Попов Б. В. 1905 – Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе (книга)

Попов Б. В. 1905 – Распределение доказательств между сторонами в
гражданском процессе

Предисловие

Наиболее спорные пункты намеченного в предлагаемой работе иccледования
лежат в области материального права. Сомнения и разногласия возбуждают в
литературе интересующего нас вопроса проблемы о том, какие моменты в
расчлененном с этою целью на части материально-правовом притязании
(Anspruch) надлежит доказывать истцу, какие – ответчику; спорен в
зависимости от этого и самый вопрос о том, как следует и вообще нужно ли
расчленять различные исковые формулы…

Я произвольно ограничиваю тему иccледования материально-правовой частью
соответствующих проблем. Процессуальной же стороны института я предпочел
пока не касаться вовсе; между тем вопрос о распределении доказываний
возникает, конечно, и по поводу тем, разбираемых юридической наукой в
дисциплине формального права.

Я имею в виду, например, так называемые “предположения иска”
(Prozessvoraussetzungen) – но не материально-правовые, a процессуальные.
Положим, спор о данных, обосновывающих подсудность. Forum solutionis –
истец обращается с иском в суд той местности, в районе которой
обязательство должно быть исполнено (статья 209 Уст. гражданского
судопроизводства); a ответчик возражает, что соглашения о месте
“исполнения” не было или договор предполагал другое место, и проч. Кто
несет бремя доказательств?

Безусловный ответ: “истец” – сталкивается со статьей 573 Устава
гражданского судопроизводства: “Отводы должны быть подкреплены
доказательствами или ссылкою на оные”, и Сенат склонен толковать норму,
может быть, недостаточно осторожно, не ограничивая ее слишком широкого
смысла необходимыми поправками и урезками. HYPERLINK \l “sub_991” *(1)

Во всяком случае, media sententia Сената, который передвинулся
несколько от крайнего взгляда ст. 573 в сторону противоположного тезиса,
сталкивается еще с не менее категорическим воззрением некоторых
представителей немецкой науки, возлагающим onus probandi в этой области
in toto et pleno на истца. Таково мнение R. Schmidt’a HYPERLINK \l
“sub_992” *(2) . Когда речь заходит на суде о доказательствах
“процессуальных предположений”, от наличности или отсутствия которых
зависит то или другое действие судебной власти, тогда все эти
“предположения” должны быть доказаны лицом, которое требует от суда
данного действия. Например, факты, обосновывающие компетентность суда,
процессуальную дееспособность сторон, допустимость судебного
раccмотрения для данного дела, a не административного и т. д. И
понятно,- потому что все это conditio sine qua non для процессуальной
деятельности суда,- а судебную машину пустят в ход не прежде чем
убедившись, что она должна быть пущена, что налицо все предписанные
законом условия. A кто же их должен и доказать, как не чающий “движения
воды”?..

Наиболее сомнительным является вопрос о распределении между сторонами
доказательств при негативном иске о признании прав или правоотношений
(negative Feststellungsklage).

Характерной особенностью подобного процесса является то, что здесь не
кредитор предъявляет к должнику иск о присуждении, но – во избежание
подобного иска в будущем и предваряя подачу такого иска – мнимый должник
просит суд признать, что он обязанным по отношению к кредитору из
данного правоотношения не состоит.

Таким образом, атакующим здесь выступает будущий ответчик, атакованным
– эвентуальный истец HYPERLINK \l “sub_993” *(3) .

Господствующее мнение, однако, правильно возлагает onus probandi на
ответчика, т. е. распределяет это процессуальное бремя не иначе как
вообще в материально-правовых притязаниях данного типа, если бы при том
подан был не иск негативный о признании, a иск обыкновенный о
присуждении; другими словами – если бы истцом выступил не теперешний
мнимый должник, a нынешний ответчик – мнимый кредитор.

Решающий аргумент приводится у профессора B. M. Гордона. В результате
поданного иска, имеющего предметом вопрос об установлении
правоотношений, судебное решение дает свой ответ – или в смысле
существования прав, или в смысле их отсутствия. Подан негативный иск;
onus probandi оспариваемая догма возлагает на истца: положим, что ему не
удалось доказать своей темы. Тогда судебное решение провозглашает, что
правоотношение, которое опровергал истец, в действительности существует.
Однако оно никем и ничем не было удостоверено: истец бесплодно
опровергал его, a ответчик, свободный от процессуального бремени,
ограничился голословными утверждениями. Между тем, обратись с иском о
присуждении кредитор (теперешний ответчик), ему пришлось бы доказывать,
a не отрицать. Метод распределения доказательств, принимаемый
оспариваемой доктриной, ведет к тому, что процессуальное значение
негативных исков умаляется в существенных размерах, сводится на нет;
система изобретена чуть ли не со специальной целью отучить должников
предварять иски о присуждении исками о признании. Пусть лучше потерпеть
(так долго, как того хочет кредитор) дамокловы муки от висящего над
головой меча-процесса, чем, забежав вперед, сунуться с негативным иском,
поднять на плечи невыносимое по тяжести бремя доказательств и в
результате, не снеся ноши, доставить незаслуженную победу противнику,
который не пошевелил в процессе для нее и пальцем…

Если же принять ту точку зрения, что негативный иск о признании, хотя и
окончившийся поражением мнимого должника, еще не предрешает содержания
судебного декрета в иске о присуждении, тогда, во-первых, придется
допустить процессы, в которых предмет обсуждения не вступает в законную
силу, и, во-вторых, лишить иски о признании всякого антиципарного
действия. Любопытна также такая процессуальная возможность: в негативном
иске было отказано по недоказанности должнику, a в последующем
позитивном – тоже по недоказанности – кредитору!..

Итак, правильным надобно считать другой взгляд, по которому истцу в
негативном иске придется доказывать предварительно только так называемый
“юридический интерес”; последующая судьба процесса стоит в связи с
доказываниями уже ответчика HYPERLINK \l “sub_994” *(4) .

Впрочем, вопрос зависит скорее от взгляда на юридическую природу исков
“о признании”, чем от принципов той или другой системы распределения
доказательств, как это верно заметил Leonhard (см. его соч. Die
Beweislast, 1904, стр. 439).

Харьков, 6 июня 1905 года

Введение

Огромная практическая важность учения о распределении между сторонами
доказываний стоит вне сомнений. Спорных дел, в которых вся фактическая
сторона вопроса была бы признана установленной обеими заинтересованными
сторонами согласно, и недоразумения возбуждали только вопросы “права”
(quid est juris), очень немного: “lis nulla est, cui probatione opus non
est”, выражается римский юрист. В подобном случае работа судьи была бы
делом бесконечно более легким, нежели каким она бывает при обычных
условиях. “Da mihi facta, dabo tibi jus”. К сожалению, этого именно
облегчения и не встречает обыкновенно судья, постановляя решение.

Среди обстоятельств спорного казуса часто, чтобы не сказать всегда,
оказываются такие, относительно которых суд не знает истины: факт, на
который сослался истец или ответчик, является для сторон спорным, для
правосудия – сомнительным. Какую позицию должен занять суд относительно
загадочного обстоятельства, это зависит от той или иной системы,
составляющей содержание интересующей нас проблемы; во всяком случае,
правосудие должно высказаться об этом факте в смысле его признания или
отрицания, к выгоде в одном случае истца, в другом случае – ответчика. В
результате – чтобы не пострадать от невыяснившегося обстоятельства –
стороне приходится доставлять правосудию доказательства тех фактов,
сомнительность которых будет истолкована против нее HYPERLINK \l
“sub_995” *(5) .

“Non jus tibi deficit, sed probatio”,- a в итоге, так как недоказанный
стороною факт считается судом небывшим, она из-за отсутствия
доказательств теряет и самое право. Этим отношением к интересам истца
или ответчика объясняется общеупотребительная научная терминология,
квалифицирующая проблему “учением о распределении доказательств”,
которое трактует вопрос о “бремени представления их” (onus probandi).
Прежде чем завязать процесс, истцу важно знать, каких доказательств
потребуют от него на суде; раньше вступления в ответ противной стороне
интересно быть осведомленной, на какие обстоятельства, говорящие в ее
пользу, ей позволено будет сослаться, создавая обязанность опровержения
у истца, и на какие опираться безнаказанно недопустимо; когда можно
голословно отрицать утверждения и когда надобно свои отрицания
доказывать.

Только при полной ясности в этой области HYPERLINK \l “sub_996” *(6)
ведение процесса перестанет быть игрой “втемную”, какую оно напоминает
при теперешней неразработанности нашего учения и в русской, и в
иностранной судебной практике. Впрочем, и ученая литература
характеризуется той же неустановленностью руководящих принципов.

Необходимо, впрочем, оговориться, что свое практическое значение вопрос
о распределении доказательств получает только тогда, если спорное
обстоятельство продолжает оставаться для правосудия загадочным, вопреки
всем усилиям разъяснить его HYPERLINK \l “sub_997” *(7) . A своих
обязанностей в этом последнем смысле – относительно поисков за
материальной истиной – суд не должен забывать: ему предстоит
эксплуатировать все для того пригодные и допускаемые законом средства.
Сперва он вправе даже требовать доказательств от того из тяжущихся, кто
по обстоятельствам конкретного случая в состоянии их представить (ст.
368 Уст. гр. суд.), хотя бы иногда onus probandi лежал и не на этой
стороне HYPERLINK \l “sub_998” *(8) . Однако в случае неуспеха
разъяснить вопрос делами рук данного лица суд обязан истолковать факт
сомнительный против другой из тяжущихся сторон, как того требует система
распределения доказательств.

Между тем иногда оценка представленного сторонами фактического
материала позволяет суду сделать тот или иной вывод относительно
присутствия спорного обстоятельства,- и тогда условий для применения
правил распределения доказательств нет, потому что нет невыясненного
момента. Судья должен тщательно исследовать с этой стороны фактическую
сторону дела предварительно и обращаться за помощью к институту,
призванному восполнять судейское “non liquet” только в последнем случае.

Чтобы иллюстрировать свой тезис, приведу пример из казуистики,
собранной Иерингом. В тридцатых годах прошлого столетия в рулетке,
помещавшейся в Баден-Бадене, банк оказался сорванным при не совсем
обычной обстановке. Некто Z. поставил свою ставку на rouge и не снимал
выигрыша, который удваивался с каждым новым поворотом рулетки, до тех
пор, пока банк не был сорван.

Когда, наконец, обратили внимание на обладателя миллионного выигрыша,
то оказалось, что он мертв. Опираясь на вероятность, что игрок умер до
момента окончательного выигрыша и, быть может, задолго (а с минуты
смерти юридические отношения по поводу игры между рулеткой и ее
контрагентом прекратились), администрация предприятия отказалась выдать
выигрыш наследникам.

Все усилия правосудия установить момент, в который умер Z., оставались
тщетными. Впрочем, некоторые из свидетелей припоминали, что их еще
незадолго до конца игры поражала мертвенная неподвижность, и
устремленный в одну точку взор счастливого игрока.

Вопрос шел на суде о том, кому доказывать момент смерти наследователя –
рулетке или наследникам, и кому, следовательно, проиграть судебный
процесс в силу невозможности выяснить загадку?

Мне кажется, что на основании свободной оценки свидетельских показаний
суд мог бы прийти к следующему выводу.

Свидетели не могут сказать положительно, был ли жив игрок до самого
последнего оборота рулетки; и лишь после того, как банк был сорван,
ближайший анализ констатировал смерть. Однако, рассуждая психологически,
колоссальное счастье человека, который несколько раз подряд брал
максимальные ставки, обыгрывая и рулетку, и других участников игры,
естественно должно было приковать к нему внимание окружающих: сотни глаз
впивались в его лицо – то с завистью, то с отчаянием или тревогой.
Малейшие подробности в его поведении не могли ускользнуть от наблюдений
соперников. Правда, все это делалось в одно мгновение, ничего не
сохранилось в памяти свидетелей ныне: более глубокие впечатления
последующих минут заслонили и изгладили только что пережитое; однако
несомненно, что наблюдения были и не возбудили никаких подозрений,-
иначе игра была бы прервана по инициативе лица, заметившего смерть, и в
тот именно момент, когда смерть была замечена. Этого не случилось,-
значит, положение человека, не внушившее подозрений массе наблюдателей,
заинтересованных – и живейшим образом,- не должно дать материала для
подозрений и правосудию. Правда, некоторые свидетели утверждают, что
известные черты в поведении умершего показались уже тогда им странными:
но, во-первых, все-таки не настолько, чтобы заподозрить смерть раньше,-
иначе они бы остановили игру вовремя; а, во-вторых, полная достоверность
этих показаний является несколько подорванной тем психологическим
фактом, что в силу добросовестной аберрации или самовнушения всегда
находятся пророки “заднего числа”, которые предугадывали, если верить их
словам, а иногда и предсказывали самые невероятные случайности задолго
до осуществления.

Как бы то ни было, большая вероятность говорит за то, что счастливый
игрок находился в живых до самого последнего момента: и суд вправе
счесть названный факт установленным на основании свободной оценки
свидетельских показаний.

Таким образом, до вопроса, на ком onus probandi, может и не дойти дело.

Возвращаюсь к прежней теме.

Итак, только после того, как спорное обстоятельство, так и осталось для
правосудия сомнительным, вступают в действие правила о бремени
представления доказательств. Однако в формуле судебного решения ни в
коем случае не может стоять то “non liquet”, которому интересующий нас
институт обязан своим применением. Для судей вопрос о факте является
загадочным; однако судебное решение провозглашает его бывшим или не
имевшим места в зависимости от постулатов института. И только в мотивах
судебной резолюции можно и следует найти основания, почему факт,
невзирая на его недоказанность, или факт неопровергнутый, тем не менее,
считается установленным в положительном или отрицательном смысле
HYPERLINK \l “sub_999” *(9) . Там судьи скажут, что нет данных для
выяснения вопроса: но так как упомянутый факт должен был доказать истец
или, наоборот, должен опровергнуть ответчик, правосудие признает факт
неустановленным и не бывшим в первом случае и наличным во втором.

В этом смысле вполне прав Книрим, говоря: “Для судей могут остаться под
сомнением многие факты, но судебное решение всегда знает все, что оно
обязано знать” HYPERLINK \l “sub_9910” *(10) .

Применение правил о тяжести доказываний и в зависимости от этого
установление в том или другом смысле сомнительного факта есть акт,
обязательный для суда, как применение закона; судья может так или иначе
взглянуть на вопрос о доказанности известного обстоятельства (“свободная
оценка доказательств”),- но, однажды постановив в душе приговор о нем в
смысле non liquet, суд уже должен ео ipso решиться на применение правил
распределения доказательств.

Впрочем, в этом отношении принципы бремени доказываний не отличаются от
законных или даже фактических презумпций. Когда закон связывает с
наличностью одного факта умозаключение к факту другому, как
сопутствующему, то идти в судебной логике путем, указанным у
законодателя, неизбежно для судьи. Точно то же и в случае, если за
большую вероятность умозаключения от одного факта к другому говорит
“фактическая презумпция”, т. е. индуктивное правило, выведенное из массы
наблюдаемых явлений наукой, техникой, искусством и т. д. Судья обязан
подчиниться in scrinio pectoris sui логике вещей,- поскольку, конечно,
признает состоятельность данного заключения в сторону большей
вероятности; иначе говоря, не отрицает того, что вообще существует в
науке, технике или иной отрасли человеческого знания или деятельности
определенное правило (Erfahrungssatz).

По своей юридической природе правила о распределении доказательств
однородны с законными презумпциями HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) .
Первые, как и вторые обязывают судью предполагать некоторые недоказанные
факты HYPERLINK \l “sub_9912” *(12) . Различие может сказаться в
мотивации законодательного предположения, тогда как руководящим
основанием в институте распределения доказательств является, по крайней
мере по теории автора настоящих строк, большее удобство собрать
доказательства данных фактов для одной из сторон,- мотивы, по которым
законодатель создает свои презумпции, крайне разнообразны. Фактические
презумпции в свою очередь отличаются от законных тем, что одни попали в
законодательный кодекс, другие не попали; следовательно, одних судья
может не знать или не признавать, другие же обязан применять к
соответствующим казусам HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) .

Как увидит читатель ниже, основным принципом, определяющим излагаемое
учение, я считаю следующий: та из сторон призвана доказывать
сомнительный для правосудия факт, для которой легче представить
соответствующие доказательства. Когда бывает, что вопрос для текущего
момента неразрешим в пределах поставленной проблемы, то следует
обратиться к прошлому и взглянуть, не было ли возможности какой-либо из
сторон запастись доказательствами своевременно; и за отсутствие
заботливости к интересам личным и правосудия суд карает нерачительного
гражданина, истолковав сомнительный факт против него. Не он ли в самом
деле виноват в бессилии правосудия найти правду? В его руках была бы
возможность раскрыть истину теперь, если бы он внимательно относился к
своим делам тогда. Punietur, ut de jure suo probare necesse haberet.
Наконец, если ни одной из сторон нельзя поставить в вину отсутствие
доказательств и если нет указаний в законе или судебной практике на то,
какое положение вещей следует считать более вероятным, тогда проигрывает
дело истец. В целесообразности последней нормы, общепризнанной в
процессах всех стран, нет надобности убеждать читателя: конечно,
судебное решение лишь тогда возьмет на себя риск вынести тот приговор
относительно юридических отношений, которого добивается истец, если ему
правота возможного декрета будет доказана. Без достаточных оснований
юстиция не вмешается со своими мероприятиями в status quo сложившегося
частноправового уклада.

Много споров возбуждает в литературе предмета вопрос о том, к какой
дисциплине относится учение о распределении доказательств: к
материальному праву или к науке гражданского процесса? HYPERLINK \l
“sub_9914” *(14) .

С точки зрения излагаемой доктрины институт следует поместить в
материальном праве. Основные принципы можно наметить в т. н. “общей
части”, а частные применения их,- различные в зависимости от
разнообразия отдельных институтов,- надобно развивать совместно и в
связи с нормами материального закона.

В силу указанных между прочим оснований читатель не найдет в настоящей
работе применения выставленной точки зрения на onus probandi ко всем
материям гражданского права: для последней цели потребовалось бы
вместить в область исследования и изложения еще и курс русского
материального права.

Немецкий ученый Leonhard выходит из аналогичного затруднения тем, что,
указав на статью Гражданского уложения и не упоминая о ее содержании,
просто указывает, на истце или ответчике лежит onus probandi.

В силу редакционных несовершенств нашего X тома, который нельзя читать,
не комментируя в то же время дополняющей, разъясняющей и отменяющей
кассационной практикой, метод подобных ссылок закрыт для русского
юриста.

Впрочем, в отделе “Казуистика распределения доказательств” я старался
коснуться более или менее спорных проблем распределения доказательств в
разных институтах гражданского права.

При законодательной регламентации вопроса, по моему мнению, следовало
бы поступать точно таким же образом: после указаний на общие принципы
распределения доказательств в общей части следует регулировать onera
ргоbandi при изложении разных институтов гражданского права, если они
почему-нибудь представляют особенности. Основной принцип, призванный
служить руководством, не отличается той ясностью, которая бы позволяла
применять его без затруднений ко всем случаям практики.

Проф. Петражицкий HYPERLINK \l “sub_9915” *(15) упрекает цивилистов
за смешение разнородных точек зрения, допускаемое многими при изложении
гражданского права, где материальные правомочия исследуются только с
точки зрения процессуальных функций.

Если почтенный ученый и прав, указывая на игнорирование чисто
цивилистических проблем, которое отсюда происходит HYPERLINK \l
“sub_9916” *(16) , то, с другой стороны, процессуалист может в свою
очередь претендовать на разработку вопроса о распределении доказательств
по поводу каждого материально-правового института, а сделать это в науке
процессуального права представляется немыслимым в силу чисто технических
оснований. В обособленную дисциплину, трактующую о достаточном числе
собственных материй, нельзя вместить еще целый курс гражданского права,
где каждый институт разбирался бы с точки зрения вопроса, каких
доказательств требует правосудие от истца, каких – от ответчика и проч.

Логика, конечно, допускала бы и подобное размещение научного материала,
но соображения технического удобства требуют параллельного изложения в
материальном праве сперва правомочий и обязанностей лица, а затем –
учения о тех доказательствах, которые оно должно будет доставить
правосудию при осуществлении их путем судебной защиты. В процессуальной
дисциплине можно только указать на общие начала; а так как провозгласить
их еще не значит дать бесспорное руководство к разрешению
соответствующих проблем, то вопрос о применении принципа переносится по
необходимости на страницы руководств по гражданскому праву HYPERLINK \l
“sub_9917” *(17) .

Перелистывая кодекс или учебник, частное лицо должно, конечно, узнать о
своих обязанностях и правах и о средствах мирного разрешения разного
рода возможных конфликтов HYPERLINK \l “sub_9918” *(18) ; но, с другой
стороны, нельзя забывать и боевой функции права: каждый должен быть
поставлен в известность – что ему, привлеченному или привлекающему к
суду по данной статье, придется доказывать в процессе?

Я без колебаний настаиваю на мысли, что законодательство наших дней не
должно оставлять без освещения тот институт, которому посвящено
настоящее исследование. Практика давно уже ждет руководящих идей от
законодателя. Германское уложение посвятило вопросу серьезное внимание.
И принятая законодателем метода должна проникать все гражд. право: по
поводу каждого института кодификаторы должны задаваться вопросом о том,
кто из сторон должен доказывать разные themata probandi. Мало составить
справедливое материальное право,- это одна половина работы. Надобно еще
серьезно считаться и с теми затруднениями, которые должен материальный
закон встретить при проведении своем в жизнь; а из них наиболее важным
препятствием является вопрос о том, какая из сторон должна доказывать
обстоятельства дела и подвергнуться обвинению в гражд. суде в случае
неудачи.

Я оперировал в своем исследовании с понятием “тяжести представления
доказательств” (onus probandi, Beweislast) исключительно, не прибегая к
подразделениям, которые принимаются некоторыми немецкими учеными. Среди
таких лишних, по моему мнению, понятий, появление которых объясняется
только склонностью немецкой науки к классифицированию, надобно указать,
напр., на терминологию Endemann’a HYPERLINK \l “sub_9919” *(19) . Он
вводит кроме “необходимости доказывания” (Beweislast) еще “необходимость
утверждения” (Bebauptungslast), как совершенно особое понятие, и говорит
в одной половине своего “учения о доказательствах” относительно
последнего понятия, в другой – по поводу первого HYPERLINK \l “sub_9920”
*(20) .

По-видимому, оба термина покрываются. Если стороны в процессе должны
утверждать то, что им придется впоследствии в случае спора и доказывать,
и доказывать то, что предварительно утверждали, а такова, кажется, точка
зрения Endemann’a HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) ,- о чем же может идти
дальше речь?..

Зачем Endemann’y понадобилось вводить особое понятие “обязанности
утверждать известные факты”, не совсем ясно. Если понимать терминологию
в буквальном, не техническом смысле, то, на мой взгляд, каждая сторона
должна утверждать все факты, из которых вытекают ее права. Как известно
(и в этом смысл теории “распределения доказательств”), не все, что на
суде говорилось, тяжущемуся придется доказывать. Быть противного мнения,
думать, что закон освобождает истца от необходимости утверждать
неисполнение ответчиком обязательства или годность вещи служить объектом
данной сделки HYPERLINK \l “sub_9922” *(22) , мне кажется, нельзя, не
насилуя здравого смысла HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) . Наконец, ведь
подобное положение вещей противоречило бы праву судьи задавать тяжущимся
вопросы (ст. 335 Уст. гр. суд.), добиваясь выяснения фактических
подробностей дела,- постановление, рассчитанное на то, что стороны
обязаны по закону говорить на суде всю правду, ничего не утаивая и не
скрывая HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) . Суд может “требовать
положительных объяснений от стороны, выражающейся неясно или
неопределенно или же когда из слов ее не видно: признает ли она или
отвергает обстоятельства и документы, на коих основано требование или
возражение противной стороны”. Так выражаются наши Судебные Уставы.

Ни о какой необходимости “утверждать” одни факты, скрывая или
замалчивая другие, говорить, по крайней мере, по нашему праву, нет
смысла. Утверждать каждый должен на суде все, что было,- этого требует
bona fides. A доказывать придется лишь то, чего требует onus probandi:
последним понятием и занимается учение о распределении доказательств.

Мне представляется совершенно излишним и другое понятие, вводимое рядом
с общепринятым: “onus probandi” немецким ученым Rosenberg’oм. Он
упоминает о “необходимости установления известных фактов” для стороны,
требующей применения известного закона,- необходимости, подкрепляемой
угрозою, что в противном случае не последует этого применения HYPERLINK
\l “sub_9925” *(25) . Но в названной функции и состоит действие того
института, который наука издавна называет термином “onus probandi”.
Относя последнюю терминологию к состязательному процессу исключительно,
Rosenberg желает дать понятие более всеобъемлющего значения, применимое
и к следственному судопроизводству,- для чего и выдвигает названную
категорию HYPERLINK \l “sub_9926” *(26) .

В своем исследовании я не задавался вопросами о постройке мостов через
пропасть, отделяющую гражданское судопроизводство от уголовного, даже не
заглядывал в эту пропасть. A для гражданского процесса вполне довольно и
одного понятия: onus probandi.

Указывают еще, что конкретное положение взаимных позиций на судебном
состязании часто индивидуализирует onera probandi в том смысле, что
сторона бывает избавлена от необходимости доказывать факты, составляющие
an sich ее процессуальное бремя: потому, напр., что они и без того
признаются противником. Это изъятие заставляет говорить о тяжести
представления доказательств в более узком смысле: onus probandi, как
necessitas probandi, обнаруживает свою “тяжесть” лишь в последнем
случае; вот когда только и можно принимать действие института. Его
влияние на вопрос открывается не раньше, чем выяснится in concreto
Status causae et controversiae. Поэтому независимым от индивидуальных
подробностей состязательной борьбы может и должен быть институт другой –
тот, который носит по терминологии Endemann’a свое имя: Behauptungslast,
учение о необходимости утверждать каждому свои факты на суде HYPERLINK
\l “sub_9927” *(27) .

Мне кажется, проще объяснить влияние различных процессуальных
возможностей на вопрос о бремени доказываний тем, что от представления
их иногда избавляют те данные, из которых и без того обнаруживается
материальная правда как то: признание обстоятельств противником,
деятельность суда ef officio по выяснению спора (в пределах, где таковая
допускается) HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) и проч. In concreto – бремя
процесса оказалось легким для ответчика или истца, но in abstracto – оно
им грозило: эти эвентуальные onera probandi и разбираются в занимающем
нас учении. Для чего тут вводить новое понятие, я не представляю себе в
достаточной степени ясно HYPERLINK \l “sub_9929” *(29) .

Обращаясь к законодательным источникам, которые могли бы лечь в основу
юридической конструкции занимающего нас вопроса, исследователю
приходится констатировать полное отсутствие сколько-нибудь определенных
правоположений.

Ст. 366 Уст. гр. суд. говорит очень немногое: “Истец должен доказать
свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей
стороны доказать свои возражения”. Если бы понятия “иска” и “возражения”
в применении к обязанностям доказывания являлись точно определенными
величинами, то ст. 366 могла бы служить руководящей нитью,- но это
условие к сожалению, отсутствует. Не все то, что говорит на суде истец,
и не все, о чем пишет он в своем прошении, обязан доказать этот
тяжущийся, как всем известно. Но если так, тогда смысл ст. 366 сводится
на нет.

В мотивах составителей Судебных уставов под ст. 366 говорится, что она
представляет видоизменение римского афоризма: affirmanti incumbit
probatio. Но римский тезис страдает, как увидим ниже, той же
неопределенностью. Впрочем, вероятно не без влияния этой заметки
редакторов, в сенатской практике водворилось другое “видоизменение” того
же римского принципа,- что факты отрицательные не доказываются.

По поводу “квалифицированного признания” – наиболее спорной области из
всего учения о бремени доказываний, мы имеем опять-таки рассуждения
редакторов Устава. Мотивы под ст. 479 подвергают анализу и отвергают
модную в то время систему – французскую доктрину о “неделимости
признания”.

“Был возбужден вопрос,- пишет Зарудный,- не следует ли у нас ввести
правило о нераздробляемости признания по применению к ст. 1356 франц.
гражд. Устава”. “Правило о нераздробляемости признания имеет важное
значение с теоретической точки зрения, но безусловное его применение на
практике было бы не только неудобно, но почти невозможно. С первого
взгляда кажется весьма справедливым обязать судью принимать признание
ответчика в соображение не иначе как во всей его полноте, не разбивая
его на части и не извлекая из него только то, что приводит в свою пользу
истец; но, с другой стороны, такое правило может стеснить суд в
правильном разрешении дела. Если ответчик в признании по одному предмету
приводит другие, не имеющие существенной с ним связи обстоятельства, то
правило о нераздробляемости признания могло бы иногда привести к
неверному результату. Таким образом, если ответчик-должник сознается в
том, что он должен истцу 100 рублей, но в то же время прибавляет, что
истец со своей стороны ему должен по другому условию 200 руб., то
применение правила о нераздробляемости признания обратило бы должника в
кредитора”.

За исключением неудачной reductio ad absurdum в конце рассуждения,
редакторы развивают вполне правильные идеи. Но как ни основательно их
критическое отношение к французской доктрине, одно опровержение теории
ложной не дает еще полного знания. Таким образом, исследователю проблемы
не приходится отправляться от законодательного материала.

Поэтому необходимость вынуждала вместо норм писанного права оперировать
с общепризнанными положениями судебной практики (usus fori) или
дознанными истинами юрид. науки (communis opinio doctorum),- отвергая те
доктрины, которые им противоречат. Конечно, только разногласие с такими
положениями, целесообразность которых будет доказана при изложении
собственной доктрины, служит “отрицательной инстанцией” для оспариваемых
теорий; впрочем, большинство авторов принимают эти общепризнанные выводы
беспрекословно сами, и для опровержения их конструкций оставалось только
вскрыть несовместимость этих дедукций с отправными точками зрения
доктрин.

В заключение – несколько слов pro domo sua. Исследователя не может не
преследовать мысль о возможной ошибочности его выводов. “Быть может,
истина не с нами”… Не представляется невероятным, что высказанная в
тексте теория окажется ошибочной, как и многие другие. Юридические
конструкции в этом отношении являются особенно непрочными сооружениями
человеческой мысли. Но, даже допуская ошибку, я готов отстаивать
плодотворность своей точки зрения, как мотивации ряда законодательных
(de lega ferenda) или фактических (de lega lata) презумций.

Мой принцип гласит: “та из сторон должна дать правосудию потребные
доказательства, которой запастись ими легче теперь или было удобнее в
прошлом”,- и мне казалось с его помощью возможным разрешить всю проблему
распределения доказательств. Если бы обнаружилось, что он не
всеобъемлющ, что есть контроверзы, которые обходит он мимо, то я упорно
стал бы отстаивать свой последний оплот – безусловную применимость
принципа в тех случаях, которые им все-таки затрагиваются. Следует
сделать из указанного начала законную презумпцию; и пусть не все (как я
ошибочно считал), но по крайней мере многие проблемы занимающего науку и
практику учения будут удачно разрешены – сообразно право-политическим
постулатам – при его посредстве.

Часть первая

Изложение собственной теории

Glaser начинает свою главу, посвященную вопросу о распределении
доказываний между сторонами, след. Образом HYPERLINK \l “sub_9930”
*(30) . “Все старания суда и сторон пролить свет на спорное
обстоятельство могут остаться безуспешными; в результате представления
доказательств тогда окажется, что факт является сомнительным для судьи”.

Факт не доказан, продолжает Глазер. Но с наличностью его закон
соединяет применение известной нормы. Значит, и та не получит
применения. A факт недоказанный проявляет для лица, заинтересованного в
применении этой нормы, действие, равносильное отсутствию факта, если бы
таковое было с очевидностью обнаружено. Юридическая жизнь
останавливается перед конфликтом: логика требует, чтобы определения
закона применялись только к предусмотренным ими фактам,- ограниченность
человеческих средств нахождения истины делает возможными случаи, когда
факты истинны и действительны,- между тем не могут быть доказаны
заинтересованным лицом. Non jus tibi deficit, sed probatio. Наука и
законодательство должны со своей стороны уделить этой дилемме полное
внимание и поставить себе категорический вопрос: что предпочтительней –
дать ли применение норме, хотя, быть может, ее предпосылки не существуют
в действительности, или лучше отклонить определения закона, пусть
предпосылки его, может быть, и окажутся налицо?

Итак, что лучше? Об ответе не должен забывать законодатель, перечитывая
каждое узаконение, которое выпускает в свет; и судья должен принимать,
что законодатель помнил о своей задаче. Поэтому, если закон молчит о
дозволении прилагать норму при сомнительности даже некоторых ее
предположений, судья сочтет себя вправе распространить ее веление на
судебный казус только в том случае, когда все до одной предпосылки будут
удостоверены надлежащими доказательствами. Si paret, condemna; si non
paret, absolve!

Австрийский процессуалист исходит из обычной тезы “теории норм”:
законодательный императив применяется только после установления на суде
всех его предпосылок. Оставляем в стороне, что понятие “нормы” не есть
нечто в самом себе заключенное логически, а равнозначно с этой стороны
понятию “фразы”: сколько составных элементов – слов – может содержать в
себе грамматическое предложение, столько и норма; запрета на этот счет
нет.

Но Glaser совершенно прав там, где он говорит о возможности применения
нормы, даже при недоказанности некоторых ее предпосылок. Подобная
ситуация представляется вполне мыслимой: правосудие в силу тех или
других гносеологических оснований предполагает наличность
правоотношения, хотя фактический состав понятия – насколько он доказан –
представляется недоконченным, не все фактические моменты восполненными
для применения статьи. Объяснение в том, что гносеология гражданского
процесса и онтология материального права расходятся в существенных
пунктах: закон предполагает установление (n+1.) признака, чтобы
применить данную норму, а судопроизводство обходится наличностью n
фактических моментов, принимая признак недостающий данным, donec
contrarium probatur. Неисполнение обязательства не доказано: было оно
исполнено или не было, non liquet для суда,- между тем иск присуждается
кредитору; значит, процесс предполагает отсутствие исполнения, хотя это
существеннейший момент, от которого зависит применение законодательной
нормы: “плати” или “сделай”. С другой стороны, можно согласиться, что
суд должен составить себе определенный взгляд на присутствие или
отсутствие фактических предпосылок применяемого закона; однако,
материальное право не затрагивает вопроса – откуда вынесет суд это
убеждение: из того ли, что известного признака не доказал истец, или из
того, что противоположного утверждения не успел обосновать ответчик.
Вопрос решается учением о распределении доказательств.

Еще менее удачны размышления Глазера о необходимости для судьи свято
верить, будто законодатель, создавая нормы материального права, всякий
раз потрудился отдать себе отчет в том, можно ли применять императив при
сомнительности некоторых его предпосылок. Конечно, следовало бы писать
нормы такие, чтобы по поводу составных элементов каждой не оставлять
судью в сомнении – все ли они имеют быть доказаны по мысли законодателя
истцом, или же наличность иных предполагается правосудием, пока
противного не установит ответчик. Поэтому, когда Глазер дает судье
наставление: верить, что законодатель помнил о своей в этом отношении
задаче, то его слова носят характер платонических пожеланий. Ни
законодатель не был сверхъестественно рачителен, выпуская нормы, ни
судья не обязан закрывать глаза на его легкодопустимую оплошность. Это в
особенности верно в применении к гражданскому праву, где и наука, и
судебная практика расходятся в разрешении проблемы распределения
доказательств, где определенного принципа или руководящих правоположений
не выработано,- где, наконец, современный законодатель обыкновенно
выпускал свой материально-правовой кодекс, не давая себе по поводу
каждой нормы предварительного отчета, какие моменты должны быть
установлены, по его мнению, истцом для применения статьи, какие
опровергнуты ответчиком для отклонения ее действия. Предполагать, что
законодатель – единственный источник мудрости, один сумел разрешить для
себя все этого рода затруднения и, приноровив, как следует, признаки
выработанных норм, издал в назидание судье писаное право, “весьма
отчаянная” гипотеза. Даже кодификаторы германского гражданского
уложения, которые определенно задались означенной целью HYPERLINK \l
“sub_9931” *(31) , вырабатывая нормы, не всегда успешно справились с
задачей: то оставив некоторые проблемы неразрешенными в положительном
праве, ожидая ответа от юридического творчества судебной практики и
науки HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) , то неудачно формулировав в своей
искусственной терминологии бесспорные даже положения HYPERLINK \l
“sub_9933” *(33) , то не выразив своих идей достаточно определенным
образом HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) .

Другие законодатели даже и не имели в сердце “благих намерений”,
обнаруженных германскими кодификаторами.

Конечно, законодатель должен был бы не оставлять практику в неведении:
какие признаки его предписаний или (что то же) какие моменты спорного
правоотношения должны доказываться истцом и какие предполагаются, будучи
опровергаемы ответчиком.

И удобнее сделать это, мне кажется, преподав общие руководящие начала,
как то хотел осуществить проект Германского гражданского уложения первой
его редакции, а не разрешая указанный вопрос по поводу каждого
законодательного постановления в отдельности, что предпочел Гражданский
кодекс во втором чтении проекта. Одно из двух: или были у законодателя
определенные принципы, которыми он при этой операции руководствовался,-
но тогда лучше установить их открыто и ясно, а не держать в тайне,
подобно светильнику под спудом,- или таких объединяющих начал не было:
но тогда чутьем, что ли, или – по-ученому – интуицией нащупывали
кодификаторы свой способ для деления доказательств в разных правовых
случаях?..

Если бы даже законодатель, лишенный поучений со стороны науки и
практики, не умел дать исчерпывающих норм по поводу вопроса, лучше было
бы установить те начала, которые, несмотря на разногласие в других
пунктах, признаются все-таки и теоретической, и практической
юриспруденцией бесспорно (таковы: что исполнение обязательства или иной
способ прекращения его, ссылку на vitiaii negot, на наступление условия,
на последующие изменения договорной воли доказывает ответчик), а по
поводу остальных недоуменных случаев предоставить дело судебному
творчеству. Наконец, если законодатель, руководствуясь требованиями
целесообразности,- положим, удобства доказывания отдельных моментов для
той или другой стороны,- старался отыскать разрешение нашей проблемы для
каждого нормируемого случая ad hoc, то и тогда следовало выставить этот,
хотя и не вполне определенный, критерий, чтобы практика могла восполнить
или исправить закон с тем фонарем в руках, который светил и законодателю
(adjuаге, supplere, corrigere legem).

В противном случае судам придется ловить, применяя нормы, китайские
тени, если они не будут подозревать о внутреннем механизме, производящем
законодательные световые эффекты.

Однако по вопросу об этих руководящих для законодателя началах следует
прийти к заключению, что выставить один принцип, который при проведении
через всю систему законодательной регламентации мог бы дать скорый и
простой ответ на проблемы распределения доказываний, едва ли возможно.
По крайней мере, все попытки ученого мира до сих пор оставались
тщетными. Излагаемая в тексте теория дает критерий, но применение
которого к разным институтам есть столь сложная и тонкая операция, что
требует не уменья судьи, а искусства законодателя. Этот принцип будет
некоторой модификацией бентамовского афоризма: “L’obligation de la
preuve doit etre dans chaque cas individuel imposee a celle des parties,
qui peut la remplir avec le moins d’inconvenient, c’est-a-dire le moins
de delai, de vexations et de frais. Cette connaissanse… sera
facilement obtenue a la seance initiale de deux parties devant le juge”
HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) . Неправильность мнения Бентама состоит в
допущении возможности передать вопрос о том, какой стороне удобнее
представить доказательства в разных случаях, всецело на усмотрение судов
в зависимости от обстановки конкретного казуса. Знакомство с судебной
практикой говорит, что разрешить затруднение, не опираясь на общие
руководящие принципы, для нее вовсе нелегкая задача и что надобность в
законодательных указаниях чувствуется при отправлении правосудия как
настоятельная необходимость. Законодатель должен предусмотреть сам in
abstracto, в каких институтах какие факты должна доказывать каждая
сторона: конкретные обстоятельства единичного дела в большинстве случаев
не дают ключа к разрешению проблемы.

Однако определяющим ответ на нее будет такое начало: та сторона,
которой удобнее представить соответствующие доказательства, должна
сделать это под угрозою потери процесса. Только не всегда удобства
настоящего момента являются решающими,- потому что часто невозможность
справиться с задачей одинаково обнаруживают обе стороны: тогда
правосудие обращает внимание на то, который из тяжущихся имел легкий
случай запастись доказательствами данных фактов до процесса, чтобы
потребовать их от него на суде и, отнеся отсутствие доказательств к его
оплошности, поставить невозможность выяснения истины при теперешних
условиях на его счет, разрешить дело против него. Таким образом,
подготовив себе надежного помощника в собирании доказательств, и притом
в тот момент, когда добыть и заготовить их всего удобнее, правосудие
будет работать над задачей применения права более удовлетворительным
образом.

Однако для того чтобы распределить целесообразно обязанности собирания
доказательств до суда, от законодателя требуется глубокий
социологический анализ. Вероятно, что вопрос об урегулировании
обязанностей сторон относительно заготовления доказательств есть дело
будущего в такой же степени, как и вопрос об улучшении материального
права вообще.

Возвращаясь к теме относительно руководящих законодательных принципов,
я бы наметил следующие из них.

Первое правило, выработанное в результате долгого опыта судебной
практикой разных народностей, гласит следующее: истец доказывает
возникновение у него правомочия, ответчик в своем возражении –
прекращение его исполнением.

Такого начала держится юриспруденция в Германии и Австрии, далее –
Англии HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) ; наш кассационный Сенат тоже
высказывал и применял его неоднократно, хотя так и не решился
формулировать в общем виде HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) ; напротив, во
Франции господствует противоположный взгляд, обязанный своим
происхождением неудачной догме “неделимости признания”, адаптированной
статьей 1356 Code Civil HYPERLINK \l “sub_9938” *(38) .

Бремя доказываний распределяется, таким образом, между кредитором и
должником согласно постулатам целесообразности. Истцу нелегко было бы
доказать, что исполнение отсутствовало,- тогда как средства доказать
наличность исполнения находятся обыкновенно в руках должника. Квитанция
(ст. 2054 т. X ч. 1) выдается ему кредитором при получении долга,- или
взамен возвращается немедленно долговой документ (ст. 2050 т. X ч. 1): а
если нет, то он вправе себе то и другое потребовать HYPERLINK \l
“sub_9939” *(39) .

Если мы поднимемся еще ступенью выше в область право-политических
размышлений, то можно прибавить, что законодателю вообще целесообразно
обратить внимание кредиторов на то, чтобы они позаботились о
доказательствах возникновения прав требования, а внимание должников – на
доказательства того, что права, к ним обращенные, погашены исполнением.

Таким образом, то обстоятельство, что сделка действительно заключена,
право требования возникло, станет доказывать кредитор: он поэтому
вынужден будет похлопотать, чтобы заранее заручиться всеми
доказательствами упомянутых событий. Зато, исполняя сделку, должник в
свою очередь будет вынужден смотреть за тем, есть ли у него средства
доказать свой факт исполнения, если бы в будущем возник об этом процесс.
Он потребует от кредитора квитанцию или уничтожит возвращенный ему
документ, он пригласит свидетелей, чтобы заручиться очевидцами события,
и проч. Возложить двойной труд на верителя – держать начеку
доказательства и того, что сделка определенного содержания
осуществилась, и того, что исполнения не последовало, было бы слишком
отяготительным и жестоким по отношению к правообладателю: уже потому,
что доказывать положительный факт “нечто (в нашем случае – исполнение
обязательства) произошло” гораздо легче, нежели отрицательный,- “чего-то
(исполнения) не было, не случилось”. Из двух лиц: кредитора, отрицающего
исполнение, и должника, настаивающего на факте, ответчику удобнее
подтвердить свои утверждения данными, нежели истцу.

A если должник с своей стороны будет внимателен к своим правам – чего
вправе от него требовать правопорядок (vigilantibus jura scripta),- то
никакого ущерба для кредитных отношений в обороте не произойдет, тогда
как правосудие, несомненно, выиграет от рачительного ведения своих
деловых расчетов должниками. Запасаясь доказательствами исполнения,
должник сам идет навстречу будущему торжеству правосудия, способствуя
выяснению судебной правды. От кредитора ждать и требовать какого-нибудь
содействия в этом отношении даже и невозможно для юстиции; если бы он и
хотел, то при всем желании не был бы в состоянии подарить суду точных
доказательств неисполнения обязательства должником. Значит,
процессуальная политика должна воздействовать на должника, ища себе
помощника именно в его лице.

Да и каким образом мог бы кредитор получить искомые доказательства? Мне
вспоминается только один остроумный способ, о котором рассказ мне
случилось услышать. Кредитор выждал случая, когда у должника были
гости,- и тогда ворвался в квартиру, требуя платежа долга. Смущенный
хозяин стал успокаивать раскричавшегося кредитора евангельским: “Потерпи
на мне, и вся ти воздам”.- “Значит, вы признаете долг!” (обращаясь к
гостю:) “Licet te antestari?” Но конечно, такой прием дарового
приобретения доказательств вряд ли можно рекомендовать в виде
универсального средства.

Из сказанного следует, что, если законодатель своими правилами о
распределении доказательств направит внимание кредиторов на доказывание
наличности сделки, а ответчиков – на подтверждение ее исполнения, он в
конце концов привьет и закрепит в обороте тот modus agendi, который
способствует выяснению правды юрид. отношений на будущем судоговорении.
Юстиция станет работать при таких условиях успешнее, находя
соответствующие доказательства у сторон, надлежащим образом
распределивших между собой заботу о их своевременном приобретении; и
задача законодательства в том, чтобы мало-помалу развить в указанном
направлении заботливость у кредиторов и должников, которая так выгодна
правосудию. A рекомендуемая норма тем удачнее, что требуемая ею тактика
и без того является широко распространенной в обороте: до такой степени
она естественна HYPERLINK \l “sub_9940” *(40) . Обыкновенно должник без
всяких побуждений со стороны закона требует определенных удостоверений
об исполнении от кредитора: таким образом, даже statu quo юрид. навыков
и привычек, даже согласно заведенным уже в обороте обыкновениям, ему
легче доказывать свое исполнение. Указанный выше метод распределения
доказательств уже проникает, если не проник, в правосознание.

Примечание. Приведу несколько цитат из показаний большею частью
практических юристов в подтверждение мысли, что доказывать исполнение
для кредитора немыслимо.

Knierem, Behauptungspfliclit, 1896, s. 62: “Den Grund der Klage, Kauf
und Lieferung, konnte Klager durch Zeugen, Handelsbucher und die
gefuhrte Korrespondenz leicht darthun; fur die Thatsache der
Nichtzahlung hat er kein anderes Beweismittel, als den Eid… Die
positive Thatsache. dass etwas geschehen ist, ist immer leichter zu
beweisen, als die “Thatsache”, dass etwas nicht geschehen ist”.

Гюнсбург, Судебная газета, 1888 года, N 47, стр. 6: “Свидетели только в
очень редких случаях могут подтвердить неуплату ответчиком долга, и то
только удостоверением внесудебного признания ответчика в неплатеже.
Немыслимо также требовать от истца письменного удостоверения неплатежа,
которое может исходить, конечно, только от самого ответчика. Каждому
известно, что не только по словесным, но и по письменным сделкам
должники в исключительных только случаях выдают расписку в неуплате
долга за работу, по общему же обычаю кредиторы выдают квитанцию в
получении платежа. Поэтому естественно требовать от ответчика
представления квитанции или иных доказательств уплаты, не возлагая на
истца обязанности доказывать неучинение расчета, что равносильно
постановлению исхода процесса в зависимость от доброй воли и сознания
ответчика”.

Анненков, Судебный журнал, 1874 г., N 3, стр. 24 – 25, развивает те же
мысли, только по частному случаю: “(Если) требовать (от истца наемщика
доказательств), что хозяин ему денег не заплатил, следующих за его
услуги, значит поставить наемщика в такое положение, в котором он не в
состоянии доказать свой иск, ибо какими средствами он будет в состоянии
доказать свой иск, если хозяин его не будет столь великодушен, что
признает себя должным… Дабы наемщик в приведенном мною примере мог
запастись другими доказательствами нерасчета с ним хозяина, он должен
был бы чуть не каждый день требовать от своего хозяина расписок в
подтверждение того, что он ему должен за истекший день работ; понятно,
что никакой хозяин не согласится брать на себя этот труд, да и никаким
законом он к тому не обязан… Совершенно правильно требовать от
квартирантов доказательств, что ими деньги за квартиру уплачены, так как
они имеют полную возможность запастись доказательствами об уплате при
самой отдаче денег хозяину дома. В настоящее время действительно редко
кто в подобных случаях запасается доказательствами на случай могущего в
будущем возникнуть иска; но это зависит частью от беспечности, а частью
от незнания общих правил, определяющих обязанность сторон доказывать
спорные обстоятельства. Но необходимо, конечно, чтобы эти правила
постепенно проникали в жизнь и были усвоены по возможности всеми, дабы
каждый вовремя мог запастись нужными доказательствами, чтобы избавиться
от неправильных претензий”.

L. l C. de prob. (4, 19): Ut creditor, qui pacimiam petit, iiumeratam
implere cogitur, ita rursum debitor, qui solutara affirmat, ejus rei
probationera praestare debet.

L. 25 § 2 D. 22, 3. Secundum generalem requlam, quae eos, qui…
solvisse debita contendunt, haec ostendere exigit.

Кроме указанного случая, где onus probandi лежит на ответчике,
литература и судебная практика установили еще следующее правило. Ссылку
на так называемые vitia negot (пороки волеизъявления) доказывает та
сторона, которая ее делает.

Законодательство каждой правовой системы знает типические, нормальные
образы для своих юридических явлений,- и исключительные, неправильные.

Так, нормальным возрастом считается совершеннолетие, нормально –
действующие лица обладают дееспособностью; нормальная психика – залог
душевного здоровья; только по исключению и в отступление от нормы
предмет не может служить объектом всякого рода сделок; в качестве
нормального порядка вещей словесное или письменное заявление, имеющее
внешний вид волеизъявления, считается выраженным с серьезным намерением,
и притом в такой форме, что буквальный смысл выраженного действительно
соответствует истинной воле контрагента; постановления же об обмане,
симуляции, угрозе и т. п. имеют в виду уклонения от нормального типа
HYPERLINK \l “sub_9941” *(41) .

Конечно, законы рассчитаны на нормального человека, развивающего свою
деятельность при нормальных правовых условиях, в здоровой правовой
атмосфере. Кто ссылается на то, что действительность противоречит
ожиданиям законодателя, что имеется отклонение от здорового типа
правового явления, что правоотношение вышло из условий нормального круга
и порядка вещей,- не тот ли и должен будет доказывать свои основания?
HYPERLINK \l “sub_9942” *(42)

Это правило, вполне объяснимое из нашего основного критерия, что
приводимые факты доказывает та сторона, которой удобнее это сделать.
Правопорядок принимает, что действующие лица развивают свою деятельность
при нормальных условиях: не с большей недоверчивостью они относятся к
своим операциям и сношениям с окружающими сами; нельзя требовать от
контрагентов предусмотрительности, в обыденном обороте чрезмерной,
которая была бы рассчитана и направлена на распознавание и устранение
всяческих экстраординарных аномалий в основаниях возникновения права,-
могут быть ошибки, но риск встретить неожиданность слишком невелик. И
если бы дозволить ответчику злоумышленному требовать от истца
доказательств нормальной обстановки, среди которой осуществлялись в
обороте их сделки, то истцам пришлось бы часто проигрывать процессы
из-за отсутствия подходящих доказательств.

Ответчик ссылается, что воля выраженная представлялась симулированной,
что настоящая воля была иной у сторон: если возложить опровержения на
истца, то позиция его окажется зачастую слабой. И разве не было бы
естественней требовать в этом случае удостоверений от ответчика? Он
указывает на определенный дефект; он сам знает факты, из которых данное
следствие выводит: пусть с этими аргументами в руках убедит в
справедливости своих подозрений суд. Ответчик говорит, что настоящая
“воля к сделке” была закулисной: но если так, то, рискнув разыграть
перед публикой мнимую сделку, в которой взял на себя роль обязанного
лица,- подвергаясь опасности, что сцена будет принята всерьез, что
контрагент, обманув доверие, обратит к реализации притворное
соглашение,- благоразумный должник должен был гарантировать себя против
неожиданностей, заручившись документом или свидетелями на случай
вероломства противной стороны; вот почему этих именно разоблачений и
ждет от него правосудие.

Ответчик ссылается на принуждение, ошибку или обман, жертвой которых
ему пришлось оказаться, и объявляет по этой причине недействительной
свою сделку HYPERLINK \l “sub_9943” *(43) . Снова он имеет в виду
определенное положение вещей: ссылаясь на факты, он должен иметь для
подтверждения данные,- пусть доставит их суду. Он говорит о “насилии,
лишении свободы, истязании” или угрозах со стороны другого контрагента:
неужели от последнего требовать суду доказательств, что ничего подобного
не было и в помине? И если не удадутся доказательства, то in dubio
отказать истцу? Для суда оказалось сомнительным, было или не было
насилия при составлении домашнего документа,- факт, на который ссылается
должник: неужели in dubio – в иске отказать! Как же поступать после того
предусмотрительному человеку, совершая сделки: не приглашать ли всегда
свидетелей, чтобы после удостоверить на суде, что не было побоев,
домашнего ареста, угроз и др. мер воздействия относительно контрагента?
HYPERLINK \l “sub_9944” *(44)

Или – не угодно ли истцу установить, что ответчик не ошибался
относительно “тождества или существенных качеств предмета сделки”, не
принимал своего контрагента за совершенно другое лицо HYPERLINK \l
“sub_9945” *(45) и проч.? То же приходится сказать и по поводу обмана.
Если бы отсутствие всех этого рода дефектов в сделке вынужден был
доказывать каждый, кто считает свою сделку действительной, то каждый,
вероятно, вынес бы из суда впечатление, что там совершаются акты не
справедливости, а “насилия”, что он до сих пор ошибался в правосудии,
что он вероломно “обманут” юстицией!

Одно из договорившихся лиц уверяет суд, что контрагент или оно само
находилось при совершении сделки “в состоянии умственного расстройства
или вообще в таком состоянии, в котором человек не мог действовать
рассудительно и понимать значение своих действий” HYPERLINK \l
“sub_9946” *(46) , а потому заключенная сделка является
недействительной. Но при обычных условиях люди действуют сознательно,
нормальная психика – душевного здоровья. Если бы каждый из контрагентов
обязан был доказывать на суде, что находился в здравом уме и твердой
памяти при заключении сделки, тогда обычным способом совершения их стал
бы такой, к какому прибегают теперь только при написании завещаний; и
результатом судебного педантизма было бы, всего вероятнее, то явление,
что оборот вовсе перестал бы обращаться для устранения недоразумений к
судебной помощи, обходясь своими средствами. В силу изложенных
соображений тот доказывает, объявляя сделку недействительной, кто
ссылается на ненормальность психических функций у одного из
контрагентов.

В том же положении находится и тяжущийся, который не признает сделку
действительной по случаю недееспособности другой стороны. Конечно, было
бы странным требовать, чтобы каждый вступающий в договор наводил справки
относительно возраста, несостоятельности и расточительности своего
контрагента; обыкновенно сделки заключаются с известной степенью риска в
указанном отношении. Из этого, разумеется, не следует, что надобно
отрицать всякое влияние на действительность сделки так называемых
“ограничений дееспособности”; но в интересах прочности и обеспеченности
кредита справедливо требовать доказательств возраста и других
обстоятельств от лиц, опровергающих свою сделку в силу указанных
оснований. Противоположная точка зрения привела бы к тому, что ни один
торговец не продал бы самой пустячной вещи, не потребовав от покупателя
доказательств его совершеннолетия, и ни один покупатель не решился бы
взять вещи у лица, не удостоверившись и не обеспечив себя
доказательствами того, что его контрагенту больше 21 года HYPERLINK \l
“sub_9947” *(47) .

Ограничения в правоспособности также доказываются тем из тяжущихся,
который на них основывает свои права. Каждый человек предполагается
полноправным. То же самое относится и к вопросу о годности вещей служить
объектами всякого рода сделок: общая презумпция – за отсутствие
ограничений в указанном отношении.

Изложенный масштаб распределения доказательств при ссылке одной из
тяжущихся сторон на так называемые vitia negotii является общепризнанным
и в науке, и в судебной практике HYPERLINK \l “sub_9948” *(48) . Но
расширение признака “юридической аномалии” на другие сферы отношений, не
вытекающих из сделок, не встретило пока общего признания, почему
осторожнее будет не распространять действие правила за пределы
очерченного круга явлений.

Пойдем в своем анализе порядка распределения доказательств в сделках
еще далее. Однако здесь приходится, покинув почву установившихся
взглядов, перейти в область спорных материй,- где, однако, я считаю
возможным примкнуть к определенной группе ученых мнений, выводы которой
представляются мне вполне основательными.

Между составными моментами, из которых слагается понятие
правоотношения, надо сделать и еще одно подразделение. Существуют типы и
в области сделок,- в том смысле, что известная формула волеизъявления
является самой обыкновенной, наиболее простой и стереотипной для данной
сделки; но возможны и отклонения HYPERLINK \l “sub_9949” *(49) . Что
нормально и что неестественно, этот вопрос не поднимается здесь, по
отношению к данным подразделениям из области сделок. То и другое
одинаково нормально: но одно – стереотипная форма, другое – форма
особенная HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) . Например, присоединение к
сделке условия или срока, договора о поручительстве, неустойке, залоге;
далее, отступления от диспозитивного права с его naturalia negotii;
договор с представителем вместо принципала, и т. д.- все это сделки
экстраординарной структуры.

Мне кажется, что и здесь отступления должен был бы доказывать тот, кто
на них ссылается, но не потому, что указывает на ненормальность и
утверждает положение вещей, противоположное тому, для которого
рассчитывал свои “нормальные” правила законодатель,- нет, по другим
основаниям.

Посмотрим, какой выигрыш получило бы правосудие в результате, если бы
законодатель предписал, что истец, ссылаясь на стереотипную конфигурацию
правоотношения, имеет преимущество перед ответчиком, который выводит
свои права из необыкновенного вида сделки.

Прежде всего, результатом будет то, что тем самым будет достигнута
ясность в судьбе процесса, по крайней мере для истца. Не надобно быть
пророком, чтобы угадать, какой оборот примет вопрос о доказываниях,
когда дело поступит на рассмотрение суда, снабженное возражениями
ответчика: истцу заранее уже видно, какие факты придется доказывать;
большого количества их не потребует от него правосудие, какие бы
эксцепции ни изобретал противник.

Таким образом, истец может предварительно высчитать, сколько
доказательств и какие должны быть в его распоряжении, чтобы выиграть
процесс: он может обсудить, utrum cedere an contendere ultra debeat, et
si contendendum putat, veniet instructus ad agendum HYPERLINK \l
“sub_9951” *(51) .

Между тем, при противоположной точке зрения, которую проводит так
называемая “теория отрицания”, истцу немыслимо даже предвидеть, каких
только доказательств не потребуют от него на суде в опровержение тех
многочисленных возражений, которые может выдвинуть с целью защиты
тароватый на выдумки противник. Уклонений от типической формы
правоотношений много, и они разнообразны; доказать, что их не было,-
трудно; даже предугадать, на каких остановится с целью защиты увертливый
ответчик, мудрено; следовательно, и высчитать шансы на победу в суде нет
средств. Изволь опровергать, что не было ни условия в сделке, ни срока;
что контрагент заключал сделку от собственного имени, а не в качестве
представителя; что никаких отступающих от naturalia negotii соглашений
не существовало; что в словесной сделке стороны не поставили необходимым
условием действительности договора закрепление его на бумаге; что
умолчание договора об известном пункте не равносильно отсутствию всякого
соглашения, так как контрагенты здесь видели центральный пункт своей
“воли к сделке”; что не была прибавлена к договору clausula cassatoria,
и, т. д.

Одним словом, предусмотреть все и обезопасить себя от случайностей,
которые сулит здесь будущее, напоминает игру в шахматы… с самим собой.
Много комбинаций при наличном расположении фигур на доске: какую выберет
противник, предсказать нет данных,- остается предвидеть все мыслимые
ходы и изобрести такие ответы на каждый, чтобы, куда ни пойдет
противник, он остался бы проигравшим.

Между тем, если истцу достаточно обосновать правоотношение хотя бы в
его общих, специфических для всех данного сорта сделок, чертах,- и он
может быть покойным, что все свои ссылки на необыкновенные конфигурации
правоотношений вынужден будет доказывать ответчик, тогда истец
высчитывает шансы на успех без ошибки и вчинает свою тяжбу смело.

Итак, возможность для истца предопределить исход предъявляемой на суд
претензии есть первая выгода, которую обеспечивает правопорядку
защищаемая в тексте система распределения доказательств.

Между тем в настоящее время юридическая литература, а отчасти и
практика HYPERLINK \l “sub_9952” *(52) начинают сознавать, что здесь –
один из основных устоев нормальной юрисдикции и прочного правопорядка
HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) .

Второго рода выгодные последствия рекомендуемой здесь системы,
находящиеся в связи с первыми, состоят в большем удобстве взыскания.
Если ответчик своими ссылками на необыкновенные конфигурации, якобы
принятые сделкой по согласию контрагентов, был бы в состоянии вынуждать
истца к опровержению, тогда процессуальное производство часто бы стало
принимать для истца роковой исход.

Между тем нужно ли упоминать, что существует потребность оборота (в
особенности обязательственного) в том, чтобы из сделки вытекали
последствия, не вызывающие бесконечных судебных возражений и споров? С
этой целью возникли и существуют абстрактные сделки – вексель; и
значительное распространение его в общегражданском обороте доказывает,
что он отвечает известным запросам оборота не только в торговых
операциях. Той же потребности удовлетворяет и особое производство по
актам с устранением известного сорта возражений ответчика.

Итак, если, по крайней мере, возложить на ответчика, изобретающего
исключительного характера правоотношения, которые будто бы присваивают
ему преимущества и права, обязанность доказывать свои ссылки, то тем
самым интересы взыскания и кредиторов будут обеспечены больше, чем при
противоположных условиях.

A на вопрос, поскольку с этой привилегией в пользу истцов совмещается
справедливость, отвечает дальнейший анализ,- находя оправдание принятой
системе в установленном выше критерии. Та сторона представляет
доказательства утверждаемых событий, которой всего легче, естественней и
удобнее запастись ими заранее, т. е. до процесса.

Если правосудие, влияя путем определенного разложения доказательств,
будет сбивать сделки на простые и несложные конфигурации наиболее
стереотипной формы, как бы благоприятствуя появлению таких в обороте,-
так как заключать и ссылаться на эти выгоднее, чем на отступления в
сторону оригинального,- то, рассуждая отвлеченно, можно добиться
двоякого рода последствий. Или оборот получит тенденцию во что бы то ни
стало заключать общие фигуры сделок; однако последнего бояться нечего,
так как контрагентам всегда важнее известные материально-правовые выгоды
и, стало быть, сделки, рельефно выражающие эти договорные намерения, чем
большая или меньшая легкость доказываний их в будущем процессе, до
которого, может быть, и не дойдет дело. A если и придут в голову
подобного рода опасения заранее, то самым естественным будет
позаботиться о надлежащих доказательствах, нежели – во избежание оных –
предпочесть сделку общей структуры. Или же (и это вторая возможность)
должнику придется обратить особое внимание и заботливость на
доказательства тех уклонений от стереотипной сделки, тех особых
дополнительных соглашений и подробностей, которые говорят в его пользу
HYPERLINK \l “sub_9954” *(54) .

Ведь иначе – стоит кредитору сослаться на общую схему, и судья поверит
ему; а указания на исключительные особенности сделки из уст ответчика
поставят в необходимость доказывать их этого последнего.

A на вопрос, не будет ли эта квалифицированная заботливость о
доказательствах, которую наша теория возлагает на должника и ответчика,
чрезмерно для него жестокой, отвечает отрицательно то соображение, что и
кредитор заботится о будущих доказываниях тех уклонений от стереотипной
формы сделки, которые говорят в его пользу, потому что если ответчик
сошлется на тип, то судья дает веру его словам. Таким образом,
обязанности доказываний распределены для ответчика не тяжелее, чем для
истца.

Содержание следующего тезиса в интересующем нас учении должно коснуться
вопроса о том, кто доказывает в случае ссылки той или другой стороны на
последующие по времени соглашения между ними, которые, по словам
выдвигающего их, отменили или изменили в его пользу первоначальную
сделку (общее – правоотношение). Ответ дается наукой в том смысле, что
доказывает утверждающий эти соглашения,- и понятно, почему: иначе для
недобросовестных лиц открывался бы легкий способ защищаться против самых
солидных, обставленных бесспорными доказательствами исков. Кредитор
постарался запастись всевозможными доказательствами, что обязательство у
него возникло. A должник возражает: “Совершенно верно. Но несколько дней
спустя контрагенты изменили свою первоначальную волю и согласились на
переделки договора в пользу ого, ответчика”. И если бы истцы несли здесь
onus probandi, все иски оказались бы висящими в воздухе: доказательства
самые сильные явились бы ничтожными, потому что стоит ответчику
сослаться на побочное соглашение, временем отделенное от фактов,
приводимых истцом, и последний предстал бы перед правосудием
беззащитным: нельзя же доказывать, что ни в один из последующих дней
контрагенты не изменили своего правоотношения.

Чтобы предохранить дело выяснения судебной истины от подобных
передержек, и выставлено упомянутое правило.

Примечание. Оно до такой степени бесспорно, что признается наукой без
дальнейших рассуждений, хотя в мотивировке такого вывода и расходятся
между собой ученые разных направлений. “Теория норм”, конечно, объясняет
случай действием особой нормы, по которой первоначальная воля сторон
может быть изменена последующими соглашениями: кто на данную статью
делает ссылку, тот и доказывает ее основания. Это вполне логичное
применение основных посылок упомянутой теории. К сожалению, не всегда
можно сказать того же самого о других научных течениях. Доктрина
“отрицания” (в лице Stolzel’я) признает интересующее нас правоположение,
но без всякой мотивировки HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) , и только
Litten HYPERLINK \l “sub_9956” *(56) объяснил его тем, что противник
сам же признает правоотношение возникшим и некоторое время
существовавшим в том виде, как описывает другая сторона, и в силу
презумпции неизменности однажды возникших отношений и состояний несет
onus probandi. Доктрина “неделимости признания” (проф. Малинин HYPERLINK
\l “sub_9957” *(57) заодно с французской доктриной) HYPERLINK \l
“sub_9958” *(58) высказывается в данном случае даже в пользу
обязанности доказывать у истца,- что уже совершенно неверно с
право-политической точки зрения.

Немецкая литература считает одним из основных положений системы
распределения доказательств правило, что прекращение юридических
отношений доказывает та сторона, которая это утверждает.

Правильность данной точки зрения была установлена выше в применении к
частному случаю прекращения,- именно: исполнением обязательства.

Разберем другие способы прекращения. С согласия кредитора
непосредственный объект обязательства может быть подменен другим,
который должник и доставляет верителю (datio in solutionenu). Юридически
мы имеем, во-первых, новацию сделки, т. е. соглашение о замене ее
объекта другим, а во-вторых – исполнение нового обязательства вручением
вещи HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) .

Но последующие по времени изменения первоначальной договорной воли
доказывает сторона, делающая на них ссылки. A исполнение обязательства
доказывает снова ответчик. Таким образом, если должник говорит, что не
обязан удовлетворять верителя по иску, так как тот уже получил
исполнение – только другим способом, то свою ссылку на datio in
solutionem должен будет доказывать он, должник.

Новацию, договор о прощении долга (pactum de non petendo) или о
прекращении прежних правовых отношений в силу противоположного
соглашения (contrarius consensus. mutuus dissensus), как перемены в
первоначальных обязательственных отношениях, опять-таки доказывает
сторона, выводящая отсюда свои права.

Компенсацию, т. е. указание на претензию, принадлежащую должнику по
адресу верителя и погашающую требование последнего путем зачета,
доказывает опять-таки тот, кто новую претензию выдвигает. Ее
возникновение, как и всякого правомочия, лицу принадлежащего, доказывает
правообладатель.

Погашение требования посредством депозиции, т. е. передачи объекта:
обязательства в судебное место на имя верителя, должен доказывать
должник, у которого в руках находится соответствующее удостоверение.

Случайности, влияющие на прекращение юридических отношений, как-то:
смерть одного из контрагентов в сделках, рассчитанных на личные и потому
незаменимые качества того или другого, слияние долга и требования в
одном и том же лице, невозможность исполнения, происшедшую в результате
гибели объекта или иным образом,- все это доказывает та сторона, которая
из названных обстоятельств уничтожение своих обязанностей выводит. Ей
лучше, чем кому другому, известны причины прекращения, ей легче собрать
соответствующие данные и доказательства; противник, наоборот,
утверждает, что никаких случайностей этого рода не произошло: его thema
probanbum неопределенна и потому недоказуема.

В результате исследования можно установить то же общее правило, которое
принимает немецкая литература: прекращение юрид. отношений доказывает
тот, кто на этот факт указал.

Я хотел бы еще в коротких словах развить и обосновать главную мысль
настоящей работы,- что правосудие должно требовать представления
доказательств от той стороны, которой подготовить их заранее было в силу
особенностей правоотношения легче.

Может быть, уместным будет оттенить разницу в этом отношении с
уголовной юстицией. Последняя рассматривает свой объект – совершенное
преступление,- как нечто извне данное, как истину прошлого, которую
требуется восстановить rebus sic stantibus, наличными приемами и
средствами судебного анализа. Предусмотреть преступление частным лицам
нельзя, и правосудию требовать от них, чтобы они запаслись
доказательствами заранее, до учинения преступного акта, карать за
отсутствие предусмотрительности в этом отношении невыгодными
последствиями нет смысла. Если кто и предвидит преступление, то не
потерпевший, а правонарушитель; но тот старается действовать не в
пользу, а во вред правосудию, пытаясь всеми средствами скрыть следы.

В другом положении стоит гражданская юстиция. Она может воздействовать
на контрагентов, требуя от них, чтобы, запасаясь своевременно
доказательствами совершаемых правовых актов, они шли навстречу интересам
правосудия, подготовляя торжество ему в смысле выяснения истины в
будущем возможном процессе. Требуя же заготовления доказательств от тех,
кому это легче, заранее, оно имеет возможность и карать за отступление
от своих постулатов невыгодными последствиями: именно тем, что грозит
потерей процесса лицу, не имеющему доказательств, требуемых от его
предусмотрительности правосудием для актов, в которых он обязан
запастись таковыми. Punietur, ut de jure suo probare necesse haberet…

Таким образом, гражданское правосудие имеет то преимущество перед
уголовным, что может требовать от тяжущихся приноровления к своим
средствам расследования, а воздействуя в этом направлении на волю
будущих сторон в процессе, оно готовит торжество материальной истине
пред трибуною своего судьи. Уголовная юстиция должна брать обстановку,
из анализа которой выясняется правда, как данную: гражданская – имеет
возможность подготовить до известной степени почву. Деятельность
гражданского судьи относительно нахождения истины поставлена в более
узкие рамки – более формальна, нежели исследование судьи уголовного; но,
требуя приноровления к своим средствам отыскания правды со стороны
заинтересованных лиц, гражданский процесс располагает такими приемами
для нахождения истины, которые способны оказать могущественное
воздействие в смысле предупреждения и пресечения гражданской неправды.

Защищаемая в тексте система распределения доказательств, точно так же,
как и немецкая “теория возражения”, создают более тяжелые обязанности
для ответчика в процессе, чем предшествовавшая юриспруденция HYPERLINK
\l “sub_9960” *(60) ,- теоретическая и практическая безразлично.
Доказательства требуются от ответчиков чаще, чем то делалось раньше,
когда onus probandi для истцов был, наоборот, трудноосуществимой
задачей. И “теории возражения”, в выводах сходной с нашей, иногда
делается упрек за ее покровительство истцам, за притеснения относительно
ответчиков,- политику, которая противоречит основному принципу
судопроизводства: melior est positio rei.

Этого рода нарекания исходят, вероятно, из той идеи, что обязанности
представления доказательств должны быть непременно тяжелее для истца для
того, чтобы ни один неправомерный процесс не имел шансов на удачу.

Но если бы проводить эту точку зрения последовательным образом, то
пришлось бы просто установить ту квалифицированную обязанность
доказывания для истца, которую еще средневековые юристы называли
“probatio diabolica”; другими словами, не разложит, а совместит все
доказывания на одном лице. Этого теперешний процесс не делает. Значит,
не боится посягнуть иногда и на привилегированное положение ответчика,
отступает от начала “только бы не осудить невинного” в опасную область
возможных погрешностей в данном отношении. Почему делается так? Под
давлением постулатов необходимости приходится брать на себя подобную
опасность и риск,- иначе процесс оказался бы совершенно бесполезным для
дела правопорядка учреждением. потому что абсолютно непригодным для
успешного проведения тяжбы на стороне истца. И правосудие давно уже
делает шаги в противоположном направлении: например, ссылки на так
называемые vitia negotii по общепринятому взгляду доказывает ответчик.

Точка зрения т. н. “теории отрицания” объясняется не каким-нибудь
коренным началом, не допускающим себе противоречия, а только боязнью
идти дальше на пути облегчения процессуальной участи истца: первые
робкие начинания и ею сделаны или приняты, но дать им какое-нибудь
принципиальное оправдание, привести в ясность вопрос, следствиями какого
же постулата являются исключения, идущие в пользу истца, наконец,
отправляясь из того же принципа, продолжить и развить круг этих
ограничений, мешает страх пред принципом: melior est positio rei.

“Иск должен быть доказан не абстрактными возможностями, а конкретными
истинами”,- говорит Stolzel HYPERLINK \l “sub_9961” *(61) , требуя
возложения доказательств на истца; добиваясь восстановления нарушенного
права, лицо обязано обосновать его in concreto, защитив свои утверждения
от всех возражений, ему представленных,- вторит ему Litten HYPERLINK \l
“sub_9962” *(62) .

По-видимому, сторонники указанного взгляда в особенности боятся того,
чтобы правосудие иногда не осудило невинного ответчика, требуя от него
доказательств, избавив от доказываний истца HYPERLINK \l “sub_9963”
*(63) . Если на них действует (более или менее бессознательно) указанная
точка зрения, то ей можно противопоставить веские аргументы.
Процессуальные порядки, при которых правосудие восстановляло бы
нарушенные права, только убедившись предварительно (и самым тщательным
образом) в правоте истца, поставив всякое сомнение в справедливости
претензии в его пассив, никоим образом нельзя предпочесть иным, при
которых правосудие брало бы на себя риск осудить иногда и невинного
ответчика, только бы в массе случаев названные порядки обеспечивали
справедливые решения.

Может быть, надеются, что в первом случае невинность не будет страдать,
а неправда не восторжествует, обманом привлекая на свою сторону помощь
правосудия? Да, неправда со стороны истцов не одержит победы над ни в
чем не повинными ответчиками; зато правонарушения, учиненные именно
последними, часто окажутся безнаказанными. Требовать, чтобы истец
досконально доказал свое право, значит играть обоюдоострым оружием:
тщетно было бы рассчитывать в результате на безграничное торжество
правосудия; чрезмерная рачительность в указанном отношении юстиции
заградила бы двери правосудия и для действительно обиженных в своих
правах. Правда, ни один не проникнет внутрь под маскою мнимо обиженного
лица, зато часто и действительно потерпевший будет стучаться тогда
напрасно.

Гражданское правосудие есть социальное учреждение, и оно должно давать
свои ответы на обращения к нему так, чтобы в результате получилось
действительное умиротворение оборота, а не академическое исследование со
столь частым “ignoramus”, которое по логике процесса идет непременно не
в пользу истца. Что в результате подобного гипотетического судоговорения
не будет осужден невинный, весьма возможно; но чтобы гражданской
неправде были подрезаны когти или чтобы имела место действительная
ассенизация оборота, более чем сомнительно.

Правосудие должно искать верных путей к целесообразному “поделению”
доказываний между противными сторонами: иногда ошибаясь in abstracto,
обременив в целом институте тяжестью доказательств лиц, по
справедливости не обязанных нести такое бремя (это более опасная
ошибка), иногда ошибаясь in concreto, потребовав доказательств от
стороны, которая по обстоятельствам данного случая является свободной от
них, так как за нее говорит большая вероятность. Но только путем
неизбежных ошибок вырабатываются верные точки зрения; здесь уместно
изречение: qui ne risque, ne gagne pas.

Предлагаемый в настоящем сочинении критерий не дает сам по себе такого
признака, который бы в приложении к каждому правовому институту и к
каждой норме ясно мог указать, кто из спорящих лиц несет onus probandi
HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) . Требуется еще долгий и продолжительный
труд от законодателя и науки, глубокое и вдохновенное проникновение в
сокровенную средину социальных отношений, чтобы согласовать основное
требование нормального порядка распределения доказательств с
обстоятельствами нормируемого в кодексе явления; чтобы найти сторону,
стоящую или стоявшую в свое время в более благоприятной обстановке
относительно собирания доказательств и которую можно было бы сделать
ответственной за отсутствие их перед правосудием. Вероятно, что вокруг
проблем о бремени доказываний в отдельных институтах будет идти
впоследствии такая же упорная социальная, иногда классовая, борьба,
какая предшествует другим кодификаторским начинаниям,- какая еще недавно
велась около вопроса о том, кто доказывает в споре о виновнике
причинения вреда в случае увечья или смерти рабочего при эксплуатации
больших предприятий.

Однако судебная практика, в особенности германская, выработала уже и
теперь ряд правил о распределении доказательств в разных институтах
гражданского права и при различных ситуациях процессуальной драмы.
Причем общим объединяющим принципом ко всему последующему изложению
может послужить следующее правило английского права: “Во всех случаях
призвана доказывать сторона, основывающая свой процесс на таком
обстоятельстве, которое ей самой лучше всего знать” HYPERLINK \l
“sub_9965” *(65) .

Например, onus probandi несомненно лежит на той стороне, которая
обязана к представлению отчета,- потому что правильная отчетность
немыслима, не снабженная оправдательными документами и другими
доказательствами; поэтому опекун, поверенный, negotiorum gestor, товарищ
распорядитель, залогодержатель или должник, принявший описанное имение в
управление до публичной продажи HYPERLINK \l “sub_9966” *(66) ,
душеприказчик и владелец (все равно, добросовестный или нет, по поводу
полученных с имения доходов) HYPERLINK \l “sub_9967” *(67) должны
представить не только отчет, но и доказательства справедливости
показанных там сведений HYPERLINK \l “sub_9968” *(68) .

Далее, когда вопрос касается имущественной состоятельности
какого-нибудь лица, то подтвердить доказательствами свои показания о
собственном достатке лежит на обязанности заинтересованной стороны: ей
лучше знать положение своих дел и дать правосудию потребные сведения и
данные. Подобное правило содержится в Германском гражданском уложении
HYPERLINK \l “sub_9969” *(69) . Итак, лица, обязанные к доставлению
содержания (алиментов) другим, несут onus probandi относительно
достаточности для цели своего имущества. Управомоченное лицо вправе
претендовать на приличное его состоянию, соразмерное с имуществом
обязанного, содержание HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) : отсюда, размер
“приличного состоянию” продовольствия устанавливает добивающийся
такового на суде, а несоразмерность указанных платежей своим средствам –
тот, на кого они наложены.

Если возникновение или, наоборот, прекращение права зависит от
предпринятия известного действия лицом, то осуществление данного акта
удобнее доказать этому именно лицу, почему на него и ложится onus
probandi HYPERLINK \l “sub_9971” *(71) .

Поэтому перерыв давности соответствующим протестом (подачей иска или
иначе) доказывает совершившее это действие лицо; если сделка
представляется условной, причем исполнением условия должно послужить
действие известного лица, тогда, ссылаясь на осуществление условия,
тяжущийся обязан доказать и свое действие.

Как известно, в современной ученой литературе (германской и нашей)
HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) ведется горячий спор по вопросу о том,
требуется ли наличность вины у лица, присуждаемого к возмещению вреда и
убытков, причиненных его действием, или же каждый отвечает за вред даже
случайный, только бы можно было установить причинную связь с собственным
деянием правонарушителя. Это проблема материального права и цивильной
политики; но процессуалист вправе извлечь отсюда показатель о тенденции
современного правосознания и сделать заключение, что, во всяком случае,
не потерпевший должен доказывать отсутствие причин, устраняющих
виновность правонарушителя. Да последнему легче и удобнее справиться с
задачей представления соответствующих своим интересам доказательств:
вопрос касается его собственных действий, его личного состояния, причин
и условий, только ему хорошо известных.

Таким образом, ссылку на недееспособность в области правонарушений и
потому невменяемость, на воздействие случая (ст. 647 X т. 1 ч.), (в
частности, “стечение таких обстоятельств, которых он не мог
предотвратить”, ст. 684 т. X ч. 1), на требования “закона или
правительства” (ст. 684 ib.), на необходимую личную оборону (ibid.) и
проч., доказывает лицо, уклоняющееся от возмещения убытков (exculpans)
HYPERLINK \l “sub_9973” *(73) .

Такого же взгляда держится и Германское гражданское уложение HYPERLINK
\l “sub_9974” *(74) .

Часть вторая

Критический анализ предшествующих конструкций. Предварительная
ориентировка

При изложении литературных течений с их разнообразными принципами и
точками зрений я счел за лучшее приводить каждую теорию в отдельности –
с ее особенностями, проблемами, на которые было направлено
преимущественное внимание авторов, с затруднениями, встречавшимися при
этом, и проч. Выработать для всех весьма разнородных систем одну
классификацию, которая бы позволила легко обозреть и логически стройно
изложить все разветвления научной мысли в интересующей нас области, едва
ли представляется возможным. Leonhard и Hedemann – два ученых, которые
шли этим путем, оказались вынужденными относить одного и того же автора
и к одной и к другой группе мнений HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) .
Затем, для целей исследования, как нахождения истины погоня за
классификацией в этом смысле едва ли не бесплодное занятие: ибо
неправильные взгляды предшественников, конечно, ничего не выиграют от
того, каким образом – по системе или без системы,- они будут изложены.
Кроме того, начиная с появления доктрины Fitting’a (в 1889 году), в
разработке учений начинается новая эра: “теория норм”, им выдвинутая и
снабженная солидными аргументами, заняла центральное место. Вот почему я
сгруппировал всех последователей Fitting’a в отдельной главе, не обращая
внимания на тот факт, что хронологическая непрерывность работ, шедших в
том же направлении, в действительности нарушалась появлениями писателей
противоположных взглядов. Мне казалось важным отметить “блуждания мысли”
в лагере однородных течений, объединенных общим девизом,- их попытки
разрешения одних роковых для “теории норм” проблем; глава, посвященная
доктрине Fitting’a и его сторонников, таким образом, представляет единое
целое, жертвовать нераздельностью которого в интересах хронологического
порядка я не счел целесообразным.

Предшествовавшие исследователи до Fitting’a держались в подавляющем
большинстве случаев (за исключением Helmalt’a, Maxen’a и
Betzinger’a-отца HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) , оставшихся без всякого
влияния на науку) так называемой “теории отрицания”, т. е. системы
распределения доказательств, более тяжелой для истца: во всех
сомнительных случаях, которые теперь являются ареною ученых споров,
доктрина “отрицания” освобождает от бремени представления доказательств
ответчика. Fitting, а за ним Betzinger-сын (в 1894 г.) выдвинули
противоположную точку зрения; полемические конструкции Stolzel’я и его
последователя Litten’a заняли в нашем положении вторую главу, открывая
эру после начавшегося перелома в пользу “теории возражения”. Попытки
разрешить проблемы так называемого “квалифицированного признания”, т. е.
отдела в учении, наиболее возбуждавшего споры, с помощью доктрины то
“делимости”, то, напротив “нераздробляемости” признания, занимают 3-ю
главу нашего изложения, причем мне показалось уместным рассмотреть
попутно и те теории, которые, оперируя с “неделимостью признания”
исключительно, думали найти ответ на все вопросы института распределения
доказательств in toto et pleno. Такова основная точка зрения французской
юриспруденции.

Затем идет изложение “теории норм” и ее критика (глава 4-я), далее –
конструкции, характерные своей тенденцией примирить основные тезисы
“доктрины норм” с прежними традициями теоретиков “отрицания” (глава
5-я).

Глава первая

Состояние научной разработки вопроса до Fitting’a и выдвинутой им
“теории возражения” HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) .

Первоначальные доктрины средневековых юристов развились на почве
толкования источников римского права. Corpus Juris civilis не оставил
цельного учения относительно распределения доказательств между
тяжущимися сторонами: решения отдельных казусов также довольно
незначительны по числу HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) . Внимание
последующих юристов привлек особенно пресловутый текст: “ei incumbit
probatio, qui dicit, non qui negat” (1. 2 Dig. de prob. XXII, 3),
который вместе с другим тезисом: “affirmanti incumbit probatio, non
neganti” и был положен в основу судебного применения права HYPERLINK \l
“sub_9979” *(79) . Перед другим, более правильным, хотя и менее
определенным афоризмом: actore non probante reus absolvitur, или: prima
fronte aequius videtur, ut petitor probet, quod intendit, sed nimirum
probationes quaedam a reo exiguntur HYPERLINK \l “sub_9980” *(80) ,
этот вышеупомянутый принцип имел одно то большое преимущество, что давал
в руки хоть сколько-нибудь годный и удобоприменимый критерий для
разрешения проблемы. Сперва должен доказывать истец: не докажет своего
иска, рано требовать доказательств от ответчика,- справедливо; но до
каких же границ должен доказывать свои положения истец? И затем, что
должен доказывать ответчик? “Экцепции”: но в конструировании этого
понятия – стоит перейти от грубого определения “в общих чертах” к более
детальному анализу составных признаков – встречались опять-таки
затруднения. Поэтому более поклонников имело то другое начало, которое
искало критерия в утвердительном или отрицательном характере положений,
выставляемых тяжущимися. Только положительные моменты требуют
доказательств, не отрицательные. Но, как увидим, опять впереди
получалась неопределенность…

Объяснение и обоснование тезису: “negativa non probantur” видели прежде
всего in natura rerum: отрицательные факты вообще не подлежат
доказыванию, так как и не допускают такового по своей природе. (Cic.,
сар. 30 de part. orat.: Nemo ejus, quod negat factum, rationem aut
debet, aut potest, aut solet reddere. Диоклетиан и Максимиан в 1. 23 С.
de prob. IV, 19: “… cum per rerum naturam factum negantis probatio
nulla sit”).

В противоположность Bulgarus’y, который исходил из вышеприведенных
слишком общих и потому малоопределенных положений: actori incumbit
probatio, и in ехсipiendo reus actor est HYPERLINK \l “sub_9981” *(81)
, еще Irnerius остановился в поисках основного принципа на
противоположности между утверждением и отрицанием; Accursius в 1. 23
Cod. de prob. пишет о его теории: alii ut Irnerius dicunt, per rerum
naturam, ut affirmatum: quiд quod affirmatur, est; et ita potest probari
per differentias et species. Sed illud, quod negatur, non est; et sic
non potest probari, cum non habeat species vel differentias.

За Ирнерием той же доктрине следовали Placentinus, Bassianus, Azo,
Phillius HYPERLINK \l “sub_9982” *(82) .

Глосса стала различать negativa Juris, qualitatis и facti; не
доказывается только последняя категория. Однако из нее снова выделили
скрытые “отрицательные факты”: negativa praegnans,- те подлежат
доказыванию. Мало того: если negativa facti индивидуализированы по
времени или по месту, то опять-таки могут быть доказаны: die melius quod
negativa facti infiniti tempore et loco non limitati non est probabilis.
Таким образом, то, что было правилом, обратилось в конце концов в
исключение de facto,- и обратно HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) .

Канонический процесс, усваивая в принципе тезис: negativa non
probantur, считался и с рядом изъятий: statuinms, ut positiones
negativas (quae probari non possunt nisi per confessionem adversarii),
judices admittere possint, si aequitate suadente viderint expedire
HYPERLINK \l “sub_9984” *(84) .

Наконец, доктрина “отрицательных фактов” стала возбуждать против себя и
теоретические возражения: итальянские юристы (Bartolus; позднее –
Lanfrancus, Franciscus Негculanus и др.) стали учить, что на обязанности
каждой стороны лежит доказать “основания” своих домогательств,-
безразлично, положительный или отрицательный факт попадет в число этих
оснований HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) .

“Элегантная” французская и голландская юриспруденция оказалась также
бессильной разрешить проблему распределения доказательств. Cujacius
вообще относился скептически к попыткам конструировать институт,
резонируя, что modo reus probat, modo actor, modo uterque HYPERLINK \l
“sub_9986” *(86) . Donellus настаивал на правиле: qui dicit probare
debet, не входя ближе в определение понятий.

Тенденции поставить вопрос в зависимость от оценки обстоятельств
индивидуального казуса, aequitate suadente, особенно сильное выражение
нашли в теориях “предположения” (Vermutungstheorien), возникших во
второй половине 18-го столетия под влиянием школы естественного права, и
завоевали себе господство в период от 1738 по 1803 год HYPERLINK \l
“sub_9987” *(87) .

Сделавшим эпоху для развития занимающего нас учения в немецкой
литературе было сочинение Weber’a, Ueber die Verbindlichkeit zur
Beweisfuhrung im Civilprozesse, появившееся в 1804 году HYPERLINK \l
“sub_9988” *(88) . Автор обстоятельными аргументами защищал мысль, что
большая или меньшая трудность в доказывании отрицательных фактов не
может служить сама по себе доводом в пользу правила: negativa non
probantur HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) , что неуклонному и
последовательному проведению начала является препятствием уже одна
возможность почти всякое отрицательное положение или отрицательное
обстоятельство легко и просто превратить в положительные путем изменения
фразеологии HYPERLINK \l “sub_9990” *(90) ; что, наконец, закон сам
допускает часто доказывания отрицательных фактов, даже требует их от
истца,- напр., при condictio indebiti HYPERLINK \l “sub_9991” *(91) .

Однако, несмотря на победоносную критику предшествовавших теорий,
Weber, в свою очередь, оказался не в состоянии дать более
удовлетворительного нового критерия. Квинтэссенция его учения может быть
выражена в следующей формуле: “Кто желает отстоять на суде свое право
или защититься от мнимых прав и притязаний противника, обязан доказать
те факты, которых истину предполагает необходимой его право или его
защита” HYPERLINK \l “sub_9992” *(92) .

Нечего и говорить, что теория возбуждает те же -недоумения, как и
римское правило: actori incumbit probatio и reus in excipiendo est
actor. До какой границы необходимо истцу доказывать положительные и
отрицательные предпосылки своего права?

Пустое место, оставшееся в литературе предмета после разрушительной
попытки Weber’a, сделало необходимыми дальнейшие изыскания в том же
направлении.

Klotzer HYPERLINK \l “sub_9993” *(93) выступил снова под прежним
флагом: ничто – чистое отрицание – не есть субстрат, от которого могло
бы право зависеть; поэтому отрицательные обстоятельства, хотя бы и могли
быть сами по себе доказаны, бесполезны для вопроса о бытии права и не в
состоянии, не должны служить thema probandum. Schneider HYPERLINK \l
“sub_9994” *(94) и Rizy HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) , стараясь
спасти ту же теорию от упрека в неопределенности исходного понятия:
negativum, которое легко может быть превращено в нечто положительное
простой подменой отрицательной фразеологии на утвердительную, выставили
различие между “реально утвердительными” и “реально отрицательными
положениями” (realpositive und realnegative Satze), под первыми разумея
ссылку на известную перемену, под вторыми, наоборот, указания на Status
quo. Доказательств требуют только первые, а на вопрос “почему”, авторы
давали очень оригинальное объяснение: потому что ссылкам на отсутствие
перемен принадлежит гораздо большая вероятность, чем на наступление
перемены. Эту мысль Rizy поясняет еще удивительней: отсутствие
метаморфоз обнимает собой бесчисленное количество возможностей, между
тем как указание на определенную перемену предполагает всегда одну
единственную возможность…

На неудачных попытках названных ученых нет надобности останавливаться
подробнее.

Так как теории эти, тем не менее, отличаются строгой
последовательностью в проведении одного принципа, из которого пытаются
конструировать все учение о распределении доказательств,- чего нельзя
более найти у современных авторов, пользующихся старым догматом в
качестве вспомогательного только орудия и в дополнение к своему главному
иному началу,- то уместнее, быть может, подвергнуть основной тезис
разбираемых учений принципиальной критике здесь же, тем более что
последующие исследователи не прибавили новых аргументов к обоснованию и
защите доктрины: negativa non probantur HYPERLINK \l “sub_9996” *(96) .

В числе доводов в пользу правила фигурируют главным образом
практические соображения. Нельзя, а потому и незачем доказывать
отрицательные факты. Однако уже первый тезис неправилен, и сторонникам
названной доктрины лучше всего сообразно началам собственного учения
оставить свое отрицательное заявление без доказательств вовсе, как
советует им иронически Weber (s. 104). Верно только то, что
отрицательные обстоятельства обыкновенно не поддаются доказательствам
непосредственно, хотя и могут быть удостоверены косвенным путем; напр.,
известная ссылка на alibi: “Я не был в интересный суду момент в данной
местности” – доказывается установлением факта, что я в тот же день и час
находился в местности другой, или что несколько часов до того времени я
находился там-то, а от того пункта до инкриминируемого больше часов
пути, чем это возможно для моего появления. в последнем к сроку
происшествия HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) . Некоторые отрицательные
факты допускают, впрочем, и прямые доказательства, как показывает
приводимый еще Бартолом пример: Video quod non habeas pecuniam in manu
HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) . Притом трудность доказать некоторые
отрицательные обстоятельства, и даже порой невозможность сделать это,
ничего не говорят сами по себе в пользу необходимости избавить от
подобных доказательств истца, возложив onus probandi противоположных
данных на противника HYPERLINK \l “sub_9999” *(99) . И другого рода
факты представляются часто недоказуемыми для истца, но отсюда вывод
один: что истец проиграет подобный процесс.

Доказать или опровергнуть такие внутренние психические состояния, как
animus, lides и проч., не менее трудно, чем negativa: и, однако,
правосудие оперирует с подобными элементами, требуя их установления на
суде. Наконец, законодательство иногда само требует установления
отрицательных фактов. Из области нашего права можно указать в этом
отношении на ст. 1352 и 1353 Уст. гр. суд., где на истца возлагает
обязанность доказывать факты отрицательные сам же закон, и притом verbis
expressis: “что отец прежде своей смерти не объявлял, что признает сего
младенца законным”, или “что мужу вовсе не было известно существование
младенца”.

Не отрицательный, а неопределенный характер делает часто negativa
неуловимыми и недоказуемыми на суде: non quia negativa. Sed quia
indefinita sunt. Но такими же неопределенными могут быть и факты
положительного характера, и наряду с любым отрицательным явлением,
трудно поддающимся доказыванию, можно поставить и неопределенное
положительное утверждение, напр., след. рода: “Я всегда носил при себе
данную вещь” HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) .

Следовательно, в смысле трудности доказывания negativa не представляют
чего-нибудь исключительного до такой степени, чтобы следовало возводить
презумпцию их отсутствия на степень основного догмата для целого учения
о доказательствах.

Примечание. Si diligenter attendas, non est aliqua negativa quae
tacitam non habeat affirmativam, говорила еще глосса HYPERLINK \l
“sub_99101” *(101) . Отсюда некоторые из ученых выводят свой решающий
довод против теории “отрицательных фактов”. Однако в подобной
абсолютности изречение глоссы не может быть принято. Как указывает
Leonhard HYPERLINK \l “sub_99102” *(102) , следует различать между
“противоположными” и “противоречащими” (kontrare und kontra
dilatorische”) суждениями. Если с отрицанием одной возможности
открывается допустимость многих других возможностей, тогда характерным
признаком отрицательного суждения является именно ниспровержение
оспариваемой возможности, и ничего более. Положительной стороны суждение
не имеет вовсе. “Знамя не было красного цвета”: на вопрос об окраске
знамени фраза не содержит данных. Превратить предложение в суждение
положительного характера невозможно. Совершенно иной вывод следует
сделать о ” противоречащих” суждениях, где с устранением одной
возможности открывается всего-навсего возможность другая. Поворот “не
направо” значит “налево”, “негладко” значит “шероховато”, “нехорошо”
значит “плохо”, незнание есть в юридическом смысле “ошибка”. По
отношению к таким противоречащим друг другу суждениям и возникает
вопрос, роковой для теории: где же здесь положительный элемент и где его
отрицание? HYPERLINK \l “sub_99103” *(103) Одна сторона утверждает,
что условленные работы исполнены хорошо, другая возражает, что плохо:
которая ссылается на отрицательный факт? Или, еще лучше: один контрагент
утверждает на суде, что ошибочно считал своего контрагента собственником
передаваемой ценной бумаги; противник же заявляет, что приобретатель
знал о дефектах права распоряжения у несобственника,- спрашивается, кто
из тяжущихся ссылается на отрицательное обстоятельство?

Под влиянием главным образом теории Weber’a в литературе и в судебной
практике сформировалась мало-помалу почти общепризнанная максима: истец
доказывает правопроизводящие факты, ответчик – уничтожающие правомочие
истца: до возникновения этого права или только post factum HYPERLINK \l
“sub_99104” *(104) .

Из числа многих попыток конструировать эти положения следует прежде
всего, конечно, остановиться на теории Bethmann-Hollweg’a HYPERLINK \l
“sub_99105” *(105) , оказавшей в свое время большое влияние и на
литературу, и на судебную практику HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) .
Общие основания для системы распределения доказательств должны быть
почерпнуты не из положительного права, но из природы вещей, учит автор.
И простая логика приводит нас к правилу: Affirmanti, non neganti
incumbit probatie. Однако, применяя этот принцип к нахождению истины в
процессе, следует отметить, что указанное начало относится – и может
относиться – только к правам, а не к фактам, потому что речь идет на
суде именно о доказывании правоотношений, причем факты имеют значение
лишь постольку, поскольку от них бытие правоотношений зависит. Итак,
правоотношения имеются в виду, когда руководящее начало говорит:
affirmanti incumbit probatio. Отсюда: кто утверждает, что ему
принадлежит известное право, претендуя на суде на его осуществление, тот
и обязан доказать существование своего права. Обязан и тогда, если оно
связано с отрицательными фактами: так как, раз закон ставит бытие права
в зависимость от подобных условий, он требует и доказательств их от
ссылающейся стороны, а правило – negativa non probantur – относится до
ссылок на правоотношения, а не на факты.

Из постулата доказать существование, и непременно наличное
существование права, которое, согласно утверждениям истца, ему
принадлежит, вытекало бы an und fur sich необходимость установить на
суде, что право возникло благодаря наступлению соответствующих фактов и
снова не прекратилось в силу наступления фактов, действующих в этом
смысле. Однако представление подобного рода доказательства,- что не
наступило ни одного из тех обстоятельств, которые могли бы повлечь за
собой уничтожение права,- было бы абсолютно невозможным, поэтому
продолжение однажды возникшего права предполагается HYPERLINK \l
“sub_99107” *(107) , и противная сторона, утверждая, что право,
возникшее после, прекратилось, должна доказать имевший это действие
факт. И опять-таки, истцу незачем утверждать и доказывать всех условий,
нужных для возникновения на его стороне права,- всех моментов in toto et
pleno, с которыми соединяется появление правоотношений во внешнем мире.
Довольно доказать “особые, непосредственные, существенные условия”, как
“такие факты, которые имели бы возникновение права своим результатом по
самому своему понятию, а след., и по общему правилу” HYPERLINK \l
“sub_99108” *(108) . Прочие условия возникновения не принадлежат к
самому понятию данного права: поэтому, если на них будет основано
возражение о несуществовании права, то имелась бы ссылка на “исключение
из правила”, которое и должно быть доказано, так как следует принимать
правило до тех пор, пока не обнаружено исключения. Но противоположность
между “правилом” и “исключением” совпадает здесь всецело с
противоположностью между “положением” и “отрицанием” (positio и
negatio); таким образом, то начало, которое было поставлено во главу
угла, как самый общий принцип распределения доказательств, является
решающим вопрос и на этом пункте.

Вывод Bethmann-Hollweg’a, что истцу достаточно доказать “особые,
непосредственные и существенные” условия возникновения своего права,
принимает и Unger, только мотивируя правило несколько другими
аргументами. Притом же он отыскивает свои “специфические” условия
возникновения прав не в природе вещей, как то делает Bethmann-Hollweg, а
в содержании статей положительного законодательства, что послужило даже
поводом для Kress’a зачислить Unger’a чуть ли не в ряды сторонников
“теории норм” HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) .

Теория Unger’a HYPERLINK \l “sub_99110” *(110) сводится к след. ряду
мыслей. Стороны доказывают на суде только факты: дело судьи подвести
факты под нормы права и решить, соединяет ли закон с наличными фактами
petita partium. (Jura deducuntur, facta probantur). Конечно, истец будет
обязан доказать свое право, как существующее в данный момент и ему
действительно принадлежащее: поэтому его thema probandum составляют не
только факты, которые в состоянии дать жизнь искомому правомочию (факты
с положительным действием), но и отсутствие всех условий, при которых
возникшее право прекращается снова, или могущее само по себе возникнуть,
rebus sie stantibus не возникло. Но если бы истцу действительно пришлось
доказывать наличность всех фактов одного рода и отсутствие всевозможных
фактов другого, то всякая надежда на успех иска была бы отнята заранее:
правосудие дало бы в руки управомоченных лиц тупое оружие, которого
нечего бояться правонарушителям.

Итак, требованием естественной справедливости является постулат –
поделить “солнце и ветер” между тяжущимися сторонами по возможности
равномерно, не возлагая все onera на плечи только отыскивающего свое
право истца. И для этого раздела различие между положительно и
отрицательно действующими на бытие прав фактами представляет наилучший
критерий: правопроизводящие факты доказывает истец, все другие –
ответчик. Иными словами, истец обязан установить только те факты,
которые составляют специфические основания для возникновения права
(непосредственные, особенные). На вопрос, какие же это факты для каждого
правопритязания in concreto, Unger отсылает к интерпретации
положительного права. Наличности общих условий возникновения права
(правоспособности и дееспособности субъектов правоотношения,
“оборотоспособности” вещи, соответствия воли ее выражению) истцу незачем
доказывать, точно так же как и отсутствия тех обстоятельств, которые
закон рассматривает как исключение из правила (предполагая, что именно
на правило ссылается истец).

Против теорий Bethmann-Hollweg’a и Unger’a можно привести следующие
аргументы. По их взгляду, следует предполагать правило, пока не доказано
исключений; а так как для каждого права существуют свои “особые” и
специфические условия,- противополагаемые условиям, одинаковым для
целого ряда правоотношений, общим, то при ссылке на право достаточно
доказать эти “особые” условия его возникновения, а общие в качестве
правила предполагаются без доказательств. Но тогда названные авторы,
часто сами того не желая, должны противоречить в своих выводах
общепринятым воззрениям. Например: так как соглашение есть общее правило
для возникновения всяких прав из договора, то, утверждая, что сделки не
было, имели место только предварительные переговоры, не приведшие ни к
какому результату, ответчик должен бы был и доказывать свое заявление,-
он отрицает “общее условие” для возникновения договорных прав, указывая
на исключительную особенность данного случая, препятствовавшую появлению
права,- подобно тому как в другом случае, опираясь на несерьезный
характер волеизъявления, он тоже выдвигает положение вещей
исключительного свойства и бесспорно берет на себя onus probandi
HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) . Между тем, по общему взгляду, позиции
доказывающих сторон располагаются в нашем примере совершенно в обратном
порядке: бремя доказываний лежит на истце. HYPERLINK \l “sub_99112”
*(112)

С другой стороны, исключительные моменты для данного института, как то:
способность вещи быть объектом залогового права или давности при ссылке
на правоотношение данного типа, или bona fides лица, взывающего к
приобретательной давности,- условия, несомненно специфические для
названных институтов,- должен был бы согласно теории Bethmann-Hollweg’a
устанавливать истец; между тем vitia negotii и недобросовестность
давностного приобретателя, по общему мнению, доказывает противник
HYPERLINK \l “sub_99113” *(113) .

Далее: специфическим условием для возникновения прав на стороне
наследника по закону являются два момента: чтобы наследодатель не
оставил завещания и чтобы не было наследников ближайших; и нельзя
сказать, чтобы отсутствие названных двух препятствий составляло по
закону “общее правило”, однако истец не обязан доказывать эти “особые”
условия своего права: их устанавливает выдвигающий свои “лучшие права”
противник HYPERLINK \l “sub_99114” *(114) .

Теория Langenbeck’a HYPERLINK \l “sub_99115” *(115) отличается от
предыдущих тем, что автор оперирует с понятием “внешних” (ausserliche)
моментов, необходимых для возникновения права, которые обязан доказывать
истец. Под “внешними” Langenbeck понимает такие, “из которых мы
единственно и распознаем характер правоотношения; которые нам указывают,
что определенный вид (species) правового явления возник при данных in
concreto условиях; значит, факты, благодаря которым определенное право
конкретизировалось во внешнем мире. Они частью непосредственно относятся
к реквизитам возникновения (например, передача вещи в собственность),
частью только посредственно,- а именно, поскольку на них благодаря
удобству распознавания могут быть сведены некоторые факты идеальной
природы, обозначенные в законе, как условия для возникновения права
(например, воля передать право собственности или ошибка при condictio
indebiti, dolus при actio doli). Противоположность обеим последним
категориям представляют другие факты, которые, правда, по отношению к
вопросу о возникновении правоотношения или права имеют такую же
важность, как и названные выше, но для появления вовне прав (для их
конкретизации) HYPERLINK \l “sub_99116” *(116) не дают ничего. Так,
при передаче права собственности существенный постулат-дееспособность
передающего столь же важный, как и воля передать право собственности или
сама передача. Но внешними признаками перехода права собственности
служат, кроме воспринимаемого внешними органами чувств факта передачи,
только те, из которых слагается идеальный факт (воли “к передаче”)
HYPERLINK \l “sub_99117” *(117) .

Однако выставленное Langenbeck’oм разграничение между “внешними” и
“внутренними” фактами обнаруживает полную несостоятельность именно в тех
случаях, где факт – по терминологии автора – “идеальной природы”
приходится тем не менее отнести к обязанности доказывания истца
HYPERLINK \l “sub_99118” *(118) . Обстоятельства, приводимые у
Langenbeck’a,- ошибка при condictio indebiti, dolus при actio doli,- как
составляющая onus probandi истца, несомненно представляют внутренние
психологические моменты, по крайней мере по обычному словоупотреблению,
и ничем не отличаются от вопроса о дееспособности субъекта, о притворном
или несерьезном характере выраженной воли и прочих темах, доказывание
которых, по общему мнению, лежит на обязанности ответчика. И если ошибку
или принуждение считать внешними фактами, а способность к даче
волеизъявлений или шуточный характер выраженной воли называть
внутренними моментами, то ясно, что в ходу искусственная терминология,
для которой критерием служит не обычное значение употребляемых
выражений, а отношение к какому-то постороннему понятию. Сам по себе –
факт внутренней или “идеальной” природы, но в своем отношении к вопросу
о возникновении права он является “внешним”. На вопросы “почему” и
“когда” теория автора не дает точно мотивированного ответа. Даже из
приводимых у него примеров, где “воля передать право собственности”
противополагается “дееспособности” при этом лица, нельзя указать, что и
почему представляет внешний фактор: если решает степень распознаваемости
вовне психических моментов, то в конкретном случае animus tradendi может
оказаться тоже неопределенным по содержанию, также хорошо подходя,
положим, к традиции в собственность, как и к передаче для пользования (и
притом безразлично, в вешнеправовых или обязательственных отношениях).

На вопрос, почему его теория считает возможным удовлетвориться от истца
доказательством только “внешних” условий возникновения права, Langenbeck
отвечает указанием, что в повседневной жизни о возникновении права
именно и судят на основании внешних признаков, которым, таким образом,
сама необходимость заставляет оказывать доверие. Так делает гражданский
оборот, так должен делать и суд HYPERLINK \l “sub_99119” *(119) .

Непонятно, зачем автор желает развенчать высокие задачи судьи,
призванного отыскивать материальную истину на степень поверхностных
суждений обывателя, который довольствуется внешностью вещей, .не
заглядывая в их глубь: роль идеального правосудия должна состоять скорее
во всестороннем исследовании дела HYPERLINK \l “sub_99120” *(120) .

Из попыток дать внутреннее оправдание правилу, что одни
правопроизводящие факты подлежат доказыванию со стороны истца,- не
уничтожающие право или препятствующие его возникновению ех tune, следует
отметить еще теорию Wetzell’я. Автор исходит из противоположения
понятий: causa efficiens и conditio sine qua non HYPERLINK \l
“sub_99121” *(121) . Причины первого рода должны быть названы
действующими: они представляют именно те факты, которые вызывают
возникновение права. Вторые суть только необходимые сопутствующие
элементы, та обстановка, которая должна быть дана, чтобы могло развиться
на ее почве действие предыдущих факторов.

Факты, производящие право “в особенности”, и есть его causae
efficientes; обстановка, благоприятная рождению права, не содержащая
причин, убивающих его в зародыше или же прекращающих его жизнь ex post,
есть conditio sine qua non для бытия права, которая слагается из
отсутствия вредоносных фактов.

Автор основывается на противоположении между условием и причиной,
признавая между ними принципиальное различие. “Между тем в
действительности условие есть только элемент причины. Раз даны все
условия, обусловленное ими должно необходимо совершиться; если же не
хватает хотя бы одного условия – явление невозможно. Совокупность всех
условий и есть причина” HYPERLINK \l “sub_99122” *(122) .

С этой точки зрения суд должен бы был установить для себя все
conditiones sine qua non, от которых зависит применение закона, прежде
чем присудить истцу требуемое право: выделить между ними “причину” и
“условия” невозможно HYPERLINK \l “sub_99123” *(123) . С другой
стороны, если даже признать разницу между условием и причиной
существующей, то она совершенно стушевывается, когда речь идет не о
самом бытии прав, а о доказывании их пред судом. В этом отношении права
не отличаются от явлений внешнего мира: для того чтобы доказать
наличность явления, можно ли ограничиться указанием на действие
“причины”, не упоминая о необходимых для нее условиях, предполагая их
данными; и если да, то на каких же основаниях?

Наконец, разграничение причины и условий в их процессуальном значении
не выдерживает проверки с установившеюся практикой. Воля есть
несомненно, главная действующая сила в создании правомочий путем сделок;
и однако доказывать отсутствие в ней дефектов HYPERLINK \l “sub_99124”
*(124) , ее совпадение с выражающими animus словами HYPERLINK \l
“sub_99125” *(125) и т. д., по общему мнению, совершенно незачем на
суде HYPERLINK \l “sub_99126” *(126) .

Обособленное место занимает в ряду доктрин того времени теория
Burckhard’a HYPERLINK \l “sub_99127” *(127) . Его конструкцию принято
относить в науке к т. н. Vermuthungstheorien – теориям презумпций
HYPERLINK \l “sub_99128” *(128) . Она объясняет распределение
доказательств между тяжущимися, исходя из признания презумпций,
говорящих то в пользу одного, то другого из них. Но это очень
тенденциозное объяснение. Не из презумпций следует объяснять onus
probandi, а наоборот: определенное разложение доказываний между
сторонами создает презумпцию правоты в пользу свободной от представления
их стороны – donec contrarium probatur. Но так как ни общепринятой
системы перемежающихся презумпций, ни бесспорного метода распределения
доказательств было бы бесплодно искать как в литературе, так и в
судебной практике, так, наконец, и в законе, то конструкция Burckhard’a
оказывается не имеющей основного критерия. Автор пытается выставить еще
право-политический постулат, из которого выводит тезис, что доказыванию
подлежат только “внешние признаки возникновения права”; а именно: “что
существует по внешнему виду без дефектов, то носит оправдание своему
существованию в самом себе, пока это право на жизнь и соответствующее
действие не будет подвергнуто спору, пока существование не будет
уничтожено” (s. 156).

Общий недостаток всех этих теорий состоит в том, что они все направлены
только на то, чтобы замкнуть в охватывающую логическую формулировку те
выводы, которые уже были в то время достоянием юридической мысли; но над
внутренним оправданием своих формул, над вопросом “почему?” не
задумывались прежние юристы.

Почему истец доказывает только правопроизводящие факты? “Было бы
несправедливо заставить его нести probatio diabolica по поводу всех без
исключения обстоятельств, так или иначе влияющих на бытие права” – вот
ответ, который обыкновенно давался (Bethmann-Hollweg, Unger). Но разве
их масштаб распределения есть единственно возможный? Почему из всех
классификаций, известных тогда в науке, применена к интересующей нас
проблеме только одна эта,- не деление фактов на положительные и
отрицательные, как, напр., того хотели некоторые из сторонников старого
направления в литературе? Должно же быть какое-нибудь внутреннее
основание для разграничения, помимо внешнего повода необходимости
облегчить участь истца. Выдвигая только последний стимул, конструктивные
попытки не были свободными от возражения, что всякий критерий деления
является, на первый взгляд, годным для цели. A раз только заходит речь о
внутренней состоятельности выбираемого масштаба, о критике его de lege
ferenda, тогда исследование темы пойдет единственно правильным, на мой
взгляд, путем, который и старался я наметить на стр. 18 – 47 настоящей
работы.

Итак, над всесторонним оправданием своих принципов не останавливались
изложенные выше доктрины.

Глава вторая

Перелом в сторону “теории возражения” и попытки противодействия

Что касается современного положения вопроса в немецкой .литературе, то
основные тезисы занимающего нас учения можно считать общепринятыми.
Например, что прекращение правоотношений доказывает ответчик, что ссылки
на недееспособность контрагента, на ошибку, обман, симуляцию,
принуждение и т. д. (на т. н. vitia negotii) устанавливает опять-таки та
сторона, которая их выдвигает,- это является теперь достоянием communis
opinio HYPERLINK \l “sub_99129” *(129) . Но тем жарче идет спор
относительно других вопросов, составляющих контроверзы исследуемой
проблемы. Выводы т. н. “теории возражения” (Einredetheorie)
противополагаются в этом отношении совершенно обратному решению тех же
самых “спорных” тем у других ученых – приверженцев “теории отрицания”
(Leugmmgstheorie).

Взгляды в этом последнем направлении, надо сказать, высказывались в
немецкой литературе давно,- уже все изложенные выше старые конструкции
принимали всецело выводы нынешних “теоретиков отрицания”. К тому же
лагерю следует отнести еще и других, более современных цивилистов,
которые в своих курсах гражданского или пандектного права решали вопросы
распределения доказательств в разных случаях однообразно и к невыгоде
для истца, т. е. так именно, как того требует “доктрина отрицания”
(например, Windscheid, Dernburg, Fцrster-Eccius и др.); впрочем,
последняя группа ученых, высказывавших интересующие нас здесь мысли a
propos, не занимаясь исследованием проблем распределения доказательств
ex professo HYPERLINK \l “sub_99130” *(130) , едва ли может идти в счет
при анализе голосов в пользу одного или другого мнения HYPERLINK \l
“sub_99131” *(131) . Спор между приверженцами противоположных
направлений обострился за последнее десятилетие, группируясь около
сочинения известного юриста Adolf a Stolzel’я, который в своей книге
(Schulung fur die Civilistische Praxis, l-e издание в 1894 году) явился
наиболее ярким выразителем “теории отрицания”. Ему возражали,- как,
например, Staub, Knieriem; он получил голоса и в свою пользу: Dickel
HYPERLINK \l “sub_99132” *(132) , Eccius HYPERLINK \l “sub_99133”
*(133) , Litten; к концу 90-х годов появился целый ряд специальных
монографий, посвященных вопросу о Beweislast (Beckh, Kress, Rosenberg,
Leonhard); в результате тема сделалась модной в литературе: теперь она
обрабатывается как в общих сочинениях по гражданскому процессу
(Gaupp-Stein, Riehschmidt, Weismaim), так и по материальному праву, и не
цивилистами только (Endemann, Crome, Cosack, Staudinger), но даже
коммерсиалистами (Staub, Duringer-Hachenburg); наконец, ей посвящается
ряд журнальыых статей (Fitting в Zeitschrift fur den Civilprozess Bd. 13
(1889) – интересное исследование, давшее исходной пункт для
распространенной в германской литературе “теории норм”; Wach, ibibem.
Bd. 29 (1900); Rosenberg в Archiv f. d. Civil. Praxis (1903) Bd. 44 –
обстоятельная, глубоко продуманная и последовательно разработанная
монография-статья). При таком внимании к интересующей нас проблеме она,
по всей вероятности, скоро дозреет (reif) до разрешения,- и, конечно, в
смысле “доктрины возражения”: последняя приобретает с течением времени
все больше и больше приверженцев, насчитывает в своем лагере уже много
известных имен; специальные монографии (по крайней мере, новейшие) на ее
стороне HYPERLINK \l “sub_99134” *(134) ; словом, победа, по-видимому,
недалека. Это чувствуют и сами ее последователи, которые не без гордости
учитывают в свою пользу указанные шансы выигрыша сражения “например,
Rosenberg, Meyerhofer) HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) .

Из новейших борцов под знаменем теории отрицания заслуживает упоминания
прежде всего Stolzel HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) . Но напрасно мы
стали бы искать у него последовательного и целостного изображения
доктрины. Полемизируя, он возвращается к развитию и обоснованию своих
положений неоднократно; однако, чтобы изложить его теорию в стройном
виде, приходится собирать фрагменты из рассуждений и аргументаций,
рассеянных по отдельным местам книги HYPERLINK \l “sub_99137” *(137) .

Автор признает прежде всего, что исполнение – вообще, прекращение
обязательства – доказывает ответчик; впрочем, вопрос разрешается у
Stolzel’я ссылкой на существующее будто бы, по крайней мере в германской
правовой системе, предположение (Vermuthung) о том, что раз возникшее
право требования продолжается, пока не доказано его прекращение
(Vermuthungdes Nochbestehens) HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) .

К этому первому тезису автор присоединяет второй, содержащий то общее
начало, из-за которого и происходит вся полемика с противоположной
доктриной. Вот это положение: всякое возражение ответчика представляет
отрицание оснований иска,- тем ли, что признает факты истца
неосуществившимися вовсе, или тем, что считает их в противность истине
урезанными, недоговоренными,- и пытается восполнить недорисованную
картину новыми подробностями. Но если так, то во всяком случае эти
возражения выставляют иное правоотношение, aliud; главным своим смыслом
имеют отрицание (пусть даже – negatio per positionem) и потому всегда
возлагают onus probandi на истца, который, чтобы победить, обязан
оправдать свои положения HYPERLINK \l “sub_99139” *(139) .

Но когда в руках истца достаточно установленного фактического
материала, чтобы вывести правомерность претензии, опровержения
ответчика, не задевая оснований иска вовсе, не отрицая их, но косвенно
признавая факты совершившимися, приводят свои данные, так или иначе
устраняющие признанное действие правомочий истца, тогда ответчик
выдвигает возражение (Einrede) и обязан доказывать HYPERLINK \l
“sub_99140” *(140) .

Stolzel принимает – не без насилия над предыдущими рассуждениями – и
тот вывод, что последующие по времени изменения первоначального
содержания сделки имеют быть установлены той из сторон, которая на них
опирается, но сколько-нибудь удовлетворительных аргументов для
обоснования этого взгляда у Stolzel’a не находится. Между тем ссылка на
добровольную замену прежних юридических отношений новыми есть отрицание
оснований иска: если, положим, ответчик говорит, что сделка, раньше
безусловная, позднее была поставлена под условие обоюдным согласием
контрагентов. Почему же здесь доказывает свои утверждения не истец?
HYPERLINK \l “sub_99141” *(141) .

По поводу ссылки ответчика на отклонения от нормального типа
правоотношений, каковы недееспособность участников, негодность вещи
служить предметом сделок, влияние обмана, принуждения, симуляции и т.
д., Stolzel в разных местах своего сочинения выражается не совсем
одинаково. Судя по одному месту, он выделяет vitia negotii в особую
категорию правовых явлений, которые по вопросу о распределении
доказательств удерживают самостоятельную позицию HYPERLINK \l
“sub_99142” *(142) , а так как автор противопоставляет этой группе
другую, где omis probandi ложится, по его мнению, всецело на истца, то
обособление патологических в правовом смысле явлений может иметь лишь
тот смысл, что ссылка на такие переносит бремя доказываний на ответчика.
Но почему это так, Stolzel не объясняет; ненормальными случаями, которые
именно в силу своей дефектности не предполагаются, он отказывается их
считать, другого критерия не выставляет… Между тем вся немецкая
литература согласна, что ссылку на недееспособность контрагента должен
доказать ответчик: Stolzel, который положительно заверяет, что его
теория не нова, что ее разделяет с ним вся судебная практика (по крайней
мере, высших в судебной иерархии учреждений HYPERLINK \l “sub_99143”
*(143) ), должен был бы следовать за communis opinio и здесь. Но тогда
обязан и дать отчет, почему omis probandi распределяется для одной
группы правовых явлений иначе, нежели для другой, тем более что его
обычный метод рассуждений (мы познакомимся с ним впоследствии), который
оправдывает он свои выводы в пользу обязанности доказывать у истца,
может быть распространен и на всякий иной случай, где зайдет тот же
вопрос о распределении. Этот упрек делался ему не один раз его
литературными противниками (Staub)… Автор темен, если скрывает свой
principium divisionis, объясняющий различное трактование двух
одинаковых, по-видимому, материй; или непоследователен, если ему
добавить к выставленным уже критериям нечего. Надобно, впрочем, сказать,
что свое разграничение разных категорий правовых явлений – таких,
которые сохраняют самостоятельную позицию в вопросе, и тех, которые
подчиняются общим правилам,- Stolzel сам не выдерживает до конца. Может
быть, невольно подчинившись своему обычному приему, он переносит onus
ргоbandi на истца, если ответчик ссылается, что волеизъявление было
выражено им в шутку или docendi causa HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) .
Таким образом, вопрос о том, какого собственно мнения Stolzel о той
области правовых явлений, которую можно отнести в сферу юридической
патологии, остается открытым.

Вот и вся теория Stolzel’fl. В том виде, в каком предлагает ее сам
автор, она представляет disjecta corporis membra. Stolzel силен не
столько состоятельностью собственной доктрины, сколько полемическими
ударами, которые наносит противоположным выводам, обнаруживая их мнимую
практическую негодность.

В своей критической статье, посвященной последнему изданию книги
Stolzel’я, Litten HYPERLINK \l “sub_99145” *(145) весьма остроумно
старается пригнать к теории “отрицания” какую-нибудь единую руководящую
идею. И действительно, после его попытки “всю эту рассыпанную храмину
паки собрать” доктрина получает вид стройного целого: конструкция
Litten’a есть в полном смысле подведение фундамента под Stolzel’я.

“Каким образом ответчик может возражать против иска?” – спрашивает.
Litten (ib., s. 297). Выдвигая следующие возражения: во-первых,
оспаривая факты, на которых построено исковое требование (отрицание в
чистом виде); во-вторых, признавая приводимые в исковой формуле факты.
Но со своей стороны ссылаясь на то, что 1) искового требования не
существует у истца: а) потому ли, что оно не могло вовсе возникнуть
(keimzerstorende или rechtshindernde Thatsache), б) или потому, что,
хотя и возникнув, оно снова успело прекратить свое существование
(rechtsvernichtende Thatsache); 2) или же, наконец, утверждая, что
исковое требование, правда, существует в руках истца,- возникло и пока
не прекращено законными способами, но задерживается в своем действии
(rechtshemmende Thatsache).

Анализируя нарисованную таким образом схему, Litten сводит основные
положения “теории отрицания” к следующим пунктам: истец обязан доказать,
что выдвигаемое им правопритязание in concreto возникло. Всякое
возражение, которое оспаривает хотя бы самый незначительный из факторов,
необходимых для возникновения права, есть отрицание иска. И тогда дело
истца – оправдаться, обнаружить отсутствие всякого дефекта в истории
зарождения своего права. Таким образом, его onus probandi возникает при
всяком возражении ответчика, которое только можно квалифицировать как
exceptio rei non sie, sed aliter gestae. Но, с другой стороны,
доказывать, что раз возникшее право еще сохраняет свое существование, не
прекратилось, нет надобности, так как в пользу того, что однажды
получившее жизнь требование продолжает ее, говорить – по крайней мере, в
германском праве – законная презумпция (Vermuthimg des Portbestehens)
HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) .

Этим же основанием объясняется у Litten’a onus probandi ответчика,
который ссылается на резолютивное условие. Сделка такого рода есть
negotium purum, quod sub condicione resolvitur. Допустим, что истец
требует сохранения прежних, первоначальных правовых отношений, уверяя,
что их уничтожение не было поставлено под условие, что они нерасторжимы.
Пример: договор найма на два года, если за этот период домовладелец не
выдаст замуж свою дочь. Квартирант съехал до срока, домовладелец
обращается к суду. Ответчик ссылается на резолютивное условие, тогда как
истец опирается на безусловный характер сделки. Кто доказывает в споре?
Litten аргументирует следующим образом. Что двухлетнее обязательство
возникло и существовало некоторое время, этого не отвергает и ответчик,-
он утверждает только, что оно прекратилось. A так как в пользу раз
возникших прав существует презумпция их непрерывного бытия, то ответчик
и обязан опровергнуть законное предположение HYPERLINK \l “sub_99147”
*(147) .

Та же аргументация и аналогичный вывод в случае ссылки ответчика на
последующую модификацию особым соглашением сделки, которая в
первоначальном своем виде положена в основание иска: ведь правоотношение
в старой форме возникло и длилось некоторое время,- этого не оспаривает
и ответчик; а принимать изменения запрещает судье в подобных случаях
презумпция закона HYPERLINK \l “sub_99148” *(148) .

Исходя из основного принципа теории, по которому на истце лежит
обязанность оправдать возникновение своего права в том конкретном виде,
в каком он излагает его генеалогию, Litten последовательно требует
доказательств от истца и в тех случаях, где противник ссылается на
шуточный характер волеизъявления, на симуляцию и проч. HYPERLINK \l
“sub_99149” *(149) . Относительно указаний ответчика на
недееспособность Litten не высказывается вовсе; между тем
последовательность вела бы к решению опять-таки в смысле обязанности
опровержения на стороне истца, а это равносильно полному фиаско для
теории нашего автора: communis opinio doctorum была бы не в его пользу.

Litten обходит молчанием и еще один вопрос, роковой для теории
Stolzel’я: кто доказывает в случае ссылки истца на naturalia, если
ответчик утверждает, что действие диспозитивной нормы устранено
специальным соглашением бывших контрагентов? Так как истец должен
подтвердить возникновение своего притязания in concreto, защитив его
против всяких эксцепций rei non sie sed aliter gestae, и так как Litten
не указывает на свое разногласие в этом пункте со Stolzel’ем, то можно
бы думать, что и здесь истцу угрожает onus probandi. Но это уже такой
вывод, с которым не согласны и более чуткие из приверженцев теории
отрицания, как-то: Rieh. Schmidt, Ad. Wach и другие.

В общем, Litten отдает в конце концов должное “доктрине возражения”,
находя, что она не менее, чем противоположное учение, способна сама по
себе дать твердый базис для системы распределения доказательств.
Преимущества у “теории отрицания”, которой все-таки автор склонен
подарить пальму первенства, состоят в следующем. Доктрина “возражения”
обязывает истца обосновать свой иск только in abstracto. Кто утверждает,
будто состоялась купля за определенную цену известного предмета, тот тем
самым в достаточной мере обосновывает свой иск на платеж покупной цены.
Кто в качестве ответчика это отрицает, опираясь на соглашение об
отсрочке платежа, бывшее при заключении договора, тот обязан доказывать
свои положения: на его обязанности лежит обнаружить, что требование
покупной суммы, которое могло бы быть в достаточной степени обоснованным
in abstracto, in concreto не может быть пока реализовано HYPERLINK \l
“sub_99150” *(150) . Однако то, что отстаивает на суде истец, есть
всегда конкретнейшее притязание, как относимое к конкретнейшему случаю.
Не естественнее ли поэтому, чтобы от истца, если ответчик оспаривает его
рассказ, правосудие и требовало обстоятельных доказательств того, что
его правопритязание против ответчика возникло,- и в той самой именно
форме возникло, в какой он передает его историю. A теория “возражения”
довольствуется тем, что истец излагает правосудию, как подобного рода
притязания могли бы возникнуть in abstracto, при благоприятном для истца
стечении обстоятельств, которое как раз в данном случае и оспаривается
ответчиком. Не абстрактными возможностями, заканчивает словами Stolzel’a
HYPERLINK \l “sub_99151” *(151) Litten, а конкретными истинами должен
обосновать истец предъявляемое им требование пред судом HYPERLINK \l
“sub_99152” *(152) .

Я отвечу на эту тираду Litten’a просто ссылкой на социальную
целесообразность теории возражения – большую, сравнительно с другими
системами. A целесообразность (Practibilitat) признает единственным
мерилом и руководящим принципом занимающего нас учения и Litten
HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) . Потому, правосудие позволяет себе
ограничиться требованием доказательств “абстрактной возможности”, а не
“конкретной действительности” от истца, что иначе во многих случаях
затруднится onus probandi для последнего,- неуклонное проведение иной
точки зрения кончилось бы весьма нередко отказом в правосудии для истца;
между тем, распределяя тяжесть представления доказательств так, как это
делает теория “возражения”, закон будет требовать, чтобы каждая из
сторон запасалась доказательствами идущих в ее пользу соглашений в
сделке заранее – под угрозою проиграть будущий процесс; при разборе дела
правосудие потребует доказательств от той из сторон, которой собрать их
было своевременно удобнее: в результате, целесообразно распределив
обязанности собирания доказательств до суда, закон обеспечит торжество
правой стороне уже на суде. Если та доктрина, обоснованию и развитию
которой посвящена настоящая, работа, способна осуществить эти свои
обещания, рiа desideria,- тогда признать за ней социальную полезность
(Practibilitat) не откажется, может быть, и Litten.

Глава третья

Догма “делимости” и “нераздробляемости” признания

Контроверзы института распределения доказательств коренятся в учении о
т. н. “квалифицированном признании”. Последнее имеется тогда, если
ответчик, утверждая, что положенный в основу иска состав фактов
приводится противником не совсем согласно действительности, указывает в
свою очередь на истинное положение вещей, противоречащее в некоторых
пунктах рассказу истца; однако совпадающие в обоюдных показаниях
обстоятельства признает определенно (expressis verbis) и свое возражение
облекает в форму дополнений, ограничивающих действие истцовых
домогательств HYPERLINK \l “sub_99154” *(154) .

Собственно говоря, в учении о квалифицированном признании принято
излагать вполне определенные темы: контроверзы о бремени доказательств в
случаях, если ответчик отвергает naturalia negotii, ссылается на условие
и срок, присоединенные в его интересе к сделке, и т. д. Между тем трудно
дать определение, которое бы выделяло только эти проблемы, не затрагивая
других, более общих вопросов HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) ; поэтому
дефиниции, отграничивающие тему, по необходимости формулируются слишком
всеобъемлюще, захватывая зарубежные области,- и принципы, намеченные для
квалифицированного признания исключительно, звучат широковещательно,
возбуждая недоумение: “Почему же не применяются они для разрешения
однородных контроверз за пределами задачи?”

Например, под определение квалифицированного признания, данное выше,
подойдет случай ссылки ответчика на недееспособность одного из
контрагентов или на симулятивный характер волеизъявления: это
обстоятельства, восполняющие в некоторых пунктах неточную передачу
истца, однако не отрицающие общих оснований иска, хотя и ограничивающие
их действие. Между тем немецкая литература согласна, что вопрос о
“правупрепятетвующих” (по терминологии проф. Гордона) HYPERLINK \l
“sub_99156” *(156) фактах не входит в учение о квалифицированном
признании. И когда Endemann HYPERLINK \l “sub_99157” *(157) выдвигает
для квалифицированного признания принцип “нераздробляемости” или
Brodmann HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) , наоборот, начало “полной
делимости”, то они далеко не склонны распространять тех же точек зрения
на “правупрепятствующие” факты.

Но от этого постановка вопроса страдает большой неопределенностью, а
конструкции часто грешат непоследовательностью, как увидим мы ниже, при
изложении соответствующих споров.

Итак, первый упрек, который может быть сделан конструкциям, оперирующим
с делимостью или нераздробляемостью судебного признания, это тот, что
они почти все не проводят своего принципа последовательно до конца.
Спрашивается, почему авторы считают немыслимым разрешить с помощью догмы
делимости или нераздробляемости признания все вопросы, возникающие в
учении о распределении доказательств? Почему Endemann HYPERLINK \l
“sub_99159” *(159) считает допустимым при возражении ответчика об
исполнении обязательства признавать в силе показание о наличности долга
в прошлом, говорящее в пользу истца, и, раздробляя реплику ответчика,
возлагать на него доказательства исполнения? И почему, когда заходит
речь об условии, присоединенном к сделке по словам ответчика, тот же
Endemann HYPERLINK \l “sub_99160” *(160) заговаривает о невозможности
ловить на слове сознающегося, заставляя его доказывать, а не голословно
отрицать… Там был подобным же образом пойман ответчик: почему же ему
жаловаться на несправедливость здесь?

Тот же упрек в непоследовательности можно с полным правом сделать и по
адресу Brodmann’a. Почему он не проводит свой принцип делимости
признания через все учение о распределении доказательств между
сторонами?

Вместо того автор адаптирует учение Унгера относительно “общих и
специфических” условий возникновения права, а также – об “общем правиле
и особом исключении” HYPERLINK \l “sub_99161” *(161) . Он привлекает на
сцену и принцип состязательности: quod non in actis non in mundo
HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) – доктрину, как увидим, совершенно
несостоятельную в подобной формулировке.

Однако упрека в непоследовательности совершенно не заслуживает
французская юриспруденция, которая – дурно ли, хорошо ли – старается
обосновать весь институт распределения доказательств на почве доктрины
“неделимости признания” исключительно. Но тем более уродливыми являются
результаты, до которых довело французов это учение – и в теоретической,
и в практической области.

Здесь было бы уместным рассмотреть проблему делимости признания с точки
зрения принципиальной, чтобы однажды навсегда выяснить роль института
судебного признания для занимающих нас задач распределения доказательств
между сторонами.

Начнем с догмата делимости признания, защитником которого является
Brodmann,- и, кажется, только он один.

По его рецепту повесть истца геометрически накладывается на рассказ
ответчика: моменты, которые совпадают у них обоих, трактуются как
истинные и в этом качестве кладутся судом в основание своего решения;
все другие факты нуждаются в подтверждении. Доказывает та сторона, у
которой фактов больше HYPERLINK \l “sub_99163” *(163) . Но, конечно,
иск может быть присужден только тогда, если комплекс установленных
взаимным признанием фактов достаточен для того, чтобы оправдать
применение к делу законодательства императива: si paret, condenma. Этот
вопрос решается интерпретацией закона HYPERLINK \l “sub_99164” *(164) .

По смыслу теории, понятие “добавочных” или “новых” фактов надобно
отличать от понятия фактов “иных” HYPERLINK \l “sub_99165” *(165) .
Бывают случаи, когда приводимые ответчиком факты вовсе не представляются
“дополнениями” по отношению к рассказанным в повести истца, однако могут
быть квалифицированы как ссылка на обстоятельства “иные”. Пример:
дарение в противоположность купле. Обе сделки различаются в зависимости
от возмездного или безвозмездного характера волеизъявлений: ссылаясь на
дарение, ответчик не выдвигает дополнений, но, отрицая данные противной
стороны, ставит на их место другие факты – свои.

Brodmann держится того мнения, что в подобных случаях (negatio per
positionem alterius) доказывает утверждающая сторона.

Автор не входит ближе в вопрос об отграничении фактов дополнительных
или новых от понятия aliud. Однако выделение можно сделать только таким
образом, что при negatio per positionem alterius факты ответчика в
численном отношении соответствуют обстоятельствам, передаваемым у истца,
но против каждого из этих последних выставляют факт свой,- почему
отдельных фактических подробностей в рассказе ответчика не больше,
нежели в повести истца, только относительно известной группы фактов
существует разногласие. Между тем в случае ссылки на “дополнения”
показание ответчика богаче фактами, чем повесть истца: оно включает в
свое содержание все, что говорил истец, до мельчайших подробностей; но
затем начинаются дополнения, пред которыми можно было бы поставить знак
плюс.

Если ответчик ссылается на наличность условия в сделке, тогда как истец
рисует правоотношение, заключенное pure, то не возникает недоумения:
бесспорно, ответчик обогащает историю своих отношений с истцом новыми
данными,- они составляют несовпадающую во взаимных показаниях часть
повести и нуждаются в доказательствах со стороны заинтересованного лица,
т. е. ответчика HYPERLINK \l “sub_99166” *(166) .

Однако в других случаях вопрос представляется менее ясным, иногда же –
неразрешимым.

Предположим, например, что, оспаривая сделку, заключенную
несовершеннолетним, сторона указывает на отсутствие одного из
необходимых реквизитов действительности подобного правоотношения –
согласия опекуна. Противник же возражает, что опекун свое одобрение дал.
Спрашивается, следует ли рассматривать указание на имевшую место санкцию
как ссылку на обстоятельство “новое” или трактовать реплику стороны как
отрицание слов противника? Нельзя, прежде всего, разрешать вопрос чисто
механическим образом, в зависимости от того, услышал ли суд ссылку на
опекунское согласие впервые из уст утверждающего лица или только в виде
возражения на предшествующее заявление противника. Ибо в силу
принадлежащего судье права задавать разъясняющие вопросы и
осуществляемой тем обязанности содействовать отысканию материальной
истины возможен случай, когда, предваряя ссылку на отсутствие опекунской
санкции со стороны заинтересованного лица, суд сам спрашивает у
тяжущегося: было ли опекунское одобрение?

Если же поставить разрешение вопроса в зависимость от иного критерия –
неважно, кто из тяжущихся впервые заговорил на суде об участии опекуна,
но для правосудия и для распределения тяжестей доказываний имеет
значение другое соображение: кто должен был поднять этот спор при
известной процессуальной ситуации? – то возникает недоумение по поводу
руководящего указателя для порядка, в котором обязаны чередоваться
возражения истца и ответчика. И так как единственным принципом здесь
может служить следование порядку распределения потребных доказательств
между сторонами, то на выдвигаемую проблему дается ответ, определяющий
idem per idem.

Нельзя, наконец, различать ссылку на новое обстоятельство в
противоположность чистому отрицанию в зависимости от положительного или
отрицательного характера факта, на который сторона делает указание.

Нельзя согласиться с старинным юристом Noodt’ом, который полагал, что
negatio est nihil, id, quod non est. Между тем, только исходя из
подобной формулировки понятий, можно объяснить, почему факт
положительный будет непременно новым, а ссылка на отрицательное
обстоятельство не обогащает состав правоотношения никакими добавочными
данными. Но когда приходится понимать под указанием на Status negativus
определенный состав фактов, также реально существующих, как и
противоположная картина, нарисованная противной стороной, тогда догматик
встречает затруднение, какой состав фактов назвать “новым” и почему
именно. Идет речь о совершеннолетии контрагентов, т. е. о том, сколько
лет им было в момент заключения сделки. Какой факт поражает суд своей
новизной: ссылка на 20 лет или на 21 год жизни у одного из
договаривавшихся лиц? На суде спор об ответственности лица, причинившего
своим действием вред и убытки: ответчик говорит, что пожертвовал чужой
вещью ради спасения собственной жизни; истец возражает, что опасность
вовсе не была велика и что правонарушитель непростительно струсил. Где
будет aliquid novi? Или: истец говорит, что противник обращался с чужой
вещью, не как со своими; ответчик утверждает обратное. Те же затруднения
возбуждает вопрос о поведении хорошего хозяина, исправного возчика,
опытного специалиста; о том, должно ли было лицо знать определенное
положение вещей или могло и ошибаться по поводу их оценки.

Во всех указанных примерах valde quaeritur: какой факт следует назвать
новым?

Если держаться мнения, что onus probandi только тогда угрожает лицу,
когда его показания представляют несомненные “дополнения” к фактам
противника,- так что in dubio следует квалифицировать заявления
ответчика, как отрицания,- тогда приведенные выше примеры разрешаются в
смысле необходимости доказательств со стороны истца, но именно поэтому и
служат аргументами против теории Brodmann’a.

По общему мнению, ученых авторитетов и по многим из действующих
законодательств, свои указания на “извиняющие обстоятельства” доказывает
в процессе из-за вреда и убытков ответчик, а не истец, как бы следовало
разрешить казус согласно Brodmann’y. Затем: так как характер собственных
действий легче доказать действовавшему лицу, то diligentia quam suis
rebus, boni patris familias и проч. HYPERLINK \l “sub_99167” *(167)
доказывает должник, по адресу которого заявляются подозрения: между тем
по смыслу приведенных примеров теория Brodmann’a должна бы разложить
onera probandi в совершенно обратном порядке.

Примечание. Курьезно, что приводимые у Brodmann’a примеры как нельзя
лучше доказывают иногда несостоятельность его приема – геометрического
наложения друг на друга юридических фигур, чтобы на основании
механического несовпадения распределять onera probandi. В одном случае
обе стороны согласны, что покупатель был в лавке, выбрал товар,
осведомлялся о ценах и проч. Но дальше в показаниях тяжущихся
разногласия: ответчик присовокупляет, что было соглашение относительно
зачета. Brodmann считает необходимым различно квалифицировать казусы в
зависимости от того, как передает факты ответчик. По моему глубокому
убеждению, между обоими случаями нет ни малейшей разницы. Кто пришел к
кому: ответчик в лавку истца или истец на квартиру ответчика, кто
предложил кому зачет – тот или другой из них, совершенно безразлично для
квалификации отношения формулой: in solutionem datio. Между тем Brodmann
в одном случае видит отрицание, оспаривание фактов в передаче истца, в
другом – квалифицированное признание; и в соответствие этой разнице то
возлагает onus probandi на истца, то переносит его на ответчика (см.
стр. 101 – 102). В примере на стр. 105 автор приводит ряд различных по
фактическим подробностям, но тождественных по своей юридической
квалификации реплик со стороны ответчика, предлагая в зависимости от
выдвигаемых разногласий распределять onera probandi неодинаково.

Пойдем далее. Во имя чего фактические обстоятельства, совпавшие в
рассказе ответчика и истца, считаются достоверными? Они запечатлены
судебным признанием, отвечает Brodmann HYPERLINK \l “sub_99168” *(168)
. Однако относительно юридической сущности этого процессуального
института существует разногласие в науке. Confessio есть отказ от своего
процессуального права – оспаривать утверждения противника, говорит
Planck HYPERLINK \l “sub_99169” *(169) . Но в нашем случае ни о каком
отказе от спора и речи не может быть: ответчик именно спорит против
истцовых фактов – только спорит, приводя обстоятельства новые, свои. И
если теория ему скажет, что такая тактика влечет в результате к
признанию комплекса истцовых фактов, так как ответчик будто бы сдался,
отказался спорить,- последний только пожмет плечами.

Прибавьте, что правосудие делает так потому, что его, ответчика, добрая
воля – признать факты истца истинными или отрицать их (доктрина Wach’a)
HYPERLINK \l “sub_99170” *(170) , что все сводится к торжеству личной
автономии в процессе HYPERLINK \l “sub_99171” *(171) , когда судья
выуживает из показаний ответчика факты, служащие к его выгоде, что суд
действует так, уважая власть каждого правоспособного субъекта свободно
поступаться своими фактами и правами,- одним словом, бросьте в лицо
ответчику упрек: “Tu l’as voulu, Georges Dandin!”, и я отказываюсь
представить, как будет аттестовать подобное правосудие проигравший дело
должник.

Итак, исходя из этих взглядов науки на юридическую природу института
судебного признания, взывать к нему для оправдания бродманновской
конструкции было бы тщетным.

Новейший исследователь вопроса Bulow HYPERLINK \l “sub_99172” *(172)
смотрит на confessio иначе. Quieta non movere – такова формула
института. Раз стороны согласны между собой по поводу наличности факта,
то для того, чтобы не распложать споров, не поселять недовольства и свар
там, где без того царило единомыслие,- для этого судья считает
признанные факты не требующими доказательств.

Только вряд ли останутся довольны обе стороны его мудрым решением после
того, как, игнорируя недоказанное условие в сделке, он сочтет ее
заключенною pure, так как тяжущиеся согласно передают факты… вплоть до
разногласия об условности правоотношения. Разногласия по поводу фактов
вовсе не будут соглашены, споры улажены и проч. Спокойную гладь
судебно-бытовых дрязг не удастся перейти нашему судье, не замутив воды,-
напротив, его по рецепту Бродманна составленное решение взбаламутит
море!..

Остается еще конструкция Pollak’a HYPERLINK \l “sub_99173” *(173) , к
которой присоединяется и автор настоящей работы. Confessio держится в
современных кодексах как следствие состязательности. Стороны призваны
собирать доказательства и факты в первой линии. Без их помощи судья
обыкновенно бессилен найти истину, не располагает знанием обстоятельств
дела, недостаточно вооружен для их нахождения,- словом, как слепой без
поводыря, стал бы двигаться вперед ощупью. Но для того, чтобы побудить
стороны к энергичным поискам доказательств и фактов, чтобы зажечь дух
самодеятельности в них, судопроизводство сочло за благо сделать их
ответственными за исход процесса самих. “Судья не собирает доказательств
ex officio”, предостерегает Устав: лучше сказать, собирает,- только
пользуясь помощью сторон. Итак, процессуальный законодатель отвел
сторонам первую роль в деле собирания арсенала доказательств.

Но потому-то и считается, что факты признанные не требуют их! С одной
стороны, истец с ответчиком не желают оспаривать друг у друга факт: вряд
ли склонит их суд насильно браться за доказательства, которые, по их
убеждению, излишни. Так что сомневаться в истине для суда обыкновенно и
бесполезно. С другой стороны, судопроизводство, основываясь на
состязательности, верит, что взаимно противоположные интересы тяжущихся
будут достаточным стимулом, чтобы те следили за правдивостью обоюдных
показаний: лучшим контролером истины станут служить сами же ответчик с
истцом. И если те признают правдивость факта, незачем и суду быть plus
royaliste que le roi meme,- сомневаясь в истине, остается принять факт
без доказательств, тем более что и взять их суду обыкновенно бывает
негде. Так что трудно сказать, чему обязан в большей степени своим
существованием институт судебного признания: потому ли довольствуется им
суд вместо доказательств, что не хотел бы иметь их, если бы и мог,- или
потому, что не мог получить их, если бы и хотел!

Как бы то ни было, но законодатель, предпочитая однообразную тактику
для нахождения истины в своих процессах “обманчивому непостоянству
самопроизвольных” судейских изысканий, создает общую норму: факты
признанные считаются не требующими дальнейших доказательств.

Возвращаемся к Бродманну и к рассмотрению прежнего вопроса: для чего
судопроизводству вырывать из показаний сторон согласующиеся между собою
подробности, видя в них истину и возлагая доказывание выходящих за
очерченный район обстоятельств то на истца, то на ответчика, смотря по
тому, которому из них судебное установление факта может быть интересным.

Для чего? Потому, может быть, что подобное заключение можно вывести из
процессуальной природы института судебного признания (в том виде, в
каком смысл его изложен выше)?

Но нисколько… Выводы из confessio в пользу наличности неоспоренных
фактов идут параллельно проблемам распределения доказательств, не влияя
на затруднения, возникающие в области последних.

Принцип судебного признания гласит: факт признанный не требует
доказательств. Но и в сфере распределения доказываний отводится должное
место данному началу. Если факт признан, о нем не поднимет спора судья;
в своем решении он не говорит сторонам, что его не было. Однако может
требовать, чтобы другие факты, не установленные, но лишь утверждаемые
одним из тяжущихся, были доказаны той или иной стороной под угрозою
потери процесса. Суд не может удовольствоваться тем материалом, который
дают ему установленные судебным признанием – и им одним – факты,
поскольку стороны не уверят ого, что иных подробностей и не было в
сделке. A так как они о подробностях именно и спорят, то вопрос о том,
кому нести риск за недоказанность утверждаемого,- грозная проблема
распределения доказательств,- восстает перед правосудием снова. Мало
интересного узнал суд из того, что истец согласно с ответчиком говорит:
долг был. Был, да; но погашен ли своевременно уплатой или нет – вот
вопрос. И еще: кто призван доказывать и нести риск от неудачи в этом
отношении – истец ли, что долг ее погашен, или, наоборот, ответчик,
утверждающий противное,- вот смысл затруднения. Здесь правосудие
недоумевает, и немного поможет ему доверие к согласно передаваемому
противниками обстоятельству – факту возникновения долга.

Если же толковать институт признания в том смысле, что оно будто бы
позволяет или даже обязывает суд игнорировать факты недоказанные и
непризнанные как несуществующие, тогда это будет “превышение
компетенции” со стороны процессуального института. Он возьмет на себя
большую роль и узурпирует более обширные полномочия, нежели какие ему по
его процессуальной природе приличны. Тогда формула судебного признания
должна была бы гласить: факт признанный считается не требующим
дальнейших доказательств и исключающим мыслимую возможность привхождения
иных добавочных фактов, donec contrarium probatur. Обстоятельство,
признанное сторонами, считается единственно бывшим; оно бросает тень
недоверия на другие – по словам истца или ответчика сопутствующие –
факты; всякие добавления к этому ядру со стороны кого бы то ни было из
тяжущихся не приемлются судом, пока не будут доказаны. Легко заметить,
что смысл института, который придает ему современная наука, совершенно
иной и более узкого значения.

Итак, оправдывать систему Brodmann’a аргументами, опирающимися на
юридическую природу судебного признания, было бы неверно. Этой теории
надобно в самой себе носить оправдание своего бытия и патент на право
гражданства. На вопрос: почему при частичном сходстве фактов доктрина
считает состав правоотношения установленным до того пункта, где
начинается разногласие, и у кого больше (правда, имеющих юридическое
значение) фактов, того и обременяет обязанностью дополнить свое
изложение доказательствами, на этoт вoпpoc Bгodmann должен бы дать, если
бы мог, один ответ: потому что этим путем вернее будет найдена при
изысканиях судьи процессуальная истина.

Но в подобном утверждении крылось бы претенциозное самомнение. Странно
надеяться, что нашел полную истину, закрепив факты, против которых обе
стороны не спорят, и подвергнув этот клочок фактической истины HYPERLINK
\l “sub_99174” *(174) действию юридических квалификаций!.. Неужели
никаких событий и подробностей, кроме признанного комплекса, не могло
быть в действительности? И что дает право питать эту самонадеянную
уверенность? Юридические отношения представляют текучее целое; в
действительном бытии известных элементов из этого потока согласны
спорящие лица: и исследователь, закрыв глаза на сопутствующие,
предшествующие и последующие обстоятельства, как спорные, думает найти
истину прошлого, анализируя некоторый случайный его отрывок…

Наш вывод,- что теория делимости признания, не давая общепригодного
масштаба для разрешения всех возникающих на почве ее применения проблем,
не выдерживает и гносеологической критики HYPERLINK \l “sub_99175”
*(175) .

На противоположной точке зрения стоит французская юриспруденция,
проповедуя теорию абсолютной нераздробляемости признания HYPERLINK \l
“sub_99176” *(176) . Доктрина коренится на § 1356 Code civil,
безусловно запрещающем делить сделанное стороною признание, заимствуя из
него данные в пользу утверждений противника. Суду предоставлено выбрать
одно из двух: или взять на веру все, передаваемое тяжущимся целиком, in
toto et pleno,- или видеть в реплике стороны не более как отрицание
фактов противника. Выдвигая квалифицированное признание, ответчик желает
сказать одно: что картина правоотношения, как рисует ее истец, не
отвечает действительности. Потому ли не отвечает, что в ней нет ни
малейшего сходства с истиной, или потому, что истина отразилась в ней,-
только в искаженном, превратном виде, так как попала туда не вся, так
как были замолчены, утаены некоторые факты,- разве не безразлично? И
если в первом случае, когда ответчик говорит относительно фактов истца:
“их не было”, onus probandi на истце, то, по-видимому, то же следует
сказать и о второй комбинации, в которой ответчик побивает истца не
голым отрицанием, но мотивированным,- не просто отвергая его факты, а
приводя новые, не укладывающиеся на прокрустово ложе истцовой истории.
По крайней мере, главный смысл одного и другого возражения в устах
ответчика тот же самый: exceptio rei non sie, sed aliter gestae.

A правдоподобнее рассказ ответчика именно во втором случае, когда его
отрицание “мотивировано”, когда он приводит в свое оправдание данные,
ссылки на факты, хотя бы и голословно…

И во всяком случае нельзя требовать от ответчика доказательств потому
только, что, отвергая конечный итог известной комбинации фактов, он
признавал действительное бытие некоторых из них; нельзя сказать: “Факты
противника вы признаете; но вы приводите в свою защиту еще и новые
факты: истцу нечего доказывать,- докажите свою правоту, или (что то же)
действительность новых фактов вы сами”.

Французская доктрина “неделимости признания” права в своей полемике
постольку, поскольку направляла удары, рассчитывая их на своего антипода
– теорию абсолютной делимости признания. Если бы из систем распределения
доказательств не было иного выбора, как между неделимостью и делимостью
признания (tertium non datur), то аргументы французской юриспруденции
попадали бы в цель. Она стояла на верной дороге, не принимая вывода, что
одно признание некоторых фактов перекладывает onus probandi на
излагающую новые, добавочные обстоятельства сторону. Но с
провозглашением идеи, что признание известных фактов противника не
предрешает всегда и во всех случаях вопроса о том, кто несет onus
probandi по поводу бытия или отсутствия новых дополнительных фактов,
основная посылка французской доктрины падает и ее аргументы остаются
висящими в воздухе.

Как бы то ни было, но таковы рассуждения, из которых исходил
французский законодатель. L’aveu judiciaire ne peut etre divise contre
celui, qui l’a fait (Code civil, art. 1356): признание неделимо.

Однако подобная система создавала бы невыносимое бремя доказываний для
одного истца: запрещая делить признание, она делала ответчика
неответственным за его слова, раз только конечный вывод из них один: “Не
обязан удовлетворять иска”.

Первый и наиболее разительный случай – это тот, когда ответчик
возражает: “У истца было право требования, но оно мною исполнено”. Здесь
в силу нераздробляемости признания onus probandi лежит на истце
HYPERLINK \l “sub_99177” *(177) ,- притом обязанность доказать
непременно отсутствие исполнения, а не одно возникновение права
требовать (последнее было бы вопреки всякому смыслу). Но мы в своем
месте увидим, до какой степени этот постулат правосудия к истцу является
несправедливым: “противный здравой логике, подрывающий кредит”, как
называет его Knieriem HYPERLINK \l “sub_99178” *(178) .

В названном пункте французская юриспруденция не рискнула отступить от
последовательного проведения законодательного принципа: ее позиция
отмечается консерватизмом (“j’y suis, j’y reste”); зато во многих других
случаях она оказалась более чуткой к запросам жизни. Все “доктрины”,
выросшие на почве применения § 1356, Betzinger с полным правом
характеризует как попытки сколько возможно смягчить фатальные выводы
закона (dura lex) HYPERLINK \l “sub_99179” *(179) .

Характерны даже самые выражения, которые употребляют литература и
судебная практика, оперируя с доктриною нераздробляемости признания: на
каждом шагу бросается в глаза фраза: “Sans violer la regle de
l’indivisibilite de l’aveu”. Да, можно, не нарушая догмата неделимости
признания, требовать доказательств от ответчика. Но ведь законодатель
едва ли хотел в § 1356 ограничиться только запрещением: “noli turbare
circulos meos”, уйдя по-доктринерски от жизни; он имел скорее в виду
дать судебной практике указания: “vade mecum”. По форме он выбрал первый
прием, причем еще и зашел в своем запрещении слишком далеко; и вот
французская юриспруденция на всем протяжении интересующего нас учения
поглощена одной задачей: как бы не оступиться, не перешагнуть за
заповедную границу. Но во имя чего решается суд возложить в разных
случаях доказательства на ответчика (согласимся, что это оказывается
возможным для правосудия “без нарушения правил закона о неделимости
признания”) – вопрос остается в конструкциях французских юристов
совершенно невыясненным. Следует ли упоминать, что, конечно, требования
жизни влекут судебную практику на рискованный путь опасного
балансирования по скользкой черте между областью дозволенного и
запрещенного толкования: однако, не дав предварительно ясного себе
отчета о постулатах жизни, юрист может брести ощупью и впотьмах,
справляясь главным образом с тем, чтобы только не наткнуться на шлагбаум
закона.

Появилось разграничение между “составным” признанием (l’aveu complexe)
и “квалифицированным”, или “сложным” (l’аveu соnnехе): первое
присоединяет к фактам истца новые, которые ослабляют или парализуют
действие прежних; второе отрицает состав фактов в передаче истца,
модифицируя их характер (negatio per positionem alterius) HYPERLINK \l
“sub_99180” *(180) .

Некоторые авторы стали учить, что составное признание делимо; среднее
мнение, привлекшее наибольшее число последователей, обращает внимание на
то, соединяется ли новый факт с прежними внутреннею неразрывною связью
(lien de connexite, rapport naturel),- и только тогда считает признание
неделимым HYPERLINK \l “sub_99181” *(181) .

Однако никаких оснований в пользу намеченных исключений из общего
принципа о неделимости признания привести здесь нельзя – ни с точки
зрения действующего права, ни даже юридической логики HYPERLINK \l
“sub_99182” *(182) . Теория подставляет вместо законодательного
императива свое рациональное объяснение к нему и думает оперировать не с
законодательным текстом, а с собственной глоссой. Запрещение делить
признание она понимает в смысле невозможности делить… и без того
неделимое! При ее интерпретации внутренние основания нераздробляемости
признания лежат в самой природе тех ссылок на обстоятельства случая,
которые делает ответчик. Его добавления, модифицирующие характер
истцовых фактов, невозможно выделить и обособить от этих последних не
потому, что запрещает дробление закон, а по самой сущности указанных
добавлений. Однако о неделимости подобных, связанных в одно естественное
целое фактов не должно быть и речи при законе, провозглашающем
нераздробляемость признания в виде общего правила: наоборот, они могли
бы послужить прекрасным исключением из нормы, санкционирующей делимость,
как общее начало,- теперь же, или § 1356, не допускающем деление раr
рrinсiре, возникает вопрос о других фактах – тех, которые могли бы быть
расчленены an sich, потому что не сливаются в единое целое: пусть же
юриспруденция даст ответ, почему она дробит в таких случаях признание
вопреки категорическому запрещению законодателя?

Другое исключение: если признаваемый факт подтверждается сверх того еще
и доказательствами, в особенности письменными (commencement de preuve
par ecrit), впрочем, также и свидетельскими показаниями HYPERLINK \l
“sub_99183” *(183) , даже, наконец, способами, которые сами по себе
были бы недопустимы для правоотношений данного рода HYPERLINK \l
“sub_99184” *(184) ,- тогда признание делимо. Таким образом, если
возникновение правомочия у истца удостоверяется чем бы то ни было (кроме
признания противника): свидетелями, письменным контрактом, тогда свою
ссылку на исполнение доказывает ответчик. Mutatis mutandis, это более
походит на порядки, принятые чуть ли не во всех других странах; только
спрашивается, можно ли оправдать подобную систему с точки зрения
французского права?

Для меня особенно характерно допущение доказательств, которыми закон
вообще запрещает удостоверять правоотношения известного типа; но когда
ответчик сделки своей с истцом не отрицает, тогда какие угодно
доказательства для последнего дозволены и признание делится к невыгоде
ответчика. Я еще понимал бы, почему могут остаться вне действия
законодательного запрещения, вне влияния афоризма “confessio dividi
nequit”, первые случаи, где возникновение правомочия и без того доказано
истцом: он не нуждается в подтверждении противника, признание со стороны
последнего не имеет значения для дела (правда, непонятно дальнейшее
следствие, в силу чего исполнение доказывает ответчик, а не истец
устанавливает отсутствие исполнения, как обыкновенно по французскому
праву, и вообще, зачем требуются излишние доказательства от истца, когда
обстоятельства дела и без того закреплены обоюдным признанием сторон);
что же касается последнего вывода – допустимости недозволенных по закону
доказательств сделки, если их недостаточная сила дополняется еще
признанием противника, то для меня более чем очевидно, что мы наблюдаем
здесь вынужденный компромисс между ригоризмом строгого закона и
постулатами берущей свое жизни.

Запрещение делить признание практика пытается обойти, исходя из права
судьи установить истинный смысл заявлений, делаемых стороною, которые
суд сопоставит с совокупностью других обстоятельств спорного дела. В
результате подобной операции правосудие может вывести из неделимого
признания другое следствие. нежели вывел его сам тяжущийся HYPERLINK \l
“sub_99185” *(185) .

Или: когда тяжущийся, делающий неделимое само по себе признание, уличен
во лжи – определенным доказательством или самопротиворечием,- тогда
догма “неделимости признания” к его словам не применяется: “так как в
пользу лжи и злоупотребления не писано законов” HYPERLINK \l “sub_99186”
*(186) . Отсюда же выводят, что признание раздробляемо, если тяжущийся
ссылается на комбинацию совершенно невероятную HYPERLINK \l “sub_99187”
*(187) . Или: если одна половина признания представляется ясной,
формулирована точно и определенно, а вторая, напротив, отличается
уклончивой формой и расплывчатым содержанием, тогда можно отбросить
вторую часть, считая изложение истца признанным, подтвержденным первой
HYPERLINK \l “sub_99188” *(188) .

Что все эти отклонения по равнодействующей между постулатами жизни и
ригоризмом закона делаются в ущерб последовательности, едва ли стоит
доказывать.

И наука, и практика согласны, пишет Laurent (t. XX, p. 225), что должны
быть сделаны исключения из общего принципа неделимости признания,
который выражен в § 1356 Французского кодекса: признание иногда делимо,-
но когда и в каких случаях? “Исключения не содержатся в законе,
справедливо констатирует Troplong; но здравый смысл их диктует, а
судебная практика, согласно с логикой, санкционирует”. Приходится,
однако, добавить, что делает она это действительно соответственно с
запросами жизни, но без всякого примирения с началом неделимости
признания; поэтому представляет картину полной беспринципности HYPERLINK
\l “sub_99189” *(189) , которая вызывает горькие жалобы у такого
строгого легиста, как Laurent (p. 225). “Один суд решает вопрос о
делимости в положительном смысле, другой в отрицательном, а кассационный
суд утверждает решения обоих, не встречая противоречия с законом. Вот до
чего доводит теория исключений, порождаемых “здравым смыслом”! Autant
d’arrets, autant de principes differents!

В своем месте мы увидим, как невыгодно отразилось на нашей русской
судебной практике принятие в виде руководства именно французской
юриспруденции.

Глава четвертая

“Теория норм”

Почти господствующей в новейшей немецкой литературе, по крайней мере,
насчитывающей в числе своих сторонников наиболее солидных
исследователей, является так называемая “теория норм”. Она ставит своим
основоположением следующий тезис: “Каждая из сторон доказывает
предпосылки той нормы, которой применения она от суда требует”.

Но, таким образом, пред доктриной возникает вопрос о том, как же
определить и отграничить самое понятие “нормы”. Ведь, рассуждая
отвлеченно, можно допустить предположение, что законодатель содержание,
долженствующее быть рассчитанным на две нормы, вместил в одну статью
или, наоборот, один императив разложил на две статьи; следовательно,
считать отдельной нормой каждую статью в законодательной нумерации
нельзя,- чисто формальный критерий не годится.

Анализом поставленной проблемы и попытками определить понятие идеальной
“нормы” занимаются все относящиеся сюда доктрины.

В частности, из означенного затруднения общего характера вытекают два
конкретных вопроса: почему, как это общепризнанно в литературе и в
судебной практике, прекращение раз возникшего права доказывает та
сторона, которая это утверждает?

И второй вопрос: как распознать – две или одна пред нами норма, когда
законодатель, перечислив положительные условия своего императива,
переходит к отрицательным? С одной стороны, можно думать, что условия,
при которых не применяется известное юридическое положение, надобно
выделить в особую норму; отсюда напрашивается вывод, что отрицательные
признаки представляют показатель отдельной нормы. Однако contra говорит
наблюдение, что иногда и отрицательные факты доказывает истец; между
тем, будь верной гипотеза, что отрицательная редакция законодателя
ручается за переход к новой норме, что отрицательные моменты – условия
неприменения нормы – составляют отдельное законоположение, тогда
тяжущемуся никогда не пришлось бы доказывать отрицательных
обстоятельств,- всегда только положительные.

Как увидим ниже, указанные проблемы послужили камнем преткновения, на
котором разбились ученые конструкции.

Все отмеченные затруднения сознавал уже родоначальник “теории норм” –
Fitting; у него же можно найти и все почти ответы, которыми будут
стараться разрешить вопрос его позднейшие последователи.

Мы рассмотрим сперва первую часть проблемы. Пред доктриною стоит первый
задаваемый жизнью вопрос: почему истцу достаточно доказать только
возникновение своего права,- и он fundatam habet intentionem: почему
теперь уже ответчик должен будет устанавливать пред судом прекращение
истцовой претензии, а не обратно, непогашение ее и по сие время не
доказывает истец? Эксплуатируя тот же самый прием, каким пользовался в
старину Bethmann-HolIweg HYPERLINK \l “sub_99190” *(190) , Fitting дает
следующую конструкцию. Право предполагает некоторые фактические
отношения, раз только установлено их возникновение в прошлом, длящимися
до текущего момента,- и лишь положительное доказательство прекращения
освобождает противную сторону от действия базирующегося на них закона.
Зависит это… от свойств человеческого мышления. Для всякой перемены
наша логика требует достаточного основания (закон причинности),- и пока
не найдено действующей причины, до тех пор отказывается предполагать и
действие. Вот почему достаточно установить одно возникновение права; а
что оно не прекратило своего бытия, предполагается, пока не доказана
могущая быть тому причина. Так доходит Fitting до презумпции: кто
ссылается на продолжение предыдущего состояния, тому нечего доказывать:
судья обязан принять продолжение на веру, donec contrarium probatur
HYPERLINK \l “sub_99191” *(191) .

Та презумпция, которую старается установить здесь Fitting, не
признается, однако, большинством других исследователей, даже из лагеря
той же теории норм. Например, Kress (s. 37 – 39) возражает Fitting’y
следующим образом.

Правда, закон причинности обязывает нас признавать всякое видоизменение
результатом некоторой действующей причины, но отсюда еще вовсе не
следует, чтобы мы должны были предполагать продолжение данного в прошлом
состояния, считать это состояние и для каждого текущего момента
реальным, потому только, что мы не убеждены в противном, т. е. потому,
что нам не доказана определенная причина видоизменений. Если
исследователю по каким бы то ни было соображениям кажется вероятным, что
не та, так другая видоизменяющая причина имела место, тогда сохранение
status quo представлялось бы, наоборот, более сомнительным, чем
перемена.

Отчего естествоиспытатель, физик или химик, исследуя свои объекты,
старается подвергнуть учету и устранить возможность всякого рода
модифицирующих влияний, сам, идя им навстречу, почему не предполагает,
что раз не установлено для ума несомненное привходящее воздействие, он
шествует по верному пути, отвергая всякую возможность такового?
HYPERLINK \l “sub_99192” *(192) Почему только юрист не склонен на
точке зрения HYPERLINK \l “sub_99193” *(193) : “нет следствия без
доказанной мне причины”? Все обновляется во вселенной, “дважды ты не
войдешь в ту же реку”, утверждает философ; вся жизнь есть движение,- не
иначе, конечно, обстоит дело и в мире юридических отношений: ежедневно
возникают новые сделки и прекращаются, не доходя всякий раз до суда,
старые; а судья, если только пред его трибуной установлен отдельный
клочок из этого текучего целого, вырван известный комплекс фактов,
склонен считать юридическую деятельность двух лиц застывшей на этой
точке HYPERLINK \l “sub_99194” *(194) . Он не имеет вовсе охоты
обращать внимание на самую простую возможность: а если право требования
прекращено исполнением? Почему нет? Разве долги не уплачиваются в
большинстве случаев добровольно? HYPERLINK \l “sub_99195” *(195)
Неужели без суда нет погашения прав?

Но все эти сомнения, могущие повлиять на профанов, не существуют для
юриста: “Без доказательств прекращения права я не признаю его
несуществующим, раз уверовав в его возникновение” – такова юридическая
максима. Небезосновательная, как увидим мы после; однако ясно, что судья
стоит здесь на формально-юридической почве, и его позиция не найдет себе
оправдания пред судилищем общечеловеческой логики, если “защита”
судейского силлогизма будет основываться исключительно на законах
чистого мышления, сводить свои положения к постулату достаточного
основания,- с этим одним законом оперировать недостаточно; при таких
условиях “осуждение” будет иметь слишком много за себя шансов.

Далее, последовательное проведение оспариваемой презумпции грозило бы
некоторыми неправильными последствиями в приложении к практическим
казусам,- создавая, например, в сделках onus probandi в пользу…
совершеннолетия контрагентов! HYPERLINK \l “sub_99196” *(196) К таким
выводам приходит Beckh, один из последователей Fitting’a, и вполне
логично HYPERLINK \l “sub_99197” *(197) . Нет сомнения, что в известный
период своей жизни каждый человек бывает несовершеннолетним (factum
notorium); и подобное состояние, как первоначальное, предполагается по
презумпции длящимся до тех пор, пока противное тому не доказано. 20 лет
тому назад я был еще несовершеннолетним, и предполагаюсь я по доктрине
Beckh’a в этом качестве непрерывно до тех пор, пока противное мне всякий
раз не будет доказано. Сделки, в которые я вступал до известного года,
недействительны, как заключенные недееспособным HYPERLINK \l “sub_99198”
*(198) : а так как недееспособность, начиная с установленного на суде
момента из моего прошлого, предполагается, то и все мои сделки тоже
подозреваются в несовершеннолетии.

Наконец, по признанию самого Beckh’a HYPERLINK \l “sub_99199” *(199) ,
презумпция в пользу “продолжения раз начавшегося” неприложима к вещным
правам: если предъявляется виндикационный иск, то нельзя ограничиться
доказательством того факта, что ответчик когда-то в прошлом неправомерно
владел вещью. По теории, следовало бы предполагать его владеющим и в
текущий момент, однако право смотрит на дело иначе, требуя от истца
непременно доказательств, что вещь находится в руках ответчика и по
настоящее время. Непоследовательность правосудия подрывает всякое
значение фиттинговской презумпции. A по буквальному ее смыслу при ссылке
на давность заинтересованному лицу незачем было бы доказывать 10-летнюю
продолжительность своего владения: достаточно того, что он владеет
теперь; так как по теории предполагается, что теперешнее состояние есть
непрерывное следствие предшествующего HYPERLINK \l “sub_99200” *(200)
и притом, продолжая таковое ad infinitum. Donec contrarium probatur!

Мы обращаемся теперь ко второй проблеме, требовавшей объяснения от
теории норм. Впрочем, ответы, которые на нее давались разными учеными,
вместе с тем хотели разрешить зараз и ту первую загадку: “Почему
прекращение прав требует доказательств”. Разобранная попытка Fitting’a
пыталась оправдать только это последнее положение, почему мы и сочли
нужным поставить ее изолированно. Все же прочие авторы будут
рассчитывать создаваемые конструкции на обе проблемы.

В чем состояла вторая? Допустим, что законодатель, перечислив
положительные условия для применения своей нормы, переходит к
отрицательным: норма прилагается, если есть налицо такие-то признаки…
и нет нижеследующих. Как рассматривать вторую часть нормы? Есть ли то
условие для применения статьи – правда, отрицательное, но которое тем не
менее будет доказывать, ссылаясь на нее, истец? Или, может быть, в этой
отрицательной редакции скрывается новая – вторая – статья закона,
исключающая действие первой? Но тогда истцу достаточно обосновать на
суде только предпосылки первой нормы, т. е. положительные ее признаки, а
отрицательные, составляя новую статью, создадут и новое бремя
доказательства – для ответчика?

Fitting имел в виду и эту сторону вопроса, но пытался отделаться от
задачи, вовсе отрицая ее существование. Проблемы нет: отрицательные
факты не доказываются вовсе. Условие отрицательное, отсутствие
известного момента по своему понятию (begrifflich) есть всегда
недостаток определенного признака. И когда закон редактирован таким
образом, что требует именно отсутствия данного факта для применения
нормы, законодатель ясно дает понять свою мысль: это значит, что
наличность факта, его осуществление во внешнем мире не принадлежит к
числу необходимых предпосылок применения закона. Мало того, отсутствие
указанного в законе признака право объявляет настолько важным, что, будь
он налицо, это обстоятельство, наоборот, исключило бы действие общей
нормы. Итак, в противоположность основной норме, перечисляющей
положительные моменты для применения закона, пред нами во второй ее
половине, несомненно, норма-исключение (Ausnahmevorschrift), заканчивает
Fitting,- и только ради стилистических удобств соединена она с общей
нормой (Regelvorschrift) в одну статью HYPERLINK \l “sub_99201” *(201)
.

Основное motto: negativa non probantur,- но оно неправильно. Нет, часто
законодатель определенно требует от истца доказательств в пользу
отрицательных фактов: перевернуть процессуальные позиции, разместив
наоборот onera probandi в смысле правила: “отрицательные факты не
доказываются”, значит иногда вовсе извратить смысл целых юридических
институтов. На необходимости доказать отрицательное явление зиждется
иногда весь raison d’etre правового императива. Возьмем, например,
институт – condictio indebiti: иск о возвращении денег, ошибкой
уплаченных ради погашения мнимого долга.

Что должно быть установленным для того, чтобы данный иск считался
обоснованным на суде? Непременно и обязательно – отсутствие долга, не
так ли? И отсутствие это в нашем случае обязан будет доказать истец, т.
е. тот, кто требует возвращения не должно уплаченного обратно HYPERLINK
\l “sub_99202” *(202) . В этом смысле, здесь основной мотив института.
Однако допустим, наоборот, что… negativa non probantur, а потому суд
должен довольствоваться голословным заявлением отсутствия мнимого долга
со стороны истца (“не был должен, хотя и уплатил”) и доказательства
того, что долг был, ожидать от ответчика, если тот не хочет возвращать
только что полученные деньги истцу. Допустим, что в силу правила:
negativa non probantur ответчик был бы призван оправдать юридическую
состоятельность произведенного истцом платежа, а иначе суд поверит истцу
и отсутствию долга HYPERLINK \l “sub_99203” *(203) . Спрашивается,
какие цивильно-политические последствия имела бы данная норма для
оборота? HYPERLINK \l “sub_99204” *(204) Также что стоит истцу
доказать факт уплаты противнику известной суммы, назвать это деяние
“ошибочной уплатой мнимого долга” и потребовать недолжно уплаченного
обратно: и он считается сделавшим все, что от него требовалось в
процессе, он получает иск, если, впрочем, ответчик не докажет ему, что
долг был. Более глубокие право-политические последствия? Вот они. Вам
возвращен долг: храните, в течение всего давностного срока сберегайте
документы, удостоверяющие наличность бывшей у вас долговой претензии.
“Как, даже погашенной?” Именно, даже погашенной. Ибо нынче уплатив долг,
ваш должник завтра же может потребовать от вас “недолжно уплаченного
обратно”. И наличность только еще вчера погашенного платежом долга,
чтобы не потерять процесса, вынуждены будете доказывать вы, только что
удовлетворенный кредитор. Вот почему следует сохранять доказательства
наличности долга даже и после того, как долговая претензия оплачена.

Обыкновенное житейское благоразумие рекомендует беречь доказательства
только до тех пор, пока долг не погашен: с этого момента документы
предаются уничтожению, иногда собственными руками бывшего должника. И
кредитор нимало не протестует: ему доказательства более не нужны. Но
правило: negativa non probantur в корне разрушает недальновидную
житейскую политику, рекомендуя кредиторам хранить документы впредь до
истечения давностного срока; должник, сегодня уплативший свой долг и
разодравший документ, который кредитор имел неблагоразумие выдать ему в
руки за ненадобностью, этот самый должник завтра же требует от него
недолжно уплаченного обратно. A противная сторона, потеряв возможность
доказать бывший долг, возвращает назад то, что едва получила. И будет
последнее горше первого, ибо на вопрос, что лучше: “ничего не получить
или иметь и потерять”, психология наших дедов высказывалась не в пользу
последней альтернативы…

Таким образом, на институте condictio indebiti мы, надеюсь, показали,
что иногда без доказательств отрицательных фактов не обойтись
правосудию; не требовать их – значит посягнуть на внутреннее существо
некоторых институтов. Взятый в тексте пример настолько убедителен, что
сам Fitting HYPERLINK \l “sub_99205” *(205) разрешает вопрос, требуя
доказательств отсутствия долга от истца. Он взывает, однако, к
жизненному опыту, который оправдывает здесь отступление от строгой
юридической логики: мнимые долги так редко уплачиваются, обыкновенно
наперед человек имеет осторожность тщательно удостовериться в своем
обязательстве платить, поэтому поверить утверждению, что некто уплатил
мнимый долг, невозможно даже и для судьи.

Но, мне кажется, здесь ссылка на жизненный опыт и praesumptio facti
есть testimonium paupertatis для теории автора.

Доказательства отсутствия долга требуются от истца потому, что здесь, в
удостоверении этого факта, лежит центральный пункт всего института.
Чтобы вскрыть это, попробуем формулировать в виде законодательного
императива юридические отношения спорящих сторон согласно рецептам того
же Fitting’a HYPERLINK \l “sub_99206” *(206) .

Если составить норму обычным способом, тогда получилось бы заключение,
совершенно обратное системе распределения доказательств, принимаемой
автором. “Полученные деньги возврати, если уплативший не был в
действительности твоим должником”. Согласно такой редакции статьи,
условия ее должны быть доказаны тем, кто добивается применения
императива,- другими словами, отсутствие долга доказывает истец. A для
того, чтобы получилось распределение доказательств по системе Фиттинга,
надобно изложить норму следующим образом: “Полученные деньги возврати,-
разве бы оказалось, что они даны в уплату действительно существовавшего
долга”,- или, чтобы развернуть статью в два самостоятельных императива:

1) “Деньги, которые получены тобой, возврати давшему”; 2) “Но если бы
оказалось, что они даны не по ошибке, а в уплату действительно
существовавшего долга, то не возвращай”.

Мне кажется, что довольно прочесть статьи, изложенные в подобном виде,
чтобы вынести полное убеждение в их абсурдности. Между тем в них каждый
признак стоит на своем месте, каждая стилистическая подробность отражает
взаимное соотношение двух процессуальных позиций: с этой стороны
Fitting’y не в чем упрекнуть составителя закона. По смыслу
положительного права, отсутствие долга не доказывается; но так как из
жизненного опыта судье известно, что долги мнимые не уплачиваются, то он
избавляет от доказываний ответчика, получившего долг, а требует их от
учинившего экстраординарную уплату истца. Таким образом, применяя
указанные нормы законодателя, судья выручает правосудие из
затруднительного положения (в которое оно поставлено странным
требованием закона), пользуясь всем известной житейской презумпцией.

Однако в удивительной редакции найденных Фиттингом статей и в
игнорировании законом общепризнанной в обороте аксиомы виноват не
законодатель, а Фиттинг.

Автор сперва извратил смысл института, а затем старался спасти позицию,
цепляясь за жизненную презумпцию. Но это значит сначала подрыть
фундамент здания, а потом подпереть колеблющуюся громаду деревянными
столбами.

Опровергнув точку зрения Fitting’a, перейдем к двум его сторонникам,
которые догмат – отрицательные факты не доказываются – сочетают с другим
тезисом автора – презумпцией в пользу непрерывности раз начавшихся
состояний.

Первым по времени следует поставить Beckh’a HYPERLINK \l “sub_99207”
*(207) . Он приверженец теории норм, и на вопрос о том, до каких
пределов каждой стороне доказывать предположения своих прав,
заключающиеся в нормах – положительные и отрицательные моменты, он
отвечает так: положительные факты доказывает претендент, negativa
устанавливает противник HYPERLINK \l “sub_99208” *(208) . Однако закон
во внимание к соображениям цивильной политики может и переместить в
разных случаях бремя доказываний, требуя доказательства и отрицательных
фактов от сторон; тогда Beckh говорит об исключениях из правила
HYPERLINK \l “sub_99209” *(209) . Отрицательные явления не могут
служить удобным объектом доказательств по самой своей природе: доказать
– значит, в конечном подсчете свести к непосредственным восприятиям, а
отсутствия нельзя воспринять, можно только умозаключать о нем из
наличности иных фактов HYPERLINK \l “sub_99210” *(210) . Таким
рассуждением Beckh доходит до догмы: negativa non probantur. Negativa
трудно поддаются доказыванию; вот почему хотя закон и может ввиду
практических соображений возложить иногда onus probandi и отрицательного
предположения на ответчика или истца, но общим правилом подобная система
сделаться не может HYPERLINK \l “sub_99211” *(211) . Так как факты,
исключающие существование права, разделяются на такие, которые не дают
праву вовсе возникнуть и которые прекращают возникшее после его
появления в обороте, и обе категории – как отрицательные условия для
бытия прав – доказывает безразлично ответчик, то отсюда вытекает
презумпция, что всякое право или фактическое состояние (Zustand),
однажды возникнув, предполагается продолжающим свою жизнь впредь до
представления доказательств прекращения (s. 65 – 66) HYPERLINK \l
“sub_99212” *(212) .

Проводя оба упомянутые выше положения Fitting’a, близко подходит к
“теории норм”, в особенности в воззрениях Beckh’a, другой немецкий
ученый – Martinius HYPERLINK \l “sub_99213” *(213) . Но между тем как
первый, отправляясь от тезиса: negativa non probantur, доходит до
презумпции в пользу продолжения раз начавшихся явлений, Martinius идет
обратным путем. Его основная мысль – это закон причинности HYPERLINK \l
“sub_99214” *(214) , который впоследствии автор заменяет другим законом
– инерции HYPERLINK \l “sub_99215” *(215) . В силу этих постулатов – и
закона мышления, и закона физики – перемен не бывает без вызывающей их
причины HYPERLINK \l “sub_99216” *(216) . Значит, отрицательных условий
применения закона или (что то же) отрицательных фактов незачем
доказывать в процессе: они сами собой предполагаются; ибо явлений нет,
пока не войдет некая посторонняя причина, могущая их вызвать,- это
негативное состояние есть естественное. A так как ничего не
предполагается без причины, то и фактов, противоположных этому status
negativus, судья не признает в силе, пока это не будет положительно ему
доказано. Negativд non probantur HYPERLINK \l “sub_99217” *(217) . Но,
по исключению, закон может создать обязательную для своего судьи
презумпцию в пользу положительных фактов,- и притом таким образом, что
предполагается факт, от отсутствия которого зависит бытие субъективного
права. Тогда его несуществование должно быть доказано стороной, которая
данное правомочие выдвигает,- тогда по исключению и отрицательное
условие будет доказываться на суде HYPERLINK \l “sub_99218” *(218) .

Таким образом, взгляды автора HYPERLINK \l “sub_99219” *(219) почти
совпадают с мнениями Beckh’a. После сказанного по адресу теории
“отрицательных фактов” вообще и Fitting’a в частности едва ли есть
основания останавливаться на обоих изложенных авторах специально. Можно
еще заметить, что всякую юридическую конструкцию создавать легко,
объясняя те пункты, где она расходится с законом, исключениями,
допущенными со стороны кодификатора ради право-политических целей,-
только исключениями, не опровергающими, как бы следовало ожидать, а,
наоборот, “подтверждающими правило” HYPERLINK \l “sub_99220” *(220) . A
операция с презумпциями там, где теория не охватывает всего материала
HYPERLINK \l “sub_99221” *(221) , наталкиваясь на распределение тяжести
доказательств иначе, чем бы следовало согласно доктрине, есть давно уже
излюбленный прием для исследователей нашей темы: презумпции – это deus
ex machina для спасения юридических конструкций, по выражению
Meyerhofer’a (s. 333).

Таким образом, и догматом “отрицательные факты не доказываются” не
удалось объяснить той проблемы, которая продолжала оставаться роковой
для “теории норм”.

Тогда было выдвинуто, и опять-таки Pitting’ом HYPERLINK \l “sub_99222”
*(222) , впервые другое объяснение. Привожу его в редакции Brodmaim’a
HYPERLINK \l “sub_99223” *(223) , как наиболее убедительной и полной.
Когда мы говорим: “право”, тогда то, что соответствует нашему
обозначению в действительности, в мире реальностей, есть обосновывающие
исковую претензию факты, и только,- утверждает автор. Все остальное –
так называемые юридические квалификации – это умозаключения.
Умозаключения правильны, но их истина висит вне времени и пространства.
Они имеют действие, будь подходящие налицо факты вчера, 10 лет или
столетие назад. И наоборот, пусть соответствующее событие совершилось
сегодня: юридические умозаключения о нем будут одинаковы сегодня и
завтра, так же, как и на 10 лет вперед. Итак, раз только определенный
комплекс фактических предпосылок дан,- будь он доказан на суде, будь
установлен признанием,- и из него истец юридически правильно выводит в
качестве следствия соответствующий правовой императив, то и судья обязан
вывести то же умозаключение, безразлично, когда (вчера, несколько лет
назад) осуществилось событие. Другое дело, если введены в процесс и
установлены иного сорта факты, которые по действующим законам исключают
применение просимого стороною императива, как-то – платеж долга,
недееспособность обязавшегося и проч. Однако – и здесь главный тезис
аргументации – раз эти факты не доказаны, их нет, судья не имеет права
от себя привлекать их в процесс. Пусть даже они заявлены, но не
доказаны.- То же самое: quod non est in actis, non est in mundo по
состязательному началу. Итак, факты недоказанные игнорируются, и судья
решает спор на основании только установленных: платеж долга не доказан,
ergo – его не было, и наличные факты открывают поле действия для
императива: “плати” HYPERLINK \l “sub_99224” *(224) .

Отчасти та же точка зрения проглядывала у Rosenberg’a: см., например,
его слова: “Судья должен в своем решении обращать внимание только на те
факты, которые предлагают ему стороны, и применять только те нормы,
которых признаки содержатся в утверждаемом сторонами комплексе фактов”
HYPERLINK \l “sub_99225” *(225) (Die Beweislast, 1900, s. 73 – 74). Но
в своей последней работе: Zur Lehre vom sog qualifizierten Gestandnisse,
Arch f. d. Civ. Praxis, B. 44 (1903), он уже совершенно отрешился от
правила: quod non in actis non in mundo. Отчасти названная точка зрения
пробивается и у Betzinger’a,- но в первом издании его монографии она
выступала несравненно ярче HYPERLINK \l “sub_99226” *(226) ; с этой
стороны автор подвергся критическим замечаниям Kress’a, что его теория
должна последовательно адаптировать правило: negativa non probantur
HYPERLINK \l “sub_99227” *(227) , совершенно неверное в своей
абсолютности. Теперь, во втором издании своей книги (1904 г.), Betzinger
сохранил об интересующем нас принципе только слабые воспоминания на стр.
42 и 49: особой важности для общих конструкций автора он не имеет,
оставшись в его экскурсиях в область “логического” HYPERLINK \l
“sub_99228” *(228) скорее pro coloranda causa.

Тем не менее, в интересах полноты изложения, приходится серьезно
считаться с выдвигаемой точкой зрения, пусть даже наши опровержения
будут направляться не столько против тех или иных ученых, сколько против
самого принципа, если бы он был кем-нибудь проведен до конца
логически… HYPERLINK \l “sub_99229” *(229)

Применение принципа: quod non in actis non in mundo к “теории норм”
способно с успехом разрешить некоторые проблемы, но привело бы к
неправильным результатам в других случаях.

Возьмем общий тезис теории. В сущности, чтобы оправдать применение
искомого императива, проситель был бы должен доказать как наличность
постулатов возникновения своего права, так и отсутствие признаков
прекращения его,- длинный, едва ли не бесконечный ряд фактов
положительного и отрицательного содержания (probatio diabolica). Чем же
руководствуется процесс, требуя от истца доказательств только одних
фактов, и ожидая в известных случаях опровержений от ответчика, если он
несогласен с истцом?

Своеобразная структура гражданского процесса упрощает задачи
доказывания. Судья принимает в соображение только тот материал, который
введен на арену борьбы самими же тяжущимися, и игнорирует притом факты
недоказанные как несуществующие. Но если так, то истцу достаточно
доказать только состав нормы, оправдывающей возникновение у него
притязания к ответчику (статьи N 1): что оно не уничтожилось, не
прекратило своего существования в силу статьи N 2, над этим не смеет
задумываться судья, пока такого утверждения не внесет в процесс
противник и, мало того, пока не докажет своей правоты подходящими
данными. Quod non in actis, non in mundo в состязательном процессе.

Точно так же, когда законодатель, перечислив положительные моменты,
наличность которых требуется для применения данной нормы, переходит к
моментам отрицательным – к фактам, которых не должно быть, иначе
действие закона будет исключено для данного случая, тогда истцу снова
незачем доказывать отсутствие устраняющих норму фактов: их, наоборот,
должен выдвинуть на суде и установить в случае спора его противник.
Иначе: quod non est in actis non est in mundo, по крайней мере, для
судьи в состязательном процессе.

Однако принцип состязательности, так понимаемый, приводил бы к полному
торжеству правила: negativa non probantur, принятие которого без
необходимых ограничений невозможно.

Попробуем приложить его к иску, где от истца требуется установление
чисто отрицательного обстоятельства, например при condictio indebiti
HYPERLINK \l “sub_99230” *(230) . Итак, был ли долг или его не было,
сомнительно для суда. Но ведь, если наличность бывших долговых
отношений, теперь прекращенных, не будет утверждаема и даже, мало того,
не доказана в случае спора,- как должен отнестись к факту судья? Не
игнорировать ли его, как не доказанный вовсе? Этого требует, по крайней
мере, логика: если только принять правило: quod non in actis non in
mundo за основной принцип состязательного процесса, тогда иного вывода
сделать здесь нельзя. Но если лицо, заинтересованное в признании судом
бывших долговых отношений, должно таким образом доказывать их наличность
– иначе суд поверит отсутствию факта, как недоказанного,тогда ответчику
действительно придется взять на себя тяжесть доказывания по поводу долга
при condictio indebiti. Истцу достаточно голословно заверить суд, что не
был должен ответчику. И пока последний не подтвердит доказательствами
правоту своих утверждений (“что долг был”), для него процесс можно
считать проигранным. Между тем, по общему мнению, отсутствие долга при
condictio indebiti доказывает именно истец HYPERLINK \l “sub_99231”
*(231) (см. об этом выше).

Таким образом, признание правила: quod non in actis non in mundo
приводит к ложному выводу, что факты отрицательные не доказываются
HYPERLINK \l “sub_99232” *(232) .

Кроме того, самый принцип состязательности понимается в названном
правиле неверно. Той абсолютной пассивности суда, которая оправдывала бы
упомянутое начало, не существует в гражданском судопроизводстве. Нельзя
думать, что тяжущиеся – полные господа в процессе (domini litis), что
суд видит не дальше тех доказательств и фактов, которые ему предложены,
и без указки сторон не смеет ступить ни шагу. Между тем только такая
полная пассивность может оправдать ту близорукость по отношению к иным
возможностям, то очевидное закрывание глаз на легкодопустимую правоту
утверждающей только, но не представляющей надлежащих доказательств
стороны,- качества, которых желает от суда неправильная доктрина.
Обязательство возникло – это доказано; но ответчик возражает, что оно
прекращено исполнением, хотя и не доказывает своих положений: во имя
чего судья не считается с возможностью, что тяжущийся, тем не менее,
говорит правду и не требует дополнительных опровержений от истца?
Вероятность в пользу ответчика – не так уже далеко лежащее допущение.
Однако во имя состязательности судья осужден на полную пассивность:
вмешаться в спор, потребовав доказательств, распределить onera probandi
тем или иным способом он не уполномочен; призванный сидеть сложа руки,
он принимает состязательный материал, взвешивает его на весах правосудия
и, если наличность доказанных фактов покрывает норму с положительной
стороны, присуждает иск: si paret, condemna, si non paret, absolve.

Однако на чем коренится обстоятельство, что суд не вмешивается в дело
выяснения истины, не распределяет, какой стороне что доказывать, не
старается собственными усилиями установить обстоятельства дела и т. д.?

Прежде думали, что доминирующая роль, даже больше – дискреционная
власть, сторон в деле собирания доказательств и вообще выяснения истины
объясняется из природы частных прав, о защите которых тяжущиеся просят.
Защищать или не защищать свои права, а следовательно, и как защищать,
предоставлено частной инициативе; значит, и то, какие доказательства
предъявлять суду, зависит от произвола стороны: как суд будет
вмешиваться в это дело с своими доказательствами, вообще – с своими
средствами выяснить истину; а если заинтересованное лицо этого не
желает? Раз оно не приводит того или другого доказательства, рассуждает
доктрина, следует предполагать, что оно пользоваться им не хочет,- и
вольно не хотеть, потому что не только вопрос: доказывать или не
доказывать свою правоту, но и самый вопрос: осуществлять или нет
просимое правомочие (как до, так и после суда), зависит от его личного
благоусмотрения. В силу изложенного суд призван относиться к ходу
представления доказательств чисто пассивно. Его роль – безучастного
зрителя: “одно ухо судьи подставляется словам истца, другое – словам
ответчика: говорите что хотите,- мы после все это взвесим, и на чью
сторону перетянут “весы правосудия”, тот и выйдет победителем”
(Боровиковский) HYPERLINK \l “sub_99233” *(233) .

Однако в противовес только что изложенным рассуждениям можно выставить
тот бесспорный тезис, что частные лица имеют право только на правильное
судебное решение. Защиты лишь того права, которое у него было и которое
действительно нарушено,- вот чего истец имеет право требовать от
государственной власти, вот чего он по общему правилу и просит от суда.
Значит, он не только дает суду заранее, одним фактом обращения к его
помощи, carte blanche, что желает восстановления права, a eo ipso и
надлежащего расследования дела (такие побуждения у истцов по большей
части действительно и бывают); но мало того: ничего иного лицо и
требовать от суда не смеет, так как прав на неправильное судебное
решение или на недостаточным образом обследованное, таких прав у истца –
всякий согласится с этим – нет. Хочешь не восстанавливать, а
видоизменять свои правоотношения: иди в контору нотариуса и заключай
полюбовную сделку с контрагентом, а суд не место для заключения сделок,
и задачи правосудия иные: не разрушать правоотношения, но восстановлять
их. Однако больше того: можно и пред судом нормировать свои отношения с
ответчиком по согласию, путем мировой сделки,- но тогда все это должно
делаться открыто, прямо заявляя суду, что мы, стороны, хотим добиваться
не истины нашего прошлого правоотношения, но, забыв прошлое, устроить
отношения заново, иначе. Суд тогда выступит в иной роли – не в роли
изыскателя материальной истины. Словом, судиться – так судиться,
мириться – так мириться; а смешивать “два эти ремесла” можно только ко
вреду их обоих. И когда сторона просит восстановления правды, воздаяния
suum cuique, должна подчиниться исследованию, ибо без него нельзя
выяснить истины. И все доказательства, откуда бы ни почерпнул их суд,
все требования “доказать”, какой бы стороне он ни адресовал их, если
действия власти направляются на выяснение правды,- правомерны, так как
идут в пользу правой стороны, и судья, применяя к делу собственную
инициативу, не навязывается с непрошеной помощью тяжущемуся, но только –
исполняет свой долг. Государство должно даровать гражданам материальную
истину в своих решениях: ни на что иное последние не имеют прав!

Но если это так, спросят нас, то чем же объясняется принцип
состязательности, тот факт, что тяжущиеся стороны сами собирают
доказательства,- пусть не исключительно, но все же играя в деле
заглавную роль? Почему они, а не суд ex officio? Ведь подобная
деятельность судебной власти не только не противоречит, но скорее
требуется задачами правосудия? Объясняется это – согласно новейшей
немецкой доктрине HYPERLINK \l “sub_99234” *(234) – просто не просто
требованиями целесообразности, и именно тем, что суд собственными силами
был бы не в состоянии добыть процессуальный материал в той полноте,
которая желательна HYPERLINK \l “sub_99235” *(235) . Гражданское
правонарушение не оставляет после себя столь явственных следов, как
уголовная неправда; и обнаружить его суду без посредства сторон трудно,
если не невозможно. Известно, какую подчас услугу и уголовной юстиции
оказывают частные обвинители: в гражданских делах частная подмога
прямо-таки необходима. Тяжущиеся заключали правоотношение, между ними же
разыгралась гражданская неправда: ключи от истины в руках самих
участников дела. Далее, надежнее поручить собирание доказательств самим
сторонам, для которых здесь вопрос выигрыша или проигрыша процесса;
труднее было бы заинтересовать в этом чиновника, хотя бы ввиду сухости
гражданских тяжб и маловажности интересов, их обыкновенно порождающих.
Это не уголовные процессы, завлекающие судей то сложностью фабулы, то
личностью преступника, то важностью совершенного деяния, взволновавшего
правовое чувство и судей и общества HYPERLINK \l “sub_99236” *(236) .
Нет подстрекающего стимула для судей и во внимании публики, падкой на
уголовные процессы.

Итак, основания состязательности – целесообразность, бессилие суда
собрать доказательства собственными средствами. Но почему закон отводит
первую роль в этом деле тяжущимся, а не суду, почему обязывает
непременно их добывать процессуальный материал, а не ставит частные лица
сзади судейской деятельности, как это имеет место относительных частных
обвинителей в уголовном процессе? Суд пользуется их помощью, которая
драгоценна, однако собирает материал для обвинения ex officio… Нет,
опыт показал, что, только поручив защиту собственных частных интересов
полной их самодеятельности, можно побудить частные лица к энергичному
отстаиванию на суде своих прав во всеоружии собранных фактов; иначе
ленивая небрежность и покойная уверенность, что делом их занят сам суд,
действуют чересчур усыпительно.

Но от второстепенной роли в отыскивании доказательств до полной
бездеятельности и пассивности суда еще далеко: судья должен помнить, что
его миссия – в расследовании материальной истины и что он призван
использовать для нее все дозволенные законом средства. Пусть тяжущийся
не пользуется теми или другими правами для отстаивания своих интересов:
это далеко не значит, что он не хочет, а чаще – что не умеет ими
пользоваться, не знает о своих правах. И, во всяком случае, прежде чем
заключать о нежелании, надо очень тщательно удостовериться в этом –
путем расспросов, а презумпция никогда не должна быть за то, что, если
не пользуется,- значит не желает: обратившись к суду, тяжущийся,
по-видимому, достаточно засвидетельствовал свое намерение защищаться,
отстаивать свои права, а не поступаться ими HYPERLINK \l “sub_99237”
*(237) .

Выводить полную пассивность суда из предполагаемого нежелания стороны
отстаивать свою правоту, на что каждый правообладатель имеет
безграничное право, более чем неосновательно. Да если бы на вопрос
проигравшего спор лица: “Почему суд не потрудился сам войти в мое
положение, сам вникнуть, чье дело правое?”- теоретик ответил ему: “А
откуда же суду знать, может быть, ты хочешь распорядиться спорным правом
как-нибудь иначе, а не в смысле его охраны; может быть, рассчитываешь
подарить его противнику?” – то, наверное, “носитель частной автономии”
подумал бы, что собеседник неуместно и зло смеется над ним, а не
формулирует один из основных догматов современного гражданского
процесса.

Между тем так именно и поступала прежняя доктрина. Забывая, что о
намерении отыскивать право, а не подарить его противнику, говорит уже
одна подача иска или вступление в ответ частного лица, она чуть ли не в
каждом дальнейшем шаге этой стороны в процессе готова была
презумпировать ее намерение “свободно распорядиться” спорным правом во
вред его охране HYPERLINK \l “sub_99238” *(238) . С этой точки зрения
нормальной формой гражданского процесса являлись бы те процессы-сделки
(как, например, римская in jure cessio), которые представляют именно
злоупотребления формой судебной процедуры для посторонних договорных
целей и которые, поскольку ими прикрываются противозаконные сделки,
современная доктрина не признает действительными HYPERLINK \l
“sub_99239” *(239) . И судебная власть должна вооружиться полным
вниманием, чтобы не закреплять подобных процессов-сделок санкцией
судебного решения HYPERLINK \l “sub_99240” *(240) .

Предыдущие рассуждения, которые не казались нам излишними или слишком
подробными особенно в виду того, что правильные взгляды на истинную
природу состязательного начала пока не успели привиться в нашей русской
литературе HYPERLINK \l “sub_99241” *(241) , может быть, убедили, что
судья обречен на пассивность не безусловно. Его задача – найти
материальную истину, и он должен стремиться к этому всеми средствами,
которыми вооружает его закон. Наш Устав дает судье широкое право:
возможность пополнять недостающие доказательства при посредстве самих же
тяжущихся, воздействуя на них в искомом направлении. A именно: если суд
находит, что по некоторым из приведенных сторонами обстоятельств,
существенным для разрешения дела, не представлено доказательств, то
объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения
вышеозначенных обстоятельств (ст. 368 У. г. с.) HYPERLINK \l “sub_99242”
*(242) . Но если такая власть суда не только что не противоречит
состязательному началу, но вполне согласуется и даже вызывается им
HYPERLINK \l “sub_99243” *(243) , тогда совершенно становится
непонятным, почему quod non in actis non in mundo для судьи? Это
естественно при догмате полной пассивности суда: истина должна быть
найдена в очерченном состязанием сторон круге доказанных фактов,- за
заколдованную черту выходить нельзя; анализируя доставленный материал,
суд не рассуждает, а сортирует факты по рубрикам законодательных норм;
подойдет совокупность фактов под одну рубрику – condemna, под другую –
absolve. О том, что помимо доказанных фактов могут существовать другие,
хотя и не доказанные, он не задумывается вовсе: рефлексия нарушала бы
служебный долг. Но если догмат полной пассивности суда падает и мы
признаем судью обязанным заботиться о выяснении материальной истины
всеми зависящими от него мерами, впрочем не выходя из поставленных
законом рамок, то что мешает ему потребовать дополнительных
доказательств от истца, который доказал возникновение у себя права
требования к ответчику, но не установил отсутствия платежа долга? Сам по
себе, судья имел бы право обязать истца к доставлению этих
доказательств, принцип состязательности не мешает ему распределять
доказательства между сторонами, как он считает за лучшее. И если судья
все-таки разбивает их таким образом, что Fitting нашел возможным
говорить о презумпции в пользу продолжающегося действия обязательств,
которых возникновение доказано, то ясно, что, поступая так, суд вовсе не
подчиняется принципу состязательности, но определяется в своей
деятельности какими то совершенно посторонними постулатами.

Из сказанного следует тот вывод, что “теории норм” снова не удалось
разрешить своих проблем и при помощи состязательного начала, неправильно
понятого, как принцип абсолютной пассивности гражданского суда, и
нашедшего себе не подходящую вовсе формулировку в тезисе: quod non in
actis, non in mundo.

Перед той же проблемой: какой отрывок из пересекающейся сети правовых
норм должен доказать со стороны их фактических предпосылок истец, и в
частности, переход законодателя к отрицательной редакции при
перечислении необходимых условий для применения нормы знаменует ли
перемещение тяжести доказываний на ответчика,- останавливается в свою
очередь и Kress HYPERLINK \l “sub_99244” *(244) .

Чтобы с чистой совестью сделать вывод о наличности всех признаков, при
которых закон по поводу данного правоотношения обращает к ответчику
искомый императив: “плати” или “сделай”, для этого судья должен был бы
проверить много и много фактов; должен убедиться, что такая-то норма
подлежит применению, как доказанная в своих основаниях; такие-то могли
бы иметь неблагоприятное для статьи истца действие, но неприменимость их
вне сомнений, так как установлено отсутствие тех и этих фактических
моментов; прочих же “приличных к делу узаконений”, как выражались у нас
встарь, во всем законодательстве не имеется HYPERLINK \l “sub_99245”
*(245) . Но установить применимость двух-трех норм и то нелегкая задача;
доказать же сверх того еще и неприложимость всех остальных статей
действующего права, какие только может выдвинуть с целью защиты
недобросовестный ответчик,- отсутствие недееспособности, симуляции,
шутки, угрозы и принуждения, недозволенного законом мотива, платежа,
обещания простить долг и т. д., и т. д.,- значит исполнить один из 12
подвигов, выпавших некогда на долю Геркулеса.

Надо поискать выхода из затруднения: несомненно, что истец обязан
доказать только некоторые из своих ссылок на статьи действующего
законодательства, а указания ответчика на другие статьи иногда будет уже
доказывать он сам.

Какие же факты из относящихся к своему притязанию положительного и
отрицательного характера, или, другими словами, применимость каких норм
с фактической стороны призван доказывать истец? Истец должен установить
комплекс фактов, по крайней мере (minimum) в таком объеме, отвечает
автор, чтобы материальное право связывало с их присутствием хотя бы одну
возможность наличного существования правопритязания у лица (s. 51 – 52)

Было ли условие или его не было в договоре, для судьи non liquet: но
ведь, если бы его не было, если бы фактов, из которых слагается
соглашение об условии не существовало, закон связывал бы с остальными –
доказанными истцом – фактами право требования у кредитора? Был ли
дееспособен контрагент, неизвестно: но ведь если бы фактов,
обосновывающих несовершеннолетие, не было, закон соединял бы с прочими,
доказанными уже фактами, правомочие у истца?

И наоборот, в иске о condictio indebiti отсутствие долга non liquet;
однако это такой существенный момент, что в доказанных уже фактах:
платеже долга в уверенности, что получающий деньги есть кредитор,
материальное право не видит еще и тени возможности признать, что одни
эти факты, даже если их не устраняет другой ряд привходящих
обстоятельств, могли бы оправдать требование истца о возврате недолжно
уплаченного.

Таким образом, центр тяжести своего учения Kress кладет в материальное
право. Надо анализировать внутренний смысл норм, чтобы узнать этот
“минимальный состав фактических предпосылок”, созданный законодателем
для применения каждой статьи. В Германском гражданском уложении
интерпретации помогает то, что составители его обратили особое внимание
на внешний способ расположения своих норм, указав особые приемы, которых
они будут держаться и руководствуясь которыми, интерпретатор уже по
структуре фразы будет в состоянии узнать, на кого (ответчика или истца)
хотел законодатель возложить onus probandi.

Почему же останавливается процессуальная наука на этом этапном пункте,
почему ограничивается требованием в качестве thema probandum от истца
“минимального состава” фактов – условий для применения закона?
Исключительно по соображениям целесообразности,- пишет автор HYPERLINK
\l “sub_99246” *(246) . Можно было бы, рассуждая отвлеченно, взять
несколько принципов для разграничения: кроме описанного тот масштаб,
чтобы по одну сторону – на обязанности истца – лежали все основания
возникновения права, положительные и отрицательные: наличность фактов,
потребных для возникновения права в прошлом, и отсутствие моментов,
могущих препятствовать его появлению ex tunc; тогда по ту сторону
доказывания, т. е. на обязанности ответчика, расположатся факты,
прекратившие возникшую уже у истца претензию HYPERLINK \l “sub_99247”
*(247) . Третий масштаб возложил бы onus probandi всех обстоятельств
безразлично, как наличности фактов, породивших, так и отсутствия
уничтоживших бывшее у истца право,- на одного истца исключительно
(probatio diabolica). Если второй и третий масштабы явно негодны, то
остается в распоряжении юриспруденции один первый, на котором и
останавливается Kress.

Автор прав, как увидим, в том отношении, что соображения
целесообразности, точнее – цивильной политики, представляют единственный
руководящий маяк для распределения обязанности представления
доказательств между сторонами. Но масштабов больше, чем он воображает,-
и почему все другие негодны, это требует подробных право-политических
обоснований. Например, в той же немецкой литературе, кроме так
называемой “теории возражения”, которую исповедует Kress, имеется еще и
“теория отрицания”. Это та самая, которая держится второго масштаба в
учении о распределении доказательств,- из тех трех, описанных Кгеss’ом.
Почему она может дать менее удовлетворительный критерий, неясно. Вся
разница на первый взгляд в том, что последняя доктрина, вместо того
чтобы исходить из предпосылок “теории норм” и поставить во главу угла
скрижали положительного права, поклоняясь их внешней редакции (“в начале
бе слово”), оперирует скорее с реквизитами правоотношения HYPERLINK \l
“sub_99248” *(248) .

Kress прав в том смысле, что, вращаясь в кругу идей, с которыми сжилась
“теория норм”, взять иного масштаба, чем взял он, и нельзя. Если высший
принцип учения – в анализе норм, то следует смотреть только
непредубежденными глазами на текст писаного права и из его истолкования
стараться извлечь волю законодателя по вопросу о распределении
доказательств. Никаких руководящих исследованием принципов, чтобы помочь
интерпретатору в его задаче понимания законодателя, выставить здесь
нельзя. Хорошо только, что составители Германского уложения заранее дали
себе слово приноравливать редакцию своих материальных норм специально к
интересующей нас задаче. Другие кодификаторы создавали материальное
право без всякого соотношения к вопросу об обязанностях доказывания.
Здесь найти волю законодателя и ответить на вопрос, как хотел он
разделить onera probandi невозможно уже потому, что такой воли не было
вовсе.

Почти к тем же выводам, как Kress, приходит другой представитель теории
“норм”, Betzinger. Его книга HYPERLINK \l “sub_99249” *(249) вышла
теперь уже вторым изданием, в котором он несколько изменил способ
обоснования своих идей; этот автор вместе с Rosenberg’ом может считаться
одним из главных защитников излагаемой доктрины.

Betzinger исходит из той посылки, что каждой норме соответствует в виде
антитезы другая норма, отрицающая действие первой (Gegennorm) HYPERLINK
\l “sub_99250” *(250) . Это такая статья, “которая в составе своих
предпосылок заключает все или некоторые из предположений главной нормы,
но присоединяет к ним еще новый, логически совместимый с признаками
основной статьи, однако специализирующий правоотношение элемент,- и
которая в конечном итоге парализует действие первого закона HYPERLINK \l
“sub_99251” *(251) . Например, главная норма (§ 459 Герм. гр. ул.): “За
недостатки вещи отвечает продавец”, а “норма обратного действия”
(Gegennorm): “Но за известные контрагенту при покупке вещи недостатки
продавец не отвечает” (§ 460 там же). Каждую норму могут сопровождать
нормы “дополнительные” (Erganzungsnormen), поясняющие содержание ее,
развертывая техническое понятие, там употребленное, в определенную
дефиницию HYPERLINK \l “sub_99252” *(252) . Нормы “обратного действия”
могут непосредственно примыкать к основной норме, составляя ее антитезу,
но могут,- так как относятся к огромному числу норм в качестве общего
коррелята,- быть помещены в общей части законодательного кодекса во
внимание к удобству расположения материала HYPERLINK \l “sub_99253”
*(253) . Это не меняет их смысла, хотя и затрудняет несколько
пользование ими для наших целей.

Есть, наконец, “нормы с обратным действием” – скрытые. Они не выражены
в законе expressis verbis, они подразумеваются HYPERLINK \l “sub_99254”
*(254) , но для правильного распределения доказываний между сторонами
следует поставить их explicite. Такова для Германского уложения норма,
что в договорном праве jus dispositivum privatorum pactis mutari potest.

Нечего и говорить, что, по мнению Betzinger’a, состав главной нормы
доказывает истец, признаки нормы, парализующей действие первой,
устанавливает ответчик.

Затруднение возможно в том случае, когда норма главная соединена со
своей антитезой в одно грамматическое предложение, как это нередко
бывает: “condemna, если есть налицо такие-то признаки и если нет
таких-то”. Здесь может возникнуть недоумение, следует ли считать
отрицательное условие одним из необходимых признаков для применения
статьи, или, наоборот, развернуть его в самостоятельную норму,
парализующую действие предыдущего императива: в первом случае negativa
доказывает истец, а во втором – состав второй нормы устанавливает
ответчик HYPERLINK \l “sub_99255” *(255) . Принципиальных указаний
сделать, разумеется, невозможно: вопрос разрешается интерпретацией, в
руководство которой автор дает несколько стилистических директивов
HYPERLINK \l “sub_99256” *(256) .

Для применения известной статьи надобно, чтобы было установлено
существование тех признаков, от которых зависит действие императива:
condemna, определяющего декрет судьи по адресу данного субъекта,
находящегося в такой то фактической обстановке. Для этого следует
удостовериться, что к его позиции в процессе не должны иметь применения
никакие другие статьи; что она не парализуется в своем действии рядом
иных норм с императивом: absolvе. Пришлось бы или проверить нескончаемую
цепь фактов (probatio diabolica), или без этой операции вынести сторонам
единственно возможное для судьи решение: что данный истец, может быть, и
имеет право на присуждение претензий HYPERLINK \l “sub_99257” *(257) .

Что же сводит процессуальную машину с этой мертвой точки, что дает
выход из затруднения?

Известные границы поставлены судебному исследованию, отвечает
Betzinger: Aberkennungsschranken,- в силу которых суду достаточно
установить “минимальный состав признаков” для данной статьи
(Mindest-Tatbestand),- тот состав, который заполняет ее содержание, как
таковой нормы. В отсутствие моментов, которые входят в состав нормы с
противоположным императивом, незачем удостоверяться суду, так как
отсутствие их лежит вне рамок содержания главной нормы, той, применения
которой просит истец. На дальнейший вопрос – чем оправдывается подобное
размежевание круга действия норм,- автор отвечает так: оно развилось уже
в gemeines Recht из воззрения на процесс как на борьбу сторон; оно
вытекает из необходимости ограничения судебного анализа; наконец,
установилось в судебной практике HYPERLINK \l “sub_99258” *(258) , хотя
и не нашло выражения в законодательстве, по крайней мере expressis
verbis HYPERLINK \l “sub_99259” *(259) (s. 39 – 40).

Исключительно с вопросом о том, подходят ли конкретные обстоятельства
данного спора под действия желательных сторонам императивов, должен
считаться судья и тогда, когда устанавливает фактическую сторону дела:
тут границу его пытливости полагает состязательность HYPERLINK \l
“sub_99260” *(260) .

В конечном анализе Betzinger опирается, таким образом, на писаное или
на обычное право, которое, однако, не вполне оправдывает его взгляды.

Общую критику исходной точки зрения автора мы откладываем до заключения
настоящей главы.

Близко подходит к воззрениям Kress’a и Betzinger’a – Rosenberg,
наиболее яркий и талантливый представитель “теории норм” HYPERLINK \l
“sub_99261” *(261) .

Он отвергает для своего учения и принцип состязательности HYPERLINK \l
“sub_99262” *(262) , и правило: negativa non probantur HYPERLINK \l
“sub_99263” *(263) , и мнимую презумпцию Fitting’a HYPERLINK \l
“sub_99264” *(264) . Надобно искать критерий для распределения
доказательств единственно в материальном праве. Стороны просят в
процессе о применении к спору желательного каждого императива (condemna
или absolve); судья применяет тот или другой закон, смотря по тому,
доказаны или нет его предпосылки HYPERLINK \l “sub_99265” *(265) . Но
один из фактов, с которыми законодатель связывает применимость закона,
является недоказанным, сомнительным, хотя и не безусловно невозможным:
которая из сторон потеряет от этого процесс? Именно та, которой
применение неприменимого в данном случае императива было желательно
HYPERLINK \l “sub_99266” *(266) . A если так, то на ней и лежит “бремя”
установления соответствующих фактов (Feststellungslast) HYPERLINK \l
“sub_99267” *(267) ,- ей угрожают невыгодные последствия (periculum,
last) судейского: non liquet.

Таким образом, надобно тщательно отделить те признаки, с наличностью
которых законодатель связывает для каждого правового конфликта императив
известного содержания (“si paret, condemna”). Ответ дается
интерпретацией материального права; путем толкования можно и следует
открыть, сколько признаков надобно для действия каждой нормы HYPERLINK
\l “sub_99268” *(268) Веления материального права нужно расположить в
такой последовательности (если этого не сделал сам законодатель), чтобы
можно было видеть, как от наличности или отсутствия отдельных признаков
императив condemna меняется на absolve, и т. д. HYPERLINK \l “sub_99269”
*(269) . Ряд взаимно связанных этой цепью норм расположится, относясь
друг к другу, как правило к исключению HYPERLINK \l “sub_99270” *(270)
.

После сказанного ясно, что приемы процессуалиста в существенных чертах
разнятся от анализа судебного казуса с чисто цивилистической точки
зрения. Последняя соединяет в одну кучу все признаки, положительным или
отрицательным образом влияющие на бытие права, и считает последнее тогда
только осуществимым, когда все благоприятные моменты налицо и ни одного
из вредных не оказалось. Процессуалист довольствуется только наличностью
таких фактических предпосылок, чтобы закон соединял с ними действие
нормы, на которую сторона ссылается HYPERLINK \l “sub_99271” *(271) :
закон будет применен, хотя бы относительно прочих фактов, быть может,
действительно имевших место, судья должен был признаться себе: non
liquet. HYPERLINK \l “sub_99272” *(272)

Заканчиваем рассуждения автора его собственными словами: “Все, что от
права мы видим в мире реальностей, есть факты, с которыми закон
соединяет возникновение права. Раз этого рода факты установлены,
умозаключение к наличности права неопровержимо. Задержка в осуществлении
или уничтожение таким образом возникшего права являются опять-таки
следствием других фактов, с которыми закон связывает подобное действие.
Сообразно сказанному истец осуществляет свое право не как живущее еще в
данный момент некое существо,- свое притязание не как действительно
возникшее в прошлом и еще не прекратившееся в настоящее время,- нет, его
требование направляется только на то, чтобы судья установил, что
действие отдельной (“правопроизводящей” – по нашей терминологии) статьи
должно наступить,- императива, который дает ему искомое право к
ответчику. Для своей цели ему достаточно изложить только те фактические
утверждения, которые составляют фактические предпосылки именно этой
нормы. Остальные факты, имеющие влияние на бытие права, будет приводить
на суде ответчик, если он желает, чтобы их принял в расчет судья. Таким
образом, выставляемое истцом утверждение, что ему принадлежит
осуществляемое по суду право, и противоположное заявление ответчика
требуется разложить,- как химическое соединение на составные элементы,-
на отдельные фактические составные части, которые делали бы возможным
заключение в пользу существования или отсутствия права”.

Нашу критику общих основных положений автора, которая вообще может быть
названа критикой принципиальной базы “теории норм” и обращена против
всего научного направления, характеризуемого этим лозунгом, мы оставляем
для заключения настоящей главы.

Теперь остается разобрать, в частности, попытку Rosenberg’a,
направленную на разрешение одной из намеченных выше проблем, разрешение
которых мучит “теорию норм”. Вопрос идет все о том же затруднении понять
законодателя, если он наряду с положительными признаками для применения
своей статьи перечисляет и отрицательные: хотел ли он поместить
отрицательный момент тоже в число основных элементов для бытия
выводимого из нормы права или из этих отрицательных признаков
интерпретация должна сделать новую норму, исключающую действие первой и
дающую материал для доказываний со стороны ответчика?

Rosenberg HYPERLINK \l “sub_99273” *(273) не согласен с положением
Fitting’a, будто negativa non probantur; он приводит из Гражданского
уложения сам несколько примеров того, что закон требует установления
пред судом чисто отрицательных обстоятельств: так, “объявление лица
умершим допускается, если в течение 10 лет не получено никакого известия
о существовании безвестно отсутствующего” (§ 14 BGB); HYPERLINK \l
“sub_99274” *(274) “Судно предполагается погибшим, если оно не прибыло
в место своего назначения, а когда таковое не было определено, если не
возвратилось” (§ 16 ib.); “кредитор просрочивает (mora creditoris),
когда он не принимает предложенного исполнения” (§ 293 ib.). И т. д.

Тем не менее, Rosenberg допускает необходимость для истца доказывать
отрицательные условия применения закона, когда разумеются под negativa –
чисто фактические обстоятельства HYPERLINK \l “sub_99275” *(275) . Если
же идет речь о юридических последствиях (Rechtswirkungen), о
существовании или отсутствии правоотношений, о наличности или недостатке
предпосылок известного юридического понятия, HYPERLINK \l “sub_99276”
*(276) тогда отрицательные моменты не подлежат доказыванию,-
противоположные юридические последствия положительного характера должны
быть установлены тем, кто желает спастись от действия соответствующей
нормы, ибо в противном случае отрицательные элементы предполагаются,
donec contrarium probatur HYPERLINK \l “sub_99277” *(277) .

Вот почему Rosenberg в иске о возвращении недолжно уплаченного
возлагает onus probandi на ответчика – мнимого кредитора HYPERLINK \l
“sub_99278” *(278) ; по нашему мнению, одного этого вывода достаточно,
чтобы довести всякую юридическую конструкцию ad absurdum.

Помимо того, нелегко распознать, что есть “чисто фактическое
обстоятельство” и где, наоборот, таковое служит признаком
(предположением) юридического понятия. Поэтому при отрицательной
формулировке законодателем в норме, каких признаков не должно быть,
чтобы она применялась, трудно бывает сказать, о чем – о фактическом или
о юридическом понятии – идет речь. “Всякое понятие, употребленное в
законе, есть юридическое понятие”,- говорит Вах HYPERLINK \l “sub_99279”
*(279) ; процессуалисты знают, как нелегко отделить вопросы права от
вопросов факта в теории и на практике, поэтому, возвращение к старинным
рубрикам, казалось бы, должно считаться не упрощением, а усложнением
конструкции. Rosenberg приводит HYPERLINK \l “sub_99280” *(280) . много
примеров отрицательных обстоятельств, подлежащих доказыванию со стороны
истца; не знаю, почему некоторые из них не счесть бы “предположениями
юридических понятий” и в этом смысле не перенести onus probandi на
ответчика.

Взять хотя бы последний из приведенных у него примеров: “mora
creditoris наступает тогда, если он не принимает предложенного
исполнения”. Что значит “непринятие” со стороны кредитора? Разве это не
юридическое понятие? Во всяком случае, точный смысл его может быть
выведен только из других статей закона: это не обывательское
словоупотребление. Напр., вопрос: “Должен ли должник со своей стороны
предпринять некоторые подготовительные действия”? Ответ см. в ст. 295
Гр. улож. “Будет ли отказом в принятии, когда предложение исполнения
делается на словах?” См. ту же статью 295. “Всегда ли принятию должно
предшествовать предложение?” Обратись к § 296 там же. И после этого
Rosenberg утверждает, будто “непринятие” есть чисто фактическое
обстоятельство! “Принадлежностью, говорит ст. 97 Герм. гр. уложения,
признаются вещи, которые, не будучи составными частями” и т. д. Между
тем, “составная” часть есть техническое понятие, определением которого
заняты § 92 – 96 гр. улож. И когда покупатель наряду с главной вещью
требует ее принадлежностей, тогда по вопросу о том, что считать
таковыми, может возникнуть проблема из области распределения
доказательств: кто доказывает в споре, есть ли данная движимость
“составная часть”,- ответчик или истец? По мнению Rosenberg’a – истец.
Однако “составная часть” есть чисто юридическое понятие, речь идет о
применении к данной движимости той или иной юридической квалификации,
значит – о действии юридических норм, а именно § 93 – 96 Гражданского
уложения. Пойдем дальше: “Принадлежностью признается вещь, которая не
есть составная часть, но находится в связи с главной” – так гласит
закон; или, другими словами, к которой не применяются статьи 93 – 96 и
которая есть кроме того, res connexa. О чем же идет у нас здесь речь,
кроме “неприменения некоторого юридического понятия” (“составной вещи”),
кроме исключения действия означенных юридических норм, отсутствия среди
признаков вещи известных моментов, которые служили бы реквизитами для
приложения чуждых понятий, противоположных юридических квалификаций
(вместо квалификации движимости “принадлежностью” ее пришлось бы отнести
в разряд “составных вещей”)? A все такие данные, по теории автора,
переносят onus probandi на ответчика, освобождая от доказываний истца!..

“Если такой предмет не входит в состав отданного в пользование
имущества” – это отрицательное условие находим мы для применения нормы в
§ 1087 Гр. ул.; по мнению Rosenberg’a, что “не входит”, должен
доказывать тот, кто ссылается HYPERLINK \l “sub_99281” *(281) ; между
тем “имущество” есть понятие юридическое HYPERLINK \l “sub_99282”
*(282) ; что входит и что не попадает in bona – это предмет юридических
размышлений и регламентаций, между прочим – тех же самых статей 93 –
103, поскольку речь идет о принадлежностях, о неделимых составных
частях, о плодах и проч.

“Если входит in bona вещь, возврати, не входит – возмести убыток” –
повелевает закон. На почве применения права поднимается спор: “tua bona”
– говорит о вещи одна сторона; “нет” – отвечает другая. Почему последняя
обязана доказать свое отрицание, неизвестно. Разве речь идет не об
отсутствии известных признаков в понятии “имущества”, т. е. не о
вопросах строго юридической квалификации?

Вообще, понятия “письменного акта согласия” из §111, “уведомления,
требуемого обычаями оборота” по ст. 15.1, “предъявления доверенности” в
ст. 174 и т. д. представляют юридические понятия, и оперировать с ними,
как с чистыми фактами, ошибочно.

Тысячу раз прав Wach, что “всякое понятие, употребленное в законе, есть
юридическое”, и отличить “фактическое обстоятельство” от “предположений
юридических понятий” очень мудрено, если не совсем невозможно: Rosenberg
сам не умеет зачастую сделать этого.

Против метода распределения между сторонами доказательств, принятого т.
н. “теорией норм”, можно возразить многое принципиально.

Она предполагает искусство sui generis писать нормы на стороне
кодификаторов. Законодатель обязан располагать свои нормы строго
определенным образом, по тем рецептам, которые рекомендуются ее авторами
HYPERLINK \l “sub_99283” *(283) . Теория рассчитана на то, что законы
материальные разделены на отдельные статьи со специальною целью
урегулирования вопроса о распределении доказательств в будущих
процессах. Все посторонние цели, как, например, стилистического
удобства, не допускаются вовсе HYPERLINK \l “sub_99284” *(284) .

Действительно, обыкновенно наличность минимальных условий, нужных для
применения закона, заключается в одной статье; исключительные
обстоятельства, устраняющие возникновение прав, помещаются в другой, а
условия общие, так или иначе влияющие на всевозможные правоотношения, и
вовсе нормированы особо, в общей части гражданского права (предполагая
законодательства, следующие подобно Германскому уложению пандектной
системе).

Но то, что plerumque fit, да притом во внимание к удобству изложения, а
не к задачам разрешения вопроса о доказательствах специально, не может
никак служить прочным базисом для юридической конструкции.

“Теория норм” рекомендует открывать действие для каждого императива,
которого признаки установлены на суде,- причем считает то перечисление
их исчерпывающим для цели, какое законодателю удалось или пришлось
замкнуть в одну фразу-статью, произнеся этот отрывок своей мысли, так
сказать, “одним духом”… Однако прилагать при таких условиях норму, не
задумываясь в то же время над другими необходимыми ее коррелятами в виде
ряда иных признаков, от привхождения или отсутствия которых закон ставит
в зависимость новые императивы, это значило б применять веления
законодателя как-то “покусочно”, значит смотреть не на смысл, а на букву
закона…

Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua ejus particula
proposita judicare vel respondere…

“Теория приводит к слишком формалистической точке зрения,- говорит
относительно Rosenberg’a Kisch HYPERLINK \l “sub_99285″ *(285) ,- она
вынуждена перенести центр тяжести на внешнюю факцию материально-правовых
предписаний”. Тот же упрек делает автору и Eccius HYPERLINK \l
“sub_99286” *(286) , обвиняя его доктрину “в разрывании на куски
предписаний закона” (Zerhacken der gesetzliehen Vorschriften), без
внимания к их внутренней связи и значению HYPERLINK \l “sub_99287”
*(287) .

Можно прибавить к сказанному вместе с Leongard’ом HYPERLINK \l
“sub_99288” *(288) , что прием распределения доказательств, здесь
критикуемый, должен санкционировать следствия, с которыми не соглашается
не только communis opinio doctorum, но и сами сторонники “теории норм”.
Чаще всего свое предписание о необходимости письменной формы для сделки
законодатель ставит отдельно от перечисления составных моментов,
характеризующих данное правоотношение, как таковое,- как договор
поручительства, например, в отличие от иных контрактов. Дефиниция
договора стоит в одной статье, а требование письменной для него формы –
в статье особой. Делается это в интересах стилистического удобства, не
более. И Герм. гражд. уложение, на почве интерпретации которого выросли
все доктрины, во главу угла ставящие такой формальный критерий, как
понятие “идеальной” нормы, не представляет в этом случае исключения.
См., напр., ст. 765: “По договору поручительства поручитель обязуется
перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение последним своего
обязательства”, и ст. 766: “Договор поручительства действителен только в
том случае, если заявление об установлении поручительства было облечено
в письменную форму”.

Исходя из “теории норм”, надобно рассуждать следующим образом. Когда на
отсутствие письменной формы указывает ответчик, то он требует действия
особого императива и по “теории норм” должен доказать его применение, т.
е. тот факт, что письменная форма не была соблюдена контрагентами. Еще
явственнее и нагляднее был бы вывод, если бы законодатель выразил свою
мысль в отрицательной фразе: “но договор недействителен, если не облечен
в письменную форму”. Здесь норма имеет даже внешний вид “исключения из
правила”, изложенного в главной статье, и, так как сторонники “теории
норм” в особенности любят оперировать с этой схемой, то для них вдвойне
обязательно следствие: несоблюдение формы доказывает ответчик. Но такой
вывод противоречит общему мнению, согласно которому соблюдение формы
доказывает та именно сторона, которая это утверждает HYPERLINK \l
“sub_99289” *(289) .

Привести указанный пример значит поразить “доктрину норм” в ее главном
оплоте и основном тезисе: возразить против reductio ad absurdum
совершенно нечего, между тем принять вывод тоже немыслимо.

Продолжаем разбор теории. Уже приведенный пример доказывает, какой
искусственной системы размещения материала требует от законодателя
доктрина. Эта форма не вытекает из природы законодательного творчества,
она совершенно произвольна, изобретена ad hoc, для тенденциозных целей
конструкции.

Заглянем, например, в наш русский Свод законов гражданских. Ст. 570 X
т. 1 ч. говорит: “Всякий договор и всякое обязательство в случае
неисполнения, производят право требовать от лица обязавшегося
удовлетворения”. Что надобно будет доказать истцу, чтобы получить
взыскание? “Предпосылки той нормы, на которой тяжущийся основывает свою
претензию”,- отвечают Rosenberg и другие. A ст. 570 в числе первых
реквизитов упоминает – неисполнение обязательства ответчиком HYPERLINK
\l “sub_99290” *(290) . Неисполнение, в частности, неплатеж долга,
должен доказать истец, если применить “теорию норм” к нашему X тому.
Вывод несостоятелен, так как тезис: “исполнение доказывает должник” есть
“догмат православия” для немецкой, по крайней мере, юриспруденции.

Между тем в редакционном отношении нашего законодателя может здесь
упрекнуть только предубежденная мысль. Никто не станет спорить, что
содержание статьи доводит до сведения граждан святую истину: “Требовать
исполнения обязательства можно только тогда, если оно еще не исполнено”.
Против подобной нормы ничего не может иметь и сама “теория норм”. Точно
так же, как и русские юристы, интерпретируя свой X том, ничего не имеют
против правила, что исполнение обязательства доказывает ответчик. Весь
вопрос в том, из каких обстоятельств судья выведет свое заключение о
неисполнении обязательства ответчиком: из того, что истец, или из того,
что ответчик не доказал здесь своих утверждений.

И совершенно тенденциозно “теория норм” требовала бы для своих целей,
чтобы законодатель не совмещал в одну норму тот материал, который сам по
себе рассчитан на две.

Содержание нашей ст. 570 нужно было бы разбить во вкусе этих рецептов
на две иные статьи: первую – в такой редакции: “Если у кого возникло
обязательство, тот имеет право требовать по суду взыскания”; и вторую:
“Но когда обязательство погашено исполнением, взыскания получить
нельзя”. Первая статья содержит “правопроизводящие факты”, вторая –
“погашающие право”; ссылку на одну доказывает истец,- его опровергает,
устанавливая признаки другой статьи, ответчик HYPERLINK \l “sub_99291”
*(291) .

Но чем редакция ст. 570 менее совершенна по форме, нежели две новые
статьи, идеальные с точки зрения оспариваемой доктрины, предоставляю
судить читателю.

Только тем, что те регулируют onus probandi в смысле, который желателен
сторонникам известного направления в науке. И если уже пошло на то,
чтобы сама редакция закона была призвана отражать идеи кодификаторов по
вопросу о разделении доказательств, быть составленной в смысле внешнего
показателя ad usum delpliini, почему бы, не мудрствуя лукаво, не
употребить в законе других исчерпывающих на этот счет обозначений:
например, что доказывает истец, не снабдить в скобках буквою (а), что
ответчик – (б), и т. д.?

Однако написать нормы в той или иной внешней их распланировке, чтобы
они отражали взгляды на способ разделения доказательств в процессе,
нетрудно; только, прежде чем проводить какие бы то ни было принципы,
надобно прежде найти их. И здесь открывается главная из слабых сторон
оспариваемой системы: она сама не имеет руководящих принципов. Все, на
что ее сторонники претендуют, это уменье распределить onera probandi ex
post так, как хотел того законодатель, создавши уже нормы известного
содержания.

Но для самого законодателя руководящих принципов теория не дает.

Почему же законодатель должен писать свои нормы так, чтобы из их
редакции было видно, что доказывать возникновение права будет истец,
прекращения – ответчик, а не иначе?

Значит, предшествовать редактированию закона должно исчерпывающее
размышление о целесообразном распределении обязанностей доказывания,
которое в свою очередь будет руководствоваться какими-то инородными
принципами,- значит, над редакционными соображениями стоят особые
постулаты, составляющие логический prius в кодификационной работе.

Сперва должен быть в определенном направлении разрешен вопрос о том,
как разделить onera probandi, а потом уже можно подгонять сюда и
редакцию норм,- во вкусе догматов, изложенных в разобранных сочинениях,
или иначе. И этот высший вопрос о principium probationis ученые
оставляют совершенно открытым. A сваливать все на внешнюю факцию писаных
норм значит механически разделаться с поставленной доктрине задачей
HYPERLINK \l “sub_99292” *(292) ,- вот что можно указать, в конце
концов, против оспариваемого вгляда: это не научный прием исследования
вопросов.

Поэтому в качестве руководителя для работ de lege ferenda доктрина норм
непригодна, как таковая.

Между тем потребность в законодательном регулировании интересующего нас
вопроса теперь сознается все более и более. Уже составители Германского
гражданского уложения хотели создать относящиеся сюда нормы общего
содержания и принципиального характера; но, отчаявшись найти и
формулировать общие правила, приняли намерение разрешать вопросы
относительно распределения доказательств всякий раз ad hoc, для каждого
правоотношения особо, что и исполнили более или менее удовлетворительно,
путем соответствующей редакции отдельных статей. Наконец, новый проект
Венгерского Устава гражданского судопроизводства HYPERLINK \l
“sub_99293” *(293) кодифицировал вопрос о распределении доказательств
между сторонами, но, к сожалению, став на точку зрения “теории норм”,
чего приветствовать, кажется, нельзя. Эта доктрина сводит вопрос к
внешней структуре – стилю и распланировке норм, писанных часто – как и в
Австрийском гражданском кодексе – с посторонними вопросу о распределении
доказательств целями. Германские кодификаторы шли навстречу тенденциям
теории – или, лучше сказать, она последовала по указанной ими дороге;
юристам других стран подобные “проторенные” пути закрыты…

Составители Германского уложения держались приблизительно тех же
воззрений, которые потом стали защищаться “теоретиками норм” в ученых
исследованиях и которые еще раньше провозглашались в науке (например,
Pitting’ом, Betzinger’ом), а именно, что внешняя редакция и
распланировка статей, относящихся друг к другу, как правило, к
исключению, способна дать ключ к разрешению нашей проблемы.

Их идеи повлияли на последующую разработку темы в литературе HYPERLINK
\l “sub_99294” *(294) ,- однако imperio rationis, а не ratione imperii,
потому что законодательного значения этим мотивам придавать нельзя, да и
никто из интерпретаторов не придает.

Тем не менее, сторонники “теории норм” стараются возвести попытку
германских кодификаторов на высоту научной истины, не думая ограничивать
применимости своих идей работами по интерпретации отечественного
законодательства.

Самое большее, если “теория норм” может быть приложена к германскому
уложению, и к нему только одному, так как редакторы заранее дали себе
слово: помещать норму-правило в одну статью, норму-исключение – в
другую, или же сливать их, но отделяя последнюю словами: “если не, разве
бы” и т. д.

Но другие кодексы писаны без принесения в жертву стилистики
тенденциозным целям, лежащим “по ту сторону” обычного словоупотребления,
а потому распознавать одну норму от другой, норму-правило от
нормы-исключения, не так-то легко осуществимая задача. И, во всяком
случае, неосуществимая, если искать ключ к разрешению во внешнем виде и
редакции писаного текста: законодатель стилизировал свои предписания,
вовсе не помышляя, что частицами “если” и “если не” да нумерацией своих
статей он дает руководящие директивы учению о распределении
доказательств.

Кроме германского законодателя, остальные думали над разрешением
проблемы о субъекте доказываний лишь спорадически и по поводу частных
случаев. Здесь найти волю законодателя из внешней распланировки и
словесного сцепления юридических формул текста и путем подобного анализа
ответить на вопрос, как хотел законодатель разделить onera probandi,
невозможно уже потому, что такой воли не было вовсе.

Глава пятая

Примирительные тенденции

Не осталась немецкая юриспруденция и без попыток примирения “теории
норм” с излюбленной старыми доктринами тенденцией возлагать onus
probandi преимущественно на истца.

Пионером явился известный ученый Endemann HYPERLINK \l “sub_99295”
*(295) Он формулирует все учение о распределении доказываний в
следующем вопросе: “На ком лежит необходимость утверждать
(Behauptungslast) существенные факты в процессе, и доказывать –
оспариваемые” HYPERLINK \l “sub_99296” *(296) ? Вопрос о подлежащих
утверждению со стороны истца и ответчика моментах спора нормируется, по
словам Endemann’a, в Гражданском уложении, и таким образом, что истец
HYPERLINK \l “sub_99297” *(297) утверждает правопроизводящие факты, a
противник – задерживающие возникновения этого права, препятствующие ему
обстоятельства HYPERLINK \l “sub_99298” *(298) . Какие предложения иска
(положительного и отрицательного характера) относятся к
правопроизводящим фактам, какие к противодействующим, дают ответ нормы
Гражданского уложения, которые распланированы в таком порядке, что их
внешний даже вид указывает, что одна норма есть основная, перечисляет
факты первой категории, другая же – второстепенная, содержит
отрицательные моменты HYPERLINK \l “sub_99299” *(299) . Последняя
относится к первой, как исключение к правилу.

Однако раз возникшее право может парализоваться уже после своего
появления другими правами или фактами: этого рода случайности
предусматриваются в отдельных нормах, на которые должен ссылаться
ответчик HYPERLINK \l “sub_99300” *(300) .

Читатель видит, что все в учении Endemann’a обстоит до сих пор так же,
как и у других сторонников теорий разделения доказательств сообразно
расчленению норм в законе.

И, по-видимому, это учение в состоянии разрешить интересующий нас
вопрос in toto et pleno. Если все утверждаемые факты должны быть в
случае спора доказаны HYPERLINK \l “sub_99301” *(301) и, наоборот, все
тезисы, которые придется доказывать на суде, надобно и утверждать в
течение судебного производства HYPERLINK \l “sub_99302” *(302) , а на
вопрос: “Кто должен утверждать тот или иной факт”, дается исчерпывающий
ответ в положительном праве, то исследователь может и должен поставить
точку после этой первой половины своей работы.

Но у Endemann’a находится материала еще и на вторую HYPERLINK \l
“sub_99303” *(303) . В первой он пытался, как мы видели, вывести
систему распределения доказательств из порядка расчленения норм, во
второй он оперирует с самостоятельными положениями право-политического
значения, сводимыми в общей формуле: “Все, что существует без дефектов
во внешнем мире, носит в самом себе оправдание своего бытия, пока право
на жизнь не будет отнято у него путем юридически состоятельного спора”
HYPERLINK \l “sub_99304” *(304) .

Как примиряются между собой эти две параллельно идущие у автора точки
зрения, как согласить оба изложения не всегда покрывающих одна другую
систем, ответить за Endemann’a трудно.

Если же снять с концепции Endemann’a тот чуждый ее сущности налет,
который является внешним лоском, заимствованным у модного в немецкой
литературе направления, известного под именем “теории норм”, то пред
нами предстанет чистый приверженец “доктрины отрицания”, который
объясняет обязанность атакующего доказывать дефектность мнимых прав у
ответчика принципом: beati possidentes.

Все правоотношения, раз доказано их внешнее бытие в один из моментов
прошлого, считаются правомерными до тех пор, пока их внутренняя
несостоятельность ex tune или последующее уничтожение ex post не будут
обнаружены по суду HYPERLINK \l “sub_99305” *(305) . В области сделок
достаточно доказать поэтому волеизъявление, имеющее внешние признаки
юридически состоятельной воли; что не было пороков воли, напр.,
недееспособности,- что контрагент действовал от своего имени, и проч.,-
предполагается, пока не доказано противного HYPERLINK \l “sub_99306”
*(306) . Отсюда же следует, что раз доказано возникновение владения или
юридического отношения, оно считается длящимся, пока предположение не
опровергнуто доказательствами; поэтому, между прочим, должник доказывает
прекращение обязательства своевременным исполнением HYPERLINK \l
“sub_99307” *(307) .

Затем Endemann переходит к тезису о нераздробляемости
квалифицированного признания HYPERLINK \l “sub_99308” *(308) , который
мотивируется несправедливостью выделять из слов ответчика одну часть,
говорящую в пользу истца, отбрасывая остальные, как сомнительные и
требующие доказательств HYPERLINK \l “sub_99309” *(309) .

Опровергая Endemann’a, надобно сказать, что признанию совершенно нечего
делать в вопросе о разделении доказательств. По природе, признание
делимо: если ответчик утверждает, что долг был, но уплачен, отсюда с
очевидностью вытекает для суда, что долговые отношения существовали;
когда ответчик говорит, что дарение имело место, но под условием, для
судьи ясно, что дарственная сделка действительно была; но беднее по
количеству договорных пунктов (т. е. заключенная pure), как говорит
истец, или богаче, что утверждает ответчик, пока неизвестно суду
HYPERLINK \l “sub_99310” *(310) . A кто доказывает свои утверждения,
ответчик или истец, зависит от соображений, с природой судебного
признания ничего общего не имеющих.

Наконец, Endemann сам же должен сознаться, что его начало неделимости
стоит в противоречии с положениями действующего закона: именно там, где
ответчик ссылается, что действовал, заключая договор, от чужого имени
HYPERLINK \l “sub_99311” *(311) . Если исходить из принципа
неделимости, то истец должен был бы защищать содержание сделки во всех
подробностях и со всеми деталями, поскольку от последних зависят его
права: а именно доказать, что контрагент не предъявлял своей
доверенности от третьего лица и не говорил ни слова о представительстве.

Но закон нашел возможным разделить здесь признание, возложив onus
probandi на представителя-ответчика. Endemann оправдывает это
противоречие своей теории с законом изъятием, сделанным в положительном
праве во внимание к особенностям института. Автор забывает, однако, что
на странице 499 HYPERLINK \l “sub_99312” *(312) он сам пришел к тем же
выводам, что и закон, т. е. разделил признание, исходя, впрочем, из
общих соображений. Ясное доказательство тому, что отдельные тезисы
эндеманновской теории нехорошо пригнаны один к другому: отграничить и
отвести каждому его собственный район действия Endemann бессилен.

Вместо стройного сочлененного целого научная концепция автора
представляет собой disjecta corporis membra. И в особенности цельности
конструкции вредит двойственность основных точек зрения. Как Янус,
теория Endemann’a имеет двуликий образ в зависимости от того, какую
половину подвергнуть обзору: учение о “необходимости утверждать”
(Behauptungslast) или учение о бремени доказываний (Beweislast). Как
будто каждого в отдельности достаточно, чтобы разрешить научную
проблему; обе вместе, точки зрения только мешают друг другу, тем более
что в частностях дают неодинаковые выводы HYPERLINK \l “sub_99313”
*(313) .

Второй попыткой сочетать исходное начало “теории норм” с прежними
системами возложения главной тяжести доказываний на истца является
вышедшее в самое последнее время сочинение Leonhard’a (Die Beweislast,
1904).

В вопросе относительного бремени доказательств автор пошел еще дальше
Stolzel’я и остальных сторонников той же доктрины, возлагая onus
probandi на истца даже чаще, чем кто-нибудь из последних; зато в
практическом применении своих учений он избавился от крайних выводов
тем, что, отведя самый широкий простор оценке доказательств судом,
постарался дойти до тех же самых заключений, к которым приходит “теория
возражения”: только отправляясь не от системы распределения, а от
принципов оценки доказательств.

Обращаясь к суду, истец требует применения закона, т. е., конкретнее –
определенной статьи действующего кодекса. И для этого, говорит Leonhard,
он должен доказать все (без исключений) предпосылки применяемого закона,
т. е. предпосылки статьи, перечисляющей признаки возникновения у истца
требуемого им права HYPERLINK \l “sub_99314” *(314) . A тогда судья
должен будет сказать: “право у истца возникло” – и приложить к
фактическим отношениям сторон веления закона. Si paret, condemna. Если
право возникло, то ответчик обязан к таким-то действиям. A так как
условия прекращения правомочий, раз возникших, представляют результат
действия уже иной нормы, содержание отдельной статьи и объект
специальной регламентации, то опровержение этого рода отрицательных
моментов не входит в круг доказательств, доставляемых правосудию истцом;
напротив, доказательства прекращения прав истца должен дать на суде
ответчик HYPERLINK \l “sub_99315” *(315) .

Автор оперирует с понятием “действия” норм права (Rechtswirkung),
рассматривая их функции под углом зрения материального закона; а так как
законодатель говорит в Гражданском уложении об условиях, при которых
права возникают, и факторах, влияющих на прекращение прав, то
процессуальная точка зрения исключается вовсе; и не поднимается в уме
вопроса, не обязан ли истец доказать не только тот факт, что у него
право возникло в прошлом, но и то обстоятельство, что оно не прекращено
и по настоящее время. Истцу достаточно доказать действие говорящей за
него нормы, что он и делает, устанавливая составные моменты статьи,
трактующей о возникновении права: этим действие императива, дающего
вывод в пользу истца, обеспечено для последнего; не применять норму,
предпосылки которой установлены, судья вправе только тогда, если будет
ему доказано влияние другой нормы, уничтожающей действие первой,- а
сделать это в интересах ответчика, который и несет поэтому onus probandi
HYPERLINK \l “sub_99316” *(316) .

Основной тезис теории Leonhard’a грешит смешением материально-правовой
точки зрения с процессуальной. Гражданское уложение действительно
занимается или возникновением прав, или их прекращением: при наличности
одних факторов и причин право может считаться получившим жизнь, при
других – потерявшим существование. Но вопроса о процессуальном
осуществлении прав общий гражданский закон не касается; Гражданское
уложение не пишется по адресу судье, так, чтобы каждая норма кончалась
императивом: si paret – condemna. При наличности доказанных истцом
фактов судья должен согласно статьям материального кодекса умозаключить,
что право возникло в прошлом; но чтобы с чистой совестью сказать в
решении и другое, что оно и теперь еще существует в руках истца и
заслуживает удовлетворения, для этого требуется или законодательная
презумпция, или полное удостоверение в отсутствии убивающих право post
factum условий. A до тех пор судья не может произнести своего
“condemno”, для него вопрос о наличном существовании права non liquet.

Перечислив и найдя несостоятельными все существующие принципы и системы
распределения доказательств, характерные своей тенденцией к
микроскопическому дроблению подлежащих доказыванию тем между истцом и
ответчиком, Leonhard приходит к заключению, что в этих теориях коренится
верная мысль: поставить позиции сторон на суде по возможности
справедливо, основать решение на началах равномерности процессуальных
обязанностей. И автор находит, что этим pia desiderata можно и следует
дать выход другим путем – не прибегая к сбивчивым и непоследовательным
конструкциям HYPERLINK \l “sub_99317” *(317) . Судья придет к тем же
выводам на основании свободной оценки доказательств, подчиняя свое
расследование принципам справедливости и доброй совести (Treu und
Glauben). Он потребует от соответствующей стороны подробного изложения
обстоятельств дела, на которые та ссылается (Aufklarungspflicht)
HYPERLINK \l “sub_99318” *(318) , и даже доказательств, если ей удобнее
их представить HYPERLINK \l “sub_99319” *(319) . В первом случае
противнику останется опровергать показания лица, вынужденные у него
судом во внимание к требованиям справедливости, а во втором он и вовсе
избавлен от опасных последствий своего onus probandi HYPERLINK \l
“sub_99320” *(320) .

Примечание. Однако Leonhard предвидит возражения своим рассуждениям. В
чем же разница между его теорией “свободной оценки”, которая тоже ведь
разлагает обязанности доказывать на истца и ответчика поочередно, и
между предыдущими доктринами, стремившимися к аналогичным результатам,
только иною дорогой, отправляясь от систем распределения бремени
доказываний? HYPERLINK \l “sub_99321” *(321)

По Leonhard’y, разница в юридических последствиях имеется и она
проявляется в следующем HYPERLINK \l “sub_99322” *(322) . Если судья
решает процесс против истца, так как на последнем лежал onus probandi,
то это имеет свое объяснение в том, что спорное обстоятельство в конце
концов осталось для суда невыясненным и неустановленным (non liquet);
если же суд выносит решение с отказом в иске потому, что ответчик имеет
на своей стороне фактическую презумпцию, если виною судейского absolvo
не правила о бремени доказательств, а свободная оценка судом
представленных ответчиком данных, в результате которой получилась
большая вероятность в пользу ответчика,- тогда спорный факт считается
установленным и наличным в силу принадлежащего суду права оценивать
доказательства по внутреннему убеждению и non liquet исключается вовсе.

Этой разницы, по нашему убеждению, признать нельзя. Если автор исходит
в своих рассуждениях из внутреннего психологического критерия, тогда non
liquet одинаково возможен и при оценке доказательств на основании
фактической презумпции: по совести, судья не знает, как обстояло дело в
действительности (non liquet); но в силу таких-то и таких-то оснований
вероятнее предположение в пользу ответчика; поэтому вследствие свободной
оценки доказательств судья предполагает (хотя и не убежден в этом)
спорный факт установленным в том смысле, как утверждал ответчик.

Если же рассуждения Leonhard’a исходят из внешне принудительного
юридического критерия, если автор думает, что в разрешенном на основании
правил о распределении доказательств процессе факт провозглашается
неустановленным и в судебном решении, то вывод основан на ошибке.

Non liquet не может стоять в судебном декрете, иначе нечему будет войти
в законную силу: неужели способно сделаться на веки вечные непререкаемым
судейское “ignoramus”? Факт не установлен в одном процессе, решенном на
основании правил о распределении доказательств; но если так, то можно
отвергать его в новой тяжбе; или квалификация “неустановленного”
преследует загадочное для правосудия обстоятельство везде и всюду?

Если суд не указал определенно в решении, что декрет признает
обязательство “неисполненным”, то нечему из всей формулы получить
законную силу: допустим, что истец взыскивал сперва по обязательству и
выиграл дело, а потом захотел взять неустойку,- неужели ответчику будет
дозволено вновь ссылаться на исполнение, не доказанное им, однако
“оставленное под сомнением” (non liquet) в первом процессе?

Конечно, разница между моим воззрением и противоположным может
показаться основанной на терминологическом предпочтении: юридически
безразлично, почему нельзя поднимать о сомнительном факте речь в новой
тяжбе (если первая проиграна из-за непредставления доказательств
обязанным к тому лицом): потому ли, что вопила в законную силу
квалификация такового “сомнительным”, или от того, что суд высказал о
факте суждение не в пользу несущей onus probandi стороны. Однако и
терминологически “оставление в подозрении” фактов звучит для юриста
немного странно; но в особенности нельзя допустить оспариваемую
конструкцию, когда процесс решается из-за судебного “ignoramus” – против
ответчика. Судья может удовольствоваться произнесением своего “non
liquet”, только решая процесс против истца: принимая во внимание,
напишет он, что такой-то факт должен быть доказан, чтобы присудить
претензию истцу, а истец доказательств не представил,- в иске истцу
отказать. Но когда приходится решать тяжбу против ответчика, который не
доказал того, чего требует от него onus probandi, тогда судья должен
объявить спорный факт непременно установленным и не в пользу ответчика.
Последний ссылается, например, на исполнение обязательства, что,
конечно, отрицает истец; однако доказать своей ссылки бывший должник не
в состоянии: так как onus probandi лежит на нем, то он проиграет
процесс. Но что скажет в своем решении судья? “Так как ответчик не
представил доказательств в подтверждение своей ссылки на исполнение,
доказать которое в силу статьи 366 Устава гражданского судопроизводства
лежало на его обязанности, то суд принимает, что исполнения не было, и
присуждает иск”. Но допустим, что в своем декрете суд ограничился бы
указанием на сомнительность исполнения; тогда логика требовала бы отказа
в иске. В самом деле: ответчик, говорит суд, не представил доказательств
в подтверждение своей ссылки на исполнение; поэтому для суда является
сомнительным, была ли сделка исполнена или еще нет; другими словами, суд
не знает, принадлежит ли истцу право требовать исполнения обязательства
или это право погашено законными способами. Но тогда вывод один:
absolve! Тогда процесс кончится неудачей для истца! A чтобы получился
иной вывод, надобно не включать в решение non liquet, т. е. установить
expressis verbis “неисполнение обязательства”.

Таким образом, первое различие между установлением факта по свободной
оценке доказательств и на основании правил о бремени доказываний падает;
с этой стороны между обоими средствами судебного удостоверения не видно
никакой разницы. Но тогда теория Leonhard’a отличается от предшествующих
одним тем, что на место других критериев распределения доказательств
кладет судейскую оценку по соображениям справедливости и доброй совести.
A это наиболее расплывчатый указатель.

Правила о распределении доказательств тоже обязывают судью признавать
или не признавать некоторые факты существующими, подобно тому как делает
это в одном случае свободная оценка доказательств, в другом – законная
презумпция.

Leonhard называет институт распределения доказательств “учением о
последствиях их отсутствия” (Die Lehre von den Folgen der
Beweislosigkeit, s. 144, 196). Институт отвечает на вопрос: против кого
обратить невыгодные последствия сомнительного факта, если нет
доказательств, убеждающих суд в наличности или отсутствии этого спорного
обстоятельства HYPERLINK \l “sub_99323” *(323) .

По-видимому, проблема исчерпывается теми правоположениями, которые были
изложены нами выше. Но, как известно, господствующая догма признает
случаи “переложения тяжести доказываний” (Verschiebung): некоторые из
обстоятельств, указываемых ответчиком и препятствующих (будь они
действительно налицо) возникновению права у истца, доказывает все-таки
ответчик HYPERLINK \l “sub_99324” *(324) . Это случай, совершенно
немыслимый по теории Leonhard’a: отсутствие всех “правупрепятствующих”
фактов должен доказать истец; только прекращение правомочий, однажды
возникших, составляет thema probandum для ответчика.

Однако Leonhard в подобных случаях допускает возможность требовать
доказательства от ответчика, но объяснений, по его взгляду, следует
искать для этого процессуального явления не в учении о распределении
доказательств, а в иных совершенно моментах HYPERLINK \l “sub_99325”
*(325) . Рядом с однажды навсегда определенными и неизменными правилами
распределения доказываний (Beweislast) идут эластичные,
приспособляющиеся к особенностям случая и подвижные правила оценки
доказательств HYPERLINK \l “sub_99326” *(326) (s. 4, 5: § 56 – 67); и
на основании их судья может, применяясь к обстоятельствам конкретного
казуса, потребовать “опровержения” от противника, если обремененная
обязанностью доказывания сторона установила известный комплекс фактов,
делающий заключение в ее пользу более вероятным, или, если по свойствам
случая нельзя дозволить другому лицу голословно отрицать факты,
справедливее к нему же обратиться и за соответствующими доказательствами
HYPERLINK \l “sub_99327” *(327) .

Однако этим параллельным созданием наряду с учением о процессуальном
бремени иных юридических фигур самостоятельного значения, наряду с
Beweislast еще Widerlegungslast, что же, собственно говоря, выигрывает
теория HYPERLINK \l “sub_99328” *(328) ?

“Если факт сомнителен – толкуй против такого-то лица”,- говорит судье
одна половина учения Leonhard’a (о Beweislast). Согласимся, что здесь
все ясно и не возбуждает сомнений HYPERLINK \l “sub_99329” *(329) .
Однако задачи применения права не разрешаются так просто. Судья должен
прежде еще подумать: не привел ли истец (или ответчик) таких фактов,
которые делают заключение в пользу противника более вероятным или
справедливым? Привлекаются на сцену соображения “справедливости и доброй
совести” (Treu und Glauben) – и у них спрашивают совета, не надо ли
потребовать от противника “опровержений” (Widerlegungslast) или, по
крайней мере, подробных объяснений (Aufklarungspflicht) HYPERLINK \l
“sub_99330” *(330) . И по этому вопросу судья находит в монографии
Leonhard’a ряд выводов и указаний, исходящих то из постулатов большей
правдоподобности, то справедливости и т. д.

Таким образом, решение in concreto вопроса: cujus probatio зависит от
применения целой системы формул – дробных, неопределенных, казуистичных
и укрывающихся от нареканий за эти качества только под флагом “свободной
оценки индивидуального случая”.

Предыдущие теории, исходившие из тезиса: “Каждый доказывает предпосылки
просимой нормы”, оказались бессильными объяснить, почему
“правупрепятствующие” факты составляют thema probandum для ссылающейся
на них стороны; Leonhard вышел из затруднения тем, что признал в этом
случае onus probandi непереложным на ответчика: все без исключения
предпосылки нормы доказывает истец. Этим автор избавился от упрека в
непоследовательности HYPERLINK \l “sub_99331” *(331) . Приходилось
теперь спасаться от нареканий за противоречие требованиям оборота и
жизни. Leonhard укрылся за другой принцип: учение о свободной судейской
оценке.

Таким образом, автор вышел из научного затруднения тем, что расколол
свою конструкцию на две половины. Одну он развил логически из понятия:
“действие норм права” (Rechtswirkung). Но так как с одной этой половиной
учение о применении правовых предписаний к фактам было бы однобоким, то
оказалось нужным выделить и вторую половину, в свою очередь,
воздействующую и модифицирующую влияние первой. Однако описать, каким
образом дать на этот случай исчерпывающую и непреложную догму, Leonhard
не был в состоянии; и вопрос предоставлен свободному усмотрению судьи, в
назидание которому преподаны все те критерии, которыми руководствовались
отвергнутые самим же автором теории “большей вероятности и
справедливости” HYPERLINK \l “sub_99332” *(332) . Построение Leonhard’a
едва ли принесет много пользы для практики.

И мне кажется, он переоценивает различие между своей теорией “свободной
оценки” и конструкциями предшественников, искавших для перемещения
обязанности доказывать объединяющих оснований HYPERLINK \l “sub_99333”
*(333) , которые бы были столь же неизменными, однажды навсегда данными,
как и принципы “распределения доказательств” (какими считает их
Leonhard). Автор видит главное отличие между правилами оценки
доказательств и принципами распределения бремени их в том, что первые
приноровлены к каждому единичному процессу, устанавливаются ad hoc,
между тем как руководства относительно onus probandi даются всегда in
abstracto HYPERLINK \l “sub_99334” *(334) .

Но в большей или меньшей абстрактности нельзя отказать и тем
“фактическим презумпциям”, которые руководят судом при установлении
фактов путем оценки доказательств. Так что всю эту разницу можно
выразить, по-моему, проще так: правила о распределении доказательств уже
заслужили признание законодательства, практики или науки, а правила об
оценке доказательств на основании отдельных фактических презумпций еще
не получили права гражданства. Несомненно, что оценка доказательств в
любом единичном процессе тоже совершается судом на основании известных
правил, взятых из опытности житейской судьи, из выводов техники, науки и
проч. (т. н. Erfahrungssatze). Эти правила называются фактическими
презумпциями; и когда какая-нибудь из них становится испытанной в своей
общепригодности, то она эксплуатируется законодателем, практикой или
наукой то в виде правила о распределении доказательств вообще, то в виде
законного предположения в ряде частных случаев HYPERLINK \l “sub_99335”
*(335) .

И что было бы можно поставить в упрек законодателю de lege ferenda,
если бы он закрепил добытое практикой правило в lex scripta? Если
Leonhard опасается за потерю фактическими правилами своей эластичности,
то без достаточных оснований. От точной формулировки правила и понятия
только выигрывают, а от расплывчатости содержания теряют половину
смысла; и выяснение отдельных составных признаков вредно только для тех
правил, которые не охватывают всего комплекта случаев, сюда
относящихся,- но такие суть не правила, а ошибочные обобщения, и их
применение следует заказать судьям,- безразлично в какой форме и под
всяким видом: на основании свободной оценки доказательств или иначе.

Однако Leonhard думает, будто проявляется все-таки разница от того, что
законодатель ставит известное правило презумпцией своего закона,-
разумея при этом отличие в смысле большей или меньшей трудности
доказываний, большей или меньшей связанности судейского усмотрения
HYPERLINK \l “sub_99336” *(336) .

Мне опять-таки кажется, что трудность доказываний на суде и
обязательность презумпций для суда зависит от того единственного
обстоятельства, что судья может не знать фактической презумпции или не
соглашаться с ее содержанием, a законы он должен знать и применять,-
почему и удобнее для правосудия, если презумпция стоит на страницах
кодекса; в других же отношениях разницы никакой незаметно HYPERLINK \l
“sub_99337” *(337) .

Rosenberg HYPERLINK \l “sub_99338” *(338) видит ее в следующем: для
опровержения фактической презумпции достаточно поселить в душе судьи
сомнение в том, что случай, обыкновенно встречающийся при подобных
условиях, действительно был и в данном деле. Между тем если бы указанное
предположение попало в законодательство, то потребовалось бы прямое
опровержение презумпируемого умозаключения. И это могло бы совершиться
двояким образом: или путем положительных доказательств против факта,
составляющего содержание презумпции, или путем удостоверенного ими же
отрицания одной из предпосылок презумпции. Законодатель говорит судье:
“ст. N. При таких-то фактах, предполагай и факт А.” Но заинтересованное
лицо опровергает или возможность факта А, или одну из предпосылок ст. N.

Теперь спрашивается, в чем же разница сравнительно с тем случаем, если
бы судье пришлось применять не законодательную, а фактическую
презумпцию? HYPERLINK \l “sub_99339” *(339) . Ответ Rosenberg’a таков:
заинтересованному лицу достаточно поколебать уверенность суда, что факт,
обыкновенно наступающий при известных условиях, действительно имел место
и в данном деле. Однако ясно, что для достижения подобных результатов
тяжущемуся кроме двух путей, возможных и по отношению к законных
презумпциям, остается еще один и последний: опровергнуть
общеобязательность вывода из наличных фактов к предполагаемому.

Но это значит – доказать, что мнимое обобщение неверно и не может
служить общим правилом. И, признавая такое доказательство возможным, мы
выйдем из того круга молчаливых допущений, в котором до сих пор
находились: мы считали заранее данным, что применяем действительное
“правило”, а не ошибочное обобщение.

Leonhard приводит в виде фактической презумпции, применение которой
зависит от свободного усмотрения суда и совершается по началам свободной
оценки доказательств, следующее правило: при покупке на базаре деньги
обыкновенно уплачиваются немедленно. Однако в отдельном случае уклонения
от общего правила могут основываться на том, что контрагенты находились
в постоянных деловых отношениях между собой, при которых покупатель брал
у продавца на книжку, или на том, что и товар не был отдан в руки
ответчика, и проч. HYPERLINK \l “sub_99340” *(340) .

Я согласен с тем, что подобные соображения действительно устраняют
применение презумпции к данному случаю; но вместе с тем думаю, что те же
основания могли бы опровергнуть ее и тогда, если бы она получила
законодательное признание, сделавшись презумпцией положительного права.
Одно из двух: или исключающие применение ее причины недостаточны вообще
для этой цели,- но тогда бессильны поколебать судью, как в случае
фактической, так и законной презумпции; или вполне способны сделать свое
дело, но в последнем случае очень было бы жаль, если бы то, что годится
an und fur sich для устранения вывода с точки зрения общечеловеческой
логики, оказалось не в состоянии переубедить одного законодателя,
упорствующего на своей точке зрения quand meine. Тогда науке пришлось бы
не приветствовать – а напротив, протестовать против всякого закрепления
бытовых правил в юридические презумпции, так как это лишало бы суд
драгоценной свободы действий, необходимой для разумного пользования
юридическими правилами оценки доказательств – пользования con ragione,
не слепо применяя их по буквальному смыслу, а сообразуясь с
обстоятельствами случая. Мне лично представляется, что приведенные у
Leonhard’a соображения достаточны и для того, чтобы опровергнуть
законодательную презумпцию по поводу немедленной реализации базарных
сделок. Правило закона основывается на известной мотивации
(Vermuthungsmotiv), а именно: потому сделки исполняются обеими сторонами
немедленно и кредит исключается вследствие того, что вступающие в
договор среди рыночной сутолоки лица обыкновенно неизвестны друг другу
и, встречаясь, может быть, в первый и последний раз, едва успевают
взглянуть один на другого; да и продающие с ларей торговцы – мелкие,
иногда даже случайные коммерсанты, не ведущие правильного счетоводства
HYPERLINK \l “sub_99341” *(341) ; словом, взаимного кредита нет оттого,
что отсутствует взаимное доверие, почему и наилучшим способом
обеспечения обоюдных интересов является немедленный расчет вслед за
немедленным же исполнением.

Но когда предпосылки законодателя не осуществились: контрагенты до
такой степени знали друг друга, что уже и до сделки находились между
собой в текущих долговых отношениях; или – о немедленной реализации
договора не могло быть речи, тем более что одна из сторон не исполнила
обязательства теперь же, почему основания, говорившие раньше за платеж в
ответ на передачу покупки, в данном случае уступают место
противоположным предположениям, по которым лицо, вопреки обычным
условиям не получившее исполнения Zug um Zug, воздержатся в свою очередь
от уплаты денег,- тогда применение законной презумпции было бы
совершенно ничем не оправдываемой ошибкой.

Я того мнения, что преимущества предоставления на свободную судейскую
оценку ряда фактических презумпций выступают в тех случаях, если и когда
законодатель не в состоянии справиться с задачей точного установления
предпосылок каждой (omnis definitio in jure periculosa); впрочем,
отсутствие законодательной регламентации вопроса неизбежно уже потому,
что предусмотреть все необъятное количество предположений и перечислить
невозможно даже и в самом подробном законодательном кодексе HYPERLINK \l
“sub_99342” *(342) . Но принципиально между применением законодательной
нормы и презумпции опытного происхождения нет никакого различия,-
поскольку, конечно, судья знает последнюю и убежден в ее достоверности.

Заканчиваю свою критику теории Leonhard’a следующим выводом: установить
принципиальную разницу между способом доказывания при посредстве
законодательных правил (презумпций или норм распределения
процессуального бремени), с одной стороны, и при помощи фактических
предположений – с другой, не удалось австрийскому ученому. Что бы ни
говорил Leonhard, но, если судебная практика дошла до однообразного
разрешения в ряде случаев вопроса о том, которая из сторон должна
представить на суд доказательства утверждаемых фактов, под угрозою
потерять иначе процесс,- законодатель может и должен рецепировать метод
практики в положительное право,- конечно, соглашаясь с разумностью
системы de lege ferenda. Боязнь, что от такого нововведения мудрый
способ разрешения проблемы о субъекте доказываний сменится в судах
буквоедством, не имеет оснований; в приеме приложения прежнего правила к
практическим казусам никакой не произойдет метаморфозы; в результате
правосудие выиграет одно – большее постоянство своих решений…

Но если так, то выработанные практикой или наукой, испробованные и
бесспорные решения вопроса о субъекте доказываний законодатель должен
возвести в ранг “правил о распределении доказательств”: во всяком
случае, от подобной кодификации вопроса ничего, повторяю, не будет
потеряно,- кроме, впрочем, прежней неопределенности и хаотичности
отдельных судебных решений. Leonhard сам приходит большею частью к тем
же результатам, как и теория возражения, в проблемах, кто из тяжущихся
проиграет процесс, если не будет дано суду новых доказательств; но тогда
если теоретик опустится еще глубже в подпочву судейской психологии и
найдет тот объединяющий критерий, которым руководствуется судья в своей
свободной оценке доказательств, откроет “логику” подобной оценки, то
наука только сделает приобретение.

Поэтому усилия юридической мысли должны быть направлены на то, чтобы
пролить свет на те психологические процессы, которые совершаются в
сознании судьи, оценивающего приводимые доказательства или даже
оценивающего отсутствие последних; и если основные начала будут
исследованы и формулированы, и наука и практика только выиграют в
результате.

A одним из мотивов, заставляющих судью при оценке непредставленных
доказательств требовать их от известной стороны под угрозою обратить
свое non liquet против нее, является, по признанию самого Leonhard’a,
“большая осведомленность” последней о факте,- то обстоятельство, что она
стоит к нему ближе (s. 210) HYPERLINK \l “sub_99343” *(343) . Этот
довод почти сходится с нашей точкой зрения,- только моя теория старается
развить ту же мысль и возвести ее в ранг главного определяющего начала.

Но эта верная, на мой взгляд, идея затемняется в теории Leonhard’a
неправильными рассуждениями, которые заставляют автора договариваться до
таких выводов: “Часто центр тяжести представления доказательств
фактически переместится на probatio contrarii (Gegenbeweis); так что
одно то обстоятельство, что не приведено доказательств противного
(Gegenbeweismomente), будет иметь значение для образования судейского
убеждения” (s. 208).

Подобное признание есть testimonium paupertatis для теории автора. Он
исходит из положения, что onus probandi принципиально лежит на истце; но
часто простое отсутствие доказательств со стороны ответчика заставляет
судью решить спор против последнего. Из дальнейшего изложения видно, что
иногда (чтобы не повторить за автором: “часто”) в таких случаях решает
вопрос не обстановка индивидуального казуса, а общая структура
института, как такового HYPERLINK \l “sub_99344” *(344) .

Мне кажется, что, по крайней мере, в подобных случаях лучше говорить не
о свободной оценке судьей индивидуального казуса, а об оценке
законодателем или наукой отличительных свойств целого института, т. е. о
правилах распределения доказательств. Повторяю, Leonhard приходит in
praxi к правильным заключениям.

Однако для того, чтобы достигнуть своих выводов, автору приходится
насиловать логику вещей, утверждая, например, такие, более чем
сомнительные, положения (s. 207 – 208): “При доказывании играют очень
важную роль и начала bonae fidei. Они за то, чтобы при особенно трудных
доказательствах предъявлялись более снисходительные требования
относительно убедительности вывода (Schlussigkeit). Например, если
доказываются невидимые (unsichtbare) факты, как-то: знание лица или
причинная связь. Но в особенности сказанное относится к доказываниям
отрицательных положений. Здесь часто нужно довольствоваться тем, что
ничто не говорит за противоположный положительный факт. Но
доказательства тут не снимаются с лица, а только обсуждаются более
снисходительным образом”.

Но в интересах прочного правопорядка подобному решению вопроса о
распределении доказательств, вытекающему из логической натяжки, следует
предпочесть другое, где суд прямо и не обинуясь говорит лицу, что
процесс разрешен против него, так как оно не доказало противоположного
положительного факта, который доказать лежало на его обязанности,
составляло его onus probandi.

В самом деле, судебный вывод в пользу наличности отрицательного
обстоятельства явно грешит против логики (закона “достаточного
основания”), что допускает отчасти и Leonhard: приводимые доказательства
не оправдывают умозаключения вполне,- но достаточно, чтобы “ничто не
говорило за противоположный вывод”, и декрет устанавливает подлежащий
доказательствам факт в пользу несущей onus probandi стороны. Однако
более осторожный в умозаключениях судья должен бы был высказаться о
факте: non liquet,- а тогда дело неизбежно получит обратный
процессуальный исход. Поэтому обвиненная сторона, видя, на каких шатких
логических основаниях коренится вывод судьи (“ничто не говорит contra”),
и безошибочно зная (в этом состоят преимущества леонгардовской системы
HYPERLINK \l “sub_99345” *(345) , что onus probandi лежал на
противнике, конечно, будем только негодовать на неправосудие и
обременять высшие инстанции жалобами на судебную ошибку. К правильному
решению вышеизложенного казуса Leonhard приходит, снисходительно
относясь к представляемым доказательствам труднодоказуемого факта,- но
чем снисходительнее будет к тяжелому положению противника судья, тем
безжалостнее в своих нареканиях на суд обвиненная сторона. Ей закон (или
теория) говорит ясно: “Такой-то факт должен доказать твой противник,-
или проиграет процесс”. A суд, снисходя к трудной роли последнего,
решает: “Но так как ничто не говорит против факта (a negatio проигравшей
стороны?), то и недостаточные доказательства приемлются: установить
противное должен заявляющий спор”. Таким образом, в результате
переместилось процессуальное бремя (Widerlegungslast). Но это значит,
что суд по своему усмотрению (которое неудачник квалифицирует
произволом) лишил частное лицо тех благ, которые обеспечивает последнему
закон. “Где же равноправие”? – скажут судье…

Надобно учесть еще и такой факт: руководясь учением Leonhard’a,
правосудие только при таком условии дошло бы до тех же решений, которые
выносит сам автор, если бы единственным судьей всех процессов был
Leonhard “персонально”; в противном же случае разница в судейском
темпераменте, неизбежная при множественности судебного персонала,
отразится роковым образом на однообразии декретов: practicu est
multiplex! Судья, подходящий по смелости мысли к Leonhard’y,
санкционирует его выводы, приближающиеся к теории “возражения”,-
согласный в одном отсутствии “доказательств противного” видеть
убедительные данные в пользу утверждаемого стороною факта. Судья,
осторожный в умозаключениях, напротив, дойдет до геркулесовых столпов
недоверия к истцу, требуя от него тщательных доказательств бесчисленного
количества фактов,- достигнув крайних тезисов доктрины “отрицания”,
таких, от которых открещивались сами ее сторонники, как от probatio
diabolica HYPERLINK \l “sub_99346” *(346) . Итак, в практических
результатах разнообразию судебных решений будет дан самый широкий
простор,- между полюсами наиболее враждебных друг другу юридических
теорий!

A еще автор настаивает на превосходстве своей доктрины в том смысле,
что она будто бы упрощает решение проблемы (Vereinfachirngssystem)
HYPERLINK \l “sub_99347” *(347) . Целей упрощения Leonhard достиг в
действительности таким способом, что перенес sedes materiae из
исследуемой научной области, где “вероучение” должно быть изложено в
виде “догматов”, в другую, не подлежащую “догматизации” по самой своей
природе и предоставленную свободному толкованию каждого “верующего” ad
libitum; при господстве ученых разномыслий по ряду контроверз его теория
заранее дает санкцию практике (indulgentia plenaria) на решения казусов
в том или ином смысле, по благоусмотрению ad hoc. Едва ли подобный прием
способствует установлению мнений – в литературе или в судебной практике.
И вряд ли судье будет легче разобраться в выводах путем “свободной
оценки” разных случаев, нежели руководясь однообразными принципами
HYPERLINK \l “sub_99348” *(348) .

Примечание. Вообще, следует высказаться против опасных сторон того
метода разрешения научных проблем (если не “уклонения” от них), где
последним вершителем “ученого” спора назначается судья и его свободная
оценка индивидуального казуса. Юридические проблемы разбираются в ученых
исследованиях вовсе не для того, чтобы надлежащий ответ находить себе
только с высоты судейской трибуны. Между тем это нередкий случай, что не
имеющий сказать своего слова исследователь укрывается за складками robe
rouge и, подменяя свой голос чужим, выставляет в качестве “настоящего
ответчика” на предъявленную правовую проблему не ученого, а судью
(laudatio auctoris)… Ne alius pro alio! И тем не менее фигура с
судейскою цепью выдвигается нередко в затруднительный момент, как deus
ex machina в старинных трагедиях, чтобы дать пьесе благополучное
окончание, спасти фабулу и выручить из беды автора…

Часть третья

Контроверзы института. Предварительные замечания

Наиболее спорными вопросами, составляющими главный предмет разногласий
между теоретиками “отрицания” и “возражения”, являются следующие
контроверзы.

I. Кто доказывает, если истец ссылается на naturalia negotii, а
ответчик на специальный договор, устраняющий действие последних, так как
частная воля становится сама на их место. Теория “отрицания” возлагает
onus probandi на истца HYPERLINK \l “sub_99349” *(349) , доктрина
“возражения” – на ответчика HYPERLINK \l “sub_99350” *(350) .

II. Кто доказывает, когда истец утверждает, что при купле-продаже
определенного соглашения об известной цене не было и потому он вправе
требовать средней рыночной стоимости за вещь, а ответчик выдвигает якобы
состоявшееся соглашение о более низкой оценке. Теория “отрицания” снова
требует доказательств от истца HYPERLINK \l “sub_99351” *(351) , тогда
как доктрина “возражения” переносит onus probandi на ответчика HYPERLINK
\l “sub_99352” *(352) .

III. Cujus probatio, если истец выводит свои права из сделки,
заключенной без условия (или срока), а ответчик именно условие-то и
выдвигает. Теория “отрицания” обязывает доказывать истца HYPERLINK \l
“sub_99353” *(353) , теория “возражения” – ответчика HYPERLINK \l
“sub_99354” *(354) .

Глава первая

Контроверза по поводу диспозитивного права или naturalia negotii

Интересующий нас в этом учении вопрос об обычном стиле сделок или (беря
масштаб шире) правоотношений разрешается на основании главным образом
положительного законодательного материала HYPERLINK \l “sub_99355”
*(355) . Чаще всего закон сам определенно указывает, какие
принадлежности сделки он считает обычно присущими правовым явлениям
данного типа, какие, наоборот, исключительными особенностями, которые
могут быть вставляемы в юридическое отношение лишь по специальному
уговору частных лиц.

Например: вообще от отданного в наем жилого помещения требуется
непременное качество – возможность быть обитаемым без вреда для здоровья
квартирантов; однако специальным соглашением последние могут и
отказаться от удобств, которые обеспечивает им закон. Продаваемая вещь
должна быть собственностью продавца; поэтому последний отвечает перед
покупателем за то, что впоследствии не явится “некто крепкий и сильный”
и – ubi rem meam invenio, ibi vindico! – не оттягает по суду купленную
вещь у нового приобретателя. Ответственность за “очистку” вещи (за
эвикцию, по римской терминологии) есть нормальная, естественная, сама
собой (ipso jure) вытекающая из природы сделки обязанность продавца. Но
ничто не мешает покупателю добровольно взять на себя риск за будущее в
виде грозной возможности появления лучше управомоченного претендента,- и
освободить специальным соглашением продавца от ответственности за
очистку.

Кто же будет доказывать в случае нужды наличность этих особых
соглашений, модифицирующих общий состав сделок, как они рисуются
воображению и пожеланиям законодателя? Тот, в чью пользу эти соглашения
гласят, кому выгодно, чтобы суд признал их наличными: домохозяин в
первом случае и продавец, не желающий отвечать за эвикцию,- во втором.

Распределяя onera probandi в случаях, подобных настоящим, следует
всегда задавать себе вопрос: какой вид юридического отношения
представлялся законодателю в виде общего, обычного типа и какой – в
качестве дозволенного отступления?

Мы встречаемся здесь с областью диспозитивного права, с одной стороны,
и касаемся преподанных законодателем правил для интерпретации сделок – с
другой.

Желая твердого правопорядка, законодатель должен обнять орлиным взором
всю пеструю картину личных и имущественных отношений, из которых
гражданский оборот слагается HYPERLINK \l “sub_99356” *(356) . Он
обязан дать себе отчет, какие из них следует счесть желательными или, по
крайней мере, терпимыми в его гражданской общине, и защищать в качестве
таковых; какие, напротив, квалифицировать нарушающими искомый modus
vivendi, с какими бороться поэтому тем оружием, которое государство
имеет. Закон вмешивается и старается упорядочить свободную борьбу
социальных интересов, давая обороту скрижали завета. Это ряд императивов
HYPERLINK \l “sub_99357” *(357) – способ обращения, от которого
законодатель отступает с течением веков только по форме выражения; в
существе дело остается в прежнем виде и в современных кодификациях. И не
в отрицательном только направлении регулирует законодатель ту жизнь, на
которую хочет воздействовать: рядом с заповедью: “Не убий, не укради, не
лжесвидетельствуй”, уже Моисеево законодательство преподает и
положительное правило: “Чти родителей”, устраивая тем семейный уклад в
его и нравственных, и юридических основаниях.

С веками воздействие законодательства на жизнь и регламентирование ее в
разных направлениях делается интенсивнее: если точки приложения сил и
меняются, область воздействий из одной сферы перемещается в другую, то
во всяком случае можно признать, что регламентация оборота в смысле
указания ему желательных путей сделала значительные успехи.

Однако менее всего безнаказанным остается для законодателя
игнорирование свободной воли и инициативы частных лиц, самостоятельно
преследующих собственные интересы HYPERLINK \l “sub_99358” *(358) . В
большинстве случаев – я разумею частное право – он этого и не делает.
Самостоятельности гражданских единиц предоставляет закон широкие
горизонты. Но все, что они в этих районах сделают, все это входит или
должно входить в поле зрения законодательной предусмотрительности. Все
это желательно, дозволено или терпимо законодательством.

Наиболее простора открывает закон личной инициативе в сфере заключения
гражданских сделок: тут частным лицам дано устраивать свои отношения,
как они того желают. Но если они сами забудут завязать такое соглашение,
чтобы из него для каждой стороны явствовало: quid est juris (иначе –
какой императив обращает к ней состоявшаяся сделка, говорящая здесь от
имени и устами закона – lex contractus), тогда законодательству и
правосудию задана задача. Получился пробел,- пропасть образовалась между
теми и иными пунктами соглашения сторон: они старались создать между
собой обязательства, но спутались в деталях,- и теперь сделка-то
состоялась, но каковы права и обязанности контрагентов, в подробностях
неизвестно.

Обязанность законодателя – развязать или – да здравствует
определенность и порядок в обороте! – рассечь затянувшиеся в гордиев
узел спорные юридические отношения. Так он и поступает. Он дает или
правила для истолкования неопределенной воли в сделке, или устанавливает
так называемая диспозитивные нормы (Erganzendes Recht, по терминологии
Bulow’a). Писаное право регулирует подробности сделки само, берет на
себя этот труд; если нет противоположного соглашения контрагентов, то
будут применяться эти диспозитивные нормы и дополнительные императивы.
Нельзя, чтобы права и обязанности сторон оказались неопределенными,
окруженными мраком тайны, чтобы в регулировании частноправовых действий
обнаруживался пробел, зияла пропасть: правопорядок боится пустого места
(horror vacui)!

Всегда ли верно будет угадана воля сторон, не сумевшая сама себя
выразить в сделке, сообразно ли обоюдным интересам удастся регулировать
отношения между контрагентами дополнительному, диспозитивному праву,
зависит от искусства законодателя. Конечно, полного успеха ожидать в
этом отношении невозможно, однако уже определенность, худо, хорошо ли,
но вносимая в отношения таким образом, есть несомненная социальная
выгода и одна из благодетельных функций права.

Иногда законодатель и не задумывается над тем, чтобы угадать волю
контрагентов; он произносит свои дополнительные императивы, руководясь
цивильно-политическими соображениями HYPERLINK \l “sub_99359” *(359) .
В других случаях он интерпретирует волю сторон, преследуя их же
собственные интересы и стараясь осуществить их наиболее выгодным для
самих частных лиц образом.

Но сущность “диспозитивного права” состоит в функции заполнения области
неизвестного в правоотношениях. Сообразно ли угаданной законом воле
сторон или сообразно особым планам и соображениям кодификатора –
безразлично, но пробел в регулировании отношений между частными лицами
наполняется определенным содержанием, что и нужно было правопорядку.

Остановимся сперва подробнее на так называемых “естественных
принадлежностях сделки” – naturalia negotii. Naturalia – это те
подробности волеизъявлений, которые присущи данному роду сделок по самой
природе таковых, как их обычная принадлежность. Воля сторон обычным
порядком желает таких юридических дополнений, раз она согласилась на
известного рода сделку; по логике вещей, раз она произнесла в данной
сделке свое А, она должна была, если не сказала иного, подразумевать Б,
В и т. д.

Примечание. Приведу некоторые из определений интересующего нас
института, данных в литературе. Staub (s. 13): “Naturalia negotii
содержат то, что, по воззрениям законодателя, на основании сделанного им
анализа, согласно его сведениям и опытности, более всего соответствует
взглядам и потребностям жизни и оборота; это – “осадок из
общеупотребительных договорных установлений сторон” (Danz в Ihering’s
Jahrbucher, B. 38, s. 390), “осадок из стереотипного содержания
бесконечного количества однородных сделок” (Laband в Archiv fur die
Civil. Praxis, Bd. 73, s. 164). И когда законодатель, применяя названный
метод, признал определенное содержание в разного рода сделках за такое,
в котором обыкновенно стороны видят соответствующее своим интересам, в
чем и он на основании собственного исследования усмотрел благоприятное
интересам сторон по общему правилу, то фиксирует в положительном праве,
чтобы оно имело применение, как нормальное, обыкновенное, или проще –
как порядок вещей, на который рассчитывает закон” (см. Endemann, I, s.
34). Такой представляет себе законодатель конфигурацию соответствующих
сделок”.

Naturalia negotii обозначают, как говорит Dernburg (Preuss.
Privatrecht, § 77), особенности и подробности сделки, которые имеют быть
ей приписаны в силу одной принадлежности ее к известному роду сделок –
“без дальнейших рассуждений” (ohne weiteres) (цитир. у Staub’a, s. 14).

“Большая часть правовых определений,- говорит Bulow
(Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten. Archiv fur die Civil.
Praxis, Bd. 62 (1879), s. 82 Anm. 65),- которые неправильно именуются
“молчаливыми волеизъявлениями”, произошли из прежнего обыкновения
заинтересованных лиц помогать себе в правовом обороте собственными
средствами, путем определенных волеизъявлений, договоров, оговорок
соответствующего содержания. В конце концов то, что было испробовано и
одобрено в качестве целесообразного в среднем, перешло в содержание
диспозитивно-правовой нормы”.

Knieriem, 1, s. 6: “Это jus non cogens вызвано к жизни потребностью
наметить внутри существующих договорных отношений твердые точки опоры
для истолкования воли, respective – для судебного решения, когда воля в
договоре не вполне определилась в своем решении, или когда она в
известном пункте вовсе не обнаружилась вовне, ее не было, или, во всяком
случае, распознать и установить ее нельзя. На основании данных опыта и
постоянно руководясь предполагаемой разумной “средней волей”, закон
установил пригодное на каждый случай, если стороны не установили в
договоре противного”.

Несколько иначе на юридическую природу naturalia смотрит Rosenberg,
хотя в конечном выводе о процессуальном значении их он соглашается с
выставленными выше взглядами. “Это не составные части заключенной
сделки, т. е. желаемые и условленные сторонами; это – юридические
последствия, которые закон сам связывает с заключением сделки. Эти
последствия наступают не потому, чтобы их хотели стороны или так как они
основаны на подразумеваемой воле сторон, но потому, что закон повелел
так безотносительно к противоположной даже, но только не выраженной воле
контрагентов. Очень часто законодательная регламентация может
соответствовать действительной воле сторон и закон может хотеть этого
соответствия… Но эта предполагаемая воля есть только мотив, а не
предпосылка для применения субсидиарного права” и т. д. (Archiv f. d.
Civil. Praxis, B. 44, 1903, s. 97 – 98).

Однако договорная воля, как ни часто она выражается в сторону этих
юридических эффектов – своих naturalia, и как ни естественно ей хотеть
их, раз вступив в определенную колею юридических желаний в сделке
данного типа,- воля может отклониться “от путей обычных, проторенных,
пойти своей оригинальной дорогой, взять вбок или в сторону, если
направление кажется ближе ведущим к цели. Законодатель позволяет; только
требует, чтобы уклонения от обычной тропы в сторону оригинального были
оговорены особо: необыкновенное не предполагается.

Ст. 2067 т. X ч. 1: если образ употребления ссужаемого имущества не
определен в договоре, ссудоприниматель обязан пользоваться им сообразно
его предназначению, и притом salva rerum substantia.

Законодатель старается предугадать обычные намерения сторон.

Ст. 1556 т. Х ч. 1: поручительство предполагается во всей сумме, если
противное не обозначено в договоре.

См. еще ст. 2223 ib.: “Нанявшийся вправе требовать от хозяина жилища и
содержания токмо в том случае, когда о сем в договоре сделано нарочное
условие”,- naturalia за то, что он требовать этих благ не вправе.

Не лежат ли все ожидания законодателя на стороне обычного не до конца
выразившейся воле пути: не потому ли, что данного направления воля чаще
всего встречается в сделках этого типа, он и создал свою регламентацию
обычных принадлежностей, naturalia?

И если судья in dubio тоже склонится к признанию naturalia, как
наиболее правдоподобного в сделке,- хотя утверждение ответчика о
наличности особых соглашений и не опровергнуто, то судья только сделает
дальнейший шаг по пути, указанному и предначертанному самим же
законодателем. Для суда это только “естественно”: его judicuim в пользу
признания naturalia будет в свою очередь naturale…

Но имеются и другого сорта naturalia negotii. Законодатель вставляет в
число “естественных принадлежностей” сделки те или иные элементы, желая
осуществить свои цивильно-политические соображения,- конечно, он дает
контрагентам право отступать от закона, однако требует с их стороны
одного: чтобы воля их в этом направлении была выражена определенно
(expressis verbis).

Ст. 1548 т. Х ч. 1: солидарная ответственность не предполагается, если
не установлена в договоре: содолжники платят в размере приходящейся на
каждого доли (pro rato).

Здесь тенденция законодателя несколько иная; он повелевает: плати
каждый свою часть,- норма; но отступления от нее всегда возможны, только
должны быть ясно выражены в договоре. Почему законодатель высказывается
в виде общего правила за долевую ответственность? In favorem debitoris
(beneficium drvisionis), сообразно принципу: in dubio pro mitius.

См. еще ст. 1585: взыскание неустойки не лишает права требовать сверх
того еще и исполнения обязательства, разве бы из условий сделки
явствовало противное.

Законодатель высказывает свой взгляд на юридическую сущность неустойки
(неустойка не есть отступное, Reugeld,- но не мешает сторонам быть
других мнений и иной воли, только бы отклонение от догмата было выражено
ими определенно HYPERLINK \l “sub_99360” *(360) .

Переходя к исследованию интересующего нас вопроса о распределении между
сторонами доказываний при ссылке истца на naturalia, а ответчика – на
отступления в силу специального договора, мы начнем юридический анализ с
правил толкования договорной воли.

Немецкий ученый Staub, интересный своими поразительно меткими
полемическими замечаниями по адресу Stolzel’я и “теории отрицания”,
проводящих в нашем вопросе неправильное мнение, указывает такой пример
HYPERLINK \l “sub_99361” *(361) , который мы позволим себе взять
исходным пунктом дальнейших рассуждений HYPERLINK \l “sub_99362” *(362)
: § 453 Германского гражданского уложения: “Если за покупную цену
признана рыночная цена, то при сомнении считается, что стороны имеют в
виду рыночную цену, существующую во время исполнения в месте
исполнения”.

Договор упоминает о какой-то “рыночной цене”. Спрашивается, к какому
времени и месту отнести и приурочить искомую цену? Закон определяет:
время – срок исполнения обязательства, место – территория, где
исполнение имеет быть учинено.

Но к кому обращена содержащаяся в § 453 инструкция толкования воли? К
судье прежде всего HYPERLINK \l “sub_99363” *(363) . Законодатель
говорит ему: in dubio – “толкуй волю так-то”. A если должник или
кредитор находят, что следует разуметь не ту рыночную цену, какую
понимал законодатель, а другую, то их дело и рассеять “сомнение” судьи,-
возможность, которая была как раз и предусмотрена законодателем,
приказавшим: “В случае сомнения – по силе § 453”. Значит,
заинтересованная сторона должна доказывать, что в действительности
контрагенты имели в виду иную рыночную цену, нежели хочет навязать им
закон. Понятно, почему обязана: так как иначе для судьи будет
“сомнение”, а in dubio суд выйдет тем путем из затруднения, который
указан § 453 Гражданского уложения. Итак, заинтересованный доказывает,
чтобы не быть побитым правилом нормы. A когда ответчик, чтобы рассеять
“сомнение” суда, выдвигает “особое соглашение” о времени и месте для
определения рыночной цены, которое якобы между контрагентами заранее
состоялось, но не доказывает своих утверждений, можно ли его считать
выполнившим свою обязанность предотвратить судейское non liquet? Нет,
сомнение суда не исчезло, а, напротив, именно увеличилось после его
голословных заявлений, и, чтобы исчезло, надобны доказательства.-
Следовательно, интересующие нас нормы ясно дают понять, к кому
адресована инструкция закона, устанавливающая правила толкования по
вопросу – кто из сторон противное его ” диспозиции” доказывает.

Продолжая анализ еще далее, можно будет сказать, что всюду, где закон
говорит о сомнении для суда, при наличности которого воля толкуется
определенным образом, всюду рассеять, уничтожить сомнение, и непременно
с доказательствами в руках, есть дело протестующего ответчика (или же
недовольного истца). Ведь, пока сомнение господствует, применяется
законодательное толкование воли и диспозитивное право. И если ответчик в
интересующей нас контроверзе ссылается на особое соглашение,
разъясняющее волю иначе,- его обязанность доказать, что такое
действительно было, так как другим способом нет средств устранить
судейское “non liquet” по поводу спорной воли.

Если, таким образом, инструкция суду при толковании воли несомненно
должна быть понимаема в смысле: naturalia praesumuntur, поскольку закон
преподает ее для применения in dubio, то не следует ли аналогичным
порядком толковать предписания законодателя и там, где ясного (expressis
verbis) указания на non liquet, как условие для приложения
диспозитивного права, нет,- где закон выражается, определяя поле
действия своих naturalia, как-нибудь иначе?

Писаное право гласит: “применяется такое-то правило, так толкуется
воля, так понимается сделка,- если не было противоположных соглашений”.
Вносит ли здесь законодатель нечто совершенно новое в содержание своих
определений, когда выражается в этих несколько других терминах? Никогда
и никто не проводил подобного разграничения, не видел здесь в
изменившейся редакции символа изменившейся законодательной воли. И какой
жестокой для истца! В тех первых статьях naturalia имеют применение in
dubio,- и ответчик доказывает противоположную волю; а в нормах последней
редакции “сомнения”, как условия применимости, не существует: где
требовались доказательства, одинаковую силу получает теперь голословное
уверение ответчика, что сделку следует понимать в силу специального
договора иначе: истец должен сперва доказать, что никаких
противоположных соглашений относительно смысла воли не было,- и лишь
тогда действуют naturalia. Как видит читатель, существует глубокое
различие между обоими случаями: onus probandi с ответчика переносится на
истца. И все это сделала та или иная редакция статей! Да полно: хотел ли
этой разницы, сознавал ли ее сам законодатель? По крайней мере,
юридическая литература никогда не шла по пути этого расчленения: он для
нее новый. Сторонник “теории отрицания” Stolzel “заблудился” только
потому, что редакция норм, послуживших для нас исходным пунктом, которая
выражает истинную волю законодателя не дающим повода для сомнений
образом, ускользнула от его внимания. Он имел в виду и анализировал
внешнюю редакцию исключительно тех диспозитивных норм, которые,
наоборот, не содержат in expressis verbis правила: in dubio secundum
legem. Но частные случаи разобранного нами выше типа открывают волю
закона до такой степени несомненно и ясно, что проливают свет и на
другие аналогичные области: и все остальные нормы следует понимать не
иначе. И тогда в конструировании смысла диспозитивного права вместо
разнообразия, до сих пар не признаваемого в науке, водворится
однообразие, только не в пользу доктрины “отрицания”.

К каким же до сих пор выводам мы пришли? Мы анализировали случай, где,
создавая naturalia, законодатель желает только угадать обычную волю
сторон,- дает такие дополнительные подробности сделки, какие контрагенты
сами бы установили, если им дороги общие интересы. Заключение наше было
в том смысле, что специальные соглашения, регулирующие спорные пункты
иначе, чем сделал это в диспозитивном праве закон, доказывает та
сторона, которая на отклонения от naturalia и на соответствующее
соглашение ссылается. Naturalia inesse praesumimtur.

Но совершенно иная картина должна получиться по мнению Stolzel’я при
другого рода диспозитивных правилах закона (только эти правила он и
имеет, впрочем, в виду). Это там, где закон устанавливает naturalia как
такую общую принадлежность правоотношения HYPERLINK \l “sub_99364”
*(364) , которую он хочет при данном составе действий и событий для
осуществления право-политических интересов. Дозволяет и отклонения, но
требует – пусть они будут выражены определенно.

Итак, иронизирует Staub HYPERLINK \l “sub_99365” *(365) (s. 18): “Кто
имеет на своей стороне naturalia в смысле законодательной интерпретации,
тот наполовину выигрывает процесс, кто же диспозитивное право – тот
наполовину проигрывает дело. Потому что справедливо говорит Stolzel: на
кого ложится onus probandi, тот наполовину проиграл тяжбу”.

“Но указанное роковое различие между предположением при толковании и
диспозитивной нормой действительно ли верно”? – спрашивает Staub. “На
вопрос следует ответить решительным отрицанием”.

“Прежде всего является, собственно говоря, сомнительным, есть ли вообще
принципиальное различие между правилами толкования, данными
законодателем, и диспозитивными предписаниями права. Новейшая доктрина
устанавливает различие HYPERLINK \l “sub_99366” *(366) . Однако оба
разряда юридических правил так сливаются друг с другом и так мало
различимы, что некоторые ученые вообще отрицают всякую разницу HYPERLINK
\l “sub_99367” *(367) . В особенности сомнительно, хотело ли само
Гражданское уложение HYPERLINK \l “sub_99368” *(368) установить и
провести различие. По крайней мере, Stammler сам сознается HYPERLINK \l
“sub_99369” *(369) , что содержание иного предписания часто не дает
возможности понять, есть ли то норма одного или другого порядка, и что
некоторые предписания закона подпадают под обе категории; впрочем, сами
кодификаторы признали, что высший принцип толкования в Гражданском
уложении, пресловутый § 157, по которому договоры должны быть толкуемы
так, как того требует bona fides (Treu und Glauben) и, принимая во
внимание обычаи гражданского оборота, есть то и другое вместе: и правило
толкования, и диспозитивная норма HYPERLINK \l “sub_99370” *(370) .
Точно так же Гражданское уложение употребляет слова: “в случае сомнения”
во многих местах то для обозначения диспозитивной нормы, то для
обозначения правила толкования HYPERLINK \l “sub_99371” *(371) “.

“Но и тот, кто не хочет принять тождественного характера обоих видов
юридических правил, должен, однако, сознаться, что разница, во всяком
случае, крайне незначительна HYPERLINK \l “sub_99372″ *(372) . Почти
один подле другого стоят они в системе права, и если разграничимы
вообще, то, во всяком случае, с трудом. Два так близко соприкасающихся и
почти неотличимых института никак не могут производить совершенно
противоположных, toto coelo различающихся процессуальных последствий,
так чтобы ceteris paribus там, где имеет место одно – процесс наполовину
выигран, где другое – тяжба проиграна наполовину”.

Staub развивает свою аргументацию далее. Eck HYPERLINK \l “sub_99373”
*(373) усматривает разницу между обоими правовыми институтами в том,
что правило толкования упраздняется в силу одного своего несогласия с
конкретной волей сторон, тогда как действие диспозитивной нормы может
быть устранено только противоречащим соглашением контрагентов. Разница,
во всяком случае, не особенно значительная.

И в особенности, продолжает Staub, “нет никакой разницы в существенном
для нас пункте, именно в цели и основной мысли, которые лежат в базисе
обоих правил закона. Оба правила имеют своим фундаментом то, что
законодатель рассматривает фиксированное им регулирование за
соответствующее интересам сторон и поэтому для общего случая, по всей
вероятности, и отвечающее их намерениям,- почему и санкционирует его в
законе в качестве нормальной структуры казуса. На этом значении для
правил толкования коренится следствие, что утверждающий отклонение от
них несет onus probandi. Думается, что одинаковые юридические эффекты
должны иметь применение и при диспозитивных предписаниях закона”.

“Наконец, следует принять во внимание еще следующее. Указанное выше
незначительное различие между обоими видами юридических правил, если оно
должно быть признано существующим, вовсе не основание для того, чтобы
отступить от нашего порядка разделения бремени доказываний,- наоборот,
оно дает еще более данных распределить onera probandi именно нашим
способом. В самом деле: действие правил толкования исключается уже
тогда, если с противной стороны доказано, что конкретная воля сторон не
согласуется с законодательной интерпретацией; диспозитивное же правило
закона не отменяется еще при наличности таких условий: надобно, чтобы
было сверх того установлено, что стороны создали противоречащее тому
соглашение. Материальная сила диспозитивного правила является, таким
образом, более мощной, она обнаруживает по отношению к отклоняющейся
воле сторон более сильное и продолжительное противодействие… Этой
материальной силе и способности сопротивления должны соответствовать
также процессуальная сила и способность сопротивления. Ибо и правило
толкования заимствует свою процессуальную силу, благодаря которой оно
действует, до тех пор, пока не доказано будет разногласие с ним
конкретной воли сторон, исключительно из соответствующей материальной
силы” HYPERLINK \l “sub_99374” *(374) .

Эту до очевидности убедительную аргументацию немецкого коммерциалиста я
хотел бы со своей стороны дополнить еще указанием на несостоятельность
противоположной теории с право-политической точки зрения – на
квалифицированные неудобства доказывания наличности nаturalia пред
судом.

В самом деле, если бы возлагать на истца обязанность доказывать, что
отклоняющегося от naturalia соглашения не было, тогда окажется, что ему
легче провести в процессе любую подробность договорных пунктов, нежели
добиться того, чтобы судья поверил его ссылке на диспозитивное право.

Положительные факты, как известно, легче поддаются доказыванию, чем
отрицательные; между тем, при указании на диспозитивное право и на
naturalia negotii, судья потребует от истца именно доказательств, что
добавочных соглашений, которые бездоказателъно выдвигает ответчик, не
было. Тому достаточно голословных уверений, что известного содержания
соглашение было,- и судья верит; а истец имеет за себя нормировку
правоотношения, желательную законодателю или удобную (в большинстве
случаев) обеим сторонам: и с этими-то лучшими, казалось бы, аргументами
и наиболее выгодными для правопорядка эффектами он остается за флагом,
пока не опровергнет бесспорными доказательствами голых словесных
утверждений.

A так как доказывать отрицательное обстоятельство (“чего-то не было”)
труднее, чем любое положительное, и так как оправдать свое утверждение
удобнее, чем опровергнуть чужое (можно вспомнить обстоятельства времени
и места, можно запастись свидетелями и документами или тогда же заранее,
или ex post), то нельзя не согласиться с раньше выставленным положением:
лучше ссылаться истцу на всякие иные специальные соглашения, чем в
случае отсутствия их обращаться к naturalia negotii. Между тем одна из
функций этих naturalia – дать обороту стереотипные фигуры, готовые
формуляры для заключения сделок: известные подробности оказываются ipso
jure присущими данному сорту сделок; если стороны этих именно
последствий хотят, то незачем договариваться особо: многое
подразумевается.

И вдруг: стоит делу дойти до суда – и ответчику дозволено ссылаться на
вымышленные “особые соглашения”, и он сложа руки станет смотреть, как
истец погибает под тяжестью квалифицированного по тяжести доказывания!
Тогда истцы не только перестанут обращаться к законодательной нормировке
как к готовой и удобной форме,- напротив, должны избегать ее, как
злодейской ловушки; если же и случится грешным делом пожелать тех
юридических эффектов, которые так заманчиво предлагает закон в своих
диспозитивных нормах, то самое лучшее выговорить их определенным и
точным образом, как будто ничего подобного и не стояло в законодательных
naturalia, как будто бы не было на свете ни законодателя, ни его
облегченных, идущих навстречу интересам сторон, но обманчивых шаблонов.
A иначе – верная гибель!

Но обратимся теперь к критике теории “отрицания”, которая держится
взгляда, что ссылку на диспозитивное право доказывает истец.

Прежде всего, как смотрит на юридический смысл naturalia Stolzel сам?

“Деление составных частей сделки на essentialia, naturalia и
accidentalia, говорит автор (Schulung, s. XXIII), имеет назначением –
дать в руки масштабы для юридического обсуждения сделок; оно преследует
цель – установить правила для решения вопроса, возникла ли вообще
сделка, признанная в законе, и каким образом сообразно ее природе должны
быть дополнены, исходя из интересов сторон, те для реализации сделки
существенные пункты, о которых не было определенного соглашения. Сделка
юридически действительным образом состоялась, если все essentialia
налицо; от присутствия essentialia можно умозаключать к наличности
фиксированных в законе naturalia, которые предполагаются желательными
сторонам, если не были отменены особыми (произвольными, accidentalia)
соглашениями. Однако есть авторы и судьи, которые из упомянутого учения
выводят следствие, будто за отсутствие accidentalia говорит презумпция;
но доказательств, что это верно, не было представлено еще никем. Будь
последнее справедливо, учение об essentialia, naturalia и accidentalia
содержало бы громогласное воззвание ко всем, заключающим договоры:
“Берегитесь включать в ваши контракты accidentalia; ибо тем самым вы
даете в руки вашему контрагенту опасное оружие – власть привлечь вас к
ответу; а, утаивая на суде accidentalia, сделать вас обязанными
доказывать, что они были, и, при вашей неудаче в этом отношении, стать
свободным от обязательств, на нем лежащих”.

“Ежедневно заключается,- продолжает Stolzel (s. XXIV),- несколько тысяч
сделок, в которые входит больше договорных условий, нежели их требуется
для того, чтобы образовалось правоотношение, из которого вытекает иск.
Дается ли право истцу ограничиться minimum’ом договорных пунктов,
который in abstracto мог бы послужить основанием для исковой претензии?
Вправе ли истец из отдельных статей договорного соглашения вычитывать и
выбирать те, которые – не будь дальнейших условий – дали бы ему в руки
искомое притязание? Откуда взял он смелость умолчать о дальнейшем
содержании иных договорных статей, исключающих его мнимую претензию?
Неужели ответчик будет осужден по такому иску, так как он вынужден
признать приводимые истцом факты (все договорные статьи этого содержания
действительно стояли в контракте), а со своей стороны не в силах
доказать, что истец утаил существенные части договора, устранившие
действие неправильной поэтому исковой формулы! Исключительно около этих
вопросов вертится весь спор”.

Если бы оспариваемое Stolzel’ем мнение о юридической сущности naturalia
было верно, “тогда именно те, кто по возможности тщательно заключает
свои договоры, с точными и подробными отдельными статьями, очутились бы
в особенно невыгодном положении. Это значило бы разбить все договоры на
два класса: на такие, которые ограничиваются одними essentialia, и
такие, которые рядом с essentialia содержат изменение naturalia; это
значило бы еще – снабдить первые привилегией перед вторыми. О подобном
намерении законодателя наше право не дает ни малейшего намека, и было бы
печальным для нашего правосудия, если бы дело стояло иначе. Необходимое
следствие определений закона, которые дают сторонам свободу ограничиться
в договоре одними essentialia или по желанию изменить соответствующие
naturalia, есть скорее то, что для судопроизводства ни один из общих
классов, на которые мы разбили договоры, не заслуживает предпочтения
перед другим” (s. XXVII).

“Посмотрите только,- восклицает далее автор,- к каким невозможным
последствиям приводит оспариваемая теория! Кто говорит о “предположении”
в пользу naturalia в договоре и тем думает обосновать onus probandi
ответчика по поводу утверждаемого тем изменения naturalia, тот доходит
до абсурдных результатов”…

“Это равносильно утверждению, будто из всякого отменяющегося naturalia
negotii соглашения вытекает прежде всего обязанность исполнить договор в
таком виде, как если бы он состоял из одних naturalia,- и к выполнению
этой обязанности одна сторона может другую принудить судебным порядком;
притянутый в качестве обязанного лица к суду в состоянии лишь тем
освободиться, что доказывает соглашение об accidentalia. Это значит
далее: кто обязался sub die, будет, так как вообще обязался, присужден
платить немедленно, пока не докажет прибавку срока, dies; кто купил за
цену X, будет, так как вообще купля-продажа состоялась, присужден
заплатить высшую “обычную в обороте” цену У, если он не докажет особого
соглашения о низшей оценке, и т. д.” (s. XXXIII – XXXIV).

Я имею возразить по поводу приведенной полемики Stolzel’я следующее.
Во-первых, значение “естественных принадлежностей” сделки не
ограничивается той узкой функцией выяснения воли контрагентов, которую
усвояет им автор. Их задача действительно “раскрытие предполагаемой
воли”, но материально-правовая роль переплетается здесь с процессуальным
служением. Stolzel думает, что сначала судья, не придавая значения
вопросу, с какими из составных частей сделки имеет он дело, пытается
установить голые факты, не отличая: naturalia, accidentalia и проч. A
потом уже, если установлен известный их комплекс, начинает смотреть; и
найдя, что essentialia даны и доказано, что иных дополнений к ним нет,-
только тогда истолковывает волю сторон так, как предписывает закон, т.
е. в смысле naturalia negotii. Таким образом, процессуальной функции
интересующему нас подразделению не дано.

Но мне кажется, что в идее, которой руководился законодатель, создавая
к сделке ее naturalia, заложено больше, чем желает видеть это Stolzel: у
нее есть еще неиспользованное качество, важное для вопроса о судебном
применении права; продумав мысли закона до конца, полезные следствия из
его творений можно продолжить, перекинув мост из материального права в
процесс HYPERLINK \l “sub_99375” *(375) …

Почему желал законодатель толковать сделку в пользу naturalia? Он
считает такую интерпретацию за благо: или угадывая в ней истинную волю
сторон, или преследуя свои цели и публично-правовой интерес. Несомненно
(вывод, признаваемый и Stolzl’ем), что эти благие, по мысли
законодателя, эффекты распространяются на сделку, если иных соглашений
действительно не было. A если отменяющая воля in dubio? Снова нельзя,
решает “теория отрицания”: пусть наступают последствия согласно
голословным заверениям ответчика (предполагая, что не успел опровергнуть
их истец). Последний вывод и представляется в моих глазах
проблематической выгодой для оборота: пусть лучше применяется правило,
которое испытано со стороны своих благих (для массы случаев)
последствий, нежели непроверенные утверждения заинтересованного лица,
иногда вымышленные и лгущие. Во всяком случае, спрашивается, при каких
условиях для правосудия больше шансов напасть на истину или достигнуть в
результате произнесенного решения действительного умиротворения оборота?

Пусть выход из затруднения, выбранный судебным решением, воссоздаст
правоотношения между сторонами не в том виде, как они сами их между
собой некогда установили, а в том, в каком должны были установить
сообразно справедливости или иным социальным принципам: разве в
результате судоговорения не получится то suum cuique, которое должно
отвешивать на своих весах правосудие? В правообороте будет водворена
принудительная справедливость, хотя бы и в ущерб целям того правосудия,
о котором сказано: fiat justitia, pereat mundus. Si non e vero, e bene
trovato. Но при выборе между гадательной истиной, которую осуществит
суд, поверив словам ответчика, и несомненной справедливостью, заложенной
в диспозитивных нормах, юрисдикции терять нечего HYPERLINK \l
“sub_99376” *(376) …

Формула “naturalia inesse praesumuntur” звучала бы грозным
предостережением по адресу кредиторов. “Cаvе accidentalia!” – заявляет
далее Stolzel. Я бы вывел из приведенного принципа иные
право-политические постулаты: “para instumenta probationis,- когда
включаешь в сделку говорящие в твою пользу accidentalia”. И полезность
указанной тенденции правосудия в смысле укоренения в гражданском обороте
здоровых деловых привычек окажется вне сомнений, если только справедливы
изложенные в своем месте (на стр. 31 – 36 настоящей работы) аргументы
pro thesi. Не желая повторяться, напомню только их общий вывод: прогресс
правосудия зависит от того, будут ли стороны сами заботиться о
заготовлении доказательств, а распределение обязанностей в этом
направлении, тесно связанное с вопросом об onus probandi, должно быть
сделано сообразно формуле: praesumuntur naturalia.

Если стоять на указанной точке зрения, тогда не страшны и те дедукции,
которыми Stolzel думает довести до абсурда оспариваемую им теорию.

Кто дал власть истцу вычитывать из договорных статей только то, что
говорит в его пользу, и, умалчивая о неприятных пунктах соглашения,
выигрывать процесс, в случае неудачи ответчика доказать опущенные,
обойденные молчанием добавления? – спрашивает Stolzel.- Кто? Собственная
небрежность должника, который не позаботился запастись доказательствами
известных пунктов сделки, невыгодных истцу, но клонящихся к обеспечению
интересов его, ответчика. Si vis pacem, para bellum.

Кто же наложил на ответчика эту квалифицированную обязанность
заботиться о доказательствах заранее? Следовало бы ожидать, что
обязанность этого рода будет наложена законом; но так как вопрос о
распределении между тяжущимися доказываний пока не получил писаной
регламентации, то право создания соответствующих узусов (fori) переходит
к судебной практике, которая должна сделать это во имя
право-политических идеалов, ради прогресса правосудия.

Но, таким образом, из всякого договора prima facie будет следовать
обязанность исполнить его в том виде, как если бы в нем стояли одни
naturalia! – восклицает Stolzel: к этому действию можно принудить
ответчика судебным порядком, если только он не докажет accidentalia,
отменяющие в его пользу действие “естественных принадлежностей сделки”.
Практические следствия из выставляемых “теорией возражения”
(Einredetheorie) юридических принципов – и притом с точки зрения
недобросовестного истца – будут действительно таковы; но неюристу
позволительно конструировать понятия методом Stolzel’a. Неужели можно
сказать, что из собственной его “теории отрицания” следует, будто всякий
договор можно не исполнять, пока истец не докажет по суду наличности
сделки в ее существенных составных частях? Одно – практический вывод и
другое дело – конструктивное, а следовательно, идеологическое
построение.

Вышеизложенное, надеюсь, показало, что Stolzel’ю не удалось довести до
нелепости формулу: “naturalia inesse praesumuntur”. Большинство его
выводов правильны, и сторонники “теории возражения” могут подписаться
под ними; но оправдание против кажущихся нелепостей можно найти в
право-политической телеологии, непонятной с точки зрения близоруких
интересов двух наличных тяжущихся, но открывающих свою благотворную
планомерность, если глядеть на вопрос a vole d’oiseau из удаленных на
более высокий уровень сфер, на которых должна парить
законодательно-политическая мудрость.

В свою очередь, несвободна от упреков в практической непригодности
доктрина Stolzel’а, и против той rеductio ad absurdum, которой
подвергает ее Staub HYPERLINK \l “sub_99377” *(377) , автору защититься
нечем. Одно уже то разрешение приводимых ниже примеров, которое должно
вытекать из основных догматов доктрины отрицания, представляет прямой
юридический nonsens, и не от Stolzel’я, казалось бы, слышать “теории
возражения” упрек, что ее выводы грешат против здорового правового
чувства HYPERLINK \l “sub_99378” *(378) .

Послушаем разрешения казусов с точки зрения Stolzel’я. “Кто купил
зараженную болезнью лошадь и требует уничтожения сделки, тому не поможет
нисколько его ссылка на правило, стоящее в законе, что недостаток вещи
дает право на прекращение купли-продажи,- если только ответчик
утверждает, что jus redhibitionis в настоящем случае отменено
специальным соглашением. Тогда по мнению нашего ученого противника,
говорит Staub, истец должен доказать, что спорного соглашения не было.
Только, после устранения этой препоны будет говорить в его пользу
правило, писанное в законе”.

“Наниматель, который, основываясь на § 536 Гражданского уложения,
требует по суду ремонта негодной для жилья комнаты, был бы обязан в
случае спора доказывать, что между сторонами не было соглашения”, по
которому наниматель решился взять вещь statu quo, со всеми ее
конкретными недостатками”.

“Кто требует возмещения убытков из-за эвикции купленной вещи, тому было
бы неизбежно в случае спора доказать, что ответственность по очистке не
исключена особым соглашением. Кредитор, который, основываясь на § 266
Гражданского уложения, отклоняет предлагаемое ему по частям
удовлетворение, имел бы доказывать, что в данном случае не было ничего
условлено между сторонами такого, что могло бы воспрепятствовать
действию этого правила, предписанного в законе. Полное товарищество,
которое требует по суду от своего члена прекращения предприятия,
конкурирующего с общим делом, не могло бы ссылаться без дальнейших
рассуждений на правило, созданное §м 112 Торг. улож., но в случае спора
было бы вынуждено еще доказывать, что товарищу-ответчику не было
разрешено занятие конкурирующим промыслом. Купец, который, взывая к §
355 Торг. улож., ищет процентов на конто-коррентное сальдо, в случае
спора должен бы был доказать, что в настоящем случае не было соглашения,
по которому процентов на сальдо требовать нельзя. Купец, если, указывая
на § 353 Торг. улож., взыскивает с другого торговца проценты со дня
наступления просрочки, волей-неволей несет доказывание, что соглашения,
по которому процентов условлено не требовать со дня просрочки, не
существовало. Кто за силой § 358 Торг. улож. отказывается принять
удовлетворение, так как оно предложено, когда обычный деловой день
прошел, должен был бы в случае спора доказывать, что в данном случае не
было соглашения о возможности произвести удовлетворение и в ночное
время”.

“Товарищ, который требует на свои взносы in arcam communem 5 процентов,
не был бы в состоянии достаточно обосновать свои притязания одной
ссылкой на § 352 Торг. улож., фиксирующий законный процент для
обязательств в тех случаях, где таковой исчисляется по Торг. уложению, в
размере 5 годовых,- ему пришлось бы в случае спора еще нести onus
probandi, что в конкретном случае не был выговорен меньший процент.
Покупатель, который требует платежа за переданную ответчику вещь, не
вправе опереться просто на норму, что с передачей periculum rei
переходит на покупателя,- нет, он должен бы был в случае спора
доказывать, что в разбираемом случае не было соглашения, в силу которого
periculum, невзирая на передачу, остается на продавце” HYPERLINK \l
“sub_99379” *(379) .

“Мы того взгляда,- заключает Staub,- что любой из этих примеров
представляет убийственный аргумент против правильности теории нашего
ученого противника”.

Нельзя не согласиться со Staub’ом. Действительно, усвоив доктрину
Stolzel’я, юриспруденция судила бы прибегающих к ее помощи слишком
строгим и немилостивым судом: истец был бы обязан наперед очиститься
пред ее трибуной от многих и многих предполагаемых на нем грехов,- и нет
спора, что подвиг очищения авгиевых конюшен далеко не всякому бы
пришелся по силам.

Показав на примерах несостоятельность оспариваемого принципа, Staub
переходит к опровержению основной мысли, из которой противоположная
доктрина исходит HYPERLINK \l “sub_99380” *(380) . Тезис “теории
отрицания” таков HYPERLINK \l “sub_99381” *(381) : “Так как
диспозитивное правило только тогда применяется, если отсутствует
противоположное соглашение, то отсюда следует, что тот, кто ссылается на
диспозитивную норму, прежде всего должен доказать отсутствие такого
противоположного соглашения”.

Свое заключение Stolzel выводит, цепляясь за внешнюю формулировку
законодательных предписаний. Правило, стоящее в законе, имеет применение
только за отсутствием противоположных соглашений. Значит, умозаключает
автор, отсутствие таковых должно быть предварительно доказано. В научных
дедукциях, возражает Staub, способ словесной формулировки не имеет
решающего значения, если только нет оснований думать, что редакторы
привязывали именно к этому моменту особый “сакральный” смысл HYPERLINK
\l “sub_99382” *(382) . Здесь, как и вообще в юриспруденции, voluntatem
potius, quam verba spectari placuit. Какова была vis ac voluntas legis
создавшего naturalia et dispositiva – это вопрос, из-за которого “теория
отрицания” расходится с “доктриною возражения”; и примирить два
враждующих лагеря бессильна одна сомнительного достоинства ссылка на
текст законодательного писания. Букве противопоставляется дух.

И выводы Stolzel’я тем менее могут быть приняты, что его рассуждению
грозит новая reductio ad absurdum. Несомненно, например, что
законодатель не желал применения своего императива: contractibus est
standum, если один из контрагентов сделки был малолетним. Значит,
рассуждая по Stolzel’ю, истец, желающий взыскивать уплату, должен
предварительно установить факт, что должник не был малолетним! Продавец
несомненно вправе требовать покупную цену лишь в том случае, если
ответчик еще не уплатил ему долга или если не было отказа от
вознаграждения (pactum de non petendo): неужели же Stolzel потребует от
истца доказательств, что ответчик ему не уплатил суммы или что не
простил долга? Так как договор имеет силу только при отсутствии
соглашения о симуляции, то неужели истец должен будет предварительно
доказать, что оговорки о симуляции не было? Все этого рода аргументации
неприменимы к перечисленным случаям, что хорошо известно, впрочем, и
самому Stolzel’ю (см. его Schulung, s. XXIV) HYPERLINK \l “sub_99383”
*(383) .

Наконец, пусть даже мы согласимся, что все названные выше предпосылки
закона должны быть наперед установлены судом; однако на вопрос, откуда
судья умозаключит о дееспособности контрагентов, о непритворном
характере волеизъявления, об отсутствии уплаты и т. д. могут быть два
ответа: или из бесплодной попытки установить свои ссылки со стороны
истца, или из безуспешных усилий опровергнуть их со стороны ответчика.
Когда правосудие пойдет в поисках за истиной одной и когда другой
дорогой, указаний следует искать не в материальном праве, а в учении
относительно распределения доказываний между сторонами.

Доктрина “теории отрицания” представляется опровергнутой
вышеприведенною аргументацией. Поучительно отметить здесь и тот факт,
что в этом пункте Stolzel стоит со своим мнением почти один, будучи
покинут остальными сторонниками того же литературного лагеря: Wach,
Rieh. Schmidt, Endeniann и Weismann держатся в вопросе относительно
диспозитивного права прямо противоположного взгляда.

Нам остается покончить еще с одной контроверзой, возбудившей спор между
Stolzel’ем HYPERLINK \l “sub_99384” *(384) и Staub’ом HYPERLINK \l
“sub_99385” *(385) , в которой третье мнение выставил еще и Rosenberg
HYPERLINK \l “sub_99386” *(386) . Дело касается все того же
процессуального действия naturalia,- но в такого рода концепции. Обе
стороны согласны, что состоялось отменившее диспозитивную норму особое
соглашение, и спорят только о том, каково его содержание: допустим,
тяжущиеся согласны, что был ими установлен срок, спор только о том,
какой длины. Истец говорит: срок – 3 месяца, ответчик – 6 месяцев;
диспознтивное право дает в виде общей нормы 4 месяца, но допускает и
удлинение, и сокращение срока по взаимному соглашению контрагентов.

В данном казусе Staub совершенно правильно возлагает onus probandi на
ответчика, но вот на каких странных основаниях. Выведенный принцип для
распределения доказываний, рассуждает автор, заимствует свое
процессуальное содержание из материальной силы диспозитивного правила, а
та состоит в том, что диспозитивное право представляет нормировку,
которую законодатель считает разумной и поэтому в огромном большинстве
случаев и желательной сторонам; но если так, то мы сделаем только шаг
вперед в том же направлении, получим дальнейшее развитие той же основной
мысли и следствие описанного материального значения, свойственного
диспозитивным нормам, когда признаем, что в случае спора о содержании
отменяющего диспозитивное право соглашения тому нечего доказывать, кто
меньше отклоняется от законодательного правила, кто не так значительно
отвергает ту нормировку, которой законодатель хотел для общего случая.
Всякое отклонение от диспозитивного правила, продолжает Staub, есть с
точки зрения законодателя, сделавшего это правило, особенность,
исключение; и из двух исключений, более и менее значительного, должно
быть доказано именно такое, которое наиболее расходится с желаниями
законодателя, с его воззрениями на то, что есть в сделке этого типа
нормальное; более значительное отступление есть и thema probandum.

В изложенной контроверзе следует признать рассуждения Staub’a
безусловно неверными. Вопрос решается совершенно независимо от
диспозитивного права, которое не стоит ни на стороне истца, ни на
стороне ответчика,- по крайней мере, если ограничиваться строгим смыслом
понятия: naturalia negotii.

Если же смотреть на процессуальный смысл naturalia как на какой то
магнит, который распространяет свое действие не только на заключенные в
его рамках понятия, но дальше и шире на прилежащие области, притягивая к
себе те из юридических фигур, что лежат ближе, делая их причастными
своей силе, “намагничивая” в свою очередь, то мы искусственно растянем
значение интересующего нас понятия за пределы термина. Определение,
даваемое диспозитивной нормой, имеет тесно сжатый, заключенный в самом
себе смысл. Это императив, который имеет применение при наличности своих
предпосылок, а не идеал, по степени большего или меньшего подражания
которому расцениваются с точки зрения своей вероятности остальные
юридические моменты сделки, имеющие вступить для его замены.

Неудачная идея Staub’a не всегда в состоянии дать руководящий критерий
для разложения тяжести доказывания. Когда большая или меньшая
удаленность от идеала, которым служат для сделки ее naturalia,
определяется чисто арифметическим подсчетом, как в примере Staub’a, где
он оперирует с выражающими продолжительность срока цифрами, там дело
обстоит проще.

Но и то не всегда без недоумений. Положим, закон в виде naturalia
предписывает необходимость заявить об отказе от места служащим по
сельскохозяйственному найму за 2 недели до расторжения договора, но
допускает по взаимному соглашению как продление, так и сокращение срока
HYPERLINK \l “sub_99387” *(387) . И вот стороны спорят: истец
утверждает, что согласно особому договору обязан был предупредить за
одну неделю, а ответчик возражает, что, напротив, за три недели. Одна
сторона указывает, таким образом, на отступление от naturalia в одну
сторону, а другая – в противоположную, но на одинаковое в арифметическом
отношении расстояние, так что отступления одинаково приятны
законодательному идеалу,- нет привилегированного и, напротив,
обретающегося не в авантаже HYPERLINK \l “sub_99388” *(388) . Здесь
критерий Staub’a не дает руководства для разрешения проблемы, если
только судья не заставит доказывать in pari causa истца: in dubio pro
reo.

Но возьмем другой пример из области диспозитивного права.
Поручительство предполагается во всей сумме, если противное не
обозначено в договоре (ст. 1556 т. Х ч. 1). Таким образом, если истец
утверждает, что поручительство установлено в половинной доле, а ответчик
возражает, что только в третьей части долга,- по Staub’y повествование
истца вероятнее, так как более приближается к идеалу диспозитивного
права,- и ответчик несет onus probandi. Нет ничего более выгодного для
истца, как наименьшее отступление от naturalia!

Солидарная ответственность не предполагается, если не установлена в
договоре: содолжники платят pro rato (ст. 1548 т. Х ч. 1). Итак,
недобросовестным истцам никогда не придется доказывать accidentalia,
если только в законе стоят соответствующие диспозитивные нормы. Ответчик
указывает уклонение: прекрасно. Следует, уступая, что особое соглашение
было, немного приблизить свой рассказ к желательным для закона
naturalia: так как у нас идет речь об ответственности содолжников, то,
набавив цифру, приводимую ответчиком, истец подходит ближе к долевой
раскладке долга, хотя и с совершенно противоположной стороны. Конечно,
ответчик, желая платить меньше, утверждает, что его договорная доля ниже
средней на 100 р.; истец же, наоборот, ищет с него больше средней суммы,
и именно на 99 р. HYPERLINK \l “sub_99389” *(389) . Доказывает
наибольшее отклонение от naturalia ответчик. Указанный способ разделения
доказываний дает на практике результаты, от которых юрист может только
пожать плечами… “Wer kann eine solche Divergenz der Entscheidung fur
Rechtens halten!” – справедливо удивляется Stolzel (s. 178 Anm.).

Но возьмем теперь случаи, где нельзя вовсе оперировать с цифрами.
Казалось бы, что метод Staub’a и его способ применения диспозитивного
права должен быть распространен и на эту область. И здесь наибольший
градус отклонения от средней линии, которая называется naturalia,
доказывает сторона, на него ссылающаяся.

Ст. 2067 т. Х ч. 1: Если образ употребления ссужаемого имущества не
определен в договоре, ссудоприниматель обязан пользоваться вещью
сообразно ее назначению, и притом salva rerum substantia. Какое же
указание следует извлечь из диспозитивной части этой статьи, если
стороны спорят относительно употребления вещи? Чем более отклоняется
способ, указываемый стороною, от ст. 2067, тем более оснований возложить
на нее тяжесть доказывания. Но как будет доказывать истец то
обстоятельство, что его способ есть способ отклонения наименьший? Потому
что, если нет цифр, которые действительно дают метод сравнения, стоящий
выше подозрений со стороны своей общепригодности, то легко может
возникнуть вопрос: как определить tertium comparationis? Есть действия,
совершенно несоизмеримые как между собой, так и с третьим действием:
положим, например, что вещь сообразно своему назначению в обороте
допускает одно употребление, истец претендует от ответчика на иное, как
определенное в особом договоре, а ответчик защищается указанием на
третье? Шляпа по общему правилу предназначена для того, чтобы носить ее:
истец говорит, что ссудил вещь ответчику только для выставления в
витрине, а ответчик спорит, утверждая, что получил парижскую модель на
фасон HYPERLINK \l “sub_99390” *(390) .

Итак, способ Staub’a в применении к другого рода отклонениям от
диспозитивной нормы, где нельзя оперировать с цифрами, приводит к
нелепости; между тем распространение его идеи за границу арифметики
есть, перефразируя его выражение, “только шаг вперед в том же
направлении, дальнейшее развитие той же основной мысли и следствие того
же самого принципа”, из которого исходит он сам в своем взгляде на
naturalia negotii.

По мнению Rosenberg’a HYPERLINK \l “sub_99391” *(391) , в случаях, где
стороны ссылаются каждая на свое “особое соглашение”, отступающее от
диспозитивного права, судья должен возложить onus probandi поочередно на
каждую из сторон: сперва на истца HYPERLINK \l “sub_99392” *(392) ,
после на ответчика; а если бы оказалось, что ни тот ни другой не в
состоянии доказать своих положений, тогда применяется диспозитивное
право.

Для опровержения этого взгляда я хочу взглянуть на вопрос
принципиально. Почему бы, в самом деле, не рекомендовать судье подобную
тактику? A отсюда можно пойти и дальше.

Наши дедукции исходили из предпосылки, что применение диспозитивного
права законодатель во всяком случае считает за благо: или для тех же
частных интересов двух договаривающихся гражданских единиц, или для
вышестоящих интересов социальной политики.

Но допустим, что нет подобной уверенности у законодателя. Не знает он,
каким образом восполнить волю сторон на случай, если бы таковая паче
чаяния осталась для его судьи скрытой. Завалить пропасть, оставшуюся
между одним и другим пунктом соглашения контрагентов, надобно, но
сделать это хорошо законодатель оказывается не в состоянии. За неимением
лучшего он принужден волей-неволей выставить свое предписание, однако
чувствует, что это значит не развязать, а разрубить гордиев узел… В
этой крайности он предписывает судье: “Удостоверься, что никаких
собственных соглашений у сторон не было, установи для себя этот факт
предварительно – и только тогда дерзай. Моя диспозитивная норма –
средство героическое: не употребляй иначе как в случае нужды”. Или,
делая еще шаг на пути преподания подробных инструкций, законодатель
говорит: “Делай так: сперва возложи onus probandi на истца – пусть
доказывает свои “отклонения от naturalia”. Не удастся ему – переложи на
ответчика: он доказывает свои. Убедившись, что и тот несостоятелен по
части доказательств, применяй диспозитивное право. Но пускай его в ход,
повторяю, осторожней: первое место – доказательствам противного”.

Что можно было бы возразить против подобной законодательной тактики
принципиально – допустима ли она de lege ferenda, не противоречит ли
основным началам состязательного процесса? Вот вопросы, на которые мы
решаемся ответить безусловно не в ее пользу.

Против системы поочередного возложения доказательств сперва на одну,
после на другую сторону следует заметить, что гражданский процесс в его
современной структуре боится по общему правилу искать истину вне слов
той или противной стороны. Он предполагает,- пока противное non liquet,-
что кто-нибудь один прав: ответчик или истец. Терзаться сомнением, что,
быть может, обе стороны лгут, не в его принципах. На этой психологии
основывается, между прочим, институт судебного признания: законодатель
верит сторонам, пока те друг другу в свою очередь верят. Существуют и
исключения: в пределах, вынуждаемых необходимостью, суд ловит
злонамеренные, направленные в обход юстиции и закона проделки тяжущихся
(так называемые Scheinprozesse) HYPERLINK \l “sub_99393” *(393) ,- но
правило “основного доверия” остается в силе, как обычный спутник (я
нарочно не говорю – логическое следствие) и психологический коррелят
состязательности. Между тем, перекладывая обязанность доказываний при
неуспехе истца на ответчика и грозя применением “диспозитивного права”,
если и ответчик не будет удачливей, суд провозгласил бы в конце концов
истину в таком виде, что против нее в один голос протестуют оба
противника. Правда, они называли один одно, другой другое соглашение в
договоре: но что “никакого не было” – и потому применяются naturalia
negotii, или что было то, какое признал за истину суд,- оба несогласны;
и отрицание их, равносильное судебному признанию HYPERLINK \l
“sub_99394” *(394) , казалось бы, лишает судью права сомневаться,- он
обязан принять на веру их слова, им лучше знать, чего “не было в их
сделке”.

Опять дело оное, если бы суд каким-нибудь образом убедился, что стороны
в этом отношении лгут, что отрицаемый ими факт был; но разве сделал суд
в нашем случае что-нибудь радикальное для точного выяснения истины?
Между тем здесь он отверг судебное признание тяжущихся… Причем шел
окольной дорогой: заставил стороны доказывать справедливость их
утверждений, а когда они обнаружили банкротство, якобы уличил обеих во
лжи. Но разве бессилие доказать факт знаменует его небытие HYPERLINK \l
“sub_99395” *(395) ? Нигде, а особенно в области права; сказано бо
есть: non jus tibi deficit, sed probatio.

Между тем, не удостоверившись как следует в несправедливости показаний,
данных сторонами, выносить решение, находящееся в вопиющем противоречии
с институтом судебного признания,- с тем, что обе согласно назвали
истиной,- вряд ли соответствует целям правосудия.

Возлагая onus probandi на одну какую-нибудь из сторон и не испытывая
более истины, веря при неудаче истца уверениям противника, суд может
питать хоть какую-нибудь надежду на то, что в результате решения
достигнет процессуальной правды; но, отвергнув за недостатком
доказательств утверждения и той и другой и санкционировав в решении
“диспозитивное право”, от которого открещиваются оба заинтересованных
лица, суд, наверное HYPERLINK \l “sub_99396” *(396) , провозгласит
неправду. Кажется, не следует искушать оракул,опасно богине правосудия
поднимать слишком высоко завесу, за которой скрывается богиня истины –
Изида.

Это de lege ferenda. De lege lata тактика этого рода тем более не
годится для судьи. В самом деле, каково будет его положение, если,
возложив поочередно доказательства на обе стороны и убедившись, что как
ответчик, так и истец имеют в своем распоряжении одни голословные
заявления, он решится применить диспозитивную норму? Не говоря уже о
том, что его совесть не успокоится на подобном компромиссе: не найдя
полной истины, удовольствоваться наименее вредным для правой стороны от
нее уклонением и наименее выгодным для неправой посрамлением правды,-
указанный выход из затруднения радикально расходится с современными
началами судопроизводства. Наше правосудие отрекается от того
судоотправления, которое характеризуется юридической пословицей “грех
пополам”, т. е., раз не найден правый, судья делит ущерб, причиненный
потерпевшему, надвое; если неизвестно, чья правда, разбивает невыгодные
последствия своего non liquet между обоими тяжущимися поровну (и тогда:
чей “грех” пополам? – судейский? или заинтересованных лиц, не
позаботившихся о доказательствах)?.. Повторяю, ultimum refugium под
защиту диспозитивного права не годится.

A если возлагать onus probandi при неудаче истца во вторую очередь на
ответчика,- чтобы в случае и здесь неуспеха все-таки отказать в иске
истцу (иного выхода нет, так как диспозитивное право неприменимо),-
тогда создается процедура, во-первых, бесплодная и бесцельная (ибо все
равно, докажет ли ответчик или не докажет своих положений, результат
один: absolve, хотя и стоящая и для сторон и для суда немалых забот
HYPERLINK \l “sub_99397” *(397) , а, во-вторых, вредная, потому что
лишает судей того убеждения в правоте творимого дела, которое необходимо
для лиц, отправляющих высокое социальное служение. Допустим,
действительно, что судья, не добившись удовлетворительных доказательств
ни от истца, ни от ответчика, принужден все-таки решить дело в
чью-нибудь пользу; но оба тяжущихся не сумели доказать своей правоты:
почему же непременно в пользу ответчика? Почему не истца, раз и тот и
другой одинаково не вооружены доказательствами? Если еще не испытывать
состоятельности позиции ответчика, можно лелеять мысль, что тот прав: но
здесь – ведь и ему не удалось оправдаться? При таких-то условиях, когда
истина явно выскользнула из рук, судье тяжело будет скреплять своей
подписью решение, в правосудии которого он весьма и весьма сомневается,
и притом теперь более, нежели до истребования доказательств от
ответчика.

Таким образом, поочередное возложение доказательств, за которое
высказывается в одном месте (впрочем, passim) Knieriem HYPERLINK \l
“sub_99398” *(398) и в контроверзе с диспозитивным сроком Rosenberg
HYPERLINK \l “sub_99399” *(399) , не оправдывается право-политической
критикой: с отступлением при окончательной неудаче отыскать истину под
защиту диспозитивного права,- так как противоречит тенденции
современного процесса; с отказом в иске, хотя бы и ответчик представил
доказательств не более истца,- потому что осложняет течение тяжбы
бесцельной и вредной процедурой.

Итак, донимать инструкцию законодателя по поводу применения
диспозитивного права, прилагаемого не иначе как “при отсутствии
противоположных соглашений”, невозможно в том смысле, что к обязанности
представления доказательств привлечены будут оба тяжущихся поочередно. A
при необходимости выбора между ними диспозитивная норма не содержит
решительно никаких указаний на то, ответчику ли, как по смыслу “теории
возражения”, или истцу, как того требуют теоретики “отрицания”, суждено
доставить суду требуемый для удостоверения материал. По одному взгляду
истец доказывает, что отступающего от диспозитивного права соглашения не
было; помогая выяснению дела, судья (по статье 335 Уст.) расспросит
ответчика – когда, при каких обстоятельствах и какого содержания было то
противоречащее истцу и диспозитивному закону соглашение, на котором
ссылающийся основывает свои права. И истцу обыкновенно останется только
опровергать ответчика. По другому мнению, ответчик, выставляя особое
соглашение, будет доказывать его, чтобы не проиграть процесса. Но данных
для выяснения правды, был или нет особый уговор, у судьи в одном случае
не более, чем в другом. И когда законодатель пишет судье: “Применяй
диспозитивную норму лишь после того, как убедишься, что противоположного
соглашения не было у сторон”, то он вовсе не дает предписания: откуда и
каким путем убедишься – тем ли, что потребуешь доказательств отсутствия
специального договора у истца, или, перевернув процессуальные позиции,
заставишь доказывать “особое соглашение” ответчика и из его неудачи
выведешь искомый факт. Вопрос о распределении тяжести доказываний лежит
вне формулировки законодательного текста в диспозитивной норме, не
предусматривается этой последней: пред нами thema disputandi особого
порядка.

Кому естественнее и удобнее запастись доказательствами отступления от
законодательной диспозиции, так чтобы можно было и фиксировать на нем
эту квалифицированную заботливость о своей сделке под угрозою
потребовать их в будущем процессе,- далее, что выгоднее для правопорядка
предпочесть in dubio: голословные заявления ответчика или диспозитивное
право с его справедливой в среднем нормировкой взаимных обязанностей и
прав,- вот те данные, из которых может юриспруденция получить ответ на
проблему: кому доказывать отступления от naturalia?

Формулируем вкратце наш общий вывод: чтобы отнестись к инструкциям
законодателя по возможности тщательным образом, судья, прежде чем
применить диспозитивное право, должен был бы потребовать доказательств
от обеих сторон поочередно, если и та и другая ссылаются на “отступающие
от naturalia” соглашения. Но при неудаче в этом отношении обеих
применить диспозитивную норму было бы неправильно, так как суд стал бы в
противоречие с институтом судебного признания. Если же при неуспехе
ответчика все-таки приходится решать дело в его пользу, тогда требовать
доказательств от последнего правосудию излишне: все равно, даст или не
даст их ответчик, выигрыш процесса зависит от удачи доказать свои
утверждения на стороне истца. A если так, то первого суду лучше оставить
в покое вовсе: чтобы “не искушать судью без нужды возвратом нежности” к
истцу и не затягивать бесполезно процессов вставными инцидентами.

Глава вторая

Контроверза по поводу обычной в обороте покупной цены

Мы переходим теперь к вопросу, который не только составляет предмет
разногласия между двумя противоположными теориями “отрицания” и
“возражения”, но который и сторонников этой последней доктрины разбил на
два спорящих лагеря HYPERLINK \l “sub_99400” *(400) . Это контроверза о
том, кто из тяжущихся должен доказывать, если против требования истцом
стоимости обычной в обороте для вещей этого рода,- на которую он имеет
право в случае необозначения цены в договоре,- ответчик возражает
утверждением, что контрагенты согласились на низшую оценку точно
определенного размера.

Контроверза предполагает существование в кодексе или в судебной
практике нормы, что за отсутствием точного определения в договоре цены
продавец имеет право на обыкновенную для вещей этого рода в обороте
стоимость HYPERLINK \l “sub_99401” *(401) .

В своем анализе вопроса мы также принуждены будем исходить из
аналогичного юридического правила,- безотносительно к тому
обстоятельству, что его тщетно было бы искать на страницах нашего Свода.
Так как материальные нормы для целей данной процессуальной работы
безразличны по содержанию, выводы ее рассчитаны на любой кодекс
гражданского права; так как далее внутренняя состоятельность доктрины
должна быть испробована на разрешении с ее помощью всяческих контроверз
по вопросу о разделении доказательств – всяких, в каком бы праве они ни
возникали, то мы уклонились бы от своей задачи, обойдя проблему,
указанную выше, одну из наиболее трудных, устранив ее с поля нашего
зрения простым заявлением, что подобной не может возникнуть при действии
X тома.

Кто же несет onus probandi: истец ли, утверждая, что определенных
соглашений о цене не было, или ответчик, защищаясь указанием на точную
цифру выговоренной цены?

Ответ зависит от другого вопроса: должно ли быть наперед доказано
отсутствие соглашений о цене – или же это обстоятельство,
обусловливающее обращение к цене “соразмерной”, предполагается, пока не
доказана ответчиком низшая расценка?

Essentialia сделки, несомненно, доказывает истец. Что же есть
essentiale для купли-продажи как меновой сделки, т. е. тот элемент, без
которого правоотношение не будет искомого типа? Определенное соглашение
о цене не есть essentiale, потому что его может и не быть: правосудие,
разбирая спор, восполнит тогда пробел собственными средствами и, призвав
на помощь диспозитивное право, применит обычную цену – pretium justum.
Но соглашение о некоторой цене относится к числу необходимых признаков
купли-продажи: без возмездности сделка отошла бы в разряд дарственных
актов. Итак, возмездный характер договора – явно или молчаливо
обнаруженный – принадлежит к essentialia negotii и должен быть
непременно доказан истцом HYPERLINK \l “sub_99402” *(402) .

В самом деле: если иск продавца имеет шансы на успех – все равно, будет
ли установлено, что соглашения о цене было или его не было (и тогда –
pretium justum), то ясно, что суть дела не в оценке, а в чем-то ином, по
отношению к чему и точное определение в договоре цены, и отсутствие
всякого определения есть не более как подробность, accidentale. И на
вопрос, что же представляет собой тот необходимый элемент, привходящими
модификациями которого служат эти accidentalia, ответ остается тот,
который дан выше: essentiale – возмездный характер договора передачи
ценностей из рук в руки.

Однако пойдем далее. Но если essentialia – возмездность, если продавец
fundatam habet intentionem уже тогда, если предъявляет иск из договора,
который обе стороны называли согласно куплей-продажей, то чем-нибудь
должен же был законодатель заполнить пробел в случае отсутствия точного
соглашения между сторонами о цене. Несомненно, да,- если не хотел просто
признать, что купля по неопределенной цене невозможна и недействительна
как таковая. HYPERLINK \l “sub_99403” *(403)

Поэтому он и создает диспозитивную норму такого содержания: за
отсутствием всякого соглашения о цене судья принимает обычную стоимость
вещи в обороте.

Те из сторонников “теории возражения”, которые в нашей контроверзе
перешли на сторону “доктрины отрицания”, останавливаются на этой
редакции подлежащей применению нормы и утверждают, что отсутствие точной
оценки, на которую ссылается в своем иске продавец, есть “часть его
правопроизводящих фактов” HYPERLINK \l “sub_99404” *(404) , essentiale
negotii HYPERLINK \l “sub_99405” *(405) . Другие говорят, что “в законе
нет нормы такого содержания: за отсутствием иного соглашения применяется
соразмерная покупная цена” HYPERLINK \l “sub_99406” *(406) .

Однако мне кажется, что от формулировки, которую принимают сами же
авторы, до диспозитивной нормы того именно содержания, на отсутствии
которого так настаивают Daubenspeck и Rosenberg, всего один шаг. И
логическая последовательность велит признать, что смысл обеих редакций
один и тот же.

Первоначальный вид разбираемого закона таков: при отсутствии всякого
(или определенного) соглашения о цене продавец имеет право на обычную
стоимость.

Однако и при выраженном expressis verbis соглашении о том, что вещь
покупается за обычную ее стоимость, продавец тоже получает эту цену;
поэтому будет точнее написать в законе следующее: при отсутствии другою
соглашения о цене применяется justum pretium. Или, иными словами,- чтобы
привести диспозитивную норму в тот вид, который ей обыкновенно усваивает
законодатель: в купле-продаже продавец имеет право на justum pretium,
если контрагенты не условились о другой цене. При этой же редакции
сторонники “теории норм”, по крайней мере, должны быть одного мнения:
отступления от диспозитивного права доказывает ответчик.

В целесообразности анализированной статьи de lege ferenda и в
особенности в том, что ей производимая распланировка тяжести
представления доказательств есть справедливая, не может быть сомнений.

По нашей теории, та из сторон должна запастись доказательствами
отступлений от диспозитивного права, в пользу которой эти отступления
идут. Если поэтому покупателю удалось сбить цену ниже среднего уровня,
то он и обязан иметь доказательства в руках,- иначе продавец потребует с
него рыночной цены и судья in dubio станет на сторону средней стоимости,
как справедливой. Если высшую цену имеет получить по договору продавец,
то должен выступить с доказательствами на суд: в противном случае
покупатель сошлется на среднюю цену, по которой и будет присужден к
уплате.

Эта система распределения доказательств между покупателями и продавцами
мне представляется наиболее справедливой. Отмечаю только, что речь идет
исключительно о купле-продаже в кредит, а не на наличные деньги.

Иначе думает Stolzel (s. XXIV): “Все покупатели, которые когда-либо
приобретали товар дешевле рыночной цены, заплатив за него тут же или
впоследствии наличными деньгами, очутились бы на будущее время под
угрозою иска о более высокой рыночной цене (за вычетом уплаченной части)
и были бы осуждены, если бы не оказались в состоянии доказать соглашение
о низшей оценке. Они не могли бы ответить на иск, что принятие
покупателем платежа исключает претензию по поводу недоплаченной высшей
цены, так как само собой разумеется, что вследствие получения денег
кредитор не отказывается от превышающей уплаченную сумму части
требования. Или и здесь следует создать “презумпцию”: когда за купленную
вещь продавец получает платеж, то сумма его представляет полную покупную
цену, причем такая презумпция должна будет действовать сильнее, нежели
другое предположение, что сделка заключена по высшей “рыночной” цене?..
Тем самым все покупатели – и те, которые платят Zug um Zug,- оказались
бы в необходимости держать при себе нужные доказательства в течение
всего давностного срока: я говорю о доказательствах того, что соглашение
о низшей цене действительно состоялось”.

Прежде всего следует отчислить из разряда злополучных покупателей, над
которыми висит в виде дамоклова меча иск о недоплаченной покупной цене,
тех контрагентов, которые имели счастливую привычку рассчитываться за
покупку наличными деньгами.

Это признает в другом месте Stolzel сам (Schulung, s. 148 Anm. 1):
“Кто, выступая в качестве ответчика, ссылается на произведенный
немедленно (Zug um Zug) платеж, тот отрицает самое возникновение
искового требования; ибо при купле на наличные деньги иск относительно
обязательства вообще никогда не может иметь места”. Действительно, даже
мудрено себе представить, какую историю сочинит по поводу своих
отношений с такими “благоразумными” покупателями истец, чтобы не быть
пойманным на первом слове. “Соглашения о цене между нами не было”,-
начинает он prima fronte. “Но немедленно после того, как была выбрана
вещь, ответчик дал мне столько-то денег – меньше, чем стоили вещи по
рыночной их оценке,- и ушел”. Из этой картины судья должен увидеть не
то, что покупатель счел свой платеж достаточным за известную вещь, а
ответчик, приняв стоимость без протеста (cum potuit ac debuit),
молчаливо согласился с предложенной оценкой HYPERLINK \l “sub_99407”
*(407) … О, ничуть! Отсюда, по Stolzel’ю, естественней всего должно
следовать вот что. Какова цена вещи, об этом не думали контрагенты
вовсе. Их уста молчали: и предполагается в силу закона рыночная цена. A
что покупатель вынул деньги и продавец взял их, это к вопросу о точной
цене отношения не имеет: ясно, что покупатель просил недостающую до
полной стоимости сумму поверить в долг, а контрагент молча согласился
продать в кредит…

На мой взгляд, представляется несомненным, что судья из такой передачи
обстоятельств дела истцом в силах усмотреть один факт: что сделка была
на наличные, a не в кредит; а тогда и по взгляду самого Stolzel’я
обязанность доказать возникновение правопритязания лежит на истце,- ему
придется устанавливать особое соглашение о последующей доплате
недостающей суммы.

Утверждать сделку с немедленной реализацией обязательств и в то же
время рассказывать, будто соглашения о цене (явного или молчаливого) не
было, будто и могла, тем не менее, состояться venditio sine pretio, это
значит говорить совершенно абсурдные вещи, совмещая несовместимые
понятия, допуская contradictio in adjecto. Что-нибудь одно должен
утверждать истец: или что не было платежа цены вовсе, что сделка была в
кредит,- но тогда при ссылке ответчика на немедленную уплату (Zug um
Zug) обязанность доказать кредитный характер купли возникает на стороне
истца; или что действительно имел место платеж денег Zug um Zug,- но
тогда судья скажет, что была также и молчаливая оценка. Иначе как же
квалифицировать те манипуляции со знаками денежного достоинства, которые
происходили в лавке, когда монеты перемещались из кармана покупателя в
кассу торговца? Или это совершалось без всякого отношения к оценке
купленных вещей?!.

Положительно, сутяжнические вожделения продавцов не страшны
покупателям, которые платят за свои сделки немедленно наличными
деньгами.

Но, быть может, покупатели в кредит должны трепетать перед зловещими
предсказаниями Stolzel’я? Может быть, это они осуждены держать при себе
в течение давностного срока доказательства того, что покупка, отпущенная
им из лавки в кредит, куплена дешевле, чем стоят подобные вещи на рынке?

В этом случае вывод Stolzel’я приходится признать вполне правильным: в
невыгодном положении в случае злонамеренного процесса находятся именно
они.

Конечно, лазейки для надувательства правосудия существовали и
существуют всюду и везде. Законодателю следует по возможности замазывать
щели от паразитов, однако создать кодекс и изобрести аппарат для
проведения в жизнь законодательных определений, такой кодекс и аппарат,
чтобы после этих способных сделать эпоху в жизни человечества
нововведений гражданской неправде оставалось бы только окончательно
исчезнуть с лица земли,- едва ли когда удастся социальным организациям.
A если на худой конец неправде представляется возможность получить
pretium justum вместо низшей оценки, то это еще и не так опасно для
правооборота.

“Любой аферист,- замечает Stolzel (s. 128),- который в своем магазине
распродает за бесценок товары, имел бы случай требовать по суду более
высокой “обычной” цены и, отрицая под присягой HYPERLINK \l “sub_99408″
*(408) выдвигаемое ответчиком соглашение о низшей оценке, получить
добавочную приплату”.

Едва ли найдется другой случай, где лжеприсяга принесла бы менее вреда
для правой стороны, как здесь, справедливо говорит Knieriem (s. 143).

Ответчику придется платить не любую цифру, назначенную под присягой
противником, а только “соразмерную” цену. То, что дает критерий,- оценка
экспертов, требования рынка, обычаи оборота и проч.,- во всяком случае
предохраняет от произвольных преувеличений, в то время как в другом
случае продавец (при решении по Stolzel’ю) – беззащитный – всецело
попадает в руки своего соперника по тяжбе.

Впрочем, аферист в примере Stolzel’я оказался бы в самой невыгодной
позиции. Он должен был бы, по смыслу гипотезы, сперва распродать товар
за бесценок и в кредит, a потом требовать по суду денег. При этом
письменных обязательств с подписью должника он не может представлять в
суд, потому что если там сказано, что товар продан, то, наверное,
прибавлено, и за какую цену; торговые книги HYPERLINK \l “sub_99409”
*(409) и счета, не подписанные должником HYPERLINK \l “sub_99410”
*(410) , для последнего безвредны; остается, предъявляя иск,
рассчитывать только на то, что добросовестный ответчик признается сам,
что товар действительно купил, денег за него при покупке не отдал и
станет возражать только по поводу высоты условленной стоимости. A если
покупатель, раздосадованный тем, что с него требуют дороже, чем
сторговались, будет вовсе отрицать или саму куплю, или, по крайней мере,
сошлется на полную уплату денег при самой покупке, то гипотетический
аферист вовсе останется без доказательств в процессе и прогорит со
своими прожектами. Нет, решительно нельзя посоветовать кому бы то ни
было наживаться тем способом, который указан у Stolzel’я.

На стр. 127 Stolzel желает иллюстрировать свою основную точку зрения
следующим рассуждением: “Покупка за рыночную цену является заключенной
не только тогда, если контрагенты покупают без определения цены и
фактически соглашаются на “обычную” цену, но и в том случае, когда
определенно договариваются, что хотят в качестве цены иметь pretium
juslum. Другими словами: соразмерная цена есть покупная цена или потому,
что таковая условленна фактически, или потому, что она установлена
словесно. Рядом с этими обоими видами сделок купли-продажи за
“справедливую” цену стоят, как третий вид, те купли, при которых стороны
определяют стоимость вещи цифровыми данными. Иск о покупной цене в 15
марок может быть поэтому обоснован трояким образом. Истец может
утверждать: 1) 15 марок были условленны в качестве покупной цены
expressis verbis; 2) 15 марок есть обычная стоимость вещи, а обычная
цена установлена для данного договора а) или тем, что контрагенты
определенным образом выразили желание, чтобы сделка состоялась по
“обычной” цене, или б) тем, что купля-продажа была заключена без всякого
договора о цене. Против каждой из этих трех исковых претензий ответчик
может безнаказанно возразить, что была условленна цена в 12 марок.
Неужели же в первых двух случаях ссылка на соглашение о цене будет
представлять собою negatio, а в последнем случае, наоборот, exceptio”
HYPERLINK \l “sub_99411” *(411) ?

Мне кажется, что в известной разнице между исками, имеющими общего
только цифру требования, нет ничего удивительного. Кроме того, Stolzel
не вполне прав, когда требует доказательств от продавца, который
говорит, что в пользу “соразмерной” цены было установлено соглашение
expressis verbis.

Я исхожу из отправного пункта тех теорий, которые признают правило:
naturalia inesse praesumimtur. Истец ссылается в этом случае на
naturalia, обозначенные в законе,- он fundatam habet intentionem, и
неужели его позиции суждено ухудшиться только от признания, что
контрагенты определенным, ясно выраженным образом хотели именно тех
юридических эффектов, в смысле которых истолковал бы их волю
законодатель за отсутствием явного обнаружения,- признавая, что им всего
естественней хотеть именно naturalia? Странное дело: когда истец
говорит, что воля сторон не была определенным образом направлена на
диспозитивное правило, судья находил возможным истолковывать их волю в
этом смысле. Теперь истец говорит, что стороны действительно (не по
умозаключению судьи) диспозитивного права хотели: нет, пусть будет
доказано на суде, что это так было! Да ведь законодатель в своем
диспозитивном праве подсказывал контрагентам, в чем их интерес: давал
готовую форму, в которую так естественно было бы им облечь свою волю,- и
они соблазнились: не желая устанавливать никаких иных соглашений, они
сказали друг другу: “Мы – по закону… Как закон, так и мы…” И забыли
о доказательствах; упустили из виду, что схемы законодательной
нормировки представляют, по мнению Stolzel’я HYPERLINK \l “sub_99412”
*(412) не более как проект сделки,- того же значения, как и сочиненный
нотариусом или одним из заинтересованных лиц: а что на него согласилась
противная сторона, это требует еще доказательств… И жестокое
разочарование ждет истца на суде – он попался в законодательную западню:
“Пусть ты и желал заодно с контрагентом именно того, что так убедительно
вкладывал в твои уста закон, но или должен был ничего не говорить о
своем намерении никому, или позаботиться о доказательствах. Если бы вы с
ответчиком молчали, вступая в договор, тогда ваша воля считалась бы
направленной на naturalia, но вы сказали в пользу применения
законодательной предусмотрительности определенные слова, и вот пусть
истец докажет, что это так было”. (“Язык мой – враг мой”, вправе
жаловаться на судьбу недостаточно молчаливый со своим контрагентом
кредитор).

Нет, справедливо говорит Knieriem (s. 114): “Что правопорядок и без
того признает правом, то не получает свою жизнь впервые от того, что
стороны, предпринимая совершенно бесполезный труд, санкционировали и
укрепили в сделке этот пункт еще особым добровольным соглашением”.

У Stolzel’я есть и другие аргументы в пользу своего взгляда. “Покупка
за соразмерную или обычную цену есть не что иное,- утверждает автор,
HYPERLINK \l “sub_99413” *(413) – как покупка за фактически
(посредством facta concludentia) условленную цену, подобно тому как
покупка в магазине с рекламою: “любая вещь за 3 марки” есть не что
другое, как покупка за фактически, молчаливо условленные 3 марки”. И
“молчание”, отсутствие договора о цене, которое выставлено законодателем
в качестве признака применимости диспозитивного права, должно быть
непременно доказано со стороны истца. Существует в Торговом кодексе
следующая норма: “Если торговец получает от своего делового приятеля
(Geschaftsfreund) предложение и не отвечает, то в его молчании
заключается принятие предложения” (§ 323 Германского торгового уложения)
HYPERLINK \l “sub_99414” *(414) . Допустим, офферент хочет предъявить к
контрагенту иск. Разве не должен истец доказать “молчание” противника в
числе фактов, обосновывающих претензию к нему, убеждающих судью, что
предложение принято? Или, может быть, существует диспозитивный закон,
содержащий в пользу молчания презумпцию: “Всякое предложение считается
принятым, доколе ответчик не докажет своего протеста”?

Прусское земское уложение (A. L. R., Thl. l Tit. 9 § 340 ff.) нормирует
случай, что сосед строится близ межи соседа. Он должен уведомить
последнего, что имеет намерение застроить свой участок до такой-то
черты: сосед, если он видит нарушение своих прав и не желает терпеть
этого, обязан высказать протест немедленно. Если же безмолвствует, то
считается согласившимся на возможный захват пограничной черты. Ясно, что
иск, опирающийся на признание соседом постройки не затрагивающей чужих
прав, должен содержать утверждение, будто ответчик не возражал на
заявление истца,- факт, подлежащий доказыванию в случае спора.

Итак, вот примеры, где “молчание” составляет тему доказательства. Не
следует ли по аналогии разделить также доказательства и в нашем примере
с рыночной покупной ценой? Истец, как в двух предыдущих случаях, здесь
тоже доказывает, что по вопросу о цене стороны все время молчали.

Но мне кажется, что Stolzel здесь смешивает понятия. Истец не обязан
доказывать “молчание” о цене потому, что есть диспозитивное право,
которое говорит: “Сделки возмездного характера предполагаются
заключенными по соразмерной цене, пока не доказано противного”. Если бы
была диспозитивная норма, постановлявшая: “Сосед, которого предупреждают
о намерении застроить часть его межи, предполагается согласившимся,
доколе он не докажет своего протеста”, то и пример, приводимый
Stolzel’ем, разрешался бы не так, как он его разрешает. При этом я
думаю, что в обоих казусах Stolzel’я протест или уведомление об отказе
от сделки гораздо легче было бы доказывать именно ответчику, а не истцу.
Первому пришлось бы устанавливать положительное обстоятельство,
случившееся в пределах известного времени в места,- собственное,
наконец, действие, от которого сохранились у виновника следы, притом же
о доказательствах которого он мог позаботиться нарочно. Несравненно
труднее было бы установить отсутствие протеста для истца: речь идет об
отсутствии действия; следует доказывать, что в промежуток времени, более
или менее длинный, истец не получал писем об отказе от сделки или
содержащих veto по поводу его operis novi nuntiatio; что в его квартире
не появлялся ответчик, чтобы известить его о своем несогласии или
неудовольствии лично. Я думаю, что указанные факты удастся истцу
доказать только при исключительных условиях. Поэтому я бы распределил
доказывания между сторонами так, что истцу довольно установить один
факт: что он обращался к контрагенту с предложением вступить в договор
или с предупреждением о намерении застроить определенный участок земли;
а что имел место отказ и протест, должен будет доказывать противник.

Проблема относительно “справедливой” цены возникает не только при
купле-продаже, но и в целом ряде других возмездных сделок. Knieriem
иллюстрирует этот вывод многочисленными примерами. Некоторые могут
возникнуть и на почве нашего права. Например, иск о вознаграждении за
произведенные работы без договорного обозначения цены, где размер
следующей платы определяется на основании обычной мерки (свидетельскими
показаниями, осмотром на месте, экспертизой и пр.). Такие иски допустимы
по нашему праву: “Так как по закону не предполагается, чтобы переход
ценностей в гражданском обороте происходил безвозмездно” (касс. реш.
1877 года N 139, 144).

Присяжный поверенный имеет право на гонорар по таксе, приложенной к
Судебным уставам: однако по взаимному соглашению с доверителем
вознаграждение может быть увеличено или уменьшено, смотря по договору.
Допустим, поверенный ссылается на отсутствие соглашения и на гонорар по
таксе, тогда как неблагодарный клиент требует сбавки, основываясь на
особом соглашении, которое будто бы состоялось у них с адвокатом: кто
доказывает свою правоту? Устанавливаемые в законодательном порядке
тарифы и таксы представляют диспозитивное право (если в законе
определенно не сказано, что это jus cogens); их роль та, что они
содержат pretium justum; стороне, которая ссылается на “соразмерную”
плату, незачем еще доказывать, что таксированная законом цена есть
именно “соразмерная”. Это одна из функций упомянутых законодательных
определений. Вопроса о том, cujus probatio, законодатель при этом
expressis verbis не разрешает HYPERLINK \l “sub_99415” *(415) ;
Stolzel, разумеется, наложил бы доказательства на истца, что отступающих
от тарифа соглашений между контрагентами не было… Но кто придает иное
значение диспозитивному закону, тот согласится с взглядом Кniеriem’а,
что адвокат имеет право на гонорар по таксе, пока ответчик не докажет
своей ссылки на особое соглашение об иной плате HYPERLINK \l “sub_99416”
*(416) .

Одинаковым образом распределяется тяжесть представляемых доказательств
и в других случаях при наличности тарифов или такс, устанавливаемых
соответствующими властями или обычаем HYPERLINK \l “sub_99417” *(417) .

В исках о вознаграждении за вред и убытки правосудие снова сталкивается
с вопросом о “справедливой” оценке (ст. 675 X т.); но, разумеется, если
бы имелось налицо определение размера следующей с ответчика истцу уплаты
по взаимному договору, действовало бы добровольное соглашение HYPERLINK
\l “sub_99418” *(418) . Но когда на подобную конъюнктуру ссылается
прижимистый ответчик, то он именно и будет обязан доказать утверждаемую
мировую по поводу уплаты HYPERLINK \l “sub_99419” *(419) .

Наконец, справедливость принимаемой в тексте точки зрения
подтверждается косвенным соображением. Если ответчик против иска по
поводу соразмерной цены возражает ссылкой на низшую оценку вещи по
договору, тогда in dubio применяется, по Stolzel’ю, не justum pretium, а
стоимость, указанная ответчиком. Однако, как быть, если ответчик не
явился и не указывал своей цифры в подаваемых суду бумагах,- если его
судят заочным решением? Сомнений не представляется при действии
кодексов, содержащих правило: contumax pro judicato; но по русскому
праву poena contumacmm не существует, “в заочном решении суд присуждает
истцу все требования, им доказанные”, говорит статья 722 нашего Устава.
Какую же сумму присудить истцу? Купля-продажа между тяжущимися
состоялась,- допустим, этого не отрицает и ответчик,- а равным образом и
того, что еще не заплатил денег; но неужели же отказать истцу во всей
сумме иска только потому, что нельзя определить ее, нечего подставить на
место судейского non liquet из-за отсутствия ответчика? Ясно, что без
помощи диспозитивного права здесь не обойдется процесс!..

Глава третья

Контроверза по поводу условия (и срока)

Теперь на очереди вопрос о том, должен ли ответчик доказывать
наличность условия, отсрочки или конечного пункта, с которым
прекращается действие договора, если на них ссылается, расходясь с
истцом, отрицающим существование специальных соглашений этого рода.

Теория “отрицания” возлагает onus probandi на истца – в
противоположность доктрине “возражения”. С точки зрения нашего учения
проблема разрешается тем, что назначение срока или условия есть
известная модификация (осложнение) типической схемы юридических сделок
известной категории, и потому onus probandi на том, кто на данную
отклоняющуюся форму ссылается. Притом же сторона делает указание на
условие или срок, в ее пользу прибавленные, a каждый из контрагентов
должен запастись доказательствами тех подробностей сделки, которые
говорят к его выгоде.

Сторонники теории отрицания оперируют с другими доводами в пользу
своего взгляда. Их аргументацию в последнее время подробно анализировали
Meyerhofer (Z. f. Schweiz. Recht, B. 22, 1903) и Rosenberg (Arch. f. die
Civil. Praxis, B. 44, 1903) HYPERLINK \l “sub_99420” *(420) , которым
без труда удалось доказать всю ее ошибочность и односторонность. При
этом в тех вопросах, где их способ рассуждения приводил бы к явно
безнадежным результатам – именно в контроверзе с резолютивным условием,-
многие из приверженцев теории “отрицания” сами обнаруживают
непоследовательность; – и силы их противников, по выражению Rosenberg’a,
“получают значительные подкрепления благодаря перебежчикам из чужого
лагеря” HYPERLINK \l “sub_99421” *(421) .

Наиболее распространенный прием, которым доктрина “отрицания”
доказывает свои положения, состоит в следующем порядке мыслей HYPERLINK
\l “sub_99422” *(422) . Волеизъявление, выраженное вовне в
сопровождении суспензивного условия, представляет одно нераздельное
целое; мы имеем в нем единую цельную волю, и абсолютно единое
неразложимо на главные пункты и на второстепенные детали: каждая
подробность в сделке одинаково важна с субъективной точки зрения
контрагентов; иногда, не будь одного какого-нибудь побочного соглашения,
и не состоялась бы вcя сделка… Итак, суспензивное условие составляет
интегрирующую часть волеизъявления – такую, которая не может быть
выделена salva rerum substantia.

Поэтому, продолжает оспариваемая доктрина, если ответчик, возражая
против договора, заключенного, по словам истца, pure, ссылается на
суспензивное условие, присоединенное к сделке, то он выдвигает иное в
качественном отношении волеизъявление, нежели то, которое фигурирует в
рассказе истца. Договор условный есть в своей неразрывной цельности
другой договор, чем договор без условия.

В силу указанных причин ученые этого направления видят в изложении
обстоятельств дела ответчиком квалифицированное или мотивированное
отрицание оснований иска HYPERLINK \l “sub_99423” *(423) . Он отрицает,
чтобы состоялся тот самый договор, на который ссылается истец, и
последний должен со своей стороны представить доказательства, что
утверждаемая им сделка заключена была тем самым образом и в том виде,
как он это утверждает.

“Отрицание оснований иска”… Охотно соглашаюсь, что да; так как всякое
возражение ответчика в конце концов есть по отношению к фактам истца
прямое negatio,- и отрицание оснований иска, т. е. существенных
составных моментов правопритязания,- иначе несущественное возражение для
истца – non nocet, для суда – non interest. Притом же ко всякой
подробности договорных условий та или другая сторона может в конкретном
случае относиться настолько щепетильно и ревниво, что она, то и есть в
ее глазах “главная часть” договора, как прекрасно оттеняет сам Stolzel
HYPERLINK \l “sub_99424” *(424) . Ведь всякое возражение – exceptio rei
non sie sed aliter gestae, раз только идет речь о квалифицированном
признании или отрицании; и процессуальный смысл возражения заключается в
том, что всякое – прямо или косвенно, непосредственно или в конечном
только подсчете,- но стоит в отрицательном отношении к главным составным
частям сделки.

Иначе если оно не затрагивает оснований иска вовсе, то оно
несущественно и в этом качестве для истца безвредно. Здесь, как и в
других случаях, utile per inutile vitiari non potest…

Однако все изложенные выводы, несмотря на их правильность, совершенно
не затрагивают вопроса о распределении доказательств. Иначе пришлось бы
признать, что и в других случаях, где ответчик отрицает существенные
факты противной стороны, бремя доказывания нужно переложить на истца,
чего, однако, communis opinio doctorum не делает.

Возьмем ссылку ответчика на несовершеннолетие: если бы этот дефект в
правоотношении действительно был, то нормальная структура правовой
величины была бы нарушена; почему же не видеть в подобном заявлении
ответчика отрицания основных элементов исковой претензии
(совершеннолетия одного из действующих лиц)? И почему доказывает свою
ссылку ответчик, а не старается, наоборот, оправдаться истец, непонятно.
Указания теоретиков “отрицания” на то, что ответчик несет onus probandi,
так как оспаривает основания иска, не доказывают ничего, так как
доказывают больше, чем следует (qui nimium. probat nihil probat)…

То же самое следует сказать и об аргументе из нераздельности содержания
в волеизъявлении едином. Такое разложение целого на составные элементы
допускают в других случаях и сами сторонники доктрины “отрицания”,
распределяя onera probandi, например, в симулированной сделке. Сущность
ее, как известно, состоит в том, что контрагенты выражают вовне не всю
свою волю, а только одну ее половину. Кто подписывает обязывающий его
документ, но в то же время заявляет контрагенту, что делает подпись не
obligandi causa, а с какими-нибудь посторонними целями, тот, собственно
говоря, не обнаруживает своего animus obligandi, если взять его
волеизъявление in toto et pleno. Кто передает вещь, но тут же делает
оговорку, что все это совершается контрагентами только для формы,- in
fraudem creditorum или с иными целями,- тот не обнаруживает воли к
передаче собственности совсем.

И, однако, процесс допускает в этом едином и целом волеизъявлении
разложение на составные моменты, заставляя ответчика доказывать его
ссылку на симуляцию HYPERLINK \l “sub_99425” *(425) .

Значит, с неделимостью оперировать неправильно. Переходим к последнему
аргументу доктрины: к указанию на то, что ответчик выдвигает aliud
gestum в договорной сфере. “Сделка иная”; однако о том, что следует
понимать под термином aliud, между сторонниками теории “отрицания” нет
единогласия.

Одни говорят, что речь идет о договорах, различных по своему
юридическому содержанию. Купля-продажа под отлагательным условием есть
совершенно иной договор, чем купля без условия; первая отличается от
второй в юридическом смысле таким же образом, как и от всякой иной
сделки,- например, займа, дарения и т. д.

Но тогда доктрина приводит к удивительному следствию, что желание истца
продолжать процессуальную борьбу, приняв теперь точку зрения противника,
соглашаясь признать договор условным, но надеясь с своей стороны
доказать исполнение условия, представляет недозволенное изменение
оснований иска и недопустимо по закону HYPERLINK \l “sub_99426” *(426)
. Перейти в процессе от безусловного договора к условному также
недопустимо, как невозможен переход от договора купли к договору займа
или дарения HYPERLINK \l “sub_99427” *(427) . Обыкновенно последователи
теории “отрицания” не хотят сделать подобного вывода HYPERLINK \l
“sub_99428” *(428) и тогда формулируют понятие “aliud” иначе. Вот
почему, например, Stolzel в новейшем изданим (5-м) своего сочинения
(Schulung fur die Civilistische Praxis, Bd. 1) HYPERLINK \l “sub_99429”
*(429) начинает учить, что “понятие иной, т. е. иначе заключенной,
сделки в вопросе о субстанциировании иска существенно разнится от
понятия иной сделки в вопросе об изменении оснований иска” и что в
первом случае речь идет о “другой сделке по ее фактическому обоснованию,
не по юридическому содержанию” HYPERLINK \l “sub_99430” *(430) .

Однако все эти ссылки теории на aliud gestum совершенно бездоказательны
для интересующего нас вопроса. Термин “другое правоотношение”, aliud –
слишком всеобъемлющего и потому бесцветного содержания, справедливо
замечает Staub HYPERLINK \l “sub_99431″ *(431) . ” В действительности,
понятие не имеет точного, а потому не имеет и никакого смысла. Само
собой разумеется, что, если комплекс фактических предположений, о
котором идет речь, хотя бы отчасти расположился иначе, нежели излагает
его истец, здесь имеется “нечто другое”, чем утверждает этот последний
HYPERLINK \l “sub_99432” *(432) . Однако из этого пустопорожнего,
бесцветного “aliud est” ничего не следует… Если ответчик выставляет
возражение, что волеизъявление было выражено в шутку, кто бы стал
сомневаться, что серьезно задуманная сделка, какой изображает ее истец,
представляет собой “нечто иное”, чем ради шутки предложенная и принятая?
То же самое можно сказать и по поводу exceptio doli. Разве свободное
волеизъявление не есть нечто совсем другое, нежели волеизъявление,
сделанное под влиянием обмана HYPERLINK \l “sub_99433″ *(433) ? Однако
вопрос об onus probandi идет в этих случаях совершенно самостоятельной
дорогой. Следовательно, aliud не есть лозунг в споре относительно
распределения доказательств” HYPERLINK \l “sub_99434” *(434) .

Другие сторонники “теории отрицания” аргументируют выводы своего учения
так HYPERLINK \l “sub_99435” *(435) : бытие договора, заключенного под
суспензивным условием, зависит от осуществления условия; только тогда
выраженные в сделке юридические последствия получают жизнь. Отсюда: пока
не наступило условие, договор представляет правоотношение еще в
незаконченном виде (imperfectum) и обязывает промиттента лишь к одному –
не препятствовать наступлению условия. Итак, договор, вместе с теми
положительными юридическими эффектами, на которые он в будущем
рассчитан,- пока еще in suspenso.

A значит, ответчик, утверждая, что положенная в основу иска сделка
состоялась под суспензивным условием, оспаривает законченность договора
(perfectio) и тем самым косвенно отрицает основания иска HYPERLINK \l
“sub_99436” *(436) .

j¶

jB

A

Ae

a3/4aAaAaIa?aAe

$

&

(

4

6

u

?

¶

ae

ae

e

o

oe

&

8

:

J

P

N

$

E E u ue th

· ?·  · >E @E pE rE tE ‚E „E ?

?

I

?

O

a

a

e

n

1/4

D

L!

N!

~!

?!

‚!

!

’!

 )

c)

O)

O)

Oe)

ae)

ae)

n-

p-

 –

c-

¤-

?-

??????????n

?

1/4

D

H

–!

,&

e)

+

r/

¶1

ae2

1/47

B9

®=

R?

^H

BJ

$U

uW

4_

B`

‚b

?c

?-

?-

Ue-

TH-

.

.

.

.

“.

(/

*/

Z/

\/

^/

l/

n/

?Q

‚Q

?Q

?Q

¶Q

AeQ

AEQ

j

j

2j

4j

6j

Dj

Fj

r

r

Lr

Nr

Pr

^r

`r

¤r

¦r

Oer

Or

Ur

er

er

A‚

Ae‚

o‚

oe‚

o‚

?

?

3?c

?h

ij

l

o

x

?

R…

i•

?

°!

‚¦

°?

¶

$»

jA

C

iE

nO

rO

THO

aO

eO

A

@A

pA

rA

tA

‚A

„A

A

“A

RA

TA

VA

dA

fA

IAE

IAE

thAE

C

C

C

C

DE

FE

vE

xE

zE

?E

?E

¤E

¦E

OeE

3OeE

OE

UE

eE

eE

rO

THO

Ue

-Ue

NUe

PUe

RUe

`Ue

bUe

?ss

?ss

ess

iss

iss

uess

thss

ua

uea

,a

.a

0a

>a

@a

?e

?e

ee

ie

ie

uee

the

4?

6?

f?

h?

j?

x?

z?

???????????

?

?

?в????????????ae

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

\

^

?

’

c

¬

®

TH

a

a

?

o

2ункт аргументации, на который хочет опереться теория “отрицания”,
неправилен HYPERLINK \l “sub_99438” *(438) .

Наконец, сторонники оспариваемой доктрины говорят о необходимости
полного и подробного изложения на суде всех обстоятельств дела HYPERLINK
\l “sub_99439” *(439) . Только тогда истец имеет право на присуждение,
если его история договорного соглашения является переданной со всеми
фактическими подробностями, начиная от первого момента предварительных
переговоров и кончая последней минутой завершительного consensus’a.
Обстоятельное изложение: если какие-нибудь существенные фактические
подробности пропущены в повести истца, это значит, что он молчаливо,
implicite, отрицает их существование. Отсюда следует, что, отрицая
условие в сделке, истец обязан доказать ее безусловность; и, с другой
стороны, если ничего не упоминает даже в своем изложении об условности,
должен отрицать ее implicite HYPERLINK \l “sub_99440” *(440) .

Несомненно, что истец обязан возможно полнее передать свои юридические
отношения с ответчиком – настолько полно, насколько это требуется
интересами юридического обсуждения казуса и насколько позволяет ему
память. Однако такая полнота передачи обстоятельств дела относится до
голословных утверждений и отрицаний, а с вопросом, кому придется
опровергать или доказывать правоту истцовых слов, мы переходим в
совершенно новую область. Конечно, если истец не упоминает об условии,
можно предположить, что, по его мнению, условия совсем не было, но это
вовсе не предрешает вопроса, на ком onus probandi, когда ответчик
сошлется на условную сделку.

Затем, полнота изложения касается, конечно, не только содержания
договора, но вообще всех обстоятельств дела, всех фактов,
сопутствовавших заключению сделки. Иначе непонятно, почему о содержании
ее нельзя умолчать истцу, а относительно несовершеннолетия контрагента,
симулированного волеизъявления и т. д. позволительно хранить молчание.
Но если обязанность быть откровенным распространяется на все
обстоятельства спорного казуса, то неупоминание о симуляции следует
рассматривать как ее отрицание: почему же не истец призван отстаивать
непритворный характер волеизъявления, какой сам присваивает сделке, а,
наоборот, onus probandi перемещается на ответчика HYPERLINK \l
“sub_99441” *(441) ?

Примечание. Оригинальную попытку доказать onus probandi в споре по
поводу условной сделки на стороне истца представляет собой конструкция
Knieriem’a (Behauptimgspflicht und Bewies last u. s. w., 1896).

Расходясь с теорией отрицания в контроверзе относительно обычной
покупной цены, автор вполне разделяет точку зрения Stolzel’я по поводу
суспензивного условия и срока. Вообще в учении о квалифицированном
признании позицию Knieriem’a можно обозначить как “теория возражения
наоборот”: там, где последняя в споре с доктриною отрицания возлагает
onus probandi на истца, Knieriem перекладывает его на ответчика, и
обратно. С своим оригинальным сочетанием несогласимых, казалось бы,
тезисов автор стоит совершенно одиноким в литературе. Так как он не
нарисовал целостной конструкции, которая бы дала возможность понять, как
представляет он себе общее учение о распределении доказательств, так как
автор ограничивается изложением своих выводов по частным вопросам, то
его сочинению, написанному в полемическом духе, нельзя отвести места в
ряду самостоятельных попыток разрешения нашей проблемы. Однако,
сопоставляя контроверзу о справедливой цене с проблемой распределения
доказательств в споре об условной сделке, Knieriem высказывает ряд идей,
наводящих на мысль, не следует ли, исходя из соображений автора,
применить его тезисы при размежевании спорных границ доказывания и в
других областях? Не решаясь утверждать, чтобы таковы были подлинные
намерения автора, я должен высказаться – и самым решительным образом –
против его последующих дедукций,- как в смысле несостоятельности их
общей, так и непригодности для разрешения контроверзы с условной
сделкой.

Автора соблазнило HYPERLINK \l “sub_99442” *(442) одно выражение у
Лейбница: “Как математик,- говорит последний,- постоянно оперирует с
величинами. так юрист – неизменно с понятиями”. Применение
математического метода в сфере юридических материй мы и находим на стр.
68 – 73 разбираемого сочинения. Нужно ли серьезно доказывать, что
сентенция Лейбница может быть понята только метафорически, что перенести
четыре действия арифметики в область “подсчета понятий” (логических или
юридических -безразлично) без необходимых оговорок рискованно; что
обозначать соотношение двух юридических понятий знаками плюс или минус
логика позволяет далеко не всегда, и то – переходя на язык символов с
языка точной науки мышления… Как бы то ни было, Knieriem неосторожно
проделывает все это.

В юридической терминологии, читаем на 68-й странице, равно как и вообще
в любой области словесности, простые, основные, типические понятия
обозначаются одним определенным словом. Когда появляются отклонения от
основного понятия, то, смотря по степени отклонения, или создается новое
типическое понятие, или новая модификация присоединяется к основному
понятию и к нему что-нибудь прибавляет или от него отнимает. Поэтому в
природе языка коренится причина того, что обозначение более простого,
хотя и более сильного права часто нуждается в гораздо меньшем количестве
слов, нежели обозначение менее простого, хотя и слабейшего права…
Подобным образом безусловная или неограниченная сроком сделка –
логический plus – излагается при помощи меньшего числа слов, нежели
условная или срочная сделка – логический minus. Если ответчик желает,
оспаривая negotium purum, выдвинуть условие или отсрочку, то он
выражается следующим образом: “Я признаю утверждения иска, но должен
присовокупить, что было соглашение о таком-то и таком-то условии или
сроке”. По словесному смыслу это объяснение имеет вид, как будто нечто
прибавляется к исковой формуле,- но логически дело идет не о
присоединении, не о сложении (additio), но о вычитании (subtractio).
Если обозначить negotium purum через , и условие или срок через b, то
сделка, передаваемая ответчиком, есть не a+b, но а-b… Всюду, где
логически представляется уменьшение, вычитание, юридически говорят об
оспаривании или отрицании:, когда же логически следует признать
прибавление (additio), то и юридически идет речь о присоединении, т. е.
о заявлении своего собственного, самостоятельного утверждения.

Если ответчик, говорится на стр. 70, оспаривает все приводимые истцом
факты, но не заявляет ничего своего, то занимает по отношению к этим
исковым фактам чисто отрицательную позицию. Линия, которой он держится
при защите, может быть названа “границей отрицания”: он достиг ее, но не
переступил за черту.

Когда ответчик, возражая против слов истца: “Мы ничего не говорили о
цене”, выразился бы следующим образом: “Нет, мы говорили о цене”,- в
этом случае ответчик достиг бы той границы, на которой кончается область
чистого отрицания и начинается область утверждений,- достиг, но не
перешел Рубикона. Но когда, не ограничиваясь чистым отрицанием, ответчик
прибавляет: “И цена, нами назначенная, была 12 марок”, то тем самым он
перешагнул роковую черту, привнес в историю своих отношений с
контрагентом новый факт – вместо обороны сам перешел в наступление.
Обозначая иск через a и возражение через b, мы изобразим выставляемую
ответчиком сделку формулой не a-b, но a+b (стр. 71).

Совершенно иная картина получается в случае ссылки ответчика на условие
или срок. Здесь истец, который защищает negotium purum, имеет на своей
стороне логический plus, тогда как указание ответчика на условие
представляет логический minus и, следовательно, отрицание оснований
иска. Формула возражения: а-b (стр. 72) HYPERLINK \l “sub_99443” *(443)
.

Чтобы опровергнуть математический метод Knieriem’a, достаточно указать
на тот факт, что с точки зрения вышеизложенных принципов ссылка
ответчика на симуляцию, на недееспособность, на принуждение, ошибку,
угрозу – все явится логическим minus’ом, выразится формулой a-b,
потребует большего количества слов для своего стилистического изложения;
а это такие улики, которые, по воззрению Knieriema, явно говорят против
истца,- он имеет оправдать свою слабую позицию в процессе, на нем – onus
probandi! Но ни одна процессуальная система не разделяла доказательств в
подобранных случаях по Книриму – всегда обратно. Итак, с математическим
методом, думается, покончено.

С точки зрения теории, которой придерживается пишущий эти строки,
ссылку на условие и срок как на модификации, отступающие от
схематической структуры правоотношения, доказывает сторона, утверждающая
и обязанная позаботиться о доказательствах договорных пунктов, в ее
пользу идущих.

Относительно условной сделки надобно, в частности, заметить еще
следующее. Из двух лиц, от которых, рассуждая отвлеченно, можно было бы
потребовать соответствующих доказательств, на практике легче ответчику
свидетельскими показаниями установить, что условие было, нежели истцу
тем же способом убедить судью в противоположном.

Если у ответчика есть свидетели, которые говорят, что сделка была
условной, вопрос для судьи исчерпан. Но допустим, что истец должен
доказывать отсутствие условия. Его свидетель передает содержание
договора, не упоминая об условии. Естественно, судья задает ему вопрос:
“А условие было?” И возможны со стороны довольно забывчивого или
особенно щепетильного свидетеля ответы – или: “не помню”, или: “кажется,
не было”, или: “этого я не слышал” и проч. Между тем таких показаний
недостаточно для тоже чрезмерно скрупулезного судьи. Он, пожалуй, может
вынести in scrinio pectoris sui заключение “non liquet” относительно
условия. Если onus probandi на истце, тогда процесс проигран, так как
non liquet равносильно непризнанию сделки безусловной; если же onus
probandi на ответчике, тогда условность договора не удостоверена
свидетелями и судья присуждает иск.

A так как ожидать от строго добросовестного свидетеля со средней
памятью иных показаний о подробностях сделки, чем те, которые
перечислены в виде примера выше, едва ли не значит предъявить к
свидетелю pluspetitio, то ясно, что целесообразнее требовать
доказательств условного характера сделки от ответчика, а небезусловного
– от истца HYPERLINK \l “sub_99444” *(444) .

Может быть, затруднительность доказывать отрицательный факт –
отсутствие условия – привело самих сторонников доктрины “отрицания” к
смягчению своих выводов, когда пришлось решать in concreto вопрос о том,
что же именно должен доказывать истец, чтобы отстоять безусловный
характер обязательства HYPERLINK \l “sub_99445” *(445) . Если в
возражении ответчика видеть отрицание, то истец обязан был бы доказывать
полное отсутствие всяких условий; но это было бы чрезмерной и притом
непроизводительной затратой сил; естественней сперва потребовать от
ответчика отзыва, какое же условие было, по его мнению, прибавлено, а
потом только заставить истца опровергать условность. Последний взгляд
действительно и проводился в судебной практике HYPERLINK \l “sub_99446”
*(446) : по-моему, это наиболее естественный вывод с точки зрения
оспариваемой доктрины.

Но те воззрения, которых держится большинство, явно обнаруживают
склонность облегчить участь истца. Ему незачем доказывать отрицательных
обстоятельств, что к договору не было прибавлено отлагательного условия:
его дело установить содержание сделки в том виде, как он передает.
Достаточно истцу предъявить документ, излагающий сделку, в котором не
упоминается об условии (впрочем, документы как средство доказывания
представляют в некоторых отношениях особенности); довольно, чтобы
свидетели удостоверили сделку, отозвавшись незнанием по поводу условия
HYPERLINK \l “sub_99447” *(447) . Но интересно, что содержание договора
во всех остальных частях, кроме пункта, касающегося условности,
установлено и без того обоюдным признанием сторон,- свидетеля об этом
нечего расспрашивать; его вызывают, чтобы задать один вопрос: “Было ли
условие”? – и, выслушав лаконическое: “Не знаю”, решают тяжбу в пользу
истца. Конечно, ответчику предоставляется поставить других лиц, которые
бы свидетельствовали в пользу условия. Не ясно ли, что de facto, в
применении к практике судоговорения, результаты будут те же самые, как и
для теории “возражения” HYPERLINK \l “sub_99448” *(448) : только та
требует свидетелей условности прямо от ответчика, и в случае
свидетельского “не знаю” присуждает иск потому, что не установлена
условность, а не потому, чтобы можно было из ответа допрошенного лица
заключить о безусловности договора.

Но нигде, может быть, непоследовательность теории “отрицания” не
обнаруживается яснее, чем из ее выводов относительно резолютивного
условия, которые вместе с тем служат доказательством и того, что
доктрина, делающая правильные выводы только в ущерб собственной
последовательности, не может быть верной.

Сущность резолютивного условия превосходно выражается в римской
дефиниции: negotium purum, quod sub conditione resolvitur. И, чтобы
отличить его от суспензивного условия, надобно обратить внимание на
одно: наступают ли согласно намерениям сторон юридические эффекты сделки
немедленно после ее заключения или откладываются впредь до осуществления
условия: в первом случае имеется negotium purum, quod sub conditione
resolvitur, во втором, напротив, negotium pendet HYPERLINK \l
“sub_99449” *(449) .

Но если указанный взгляд на природу отменительного условия верен
HYPERLINK \l “sub_99450” *(450) , то распределение ролей в драме
представления доказательств должно подчиниться не двум разным, а одному
и тому же началу.

Negotium purum – сделка, вступающая в действие немедленно,- quod sub
conditione resolvitur,- но которая прекращается в зависимости от
наступления суспензивного условия. Между тем на вопрос: кто доказывает
суспензивное условие в сделке, мы умеем ответить из предыдущего
изложения доктрины “отрицания”. И если она распределяет обязанности
доказываний в резолютивно-условной сделке иначе, то впадает в
противоречие с собственными принципами HYPERLINK \l “sub_99451” *(451)
.

Посмотрим… При резолютивном условии действие сделки обнаруживается
немедленно, но перемена – в смысле restitutio in integrum HYPERLINK \l
“sub_99452” *(452) – зависит от суспензивного условия. Значит, если бы
истец добивался по суду перемены, он должен бы был сослаться на
винословный период в сделке; а так как по смыслу интересующей нас
контроверзы к условию будет взывать ответчик, то истец предполагается
желающим отстоять status quo в правоотношении.

Беру пример, которым я уже пользовался где-то раньше: договор найма на
два года, если за этот период домовладелец не выдаст свою дочь замуж.
Квартирант съехал до срока, домовладелец обращается к суду. Истец
ссылается на безусловный характер договора: “контракт на два года”.
Ответчик выдвигает условие: перемена, расторжение обязательства,
оправдывается условием, бывшим в сделке, которое исполнилось (“дочь
вышла замуж”).

Допустим, что последний факт стоит вне спора: in dubio – винословный
период в сделке. Кто же теперь, как не истец, обязан доказать отсутствие
суспензивного условия, направленного на перемену прежних юридических
отношений, отстоять безусловный характер договора? По крайней мере, так
нас учили теоретики “отрицания” выше; и если почему-нибудь дело обстоит
иначе в случаях, когда in suspenso не наступление, а прекращение
юридических эффектов договора, то на это должны быть основательные
причины: разницу следует вскрыть, чтобы оправдаться от упрека в
непоследовательности.

Пользуясь разъяснениями Stolzel’я HYPERLINK \l “sub_99453” *(453) , я
позволю себе наметить следующее различие. Когда в сделке суспензивное
условие и на него ссылается ответчик, тогда он желает отложить
немедленное наступление юридических эффектов сделки в более долгий ящик:
он отрицает тогда осуществление условия (последнее обстоятельство было
бы выгодно не ему, a истцу,- наконец, будь исполнение условия вне спора,
ответчику не помогла бы его ссылка).

Иначе – при резолютивном условии. Ответчик добивается здесь перемены в
прежнем status quo правоотношения. Он для этого ссылается на два
положения: на условие, указывающее случай, при котором правоотношение
расторгается, и на наступление этого случая. A так как communis opinio
за то, что исполнение условия доказывает непременно та сторона, которая
на осуществление его ссылается, которой оно выгодно, то отсюда a
contrario: всякое условие считается in pendenti, пока противное не
обнаружено HYPERLINK \l “sub_99454” *(454) . Прилагая правило к нашему
случаю, имеем: сторона, желающая оправдать метаморфозу в прежних
юридических отношениях, мало выигрывает от одной ссылки на условие,
присоединенное по поводу этой перемены к сделке: ей надобно еще
доказать, что условие наступило,- иначе conditio предполагается in
pendenti; а пока pendet, до тех пор всякие нарушения status quo
представляются неправомерными.

Итак, наступление суспензивного условия доказывает всегда истец,
резолютивного, напротив того,- ответчик: такова разница. Отсюда
бесспорный вывод: что при ссылке на суспензивное условие суду достаточно
установить только условность сделки, чтобы отказать в иске, а при ссылке
на резолютивное надо удостовериться и в наступлении условия.

Отсюда Stolzel (вместе с другими учеными) делает заключение, что
естественней той стороне, которая обязана установить на суде наступление
условия, доказывать и самое помещение условного периода в сделке.

Эту естественность я объясняю себе следующим образом. Допустим, что
сделку, заключенную pure, будет отстаивать согласно принципам теории
“отрицания” истец, а ответчик ссылается на резолютивное условие. Однако
в результате окажется, что истец – все равно, каков бы ни был успех его
доказательств,- работал понапрасну.

В самом деле, удастся истцу доказать безусловный характер
правоотношения, результат – отказ в иске; но и тогда, если ему не
удастся установить своей thema probandum – судья уверится в условности
волеизъявления, все-таки истец считается выполнившим свою задачу и сложа
руки может ожидать, как справится с своей обязанностью ответчик: тому
придется доказывать еще наступление условия, иначе суд признает
правоотношение in suspenso.

Итак, докажет или не докажет безусловность истец, результат будет в его
пользу в обоих случаях: и главная решающая роль принадлежит
доказательствам ответчика в пользу наступления условия. Но тогда с этого
в интересах процессуальной экономии и следует начинать: прежде всего
предоставить ответчику доказывать осуществление условия. После того
только onus probandi получит для истца реальный и роковой смысл,- а этим
стимулом нельзя пренебрегать в процессе, построенном на
состязательности, на вынужденной самодеятельности сторон,- теперь уже,
если истцу не посчастливится доказать отсутствие условия в договоре, его
дело проиграно вконец.

Но поместить наступление условия, когда самая условность сделки под
сомнением, в первую очередь в 1-й акт судебной драмы, когда естественное
место этому действию в 5-м акте,- это значит насиловать логику вещей:
получится “вывернутый наизнанку” порядок представления и обсуждения
доказательств.

То, что по естественному ходу дела нужно было бы поставить в конец, то
помещается во внимание к удобству рассмотрения и экономии в процессе на
первое место. Однако как требования процессуальной экономии, так и ratio
naturalis есть принципы, которые заслуживают к себе внимания: чтобы
согласить между ними противоречие, остается подвергнуть пересмотру самый
способ распределения доказательств, выбранный теоретиками “отрицания”.

И действительно, заменив его системой, рекомендуемой доктриною
“возражения”, мы получим порядок, не страдающий ни недугом
непроизводительной расточительности, ни непоследовательностью мышления.
И условный период, прибавленный к тексту договора, и осуществление
условия доказывает ответчик; не удастся установить ему того или другого
обстоятельства, судья исходит в своем решении из правоотношения,
действующего pure. Конечно, ответчик будет доказывать сперва условность
сделки, как это требуется естественной последовательностью, а потом
перейдет и к осуществлению условия.

К тактике перемены фронта прибегает, в сущности говоря, и Stolzel,
когда адаптирует в интересующем нас вопросе выводы противоположной
доктрины; однако мне кажется, что такой маневр возможен только в ущерб
началам собственной теории. Нецелесообразное распределение доказываний
при суспензивном условии не приводит к процессуальным несообразностям;
но когда то же суспензивное условие выступило в несколько своеобразной
обстановке – в применении к прекращению юридических эффектов сделки,
начинающей свое действие уже ex tune, тогда непланомерность системы
обнаружилась вполне ясно: пришлось поступиться или естественной
последовательностью хода представления доказательств, или процессуальной
экономией. Stolzel нашел данные выводы неестественными и перешел на
сторону доктрины “возражения” в вопросе, однако не замечая, что это
потребовало пожертвования основным принципом, который положен в
основание его доктрины.

Разве сделка, заключенная pure, и такая, которая может прекратить свое
действие в зависимости от наступившего условия, не две разные сделки,-
так что ответчик, опираясь на вторую, выдвигает aliud, отрицание
оснований в исковой претензии? Ответ может быть только утвердительный.
Разве истец, замалчивающий роковое для действия его права условие в
сделке, не грешит против обязанности полного, всестороннего и подробного
изложения своей исковой претензии: не отрицает молчаливо условие и не
обязан доказать его отсутствие, если ответчик протестует против
утаивания подробностей договора? Разве, наконец, цельное волеизъявление
с резолютивным условием в тексте не представляет неразрывного единства,
из которого нельзя выделить части, чтобы сделать из нее thema probandum
для ответчика?

Положительно, более последовательно поступают те ученые, которые
возлагают обязанность представления доказательств при резолютивном и при
суспензивном условии безразлично на истца HYPERLINK \l “sub_99455”
*(455) .

В заключение критического разбора я хочу коснуться вопроса о том, кто
доказывает исполнение условия; как мы видели, общее мнение дает тот
ответ, что сторона, которая на осуществление ссылается HYPERLINK \l
“sub_99456” *(456) . Чтобы представить себе наглядно, почему это так,
допустим, что на условие ссылается истец, тогда как ответчик возражает,
что оно не исполнилось. Конечно, наступление обусловливающего факта
доказывает истец. Теперь положим, что условный характер сделки был
выдвинут ответчиком и доказан им или же без спора признан истцом. Но
последний утверждает теперь, что условие осуществилось. Так как он
должен принять, таким образом, условный период в содержание положенной в
основание иска сделки, сослаться на него, и притом утверждая, что
спорное явление имело место, то случай ничем не отличается от того
первого допущения, из которого бы исходили: исполнение условия и здесь
доказывается истцом.

Но положим, что истцу – при ссылке ответчика на резолютивное условие –
приходится утверждать не исполнение, а напротив, ненаступление
обусловливающего факта. Мы видели, что при указанных процессуальных
позициях перемену, т. е. прекращение правоотношения, старается отстоять
ответчик, тогда как истец является защитником status quo вещей и
событий. Если бы истцом являлся теперешний ответчик, претендуя на
изменение отношений вследствие наступления факта, тогда осуществление
условия, без сомнения, вынужден был бы доказывать он. Теперь он выступил
с теми же ссылками в роли ответчика: вместо того чтобы отстаивать
юридическую состоятельность прекращения прежних отношений, подав иск, он
разорвал их фактически и подвергся иску; однако его позиция в процессе
измениться от этого не могла,- иначе правосудие выступило бы в роли
подстрекателя к самовольным нарушением правоотношений HYPERLINK \l
“sub_99457” *(457) .

Таким образом, наступление условия доказывает всегда та сторона,
которая на упомянутый факт ссылается.

Некоторые ученые делают, впрочем, разграничение между отрицательными
фактами и положительными. Отрицательный факт, поставленный в качестве
обусловливающего в сделке, незачем доказывать стороне, которая на него
ссылается: положительный факт противоположного содержания, т. е.
ненаступление условия, будет доказывать противник. Когда Rosenberg
HYPERLINK \l “sub_99458” *(458) и Betzinger HYPERLINK \l “sub_99459”
*(459) выводят свое правило из текста Герм. гражд. уложения HYPERLINK
\l “sub_99460” *(460) , которое создает правило, что бездействие лица,
non facere, стоящее в качестве договорных его обязанностей, не
доказывается, а, наоборот, опровергается заинтересованной стороной,
тогда они, может быть, и правы; но когда распространяют по аналогии
вывод на отрицательные обстоятельства вообще (Nichtgeschehen), тогда
авторы выходят за черту допускаемого толкованием закона, да не только
толкованием, но, как увидим ниже, и логикой.

Распространение названного правила понятно со стороны тех ученых,
которые, как Fitting (1. с., стр. 32) и Martinius (стр. 11 и след., стр.
27 брошюры), держатся презумпции: ex praeteritis praesumitur circa
futura. Однако допустим, что в виде условия был поставлен такой факт
(беру содержание примера у Martinius’a) HYPERLINK \l “sub_99461” *(461)
– “Если 15 ноября не пойдет снега в Эрфурте”. Спрашивается: неужели
ненаступление условия – non esse или Nichtgeschehen – (в нашем случае то
обстоятельство, что снег шел) должен будет доказывать ответчик, который
ссылается на это суспензивное условие, помещенное в его пользу, между
тем как при положительном условии (“если снег пойдет”), будь оно вместо
отрицательного в договоре, та же самая сторона, сославшись на условный
текст контракта, могла бы терпеливо ожидать доказательств наступления
события от истца. Где смысл подобного отграничения, за что осужден
ответчик нести (по исключению) большую тяжесть доказываний при своей
ссылке на отсутствие метели, почему praesumptio в пользу того, что 15
ноября снег в Эрфурте должен падать?

Если же принять точку зрения Fitting’a и Martinius’a – предположение в
пользу длительности раз начавшихся состояний, в пользу отсутствия
перемен на Божьем свете, то спрашивается, что считать переменою в погоде
от 15 ноября: показание барометра на “ясную” или на “снежную погоду”?

Дальнейшие размышления на эту тему я считаю совершенно излишними.

Точно таким же образом распределяются обязанности к представлению
доказательств и при ссылке ответчика на dies a quo или ad quem: в обоих
случаях отсрочку или соглашение о конечном пункте действия договора
доказывает ответчик.

Наш Кассационный сенат также высказывал неоднократно мысль, что
исполнение условия должен доказывать тот из тяжущихся, кто это
обстоятельство утверждает. В одном случае ответчик продал заложенные у
него акции истца, на что он имел право лишь в случае исполнения условия
(“если курс упадет ниже 65 руб. и истец не представит дополнительного
обеспечения”) (см. решен. 1873 г. N 16). В другом – право требования
истца зависело от состояния кассы Ремесленного собрания: только при
неимении там денег обязался дополнить недостачу ответчик (реш. 1873 г. N
434). В обоих случаях обусловливающие факты – падение курса и отсутствие
надлежащих сумм – должна была доказывать заинтересованная сторона.

Интересно также решение 1876 г. N 134. На истце, требовавшем
возвращения условного (резолютивно) дара, лежит обязанность доказать: 1)
что дар совершен под условием, так как обыкновенный вид дарения есть дар
безусловный, который возвращается дарителю лишь в случае неблагодарности
одаренного (ст. 974 т. Х ч. 1), 2) что условие со стороны получившего
дар не выполнено (дочь не выдана замуж за истца).

В решении 1878 г. N 31 Сенат обязал истца доказывать осуществление
условия; так как должник обязался уплатить долг “по возможности”, то
истцу пришлось доказывать, что условленная “возможность” наступила, т.
е. что у ответчика есть достаточное имущество.

С точки зрения нашей доктрины общий тезис сенатской практики:
“Исполнение условия доказывает тот, кто утверждает” должен быть дополнен
дальнейшим ограничением: “Если по обстоятельствам дела противнику не
является более удобным и легким установить противоположный факт
(собственное действие, состояние собственного имущества и проч.”).

Мотивировка понятна: потому что каждому легче всего доказать
собственное действие, так как удобнее и естественнее позаботиться о
наличности соответствующих доказательств в момент совершения его.

Часть четвертая

Казуистика распределения доказательств

В этой главе я старался собрать все случаи, представляющие тот или
другой интерес на почве применения изложенных в нашей теории положений к
практике юридической жизни. В значительной части анализу подвергался
материал, собранный Rosenberg’ом в его статье “О квалифицированном
признании” HYPERLINK \l “sub_99462” *(462) : однако я вводил в
изложение и другие контроверзы, найденные у иных авторов и в русской
сенатской практике. Установить какую-либо систему я не находил ни
возможным, ни целесообразным.

По вопросу о действительности договора можно установить следующие
руководящие положения.

С точки зрения материального права, для действительности сделки
требуется, чтобы выраженное волеизъявление отвечало подлинной воле.
Однако, как справедливо замечает Rosenberg HYPERLINK \l “sub_99463”
*(463) , “обеспеченность оборота требует, чтобы заявления, носящие
внешние признаки волеизъявлений, и рассматривались, как таковые”. Отсюда
презумпция, что выраженная воля считается соответствующей воле
действительной: ибо только по внешним проявлениям мы можем судить о
внутренних психических состояниях,- слово именно и предназначено для
того, чтобы довести до сведения окружающих о воле. Но может случиться,
что намеренно или бессознательно – вследствие неправильного изложения
мысли, небезукоризненных условий передачи или иных причин – воля не
совпадает с ее выражением: объективное толкование понимает ее иначе,
нежели субъективные предначертания самого обладателя воли. И тогда
является вопрос: чему отдать преимущество и что принести в жертву,
выбирая между настоящей волей и ее искаженным выражением? Интересы
оборота требуют предпочтения объективному проявлению воли; однако
положительное право знает и ряд исключений из правила; во всяком случае,
разлад между волей и ее выражением доказывает та сторона, которая на
vitium negotii делает ссылку. Ей открыта внутренняя подкладка мнимого
волеизъявления,- она, следовательно, имеет в виду определенный комплекс
фактов, отрицаемый противником, ей поэтому легче установить закулисную
сторону дела. С другой стороны, если, как часто бывает, на разлад между
выражением и настоящей волей указывает сам ее обладатель, то собственные
намерения знакомее ему самому,- он и проливает на них свет; а пока
сделка обсуждается по его собственным словам – sua sententia damnatur!..

Иллюстрацией вышеприведенных рассуждений могут послужить следующие
кассационные разъяснения.

Передаточная надпись предполагает переход обязательства в собственность
другого лица; однако та же форма может прикрывать собой иное
материальное содержание, которое в случае спора устанавливает на суде
тот, кто ссылается; можно, например, доказывать, что передача
обязательства в действительности не осуществилась (или утратила свое
значение за пропуском давности,- см. решение 1876 г. N 382), можно
доказывать, что передаточная надпись сделана безденежно,- документ
передан другому лицу не в собственность, а лишь для взыскания долга в
пользу настоящего кредитора (реш. 1876 г. N 410).

Соблюдение формы, предписанной законом для сделки, доказывает тот из
тяжущихся, кто отсюда свои права выводит HYPERLINK \l “sub_99464”
*(464) . Это начало было признано и в нашей кассационной практике: см.
решение Сената от 1871 г. N 916. Так, по ст. 2111 т. Х ч. 1, сохранная
расписка должна быть вся от начала до конца писана и подписана или самим
поклажепринимателем, или, если он по болезни не может писать сам, то
доверенным от него лицом, с оговоркой о том в тексте, за подписью
свидетелей и пр. В данном случае представленная расписка была только
подписана поклажепринимателем собственноручно, и истец ничем не доказал,
чтобы его контрагент по болезни не мог написать всю расписку.

Если ответчик возражает, что договор, положенный в основание иска,
вовсе не состоялся, так как стороны не обменялись необходимыми
волеизъявлениями, тогда истцу придется доказывать противное. Он
устанавливает соответствующими данными, что имело место предложение
вступить в договор со стороны одного из контрагентов и принятие
предложения со стороны другого HYPERLINK \l “sub_99465” *(465) .

Если по торговым обычаям или по особому соглашению между теперешними
ответчиком и истцом в извещении о согласии на сделку нет надобности,-
молчание или другие facta concludentia считаются за согласие,- тогда
истец доказывает существование подобного торгового узуса, или
соглашения, да те facta concludentia, из которых он имел право заключить
о согласии на сделку контрагента,- предполагая, однако, что эти facta
состояли в определенных действиях ответчика, а не в молчании или
отсутствии извещений об отказе. Это потому, что молчание было бы очень
трудно доказать истцу, вынужденному устанавливать неопределенный
отрицательный факт – неполучение известий об отказе от предложения,
тогда как ответчику удостоверить свое собственное положительное
действие, наоборот, очень легко; к тому же в его руках должны находиться
и соответствующие оправдательные документы,- этого уже требует от
коммерсанта diligentia boni patrisfamilias HYPERLINK \l “sub_99466”
*(466) .

Если домовладелец привлекает к суду квартиранта из договора найма,
молчаливо продолженного последним на следующий месяц (тем фактом, что
наниматель не очистил помещения в срок), тогда, чтобы опровергнуть
презумпцию HYPERLINK \l “sub_99467” *(467) , ответчику придется
доказать, что он заявлял хозяину о своем намерении прекратить
правоотношение вовсе или продлить его всего на несколько дней HYPERLINK
\l “sub_99468” *(468) .

Точно так же, если домовладелец отрицает свое согласие на продолжение
договора, то должен доказать, что заявлял об этом квартиранту, что тот,
следовательно, самовольно не оставлял помещения долее срока HYPERLINK \l
“sub_99469” *(469) .

Если предлагавший договор указывал в офферте для принятия срок
(terminus ad quem), предупреждая о своем нежелании вступать в
обязательственные отношения после окончания его, тогда для удостоверения
несостоявшейся сделки ему достаточно установить, кроме упомянутой
оговорки, еще факт истечения данного срока; что уведомление о принятом
предложении последовало в пределах назначенного времени, это доказывает
уже ответчик, желая отстоять действительность соглашения (собственное
действие доказывать лицу легче) HYPERLINK \l “sub_99470” *(470) .

Представляют в разбираемом нами отношении интерес те случаи, где вопрос
идет о достигнутом или недостигнутом соглашении по всем тем пунктам, от
которых зависит окончательное заключение договора. Конечно, доказывает
истец, что договор со стадии предварительных переговоров перешел на
ступень обмена волеизъявлений (действительных или мнимых, но, во всяком
случае, связывающих обе стороны) HYPERLINK \l “sub_99471” *(471) . Эта
обязанность истца вытекает из необходимости для него доказать вообще
юридическую действительность сделки, положенной в основание иска.

Как известно, некоторые пункты договора являются настолько
существенными, что при отсутствии соглашения о них сделка или вообще
является несостоявшейся, или переходит в разряд обязательственных
отношений другого типа. Это – essentialia negotii. Но иногда воля сторон
делает из некоторых второстепенных элементов сделки conditio sine qua
non своего согласия на договор. Такое значение известного пункта должно
быть установлено той из сторон, которая делает из него grand cas (я
предполагаю, что по остальным существенным моментам сделки соглашение
достигнуто и суду это известно). Итак, допустим, что определенная
подробность в договоре выдвигается ответчиком в ранг первостепенной
величины: то обстоятельство, что без соглашения об этом пункте ответчик
не хотел вовсе вступать в договор, доказывает именно последний; но что
соглашение действительно было достигнуто, этот факт должен быть доказан
уже истцом HYPERLINK \l “sub_99472” *(472) .

Таким обязательным моментом для окончательного заключения сделки
стороны могут поставить письменную форму договора, для действительности
которого не требует ее даже закон,- так что без формы объявляют самый
контракт ничтожным. Здесь, опять-таки, экстраординарное значение формы в
договоре доказывает та из сторон, которая форму выдвигает HYPERLINK \l
“sub_99473” *(473) ; соблюдение же ее устанавливает тяжущийся, желающий
признания сделки по суду действительной. Пока non liquet, потому ли
хотели контрагенты непременно облечь договор в письменную форму, что
придавали ей особую важность, считали за conditio sine qua non для самой
действительности соглашения, или просто для того, чтобы поставить
содержание своей воли вне сомнений на будущее время, тогда
предполагается in dubio последнее: для сделок по закону неформальных
naturale есть безразличие формы в вопросе об обязательности содержания,-
кто ссылается на отступление в сторону экстраординарного значения формы
по особому договору, тот и должен доказывать. Поэтому если установлено
на суде, что стороны заключили сделку по телефону, упомянув о своем
намерении непременно облечь ее после в письменную форму, то in dubio не
предполагается недействительность обоюдного волеизъявления в противном
случае, и момент совершения договора приурочивается к событиям у
телефона, а не к позднейшим действиям HYPERLINK \l “sub_99474” *(474) .

Что законченный между сторонами договор должен получить окончательную
силу только под условием согласия на него третьего лица, это доказывает
тот, кто ссылается: тогда последовавшее согласие устанавливает
противник, выдвигая обязательность сделки HYPERLINK \l “sub_99475”
*(475) . Согласие третьего лица взято здесь как наглядный пример вообще
условного действия договора: можно подставить вместо какое угодно другое
обусловливающее событие.

Удобным средством доказать окончательное заключение договора служит
данный контрагенту задаток: юридический смысл этого обеспечения часто и
состоит именно в удостоверении момента обязательного действия договора
HYPERLINK \l “sub_99476” *(476) .

Отсутствие серьезных намерений у контрагента должен доказать тот, кто
ссылается на уклонение от нормального порядка деловых сношений. Как
общее правило, законодатель предполагает, что animus contrahendi,
выраженный в определенной форме, обнаруживает серьезную “волю к сделке”,
а тот, кто утверждает, что события разыгрались в исключительной
обстановке, указывающей на отсутствие строго юридического, делового
характера (вне условий нормального круга явлений, каким представляется
он законодателю.- там, где действующие лица вели себя не как
“контрагенты”,- качество, которым законодатель привык наделять свои
“человеческие абстракции”),- кто, повторяю, ссылается на подобные
отступления от “нормального”, тот и обязан доказать свои
экстраординарные положения HYPERLINK \l “sub_99477” *(477) .

Также разбивает между спорящими лицами onus probandi и теория
“возражения” HYPERLINK \l “sub_99478” *(478) ; напротив, доктрина
“отрицания” в лице Stolzel’я HYPERLINK \l “sub_99479” *(479) и
Leonhard’a HYPERLINK \l “sub_99480” *(480) проводит противоположную
точку зрения, по которой оправдаться от упрека, что понял в юридическом
смысле несерьезное, мнимое волеизъявление, обязан истец.

Если профессор в аудитории произносит формулу, обещания заплатить, ему
лишнее доказывать, что мнимое обязательство принято им на себя docendi,
а не obligandi causa,- доказывает Stolzel; если владелец конного завода,
сидя в ложе на представлении Ричарда III, слышит со сцены: “Коня,
полцарства за коня!”,- он не может, немедленно отдав по телефону
приказание доставить требуемое на квартиру того, кто был сейчас королем
Англии, после притянуть артиста к суду,- и там, утверждая, что слышал из
уст ответчика pollicitatio (!) или предложение вступить в договор купли
(?), требовать с него хорошую сумму (пусть даже не стоящую полцарства)
за одну из лошадей своих конюшен. Когда г. Боровиковский писал в своих
“Экскурсиях в область русской речи” HYPERLINK \l “sub_99481” *(481) ,
что обещает премию тому, кто способен уловить смысл, прочтя подряд
трижды указанные им статьи проекта Вотчинного устава, нужно ли
прибавлять, что автор мог спать спокойно в уверенности, что его никогда
не привлекут к ответу или, во всяком случае, что не ему придется
доказывать на суде отсутствие серьезной “воли к сделке” в
вышеприведенных строках?

Профессия преподавателя юридических наук или актера сделалась бы
невыносимым гнетом, жалуется Stolzel HYPERLINK \l “sub_99482” *(482) ,
если бы этим лицам жестокий рок судил всякий раз приводить
доказательства того, что их слова со сцены или в аудитории не могут быть
истолкованы в смысле юридических предложений или обещаний.

Но в том-то и дело, что вопрос решает ссылка на обстановку произнесения
спорных фраз: достаточно лицам поименованных профессий на суде
установить, что инкриминируемые слова имели место на лекции или на
театральных подмостках, как прежнее предубеждение судьи сменится
сочувствием и onus probandi спадет на плечи истца.

Нельзя же в самом деле думать,- а к тому приводит неправильное мнение
Stolzel’я,- будто профессора-юристы или актеры редко обязываются иначе
как в целях поучения и просвещения, не иначе как по обязанностям
служения или службы, и будто их всюду сопровождает презумпция, что они
произносили деловые формулы несерьезно и в обстановке школы или
театра…

Наравне с отсутствием серьезной “воли к сделке” (animus contrahendi) у
ответчика должны обсуждаться с точки зрения распределения доказательств
и другие случаи, где с внешней стороны подающее надежды на возникновение
обязательства изъявление воли оказывается, по словам стороны, таящим в
себе внутренние недостатки, которые сводят силу состоявшегося
правоотношения на нет HYPERLINK \l “sub_99483” *(483) . Такой смысл
имеют указания на симуляцию HYPERLINK \l “sub_99484” *(484) (под
внешней формой одной сделки скрывается условленная между сторонами
сделка иная).

Ссылки на обман и принуждение, под влиянием которых будто бы дано
согласие со стороны ответчика, как на такие аномальные явления
правооборота, каких нельзя подозревать при наличности с внешней стороны
действительной сделки, обязан доказывать ответчик. Это до такой степени
естественно, что в нашем X томе дозволяется оспаривание сделки из-за
указанных дефектов только при соблюдении особых условий: “Надлежит
заявить о том окольным людям или местной полиции того же дня, как оное
произошло, и затем, не далее 3-го или 4-го дня, и отнюдь не позже недели
после того, просить о произведении исследования” (ст. 703 т. X ч. 1).
Закон, по-видимому, даже не допускает доказательств против сделки по
поводу принуждения, если ответчик не сделал в срок предписанной заявки.
Кассационная практика (реш. 1876 г. N 398) отменила драконовское
ограничение 703-й статьи, но его побудительная причина – недоверие к
должникам, ссылающимся за принуждение,- должна сохранить свою силу,
влияя на распределение доказательств к невыгоде для обязавшегося лица.

Точно так же распределяет onus probandi и Betzinger HYPERLINK \l
“sub_99485” *(485) . Зато противоречит последовательности дальнейшее
его замечание, согласно которому, наоборот, истец должен приводить
доказательства против ссылки ответчика на то, что долговой документ
подписан им против воли, так как истец насильно водил его рукой по
бумаге. Здесь усматривает автор “отрицание оснований иска” и, невольно
следуя за предшественниками – последователями “теории отрицания”,
возлагает onus probandi на истца. Однако разрешение казуса расходится с
его собственной доктриной: принуждение всякого рода и вида одинаково
регулируется законом в особой норме, в виде исключений из общего
правила, и кто ссылается на отдельную статью, несет onus probandi;
разрешение казуса неправильно с точки зрения постулата: “Мерить
одинаковое однообразно”, ибо какую разницу можно уловить между
остальными случаями принуждения к сделке и тем, что указывает в виде
“отрицания самых оснований иска” Betzinger? То и другое –
исключительные, аномальные явления,- и почему они не должны быть в
качестве таковых всегда доказаны тем, кто на них ссылается?

Я оставляю в стороне тот аргумент, что между полным отсутствием воли, о
чем можно говорить единственно в примере у Betzinger’a, и
микроскопическим проявлением ее, когда лицу предоставляется на выбор:
умереть или подписать документ (qui potest mori, non potest cogi), едва
ли мыслимо провести точную границу. A от правильного размежевания
зависит вопрос, на кого возложить onus probandi – половинную потерю
процесса.

Наконец, исходя из толкования нашего права, из сопоставления ст. 702 и
703 т. Х ч. 1, остается прийти к одному заключению: случай принуждения
при помощи vis absoluta трактуется Сводом наравне с другими, менее
неизбежными воздействиями на волю,- для всех их применяется ст. 703 с
отяготительными доказательствами на стороне ответчика. “Принуждение
бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается” и
т. д.: разве это не фотография с вышеприведенного примера, взятого
Betzinger’oм из пандект?

Еще случай “порочной воли” в сделке дают психические ненормальности
одного из контрагентов. Сенат в ряде решений HYPERLINK \l “sub_99486”
*(486) совершенно правильно разъяснил, что закон дозволяет оспаривать
сделку, как совершенную в минуты умопомрачения, но для этого, если не
было в официальном порядке признано общей недееспособности лица, надобно
на суде доказать, что оно именно в момент совершения акта лишено было
надлежащих психических способностей. Вполне правильное решение, так как
ненормальное состояние психики не предполагается, пока не будет
доказано.

Убедительно с этой стороны мотивировано решение 1880 г. N 276: “Коль
скоро завещания самоубийц закон признает вообще недействительными (п. 2
ст. 1017 т. Х ч. 1), сохраняя за ними силу только в случае, когда
самоубийство последовало в припадке душевной болезни или беспамятстве
(реш. 1876 г. N 92), на истце, требующем уничтожения духовного завещания
вследствие факта самоубийства завещателя, в силу статьи 366 Уст. гражд.
суд., только и может лежать обязанность доказать факт самоубийства; если
же ответчик с своей стороны утверждает, что факт этот совершился при
обстоятельствах, не влекущих за собою признания требований истца
правильными, то он и должен доказать те обстоятельства, кои, по его
утверждению, служат опровержением события, истцом уже доказанного и
дающего последнему законное основание требовать уничтожения завещания…
Свободная воля всегда предполагается, и потому не присутствие, а,
напротив, отсутствие оной подлежало удостоверить”.

Опровергая действительность сделки (завещательного распоряжения) из-за
вкравшегося при составлении акта дефекта – преступной воли, истец по
общим началам нашей теории должен был доказать основания своего иска. A
так как воля предполагается свободной, а “преступная” воля – виновной,
пока лицо, ближе знающее обстановку дела, не удостоверит правосудие в
противном,- то onera probandi в данном случае Сенат распределил вполне
правильным способом.

В решении 1892 г. N 4 Сенат следующим образом разложил бремя
доказывания по аналогичному поводу. Самоубийство страхователя доказывает
страховое общество, отказавшееся платить наследнику премию. Тогда истец
replicando обязан доказать, что лишение покойным себя жизни произошло
под влиянием психического расстройства, для чего достаточно установить
один факт, что покойный действительно страдал таким расстройством. И
тогда страховое общество, снова принимая на себя onus probandi,
устанавливает факт намеренного самоубийства (напр., в dilucida
intervalla и проч.).

Когда ответчик, более или менее соглашаясь с фактическим изложением
истца, дает обстоятельствам дела другое юридическое толкование, подводя
их под слагаемые иной сделки, то истец должен отстаивать свою позицию,
опровергая утверждения противника HYPERLINK \l “sub_99487” *(487) .
Положим, ответчик против иска из договора займа возражает тем, что
деньги были ему подарены,- из договора поклажи или ссуды – ссылается на
сделку купли или дарения; вместо договора купли, по которому продавец
требует с него денег, утверждает сделку ссуды или найма HYPERLINK \l
“sub_99488” *(488) , в силу которой будто бы имеет право держать у себя
вещь в течение известного срока, и т. д.

Сложнее представляется случай, где ответчик против иска о платеже
покупной цены ссылается на то, что спорный предмет был им получен от
истца in solutionem. Здесь, таким образом, ответчик утверждает, что он
был кредитором истца в известной денежной сумме, что стороны согласились
новировать обязательство и по новому договору кредитор получил право
взять известный товар из лавки должника: он теперь взял, но, исполнив
свое обязательство, бывший должник ссылается на куплю-продажу и требует
вознаграждения из возмездной сделки. Процессуальные позиции сторон те
же, как и в том более простом случае, когда исполнивший обязательство
ответчик требует за исполнение деньги. Этот простейший казус мы и станем
анализировать прежде. Требовать доказательств, что был известный
договор, который только что исполнен должником, с ответчика и бывшего
кредитора было бы напрасно, потому что он, получив исполнение, не имеет
более надобности держать при себе доказательств старого права
требования, предал их уничтожению или выдал на руки прежнему
контрагенту. Между тем истец, выдвигая особую сделку, из которой выводит
свое право требования к ответчику, должен был запастись доказательствами
возникновения у него права требования, почему правосудию будет вполне
уместно потребовать их именно с него.

Аналогичным образом разрешается казус и при ссылке ответчика на datio
solvendi causa, тогда как истец выдвигает datio obligandi causa: один из
контрагентов утверждает, что исполнение известных с его стороны действий
обязывает другую сторону к предпринятию ответных, как того требует
договор (do ut des); а противник, не отрицая фактов, дает им иное
толкование: действие истца он квалифицирует как выполнение обязанности,
на нем уже прежде лежавшей,- и по совершенно другой сделке, из которой
обязанным он, ответчик, не был или свои обязательства раньше исполнил.
Словом, один из контрагентов указывает на договор, только что возникший
с момента исполнения действий истцом, а другой – на прекращенный и
окончательно реализованный этим исполнением: доказательств можно
ожидать, а потому и требовать именно с первого, т. е. с истца HYPERLINK
\l “sub_99489” *(489) .

Основываясь на только что разобранном примере, Rosenberg полемизирует
HYPERLINK \l “sub_99490” *(490) со взглядами тех ученых, которые в
контроверзе с “рыночной покупной ценой” возлагают onus probandi на
ответчика. Если продавцу достаточно доказать взятие ответчиком из его
лавки вещей не в виде дарения (стало быть, возмездно) и тогда истец
вправе требовать на суде за них “обычную” плату, квалифицируя
правоотношение как куплю-продажу (рассуждение, из которого исходит, по
словам Rosenberg’a, оспариваемый взгляд),- то и ссылка ответчика, что он
получил товар действительно не в дар, однако и не купил, а только взял в
зачет своего прежнего долга, не поможет, не освободит его от
доказательств. Однако возложить на ответчика onus probandi значит стать
в противоречие с изложенным выше анализом казуса, а требовать дальнейших
доказательств от истца запрещает исходный тезис оспариваемого взгляда в
известной контроверзе.

Таким образом, те ученые, которые стояли за onus probandi ответчика при
его ссылке на “обычную покупную цену”, впадают в самопротиворечие, если
требуют доказательств от истца относительно его animus obligandi (а не
solvendi) после указания противника на datio in solutionem,- или в
ошибку, если и в этом последнем случае сделают обязанным к представлению
доказательств тоже ответчика.

Но мне кажется, что анализ Rosenberg’a идет мимо вопроса. Никакого
самопротиворечия, на которое он указывает, не существует. Неправильно,
будто возмездное взятие вещей из лавки ручается за сделку купли-продажи.

По его собственному взгляду, в той же контроверзе продавец, чтобы
установить куплю-продажу, должен сверх возмездного характера сделки
доказать еще отсутствие соглашения о цене. Но и этого для обоснования
купли, как таковой, недостаточно. Допустим, что мнимый покупатель,
соглашаясь, что о цене контрагенты молчали, все-таки говорит свое: была
не купля, а datio in solutionem; это утверждение, ничуть не
противоречащее обстоятельствам, изложенным и доказанным до сих пор со
стороны истца.

Или еще лучше: ссылаясь на куплю-продажу, продавец даже успел доказать
определенное соглашение о цене, а ответчик все-таки утверждает, что была
не купля, а datio in solutionem в зачет прежнего долга, но вещи
действительно были приняты и даны по определенной оценке. Опять-таки
возражение, согласующееся с установленным пока материалом.

Отсюда следует, что и взятие товара по определенной взаимным
соглашением цене не индивидуализирует сделку купли-продажи в достаточной
степени, так как ответчик может сослаться всегда на datio in solutionem.

Таким образом, продавцу придется доказывать, что была именно сделка
купли-продажи, а не другого рода соглашение: не комиссионный контракт,
не datio in solutionem HYPERLINK \l “sub_99491” *(491) , а купля,
договор с определенным animus obligandi (и отнюдь не solvendi).
Намерения же сторон в этом случае часто бывают видны уже из их
собственного словоупотребления, так как в квалификации сделки куплей
едва ли кто ошибется,- до такой степени правоотношение
общеупотребительно в обороте.

На истца ложится тяжесть представления доказательств и тогда, если
против иска из договора займа ответчик защищается возражением, что
деньги ему уплачены авансом за работу, которую он обязался исполнить,
или если при иске из товарищеских правоотношений ответчик ссылается на
то, что его противник не был товарищем, а только уполномоченным на
ведение дел,- или, наоборот, в иске к доверенному последний отвечает,
что состоял не в служебных, но в товарищеских отношениях к истцу. Точно
так же onus probandi падает на истца при споре о юридическом характере
сделок: была ли купля или комиссионный договор, locatio-conductio
operarum или operis, купля или товарищеские правоотношения, наем или
ссуда и т. д. HYPERLINK \l “sub_99492” *(492) .

Если спор идет не о существе правоотношения, выдвигаемого истцом, но по
поводу индивидуализации требуемого исполнения в количественном или в
качественном отношении, onus probandi снова угрожает истцу. Ведь
определить искомое исполнение с указанной стороны входит в содержание
возникшей по словам истца сделки, а ее возникновение доказывает
кредитор.

Итак, величину заемной суммы и высоту условленного процента; качество,
количество, род и вид покупаемых предметов или той работы, к которой
подрядился или нанялся ответчик; индивидуальные признаки имеющей быть
доставленной вещи при договоре поставки,- или того экономического
назначения, которое было при этом в виду; соглашение об особых
свойствах, если объект иска должен был иметь их; то обстоятельство, что
купля была только на пробу, и при каких данных условленная проба должна
считаться удовлетворительной,- все это доказывает истец HYPERLINK \l
“sub_99493” *(493) .

На истца падает onus probandi тогда, если поручитель-ответчик
возражает, что поручительство было не в той сумме, которую взыскивает
кредитор, а в меньшей HYPERLINK \l “sub_99494” *(494) , или относилось
не к этому долгу, или было не срочным, а простым HYPERLINK \l
“sub_99495” *(495) и т. д.

Он же доказывает и при ссылке ответчика на альтернативное
обязательство, что право выбора принадлежит не должнику, как это
предполагается по общему правилу, но в силу особого соглашения
кредитору, или что должник уже воспользовался своим правом выбора,
указав именно на то обязательство, которое является теперь предметом
иска HYPERLINK \l “sub_99496” *(496) .

Но когда ответчик возражает, что его обязательство было не простым, но
альтернативным, тогда onus probandi лежит на нем: так как он ссылается
на отступающую от простой структуры конфигурацию праваотношения
HYPERLINK \l “sub_99497” *(497) .

Ответчик ссылается на исполнение договора, против чего истец возражает,
что данное исполнение действительно было, но относилось к другому долгу.
Спрашивается, кто доказывает справедливость своих объяснений?

Если обязать к этому истца, то затруднительность его позиции усложнится
тем обстоятельством, что этот другой долг, как исполненный, потерял те
доказательства, которыми был снабжен в руках истца раньше: тогда,
положим, был у истца соответствующий документ, а теперь, вслед за
исполнением, акт выдан на руки бывшему должнику или предан уничтожению.
У истца средств доказать свою ссылку на бывший долг нет; и лишился он их
именно потому, что исполнял свои обязанности как кредитора правильно:
упрекнуть его правопорядку не в чем.

Значит, возложить onus probandi на ответчика? Тоже не без неудобств:
если связь между данным обязательством и данным исполнением неясна из
самого свойства последнего (а ведь только в таком случае вопрос о
распределении и получает живой смысл), тогда что же останется доказывать
ответчику? Что никаких иных отношений у него с истцом не было?.. Задача
сама по себе часто невыполнимая; и несравненно легче, пожалуй, истцу,
который имеет в виду какую-то определенную свою долговую претензию,
доказать, что представленная расписка могла относиться именно к ней;
пусть, во всяком случае, он обнаружит свои деловые отношения с
ответчиком, иначе правосудие давало бы в руки кредитора легкий способ
затруднить исковую защиту всех прав: не угодно ли должнику доказывать,
что у него не было других долговых отношений помимо предложенных на
рассмотрение суда!

Выход из затруднения дается, мне кажется, таким компромиссом: истец
доказывает только, что иные сделки он с ответчиком заключал, по которым
последний оставался ему должным HYPERLINK \l “sub_99498” *(498) ; но
как только возможность других обязательств, к которым могло относиться
спорное исполнение, доказана, то погашение исполнением именно того из
них, которое в данное время является объектом иска, устанавливает уже
ответчик,- так как исполнение он доказывает и обязан подтвердить, что
его исполнение относится к тому именно обязательству, которое он считает
погашенным HYPERLINK \l “sub_99499” *(499) . A что другие обязательства
прекращены исполнениями другого рода, этот факт опять-таки в состоянии
доказывать он, так как доказательства исполнения и их должны находиться
в его руках, если он употребляет в своих делах diligentia boni
patrisfamilias: ведь предъяви истец иск из тех обязательств, надлежащее
исполнение их все равно пришлось бы доказывать ответчику.

Однако нужно заметить, что в вопросе играет роль и praesumptio facti,
по которой исполнение, произведенное должником, но относимое верителем к
другому обязательству, считается погашающим данное право требования,
если оба обязательства одинаковы и по сумме, и по времени погашения, и
по всем остальным признакам. С одной стороны, ответчик лишен при такой
ссылке истца всяких уже средств полнее индивидуализировать свое
исполнение, а с другой – невероятно подобное сходство двух требований,
доходящее до полного тождества. И тогда обязанность опровергать
презумпцию переходит на истца.

В нашей кассационной практике встречаются следующие разъяснения по
интересующему нас вопросу, противоречащие одно другому: реш. 1869 г. N
793 – заявление истца, что платежная расписка относится не к данному
вексельному требованию, а к другому долгу, без документа, доказывается
истцом “См. в том же смысле реш. 1870 г. N 496; впрочем, там рассуждала
палата, а Сенат только признал ее доводы относящимися до существа дела и
потому свыше своей компетенции.”; решение 1872 г. N 180 – против иска из
письменного документа ответчик возражал, что часть долга уплатил; истец
заявил, что уплата относилась к другим расчетам: onus probandi на
ответчике; решение 1874 г. N 58 – у наследодателя была с истцом мировая
сделка; но истец представил долговую расписку покойного на ту же сумму и
той же числовой даты, утверждая, однако, что она не относится именно к
тому долгу, о котором состоялась мировая, а составляет самостоятельный
долговой акт наследодателя, выданный по другим расчетам; истец обязан
доказать, что другие расчеты были помимо мировой сделки.

Оригинальным представляется взаимное соотношение позиций, когда истец
требует разницу, оказавшуюся в его пользу после обратной покупки однажды
проданного ответчику товара. Здесь истец отыскивает по суду, в сущности
говоря, покупную цену за первую продажу, но соглашается зачесть ту
сумму, которую сам задолжал за вторую. Ссылка на вторую сделку и
exceptio compensationis должна бы служить орудием защиты в устах
ответчика; а так как reus in excipiendo fit actor, то сумму
направленного против истца долга был бы обязан устанавливать кредитор.
Теперь, предваряя возможное возражение противника, признание в пользу
зачета делает сам же истец; однако onera probandi не могут
распределиться от этого иначе; раз ответчик присоединяется к ссылке
истца, он адаптирует ее себе – и со всеми выгодными и невыгодными
последствиями подобной операции. Таким образом, в нашем случае истец
доказывает цену первоначальной купли-продажи, ответчик – последующей
HYPERLINK \l “sub_99500” *(500) .

В германской судебной практике был иск следующего содержания HYPERLINK
\l “sub_99501” *(501) . В конце января ответчик купил у истца две
сельскохозяйственные машины, причем истец согласился принять в зачет
покупной суммы две другие машины иной системы,- с тем чтобы они были ему
доставлены не позже апреля месяца. По словам истца, ответчик прислал ему
эти машины только в начале июля, почему они и не были приняты; теперь же
продавец взыскивает с покупателя сумму, оставшуюся, таким образом,
непокрытой. Ответчик возражал только одно: по условию доставка машин
была назначена истцом не на весенний, а на осенний сезон, к августу
месяцу, почему присылка их в июле была вполне своевременной HYPERLINK \l
“sub_99502” *(502) .

Апелляционный суд разрешил казус неправильно, потребовав доказательств
от ответчика. Соглашение относительно in solutionem datio есть с точки
зрения юридической конструкции HYPERLINK \l “sub_99503” *(503) замена
обязательства уплатить деньги обязательством доставить вместо того
определенные вещи, в данном случае – иной системы машины. Обязательство
из купли-продажи заменилось, таким образом, обязательством из договора
поставки,- однако новация состоялась под условием своевременного
исполнения.

Своего обязательства доставить машины не отрицал и ответчик, только
заявлял, что срок исполнения был иным, нежели утверждает истец. По общим
началам распределения доказательств установить самый факт исполнения
лежит на обязанности должника: но вопрос о том, какое исполнение
является надлежащим или своевременным, есть составная часть исковой
формулы, текст договора и thema probandum для истца HYPERLINK \l
“sub_99504” *(504) .

Rosenberg приводит еще три примера из судебной практики: один – случай
с условной сделкой HYPERLINK \l “sub_99505” *(505) , два других – с
“рыночной” покупной ценой.

Подрядчик требовал “обычную” цену за произведенные строительные работы;
ответчик защищался ссылкой на договор о более низком вознаграждении.
Истец возражал, что низшая такса зависела от осуществления известного
условия; ответчик отрицал условность вовсе, или, по крайней мере, в том
виде, как передавал соглашение по этому поводу истец; а на случай, если
бы суд все-таки признал оговорку о низшей цене условной, заявлял, что
указываемое истцом событие осуществилось.

Представление доказательств должно будет идти в следующем порядке: так
как истец признал соглашение о низшей цене, но сослался на условный
характер договора, то содержание условного текста будет доказывать он, в
случае если ему не удастся сделать это, он получит вознаграждение в том
меньшем размере, о котором говорил ответчик; если же удастся, тогда
ответчик, ссылаясь на осуществление условия, будет обязан установить это
обстоятельство: наступление обусловливающего факта всегда доказывает
тот, кто последнее утверждает. Если ответчик не будет в состоянии
обнаружить, что условие наступило, тогда судья сочтет соглашение о
пониженном вознаграждении недействующим в данном случае и тогда ссылка
истца на диспозитивную норму с ее “соразмерной” ценой получает
применение HYPERLINK \l “sub_99506” *(506) .

Фабула второго случая состояла в следующем. Ответчик в течение
нескольких лет брал у истца пиво по определенной цене; начиная с 1 мая
1875 г. цена была повышена. Так говорил истец; по словам же ответчика,
цена, начиная с 1871 года, была, напротив, понижена; особое соглашение о
цене, относимое истцом к 1875 году, в действительности имело место в
1876 году; а в 1875 состоялось другое, но повысившее цену не так
значительно, как утверждает истец.

Особое соглашение о понижении цены с 1871 года будет доказывать
ответчик, если не желает платить первоначальной цены; истец с своей
стороны обязан доказать, что его договор о повышении платы произошел
именно в 1875, а не в 1876 году,- или, что соглашение, бывшее по словам
ответчика в 1875 году, установило ту именно высшую цену, которую
отвергает покупатель. В противном случае за 1875 год ответчик заплатит
ту цену, которую сам указал HYPERLINK \l “sub_99507” *(507) .

Последний случай разрешен Oberlandsgericht’ом в Karlsruhe в 1899 г.
Стороны уже несколько лет находились между собой в деловых отношениях:
истец рубил для ответчика лес, последний платил ему определенное
вознаграждение. Истец передает на суде, что в один прекрасный день он
явился к хозяину и потребовал повышения платы, так как вообще рабочие
цены в данной местности поднялись. По словам истца, наниматель
согласился платить больше; по словам ответчика, стороны порешили в конце
концов остаться при прежних условиях, если только хозяин будет поручать
все свои лесные работы исключительно истцу, что и выполнял
неукоснительно.

Надобно сказать, что истец требовал обычной в данной местности платы:
поэтому суд решил, что отклонение от диспозитивной нормы, имевшее будто
бы место при последующем соглашении о цене, должен доказать хозяин,
который утверждал такое отклонение.

Однако суд не принял в расчет, что бывшее предметом спора соглашение о
цене являлось не первичным, а последующим, не создававшим вновь, а лишь
направленным на возможное изменение прежних договорных отношений. A
всякую последующую перемену в первоначальной сделке доказывает по общему
правилу утверждающая это сторона. Правда, здесь ответчик не отрицал
нового соглашения вовсе,- даже признавал, что оно прибавило к старому
договору новое условие; однако требовать, чтобы содержание вторичного
обмена волеизъявлений было ответчиком доказано, и притом в тех пунктах,
которые, по его словам, остались неизменными,- правопорядок не вправе,
так как лицу не к чему запасаться новыми доказательствами прежних
условий. Иначе пришлось бы выставить такой юридический постулат, что
всякий раз, когда ваш контрагент приходит к вам с предложением изменить
прежний договор, и уходит, отказавшись от непринятого проекта, вы
все-таки обязаны запасаться доказательствами отношений, оставшихся в
неприкосновенности. Наоборот, другая сторона сделки, если бы она
добилась изменения контракта, имела бы интерес и стимул позаботиться о
доказательствах,- с нее будет и целесообразным, и справедливым
потребовать их правосудию. Наконец, когда позднейший договор, изменив
одни пункты старого, оставил в прежнем виде другие,- каждая из сторон
доказывает только нововведения, говорящие в ее пользу.

В нашем казусе согласие хозяина на повышение заработной платы,
установленной первоначальным договором в слишком низком размере, должен
доказать истец HYPERLINK \l “sub_99508” *(508) ; ему же пришлось бы
доказывать и условие относительно монополии на рубку леса у ответчика,
если бы истец хотел осуществить это свое право, а хозяин отрицал его;
наконец, работодатель несет onus probandi в том единственном случае,
если бы противник отрицал исполнение им упомянутого условия.

Когда ответчик утверждает, что к сделке присоединена оговорка о
начальном или конечном сроке (terminus a quo или ad quern), то следует
различать, принадлежит ли соглашение о сроке к essentialia negotii или
нет HYPERLINK \l “sub_99509” *(509) . Оно принадлежит к первым,
например, в биржевых сделках. Когда поэтому ответчик ссылается при таких
условиях на иное определение о времени, нежели то, какое выставляет
истец, то в его возражении заключается отрицание основных положений
истца и последний несет onus probandi.

В других случаях следует возложить бремя представления доказательств на
ту сторону, которая ссылается на срок, более продолжительный HYPERLINK
\l “sub_99510” *(510) . Положение дела аналогично тому, когда одна
сторона требует большую, другая – меньшую сумму долга, одна указывает на
большую, другая на меньшую высоту процентов и т. д.

Правильность нашей точки зрения подтверждается косвенным образом
непригодностью всяких остальных критериев. Относительно того, что нельзя
распределять представление доказательств по моменту большего или
меньшего отклонения от диспозитивного срока, говорено было выше, по
поводу мнения Staub’a HYPERLINK \l “sub_99511” *(511) (см. стр. 192 –
196).

Невозможность требовать при разногласии сторон о сроке доказательств
всякий раз от истца (мнение Stolzel’я HYPERLINK \l “sub_99512” *(512) )
вытекает из тех соображений, что в одном и том же правоотношении
сторона, указывающая, положим, наименее продолжительный срок, может
оказаться как в положении ответчика, так и истца: вместо того, например,
чтобы самовольно выйти из правоотношения и подвергнуться иску по поводу
нарушения срока, она может сама обратиться в суд, домогаясь прекращения
обязательственных отношений и очутиться со своей ссылкой на более
короткий срок в положении истца. Преследуя тот случайный критерий, какой
дает процессуальное положение ответчика или истца, правосудие, таким
образом, нарушит основное правило распределения доказательств, по
которому onus probandi зависит от вопроса, кому удобнее было запастись
доказательствами факта своевременно, а не от позиции атакующего или
защищающегося на суде лица.

Чтобы яснее представить себе практическую пригодность выставленного
принципа, анализируем отношения, вытекающие из договоров имущественного
найма, как одни из наиболее часто встречающихся в жизни споров по поводу
срочных сделок. Сказанное будет относиться к договору товарищества,
доверенности, личного найма и т. д.

Итак, допустим, что домохозяин утверждает в процессе срок меньший,
квартирант – больший. На ком onus probandi?

Как сказано, на той из сторон, которая основывает свои права на более
продолжительном сроке. Это вытекает из психологии подобных контрактов,
поскольку из нее можно сделать вывод о том, какие из своих интересов
обеспечивает доказательствами каждый из контрагентов, и соответственно
тому, в подтверждение каких нарушений договора можно требовать
удостоверений от одного или другого из тяжущихся.

Если мы спросим, какова главная цель и мотив установления в таких
договорах срока с точки зрения интересов каждой из сторон и какой ближе
других лежащий стимул побуждает контрагентов определять взаимным
соглашением termiuus ad quem в этих сделках, то ответ будет таков: чтобы
каждая из сторон не прекратила договора раньше условленного времени.
Психологически во внимание именно к этой цели и создают свои срочные
контракты договаривающиеся лица в сделках личного и имущественного
найма, товарищества, доверенности и др. И уже рефлекторным действием
упомянутого уклада является и тот дальнейший вывод, что и продолжать
прежние отношения далее срока также невозможно без обоюдного согласия:
связывая контрагентов на известный период времени, срочная сделка тем
самым непременно и развязывает их юридически-обязательным образом по
истечении срока; и кто желает удержать оковы, тот должен доказать, что
расторжение произошло в противность договору, т. е. раньше срока.

Одним словом, психология перечисленных договоров учит, что намерения
сторон направляются на то, чтобы удержать контрагентов в путах
обязательства в течение известного периода времени, а из психологии этой
– то дальнейшее следствие, что можно ожидать от каждой опровержения
только тех правонарушений, которые направлены на самовольный уход из
договора до времени, а не на произвольное желание удержать за собой
договорную позицию после срока. Каждый из контрагентов соображает, есть
ли шансы, что сторона не обманет доверия раньше срока, и в случае
сомнения житейское благоразумие советует обеспечить себя против
вероломства письменным контрактом, свидетелями и тому подобными
средствами. Если же сомнений по поводу преждевременного ухода, наоборот,
нет,- напр., собственный эгоистический интерес контрагента, как это
очевидно домовладельцу, помешает оставить квартиру до срока,- то нет
надобности и запасаться доказательствами: срок обеспечивает выгоды
скорее последнему, чем собственнику помещения. Доказательствами должен
запасаться квартирант. И вдруг срок оказался настолько полезным для
квартиранта, что тот не желает оставить нанятого дома и после истечения
времени: требовать доказательств от хозяина, что срок был короче,
неправильно; в случае преждевременного желания освободиться от
нанимателя со стороны домовладельца, как рисует обстоятельства дела
квартирант, ожидать их следует именно от усердия последнего.

Причем роль истца или ответчика в процессе, повторяю, не дает истинного
критерия для нахождения обязанного к представлению доказательств лица;
конечно, чаще обращающийся к суду есть лицо, утверждающее, что
квартирант вышел из договора до срока, однако небезусловно всегда так.
Домохозяин, вместо того чтобы отказать жильцу от квартиры, заставить его
съехать и тем вынудить к предъявлению иска, может оказаться сам в роли
истца, желая добиться очищения своего дома от нанимателя по суду. И если
правосудие, как это думает Stolzel, будет требовать в этом последнем
случае доказательств от домовладельца, то оно явится подстрекателем к
учинению правонарушений для домохозяина, так как, произвольно выйдя из
договора, он очутится в привилегированном с точки зрения доказываний
положении ответчика, между тем как, сам предъявляя иск, возьмет onus
probandi на себя.

Характерно, что судебная практика- немецкая HYPERLINK \l “sub_99513”
*(513) и наша – требовала доказательств более продолжительного срока,
на который ссылался ответчик в исках собственника к арендатору об
освобождении земельного участка или к квартиранту об очищении квартиры.

И суды мотивировали свой вывод тем, что ответчик выдвигает ограничение
бесспорно принадлежащего истцу права требования на возврат владения
(немецкая практика) или ограничение прав собственности лица (наш
Кассационный Сенат) – и потому несет onus probandi.

Вывод безупречен, если ответчик не отрицает прав собственности у
противника: в противоположном случае последнему придется или брать на
себя громоздкий виндикациопный процесс, или принимать onus probandi
срока в иске из обязательственных отношений HYPERLINK \l “sub_99514”
*(514) .

Интересно мотивированы эти кассационные решения. 1873 года N 1302: при
предъявлении собственником требования о прекращении владения и
пользования постороннего человека принадлежащим ему имуществом
обязанность доказать основания, по которым он считает себя вправе
продолжать владеть и пользоваться тем имуществом, не может не лежать на
ответчике: поэтому съезд правильно осудил ответчика, который не доказал
того, что квартира сдана ему внаймы на более продолжительный срок.

Или решение 1874 г. N 37: по смыслу ст. 81 Уст. гр. суд. тяжущийся,
утверждающий, что ему принадлежит какое-нибудь право в чужом имуществе,
обязан представить доказательства в подтверждение тех обстоятельств, на
которых он это право основывает. И ответчик, утверждая, что ему
принадлежит по такой-то (более продолжительный) срок право на
пользование землею, бесспорно составляющею собственность истца, должен
был доказать основание этого права HYPERLINK \l “sub_99515” *(515) .

Обязанности представления доказательств в договоре доверенности
распределяются следующим образом. Допустим, что привлекаемый к
ответственности контрагент возражает, что, вступая в сделку, он
действовал от чужого имени, и потому иску не подлежит. Здесь ссылка
ответчика рисует необычное сцепление обстоятельств, указывает на сделку,
отступающую от простой структуры правоотношений, при которой каждый
считается действующим от собственного имени и отвечающим за свои
действия лично HYPERLINK \l “sub_99516” *(516) : поэтому на ответчика и
ложится тяжесть представления доказательств.

И опять Betzinger (стр. 349 1-го изд. и стр. 160 – 2-го), соглашаясь с
общим выводом, под влиянием “теории отрицания” делает исключение в
пользу противоположного взгляда для случая, где ответчик выставляет себя
не представителем, а простым посланцем (nuntius): тогда следует
квалифицировать его возражение как “отрицание оснований иска” (Leugnung
des Klagegrundes), как оспаривание самого факта возникновения договора,-
и доказывает свои положения истец. Однако точной разграничительной линии
между фактическим и юридическим представительством провести вряд ли
возможно,- один вид переходит в другой от едва заметных прибавлений и
изменений HYPERLINK \l “sub_99517” *(517) ; с другой стороны, и разницы
никакой между одним и другим возражением ответчика усмотреть нельзя: в
обоих случаях он оспаривает возникновение обязательства у себя, слагая
ответственность на представляемого,- и почему не принять “спора против
оснований иска” безразлично и в первом, и во втором казусе, неизвестно.

Если далее истец обращается с взысканием к принципалу из сделки,
совершенной с его представителем, тогда он обязан доказать право на
представление у последнего. Однако следует, может быть, различать (чего
не делает немецкая литература), как далеко зашел в своем отрицании
ответчик, привлекаемый в качестве доверителя к суду. Он может отрицать
всякое право на представление у лица, с которым истец имел несчастие
заключать сделку; но он может, не отказываясь признавать данного
контрагента своим представителем вообще, отрицать у него полномочие
обязываться от чужого имени известного рода сделкой. Кажется, было бы
правильней возложить тяжесть доказывания во втором случае на принципала:
он выдавал полномочие действовать от своего имени, ему и легче доказать
круг действий, к совершению которых призван представитель. В ином
положении третье лицо – истец: когда трудно судить о правах поверенного
из внешней обстановки, тогда самое большее, что человек делает, это –
заглядывает в доверенность контрагента и из ее содержания узнает круг
полномочий, которыми тот снабжен; требовать, чтобы осторожный еще списал
для себя текст верительного письма, значило бы рассчитывать на
квалифицированную внимательность и предусмотрительность.

Зато, если ответчик, привлекаемый к суду в качестве принципала, вовсе
отвергает у лица, с которым совершал сделку истец, всякое право
обязываться на чужое имя, то необходимость доказать возражение: “Я не
выдавал никакой доверенности”, как трудно поддающееся удостоверению, не
может пасть на мнимого доверителя. Притом же противоположная
законодательная политика могла бы сильно стеснить оборот: вообразите
только, что к вам является неизвестный и заявляет, что от вашего имени
выдан вексель вашим приятелем: не угодно ли доказывать по суду, что
никаких полномочий вы ему не давали! Потом, если у вас не хватает
доказательств, в утешение предоставляется взыскивать вексельную валюту с
доброго приятеля; и после того как вы докажете, что тот действовал от
вашего имени, а он оправдаться, представив доверенность, окажется не в
состоянии, вы выиграете процесс, хотя и не всегда взыщете убытки.

Но не лучше ли иметь с мнимым представителем дело векселепринимателю:
тот хоть в чем-нибудь провинился перед правооборотом – невнимательно, не
потребовав доверенности, поверил полномочиям того, кто выдал от чужого
имени обязательство, и проч. A для псевдодоверителя их кредитная сделка
в полном смысле слова – res inter alios acta.

Могут получиться далее и другие комбинации в споре из договора
доверенности. Например, ответчик ссылается на то, что истец действовал
не за себя, а от чужого имени; или: истец желает реализовать сделку,
заключенную на его имя представителем, а ответчик утверждает, что его
контрагент выступал в сделке самостоятельным лицом: в обоих случаях onus
probandi на той стороне, которая на представительство ссылается
HYPERLINK \l “sub_99518” *(518) .

Однако во всех перечисленных случаях тяжущемуся для осуществления своей
обязанности установить представительство достаточно будет доказать один
факт: что контрагент действовал не от своего имени; а что он не вышел из
пределов полномочия, это предполагается, пока противное не доказано
представителем или принципалом, желающими объявления по этой причине
сделки недействительной HYPERLINK \l “sub_99519” *(519) .

Казус на стр. 114 – 115 разрешается Rosenberg’ом, по-моему,
неправильно. Маклер требовал вознаграждения по суду, утверждая, что
таковое было ему обещано, если переговоры относительно сделки будут
окончены при его посредничестве к выгоде для ответчика,- что и
случилось. Но ответчик отрицает условие истца, выдвигая другое: если
заключенная сделка реализуется без всяких затруднений (для
пользовавшегося услугами контрагента). Rosenberg возлагает onus probandi
на ответчика, который указывает на отступление от § 652 Германского
гражданского уложения, устанавливающего право на вознаграждение для
маклера, если сторона пользовалась его услугами в переговорах с
контрагентом.

Однако закон не указывает на дальнейшее условие, созданное, по словам
истца, добровольным соглашением сторон: “Если условия заключенной сделки
будут выгодными для ответчика”. Эту добавочную оговорку должен был бы
установить истец, так как она отрицается ответчиком, хотя не просто
(negatio simplex), а с указанием на иное содержание условия (negatio per
positionem alterius): “Если сделка будет исполнена контрагентом без
всяких осложнений”. Таким образом, доказывать истинное содержание
договора придется истцу: так, по-видимому, и разрешил казус
Reichsgericht HYPERLINK \l “sub_99520” *(520) .

Купля “на пробу” или “если понравится” есть условная сделка; однако
может быть заключена и под отлагательным условием, так что договор будет
окончательно состоявшимся, лишь когда договор получит одобрение,- и под
отменительным, расторгаясь вследствие неодобрения его покупателем.
Германское уложение в § 495 выставляет презумпцию, по которой in dubio
сделку следует толковать в пользу суспензивного условия; кажется, что к
тому же выводу следует прийти, рассуждая просто с точки зрения чистой
теории. При суспензивном условии покупатель обязуется вступить в договор
в будущем, при резолютивном – вступает немедленно, но имеет право
отступиться впоследствии: по смыслу контроверзы, на комбинацию первого
рода будет ссылаться ответчик-покупатель,- эти условия менее для него
тягостны; a in dubio pro debitore – значит, резолютивный характер купли
доказывает продавец HYPERLINK \l “sub_99521” *(521) .

Если в силу особого соглашения между контрагентами молчание покупателя
по поводу неподходящих качеств пробного товара обозначает согласие на
сделку, тогда свое заявление о противном по предыдущему доказывает
ответчик-покупатель HYPERLINK \l “sub_99522” *(522) .

Ответчик обязан доказывать ссылки на свое право отступиться от
договора: безусловное или в зависимости от неисполнения противной
стороной ее договорных обязанностей; ссылку на lex commissoria HYPERLINK
\l “sub_99523” *(523) , pactum displicentiae HYPERLINK \l “sub_99524”
*(524) , in diem addictio HYPERLINK \l “sub_99525” *(525) , pactum
reservati dominii HYPERLINK \l “sub_99526” *(526) и т. д.

Затем, всякие побочные соглашения, на которые ссылается сторона,-
поскольку они придают сделке необычный и отступающий от простой формы
вид, доказывает также тот, кто их выдвигает: например, что при дарении,
наследстве или отказе указан определенный modus, цель и проч. Положим,
ответчик, признавая, что хотел дать взаймы истцу, утверждает, что
обещался открыть тому кредит только для постройки дома; он и обязан
доказать эту своеобразную форму заемных отношений HYPERLINK \l
“sub_99527” *(527) .

Если покупатель оспаривает в процессе, чтобы соглашение имело своим
объектом ту самую вещь, которую желает видеть проданной истец, то onus
probandi ложится на продавца: виду отрицания ответчиком essentialia
купли-продажи нельзя признать истца обосновавшим свой иск в достаточной
степени. Поэтому, если в процессе о проданной вилле ответчик-покупатель,
предъявляя exceptio non adimpieti contractus, указывает на то, что
вместе с виллой купил и должен получить также меблировку и библиотеку,
то доказывать противное призван будет истец HYPERLINK \l “sub_99528”
*(528) .

Если же продавцу удалось бы установить, что по условию покупатель
приобрел земельный участок со всем живым и мертвым инвентарем, тогда
Rosenberg HYPERLINK \l “sub_99529” *(529) желает переместить тяжесть
представления доказательств на покупателя, который говорит, что ему
переданы не все запасы вина или сена, не все земледельческие орудия и т.
д. Я считаю подобное мнение неправильным. Пока спор шел о тексте
соглашения, onus probandi падал на истца; здесь ему удалось доказать
текст: “Покупаю землю со всем живым и мертвым ее инвентарем”, а факт
надлежащего исполнения своих обязанностей по договору, содержание
которого известно, доказывает по общим правилам обязанное лицо, т. е.
продавец.

Бремя представления соответствующих доказательств ложится на того из
контрагентов, который утверждает, что по договору были условлены особые
качества предмета, служившего объектом сделки. Это потому, что naturale
в таких правоотношениях – вещи среднего достоинства, с теми обычными
свойствами, которых требует от них оборот, как существенное условие их
полезности и признак, исчерпывающий все их назначение.

Закон может и не содержать диспозитивной статьи указанного содержания;
но требование, чтобы циркулирующие в обороте вещи обладали in dubio теми
качествами, из-за которых оборот именно и считает их ценными, как
меновые величины,- вытекает из самой природы этих последних. Однако
различные категории вещей одного названия могут по воззрениям оборота
различаться одна от другой настолько значительно, что не имеют между
собой ничего ровно общего, кроме уцелевшего термина, который указывает
на общие исторические воспоминания. Поэтому, когда на требование
доставить партию купленного кофе-мокко продавец отвечает готовностью
предложить истцу ячменное кофе, на требование шампанского Редерер
ответчик желает удовлетворить русским донским шампанским и т. д., тогда
нельзя видеть в заявлениях сторон ссылки на особые качества того или
другого продукта, но просто взаимное разногласие по поводу купленного
объекта HYPERLINK \l “sub_99530” *(530) .

В двухстороннем договоре каждый из контрагентов должен запастись
доказательствами обязанностей своего соучастника по сделке и того факта,
что он в свою очередь исполнил лежащие на нем действия, как следует.
Тогда истец, установив, кроме того, еще и характер сделки, которая была
между ними заключена, может предъявлять свой иск к ответчику, на
exceptio non adimpleti contractus возражая в реплике или отрицанием тех
обязанностей, на нем будто бы лежащих, на которые указывает противник
HYPERLINK \l “sub_99531” *(531) – или доказательствами исполнения их,
как того требует договор HYPERLINK \l “sub_99532” *(532) .

В самом деле: исполнение доказывает та сторона, которая его
предпринимает; поэтому факт совершения определенных действий, которые он
квалифицирует как исполнение, доказывает истец, когда противник
выдвигает против – exceptio non adimpleti contractus. С другой стороны,
содержание оспариваемого ответчиком договора доказывает по общему
правилу истец (поскольку должник не ссылается на “особые отклонения” от
типичной конфигурации сделки): отсюда – он обязан оправдать совершенное
им исполнение обязательства с точки зрения соответствующих статей
данного контракта.

Однако германская юриспруденция давно уже выработала презумпцию,
заимствуя ее еще из римских источников HYPERLINK \l “sub_99533” *(533)
. Адаптированная сперва в кодификациях торгового права в частном случае
HYPERLINK \l “sub_99534” *(534) – доставки пересылаемых продавцом
покупателю товаров HYPERLINK \l “sub_99535” *(535) ,- презумпция
перешла и в Германское гражданское уложение с обобщенным уже содержанием
HYPERLINK \l “sub_99536” *(536) . Она говорит следующее: если
исполнение принято беспрекословно кредитором, то предполагается
отсутствие недостатков; а если бы таковые оказались, то подтвердить их
существование лежит уже на обязанности заметившего их впоследствии
ответчика HYPERLINK \l “sub_99537” *(537) ).

Raison d’etre названной презумпции состоит в следующем. Когда объект
исполнения переходит во владение адресата, то становится вещью из его
имущества (in bonis), почему этому лицу и удобнее запастись
доказательствами ее недостаточной доброкачественности. По этому уже
одному правосудие могло бы требовать доказательств от нового владельца.
С другой стороны, констатирование замеченных недостатков до момента
принятия вещи в новое владение делает вопрос о происхождении таковых
весьма ясным и не возбуждающим сомнений: кредитор вправе не принимать
исполнения с дефектами,- periculum debitoris, если недостатки были. Но
когда исполнение принято и недочеты обжалованы лишь впоследствии, то для
правосудия открывается в высшей степени мудреный вопрос: не произошла ли
порча по вине самого нового владельца, как обыкновенно обвиняет его
должник. Если бы в тот решающий и единственный момент, когда дело могло
получить непререкаемую ясность,- в момент принятия исполнения,- кредитор
тщательней отнесся к своим собственным интересам, uti bonus
paterfamilias, если бы не отказался выяснить вопрос, пока не было еще
поздно, то истина была бы открыта просто и легко; а теперь, приняв вещь
в свое владение, он дал против себя повод для основательных подозрений и
нареканий, от которых трудно и защищаться HYPERLINK \l “sub_99538”
*(538) ; упустив время и затемнив дело, он сам же запутал правосудие,-
сам же обязан и привести вопрос в ясность.

Приняв подобную мотивацию названной презумпции, легко дать ответ и на
те недоумения, которые указывает Leonhard, критикуя постановления
Германского уложения, включившего в статье 363 интересующее нас правило
в число законных предположений. “Одно фактическое принятие (исполнения)
не значит ничего. Ибо покупатель принимает иногда товары только для
того, чтобы получить владение. Его дальнейшие намерения могут быть
совершенно иными. Поэтому к принятию владения должно присоединиться еще
какое-нибудь заявление. “Признанием” принятие квалифицировать еще
нельзя, так как тогда трудно было бы отличить данный случай от признания
в собственном смысле, как сделки. Вернее, что в принятии не заключается
ничего больше, как чисто фактическое показание принявшего, что
исполнение последовало в ожидаемом порядке (ordnungsmassig); co6cтвeннoe
свидетельство и только. Как вообще внесудебные признания, оно имеет силу
на основании правил об оценке доказательств против сделавшего его”
HYPERLINK \l “sub_99539” *(539) . Он должен опровергнуть свидетельства,
которые его действия дают против него самого, показывая в пользу
одобренного исполнения. Такой вывод основывается, по общему правилу, на
соображениях вероятности; сюда присоединяются и требования
справедливости. Но где обе отмеченные точки зрения неприложимы, там и
принятие исполнения не оправдывает никакого вывода. Поэтому вопрос
разрешается в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств.

Принявший исполнение не мог сразу заметить недостатков или же сделал
оговорку, что не станет осматривать вещи теперь, откладывая это на
последующее время: применима ли к данным случаям указанная презумпция?
Leonhard, уклоняясь от категорического ответа, ставит разрешение казуса
в зависимость от конкретной обстановки HYPERLINK \l “sub_99540” *(540)
; с нашей точки зрения проблема разбирается таким образом: незаметные
недостатки, если только принявший докажет на суде их характер, устраняют
действие презумпции. Если бы кредитор и старался в момент принятия
осматривать доброкачественность вещи, uti bonus paterfamilias, его
усилия не могли бы послужить ни к чему,- его винить за упущение
возможности разъяснить дело, за нежелание прийти на помощь правосудию
неосновательно. Таким образом, при бесспорности ненадлежащего исполнения
в настоящее время остается темным вопрос, было ли оно таким прежде или
же недостатки получились впоследствии (по вине или без вины нового
хозяина): но тогда доказать доброкачественность исполнения должен тот,
кто ее утверждает. Речь идет о его собственном действии, с одной
стороны, и об исполнении, доказать которое по общему правилу обязан
должник,- с другой.

Еще случай: кредитор принимает исполнение, однако с заявлением, что
откладывает осмотр, сохраняя за собой право неодобрения во всякое время.
Здесь дело зависит от согласия должника. Последний имеет право требовать
осмотра немедленно; но, быть может, уже запасся бесспорными
доказательствами безупречности исполнения, не страшится передать
владение кредитору и подвергнуть вещь риску последующей порчи с
опасностью своего бессилия установить на суде, что дефекты произошли
только впоследствии: ничто не мешает ему тогда поступиться своей
выгодной позицией в процессе и подарить противнику срок осмотра вместе с
презумпцией одобренного принятия. Однако обстоятельства дела могут
устранять предположение о жертве, делая, с другой стороны, и для
кредитора неизбежным принятие без предварительного контроля: положим,
исполнение было доставлено при таких условиях, что осмотр являлся
невозможным за поздним временем, а отказ в принятии грозил бы должнику
убытками. Тогда с принятием снова не связывается презумпция одобрения.

Совершенно правильное разъяснение было дано по иску кредитора к
поручителю в нашей судебной практике (касс. решение 1870 г. N 1467).

При взыскании с поручителя не истец должен доказывать наступление
обстоятельств, обусловливающих ответственность поручителя (неполную
получку денег с главных должников), но этот последний, возражая против
иска, должен доказать ненаступление фактов, которые бы могли сделать
обращение к нему иска правомерным. Правильное решение HYPERLINK \l
“sub_99541” *(541) , потому что если кредитору трудно доказывать
неисполнение обязательства в иске к главному должнику, то не менее
трудно и в иске к поручителю; а последний, чтобы доказать исполнение,
может всегда привлечь к делу главного должника в виде третьего лица:
должник будет доказывать исполнение и в случае, если не докажет,
подвергнется иску о регрессе со стороны поручителя, вынужденного
все-таки удовлетворить сперва кредитора из собственных денег.

На истце, согласно кассационному разъяснению 1870 г. за N 101, лежит
обязанность доказать, что преклюзивный срок, установленный законом для
предъявления известных исков, не пропущен им: в данном случае, что
владельческий иск предъявлен у мирового судьи в течение 6-месячного
срока, а не 3 года спустя, как утверждали ответчики HYPERLINK \l
“sub_99542” *(542) . В другом решении истец доказывает, что им не
пропущена исковая давность (1870 г. N 1282).

Таким образом, Сенат не проводит здесь разграничения между возражением
о давности, ссылку на которую, как это установлено и в немецкой
HYPERLINK \l “sub_99543” *(543) , и во французской науке, доказывает
ответчик HYPERLINK \l “sub_99544” *(544) ,- и пропускам преклюзивного
срока, где onus probandi подчиняется особым началам. Хотя мнение по
поводу последней проблемы еще не установилось в науке, однако
правильным, кажется, следует признать следующий взгляд Rosenberg’a
HYPERLINK \l “sub_99545” *(545) : истечение срока, как условие,
отрицательно действующее на возникновение права, и притом условие
особого порядка, наступление которого, т. е. пропуск срока, лишает истца
прав, an und fur sich принадлежащих ему, по мнению законодателя,
доказывает ответчик; или, чтобы выразиться общее, сторона, ссылающаяся
на это исключительное условие погашения прав. Но совершение того
действия (судебного, как во многих случаях), которое по закону должно
произойти в пределах преклюзивного срока, чтобы воспрепятствовать
погашению права, гораздо легче установить самому деятелю HYPERLINK \l
“sub_99546” *(546) : поэтому противнику достаточно доказать, 1) на
какой именно пункт времени приходится тот момент, с которого течение
срока начинается, и 2) истечение срока в настоящее время HYPERLINK \l
“sub_99547” *(547) .

Тогда другая сторона будет обязана установить, что соответствующее
действие было ею осуществлено в пределах намеченного периода.

Итак, в кассационном деле 1870 года N 101 ответчик должен был бы
удостоверить, когда осуществилось нарушение владения: и если бы
оказалось, что три года назад, истцу пришлось бы доказывать, что иск был
им подан в течение первых шести недель после правонарушения,- или, что
уже разумеется само собой, опровергать ответчика, отстаивая более
поздний момент спорного события.

Позднее Сенат отказался от своего взгляда на onera probandi в споре о
давности, установив, что ссылку на нее доказывает сторона, которая
выводит отсюда свои права. См. решения за 1875 год N 155, 186, 256; 1876
г. N 28; 1882 N 91. Зато перерыв владения в спорный двухлетний
промежуток должен был устанавливать replicando истец (1876 г. N 28)
HYPERLINK \l “sub_99548” *(548) : и справедливо, так как непрерывность,
как нечто неопределенное, безбрежное и лишенное конкретных очертаний,
доказывать на суде противнику было бы совершенно немыслимо. По поводу
исковой давности см. в том же смысле реш. 1882 года N 11. В решении 1900
года N 17 истечение давностного срока, погашавшее долг, должна была
доказывать сторона, которая ссылалась на давность; перерыв давности –
replicando – противник (см. еще реш. 1877 года N 242).

Исполнение обязательства доказывает должник: доказывает и наличность
обстоятельств, помешавших ему “исполнить”. Например, вследствие
уничтожения не по его вине самого предмета договора HYPERLINK \l
“sub_99549” *(549) . В кассационном решении 1871 года N 428 должник был
признан обязанным доказывать, что истреблен пожаром лес, из которого он
подрядился поставлять истцу дрова.

По разъяснению Сената, о котором упоминается в решении 1874 года N 302
HYPERLINK \l “sub_99550” *(550) , mora creditoris – уклонение
домохозяина от получения наемной платы – доказывает ответчик, желая
устранить от себя те невыгодные последствия, которые по контракту влекла
за собой несвоевременная уплата квартирных денег.

Решение представляется правильным, так как исполнение договора имеет
доказать ответчик, располагая всеми для того данными, равным образом и
уклонение от исполнения: в его власти запастись для того свидетелями,
при которых он стал бы предлагать кредитору уплату; наконец, по ст. 2055
т. Х ч. 1 ему дано право представить платежную сумму в судебное место
(depositio) и тем избавиться от последствий своей невольной просрочки. A
истцу при ином применении ст. 366 уст. пришлось бы доказывать
“неисполнение” ответчиком обязательства в срок, что является в
большинстве случаев недоступной для удостоверения темой HYPERLINK \l
“sub_99551” *(551) .

Может быть, наиболее частый, почти ежедневно совершаемый в обороте
каждым из нас вид купли-продажи есть так назыв. Baarkauf –
купля-продажа, реализуемая немедленно. Сущность таковой состоит в том,
что сторона одновременно платит деньги и получает покупаемую вещь.
Stolzel HYPERLINK \l “sub_99552” *(552) (на стр. 148 пр. 1) совершенно
прав, говоря, что после состоявшейся сделки на контрагентах не остается
главных обязанностей, связанных с природою договора: передать вещь,
заплатить стоимость (обязательства второго порядка, напр.
ответственность по очистке, само собою сохраняются в силе). Сделки этого
рода совершаются в общежитии ежеминутно: покупка билета в кассе театра
или железной дороги HYPERLINK \l “sub_99553” *(553) , покупка кушаний и
напитков на вокзале HYPERLINK \l “sub_99554” *(554) , газеты у
разносчика, овощей с лотка у торговки и т. д.

Особенный характер этих сделок заключается в том, что стороны лучшее
обеспечение своих прав видят в немедленной реализации и прекращении
отношений. Странно было бы требовать от них, чтобы та или другая
подумала и позаботилась о доказательствах в будущем процессе,- и
противоестественный ригоризм в этом направлении правопорядка все равно
не привел бы ни к какой цели: такие сделки продолжали бы заключаться
неформально и без всяких следов в виде instrumenta probationis; только
единственным средством спасения у ответчиков сделалась бы ложь, именно –
отрицание договора. В самом деле, если бы трактовать сделки Zug um Zug
по обычному масштабу, то ответчик-покупатель должен бы был доказывать
свой платеж; но на это у него нет и не может быть данных. Или, предъяви
иск не продавец, а покупщик, первый оказался бы в невыгодной позиции, не
имея в большинстве случаев доказательств в руках (кроме случайных
свидетелей приказчиков, если интересующая нас сделка состоялась в
магазине).

Одним словом, ясно, что при таких сделках применять общие принципы
неправильно: так как поведение контрагентов рассчитано на то, что
исковых требований из договора не возникнет, то и правила о
распределении доказательств следует приурочивать к указанным тенденциям;
поэтому продавец, выступая с необычным требованием,- при остановке,
когда иск представляет что-то маловероятное,- должен доказывать все: и
возникновение купли, и экстраординарное неполучение платежа. С выводом
согласны обе теории: “отрицания” HYPERLINK \l “sub_99555” *(555) и
“возражения” HYPERLINK \l “sub_99556” *(556) ,- однако, если ссылка на
Baarkauf, на сделку с немедленной реализацией, заставляет истца
доказывать отсутствие платежа HYPERLINK \l “sub_99557” *(557) , не
воспользуются ли удобным возражением злостные ответчики, не сделается ли
указание на куплю Zug um Zug излюбленным средством не платить своих
долгов? Betzinger принимает ссылку ответчика лишь тогда уважительной,
“если последнему придут на помощь показания опыта, что подобного рода
купли обыкновенно совершаются только Zug um Zug” HYPERLINK \l
“sub_99558” *(558) .

Значит, решающий голос принадлежит житейскому обычаю, который делит все
купли-продажи на два сорта: такие, которые обыкновенно заключаются под
условием немедленного платежа денег и получения вещей, и такие, где
подобного обыкновения не существует. Сделки только первого разряда
являются привилегированными для ответчиков смысле полного освобождения
его от доказательств. Stolzel, кажется, усваивает означенное действие
возражению ответчика: “uberhaupt bei jeder Geltendmachung eines
Baarkaufs oder wenigstens bei gewissen Geschaften des taglichen Klein
Verkehrs” (повседневного мелкого оборота). Первая половина его формулы
вручила бы ответчикам удобное и опасное орудие против истцов, а принятие
второй однородно с предложением Betzinger’a. Иного выхода действительно
и не может быть, хотя неудобства такого порядка вещей отлично рисует сам
Stalzel (стр. 55 прим.), делая (по другому, правда, поводу) замечание по
адресу Staub’a: отметим “то практическое неудобство, что отсутствует
всякая норма, которая бы отграничивала одни объекты купли под первую,
другие под вторую категорию”, т. е. относила бы Baarkauf к числу обычной
конфигурации сделок с одними объектами и не относила с другими. Onus
probandi (“потеря наполовину процесса”) “не может зависеть от того, что
судья A считает сделки с товаром X обычно заключаемыми Zug um Zug, а
судья В – совершаемыми без немедленной реализации отношений HYPERLINK \l
“sub_99559” *(559) . В интересах прочности правопорядка такой теории
следует предпочесть ту, которая допускает (хотя однобокую, но HYPERLINK
\l “sub_99560″ *(560) последовательность”.

Как старался я доказать на стр. 46-47 настоящей работы, в иске о
вознаграждении за причиненные вред и убытки не истец доказывает
отсутствие случая, а, наоборот, ответчик отсутствие вины на своей
стороне.

В этом смысле неоднократно высказывался и Кассационный сенат, хотя и не
без уклонений в противоположную сторону. Так, в решении 1870 г. N 1132
правонарушитель был признан обязанным доказывать, что убил животное,
принадлежавшее истцу, случайно или в видах необходимой обороны.

Тот же принцип проводится в решении 1871 года N 1125, где ответчик
доказывал стечение обстоятельств, которых он, причинивший вред и убытки,
предотвратить не мог; в решении 1876 г. N 114, где ответчик должен был
удостоверить, что факт произошел без всякой вины или неосторожности с
его стороны; в решении 1879 года N 352, где ответчик должен была
установить отсутствие вины в разрыве водопроводной трубы на стороне
общества; в решении 1879 года N 66, где предполагалась вина “господ и
верителей” в случае причинения убытков действиями служащих и поверенных
HYPERLINK \l “sub_99561” *(561) ; наконец, в решении 1883 г. N 8, где
нарушение Строительного устава, допущенное городской управой, и
причиненные тем домовладельцу убытки были поводом для суда потребовать
от управы доказательств утверждаемой ею наличности особых условий почвы
и плана улиц, при которых закон дает право поступаться интересами
домовладельцев.

В решении 1880 г. N 66 признано, что владелец верхней мельницы, требуя
от соседа понижения уровня воды, должен доказать, что его мельница не
может действовать по вине ответчика, который запрудою поднимал у себя
воду: здесь “вина” употребляется в смысле: “(сознательное) действие
лица”. В решении 1886 г. N 94 владелец верхней мельницы был присужден
доказывать не только, что подтоп его мельницы существует, но и то, что
он происходит “по вине владельца верхней мельницы”.

Напротив, Сенат требовал доказательств вины от истца в решении 1879 г.
N 166 (вины перевозчика в порче чая), хотя впоследствии (в решении 1888
г. N 65) снова отступился от своего мнения, требуя от истца только
доказательств утраты или повреждения сданного для перевозки груза и
признавая обязанным доказать наличность извиняющих обстоятельств уже
возчика, отвечающего как за себя, так и за действия своих служащих и
агентов.

В решении 1877 года N 220 Сенат заставил нанимателя доказывать, что
сырость присуща нанятому помещению, а не произошла по вине самого
квартиранта. Это едва ли справедливая точка зрения.

В деле 1877 г. за N 128 истица, оспаривая действительность арендного
договора, лежавшего на купленном с торгов имении, утверждала, будто на
сделку найма не было дано согласия другим братом контрагента, почему и
договор по поводу общего имения был написан на имя одного только из
собственников. Сенат разрешил казус, возложив onus probandi на
арендатора-ответчика: так как иначе пришлось бы истице доказывать
отрицательное обстоятельство, что согласие другим собственником не было
дано.

Сенат распределил доказательства между сторонами правильно. Tertius
оспаривает здесь сделку, заключенную двумя лицами, где один из
контрагентов должен бы был действовать не только от своего лица, но и от
имени брата. Так как каждый предполагается действующим только от
собственного имени, пока противное не доказано или не презумпируется по
закону (как это бывает в полном товариществе), так как на единоличный
характер обязательства указывает составление его на имя одного только из
братьев, а последующее согласие, если бы такое было дано другим,
опирается на сделку, отделенную от интересующей нас промежутком времени,
и ссылка на нее должна быть доказана, то в данном случае Сенат разрешил
дело правильно, потребовав доказательств от ответчика-арендатора, а не
от истицы.

В предисловии к настоящему сочинению был указан казус, разрешенный при
помощи “свободной оценки” судом свидетельских показаний. Отвечая на
вопрос о бремени доказательств принципиально, надобно возложить onus
probandi на сторону, которая указывает на более раннюю смерть лица.
Напомню фактические подробности дела. Шел вопрос о моменте смерти
счастливца, сорвавшего банк, но умершего от разрыва сердца – неизвестно
только, во время или после игры. Рулетка отказывалась выдать выигрыш
наследникам, утверждая, что смерть прекратила юридические отношения
между нею и игроком; а если тем не была снята ставка, помещенная на
rouge и давшая выигрыш, то с минуты смерти оставление денег на прежнем
месте не могло иметь юридического значения.