем, который и старался я наметить на стр. 18 – 47 настоящей
работы.

Итак, над всесторонним оправданием своих принципов не останавливались
изложенные выше доктрины.

Глава вторая

Перелом в сторону “теории возражения” и попытки противодействия

Что касается современного положения вопроса в немецкой .литературе, то
основные тезисы занимающего нас учения можно считать общепринятыми.
Например, что прекращение правоотношений доказывает ответчик, что ссылки
на недееспособность контрагента, на ошибку, обман, симуляцию,
принуждение и т. д. (на т. н. vitia negotii) устанавливает опять-таки та
сторона, которая их выдвигает,- это является теперь достоянием communis
opinio HYPERLINK \l “sub_99129” *(129) . Но тем жарче идет спор
относительно других вопросов, составляющих контроверзы исследуемой
проблемы. Выводы т. н. “теории возражения” (Einredetheorie)
противополагаются в этом отношении совершенно обратному решению тех же
самых “спорных” тем у других ученых – приверженцев “теории отрицания”
(Leugmmgstheorie).

Взгляды в этом последнем направлении, надо сказать, высказывались в
немецкой литературе давно,- уже все изложенные выше старые конструкции
принимали всецело выводы нынешних “теоретиков отрицания”. К тому же
лагерю следует отнести еще и других, более современных цивилистов,
которые в своих курсах гражданского или пандектного права решали вопросы
распределения доказательств в разных случаях однообразно и к невыгоде
для истца, т. е. так именно, как того требует “доктрина отрицания”
(например, Windscheid, Dernburg, Fцrster-Eccius и др.); впрочем,
последняя группа ученых, высказывавших интересующие нас здесь мысли a
propos, не занимаясь исследованием проблем распределения доказательств
ex professo HYPERLINK \l “sub_99130” *(130) , едва ли может идти в счет
при анализе голосов в пользу одного или другого мнения HYPERLINK \l
“sub_99131” *(131) . Спор между приверженцами противоположных
направлений обострился за последнее десятилетие, группируясь около
сочинения известного юриста Adolf a Stolzel’я, который в своей книге
(Schulung fur die Civilistische Praxis, l-e издание в 1894 году) явился
наиболее ярким выразителем “теории отрицания”. Ему возражали,- как,
например, Staub, Knieriem; он получил голоса и в свою пользу: Dickel
HYPERLINK \l “sub_99132” *(132) , Eccius HYPERLINK \l “sub_99133”
*(133) , Litten; к концу 90-х годов появился целый ряд специальных
монографий, посвященных вопросу о Beweislast (Beckh, Kress, Rosenberg,
Leonhard); в результате тема сделалась модной в литературе: теперь она
обрабатывается как в общих сочинениях по гражданскому процессу
(Gaupp-Stein, Riehschmidt, Weismaim), так и по материальному праву, и не
цивилистами только (Endemann, Crome, Cosack, Staudinger), но даже
коммерсиалистами (Staub, Duringer-Hachenburg); наконец, ей посвящается
ряд журнальыых статей (Fitting в Zeitschrift fur den Civilprozess Bd. 13
(1889) – интересное исследование, давшее исходной пункт для
распространенной в германской литературе “теории норм”; Wach, ibibem.
Bd. 29 (1900); Rosenberg в Archiv f. d. Civil. Praxis (1903) Bd. 44 –
обстоятельная, глубоко продуманная и последовательно разработанная
монография-статья). При таком внимании к интересующей нас проблеме она,
по всей вероятности, скоро дозреет (reif) до разрешения,- и, конечно, в
смысле “доктрины возражения”: последняя приобретает с течением времени
все больше и больше приверженцев, насчитывает в своем лагере уже много
известных имен; специальные монографии (по крайней мере, новейшие) на ее
стороне HYPERLINK \l “sub_99134” *(134) ; словом, победа, по-видимому,
недалека. Это чувствуют и сами ее последователи, которые не без гордости
учитывают в свою пользу указанные шансы выигрыша сражения “например,
Rosenberg, Meyerhofer) HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) .

Из новейших борцов под знаменем теории отрицания заслуживает упоминания
прежде всего Stolzel HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) . Но напрасно мы
стали бы искать у него последовательного и целостного изображения
доктрины. Полемизируя, он возвращается к развитию и обоснованию своих
положений неоднократно; однако, чтобы изложить его теорию в стройном
виде, приходится собирать фрагменты из рассуждений и аргументаций,
рассеянных по отдельным местам книги HYPERLINK \l “sub_99137” *(137) .

Автор признает прежде всего, что исполнение – вообще, прекращение
обязательства – доказывает ответчик; впрочем, вопрос разрешается у
Stolzel’я ссылкой на существующее будто бы, по крайней мере в германской
правовой системе, предположение (Vermuthung) о том, что раз возникшее
право требования продолжается, пока не доказано его прекращение
(Vermuthungdes Nochbestehens) HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) .

К этому первому тезису автор присоединяет второй, содержащий то общее
начало, из-за которого и происходит вся полемика с противоположной
доктриной. Вот это положение: всякое возражение ответчика представляет
отрицание оснований иска,- тем ли, что признает факты истца
неосуществившимися вовсе, или тем, что считает их в противность истине
урезанными, недоговоренными,- и пытается восполнить недорисованную
картину новыми подробностями. Но если так, то во всяком случае эти
возражения выставляют иное правоотношение, aliud; главным своим смыслом
имеют отрицание (пусть даже – negatio per positionem) и потому всегда
возлагают onus probandi на истца, который, чтобы победить, обязан
оправдать свои положения HYPERLINK \l “sub_99139” *(139) .

Но когда в руках истца достаточно установленного фактического
материала, чтобы вывести правомерность претензии, опровержения
ответчика, не задевая оснований иска вовсе, не отрицая их, но косвенно
признавая факты совершившимися, приводят свои данные, так или иначе
устраняющие признанное действие правомочий истца, тогда ответчик
выдвигает возражение (Einrede) и обязан доказывать HYPERLINK \l
“sub_99140” *(140) .

Stolzel принимает – не без насилия над предыдущими рассуждениями – и
тот вывод, что последующие по времени изменения первоначального
содержания сделки имеют быть установлены той из сторон, которая на них
опирается, но сколько-нибудь удовлетворительных аргументов для
обоснования этого взгляда у Stolzel’a не находится. Между тем ссылка на
добровольную замену прежних юридических отношений новыми есть отрицание
оснований иска: если, положим, ответчик говорит, что сделка, раньше
безусловная, позднее была поставлена под условие обоюдным согласием
контрагентов. Почему же здесь доказывает свои утверждения не истец?
HYPERLINK \l “sub_99141” *(141) .

По поводу ссылки ответчика на отклонения от нормального типа
правоотношений, каковы недееспособность участников, негодность вещи
служить предметом сделок, влияние обмана, принуждения, симуляции и т.
д., Stolzel в разных местах своего сочинения выражается не совсем
одинаково. Судя по одному месту, он выделяет vitia negotii в особую
категорию правовых явлений, которые по вопросу о распределении
доказательств удерживают самостоятельную позицию HYPERLINK \l
“sub_99142” *(142) , а так как автор противопоставляет этой группе
другую, где omis probandi ложится, по его мнению, всецело на истца, то
обособление патологических в правовом смысле явлений может иметь лишь
тот смысл, что ссылка на такие переносит бремя доказываний на ответчика.
Но почему это так, Stolzel не объясняет; ненормальными случаями, которые
именно в силу своей дефектности не предполагаются, он отказывается их
считать, другого критерия не выставляет… Между тем вся немецкая
литература согласна, что ссылку на недееспособность контрагента должен
доказать ответчик: Stolzel, который положительно заверяет, что его
теория не нова, что ее разделяет с ним вся судебная практика (по крайней
мере, высших в судебной иерархии учреждений HYPERLINK \l “sub_99143”
*(143) ), должен был бы следовать за communis opinio и здесь. Но тогда
обязан и дать отчет, почему omis probandi распределяется для одной
группы правовых явлений иначе, нежели для другой, тем более что его
обычный метод рассуждений (мы познакомимся с ним впоследствии), который
оправдывает он свои выводы в пользу обязанности доказывать у истца,
может быть распространен и на всякий иной случай, где зайдет тот же
вопрос о распределении. Этот упрек делался ему не один раз его
литературными противниками (Staub)… Автор темен, если скрывает свой
principium divisionis, объясняющий различное трактование двух
одинаковых, по-видимому, материй; или непоследователен, если ему
добавить к выставленным уже критериям нечего. Надобно, впрочем, сказать,
что свое разграничение разных категорий правовых явлений – таких,
которые сохраняют самостоятельную позицию в вопросе, и тех, которые
подчиняются общим правилам,- Stolzel сам не выдерживает до конца. Может
быть, невольно подчинившись своему обычному приему, он переносит onus
ргоbandi на истца, если ответчик ссылается, что волеизъявление было
выражено им в шутку или docendi causa HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) .
Таким образом, вопрос о том, какого собственно мнения Stolzel о той
области правовых явлений, которую можно отнести в сферу юридической
патологии, остается открытым.

Вот и вся теория Stolzel’fl. В том виде, в каком предлагает ее сам
автор, она представляет disjecta corporis membra. Stolzel силен не
столько состоятельностью собственной доктрины, сколько полемическими
ударами, которые наносит противоположным выводам, обнаруживая их мнимую
практическую негодность.

В своей критической статье, посвященной последнему изданию книги
Stolzel’я, Litten HYPERLINK \l “sub_99145” *(145) весьма остроумно
старается пригнать к теории “отрицания” какую-нибудь единую руководящую
идею. И действительно, после его попытки “всю эту рассыпанную храмину
паки собрать” доктрина получает вид стройного целого: конструкция
Litten’a есть в полном смысле подведение фундамента под Stolzel’я.

“Каким образом ответчик может возражать против иска?” – спрашивает.
Litten (ib., s. 297). Выдвигая следующие возражения: во-первых,
оспаривая факты, на которых построено исковое требование (отрицание в
чистом виде); во-вторых, признавая приводимые в исковой формуле факты.
Но со своей стороны ссылаясь на то, что 1) искового требования не
существует у истца: а) потому ли, что оно не могло вовсе возникнуть
(keimzerstorende или rechtshindernde Thatsache), б) или потому, что,
хотя и возникнув, оно снова успело прекратить свое существование
(rechtsvernichtende Thatsache); 2) или же, наконец, утверждая, что
исковое требование, правда, существует в руках истца,- возникло и пока
не прекращено законными способами, но задерживается в своем действии
(rechtshemmende Thatsache).

Анализируя нарисованную таким образом схему, Litten сводит основные
положения “теории отрицания” к следующим пунктам: истец обязан доказать,
что выдвигаемое им правопритязание in concreto возникло. Всякое
возражение, которое оспаривает хотя бы самый незначительный из факторов,
необходимых для возникновения права, есть отрицание иска. И тогда дело
истца – оправдаться, обнаружить отсутствие всякого дефекта в истории
зарождения своего права. Таким образом, его onus probandi возникает при
всяком возражении ответчика, которое только можно квалифицировать как
exceptio rei non sie, sed aliter gestae. Но, с другой стороны,
доказывать, что раз возникшее право еще сохраняет свое существование, не
прекратилось, нет надобности, так как в пользу того, что однажды
получившее жизнь требование продолжает ее, говорить – по крайней мере, в
германском праве – законная презумпция (Vermuthimg des Portbestehens)
HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) .

Этим же основанием объясняется у Litten’a onus probandi ответчика,
который ссылается на резолютивное условие. Сделка такого рода есть
negotium purum, quod sub condicione resolvitur. Допустим, что истец
требует сохранения прежних, первоначальных правовых отношений, уверяя,
что их уничтожение не было поставлено под условие, что они нерасторжимы.
Пример: договор найма на два года, если за этот период домовладелец не
выдаст замуж свою дочь. Квартирант съехал до срока, домовладелец
обращается к суду. Ответчик ссылается на резолютивное условие, тогда как
истец опирается на безусловный характер сделки. Кто доказывает в споре?
Litten аргументирует следующим образом. Что двухлетнее обязательство
возникло и существовало некоторое время, этого не отвергает и ответчик,-
он утверждает только, что оно прекратилось. A так как в пользу раз
возникших прав существует презумпция их непрерывного бытия, то ответчик
и обязан опровергнуть законное предположение HYPERLINK \l “sub_99147”
*(147) .

Та же аргументация и аналогичный вывод в случае ссылки ответчика на
последующую модификацию особым соглашением сделки, которая в
первоначальном своем виде положена в основание иска: ведь правоотношение
в старой форме возникло и длилось некоторое время,- этого не оспаривает
и ответчик; а принимать изменения запрещает судье в подобных случаях
презумпция закона HYPERLINK \l “sub_99148” *(148) .

Исходя из основного принципа теории, по которому на истце лежит
обязанность оправдать возникновение своего права в том конкретном виде,
в каком он излагает его генеалогию, Litten последовательно требует
доказательств от истца и в тех случаях, где противник ссылается на
шуточный характер волеизъявления, на симуляцию и проч. HYPERLINK \l
“sub_99149” *(149) . Относительно указаний ответчика на
недееспособность Litten не высказывается вовсе; между тем
последовательность вела бы к решению опять-таки в смысле обязанности
опровержения на стороне истца, а это равносильно полному фиаско для
теории нашего автора: communis opinio doctorum была бы не в его пользу.

Litten обходит молчанием и еще один вопрос, роковой для теории
Stolzel’я: кто доказывает в случае ссылки истца на naturalia, если
ответчик утверждает, что действие диспозитивной нормы устранено
специальным соглашением бывших контрагентов? Так как истец должен
подтвердить возникновение своего притязания in concreto, защитив его
против всяких эксцепций rei non sie sed aliter gestae, и так как Litten
не указывает на свое разногласие в этом пункте со Stolzel’ем, то можно
бы думать, что и здесь истцу угрожает onus probandi. Но это уже такой
вывод, с которым не согласны и более чуткие из приверженцев теории
отрицания, как-то: Rieh. Schmidt, Ad. Wach и другие.

В общем, Litten отдает в конце концов должное “доктрине возражения”,
находя, что она не менее, чем противоположное учение, способна сама по
себе дать твердый базис для системы распределения доказательств.
Преимущества у “теории отрицания”, которой все-таки автор склонен
подарить пальму первенства, состоят в следующем. Доктрина “возражения”
обязывает истца обосновать свой иск только in abstracto. Кто утверждает,
будто состоялась купля за определенную цену известного предмета, тот тем
самым в достаточной мере обосновывает свой иск на платеж покупной цены.
Кто в качестве ответчика это отрицает, опираясь на соглашение об
отсрочке платежа, бывшее при заключении договора, тот обязан доказывать
свои положения: на его обязанности лежит обнаружить, что требование
покупной суммы, которое могло бы быть в достаточной степени обоснованным
in abstracto, in concreto не может быть пока реализовано HYPERLINK \l
“sub_99150” *(150) . Однако то, что отстаивает на суде истец, есть
всегда конкретнейшее притязание, как относимое к конкретнейшему случаю.
Не естественнее ли поэтому, чтобы от истца, если ответчик оспаривает его
рассказ, правосудие и требовало обстоятельных доказательств того, что
его правопритязание против ответчика возникло,- и в той самой именно
форме возникло, в какой он передает его историю. A теория “возражения”
довольствуется тем, что истец излагает правосудию, как подобного рода
притязания могли бы возникнуть in abstracto, при благоприятном для истца
стечении обстоятельств, которое как раз в данном случае и оспаривается
ответчиком. Не абстрактными возможностями, заканчивает словами Stolzel’a
HYPERLINK \l “sub_99151” *(151) Litten, а конкретными истинами должен
обосновать истец предъявляемое им требование пред судом HYPERLINK \l
“sub_99152” *(152) .

Я отвечу на эту тираду Litten’a просто ссылкой на социальную
целесообразность теории возражения – большую, сравнительно с другими
системами. A целесообразность (Practibilitat) признает единственным
мерилом и руководящим принципом занимающего нас учения и Litten
HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) . Потому, правосудие позволяет себе
ограничиться требованием доказательств “абстрактной возможности”, а не
“конкретной действительности” от истца, что иначе во многих случаях
затруднится onus probandi для последнего,- неуклонное проведение иной
точки зрения кончилось бы весьма нередко отказом в правосудии для истца;
между тем, распределяя тяжесть представления доказательств так, как это
делает теория “возражения”, закон будет требовать, чтобы каждая из
сторон запасалась доказательствами идущих в ее пользу соглашений в
сделке заранее – под угрозою проиграть будущий процесс; при разборе дела
правосудие потребует доказательств от той из сторон, которой собрать их
было своевременно удобнее: в результате, целесообразно распределив
обязанности собирания доказательств до суда, закон обеспечит торжество
правой стороне уже на суде. Если та доктрина, обоснованию и развитию
которой посвящена настоящая, работа, способна осуществить эти свои
обещания, рiа desideria,- тогда признать за ней социальную полезность
(Practibilitat) не откажется, может быть, и Litten.

Глава третья

Догма “делимости” и “нераздробляемости” признания

Контроверзы института распределения доказательств коренятся в учении о
т. н. “квалифицированном признании”. Последнее имеется тогда, если
ответчик, утверждая, что положенный в основу иска состав фактов
приводится противником не совсем согласно действительности, указывает в
свою очередь на истинное положение вещей, противоречащее в некоторых
пунктах рассказу истца; однако совпадающие в обоюдных показаниях
обстоятельства признает определенно (expressis verbis) и свое возражение
облекает в форму дополнений, ограничивающих действие истцовых
домогательств HYPERLINK \l “sub_99154” *(154) .

Собственно говоря, в учении о квалифицированном признании принято
излагать вполне определенные темы: контроверзы о бремени доказательств в
случаях, если ответчик отвергает naturalia negotii, ссылается на условие
и срок, присоединенные в его интересе к сделке, и т. д. Между тем трудно
дать определение, которое бы выделяло только эти проблемы, не затрагивая
других, более общих вопросов HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) ; поэтому
дефиниции, отграничивающие тему, по необходимости формулируются слишком
всеобъемлюще, захватывая зарубежные области,- и принципы, намеченные для
квалифицированного признания исключительно, звучат широковещательно,
возбуждая недоумение: “Почему же не применяются они для разрешения
однородных контроверз за пределами задачи?”

Например, под определение квалифицированного признания, данное выше,
подойдет случай ссылки ответчика на недееспособность одного из
контрагентов или на симулятивный характер волеизъявления: это
обстоятельства, восполняющие в некоторых пунктах неточную передачу
истца, однако не отрицающие общих оснований иска, хотя и ограничивающие
их действие. Между тем немецкая литература согласна, что вопрос о
“правупрепятетвующих” (по терминологии проф. Гордона) HYPERLINK \l
“sub_99156” *(156) фактах не входит в учение о квалифицированном
признании. И когда Endemann HYPERLINK \l “sub_99157” *(157) выдвигает
для квалифицированного признания принцип “нераздробляемости” или
Brodmann HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) , наоборот, начало “полной
делимости”, то они далеко не склонны распространять тех же точек зрения
на “правупрепятствующие” факты.

Но от этого постановка вопроса страдает большой неопределенностью, а
конструкции часто грешат непоследовательностью, как увидим мы ниже, при
изложении соответствующих споров.

Итак, первый упрек, который может быть сделан конструкциям, оперирующим
с делимостью или нераздробляемостью судебного признания, это тот, что
они почти все не проводят своего принципа последовательно до конца.
Спрашивается, почему авторы считают немыслимым разрешить с помощью догмы
делимости или нераздробляемости признания все вопросы, возникающие в
учении о распределении доказательств? Почему Endemann HYPERLINK \l
“sub_99159” *(159) считает допустимым при возражении ответчика об
исполнении обязательства признавать в силе показание о наличности долга
в прошлом, говорящее в пользу истца, и, раздробляя реплику ответчика,
возлагать на него доказательства исполнения? И почему, когда заходит
речь об условии, присоединенном к сделке по словам ответчика, тот же
Endemann HYPERLINK \l “sub_99160” *(160) заговаривает о невозможности
ловить на слове сознающегося, заставляя его доказывать, а не голословно
отрицать… Там был подобным же образом пойман ответчик: почему же ему
жаловаться на несправедливость здесь?

Тот же упрек в непоследовательности можно с полным правом сделать и по
адресу Brodmann’a. Почему он не проводит свой принцип делимости
признания через все учение о распределении доказательств между
сторонами?

Вместо того автор адаптирует учение Унгера относительно “общих и
специфических” условий возникновения права, а также – об “общем правиле
и особом исключении” HYPERLINK \l “sub_99161” *(161) . Он привлекает на
сцену и принцип состязательности: quod non in actis non in mundo
HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) – доктрину, как увидим, совершенно
несостоятельную в подобной формулировке.

Однако упрека в непоследовательности совершенно не заслуживает
французская юриспруденция, которая – дурно ли, хорошо ли – старается
обосновать весь институт распределения доказательств на почве доктрины
“неделимости признания” исключительно. Но тем более уродливыми являются
результаты, до которых довело французов это учение – и в теоретической,
и в практической области.

Здесь было бы уместным рассмотреть проблему делимости признания с точки
зрения принципиальной, чтобы однажды навсегда выяснить роль института
судебного признания для занимающих нас задач распределения доказательств
между сторонами.

Начнем с догмата делимости признания, защитником которого является
Brodmann,- и, кажется, только он один.

По его рецепту повесть истца геометрически накладывается на рассказ
ответчика: моменты, которые совпадают у них обоих, трактуются как
истинные и в этом качестве кладутся судом в основание своего решения;
все другие факты нуждаются в подтверждении. Доказывает та сторона, у
которой фактов больше HYPERLINK \l “sub_99163” *(163) . Но, конечно,
иск может быть присужден только тогда, если комплекс установленных
взаимным признанием фактов достаточен для того, чтобы оправдать
применение к делу законодательства императива: si paret, condenma. Этот
вопрос решается интерпретацией закона HYPERLINK \l “sub_99164” *(164) .

По смыслу теории, понятие “добавочных” или “новых” фактов надобно
отличать от понятия фактов “иных” HYPERLINK \l “sub_99165” *(165) .
Бывают случаи, когда приводимые ответчиком факты вовсе не представляются
“дополнениями” по отношению к рассказанным в повести истца, однако могут
быть квалифицированы как ссылка на обстоятельства “иные”. Пример:
дарение в противоположность купле. Обе сделки различаются в зависимости
от возмездного или безвозмездного характера волеизъявлений: ссылаясь на
дарение, ответчик не выдвигает дополнений, но, отрицая данные противной
стороны, ставит на их место другие факты – свои.

Brodmann держится того мнения, что в подобных случаях (negatio per
positionem alterius) доказывает утверждающая сторона.

Автор не входит ближе в вопрос об отграничении фактов дополнительных
или новых от понятия aliud. Однако выделение можно сделать только таким
образом, что при negatio per positionem alterius факты ответчика в
численном отношении соответствуют обстоятельствам, передаваемым у истца,
но против каждого из этих последних выставляют факт свой,- почему
отдельных фактических подробностей в рассказе ответчика не больше,
нежели в повести истца, только относительно известной группы фактов
существует разногласие. Между тем в случае ссылки на “дополнения”
показание ответчика богаче фактами, чем повесть истца: оно включает в
свое содержание все, что говорил истец, до мельчайших подробностей; но
затем начинаются дополнения, пред которыми можно было бы поставить знак
плюс.

Если ответчик ссылается на наличность условия в сделке, тогда как истец
рисует правоотношение, заключенное pure, то не возникает недоумения:
бесспорно, ответчик обогащает историю своих отношений с истцом новыми
данными,- они составляют несовпадающую во взаимных показаниях часть
повести и нуждаются в доказательствах со стороны заинтересованного лица,
т. е. ответчика HYPERLINK \l “sub_99166” *(166) .

Однако в других случаях вопрос представляется менее ясным, иногда же –
неразрешимым.

Предположим, например, что, оспаривая сделку, заключенную
несовершеннолетним, сторона указывает на отсутствие одного из
необходимых реквизитов действительности подобного правоотношения –
согласия опекуна. Противник же возражает, что опекун свое одобрение дал.
Спрашивается, следует ли рассматривать указание на имевшую место санкцию
как ссылку на обстоятельство “новое” или трактовать реплику стороны как
отрицание слов противника? Нельзя, прежде всего, разрешать вопрос чисто
механическим образом, в зависимости от того, услышал ли суд ссылку на
опекунское согласие впервые из уст утверждающего лица или только в виде
возражения на предшествующее заявление противника. Ибо в силу
принадлежащего судье права задавать разъясняющие вопросы и
осуществляемой тем обязанности содействовать отысканию материальной
истины возможен случай, когда, предваряя ссылку на отсутствие опекунской
санкции со стороны заинтересованного лица, суд сам спрашивает у
тяжущегося: было ли опекунское одобрение?

Если же поставить разрешение вопроса в зависимость от иного критерия –
неважно, кто из тяжущихся впервые заговорил на суде об участии опекуна,
но для правосудия и для распределения тяжестей доказываний имеет
значение другое соображение: кто должен был поднять этот спор при
известной процессуальной ситуации? – то возникает недоумение по поводу
руководящего указателя для порядка, в котором обязаны чередоваться
возражения истца и ответчика. И так как единственным принципом здесь
может служить следование порядку распределения потребных доказательств
между сторонами, то на выдвигаемую проблему дается ответ, определяющий
idem per idem.

Нельзя, наконец, различать ссылку на новое обстоятельство в
противоположность чистому отрицанию в зависимости от положительного или
отрицательного характера факта, на который сторона делает указание.

Нельзя согласиться с старинным юристом Noodt’ом, который полагал, что
negatio est nihil, id, quod non est. Между тем, только исходя из
подобной формулировки понятий, можно объяснить, почему факт
положительный будет непременно новым, а ссылка на отрицательное
обстоятельство не обогащает состав правоотношения никакими добавочными
данными. Но когда приходится понимать под указанием на Status negativus
определенный состав фактов, также реально существующих, как и
противоположная картина, нарисованная противной стороной, тогда догматик
встречает затруднение, какой состав фактов назвать “новым” и почему
именно. Идет речь о совершеннолетии контрагентов, т. е. о том, сколько
лет им было в момент заключения сделки. Какой факт поражает суд своей
новизной: ссылка на 20 лет или на 21 год жизни у одного из
договаривавшихся лиц? На суде спор об ответственности лица, причинившего
своим действием вред и убытки: ответчик говорит, что пожертвовал чужой
вещью ради спасения собственной жизни; истец возражает, что опасность
вовсе не была велика и что правонарушитель непростительно струсил. Где
будет aliquid novi? Или: истец говорит, что противник обращался с чужой
вещью, не как со своими; ответчик утверждает обратное. Те же затруднения
возбуждает вопрос о поведении хорошего хозяина, исправного возчика,
опытного специалиста; о том, должно ли было лицо знать определенное
положение вещей или могло и ошибаться по поводу их оценки.

Во всех указанных примерах valde quaeritur: какой факт следует назвать
новым?

Если держаться мнения, что onus probandi только тогда угрожает лицу,
когда его показания представляют несомненные “дополнения” к фактам
противника,- так что in dubio следует квалифицировать заявления
ответчика, как отрицания,- тогда приведенные выше примеры разрешаются в
смысле необходимости доказательств со стороны истца, но именно поэтому и
служат аргументами против теории Brodmann’a.

По общему мнению, ученых авторитетов и по многим из действующих
законодательств, свои указания на “извиняющие обстоятельства” доказывает
в процессе из-за вреда и убытков ответчик, а не истец, как бы следовало
разрешить казус согласно Brodmann’y. Затем: так как характер собственных
действий легче доказать действовавшему лицу, то diligentia quam suis
rebus, boni patris familias и проч. HYPERLINK \l “sub_99167” *(167)
доказывает должник, по адресу которого заявляются подозрения: между тем
по смыслу приведенных примеров теория Brodmann’a должна бы разложить
onera probandi в совершенно обратном порядке.

Примечание. Курьезно, что приводимые у Brodmann’a примеры как нельзя
лучше доказывают иногда несостоятельность его приема – геометрического
наложения друг на друга юридических фигур, чтобы на основании
механического несовпадения распределять onera probandi. В одном случае
обе стороны согласны, что покупатель был в лавке, выбрал товар,
осведомлялся о ценах и проч. Но дальше в показаниях тяжущихся
разногласия: ответчик присовокупляет, что было соглашение относительно
зачета. Brodmann считает необходимым различно квалифицировать казусы в
зависимости от того, как передает факты ответчик. По моему глубокому
убеждению, между обоими случаями нет ни малейшей разницы. Кто пришел к
кому: ответчик в лавку истца или истец на квартиру ответчика, кто
предложил кому зачет – тот или другой из них, совершенно безразлично для
квалификации отношения формулой: in solutionem datio. Между тем Brodmann
в одном случае видит отрицание, оспаривание фактов в передаче истца, в
другом – квалифицированное признание; и в соответствие этой разнице то
возлагает onus probandi на истца, то переносит его на ответчика (см.
стр. 101 – 102). В примере на стр. 105 автор приводит ряд различных по
фактическим подробностям, но тождественных по своей юридической
квалификации реплик со стороны ответчика, предлагая в зависимости от
выдвигаемых разногласий распределять onera probandi неодинаково.

Пойдем далее. Во имя чего фактические обстоятельства, совпавшие в
рассказе ответчика и истца, считаются достоверными? Они запечатлены
судебным признанием, отвечает Brodmann HYPERLINK \l “sub_99168” *(168)
. Однако относительно юридической сущности этого процессуального
института существует разногласие в науке. Confessio есть отказ от своего
процессуального права – оспаривать утверждения противника, говорит
Planck HYPERLINK \l “sub_99169” *(169) . Но в нашем случае ни о каком
отказе от спора и речи не может быть: ответчик именно спорит против
истцовых фактов – только спорит, приводя обстоятельства новые, свои. И
если теория ему скажет, что такая тактика влечет в результате к
признанию комплекса истцовых фактов, так как ответчик будто бы сдался,
отказался спорить,- последний только пожмет плечами.

Прибавьте, что правосудие делает так потому, что его, ответчика, добрая
воля – признать факты истца истинными или отрицать их (доктрина Wach’a)
HYPERLINK \l “sub_99170” *(170) , что все сводится к торжеству личной
автономии в процессе HYPERLINK \l “sub_99171” *(171) , когда судья
выуживает из показаний ответчика факты, служащие к его выгоде, что суд
действует так, уважая власть каждого правоспособного субъекта свободно
поступаться своими фактами и правами,- одним словом, бросьте в лицо
ответчику упрек: “Tu l’as voulu, Georges Dandin!”, и я отказываюсь
представить, как будет аттестовать подобное правосудие проигравший дело
должник.

Итак, исходя из этих взглядов науки на юридическую природу института
судебного признания, взывать к нему для оправдания бродманновской
конструкции было бы тщетным.

Новейший исследователь вопроса Bulow HYPERLINK \l “sub_99172” *(172)
смотрит на confessio иначе. Quieta non movere – такова формула
института. Раз стороны согласны между собой по поводу наличности факта,
то для того, чтобы не распложать споров, не поселять недовольства и свар
там, где без того царило единомыслие,- для этого судья считает
признанные факты не требующими доказательств.

Только вряд ли останутся довольны обе стороны его мудрым решением после
того, как, игнорируя недоказанное условие в сделке, он сочтет ее
заключенною pure, так как тяжущиеся согласно передают факты… вплоть до
разногласия об условности правоотношения. Разногласия по поводу фактов
вовсе не будут соглашены, споры улажены и проч. Спокойную гладь
судебно-бытовых дрязг не удастся перейти нашему судье, не замутив воды,-
напротив, его по рецепту Бродманна составленное решение взбаламутит
море!..

Остается еще конструкция Pollak’a HYPERLINK \l “sub_99173” *(173) , к
которой присоединяется и автор настоящей работы. Confessio держится в
современных кодексах как следствие состязательности. Стороны призваны
собирать доказательства и факты в первой линии. Без их помощи судья
обыкновенно бессилен найти истину, не располагает знанием обстоятельств
дела, недостаточно вооружен для их нахождения,- словом, как слепой без
поводыря, стал бы двигаться вперед ощупью. Но для того, чтобы побудить
стороны к энергичным поискам доказательств и фактов, чтобы зажечь дух
самодеятельности в них, судопроизводство сочло за благо сделать их
ответственными за исход процесса самих. “Судья не собирает доказательств
ex officio”, предостерегает Устав: лучше сказать, собирает,- только
пользуясь помощью сторон. Итак, процессуальный законодатель отвел
сторонам первую роль в деле собирания арсенала доказательств.

Но потому-то и считается, что факты признанные не требуют их! С одной
стороны, истец с ответчиком не желают оспаривать друг у друга факт: вряд
ли склонит их суд насильно браться за доказательства, которые, по их
убеждению, излишни. Так что сомневаться в истине для суда обыкновенно и
бесполезно. С другой стороны, судопроизводство, основываясь на
состязательности, верит, что взаимно противоположные интересы тяжущихся
будут достаточным стимулом, чтобы те следили за правдивостью обоюдных
показаний: лучшим контролером истины станут служить сами же ответчик с
истцом. И если те признают правдивость факта, незачем и суду быть plus
royaliste que le roi meme,- сомневаясь в истине, остается принять факт
без доказательств, тем более что и взять их суду обыкновенно бывает
негде. Так что трудно сказать, чему обязан в большей степени своим
существованием институт судебного признания: потому ли довольствуется им
суд вместо доказательств, что не хотел бы иметь их, если бы и мог,- или
потому, что не мог получить их, если бы и хотел!

Как бы то ни было, но законодатель, предпочитая однообразную тактику
для нахождения истины в своих процессах “обманчивому непостоянству
самопроизвольных” судейских изысканий, создает общую норму: факты
признанные считаются не требующими дальнейших доказательств.

Возвращаемся к Бродманну и к рассмотрению прежнего вопроса: для чего
судопроизводству вырывать из показаний сторон согласующиеся между собою
подробности, видя в них истину и возлагая доказывание выходящих за
очерченный район обстоятельств то на истца, то на ответчика, смотря по
тому, которому из них судебное установление факта может быть интересным.

Для чего? Потому, может быть, что подобное заключение можно вывести из
процессуальной природы института судебного признания (в том виде, в
каком смысл его изложен выше)?

Но нисколько… Выводы из confessio в пользу наличности неоспоренных
фактов идут параллельно проблемам распределения доказательств, не влияя
на затруднения, возникающие в области последних.

Принцип судебного признания гласит: факт признанный не требует
доказательств. Но и в сфере распределения доказываний отводится должное
место данному началу. Если факт признан, о нем не поднимет спора судья;
в своем решении он не говорит сторонам, что его не было. Однако может
требовать, чтобы другие факты, не установленные, но лишь утверждаемые
одним из тяжущихся, были доказаны той или иной стороной под угрозою
потери процесса. Суд не может удовольствоваться тем материалом, который
дают ему установленные судебным признанием – и им одним – факты,
поскольку стороны не уверят ого, что иных подробностей и не было в
сделке. A так как они о подробностях именно и спорят, то вопрос о том,
кому нести риск за недоказанность утверждаемого,- грозная проблема
распределения доказательств,- восстает перед правосудием снова. Мало
интересного узнал суд из того, что истец согласно с ответчиком говорит:
долг был. Был, да; но погашен ли своевременно уплатой или нет – вот
вопрос. И еще: кто призван доказывать и нести риск от неудачи в этом
отношении – истец ли, что долг ее погашен, или, наоборот, ответчик,
утверждающий противное,- вот смысл затруднения. Здесь правосудие
недоумевает, и немного поможет ему доверие к согласно передаваемому
противниками обстоятельству – факту возникновения долга.

Если же толковать институт признания в том смысле, что оно будто бы
позволяет или даже обязывает суд игнорировать факты недоказанные и
непризнанные как несуществующие, тогда это будет “превышение
компетенции” со стороны процессуального института. Он возьмет на себя
большую роль и узурпирует более обширные полномочия, нежели какие ему по
его процессуальной природе приличны. Тогда формула судебного признания
должна была бы гласить: факт признанный считается не требующим
дальнейших доказательств и исключающим мыслимую возможность привхождения
иных добавочных фактов, donec contrarium probatur. Обстоятельство,
признанное сторонами, считается единственно бывшим; оно бросает тень
недоверия на другие – по словам истца или ответчика сопутствующие –
факты; всякие добавления к этому ядру со стороны кого бы то ни было из
тяжущихся не приемлются судом, пока не будут доказаны. Легко заметить,
что смысл института, который придает ему современная наука, совершенно
иной и более узкого значения.

Итак, оправдывать систему Brodmann’a аргументами, опирающимися на
юридическую природу судебного признания, было бы неверно. Этой теории
надобно в самой себе носить оправдание своего бытия и патент на право
гражданства. На вопрос: почему при частичном сходстве фактов доктрина
считает состав правоотношения установленным до того пункта, где
начинается разногласие, и у кого больше (правда, имеющих юридическое
значение) фактов, того и обременяет обязанностью дополнить свое
изложение доказательствами, на этoт вoпpoc Bгodmann должен бы дать, если
бы мог, один ответ: потому что этим путем вернее будет найдена при
изысканиях судьи процессуальная истина.

Но в подобном утверждении крылось бы претенциозное самомнение. Странно
надеяться, что нашел полную истину, закрепив факты, против которых обе
стороны не спорят, и подвергнув этот клочок фактической истины HYPERLINK
\l “sub_99174” *(174) действию юридических квалификаций!.. Неужели
никаких событий и подробностей, кроме признанного комплекса, не могло
быть в действительности? И что дает право питать эту самонадеянную
уверенность? Юридические отношения представляют текучее целое; в
действительном бытии известных элементов из этого потока согласны
спорящие лица: и исследователь, закрыв глаза на сопутствующие,
предшествующие и последующие обстоятельства, как спорные, думает найти
истину прошлого, анализируя некоторый случайный его отрывок…

Наш вывод,- что теория делимости признания, не давая общепригодного
масштаба для разрешения всех возникающих на почве ее применения проблем,
не выдерживает и гносеологической критики HYPERLINK \l “sub_99175”
*(175) .

На противоположной точке зрения стоит французская юриспруденция,
проповедуя теорию абсолютной нераздробляемости признания HYPERLINK \l
“sub_99176” *(176) . Доктрина коренится на § 1356 Code civil,
безусловно запрещающем делить сделанное стороною признание, заимствуя из
него данные в пользу утверждений противника. Суду предоставлено выбрать
одно из двух: или взять на веру все, передаваемое тяжущимся целиком, in
toto et pleno,- или видеть в реплике стороны не более как отрицание
фактов противника. Выдвигая квалифицированное признание, ответчик желает
сказать одно: что картина правоотношения, как рисует ее истец, не
отвечает действительности. Потому ли не отвечает, что в ней нет ни
малейшего сходства с истиной, или потому, что истина отразилась в ней,-
только в искаженном, превратном виде, так как попала туда не вся, так
как были замолчены, утаены некоторые факты,- разве не безразлично? И
если в первом случае, когда ответчик говорит относительно фактов истца:
“их не было”, onus probandi на истце, то, по-видимому, то же следует
сказать и о второй комбинации, в которой ответчик побивает истца не
голым отрицанием, но мотивированным,- не просто отвергая его факты, а
приводя новые, не укладывающиеся на прокрустово ложе истцовой истории.
По крайней мере, главный смысл одного и другого возражения в устах
ответчика тот же самый: exceptio rei non sie, sed aliter gestae.

A правдоподобнее рассказ ответчика именно во втором случае, когда его
отрицание “мотивировано”, когда он приводит в свое оправдание данные,
ссылки на факты, хотя бы и голословно…

И во всяком случае нельзя требовать от ответчика доказательств потому
только, что, отвергая конечный итог известной комбинации фактов, он
признавал действительное бытие некоторых из них; нельзя сказать: “Факты
противника вы признаете; но вы приводите в свою защиту еще и новые
факты: истцу нечего доказывать,- докажите свою правоту, или (что то же)
действительность новых фактов вы сами”.

Французская доктрина “неделимости признания” права в своей полемике
постольку, поскольку направляла удары, рассчитывая их на своего антипода
– теорию абсолютной делимости признания. Если бы из систем распределения
доказательств не было иного выбора, как между неделимостью и делимостью
признания (tertium non datur), то аргументы французской юриспруденции
попадали бы в цель. Она стояла на верной дороге, не принимая вывода, что
одно признание некоторых фактов перекладывает onus probandi на
излагающую новые, добавочные обстоятельства сторону. Но с
провозглашением идеи, что признание известных фактов противника не
предрешает всегда и во всех случаях вопроса о том, кто несет onus
probandi по поводу бытия или отсутствия новых дополнительных фактов,
основная посылка французской доктрины падает и ее аргументы остаются
висящими в воздухе.

Как бы то ни было, но таковы рассуждения, из которых исходил
французский законодатель. L’aveu judiciaire ne peut etre divise contre
celui, qui l’a fait (Code civil, art. 1356): признание неделимо.

Однако подобная система создавала бы невыносимое бремя доказываний для
одного истца: запрещая делить признание, она делала ответчика
неответственным за его слова, раз только конечный вывод из них один: “Не
обязан удовлетворять иска”.

Первый и наиболее разительный случай – это тот, когда ответчик
возражает: “У истца было право требования, но оно мною исполнено”. Здесь
в силу нераздробляемости признания onus probandi лежит на истце
HYPERLINK \l “sub_99177” *(177) ,- притом обязанность доказать
непременно отсутствие исполнения, а не одно возникновение права
требовать (последнее было бы вопреки всякому смыслу). Но мы в своем
месте увидим, до какой степени этот постулат правосудия к истцу является
несправедливым: “противный здравой логике, подрывающий кредит”, как
называет его Knieriem HYPERLINK \l “sub_99178” *(178) .

В названном пункте французская юриспруденция не рискнула отступить от
последовательного проведения законодательного принципа: ее позиция
отмечается консерватизмом (“j’y suis, j’y reste”); зато во многих других
случаях она оказалась более чуткой к запросам жизни. Все “доктрины”,
выросшие на почве применения § 1356, Betzinger с полным правом
характеризует как попытки сколько возможно смягчить фатальные выводы
закона (dura lex) HYPERLINK \l “sub_99179” *(179) .

Характерны даже самые выражения, которые употребляют литература и
судебная практика, оперируя с доктриною нераздробляемости признания: на
каждом шагу бросается в глаза фраза: “Sans violer la regle de
l’indivisibilite de l’aveu”. Да, можно, не нарушая догмата неделимости
признания, требовать доказательств от ответчика. Но ведь законодатель
едва ли хотел в § 1356 ограничиться только запрещением: “noli turbare
circulos meos”, уйдя по-доктринерски от жизни; он имел скорее в виду
дать судебной практике указания: “vade mecum”. По форме он выбрал первый
прием, причем еще и зашел в своем запрещении слишком далеко; и вот
французская юриспруденция на всем протяжении интересующего нас учения
поглощена одной задачей: как бы не оступиться, не перешагнуть за
заповедную границу. Но во имя чего решается суд возложить в разных
случаях доказательства на ответчика (согласимся, что это оказывается
возможным для правосудия “без нарушения правил закона о неделимости
признания”) – вопрос остается в конструкциях французских юристов
совершенно невыясненным. Следует ли упоминать, что, конечно, требования
жизни влекут судебную практику на рискованный путь опасного
балансирования по скользкой черте между областью дозволенного и
запрещенного толкования: однако, не дав предварительно ясного себе
отчета о постулатах жизни, юрист может брести ощупью и впотьмах,
справляясь главным образом с тем, чтобы только не наткнуться на шлагбаум
закона.

Появилось разграничение между “составным” признанием (l’aveu complexe)
и “квалифицированным”, или “сложным” (l’аveu соnnехе): первое
присоединяет к фактам истца новые, которые ослабляют или парализуют
действие прежних; второе отрицает состав фактов в передаче истца,
модифицируя их характер (negatio per positionem alterius) HYPERLINK \l
“sub_99180” *(180) .

Некоторые авторы стали учить, что составное признание делимо; среднее
мнение, привлекшее наибольшее число последователей, обращает внимание на
то, соединяется ли новый факт с прежними внутреннею неразрывною связью
(lien de connexite, rapport naturel),- и только тогда считает признание
неделимым HYPERLINK \l “sub_99181” *(181) .

Однако никаких оснований в пользу намеченных исключений из общего
принципа о неделимости признания привести здесь нельзя – ни с точки
зрения действующего права, ни даже юридической логики HYPERLINK \l
“sub_99182” *(182) . Теория подставляет вместо законодательного
императива свое рациональное объяснение к нему и думает оперировать не с
законодательным текстом, а с собственной глоссой. Запрещение делить
признание она понимает в смысле невозможности делить… и без того
неделимое! При ее интерпретации внутренние основания нераздробляемости
признания лежат в самой природе тех ссылок на обстоятельства случая,
которые делает ответчик. Его добавления, модифицирующие характер
истцовых фактов, невозможно выделить и обособить от этих последних не
потому, что запрещает дробление закон, а по самой сущности указанных
добавлений. Однако о неделимости подобных, связанных в одно естественное
целое фактов не должно быть и речи при законе, провозглашающем
нераздробляемость признания в виде общего правила: наоборот, они могли
бы послужить прекрасным исключением из нормы, санкционирующей делимость,
как общее начало,- теперь же, или § 1356, не допускающем деление раr
рrinсiре, возникает вопрос о других фактах – тех, которые могли бы быть
расчленены an sich, потому что не сливаются в единое целое: пусть же
юриспруденция даст ответ, почему она дробит в таких случаях признание
вопреки категорическому запрещению законодателя?

Другое исключение: если признаваемый факт подтверждается сверх того еще
и доказательствами, в особенности письменными (commencement de preuve
par ecrit), впрочем, также и свидетельскими показаниями HYPERLINK \l
“sub_99183” *(183) , даже, наконец, способами, которые сами по себе
были бы недопустимы для правоотношений данного рода HYPERLINK \l
“sub_99184” *(184) ,- тогда признание делимо. Таким образом, если
возникновение правомочия у истца удостоверяется чем бы то ни было (кроме
признания противника): свидетелями, письменным контрактом, тогда свою
ссылку на исполнение доказывает ответчик. Mutatis mutandis, это более
походит на порядки, принятые чуть ли не во всех других странах; только
спрашивается, можно ли оправдать подобную систему с точки зрения
французского права?

Для меня особенно характерно допущение доказательств, которыми закон
вообще запрещает удостоверять правоотношения известного типа; но когда
ответчик сделки своей с истцом не отрицает, тогда какие угодно
доказательства для последнего дозволены и признание делится к невыгоде
ответчика. Я еще понимал бы, почему могут остаться вне действия
законодательного запрещения, вне влияния афоризма “confessio dividi
nequit”, первые случаи, где возникновение правомочия и без того доказано
истцом: он не нуждается в подтверждении противника, признание со стороны
последнего не имеет значения для дела (правда, непонятно дальнейшее
следствие, в силу чего исполнение доказывает ответчик, а не истец
устанавливает отсутствие исполнения, как обыкновенно по французскому
праву, и вообще, зачем требуются излишние доказательства от истца, когда
обстоятельства дела и без того закреплены обоюдным признанием сторон);
что же касается последнего вывода – допустимости недозволенных по закону
доказательств сделки, если их недостаточная сила дополняется еще
признанием противника, то для меня более чем очевидно, что мы наблюдаем
здесь вынужденный компромисс между ригоризмом строгого закона и
постулатами берущей свое жизни.

Запрещение делить признание практика пытается обойти, исходя из права
судьи установить истинный смысл заявлений, делаемых стороною, которые
суд сопоставит с совокупностью других обстоятельств спорного дела. В
результате подобной операции правосудие может вывести из неделимого
признания другое следствие. нежели вывел его сам тяжущийся HYPERLINK \l
“sub_99185” *(185) .

Или: когда тяжущийся, делающий неделимое само по себе признание, уличен
во лжи – определенным доказательством или самопротиворечием,- тогда
догма “неделимости признания” к его словам не применяется: “так как в
пользу лжи и злоупотребления не писано законов” HYPERLINK \l “sub_99186”
*(186) . Отсюда же выводят, что признание раздробляемо, если тяжущийся
ссылается на комбинацию совершенно невероятную HYPERLINK \l “sub_99187”
*(187) . Или: если одна половина признания представляется ясной,
формулирована точно и определенно, а вторая, напротив, отличается
уклончивой формой и расплывчатым содержанием, тогда можно отбросить
вторую часть, считая изложение истца признанным, подтвержденным первой
HYPERLINK \l “sub_99188” *(188) .

Что все эти отклонения по равнодействующей между постулатами жизни и
ригоризмом закона делаются в ущерб последовательности, едва ли стоит
доказывать.

И наука, и практика согласны, пишет Laurent (t. XX, p. 225), что должны
быть сделаны исключения из общего принципа неделимости признания,
который выражен в § 1356 Французского кодекса: признание иногда делимо,-
но когда и в каких случаях? “Исключения не содержатся в законе,
справедливо констатирует Troplong; но здравый смысл их диктует, а
судебная практика, согласно с логикой, санкционирует”. Приходится,
однако, добавить, что делает она это действительно соответственно с
запросами жизни, но без всякого примирения с началом неделимости
признания; поэтому представляет картину полной беспринципности HYPERLINK
\l “sub_99189” *(189) , которая вызывает горькие жалобы у такого
строгого легиста, как Laurent (p. 225). “Один суд решает вопрос о
делимости в положительном смысле, другой в отрицательном, а кассационный
суд утверждает решения обоих, не встречая противоречия с законом. Вот до
чего доводит теория исключений, порождаемых “здравым смыслом”! Autant
d’arrets, autant de principes differents!

В своем месте мы увидим, как невыгодно отразилось на нашей русской
судебной практике принятие в виде руководства именно французской
юриспруденции.

Глава четвертая

“Теория норм”

Почти господствующей в новейшей немецкой литературе, по крайней мере,
насчитывающей в числе своих сторонников наиболее солидных
исследователей, является так называемая “теория норм”. Она ставит своим
основоположением следующий тезис: “Каждая из сторон доказывает
предпосылки той нормы, которой применения она от суда требует”.

Но, таким образом, пред доктриной возникает вопрос о том, как же
определить и отграничить самое понятие “нормы”. Ведь, рассуждая
отвлеченно, можно допустить предположение, что законодатель содержание,
долженствующее быть рассчитанным на две нормы, вместил в одну статью
или, наоборот, один императив разложил на две статьи; следовательно,
считать отдельной нормой каждую статью в законодательной нумерации
нельзя,- чисто формальный критерий не годится.

Анализом поставленной проблемы и попытками определить понятие идеальной
“нормы” занимаются все относящиеся сюда доктрины.

В частности, из означенного затруднения общего характера вытекают два
конкретных вопроса: почему, как это общепризнанно в литературе и в
судебной практике, прекращение раз возникшего права доказывает та
сторона, которая это утверждает?

И второй вопрос: как распознать – две или одна пред нами норма, когда
законодатель, перечислив положительные условия своего императива,
переходит к отрицательным? С одной стороны, можно думать, что условия,
при которых не применяется известное юридическое положение, надобно
выделить в особую норму; отсюда напрашивается вывод, что отрицательные
признаки представляют показатель отдельной нормы. Однако contra говорит
наблюдение, что иногда и отрицательные факты доказывает истец; между
тем, будь верной гипотеза, что отрицательная редакция законодателя
ручается за переход к новой норме, что отрицательные моменты – условия
неприменения нормы – составляют отдельное законоположение, тогда
тяжущемуся никогда не пришлось бы доказывать отрицательных
обстоятельств,- всегда только положительные.

Как увидим ниже, указанные проблемы послужили камнем преткновения, на
котором разбились ученые конструкции.

Все отмеченные затруднения сознавал уже родоначальник “теории норм” –
Fitting; у него же можно найти и все почти ответы, которыми будут
стараться разрешить вопрос его позднейшие последователи.

Мы рассмотрим сперва первую часть проблемы. Пред доктриною стоит первый
задаваемый жизнью вопрос: почему истцу достаточно доказать только
возникновение своего права,- и он fundatam habet intentionem: почему
теперь уже ответчик должен будет устанавливать пред судом прекращение
истцовой претензии, а не обратно, непогашение ее и по сие время не
доказывает истец? Эксплуатируя тот же самый прием, каким пользовался в
старину Bethmann-HolIweg HYPERLINK \l “sub_99190” *(190) , Fitting дает
следующую конструкцию. Право предполагает некоторые фактические
отношения, раз только установлено их возникновение в прошлом, длящимися
до текущего момента,- и лишь положительное доказательство прекращения
освобождает противную сторону от действия базирующегося на них закона.
Зависит это… от свойств человеческого мышления. Для всякой перемены
наша логика требует достаточного основания (закон причинности),- и пока
не найдено действующей причины, до тех пор отказывается предполагать и
действие. Вот почему достаточно установить одно возникновение права; а
что оно не прекратило своего бытия, предполагается, пока не доказана
могущая быть тому причина. Так доходит Fitting до презумпции: кто
ссылается на продолжение предыдущего состояния, тому нечего доказывать:
судья обязан принять продолжение на веру, donec contrarium probatur
HYPERLINK \l “sub_99191” *(191) .

Та презумпция, которую старается установить здесь Fitting, не
признается, однако, большинством других исследователей, даже из лагеря
той же теории норм. Например, Kress (s. 37 – 39) возражает Fitting’y
следующим образом.

Правда, закон причинности обязывает нас признавать всякое видоизменение
результатом некоторой действующей причины, но отсюда еще вовсе не
следует, чтобы мы должны были предполагать продолжение данного в прошлом
состояния, считать это состояние и для каждого текущего момента
реальным, потому только, что мы не убеждены в противном, т. е. потому,
что нам не доказана определенная причина видоизменений. Если
исследователю по каким бы то ни было соображениям кажется вероятным, что
не та, так другая видоизменяющая причина имела место, тогда сохранение
status quo представлялось бы, наоборот, более сомнительным, чем
перемена.

Отчего естествоиспытатель, физик или химик, исследуя свои объекты,
старается подвергнуть учету и устранить возможность всякого рода
модифицирующих влияний, сам, идя им навстречу, почему не предполагает,
что раз не установлено для ума несомненное привходящее воздействие, он
шествует по верному пути, отвергая всякую возможность такового?
HYPERLINK \l “sub_99192” *(192) Почему только юрист не склонен на
точке зрения HYPERLINK \l “sub_99193” *(193) : “нет следствия без
доказанной мне причины”? Все обновляется во вселенной, “дважды ты не
войдешь в ту же реку”, утверждает философ; вся жизнь есть движение,- не
иначе, конечно, обстоит дело и в мире юридических отношений: ежедневно
возникают новые сделки и прекращаются, не доходя всякий раз до суда,
старые; а судья, если только пред его трибуной установлен отдельный
клочок из этого текучего целого, вырван известный комплекс фактов,
склонен считать юридическую деятельность двух лиц застывшей на этой
точке HYPERLINK \l “sub_99194” *(194) . Он не имеет вовсе охоты
обращать внимание на самую простую возможность: а если право требования
прекращено исполнением? Почему нет? Разве долги не уплачиваются в
большинстве случаев добровольно? HYPERLINK \l “sub_99195” *(195)
Неужели без суда нет погашения прав?

Но все эти сомнения, могущие повлиять на профанов, не существуют для
юриста: “Без доказательств прекращения права я не признаю его
несуществующим, раз уверовав в его возникновение” – такова юридическая
максима. Небезосновательная, как увидим мы после; однако ясно, что судья
стоит здесь на формально-юридической почве, и его позиция не найдет себе
оправдания пред судилищем общечеловеческой логики, если “защита”
судейского силлогизма будет основываться исключительно на законах
чистого мышления, сводить свои положения к постулату достаточного
основания,- с этим одним законом оперировать недостаточно; при таких
условиях “осуждение” будет иметь слишком много за себя шансов.

Далее, последовательное проведение оспариваемой презумпции грозило бы
некоторыми неправильными последствиями в приложении к практическим
казусам,- создавая, например, в сделках onus probandi в пользу…
совершеннолетия контрагентов! HYPERLINK \l “sub_99196” *(196) К таким
выводам приходит Beckh, один из последователей Fitting’a, и вполне
логично HYPERLINK \l “sub_99197” *(197) . Нет сомнения, что в известный
период своей жизни каждый человек бывает несовершеннолетним (factum
notorium); и подобное состояние, как первоначальное, предполагается по
презумпции длящимся до тех пор, пока противное тому не доказано. 20 лет
тому назад я был еще несовершеннолетним, и предполагаюсь я по доктрине
Beckh’a в этом качестве непрерывно до тех пор, пока противное мне всякий
раз не будет доказано. Сделки, в которые я вступал до известного года,
недействительны, как заключенные недееспособным HYPERLINK \l “sub_99198”
*(198) : а так как недееспособность, начиная с установленного на суде
момента из моего прошлого, предполагается, то и все мои сделки тоже
подозреваются в несовершеннолетии.

Наконец, по признанию самого Beckh’a HYPERLINK \l “sub_99199” *(199) ,
презумпция в пользу “продолжения раз начавшегося” неприложима к вещным
правам: если предъявляется виндикационный иск, то нельзя ограничиться
доказательством того факта, что ответчик когда-то в прошло