Попондопуло В.Ф. 2006 – Международное коммерческое право
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие 7
Общая часть 9
Глава 1. Понятие и источники международного
коммерческого права 11
Понятие международного коммерческого права 11
Источники международного коммерческого права 22
Глава 2. Субъекты международного коммерческого права 32
2.1. Понятие и виды субъектов международного коммерческого
права 32
2. 2. Трансграничная несостоятельность 58
Глава 3. Объекты международного коммерческою права 67
3.1. Понятия и виды объектов международного
коммерческого права 67
3. 2. Переход права собственности 94
Глава 4. Международные коммерческие сделки 99
Понятия и виды международных коммерческих сделок 99
Заключение, изменение и расторжение международных коммерческих сделок
116
Исполнение и обеспечение исполнения международных коммерческих сделок
130
Ответственность по международным коммерческим сделкам 139
Глава 5. Публичный порядок в сфере международного
коммерческого оборота 145
5.1. Организации, определяющие публичный порядок
в сфере международного коммерческого оборота 145
5.2. Обеспечение публичного порядка в сфере
международного коммерческого оборота 169
Глава 6. Разрешение международных коммерческих споров 177
6.1. Общая характеристика правового регулирования
порядка разрешения международных коммерческих споров 177
6.2. Международный коммерческий арбитраж 182
6.3. Исполнение решений международного
коммерческого арбитража 195
6.4. Посредничество в международных
коммерческих спорах 207
Особенная часть 217
Глава 1. Международная купля-продажа товаров 219
Общая характеристика правового регулирования международной купли-продажи
товаров 219
Договор международной купли-продажи товаров 227
Публичный порядок в сфере международной
торговли товарами 245
Глава 2. Международный финансовый лизинг 255
Общая характеристика правового регулирования международного финансового
лизинга 255
Договор международного финансового лизинга 261
Публичный порядок в сфере
международного финансового лизинга 268
Глава 3. Международная инвестиционная деятельность 272
Общая характеристика правового регулирования международной
инвестиционной деятельности 272
Договоры в сфере международной инвестиционной деятельности 282
Публичный порядок в сфере международной инвестиционной деятельности 287
Глава 4. Международная деятельность по выполнению работ
и оказанию услуг 296
4.1. Общая характеристика правового регулирования
международной деятельности по выполнению работ
и оказанию услуг 296
4.2. Договоры в сфере международной деятельности
по выполнению работ и оказанию услуг 302
4.3. Публичный порядок в сфере международной
деятельности по выполнению работ и оказанию услуг 311
Глава 5. Международная торговля правами на результаты
интеллектуальной деятельности 315
5.1. Общая характеристика правового регулирования
отношений в сфере международной торговли правами
на результаты интеллектуальной деятельности 315
5.2. Договорные формы международной торговли
правами на результаты интеллектуальной деятельности 320
5.3. Международный публичный порядок в сфере торговли
правами на результаты интеллектуальной деятельности 324
Глава 6. Международные перевозки 340
Общая характеристика правового регулирования международных перевозок 340
Договоры в сфере международных перевозок 346
Публичный порядок в сфере
международных перевозок 366
Глава 7. Международные расчеты 371
Общая характеристика правового регулирования международных расчетов 371
Формы международных расчетов 373
Публичный порядок в сфере международных расчетов 399
Глава 8. Международный рынок ценных бумаг 401
Общая характеристика правового регулирования международного рынка ценных
бумаг 401
Операции на международном рынке ценных бумаг 409
Публичный порядок в сфере международного
рынка ценных бумаг 433
Глава 9. Страхование в международном коммерческом обороте 435
Общая характеристика правового регулирования международной страховой
деятельности 435
Договоры страхования в международном
коммерческом обороте 442
9.3. Публичный порядок в сфере международной
страховой деятельности 449
Глава 10. Международное коммерческое посредничество 452
Общая характеристика правового регулирования международного
коммерческого посредничества 452
Договоры в сфере международного коммерческого посредничества 459
Публичный порядок в сфере международного коммерческого посредничества
462
Глава 11. Совместная международная коммерческая деятельность 463
Общая характеристика совместной международной коммерческой деятельности
463
Правовые формы совместной международной коммерческой деятельности 466
Публичный порядок в сфере совместной международной коммерческой
деятельности 471
Учебное пособие подготовлено коллективом кафедры коммерческого права
юридического факультета Санкт-Петербургского государственного
-университета:
A. Ю.Бушев, кандидат юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 5,
Особенная ч. гл. 8,10;
О. А. Городов, доктор юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 3,
Особенная ч. гл. 5;
//. А.Джобава, кандидат юридических наук, доцент — Особенная ч. гл. 6;
Н. С. Ковалевская, кандидат юридических наук, доцент — Особенная ч.
гл.9;
М. А. Ковалевский, кандидат физико-математических наук — Особенная ч.
гл. 4, 11;
К. К Лебедев, кандидат юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 6,
Особенная ч. гл. 1;
О. А. Макарова, кандидат юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 4,
Особенная ч. гл. 2;
Д. В. Нефедов, кандидат юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 2 п.
2.1, Особенная ч. гл. 7;
B. Ф. Попондопуло, доктор юридических наук, профессор — предисло
вие, Общая ч. гл. 1, гл. 2 п. 2.2;
О. Ю. Скворцов, кандидат юридических наук, доцент — Общая ч. гл. 6,
Особенная ч. гл. 3
Предисловие
Коммерческое право изучается студентами юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета с начала 1990-х гг. С
середины 90-х годов на факультете преподается также коммерческое право
зарубежных стран. Преподавание обоих курсов осуществляется кафедрой
коммерческого права, сотрудниками которой подготовлены соответствующие
учебники1.
Наряду с коммерческим правом России и коммерческим правом зарубежных
стран составной частью полного курса коммерческого права является также
международное коммерческое право.
Разработка универсального курса коммерческого права, включающего все его
составные части, — перспективная задача коллектива кафедры. Для ее
выполнения необходимо издание учебного пособия по международному
коммерческому праву, а затем, в результате объединения всех трех
составных частей, — издание полного учебника коммерческого права.
Следует обратить внимание читателя, что все три части коммерческого
права строятся на сходных началах. Коммерческое право интерпретируется
как совокупность общих и специальных норм гражданского права,
регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные
отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли
и имущественной самостоятельности их участников. Коммерческое право
зарубежных стран и международное коммерческое право, будучи составными
частями целого (коммерческого права), при всех их особенностях являются
в сущности частями частного права, одна из которых предназначена для
обслуживания торгового оборота соответствующей страны, а другая —
международного торгового обмена.
Сходные начала коммерческого права России, коммерческого права
зарубежных стран и международного коммерческого права предопределяют
аналогичность структуры их построения. В каждом из курсов выделяются
однотипные общие и специальные главы. Настоящее учебное пособие состоит
из двух частей.
В общей части рассматриваются общие вопросы международного коммерческого
права: понятие, источники, субъекты, объекты, сделки, публичный порядок
и разрешение споров. Нетрудно заметить, что помимо отношений,
складывающихся в процессе осуществления международной коммерческой
деятельности (международных коммерческих отношений), регулируемых
частным правом, международная коммерческая деятельность опосредуется
также отношениями по организации этой деятельности (международным
публичным порядком). Особенности международного публичного порядка
(организации, регулирующие международный экономический порядок; методы
регулирования международной коммерческой деятельности) хотя и не
составляют предмет регулирования международного коммерческого права,
также излагаются в настоящем учебном пособии.
В особенной части проанализирована специфика регулирования отдельных
видов деятельности, связанной с осуществлением международного торгового
обмена: купли-продажи товаров, лизинга, инвестиционной деятельности,
производства работ, торговли правами на результаты интеллектуальной
деятельности, перевозок, расчетов, деятельности на рынке ценных бумаг,
страхования, посредничества, представительства и совместной
деятельности. Каждая глава этой части включает в себя три блока
вопросов: общую характеристику правового регулирования соответствующего
вида деятельности (понятие, источники); частноправовые формы,
опосредующие соответствующий вид международной коммерческой деятельности
(договоры); публично-правовые формы, опосредующие соответствующий вид
международной коммерческой деятельности (предписания, ограничения,
запреты).
Международное коммерческое право студентам следует изучать после того,
как ими будут освоены курсы коммерческого права России и коммерческого
права зарубежных стран.
1
ПОНЯТИЕ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА
1.1. Понятие международного коммерческого права
Отношения, регулируемые международным коммерческим правом. Для
определения понятия международного коммерческого права необходимо
установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным
отношениям методы правового регулирования.
Уже из названия международного коммерческого права следует, что оно
характеризуется двумя особенностями: коммерческим (торговым) и
международным характером регулируемых отношений.
Коммерческие отношения регулируются коммерческим правом, понятие
которого является дискуссионным. Ряд авторов рассматривает коммерческое
(предпринимательское) право как самостоятельную отрасль права1 либо как
комплексную отрасль права2. Другие сводят предмет регулирования
предпринимательского права только к отношениям оптовой и розничной
торговли и связанной с ними инфраструктуры3 либо даже только к
договорным отношениям весьма ограниченного круга4.
На наш взгляд, с принятием ГК РФ, в котором закреплен принцип единства
частноправового регулирования имущественных и связанных с ними личных
неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и
имущественной самостоятельности их участников — физических или
юридических лиц, независимо от осу-
ществления ими предпринимательской деятельности, нельзя говорить о
коммерческом праве ни как о самостоятельной отрасли права, ни как о
комплексной отрасли права1.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует
имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения,
включая отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли
и имущественной самостоятельности участников указанных отношений. Из
отмеченного следует, что:
а) законодатель отнес коммерческие (предпринимательские) отно
шения к предмету гражданско-правового регулирования, рассматривает
их как составную часть структуры предмета гражданского права. При
этом отношения между предпринимателями и публичными органами,
основанные на власти и подчинении, хотя бы и имеющие имуществен
ное содержание (например, налоговые), не относятся к предпринима
тельским и не включены в предмет гражданско-правового регулирова
ния, они являются предметом публично-правового регулирования;
б) выделение коммерческих отношений в структуре предмета
гражданско-правового регулирования вызвано потребностью их спе
циального правового регулирования. Однако поскольку коммерческие
отношения являются составной частью предмета гражданско-право
вого регулирования, на них распространяются не только специальные,
но и общие нормы гражданского права. Например, нормы граждан
ского права о коммерческих организациях являются специальными,
но это не исключает применения к ним общих норм о юридических
лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о ком
мерческих организациях.
Иначе говоря, российская доктрина и законодатель в определении того, что
является коммерческим правом, исходят не из объективного
(содержательного) критерия выделения коммерческих отношений как
самостоятельного предмета правового регулирования, а из субъективного
(личного) признака. Коммерческие отношения — это отношения, регулируемые
гражданским (частным) правом, участниками которых являются специальные
субъекты гражданского права — лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность (предприниматели, коммерсанты). На предпринимателей
(коммерсантов) и отношения с их участием, регулируемые гражданским
правом, распространяется особый частноправовой режим.
Из изложенного вполне определенно следует, что коммерческое право — это
совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих
имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между
лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их
участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной
самостоятельности их участников.
Понятие предпринимательской деятельности также определено в ГК РФ. Это
самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная
на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными
в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2).
Отсутствие любого из указанных признаков исключает возможность
квалификации деятельности как предпринимательской, а следовательно,
распространять на нее специальные нормы права.
Следует согласиться с Е. А.Сухановым, который определяет коммерческое
право в качестве подотрасли гражданского права наряду с такими его
подотраслями, как вещное право, обязательственное право, наследственное
право, семейное право, международное частное право1. Однако нельзя не
заметить, что коммерческое право, в отличие от других подотраслей
гражданского права, не имеет своего раздела в Гражданском кодексе РФ,
подобно вещному праву (разд. II), обязательственному праву (разд.
III—IV), наследственному праву (разд. V), международному частному праву
(разд. VI). Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного
кодекса, подобно семейному праву (Семейный кодекс РФ).
Нормы коммерческого права рассредоточены по всему Гражданскому кодексу
РФ, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и
параграфов, а также во множестве других федеральных законов и
нормативных правовых актов.
С учетом отмеченного коммерческое право можно определить как
функциональную подотрасль гражданского права. Интересно отметить, что
критерий выделения коммерческого права в системе гражданского права
(специальный субъект — предприниматель) сходен с критерием выделения
международного частного права в системе гражданского права (наличие
иностранного элемента). Другие подотрасли гражданского права (вещное
право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности,
наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского
права, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию
регулируемых отношений.
Таким образом, с точки зрения коммерческого характера отношений,
регулируемых международным коммерческим правом, указанное правовое
образование — это та часть гражданского права, которая относится к
коммерческому праву.
Второй особенностью международного коммерческого права является
международный характер регулируемых им отношений. Международные
отношения регулируются международным правом. При этом межгосударственные
отношения составляют область международного публичного права, а
отношения между гражданами и организациями разной государственной
принадлежности регулируются международным частным правом.
Вопрос о природе международного частного права, о том, входит ли оно в
состав международного права или относится к внутреннему праву, является
дискуссионным. Одни авторы включают нормы международного частного права
в состав международного права, отмечая глубокую связь международного
частного права и международного публичного права, единство источников
регулирования (международные соглашения), возможность перерастания
конфликта в гражданско-правовой области с иностранным элементом в
политический конфликт между государствами1. Другие авторы включают
международное частное право в состав внутреннего права. При этом одни из
них рассматривают международное частное право в качестве самостоятельной
отрасли права2, другие — в качестве комплексной отрасли права5, третьи —
в качестве составной части гражданского права4.
Вопрос о природе международного частного права следует решать прежде
всего с учетом характера регулируемых им отношений. С этой точки зрения
нет никаких оснований трактовать его в качестве отрасли права. Предметом
регулирования международного частного права являются отношения
гражданско-правового характера, следовательно, оно входит в состав
гражданского права, т. е. внутреннего права. В то
же время отношения, регулируемые международным частным правом, являясь
отношениями гражданско-правовыми, имеют свою специфику, которая
определяется присутствием иностранного элемента.
В самом наименовании международного частного права слово «международный»
имеет иной смысл, чем в наименовании международного публичного права.
Международное публичное право и является международным в том смысле, что
оно регулирует отношения между государствами. Международное частное
право не является межгосударственным правом, оно является международным
в том смысле, что регулирует отношения, выходящие за рамки правовой
системы одного государства; отношения, в которых участниками являются
физические лица и организации разной государственной принадлежности1.
Международное частное право регулирует гражданско-правовые отношения с
иностранным элементом:
отношения, субъекты которых имеют разную государственную принадлежность;
отношения, субъекты которых имеют одну государственную принадлежность, а
объект (например, наследственное имущество) находится за границей;
отношения, возникновение, изменение или прекращение которых связаны с
юридическим фактом, имеющим место за границей (например, заключение
договора)2.
Так, в соответствии со ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к
гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или
иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям,
осложненным иным иностранным элементом, втом числе в случаях, когда
объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании
международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев,
признаваемых в России.
Присутствие иностранного элемента в отошениях, регулируемых
международным частным правом, и использование коллизионного метода
регулирования указанных отношений, не изменяет природы этих отношений.
По своей природе указанные отношения являются имущественными и
связанными с ними личными неимущественными отношениями, основанными на
равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их
участников — физических или юридических лиц, независимо от осуществления
ими предпринимательской деятельности. Наличие коллизионного метода
регулирования отношений
позволяет определить лишь то право, которое подлежит применению к
указанным отношениям1.
В ст. 2 ГК РФ, определяющей отношения, регулируемые гражданским
законодательством, к таким отношениям отнесены отношения с участием
иностранных граждан, лиц без гражданства и юридических лиц. Из этого
следует, что:
а) законодатель отнес отношения с участием иностранцев, являю
щиеся имущественными и связанными с ними личными неимуще
ственными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли
и имущественной самостоятельности их участников — физических или
юридических лиц, к предмету гражданско-правового регулирования,
рассматривает их как составную часть структуры предмета гражданского
права (абзацы первый и четвертый п. 1 ст. 2 ГК РФ). В предмет граж
данского права включены и те отношения с участием иностранцев, ко
торые связаны с осуществлением ими предпринимательской деятель
ности, — международные коммерческие отношения (абзацы первый,
третий и четвертый п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Следует подчеркнуть, что отношения с участием иностранцев (включая
предпринимателей) и публичными органами, основанные на власти и
подчинении, хотя бы и имеющие имущественное содержание (например,
таможенные), не относятся к частным и не включены в предмет
гражданско-правового регулирования; они являются предметом
публично-правового регулирования;
б) выделение отношений с участием иностранцев в структуре предме
та гражданско-правового регулирования вызвано потребностью их специ
ального правового регулирования. Однако поскольку указанные отноше
ния являются составной частью предмета гражданско-правового регули
рования, на них распространяются не только специальные, но и общие
нормы гражданского права. Например, нормы гражданского права о фор
ме внешнеэкономических сделок являются специальными (п. 3 ст. 162
ГК РФ), но это не исключает применения к ним общих норм о сделках.
Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что является
международным частным правом, исходит не из объективного
(содержательного) критерия выделения отношений с участием иностранцев
как самостоятельного предмета правового регулирования, а из
субъективного (личного) признака. Из того, что отношения с участием
иностранцев — это отношения, регулируемые гражданским (частным) правом,
участниками которых являются специальные субъекты гражданского права —
иностранцы, включая лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность (иностранные предприниматели, коммерсанты).
Из изложенного вполне определенно следует, что международное частное
право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права,
регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные
отношения с участием иностранцев, основанные на равенстве, автономии
воли и имущественной самостоятельности их участников. Именно этим, на
наш взгляд, объясняется помещение в ГК РФ специального раздела VI
«Международное частное право».
Что же касается международного гражданского процесса, который
отечественная доктрина относит к международному частному праву,
поскольку иностранный элемент в гражданском деле порождает определенные
процессуальные последствия1, то такой подход лишь формально верен. По
существу, международный гражданский процесс, регламентируя
процессуальное производство по делам с участием иностранных лиц,
относится к публичному праву. Отношения между судом и иностранными
лицами, участвующими в деле, являются властными. Нормы международного
гражданского процесса входят в состав гражданского процесса как отрасли
национального права2. Именно этим объясняется расположение норм о
международном гражданском процессе в процессуальных кодексах3.
Таким образом, международное частное право является подотраслью
гражданского права, оформленной в виде специального раздела ГК РФ. Этот
раздел, как и другие разделы ГК РФ, содержит наряду с общими нормами
международного частного права специальные нормы коммерческого права,
регламентирующие международный торговый обмен. Специальные нормы,
регулирующие международный тор-
говый обмен содержатся также во множестве других федеральных законов и
нормативных правовых актов1.
Из изложенного выше можно представить сферу международного коммерческого
права — это та часть гражданского права, которая относится, с одной
стороны, к международному частному праву, поскольку характеризуется
наличием иностранного элемента, а с другой — к коммерческому праву,
поскольку содержание международного частного права шире понятия
международного коммерческого права.
Международное коммерческое право характеризуется двумя особенностями:
во-первых, международным характером регулируемых отношений (участием в
них иностранцев). Это означает также, что источником регулирования таких
отношений выступает международный правовой акт, который нивелирует
национальные различия в регулировании отношений по международной
торговле. Показательна в этой связи, например, ст. 7 ГК РФ, которой
установлено, что если международным договором РФ установлены иные
правила, чем те, которые предусмотрены внутренним гражданским
законодательством, применяются правила международного договора. Из этого
следует, что нормы национальных правовых систем также являются
источниками правового регулирования международных коммерческих
отношений2. Если же ими устанавливаются необоснованные ограничительные
или преференциальные режимы, идущие вразрез с потребностями
международного коммерческого оборота и это противоречит международному
договору, подлежат применению правила международного договора;
во-вторых, торговым характером регулируемых отношений. Эго означает, что
общеэкономический международный обмен, который не носит характера
торгового, т. е. осуществляемого в качестве промысла с целью извлечения
прибыли (например, обмен произведениями искусства между музеями разных
стран, не преследующий коммерческих целей), не выступает предметом
регулирования международного коммерческого права.
Международное коммерческое право — это совокупность общих и специальных
норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними
личные неимущественные отношения с участием иностранцев, осуществляющих
предпринимательскую деятельность, основанные на равенстве, автономии
воли и имущественной самостоятельности их участников.
Международное коммерческое право и смежные понятия. Российский
законодатель исходит из приведенного выше подхода к сущности
международного коммерческого права, закрепляя в ст. 2 Федерального
закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой
деятельности»1 определение внешнеторговой деятельности. Внешнеторговая
деятельность определяется как деятельность по осуществлению сделок в
области внешней торговли товарами, услугами, информацией и
интеллектуальной собственностью.
Из этого определения следуют два основных признака внешнеторговой
деятельности:
1) это деятельность, опосредуемая отношениями между лицами, осу-
ществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием
(предпринимательская деятельность);
2) это деятельность, опосредуемая отношениями между лицами раз
ной государственной принадлежности (деятельность с участием
иностранцев)2.
Понятие внешнеторговой деятельности уже понятия внешнеэкономической
деятельности. Последняя включает в себя наряду с внешнеторговой
(предпринимательской) деятельностью также деятельность в сфере
международного общения, но не связанную с извлечением прибыли (например,
межвузовские обмены студентами и преподавателями, гуманитарная помощь и
другие благотворительные мероприятия).
Следовательно, международное частное право (внешнеэкономическое право),
регулирующее гражданско-правовые отношения с участием иностранцев
(внешнеэкономические отношения), включает в себя международное
коммерческое право (внешнеторговое право), регулирующее
предпринимательские отношения с участием иностранцев (внешнеторговые
отношения).
Как уже отмечалось, внешнеторговая деятельность опосредуется не только
гражданско-правовыми (предпринимательскими) отношениями, но и
отношениями, связанными с публичной организацией этой деятельности
(публичным порядком в сфере международных отношений,
внутригосударственным регулированием). Нормы, регулирующие отношения,
связанные с публичной организацией внешнеторговой деятельности, являясь
нормами публичного права1, не составляют содержания международного
коммерческого права (внешнеторгового права)2. В частности, не выступают
предметом регулирования международного коммерческого права так
называемые международные экономические отношения, опосредующие
организацию международных связей. Такие отношения, являясь
международными макроэкономическими отношениями (межгосударственными
публичными отношениями), регулируются международным экономическим
правом.
На наш взгляд, весьма основательным научным трудом, посвященным
международному экономическому праву, является работа Д. Карро и П.
Жюйара3. Авторы правильно отмечают, что развитие правового режима
международной торговли всегда происходило в диапазоне между
либерализацией и протекционизмом, в зависимости от доминирующих доктрин
и государственных концепций, касающихся роли государства в этой сфере. В
настоящее время тенденция изменилась в сторону экономической
либерализации, разумеется, подкрепленной определенным государственным
регулированием, причиной чему является все возрастающее в мировой
экономике явление глобализации.
В вопросе разграничения международного экономического права и
международного торгового (коммерческого) права указанные авторы, на наш
взгляд, не вполне последовательны; используют разные критерии, но не
критерии предмета и метода регулирования.
Действительно, вроде бы правильно отмечается, что международное
экономическое право может пониматься в широком и узком смысле. В широком
смысле международное экономическое право — это совокупность норм,
регулирующих экономические операции любого рода, при условии, что эти
экономические операции выходят за пределы правовой системы одного
государства. Исходя из такого понимания получается, что международное
экономическое право охватывает все самые разнородные правоотношения, как
публичные, так и частные. В узком смысле международное экономическое
право — это совокупность норм, которые регулируют организацию
международных экономических отношений, главным образом
макроэкономические отношения (в противопоставлении отношениям
микроэкономическим). При таком подходе нормы международной торговой
системы будут являться нормами международного экономического права, а
нормы, например, международной купли-продажи — нет1.
Казалось бы, на основе приведенного выше разграничения международного
экономического права в широком и узком смысле авторы могли бы
последовательно определить и понятие международного торгового
(коммерческого) права. Однако вместо этого авторы ограничиваются
неконкретным с точки зрения определения природы международного торгового
права утверждением, что новое международное торговое право, составляющее
систему ВТО, охватило теперь и интеллектуальную собственность2, и
действия инвесторов3, и предоставление услуг4. Таким же неконкретным и,
следовательно, спорным является итоговое определение международного
экономического права, под которым авторы понимают «отрасль права,
которая охватывает вопросы, касающиеся правового закрепления лиц, их
инвестиций, международной торговли имуществом и услугами, а также ее
финансового обеспечения»5.
Система международного коммерческого права. Исходя из выведенного нами
определения понятия международного коммерческого права как совокупности
общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные
и связанные с ними личные неимущественные отношения с участием
иностранцев, осуществляющих предпринимательскую деятельность, основанные
на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их
участников, следует и сходство систем гражданского права (отрасли права)
и международного коммерческого права как составной части гражданского
права (коммерческого и международного частного права как подотраслей
гражданского права).
Международное коммерческое право при всех его особенностях является
частью частного права, которая предназначена для обслуживания
международного торгового обмена.
Сходство систем гражданского и международного коммерческого права
проявляется как в сходстве построения нормативного материала, так и в
сходстве построения учебных курсов. Соответствующим образом строится и
система правовой науки международного коммерческого права.
Международный гражданский процесс (арбитражный процесс, международный
коммерческий арбитраж) изучается в курсе международного коммерческого
права, хотя процессуальное производство по делам с участием иностранных
лиц относится к публичному праву. Не случайно нормы о международном
гражданском процессе расположены в процессуальных кодексах. Изучение
указанных отношений в настоящем курсе международного коммерческого права
объясняется комплексным характером их предмета, состоящим из разнородных
(частных и публичных) отношений, объединенных внешним признаком участия
в указанных отношениях лиц разной государственной принадлежности.
Являясь сложным интегрированным курсом, базирующимся на иных предметах
(гражданском праве, включая коммерческое право и международное частное
право; административном праве, в частности таможенном, валютном и др.;
коммерческом праве зарубежных стран; процессуальном праве),
международное коммерческое право должно изучаться студентами после того,
как будут освоены указанные учебные дисциплины.
1.2. Источники международного коммерческого права
Понятие и виды источников международного коммерческого права.
Источником права в специально юридическом смысле является внешняя форма
выражения права, в частности нормативный правовой акт. Источником
международного коммерческого права является такая внешняя форма
выражения права, которая предназначена для регулирования международной
коммерческой деятельности с учетом ее особенностей. Поскольку же
международная коммерческая деятельность опосредуется как отношениями
гражданско-правового характера (имущественные
и связанные с ними личные неимущественные отношения с участием
иностранцев, осуществляющих предпринимательскую деятельность, основанные
на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их
участников), так и отношениями публично-правового характера (отношения
по публичной организации международной коммерческой деятельности), то и
источниками международного коммерческого права следует признать любые
внешние формы выражения права, содержащие как нормы частного права, так
и нормы публичного права, предназначенные для регулирования
международной коммерческой деятельности.
Правовое регулирование международной коммерческой деятельности
осуществляется международными договорами, актами внутреннего
(национального) законодательства, обычаями делового оборота (торговыми
обычаями), судебной (арбитражной) практикой и доктриной. Прежде чем
остановиться на характеристике каждого из указанных источников в
отдельности, обратим внимание на их соотношение.
Во-первых, в литературе отмечается определенная неоднородность,
двойственный характер источников правового регулирования международных
коммерческих отношений. С одной стороны, это международные договоры и
международные обычаи, с другой — национальные нормативные правовые акты,
судебная практика и обычаи делового оборота. Следует согласиться с М. М.
Богуславским в том, что отмечаемая двойственность источников
международного коммерческого права, которой порой в литературе придают
существенное значение, «не означает возможности разделения
международного частного права на две части; предметом регулирования в
обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно
гражданско-правовые отношения международного характера»’.
ции РФ, ст. 7 ГК РФ, рядом других федеральных законов, в соответствии с
которым общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее
правовой системы. Если международным договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем предусмотренные внутригосударственным
актом, то применяются правила международного договора1.
Международные договоры. Среди международных договоров как источников
международного коммерческого права следует прежде всего выделить
многосторонние и двусторонние международные договоры.
Многосторонние международные договоры заключаются группой стран, и тем
самым создается универсальный международно-правовой режим отношений для
лиц, имеющих соответствующую государственную принадлежность. В качестве
примера можно назвать Бреттон-Вуд-ские соглашения и созданные ими
Международный валютный фонд (МВФ) и Всемирный банк, Марракешские
соглашения, учредившие Всемирную торговую организацию (ВТО), и др.
На протяжении многих лет ведется активная работа различных международных
организаций по подготовке и принятию многосторонних международных
соглашений. Среди таких организаций следует упомянуть Гаагскую
конференцию по международному частному праву, Комиссию ООН по праву
международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международный институт по унификации
частного права (УНИД-РУА), Конференцию ООН по торговле и развитию
(ЮНКТАД), Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) и
ряд других. Ими разработаны десятки важнейших многосторонних
международных соглашений в различных областях международного
коммерческого права.
В последнее время расширяется участие России в многосторонних
соглашениях универсального характера. В некоторых из них она состоит как
правопреемник Союза ССР, например в Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров, в другие вступила в течение 90-х
годов, например к Конвенции УНИДРУА о международном
финансовом лизинге от 28 мая 1988 г., в настоящее время активно
сотрудничает с рядом международных организаций в целях вступления в иные
международные соглашения, например в ВТО.
К числу многосторонних международных договоров следует отнести также
соглашения, которые хотя и не носят межгосударственного характера, но
заключены самими участниками международных экономических отношений —
транснациональными корпорациями, профессиональными ассоциациями. Такие
источники международного коммерческого права, не относящиеся ни к
внутреннему (национальному) правопорядку, ни к межгосударственному
правопорядку, получили название источников третьего правопорядка,
поскольку появились как результат объединенных усилий участников
международных экономических отношений1. В качестве примера можно
привести соглашение основных американских и европейских нефтяных
компаний, получившее название lex petrolia, которое регулировало в
глобальном масштабе отношения эксплуатации и поставок углеводородов.
Подобного рода источники появляются в результате действий международных
банков (соглашения о евробондах и еврооблигациях),
международных-страховых организаций и т. п.
Двусторонние международные договоры в основном являются каналами
реализации международного сотрудничества по вопросам о налогах,
финансовой помощи, развитии, поощрении и защите частных инвестиций.
Например, соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений
заключены Россией с Албанией, Аргентиной, Бельгией, Грецией, Данией,
Египтом, Италией, Люксембургом и рядом других государств. В рамках таких
соглашений договаривающиеся стороны берут на себя обязательства поощрять
инвесторов другой стороны осуществлять капиталовложения на своей
территории. Стороны гарантируют в соответствии со своим
законодательством полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям
инвесторов другой стороны, обязуются обеспечивать таким
капиталовложениям справедливый и равноправный режим, исключающий
применение мер дискриминационного характера, которые могли бы
препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями.
Выделяют также смешанные источники международного экономического права.
К ним относят договоры, заключаемые между государством, с одной стороны,
и частными лицами другого государства с другой. Такого рода соглашения
играют значительную роль, особенно в международном инвестиционном
праве1. Например, одним из видов инвестиционной деятельности является
осуществление инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья
на условиях соглашения о разделе продукции2.
Характеризуя международные договоры, следует также учитывать их различие
по юридической силе3. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона «О
международных договорах Российской Федерации»4 все международные
договоры Российской Федерации подразделяются на межгосударственные
(заключаемые от имени Российской Федерации), межправительственные
(заключаемые от имени Правительства РФ) и межведомственные (заключаемые
от имени федеральных органов исполнительной власти). Высшей юридической
силой среди международных договоров обладают договоры, заключенные от
имени Российской Федерации и ратифицированные Государственной Думой РФ.
Внутреннее законодательство. Как уже отмечалось, нормы национальных
правовых систем, являющиеся односторонними актами государства, также
следует рассматривать в качестве источников международного коммерческого
права5. Например, использование государством обменного курса или
процентных ставок, установление определенного инвестиционного климата,
ряда других предписаний, ограничений и запретов, касающихся
международной торговли, в принципе является внутренней компетенцией
государства, проистекающей из его суверенитета. По свидетельству Д.
Карро и П. Жюйара: «Никто не отрицает такого права государства, если это
не влечет за собой масштабных последствий для экономических отношений с
его торговыми партнерами»1. Таким образом, не только международные
соглашения, но и внутреннее (национальное) законодательство является
источником международного коммерческого права.
Следует подчеркнуть, что односторонние акты государств в сфере
регулирования международных коммерческих отношений нередко играют
определяющую роль. Более того, «международное экономическое право
официально признает привилегированную роль наиболее передовых
государств, которые располагают властью и действуют в качестве настоящих
«международных экономических законодателей» через международные
организации, находящиеся под их контролем (например, МВФ), либо просто
используют свою экономическую мощь»2. Подтверждением является
периодическое проведение экономических саммитов стран «группы восьми»,
или G-8, включающей такие влиятельные страны, как Канада, США, Франция,
Великобритания, Италия, Япония, ФРГ и Россия.
Особенности национального правового регулирования международных
коммерческих отношений могут находить закрепление как в общих
нормативных правовых актах типа гражданского кодекса, так и в
специальных законах. Так, в ряде стран (например, Австрия, Германия,
Швейцария) были приняты специальные законы по вопросам международного
частного (включая коммерческое) права3, что не исключало применения к
международным коммерческим отношениям общих и иных специальных законов.
Российское внутреннее законодательство, регулирующее международные
коммерческие отношения, представлено Конституцией РФ, Гражданским
кодексом РФ и множеством федеральных законов, а также нормативными
правовыми актами субъектов РФ.
Среди норм Конституции РФ, касающихся сферы международной торговли,
можно назвать п. 2 ст. 8 (о признании и защите равным образом различных
форм собственности, включая иностранную), п. 4 ст. 15 (о действии
общепризнанных принципов, норм международного права и международных
договоров РФ), п. 1 ст. 17 (о признании и гарантировании прав и свобод
человека и гражданина), ст. 34 (о свободном использовании своих
способностей и имущества для предпринимательской деятельности), ст. 35
(о гарантиях права собственности), ст. 46 (о гарантиях судебной защиты
нрав и свобод), ст. 71-72 (о разграничении компетенции Российской
Федерации и субъектов РФ) и многие другие.
ГК РФ, помимо общих норм (о сроках, о сделках, о лицах, о договорах и
обязательствах и др.), подлежащих применению к международным
коммерческим отношениям, содержит ряд специальных норм (п.1 ст. 2, ст.
7, ст. 140—141, п. 3 ст. 162 и др.) и специальный раздел VI
«Международное частное право», состоящий в основном из коллизионных
норм, регулирующих вопросы выбора применимого права. Коллизионные нормы
в указанном разделе подразделены на общие и специальные. Общие нормы
сосредоточены в основном в главе 66 «Общие положения». Это нормы об
определении применимого права, о квалификации юридических понятий при
определении применимого права, об установлении содержания норм
иностранного права, о взаимности, об обратной отсылке, о применении
императивных норм, об оговорке, о публичном порядке, о реторсии.
Специальные коллизионные нормы содержатся в главах 67 «Право, подлежащее
применению при определении правового положения лиц» и 68 «Право,
подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным
отношениям». Среди них имеются нормы, непосредственно относящиеся к
сфере предпринимательства, например о праве, подлежащем применению при
определении возможности физического лица заниматься предпринимательской
деятельностью (ст. 1201), о праве, подлежащем применению к
обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции (ст.
1222), и др.
Помимо ГК РФ, нормы международного коммерческого права содержатся и в
ряде иных федеральных законов общего характера, например Патентном
законе от 23 сентября 1992 г., Арбитражном процессуальном кодексе РФ от
24 июля 2002 г. и др.
В России действует ряд федеральных законов, непосредственно относящихся
к сфере регулирования международных коммерческих отношений. Это, в
частности, федеральные законы:
«Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
от 8 декабря 2003 г. ;
«О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г.;
«Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.;
«О таможенном тарифе» от 21 мая 1993 г.;
Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г.;
«О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.;
«О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при
импорте товаров» от 8 декабря 2003 г.;
«Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г.;
«О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.;
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г.
и ряд других.
Обычаи. Большую роль в регулировании международных коммерческих
отношений, особенно в международной торговле и торговом мореплавании,
играют обычаи делового оборота или торговые обычаи.
Обычаи делового оборота признаются источниками международного частного
права, включая международное коммерческое право (ст. 5, 6, 309, 311,
314, 421, 427, 431 ГК РФ и др.). В ст. 5 ГК РФ определены понятие и
признаки обычая делового оборота как источника гражданского права.
Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в
какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения,
не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано
ли оно в каком-либо документе. Таким образом, признаки обычая делового
оборота сводятся к следующему:
а) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно
применяется, если не противоречит обязательным для участников
соответствующего отношения положениям международного договора,
национального законодательства или внешнеторгового контракта;
б) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на
практике независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе. Так, во внешнеторговых контрактах нередки ссылки
на Международные правила толкования коммерческих терминов
(ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих дого
воров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по
договорным гарантиям и иные подобные документы1, делающие
правила, содержащиеся в указанных документах, частью догово
ра, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руко
водствоваться ими. А из ст. 431 ГК РФ следует, что при толкова
нии договора, включая внешнеторговые контракты, принимаются
во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обы
чаи делового оборота;
в) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере
предпринимательской (коммерческой) деятельности. Обычай делового оборота
— это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что
обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с
условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а
при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями
делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В п. 1
ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях,
предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота.
В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже»2 также
предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что
этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Судебная практика и доктрина. В ряде государств, таких как
Великобритания, США и другие страны англосаксонской системы права,
характерным источником права выступает судебная практика, т. е.
проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос,
имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в
дальнейшем’. Такого рода источники права именуются прецедентами.
В России, как и других странах континентальной системы права, источником
права выступает нормативный правовой акт. Вопрос о роли судебной
практики как источнике права по меньшей мере спорен2. Превалирует
обоснованная, на наш взгляд, точка зрения, что суд не создает правовых
норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время
постановления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для
формирования единообразной правоприменительной практики и
рассматривались как акты судебного толкования норм права.
Однако в последнее время ситуация меняется. Роль и значение актов высших
судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного суда
РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Юридическая сила
постановлений Конституционного суда РФ такова, что они действуют
непосредственно (ст. 79 Федерального конституционного закона «О
Конституционном суде Российской Федерации»), являются окончательными,
вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные
положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.
Что же касается сферы международного коммерческого права, то здесь
процессуальным законодательством закреплен принцип толкования и
применения иностранного права российскими судами так, как оно толкуется
и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, в
соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права
арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их
официальным толкованием, практикой применения и доктриной в
соответствующем иностранном государстве3.
Из указанной нормы следует, что источником права может являться также
доктрина, т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения
какого-либо правового вопроса.
2
СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА
2.1. Понятие и виды субъектов международного коммерческого права
Понятие субъектов международного коммерческого права принципиально
отличается от понятия субъекта коммерческого права в национальном
законодательстве. Объясняется это тем, что международное коммерческое
право основано в первую очередь на унификации тех понятий, которые
использует национальное законодательство. Многообразие подходов в оценке
статуса субъекта международного права привело к тому, что в теории
международного коммерческого права существует несколько противоположных
взглядов. Их различие основано прежде всего на том, что ученые
по-разному склонны оценивать такой важный принцип международного
частного права, как принцип унификации норм. Известны два основных
подхода в понимании унификации.
Первый подход основывается на том, что государства должны принимать
только единые коллизионные нормы, т. е. нормы, указывающие на то, право
какого государства должно быть применено к возникшему правоотношению
международного характера. Такой вид унификации достаточно прост,
поскольку в этом случае не унифицируется материальное право государств.
Другой подход к унификации — унификация материально-правовых норм —
основан на том, что различные государства должны устанавливать
единообразные материально-правовые нормы, поскольку единообразие
правового регулирования в этом случае устранит противоречия между
правовыми системами отдельных государств1.
Так, сегодня нельзя говорить о какой-либо системе
организационно-правовых форм международных коммерческих организаций, как
это обычно принято в национальных правовых доктринах. Это невозможно
хотя бы потому, что этих разновидностей очень немного. Учитывая это, в
настоящее время следует рассматривать не систему таких организаций, а
только их отдельные виды.
В настоящее время большинство ученых склоняются к необходимости именно
материально-правовой унификации норм национальных правовых систем.
Одна из таких систем унификации представлена нормами, регулирующими
функционирование коммерческих организаций в рамках Европейского
сообщества (ЕС). Потребность в таких организациях была обусловлена
необходимостью предоставления предпринимателям из различных стран ЕС
такого правового механизма, который позволил бы преодолеть ограничения,
свойственные организационным формам национальных юридических лиц. Первым
практическим результатом такой унификации является Регламент Совета ЕС
от 25 июля 1985 г. (2137/85) о европейских объединениях с общей
экономической целью (далее — европейские объединения).
Европейское объединение создается исключительно для оказания
организационной помощи в осуществлении деятельности своих участников,
оно не вправе заниматься какой-либо хозяйственной деятельностью,
отличной от предмета деятельности участников объединения. Европейское
объединение не имеет собственного уставного капитала, его участники
несут неограниченную солидарную ответственность по долгам. В
соответствии с национальным законодательством такое объединение может не
считаться юридическим лицом, как, например, в Германии или Италии.
Прообразом Европейского объединения на национальном уровне являются
экономические группы. Основным преимуществом такой организации стал
принцип так называемой налоговой прозрачности, в соответствии с которым
получаемая Европейским объединением прибыль облагается только после ее
распределения между участниками, что позволяет избежать двойного
налогообложения прибыли сначала на уровне компании в целом и затем как
дохода участника компании, получающего дивиденды из чистой прибыли
компании. При создании правовой конструкции Европейского объединения
были использованы принципы полного товарищества (неограниченная
солидарная ответственность участников и отсутствие статуса юридического
лица в ряде государств), а также кооперативов и ассоциаций юридических
лиц (возможность осуществления только тех видов деятельности, которые
прямо связаны с деятельностью ее участников).
Европейское объединение не входит в сферу регулирования акционерного
законодательства, однако представляет несомненный интерес как первый
опыт создания общеевропейской организационно-правовой формы. Принцип
наднациональности Европейского объединения не является безусловным. По
вопросам, урегулированным в Регламенте Совета ЕС, европейские
объединения напрямую подчиняются положениям, содержащимся в регламенте,
однако значительный круг вопросов либо вообще не находит отражения в
Регламенте (в частности, вопросы правоспособности, ликвидации,
банкротства, последствий применения неограниченной солидарной
ответственности участников), либо регламент предоставляет каждому из
государств — членов ЕС возможность выбора тех или иных моделей правового
регулирования. Поэтому Европейское объединение является наднациональным
институтом, и в каждой стране оно приобретает свои отличительные черты,
связанные с различным регулированием многих вопросов деятельности
объединения на уровне национального законодательства.
Основными документами, регулирующими правовой статус Европейского
объединения, являются регламент, затем контракт (соглашение) между
участниками о его образовании (в тех случаях, когда регламент отсылает к
такому контракту) и, наконец, закон страны местонахождения Европейского
объединения. Его учредителями могут быть как физические лица, владеющие
предприятиями в странах ЕС, так и компании. Для образования Европейского
объединения требуется не менее двух учредителей, причем они должны
принадлежать к различным государствам-членам и иметь налоговый домицилий
на территории ЕС. Если окажется, что все участники имеют свой домицилий
в одной стране ЕС, то такое Европейское объединение должно прекратить
свое существование в течение шести месяцев при условии, что за этот
период не будет восстановлена его многонациональность.
Участники объединения могут создавать любые органы управления, но из
которых два предписывается иметь обязательно — общее собрание членов и
исполнительный орган из одного или нескольких директоров. Для создания
Европейского объединения не требуется наличия уставного капитала, а
защита интересов кредиторов обеспечивается принципом солидарной
ответственности участников по долгам объединения. Более того, выбывший
участник продолжает отвечать по обязательствам объединения, возникшим в
период его участия, в течение пяти лет с даты прекращения членства.
Европейское объединение не вправе производить публичную подписку на свой
капитал или публично размещать свои ценные бумаги. Регламент
ограничивает число наемных работников объединения 500 лицами.
Организационно-правовая форма Европейского объединения предназначена для
использования в основном в сфере мелкого и среднего бизнеса. Координация
деятельности нескольких предпринимателей из различных стран позволяет им
расширить свои рынки сбыта, круг клиентов, получить доступ к более
дешевым кредитам и в конечном счете повысить уровень получаемой прибыли.
Органы ЕС принимают меры к повышению привлекательности данной
организационно-правовой формы и созданию условий полного равенства с
национальными юридическими лицами отдельных государств. Так, 9 сентября
1997 г. Комиссия ЕС приняла резолюцию об участии европейских объединений
в государственных программах и заключении государственных контрактов,
финансируемых за счет бюджетных средств. В резолюции отмечается, что
установление любых препятствий для участия европейских объединений в
государственных программах является неправомерным, европейские
объединения должны допускаться к конкурсам на заключение государственных
контрактов на общих основаниях.
Однако форма Европейского объединения явно не приспособлена для крупного
бизнеса, она не дает возможности пользоваться многими преимуществами,
предоставляемыми национальным законодательством, например принципом
ограниченной ответственности участников по долгам компании. Поэтому уже
в ближайшее время ЕС решает создать такую общеевропейскую форму
юридического лица, которая позволила бы на межгосударственном уровне
осуществлять коммерческую деятельность, не отказываясь от удобных
положений национального законодательства. 8 октября 2001 г. Совет
Европейского союза утвердил Регламент No 2157/ _2001 об Уставе
Европейской компании и Директиву № 2001/86/ЕС, дополняющую Устав
Европейской компании по вопросам участия наемных работников. Принятие
этих документов знаменует рождение новой общеевропейской
организационно-правовой формы юридического лица.
Европейская компания (ЕК) является аналогом национальных акционерных
обществ. Во всех странах — членах ЕС за ЕК признается статус
юридического лица, причем по вопросам, не урегулированным регламентом,
ЕК приравнивается к национальным акционерным обществам того государства,
на территории которого находится административный центр ЕК. Уставный
капитал ЕК разделен на акции, выражается в евро и не может составлять
менее 120 тыс. евро. Акционеры ЕК несут риск убытков в размере внесенных
вкладов и не отвечают по долгам ЕК собственным имуществом.
Местонахождением административного центра считается местонахождение
исполнительного или контрольного органа ЕК.
Особенностью статуса ЕК является изобилие вопросов, по которым
производится отсылка к национальному праву стран-членов. Среди них:
вопросы, относящиеся к сферам налогообложения, несостоятельности
(банкротства), интеллектуальной собственности, конкуренции и
антимонополистической деятельности, вопросы поддержания размера
уставного капитала ЕК, его изменения, выпуска акций, облигаций и иных
эмиссионных ценных бумаг;
порядок внесения ЕК в торговый реестр страны, на территории которой
находится официальный административный центр ЕК, а также все иные
аспекты процедуры создания ЕК, требования к опубликованию протоколов
заседаний руководящих органов ЕК и других официальных документов ЕК;
включение в национальное законодательство мер, направленных на защиту
интересов акционеров и кредиторов ЕК на случай изменения местонахождения
официального административного центра ЕК, образования ЕК путем слияния
или присоединения, образования ЕК путем создания холдинговой
(материнской) компании, предоставления гарантий акционерам в отношении
права на участие в управлении делами ЕК вне зависимости от числа
принадлежащих им акций;
установление минимального и максимального количества членов
исполнительных и надзорных органов ЕК;
определение круга сделок, по которым требуется одобрение наблюдательного
совета или правления ЕК;
порядок привлечения членов руководящих органов к ответственности за
убытки, причиненные ЕК;
определение вопросов исключительной компетенции общего собрания
акционеров, порядок созыва и проведения общего собрания акционеров,
установление перечня вопросов, для принятия которых необходимо
квалифицированное большинство на общем собрании;
правила составления финансовых отчетов ЕК, их аудиторской проверкой
опубликования;
процедура ликвидации ЕК.
Кроме того, ЕК со специальным статусом (в сфере банковской, страховой,
финансовой деятельности) полностью подпадают под действие специального
национального законодательства.
ЕК может быть создана только теми юридическими лицами, которые имеют
национальность стран — участниц ЕС, а также чье официальное и
фактическое местонахождение расположено в пределах территории указанных
стран. Существуют два варианта конструирования системы органов
управления ЕК. Первая модель предполагает существование общего собрания
акционеров, наблюдательного и исполнительного органа. Вторая модель
предполагает создание только общего собрания акционеров и
административного органа.
В отношении трехзвенной системы устанавливается, в частности, что одно и
то же лицо не может быть одновременно членом наблюдательного и
исполнительного органа. Наблюдательный орган не может самостоятельно
осуществлять действия по текущему управлению делами ЕК. Исполнительный
орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в
наблюдательный орган отчет о перспективах развития ЕК. В отношении
двухзвеннои системы предусматривается, что административный орган должен
собираться на заседания не реже чем один раз в три месяца. Каждый из
членов административного органа имеет право доступа к информации о
состоянии дел ЕК. В обоих случаях члены органов управления ЕК могут
избираться на срок, установленный в уставе, но не более чем на шесть
лет.
Устав ЕК может допускать-участие в качестве члена, органа управления
юридического лица при условии, что применяемое к этой ЕК национальное
законодательство также допускает такую возможность. При этом то
юридическое лицо, которое было избрано в орган управления другого
юридического лица, обязано назначить конкретное физическое лицо, которое
будет действовать от имени первого юридического лица. В конце 80-х годов
по аналогии с уставом ЕК были подготовлены проекты уставов Европейского
общества взаимного кредитования, Европейской ассоциации и Европейского
кооперативного общества.
В развитие норм о многофункциональных европейских международных
коммерческих организациях специальные нормы определили статус особого
субъекта европейского экономического сообщества – Единого европейского
банка (или Европейского центрального банка — ЕЦБ). Отличительными
чертами устройства ЕЦБ являются: его федеральное построение (по аналогии
с американской Федеральной резервной системой); независимость от
национальных и наднациональных политических структур; закрепление целей
банка непосредственно в его уставе. Федеральный принцип заключается в
создании центрального банка ЕС в виде двухуровневой европейской системы
центральных банков (ЕСЦБ), возглавляемой вновь создаваемым Европейским
центральным банком. Банки второго уровня — центральные банки всех
стран-членов — полностью подчиняются решениям ЕЦБ. Но поскольку
руководители национальных банков имеют большинство в совете управляющих
ЕЦБ, они и определяют в конечном счете его политику.
Независимость ЕЦБ является следующей отличительной чертой этого банка.
Для изменения статуса ЕЦБ необходим созыв межправительственной
конференции и единогласное решение всех стран-членов. Ни ЕЦБ как
организация, ни члены его руководящих органов не имеют права запрашивать
или получать инструкции от органов ЕС, стран-членов или иных институтов.
Управление Европейским центральным банком осуществляется советом
управляющих ЕЦБ и исполнительным комитетом. Совет управляющих, в который
входят руководители центральных банков стран ЕС и члены исполнительного
комитета, уполномочен принимать все решения в пределах компетенции
банка, причем каждый член имеет один голос. Исполнительный комитет
предназначен для осуществления повседневного руководства деятельностью
банка. В его состав входят президент банка, вице-президент и четыре
члена, назначенные на встрече руководителей государств ЕС из числа лиц,
имеющих общепризнанную репутацию и профессиональный опыт в
денежно-кредитной или банковской сфере.
Финансовая независимость Европейского банка обеспечивается тем, что и
ЕЦБ, и национальные банки имеют собственные бюджеты, формируемые
независимо от государственных структур. При этом руководство банка, в
частности члены исполнительного комитета, назначаются на восемь лет без
права второго срока и могут быть освобождены от своих обязанностей лишь
по решению суда ЕС.
Главной целью ЕЦБ, зафиксированной в его уставе, является обеспечение
стабильности цен как базы для устойчивого развития государств — членов
ЕС. Для достижения этого и предусмотрена политическая и экономическая
независимость ЕЦБ как гарантия здоровой макроэкономической политики.
Основными функциями ЕЦБ являются:
выработка и реализация денежно-кредитной политики ЕС;
проведение валютных операций; •
хранение и управление валютными резервами стран — членов сообщества;
содействие слаженному функционированию их общей платежной системы.
Перечисленные функции ЕЦБ выполняет как непосредственно, так и делегируя
свои полномочия национальным центральным банкам. При этом банковский
надзор не является прерогативой Европейского центрального банка,
поскольку в некоторых странах, например во Франции и Германии, эти
функции выполняют специализированные институты.
ЕЦБ применяет свой собственный вариант инструментария денежно-кредитной
политики, основывающийся на трех базовых блоках: обязательных резервах,
так называемых постоянно действующих механизмах и операциях на открытом
рынке. По методологии ЕЦБ обязательные резервные требования
предъявляются ко всем видам банковских депозитов и эмитированных банком
ценных бумаг. Это требование не касается обязательств перед кредитными
институтами, формирующими обязательные резервы, и учреждениями ЕСЦБ,
обязательств по сделкам РЕПО, по депозитам и ценным бумагам со сроком
действия свыше 2 лет. Норматив обязательных резервных требований
составляет в настоящее время 2%. При этом используется запаздывающий
метод формирования обязательных резервов с лагом, равным одному месяцу
плюс 24 дня, т. е. фактическое депонирование. Остатки кассовой
наличности кредитных институтов не признаются резервным активом. На
сумму среднего значения обязательных резервов в течение периода их
поддержания начисляются, как в некоторых европейских странах, например в
Италии, Греции, Ирландии, проценты в размере ставки 14-дневного
основного тендера ЕЦБ. На избыточные резервы проценты не начисляются.
Под постоянно действующими механизмами понимается совокупность
краткосрочных операций ЕЦБ на денежном рынке евро по предоставлению
ликвидности (кредитные механизмы) либо изъятию ее (депозитные
механизмы), проводимых исключительно по инициативе кредитных институтов.
Для изъятия с денежного рынка избыточной ликвидности национальные
центральные банки ЕСЦБ предоставляют кредитным институтам возможность
размещать их временно свободные денежные средства в депозиты ЕЦБ сроком
на один операционный день без установления квот и лимитов на участие в
данных операциях. Процентная ставка по данному инструменту определяется
его привлекательностью исключительно для тех кредитных институтов,
которые не имеют других вариантов управления избыточной ликвидностью.
Поэтому она формирует нижнюю границу однодневных межбанковских кредитов
денежного рынка евро и является минимальной базовой ставкой в системе
процентных ставок ЕЦБ.
Для предоставления денежному рынку дополнительной ликвидности любой
национальный банк, входящий в ЕСЦБ, может организовать систему
рефинансирования кредитных институтов на краткосрочной основе. Чаще
всего это происходит в виде разрешения кредитному институту иметь
овердрафт по собственному операционному счету в национальном центральном
банке, автоматически преобразующемуся по окончании операционного дня в
кредит овернайт.
Другой формой однодневного рефинансирования банков является покупка ими
средств у других коммерческих банков с помощью трансевро-пейской
межбанковской клиринговой системы TARGET, связывающей между собой
локальные системы расчетов стран-участниц в режиме реального времени.
Полученные денежные средства используются кредитными институтами в
основном для выполнения обязательных резервных требований, когда они не
имеют возможности покрыть дефицит ликвидности путем заимствований на
межбанковском рынке.
Процентная ставка постоянно действующих кредитных механизмов
устанавливает верхнюю границу ставок рынка однодневных межбанковских
кредитов евро и носит штрафной характер. В то же время внутридневной
кредит (овердрафт) предоставляется центральными национальными банками
ЕСЦБ кредитным учреждениям бесплатно. Основной формой рефинансирования
банков ЕСЦБ является либо непосредственное предоставление им ломбардных
(залоговых) кредитов, либо проведение с кредитными
институтами-заемщиками сделок прямого однодневного РЕПО в зависимости от
пожеланий и особенностей каждой из стран.
Необходимым условием рефинансирования является предоставление банками
высоколиквидного обеспечения, которым являются ценные бумаги:
номинированные в евро;
эмитированные в зоне евро;
котируемые хотя бы на одном из организованных рынков ценных бумаг;
учитываемые в депозитарии на валютном пространстве евро;
имеющие необходимый долгосрочный эмиссионный рейтинг одного из ведущих
рейтинговых агентств для необеспеченных долговых обязательств кредитных
институтов, промышленных корпораций и международных организаций.
При этом, запрашивая кредит рефинансирования в своем центральном банке,
кредитный институт-заемщик может использовать в качестве обеспечения
активы, блокированные в депозитарии любой другой страны ЭВС, поскольку
национальные центральные банки являются банками-корреспондентами.
Если в период срока действия операции по рефинансироншнию рыночная
стоимость обеспечения падает ниже определенного предела, кредитный
институт-заемщик обязан внести дополнительное обеспечение либо досрочно
исполнить обязательства по возврату полученных средств в размере
необеспеченной стоимости. При росте рыночных котировок заложенного
актива национальный центральный банк возвращает заемщику излишне
депонированные средства либо предоставляет ему соответствующую
дополнительную ликвидность.
Операции на открытом рынке являются главными в ходе реализации
денежно-кредитной политики ЕЦБ. Они призваны обеспечивать необходимые
корректировки краткосрочной процентной ставки денежного рынка евро,
регулировать ликвидность кредитных институтов, информировать участников
рынка об изменениях рыночной конъюнктуры.
Европейским центральным банком используется несколько видов такого рода
операций:
Основной инструмент рефинансирования — проведение еженедельных тендеров
на срок 14 дней по фиксированной процентной ставке. Объем выставляемых
на аукцион денежных средств рынку неизвестен; минимальная сумма заявки
(предложения) кредитного института — участника аукциона — 1 млн. евро;
максимальный объем заявки, а также их количество не ограничиваются. При
превышении спроса над предложением заявки участников аукциона
удовлетворяются пропорционально.
Долгосрочный инструмент рефинансирования рассчитан в основном на
небольшие европейские банки, действует на ежемесячной основе в
аукционной форме, срок предоставления кредитов составляет 3 месяца,
адата проведения аукциона приурочена к первой неделе, начиная с которой
должен поддерживаться установленный уровень обязательных резервов.
Операции тонкой настройки и структурные операции отличаются высокой
оперативностью, нерегулярностью и отсутствием стандартов в процедурах их
проведения, непрозрачностью этих операций для участников финансовых
рынков. Они относятся к чрезвычайным антикризисным инструментам ЕЦБ, не
предназначенным для повседневного применения.
Другая система унификации положений о статусе иностранных юридических
лиц осуществлена на ином уровне, а именно на уровне других объединений
государств, в частности стран Андской группы, Североамериканской зоны
свободной торговли. Одними из первых такие нормы были утверждены
латиноамериканскими государствами, входящими в Андскую группу.
Постепенно, одна за другой, Чили, Перу, Эквадор, Колумбия, Венесуэла
стали в одностороннем порядке принимать национальные акты, облегчавшие
допуск и условия функционирования иностранных инвесторов на их
территории. В этой связи большой интерес представляет
организационно-правовая форма андского многонационального предприятия
(АМП), введенная в начале 80-х годов в качестве средства создания
наднациональных юридических лиц. АМП может быть создано с участием
инвесторов из двух или более государств — участников Андской группы,
причем не менее 60% уставного капитала должно принадлежать инвесторам из
таких государств. АМП может быть создано также путем слияния двух или
более компаний, расположенных в разных странах-участницах. В первую
очередь АМП руководствуются собственным уставом, который должен
соответствовать кодексу об андских многонациональных предприятиях.
Вопросы, не урегулированные в его уставе, решаются согласно положениям
указанного кодекса. Если же кодекс не содержит необходимого
регулирования, то применяется национальное законодательство страны
местонахождения АМП. В соответствии с положениями кодекса, АМП имеет
специальный правовой статус. АМП наделяется правом свободного
осуществления валютных операций, импорта и экспорта товаров, вносимых в
качестве вклада в уставный капитал, правом осуществлять виды
деятельности в областях, открытых в соответствии с национальным
законодательством только для национальных предприятий, правом открывать
филиалы на территории любых стран-участниц, правом на использование
национального режима, а также на устранение двойного налогообложения,
правом на свободный выбор рабочего персонала, инвесторов, заказчиков и
исполнителей. Также представляет большой интерес опыт правового
регулирования в рамках Североамериканской зоны свободной торговли
(NAFTA)1, хотя это соглашение предусматривает в качестве базового
принцип национального режима.
Таким образом, рассматривая опыт разных стран по разработке единых
стандартов организационно-правовых форм межнациональных коммерческих
организаций, мы можем сделать вывод о том, что большинство из них в
настоящее время пошли по пути унификации национального законодательства
в пользу унифицированных международных норм. Это новое направление
чрезвычайно перспективно и динамично развивается, преодолевая сложные
препятствия на своем пути. Следующая разновидность организаций, широко
используемых в практике международной коммерческой деятельности, — это
транснациональные корпорации (ТНК) или многонациональные предприятия1.
Транснациональные корпорации являются основными операторами в системе
международных экономических отношений. Именно ТНК реализуют
преобладающую часть международного экономического оборота: являются
главными участниками в международной торговле; осуществляют почти все
международные инвестиции и обеспечивают основную часть международных
платежей. Дать определение ТНК очень непросто из-за их многообразия.
Часть стран исходит из того, что к категории многонациональных
предприятий следует относить предприятия, которые юридически созданы в
одной стране, а осуществляют свою деятельность в другой или в других
странах посредством дочерних предприятий или филиалов, находящихся под
их контролем.
Многонациональные предприятия в прошлом подвергались острой критике со
стороны развивающихся государств, поскольку долгое время почти все
многонациональные предприятия были из капиталистических стран. В
настоящее время процесс создания многонациональных предприятий коснулся
и компаний в развивающихся странах. Именно поэтому сегодня ТНК предстают
как позитивное явление. Многонациональные предприятия — это
непосредственный результат постоянного экономического развития и
либерализация экономики после Второй мировой войны. Популярность этого
вида организаций объясняется тем, что многие европейские и американские
компании пошли по пути интернационализации своего производства, вложения
капиталов в юридические лица, создаваемые на территории иностранных
государств. По оценкам современных экспертов, именно эти организации
играют в современной мировой экономике основную роль.
Деятельность ТНК в первую очередь несет явные преимущества для
принимающих стран, поскольку туда поступают вклады в денежной или
натуральной форме, что имеет благоприятные последствия для
соответствующей экономики. Вместе с тем деятельность ТНК может причинять
и существенный вред государству, на чьей территории она действует.
Экономическая (и даже политическая) сила, присущая многонациональным
предприятиям, с необходимостью требует, чтобы государственные и
международные органы установили, а затем и укрепили контроль за
деятельностью таких предприятий. Учитывая это, ООН выработала кодекс
поведения транснациональных корпораций.
Идея создания в ООН такого кодекса поведения транснациональных
корпораций принадлежит США, которые таким образом желали раз и навсегда
выработать правила, касающиеся некоторых аспектов деятельности ТНК; с
другой стороны, эта идея была поддержана развивающимися странами,
которые стремились исключить определенные эксцессы поведения ТН К.
Кодекс поведения ТНК не является договором и поэтому ему присуща такая
же юридическая сила, как и резолюциям ООН. При этом развитые государства
с самого начала хотели, чтобы был выработан устав ТНК, определяющий их
права и обязанности, развивающиеся страны стремились ограничить этот
документ перечислением только обязанностей ТНК.
Кроме кодекса поведения транснациональных корпораций ООН, регулированию
деятельности ТНК посвящены декларации и резолюции Организации
экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о международных
инвестициях и многонациональных предприятиях. В частности, акты ОЭСР от
21 июня 1976 г. включают такую декларацию и три взаимосвязанных
документа: «Руководящие принципы для многонациональных предприятий»,
«Национальный режим», «Стимулы и препятствия для международных
инвестиций». При этом государства могли не брать на себя или смягчить
обязательства, не стыкующиеся с внутренним правом по этим проблемам. В
этих актах понятие многонационального предприятия только обозначено.
Правовая форма предприятия не принимается во внимание.
По своему капиталу предприятие может быть либо государственным, либо
частным. Многонациональное предприятие имеет три основных признака:
существование нескольких предприятий в разных странах; наличие
определенной связи между этими предприятиями; способность одного
предприятия оказывать существенное влияние на другие предприятия.
Применение термина «многонациональное предприятие» уже само по себе
свидетельствует о стремлении сохранить нейтральность. Предпочтение
отдается использованию слова «предприятие», а не «корпорация», чтобы
охватить одновременно и государственные, и частные предприятия.
Используется преимущественно прилагательное «многонациональный», а не
«транснациональный». Эти резолюции представляют собой взаимосвязанные
акты в том смысле, что регулирование ТНК требует применения их всех
вместе взятых. Принятие одного документа влечет за собой и принятие
остальных.
Дело в том, что данное триединство имеет свою внутреннюю логику.
«Руководящие принципы для многонациональных предприятий» определяют
обязанности многонациональных предприятий по отношению к принимающему
государству. Второй документ «Национальный режим» определяет права
многонациональных предприятий в отношении принимающего государства.
Третий документ «Стимулы и препятствия для международных инвестиций»
предусматривает устранение препятствий и применение стимулов в целях
содействия международным инвестициям.
Конечно, декларация и резолюции ОЭСР играют ограниченную роль, поскольку
действуют только в отношениях между развитыми странами, однако
декларация предусматривает, что государства-члены будут стремиться к
распространению национального режима на те предприятия, которые прямо
или косвенно контролируются лицами из государств-членов. Таким образом,
декларация и резолюции 1976 г. содержат в себе большие возможности для
развития, поскольку национальный режим в отношении и национального, и
многонационального предприятия, заложенный в декларации и резолюции,
все-таки должен ориентироваться на нормы международного права.
С правовой точки зрения ТНК не является единым субъектом права
(коммерческой организацией), хотя она и имеет свои обособленные
подразделения в различных странах мира. ТНК — это объединение формально
самостоятельных юридических лиц, созданных в соответствии с
законодательством различных стран со своим личным статусом. Существует
целый ряд различных критериев, позволяющих выделить ТНК из круга других
коммерческих организаций: это размер ТНК; высокий научно-технический
уровень производства; экономическое единство ТНК при существовании в ее
структуре компаний различной национальности, наделенных различной
правосубъектностью; интернационализация управления.
Часто ТНК состоит из группы частных предприятий, которые объединены
определенными юридическими связями и подчиняются общей стратегии. При
этом важным вопросом является определение национальной принадлежности
такой корпорации. В качестве критериев здесь предлагается использовать
принадлежность их капитала, величину оборота, размер зарубежной доли в
операциях, характер операций, число зарубежных филиалов и дочерних
компаний и т. п. Вместе с тем все указанные здесь критерии имеют
экономический характер и не могут быть определяющими при оценке
юридического статуса этих организаций.
Реальная картина статуса ТНК такова, что это явление находится на грани
экономических и юридических понятий. Совершенно верно отмечает А. В.
Асосков, что «в качестве исходных посылок при первом приближении к
изучению феномена ТНК необходимо взять признак единого управления ТНК,
сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных
образований в структуре ТНК»1. Определяющей чертой таких корпораций
является единое экономическое пространство и единый экономический
интерес, которые облечены в множественность самостоятельных юридических
статусов участников ТНК1.
Особенно интересной в теоретическом и практическом плане является
проблема юридических предпосылок образования ТНК2. В последнее время, с
развитием современных правовых систем, происходит трансформация
традиционного понятия и функций юридического лица. Так, если раньше
основной функцией юридического лица была централизация капитала и на
первое место ставился такой его признак, как организационное единство,
то в последнее время все большее значение приобретают другие его
функции, важнейшей среди которых является функция ограничения
предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в уставный
(складочный) капитал организации.
Также важным шагом на пути приспособления института юридического лица
для целей создания ТНК стало признание возможности выступления в
качестве учредителя другого юридического лица и отказ от ограничения
предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале. Следующий
процесс трансформации понятия юридического лица проявился в признании
юридических лиц, состоящих из одного участника. Практически во всех
развитых странах законодателем или судебной практикой признана
правомерность существования такого рода организаций. Раньше в
международном праве под влиянием теории фикции юридического лица имела
распространение концепция, отрицающая возможность признания юридического
лица иностранным государством, если на этот счет не заключено
специального международного соглашения.
В настоящее время большинство государств предусмотрело в своем
законодательстве автоматическое признание иностранных юридических лиц.
Кроме того, возможность выступления в качестве учредителя другого
юридического лица и даже узаконение компаний «одного лица» открыли
полный простор для использования национальных организационно-правовых
форм юридических лиц, для которых проблема признания правосубъектности в
границах данного государства не встает. Таким образом, были созданы все
необходимые юридические предпосылки для деятельности ТНК в международных
масштабах.
Проблема определения признаков ТНК осложняется отсутствием единых
организационных механизмов управления юридическими лицами, входящими в
структуру ТНК, а также весьма разнообразными вариантами установления
контроля над формально самостоятельными коммерческими организациями.
Следует выделить два основных вида ТНК: группы, основанные на системе
участий, т. е. на институциональных правовых связях; группы, участники
которой связаны договорными отношениями. В основе ТНК, основанных на
институциональных связях, в большинстве случаев лежит участие
материнской (основной) компании в уставном (складочном) капитале
дочерних компаний. Из преобладающего участия в уставном (складочном)
капитале также вытекает возможность назначения материнской компанией
большинства членов органов управления дочерних компаний.
Для ТНК, базирующихся в различных странах, характерны отличающиеся
принципы построения зависимых групп компаний. Классической структурой
ТНК считается «пирамидальная» система, которая активно используется в
странах, принадлежащих англо-американской правовой семье. При такой
структуре материнская компания полностью или в преобладающей части
контролирует сеть дочерних компаний, которые, в свою очередь, могут
выступать в качестве основных компаний по отношению к компаниям
следующего уровня (так называемым внучатым компаниям). В результате со
стороны структура ТНК выглядит как пирамида с материнской компанией на
ее вершине.
В Западной Европе получили распространение так называемые холдинговые
компании-близнецы. При такой структуре ТНК возглавляется несколькими
холдинговыми компаниями (как правило, двумя), которые и выступают в
качестве материнских компаний по отношению к учреждаемым в различных
странах дочерним компаниям. Единый контроль обычно обеспечивается путем
совместного участия основных холдинговых компаний в капитале дочерних
компаний и формирования единого состава органов управления компаниями.
Такая специфическая структура многих европейских ТНК объясняется тем,
что они создавались в результате экономического объединения нескольких
крупных компаний, находящихся на территориях разных европейских
государств. Создаваемые национальные холдинговые компании имеют единый
состав органов управления. В свою очередь, эти компании контролируют
дочерние компании, создаваемые в той или иной стране.
Существенными особенностями обладают институциональные ТНК в Японии.
Здесь получила распространение уникальная структура ТН К (так называемых
кейретцу), основанная на перекрестном владении акциями нескольких
компаний вместе со строго организованным единым управлением компаниями,
входящими в ТНК. Высшим органом управления на
деле выступает конференция уполномоченных должностных лиц компаний,
взаимно владеющих акциями друг друга. Таким образом, контроль в японских
ТНК осуществляется, прежде всего, не путем формального использования
прав, вытекающих из участия в уставном капитале, а с помощью жесткой
системы управления и подбора состава руководящих органов компаний.
В фундаменте договорных ТН К могут лежать так называемые договоры
подчинения, которые дают основной компании право определять главные
решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Однако в ряде
государств такого рода договоры запрещены антимонопольным
законодательством и их заключение не влечет юридических последствий. В
связи с этим отношения экономической зависимости вуалируются путем
заключения договоров простого товарищества (созданием консорциумов),
франчайзинга, дистрибьюторе кими лицензионными соглашениями. К примеру,
компания, обладающая исключительным правом на определенное изобретение,
может обеспечить необходимый уровень контроля за другой компанией путем
заключения лицензионного соглашения, которое жестко ограничивает права
лицензиата по использованию изобретения и предоставляет широкие права
лицензиару по контролю за текущими операциями и отчетностью, связанной с
предоставленной лицензией на изобретение.
Существует и другая классификация ТНК. Здесь в качестве критерия выбрано
местонахождение управляющего центра ТНК. Если такой центр находится
только в одной стране, такие ТНК называют «национальными
многонациональными предприятиями». Если же ТНК возглавляется
горизонтальным объединением двух или более компаний, находящихся в
различных странах, каждая из которых сохраняет свою самостоятельность,
то принято говорить о «международных многонациональных предприятиях»1.
Нетрудно заметить, что данное деление отражает различие между
разновидностями институциональных ТНК — «пирамидальной» структурой,
характерной для американской и английской правовой системы, и структурой
«холдинговых компаний-близнецов», которая взята за основу многими
западноевропейскими ТНК.
В настоящее время национальное законодательство отдельных государств о
группах компаний находится на этапе становления. Как правило,
соответствующие нормы содержатся в многочисленных актах различной
отраслевой принадлежности. Обобщенное регулирование отношений
юридических лиц, входящих в одну группу, принято в Германий, Бразилии и
во Франции, при этом эталоном правового регулирования на сегодняшний
день является законодательство Германии. Именно оно принято за основу
при составлении актов ЕС в данной области. Немецкий законодатель дает
определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их
отдельных разновидностей. Согласно § 15 Акционерного закона 1965 г.
«связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия,
когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или
большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а
другое — головным (§ 17), когда предприятия входят в состав концерна (§
18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются
сторонами предпринимательского договора (§ 291, 292)»1.
Таким образом, Акционерный закон Германии исходит из понимания группы
компаний как особой экономической единицы, т. е. принимает во внимание
фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а
также связей между предприятиями, характеризующих последние как
господствующее и зависимое. К связанным предприятиям относятся как
объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы),
так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные
группы). Основные правовые обязанности для предприятий, входящих в одну
группу компаний, — обязанности по раскрытию соответствующей информации и
составлению сводной бухгалтерской. По общему правилу, содержащемуся в §
329, обязанность составления полных сводных счетов лежит лишь на таком
господствующем предприятии, которое является акционерным обществом с
местонахождением на территории ФРГ, причем в сводные счета включаются
только западногерманские зависимые предприятия.
Французский закон от 12 июля 1985 г., возложивший на головное
товарищество группы обязанность составления консолидированных счетов,
также устанавливает гибкое понятие контроля, позволяющего говорить о
наличии группы компаний. Одно товарищество контролирует другое, если
оно:
прямо или косвенно обладает частью капитала, дающей ему большинство
голосов в общих собраниях этого товарищества;
или если оно одно располагает большинством голосов в силу соглашения,
заключенного с другими участниками или акционерами;
1 или если с учетом конкретных обстоятельств, например в связи с широким
распространением акций среди публики, оно фактически имеет возможность
благодаря голосам, которыми оно владеет, проводить свою точку зрения на
общих собраниях. При этом учитываются голоса, которыми товарищество
обладает как непосредственно, так и через другие товарищества,
подконтрольные ему. Закон закрепляет презумпцию контроля, если
товарищество владеет непосредственно или косвенно более 40% голосов и
никакой иной акционер или общество не обладает Непосредственно или
косвенно большей частью голосов.
Развернутое определение понятий «материнская компания», «дочерняя
компания» содержится в новом английском законе о компаниях 1985 г. В
соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по
отношению к другой, если последняя является ее членом и контролирует
9^разFв^ние_ее совета директоров или же владеет более чем половиной
НОМИНаЛЬНОЙ СТОИМОСТИ ЄЄ пятого кяпитягтя
В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк,
если она:
прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более чем 25%
голосов;
осуществляет контроль за выборами большинства директоров или назначением
доверительных собственников;
признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной
резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее
влияние» на управление или принятие решений.
Таким образом, правовое регулирование отношений внутри групп юрилических
лиц даже в рамках одного государства связано с многочисленными
проблемами, которые на сегодняшний день не нашли своего оптимального
решения. Картина усложняется в несколько раз, когда в качестве
участников отношений выступают субъекты различных правовых систем. Любое
национальное законодательство неизбежно встает перел проблемой правового
регулирования отношений с участием групп компаний, в которые входят
юридические лица различной «национальности». В условиях отсутствия
унифицированных норм каждое из государств стремится выработать критерии,
в соответствии с которыми можно было бы определить круг юридических лиц
и их экономических объединений, на который распространяются нормы права,
принятые втом или ином государстве. Общепризнанных критериев в этой
области пока не существует.
Как отмечает КХ М. Юмашев, «одни авторы полагают, что следует подчинить
отношения между компаниями, входящими в концерн, закону страны
местонахождения контролирующей компании. Другие не согласны с этим,
считая такое решение слишком простым, так как оно недооценивает роли
защитных функций национальных законов подконтрольных компаний в
отношении собственных акционеров и кредиторов. Однако решения проблемы
ни в законодательстве, ни в доктрине… нет»1.
Л. А. Ляликова в своих работах специально выясняла возможность четкого
определения «национальности» ТНК и права, применимого к внутренним
отношениям групп компаний. В результате проведенного исследования автор
пришла к выводу, что в большинстве случаев предлагается использовать
следующие критерии, которые позволяют учитывать экономическое единство
ТНК2. Во-первых, это критерий контроля, содержание и основные недостатки
которого уже анализировались в первой главе настоящей работы. Во-вторых,
в отношении ТНК специально выдвигается новый критерий определения
«национальности» — критерий центра принятия решений. В качестве
основного достоинства данного критерия указывается на сохранение
экономического единства группы юридических лиц, невзирая на различную
правосубъектность и национальность образований, входящих в ее состав.
В настоящее время каждое государство стремится охватить своим
национальным регулированием как можно более широкий круг отношений с
участием ТНК. При этом соответствующее правовое регулирование неизбежно
приобретает экстерриториальный характер. В качестве приоритетных
направлений национальные законодатели, как правило, рассматривают
следующие. Во-первых, это требование о предоставлении отчетной
документации по всем операциям юридических лиц, входящих в единую
группу, вне зависимости от того, какую национальность имеют те или иные
юридические лица. Во-вторых, речь идет об антитрестовском
(антимонопольном) законодательстве, признающем объектом своего правового
регулирования операции между любыми субъектами права, которые могут
иметь прямой или косвенный эффект на территории данного государства. К
этой группе относятся положения, регулирующие государственное
страхование от так называемых некоммерческих рисков при осуществлении
капиталовложений за границей. Наконец, в некоторых странах
устанавливается контроль за платежными балансами всех компаний, входящих
в состав ТН К.
На практике же получается, как отмечает Л. А. Ляликова, что «государства
распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится
на их территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие
в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности
законам государства их национальности. Ни одно государство при условии
соблюдения принципа территориального суверенитета не может охватить в
своем регулировании весь комплекс ТН К. Следовательно, только
национальное регулирование не может оказаться эффективным».
Следовательно, национальное законодательство отдельных государств не
может предложить эффективное правовое регулирование вопросов
частноправового статуса ТНК. Отсутствие общепринятого критерия
определения круга коммерческих организаций и их экономических
объединений, на который распространяется юрисдикция данного государства
(так называемого критерия национальности ТНК), ведет к трудно разрешимым
коллизиям национальных правовых норм различных стран. Действие
принимаемых отдельными государствами норм права с неизбежностью
приобретает экстерриториальный характер, эти нормы входят в противоречие
друг с другом и с основными постулатами международного частного права.
Именно поэтому на примере ТНК со всей наглядностью можно увидеть
неприспособленность традиционных методов правового регулирования,
используемых в рамках международного частного права для решения вопросов
частноправового статуса юридических лиц. Здесь мы еще раз убеждаемся в
безрезультатности унификации только коллизионных норм. Экономическому
единству образований, входящих в ТН К, противоречит разрозненное
регулирование отдельных составных частей ТНК со стороны многочисленных
национальных законодательств.
Наиболее далеко на пути создания унифицированного правового
регулирования вопросов создания и деятельности ТНК продвинулись
государства — члены Европейского союза. На уровне ЕС в 1983 г. была
принята Седьмая директива о сводных счетах групп компаний (директива
Совета министров ЕС № 83/349). Она интересна прежде всего с точки зрения
определения тех юридических образований, которые попадают в сферу ее
регулирования. Проект директивы содержал определение группы компаний и
исходил из экономического критерия, при котором основное значение имеет
действительное наличие единого центра принятия решений. Но в конце
концов было решено вместо термина «группа компаний» использовать в
тексте выражение, не вызывающее теоретических споров, — «совокупность
предприятий, подлежащих включению в сводные счета».
В соответствии с директивой предприятие обязано составлять сводные счета
и сводный отчет правления о деятельности группы, если оно:
обладает большинством голосов на общих собраниях акционеров либо
участников другого предприятия;
имеет право назначать либо отзывать от должности большинство членов
руководящего органа другого предприятия (правления, совета директоров),
являясь акционером либо участником данного предприятия;
имеет право оказывать решающее воздействие на процесс управления другим
предприятием, акционером либо участником которого оно является в силу
договора, заключенного с последним, или в силу положений устава
последнего, при условии, что такой договор либо такое положение устава
не является несовместимым с национальным правом зависимого предприятия;
является акционером или участником другого предприятия и контролирует в
силу соглашения, заключенного им с другими акционерами или участниками,
большинство прав голоса на общих собраниях последнего.
Также в директиве предусмотрен ряд случаев, когда государства-члены
могут, но не обязаны требовать от материнских компаний составле-ния
сводных счетов и сводного отчета правления. Это случаи так называемого
фактического контроля, когда материнская компания участвует в капитале
дочернего: большинство членов правления или совета директоров зависимого
предприятия, избранных на должность в текущем и предшествовавшем
финансовых годах, были избраны голосами основного предприятия, или
основное предприятие на практике оказывает решающее влияние на
управление зависимым предприятием, или оба предприятия находятся под
единым руководством основного предприятия.
В этом документе постарались найти формулировки, которые отражают
компромисс между юридическим и экономическим подходами к определению
группы компаний. Данная направленность ярко видна также при анализе
перечня оснований, позволяющих государствам-членам в своем национальном
законодательстве освобождать группы от составления сводных счетов. В
частности, по решению компетентного государственного органа от
составления указанных отчетов может быть освобождена инвестиционная
компания, если она в течение последних шести
лет перед подачей заявления об освобождении никоим образом не
использовала свое участие в капитале других компаний для влияния на их
деятельность.
Кроме того, освобождение от составления сводных счетов обязательно,
когда главное предприятие группы является одновременно дочерним
предприятием другого предприятия, а группа, таким образом, входит в
качестве подгруппы в состав более крупной группы, причем предприятие,
стоящее во главе последней, имеет местонахождение на территории ЕС, а
также владеет 90% или более акций или долей главного предприятия
подгруппы, другие акционеры которого не требуют составления сводных
счетов. Однако во всех случаях освобождения подгрупп сводные счета все
же составляются по требованию служащих главного предприятия подгруппы,
судебного органа или органа государственного управления, если это
предусмотрено национальным законодательством соответствующей страны.
Важное значение имеет установление круга предприятий, деятельность
которых подлежит включению в сводную отчетность. Седьмая директива
исходит из так называемого принципа всемирной консолидации, в
соответствии с которым в сводные счета включается главное предприятие
группы (материнская компания), а также все предприятия, зависимые от
него прямо или косвенно (т. е. дочерние и «внучатые» компании) либо все
предприятия, составляющие горизонтальную группу, независимо от
местонахождения предприятий горизонтальной или вертикальной группы.
Исключение из принципа всемирной консолидации заключается в том, что в
сводных счетах не должны учитываться предприятия, деятельность которых
по своему характеру настолько отличается от деятельности других
предприятий группы, что их включение в счета противоречило бы целям
публикации сводных счетов, призванных давать точную информацию об
имуществе, финансовом состоянии и результатах деятельности группы в
каждом истекшем финансовом году.
В национальном законодательстве может быть предусмотрено, что
предприятие исключается из сводных счетов, если:
в силу своего незначительного экономического потенциала оно не
представляет сколько-нибудь существенного интереса для характеристики
состояния дел группы в целом;
оно фактически утратило связь с группой, т. е. единый центр принятия
решений в течение длительного времени не имеет возможности осуществлять
руководство данным предприятием;
господствующее над ним предприятие в силу неблагоприятных обстоятельств
в течение длительного времени не имеет возможностипользоваться
имеющимися у него правами в отношении имущества данного предприятия;
• информация, необходимая для его включения в сводные счета, не
N может быть получена без неоправданно крупных расходов либо по
лучение ее сопряжено с задержкой составления сводных счетов;
• господствующее над ним предприятие владеет его акциями либо
долями лишь с целью их последующей перепродажи.
На уровне ЕС предпринимались также попытки принятия актов, прямо
направленных на регулирование отношений по созданию и деятельности групп
компаний. К сожалению, на сегодняшний день они не увенчались успехом.
Однако достигнутые разработчиками этих документов результаты
представляют интересный и важный объект для научного и практического
анализа.
Так, в 1980 г. появился проект так называемой директивы Вределинга,
который предлагал принципы законодательного регулирования
взаимоотношений между дочерними и материнскими компаниями. В проекте
содержались следующие принципы. Если материнские компании третьих стран
имеют дочерние компании на территории ЕС, то взаимоотношения между ними
регулируются личным статутом дочерней компании с использованием
критериев, установленных Седьмой директивой. Согласно проекту в этом
случае обязанность по раскрытию информации о деятельности группы
компаний в целом возлагается на уполномоченного агента материнской
компании или, если такой агент не назначен, на дочернюю компанию в
соответствии с законом того государства-члена, в котором она
расположена.
Таким образом, в данных положениях явно прослеживаются черты
экстерриториального регулирования. Что же касается материнских и
дочерних компаний, расположенных в ЕС, то отношения зависимости между
ними, согласно указанному проекту, регулируются личным статутом
материнских компаний. Это означает, что государство — член ЕС, в котором
расположена материнская компания, следит за тем, чтобы дочерняя компания
выполняла свои обязательства в соответствии с положениями директивы,
даже если по праву страны местонахождения дочерней компании материнская
компания не может быть квалифицирована в качестве таковой. Этот принцип,
предлагаемый проектом директивы, отвечает целям экономической политики
ЕС по созданию крупных концернов, управляемых из единого центра, в
отношении как хозяйственной деятельности, так и защиты интересов
акционеров, кредиторов и рабочих.
На урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними
компаниями был направлен также проект Девятой директивы. Его положения
предусматривают, что любые участия в уставном капитале другой компании,
превышающие 10% общего размера уставного капитала, должны официально
объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение
данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в
уставном капитале другой компании. Основной задачей, которую поставили
перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового
механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы
компаний. Так, проект директивы предусматривает обязательное заключение
между материнскими и дочерними компаниями «соглашения о контроле» (для
горизонтальных групп — «соглашения о координации»). На основе этих
соглашений управляющие материнской компании и должны были руководить
деятельностью дочерних компаний. Проект директивы также устанавливал
ответственность материнской компании по обязательствам дочерних
компаний, за исключением случаев, когда убытки возникли помимо
обязательств материнской компании по указанным выше соглашениям.
Другой пример унификации норм о статусе международных коммерческих
организаций связан с деятельностью предпринимателей в рамках Содружества
Независимых Государств и других интеграционных объединений бывших
советских республик. Образованное в 1991 г. Содружество Независимых
Государств (СНГ) призвано разрешить острые противоречия и создать основу
для экономической интеграции — стран его членов. Государства — участники
СНГ закрепили в ряде международных договоров единую коллизионную норму
для определения личного статута юридического лица. В качестве
коллизионной привязки был выбран закон места учреждения юридического
лица. Кроме того, важным направлением сближения национальных
законодательств стран — участниц СНГ является принятие Межпарламентской
ассамблеей модельных актов в области частного права, прежде всего
Модельного гражданского кодекса стран СНГ, а также модельных актов по
отдельным организационно-правовым формам коммерческих организаций
(акционерным обществам, обществам с ограниченной ответственностью) и т.
д.
Следует отметить, что данный способ унификации имеет весьма ограниченное
значение, поскольку не налагает на государства международно-правовых
обязательств по имплементации положений модельного акта в национальное
законодательство. Учитывая это, такие механизмы не принесли желаемого
результата, и в последнее время получила большое распространение новая
концепция правового регулирования проблем, связанных с коммерческой
деятельностью юридических лиц на территории иностранных государств —
концепция транснациональных финансово-промышленных групп
(транснациональных корпораций). Так, в соответствии с п. 1 ст. 4
Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О
финансово-промышленных группах»’ транснациональными являются такие ФПГ,
среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под
юрисдикцией государств — участников Содружества Независимых Государств,
имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств
либо осуществляющие на их территории капитальные вложения и
зарегистрированные в установленном порядке. Подобные акты приняты во
многих государствах — участниках СНГ.
Ряд актов по данному вопросу принят и на уровне СНГ. 15 апреля 1994 г.
было подписано Соглашение о содействии в создании и развитии
производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и
смешанных транснациональных объединений. По соглашению транснациональные
ФГІГ получили возможность создаваться как на основе межправительственных
соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между
юридическими лицами различных государств в соответствии с национальным
законодательством. 17 февраля 1996 г. был принят Модельный закон «О
финансово-промышленных группах».
14 января 2000 г. вступила в силу Конвенция о транснациональных
корпорациях, участниками которой являются Беларусь, Таджикистан,
Украина, Армения, Россия. Конвенция дает следующее определение ТНК –
«юридическое лицо (совокупность юридических лиц), имеющее в
собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении
обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; образованное
юридическими лицами двух и более Сторон; зарегистрированное в качестве
корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией».
Понятие «транснациональная корпорация» включает в себя различные
транснациональные структуры, в том числе финансово-промышленные группы,
компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные
общества с иностранным участием и т. п. Создаваемая ТНК подлежит
регистрации в соответствии с законодательством государства — места ее
регистрации с «выдачей свидетельства установленного образца, содержащего
полное наименование и организационно-правовую форму корпорации с
обязательным включением в него словосочетания «транснациональная
корпорация». Под деятельностью такой корпорации стороны понимают
деятельность участников и головного предприятия (центральной компании),
ведущуюся в соответствии с учредительными документами корпорации и
законодательством сторон, юридические лица которых входят в корпорацию,
и ее организационным проектом при использовании обособленных активов.
2.2. Трансграничная несостоятельность
Понятие, методы и источники регулирования трансграничной
несостоятельности. Понятие трансграничной несостоятельности.
Несостоятельность — это признанная судом неспособность должника в полном
объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с
несостоятельностью должника, регулируются нормами разной отраслевой
принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и
процессуального права1. Собственно же правоотношение несостоятельности
как отношение должника, касательно которого возбуждено производство по
делу о банкротстве, и кредиторов, заявивших требования к должнику, на
наш взгляд, представляет собой охранительное обязательство с активной
множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме,
характеризуемой как один из видов процессуального соучастия2.
Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно
отличается3. Эти различия могут касаться критериев несостоятельности;
круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедур
банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных
категорий должников; многих других сторон отношения несостоятельности.
В условиях интернационализации экономики разных стран, когда
Несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную
принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое
обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия
национальных систем правового регулирования несостоятельности являются
серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с
признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов.
Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности
(банкротства).
Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности
отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговпи ЮНСИТРАЛ
понятие трансграничной несостоятельности истолковано как ситуация, когда
активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в
производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы
должника.
Трансграничная несостоятельность – это институт международного частного
права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный
должник и иностранные кредиторы либо имущество несостоятельного должника
находится в разных государствах. Л. П. Ануфриева, формулируя суть
явления в данном случае, подчеркивает, что, как и во всех других
ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права,
отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с
правопорядками различных государств2.
Методы регулирования трансграничной несостоятельности. В настоящее время
отсутствует единообразное международное правовое регулирование
трансграничной несостоятельности. Поэтому обычно возбуждаются
независимые производства по делам о банкротстве должника в
соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой
близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования
долгов на основе принципа взаимности.
Так, в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности
(банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в
производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права,
решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в
России на началах взаимности (п. 5, 6 ст. 1). Сходное правило содержится
в вводном законе к германскому закону о несостоятельности,
предусматривающем, что германские суды могут признавать иностранные
судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии
(п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия
в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет
ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции
также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии
активов на территории страны открывать производство о банкротстве в
отношении любого должника. Законодательство Англии и США
допускает возможность возбуждения производства о несостоятельности в
отношении иностранных компаний1.
Такое различие в подходах к регулированию трансграничной
несостоятельности в разных странах не способствует эффективному решению
проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника
распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая
экономика в целом.
Ощущается необходимость в скорейшем создании единого международного
правового механизма для решения проблем трансграничной
несостоятельности, в разработке международных соглашений о
трансграничной несостоятельности. Универсальный метод регулирования
трансграничной несостоятельности, который может быть при этом
использован, — это метод единого производства,. В соответствии с этим
методом производство по делу о несостоятельности возбуждается и
реализуется в одном месте (в домицилии должника или в месте ведения
основного бизнеса). В отличие от метода параллельных производств,
который так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничной
несостоятельности, метод единого производства имеет явные преимущества:
применяются единые правила производства, все активы должника учитываются
в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.
Следует учесть, что при современном развитии информационных технологий
всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия
в иностранном производстве2.
Источники регулирования трансграничной несостоятельности. История
попыток регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней
основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не
один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией
с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930
г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В такого рода соглашениях
договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного
частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип
взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции
домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного
ликвидатора (управляющего)3.
Неоднократно предпринимались попытки достичь соглашения между большим
количеством стран, разработать универсальные международные конвенции.
Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в
отношении действия принципа единого производства в регулировании
трансграничной несостоятельности, сразу начинал проявляться принцип
параллельных национальных производств. Так, Гаагской конференцией по
международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве
(1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный
регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс
Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве
(1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве
в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права
стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности
(1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты
документов по упорядочению решения проблем трансграничной
несостоятельности.
Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной
несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных
актов: Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.;
Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства
1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности
1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного
комитетом J; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности
1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.
Международные соглашения о трансграничной несостоятельности. Проект
Европейской конвенции 1960г. был основан на принципе единого
производ-ства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о
несостоятельности. Предполагалось, что возбуждение производства о
несостоятельности в одном из договаривающихся государств исключает
открытие аналогичных производств в других государствах. В силу
амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению
вещей соглашения между государствами достигнуто не было.
Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства
(далее — Конвенция 1990 г.) была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г.1
Эта конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее
основными идеями являются взаимное признание полномочий ликвидатора
(конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и
допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся
государствах, в которых должник имеет существенные активы.
Основное производство открывается в государстве, где должник имеет центр
деловой активности. Центром деловой активности для юридических лиц, если
не предусмотрено иное, считается местонахождение руководящих органов
управления. В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению
требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования
приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов и т.
п.).
Для признания полномочий иностранного ликвидатора в договаривающемся
государстве он должен опубликовать сообщение о наличии у него
соответствующих полномочий. После такой публикации приоритетные
кредиторы по законодательству государства, где открыто вторичное
производство, могут заявлять свои требования к должнику в течение двух
месяцев. По истечении этого срока иностранный ликвидатор вправе
осуществить свои полномочия в отношении оставшихся активов должника,
которые поступают в конкурсную массу основного производства. Остальные
кредиторы также могут заявить свои требования во вторичном производстве,
но их требования будут рассматриваться только при распределении
конкурсной массы в основном производстве.
Конвенция 1990 г. до сих пор не вступила в силу, так как не набрала
необходимого числа ратификаций.
Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности принята
23 ноября 1995 г. (далее — Конвенция 1995 г.)1. Конвенция относится
только к сотрудничеству по вопросам банкротства в рамках ЕС и не
распространяется на отношения государств — членов ЕС с третьими
государствами. В ней максимально совмещаются методы единого производства
и вторичных производств, обеспечивается система взаимодействия указанных
производств при трансграничной несостоятельности. В соответствии с
Конвенцией любое производство, открытое судом на территории ЕС,
автоматически признается на территории всех остальных членов ЕС.
Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр
деловой активности. Центр деловой активности понимается также, как и в
Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех
членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие
государства — члены ЕС.
Признание основного производства на всей территории ЕС не исключает
возможности открытия вторичных производств в государствах — членах ЕС, в
которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное
производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем
государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше
основного, если по праву государства вторичного производства условия для
открытия производства наступили, а в государстве основного ведения
бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не
наступили. Однако после возбуждения основного производства конкурсный
управляющий основного производства имеет право требовать приостановления
вторичного производства, если это будет способствовать увеличению
активов или необходимо для заключения мирового соглашения.
Подчиняя вторичные производства основному конвенция обеспечивает тем
самым координацию между ними. При этом вторичное производство не
является специальным типом производства, а представляет собой обычное
производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное
законодательство о банкротстве, если иное не установлено конвенцией.
Таким образом, применимым правом в производствах о несостоятельности
является право государства, возбудившего соответствующее производство
(национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами
государства, в котором возбуждено производство, этим производством не
затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличие от Конвенции 1990 г.,
допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования
признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся
конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной
национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно не
остается) передается в конкурсную массу основного производства.
В Конвенции 1995 г. используется подход германского закона о
несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как
ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от
обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры
либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы
(особенно обязательное требование для вторичных производств — быть
ликвидационными) связано с желанием разработчиков не допустить
конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с
прокре-диторскими1.
Конвенция 1995 г. в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все
государства — члены ЕС подтвердили свое участие в конвенции. К
настоящему времени свое участие в конвенции подтвердили все, кроме
Англии.
Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный
комитетом J, также построен на идее комбинированного подхода к
использованию методов единого и параллельных производств. Согласно
проекту, центральный форум, юрисдикция которого определяется местом
ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и
управление активами несостоятельного должника. В рамках параллельных
(вторичных) производств но правилам национального законодательства о
банкротстве удовлетворяются только требования Кредиторов, ОбеСПЄЧЄНнме
чяпогом ммущргтйя ПОПЖНИКД, И ИНЬІЄ ПРИоритетные требования. Оставшиеся
активы должника переводятся в центральный форум. Обычные
(неприоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в
центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно,
осуществляется по правилам государства центрального форума и признается
во всех договаривающихся государствах.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее —
Модельный закон)2 был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с
Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности
(ИНСОЛ) в 1997 г. Модельный закон имеет достаточно узкую направленность,
он рассчитан на ситуации, когда большинство кредитов ров находится в
одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном
же распределении активов и кредиторов в нескольких странах закон
способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами
и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным
кредиторам3.
По Модельному закону производство по делу о банкротстве считается
основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет
центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о
признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи
свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства.
Однако в первую очередь Модельный закон основывается на методе
параллельных производств. Параллельное производство^может быть
возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.
По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных
производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В
законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды
государств — участников, т. е. в таких случаях не требуется составления
судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи,
которые обычно используются в подобных случаях.
Модельный закон до сих пор не вступил в силу, так как ни одно из
государств не включило его в свое законодательство, хотя многие страны
(в основном страны системы общего права) такую возможность
рассматривают.
Модель регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ. В настоящее
время ведется определенная работа по подготовке модельного закона о
банкротстве для стран СНГ. В 1997 г. в Тбилиси состоялся семинар на
соответствующую тему и был выработан проект модельного закона, который
одобрило большинство участников семинара из всех стран СНГ. Это
позволяет рассчитывать, что концепции национальных законодательств о
банкротстве в странах СНГ не будут сильно различаться.
Имея в виду отмеченное и учитывая тесные экономические, политические и
культурные связи государств, бывших республиками СССР, достаточно
совместимые системы их национальных законодательств, опыт наработки
модельных законов (например, Гражданского кодекса СНГ) и т. п., вполне
разумно было бы при разработке модели регулирования трансграничной
несостоятельности в СНГ использовать более прогрессивный метод единого
производства.
При достижении соглашения между странами СНГ о трансграничной
несостоятельности, в котором был бы полностью воплощен метод единого
производства, можно было бы достичь такой степени унификации
законодательства о банкротстве в СНГ, какую демонстрирует, например,
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров для стран
— участниц этой конвенции.
В то же время нельзя исключать, что в регулировании трансграничной
несостоятельности в СНГ будет использовано в том или ином соотношении
комбинирование методов единого производства и параллельных производств.
Разработчики соответствующего соглашения стран СНГ в таком случае должны
будут активно использовать мировой и региональный опыт регулирования
трансграничной несостоятельности1.
В заключение следует констатировать, что попытки международно-правового
регулирования отношений трансграничной несостоятельности,
предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались
успехом. Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на
сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни
одно из них не вступило в силу.
В литературе правильно отмечается, что в области трансграничной
несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах
международного частного права, присутствует стремление к защите каждым
государством своих публичных интересов’. Публичные же интересы разных
государств различны. Законодательство о банкротстве одних государств
является прокредиторским (превалирует цель ликвидации должника и
удовлетворения требований кредиторов), других — продолжников-ским
(превалирует цель восстановления платежеспособности должника).
Следовательно, для разрешения проблем трансграничной несостоятельности
необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение
национальных законодательств о банкротстве и на этой основе — достижение
международно-правовой унификации регулирования трансграничной
несостоятельности.
3 Обекти М.К.Права
3.1. Понятие и виды объектов международного коммерческого права
В понятийном аппарате юридической науки отсутствует специальное
определение объекта международного коммерческого права. Универсальная
характеристика данной категории затруднена вследствие неоднозначного
подхода к кругу общественных отношений, регулируемых международным
коммерческим правом и соотношением последнего с международным
экономическим правом, правом международной торговли и международным
частным правом’.
Если за точку отсчета принять концептуальный подход, полагающий
международное коммерческое право в качестве подотрасли международного
частного права, а предмет последнего рассматривать как сферу
гражданско-правовых отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного
государства, то объектами международного коммерческого права будет
выступать вся совокупность многообразных благ, по поводу которых или в
связи с которыми возникают гражданские правоотношения с участием
иностранного (международного) элемента. Такие блага в цивилистике
принято называть объектами гражданских прав. Виды этих объектов
поименованы в ст. 128 ГК РФ. К ним российский законодатель относит вещи,
включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе
имущественные права; работы и услуги; информацию; результаты
интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них
(интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Вместе с тем следует подчеркнуть, что сфера приложения объектов
гражданских прав допускает равным образом как некоммерческий, так и
коммерческий характер их участия в экономическом обороте, в том числе
международном. Участие объектов гражданских прав в экономическом обороте
будет иметь коммерческий характер в том случае, если они прямо или
косвенно выполняют функции источника получения прибыли. В этом случае
дифференциация объектов гражданских прав обретает отличную от
установленной в гл. 6 ГК РФ смысловую конфигурацию. Это наиболее
отчетливо проявляется в п.1 ст. 2 ГК РФ, очерчивающем возможные варианты
получения прибыли лицами, осуществляющими предпринимательскую
(коммерческую) деятельность. Действительными или потенциальными
источниками получения прибыли в данном случае выступают имущество,
товары, работы и услуги. Однако и такое деление не может быть признано
окончательным для целей определения видов объектов международного
коммерческого права по той причине, что объект правоотношения, именуемый
имуществом, неизбежно входит в качестве элемента в категорию товара либо
результата работ и даже услуг. Кроме того, товарными качествами обладают
некоторые результаты интеллектуальной деятельности, исключительные
имущественные права на их использование, а также информация. Наиболее
эквивалентными и обобщающими категориями объектов международного
коммерческого права следует признать товары, услуги и работы, поскольку
институциональные рамки международных соглашений легитимизируют в
большей степени именно эти экономические феномены.
Таким образом, объектами международного коммерческого права в широком
смысле являются,блага, которые в процессе международного экономического
обмена выполняют функции источников получения прибыли. Дадим их краткую
характеристику.
Товары как объект международного коммерческого права. Под товаром
традиционно понимают продукт труда, имеющий стоимость и распределяющийся
в обществе путем обмена1.
Данное определение является предельно обобщенным и, разумеется, не может
рассматриваться в качестве юридически значимого. Оно не отражает также
разновидности товаров, допущенных к участию в международном
экономическом обороте.
В международных соглашениях, распространяющих свое действие на товарную
сферу, не содержится юридически значимых и универсальных определений
товара. Договаривающиеся стороны идут, как правило, по пути принятия
соответствующих классификаторов и товарных номенклатур.
Во внутреннем российском законодательстве понятию «товар» придается
различное значение, определяемое целями принятия того либо иного
нормативного правового акта.
Так, согласно ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности»1, понятие «товар» включает любое движимое
имущество (включая все виды энергии) и отнесенные к недвижимому
имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и
космические объекты, являющиеся предметом внешнеторговой деятельности.
При этом транспортные средства, используемые при реализации договора о
международной перевозке, товаром не являются.
В соответствии сп. 1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации2
товаром является любое перемещаемое через таможенную границу движимое
имущество, а также перемещаемые через таможенную границу, отнесенные к
недвижимым вещам транспортные средства, за исключением любых морских
(речных) судов (включая самоходные и несамоходные лихтеры и баржи, а
также суда на подводных крыльях), суда на воздушной подушке, воздушные
суда, автотранспортные средства (включая прицепы, полуприцепы и
комбинированные транспортные средства) или единицы железнодорожного
подвижного состава, которые используются в международных перевозках для
платной перевозки лиц либо для платной или бесплатной промышленной или
коммерческой перевозки товаров, а также их штатных запасных частей,
принадлежностей и оборудования, содержащегося в штатных баках
горюче-смазочных материалов и топлива, если они перевозятся вместе с
транспортными средствами.
В Федеральном законе «Об экспортном контроле»3 дается определение
контролируемых товаров и технологий, под которыми понимаются сырье,
материалы, оборудование, научно-техническая информация, работы, услуги,
результаты интеллектуальной деятельности, которые в силу своих
особенностей и свойств могут внести существенный вклад в создание оружия
массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и
военной техники.
По смыслу ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках»4 товаром является
продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для
продажи, обмена или иного введения в оборот.
Наиболее значимым многосторонним международным соглашением,
разработанным Комитетом по гармонизированной системе при
межправительственной организации — Совете таможенного сотрудничества
(Custom Cooperation Council), является Международная конвенция о гар^
монизированной системе описания и кодирования TOBajjogL
Іармонизированная система включает практически все товары, обращающиеся
в сфере международной торговли. Это достаточно объемный документ,
структурно состоящий из 21 раздела, 96 групп, 33 подгрупп, 1241 товарной
позиции, 3553 подпозиций и 5019 субпозиций. Товары в рамках используемой
классификации группируются по различным основаниям. Например, по
назначению могут быть выделены продовольственные товары и напитки,
промышленное сырье, топливо и смазочные материалы, машины, оборудование
и инструменты, транспортные средства производственного и личного
потребления, промышленные товары народного потребления.
Гармонизированная система описания и кодирования товаров является
неотъемлемой частью Соглашения о единой товарной номенклатуре
внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.
Единая товарная номенклатура принята для осуществления мер тарифного и
нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности,
совершенствования ведения статистического учета и обмена статистической
информацией.
В других международных договорах в отношении товаров принимаются
положения, исключающие их определенные разновидности из сферы действия
договора либо перечисляющие те или иные укрупненные группы товаров,
подпадающие под действие соглашений.
Так, согласно ст. 2 к>ціВр”1ІмиіОрН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г., данная конвенция не применяется к
продаже:
товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего
использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до
или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что
товары приобретаются для такого использования;
с аукциона;
в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона;
фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и
денег;
судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной
подушке;
электроэнергии.
В соответствии с Правилами определения страны происхождения товаров,
утвержденных решением Совета глав правительств Содружества Независимых
Государств от 30 ноября 2000 г. ‘, товаром признается любое движимое
имущество, втом числе тепловая, электрическая, иные виды энергии и
транспортные средства (за исключением транспортных средств, используемых
для международных перевозок пассажиров и товаров), перемещаемое через
таможенную границу.
Таким образом, следует признать, что в международном коммерческом праве
единой экономической категории товара придается как действительное, так
и потенциальное содержательное разнообразие. Однако в фокусе этого
разнообразия находятся так называемые видимые разновидности товаров, т.
е. вещи, в т. ч. деньги (валюта), ценные бумаги, а также результаты
интеллектуальной деятельности и информация. Дадим общую характеристику
их правового режима.
Вещи. В философском понимании вещами именуются тела, предметы, средства
действий, на основе которых человек строит свои практические и
познавательные отношения с миром2. В физическом смысле вещами являются
ограниченные в пространстве объекты материального мира.
В юридической науке принято разграничивать понятие вещей в философском и
физическом их значении от вещей в смысле юридическом. Наиболее отчетливо
указанное разграничение осуществлено Е. Н. Трубецким, по мнению которого
«вещью в смысле объекта права может быть только то, что доступно
господству лица или совокупности лиц, соединившихся вместе»3. Поэтому
«под вещами в юридическом смысле следует понимать все предметы внешнего
несвободного мира, уже существующие или ожидаемые в будущем, которые
могут быть подчинены господству лиц, признаваемых субъектами права»4.
В современной цивилистике существует множество доктринальных определений
вещей, чему способствует отсутствие легального их понятия.
Так, Е. А. Суханов констатирует, что «вещами в гражданском праве
признаются материальные, физически осязаемые объекты, имеющие
экономическую форму товара»5. А. П. Сергеев считает, что «под вещами
наука гражданского права понимает данные природой и созданные человеком
ценности материального мира, выступающие в качестве объектов гражданских
прав»6. В. Ю. Бакшинскас понимает под вещами «объек-
ты окружающего материального мира, созданные как природой, так и
человеком, которые могут быть объектами гражданских прав. Вещами в
гражданско-правовом смысле являются здания и сооружения, земля, вода,
таз, нефть, электроэнергия, животные»1.
В интересах теории и практических целях осуществлена юридическая
классификация вещей. Согласно указанной классификации вещи,
циркулирующие во внутреннем гражданском обороте, делятся на:
разрешенные к обороту, ограниченно оборотоспособные и изъятые из
оборота;
недвижимые и движимые вещи;
неделимые и делимые вещи;
сложные и простые вещи;
главные вещи и принадлежности;
потребляемые и непотребляемые вещи;
индивидуально-определенные вещи и вещи, определяемые родовыми
признаками;
одушевленные и неодушевленные вещи2.
В юридической науке признается и деление вещей на средства пдолз-водства
и предметы потребления.
В законодательстве многих зарубежных государств осуществляется деление
вешей на движимые и недвижимые.
Так, по законодательству Германии недвижимыми вещами являются земельные
участки, включая существенные их составные части, вещи, прочно связанные
с землей (например, строения, растения на корню, высаженные в почву
семена), и права, связанные с правом собственности на участок. Движимыми
признаются все вещи, не являющиеся земельным участком или его составной
частью. Отличительными чертами, характеризующими движимые вещи, являются
их заменимость, возможность использования путем потребления или
отчуждения3.
Гражданский кодекс Испании признает недвижимыми вещами, в частности,
землю, строения, дороги и сооружения всякого рода, прикрепленные к
земле; деревья, растения с произрастающими на них плодами либо на корню,
либо составляющие неотделимую от недвижимости часть; все
иные объекты, присоединенные к недвижимости таким образом, что они не
могут быть от нее отделены без ущерба целостности объекта; статуи,
живопись и иные объекты пользования или украшения, помещенные на
строениях или унаследованные собственником недвижимости в такой форме. К
движимым относятся вещи, не включенные в перечень недвижимых вещей, и в
целом те вещи, которые могут быть перенесены с одного места на другое
без какого-либо ущерба для недвижимости. При этом в понятие «движимость»
не входят деньги, кредиты, ценные бумаги, драгоценности, коллекции
произведений науки и искусства, книги, медали (награды), оружие, одежда,
животные для верховой езды и повозки, упряжь, семена, напитки и
продукты1.
Законодательство Франции относит’к недвижимости имущество, являющееся
таковым по своей природе, в частности землю и связанные с ней строения,
урожай на корню, леса, а также недвижимые вещи по назначению, к числу
которых отнесены машины, инструменты и сырье, используемые на
предприятиях, сельскохозяйственные орудия и скот в имении. Под понятие
недвижимости подпадают, кроме того, установленные на землю вещные
права-сервитуты, узуфрукт, ипотека. Все другие виды имущества
квалифицируются как движимость2.
В общем праве Англии и большинстве штатов США термины «движимое» и
«недвижимое» имущество применяются судами в тех случаях, когда речь идет
об отношениях с иностранным элементом, регулируемых международным
частным правом.
Во внутренних отношениях такое деление не имеет значения. К отношениям
на национальном рынке Англии применяется исторически сложившаяся
классификация имущества в зависимости от рячгтмчных. форм исковой
защиты. Указанная классификация предполагает деление “имущества на
реальное и персональное. К реальному относится то имущество, в отношении
которого может быть предъявлен реальный иск. Оно включает в свой состав
землю и имеющие с ней существенную связь объекты, а именно: здания,
урожай на корню, скот на ферме и т. п. К персональному относится
имущество, защищаемое персональным иском, имеющим целью получение
денежной компенсации. Персональное имущество в отношениях с иностранным
элементом подразделяется в свою очередь на реальные движимости и
персональные движимости. Персональные движимости включают в себя вещи во
владении и веши в требовании. К вещам в требовании относятся, в
частности, денежные требования, право промышленной собственности3.
Приведенные выше примеры представления зарубежных законодателей
относительно деления вещей на движимые и недвижимые свидетельствуют о
существенной специфике национальных правовых режимов этих объектов.
Указанным обстоятельством продиктованы особенности внутренних российских
правил, устанавливающих положения о праве, подлежащем применению к
вещным правам и к договору в отношении недвижимого имущества.
Согласно ст. 1205 ГК РФ содержание права собственности и иных вещных
прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита
определяются по праву страны, где это имущество находится. При этом
принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется
также по праву страны, где это имущество находится. При определении
права, подлежащего применению к договору в отношении недвижимого
имущества, как и в предыдущем случае, российский законодатель использует
презумпцию lex rei sitae, устанавливая в ст. 1913 ГК РФ правило, в
соответствии с которым при отсутствии соглашения сторон о праве,
подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества,
применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. При
этом правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан,
считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа
договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где
находится недвижимое имущество.
К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации
земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного
недвижимого имущества применяется российское право.
Деньги (валюта). Юридическая природа денег как объекта гражданских прав
и объекта международного коммерческого права достаточно сложна, что
обусловлено их комплексной экономической сущностью. Деньги являются не
только законным платежным средством во внутригосударственных отношениях,
но и товаром в отношениях, обремененных иностранным элементом. Кроме
того, деньги выступают не только в роли движимых вещей, определяемых,
как правило, родовыми признаками и по поводу которых складываются
общественные отношения, но они «прежде всего сами — форма общественных
отношений»’.
Деньги существуют в наличной и безналичной формах. Наличные деньги
выпускаются в обращение в виде банкнот (банковских билетов) и
металлической монеты. Безналичные деньги представляют собой денежные
суммы, учитываемые на счетах в финансовых организациях и существующие в
форме записи без привязки к традиционному материальному носителю.
Денежные единицы при выражении международных коммерческих обязательств,
как правило, отображаются в виде национальной или иностранной валюты.
Национальная валюта представляет собой денежную единицу данного
государства. Иностранная валюта означает денежную единицу иностранного
государства.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О валютном регулировании и
валютном контроле»1 понятие «валюта Российской Федерации» включает в
себя:
находящиеся в обращении, а также изъятые или принимаемые из обращения,
но подлежащие обмену рубли в виде банковских билетов (банкнот)
Центрального банка РФ и монеты;
средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях за
пределами РФ на основании соглашения, заключаемого Правительством РФ и
Центральным банком РФ с соответствующими органами иностранного
государства об использовании на территории соответствующего государства
валюты РФ в качестве законного платежного средства;
средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях в РФ.
Соответственно понятие «иностранная валюта» означает:
денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся
в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем
иностранном государстве иди группе государств, а также изъятые или
изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки;
средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и
международных денежных или расчетных единицах.
Объективные потребности экономической интеграции приводят к появлению
новых разновидностей валюты. В результате подписания 7 февраля 1992 г.
Договора о Европейском союзе (Маастрихтский договор) введена новая
единая европейская валюта — евро, которая заменила денежные единицы
стран—участниц ЕС2.
При заключении внешнеторговых сделок различают валюту долга (валюту
цены, валюту сделки) и валюту платежа. Валюта долга_— валюта, в которой
выражена цена товара, услуги, работы в контракте Как правило, в качестве
валюты цены выбирают наиболее стабильную в момент заключения сделки
валюту либо набор валют — так называемую валютную корзину. Валюта
платежа — это валюта, в которой происходит погашение обязательства, т.
е. оплата товара, услуги, работы по контракту либо погашение кредита.
Валюта платежа может не совпадать с валютой долга. При несовпадении с
валютой платежа валюта долга выступает своего рода формой страхования
риска изменения курса валюты платежа, поскольку при падении курса
последней цена единицы товара остается неизменной.
Курс национальной валюты оказывает заметное влияние и на торговый баланс
государства. Девальвация повышает стоимость иностранных товаров и тем
самым сдерживает их импорт, одновременно уменьшая стоимость национальных
товаров, что способствует их экспорту.
Международное сообщество принимает меры к предотвращению валютных
кризисов и оказанию помощи в случае их наступления. Этим целям служит
созданная межгосударственная валютная система, началом функционирования
которой считается июль 1944 г. когда в результате Бреттон-Вудских
соглашений было предусмотрено образование Международного валютного фонда
(МВФ) и Международного банка реконструкции и развития (МБРР). Данная
система является системой универсального назначения , поскольку МВФ, на
который возложена обязанность ею управлять, выступает в качестве
специализированного учреждения ООН1.
С целью многостороннего сотрудничества в области валютно-платеж-ных и
кредитных отношений, сближения и совершенствования валютного
законодательства, затрагивающего многосторонние отношения в рамках
Содружества Независимых Государств, в 1995 г; заключено Соглашение о
создании(Межгосударственного в^лштшугб1^отпста)Указгін-ный комитет
является рабочим и координирующим органом Платежного союза
государств—участников СНГ и действует на основании положения о нем2.
Говоря об общей тенденции международно-правового валютного
регулирования, следует подчеркнуть, что процесс указанного регулирования
развивается в направлении унификации действующих правил, ориентированных
на новейшие информационные технологии, системы и средства контроля.
Примером могут служить правила операционного международного финансового
оборота, издаваемые Международной межбанковской организацией по валютным
и финансовым расчетам по телексу (SWIFO.
Ценные бумаги. Ценные бумаги как особая разновидность имущества получили
широкое применение в сфере международного коммерческого оборота. В их
правовой природе еще очень много белых пятен, но бесспорным является тот
факт, что ценные бумаги обладают товарными качествами и свойствами
рыночной обращаемости.
Ценные бумаги, закрепляя имущественные права требования, рассматриваются
в большинстве национальных систем права в образе движимого имущества.
Вследствие этого они признаются объектами купли-продажи, залога и иных
имущественных сделок, совершаемых в том числе и в области международной
торговли, на мировом и региональном рынках.
В предметном поле международного коммерческого права наибольшую
известность получили векселя, используемые в сфере международных
расчетов и кредитовании. Векселями, как правило, оформляются
задолженность импортера в рамках коммерческого кредита и отношения,
складывающиеся между банками при предоставлении банковских кредитов.
Различают две разновидности векселей: простой вексель и переводной
вексель. Простой вексель является ценной бумагой, удостоверяющей ничем
не обусловленное обязательство векселедателя оплатить в оговоренный в
векселе срок денежную сумму векселедержателю или по приказу последнего
другому лицу. Переводной вексель (тратта) — это вексель, по которому
плательщиком выступает не векселедатель, а третье лицо. Передача прав,
вытекающих из переводного векселя, осуществляется посредством совершения
передаточной надписи (индоссамента).
Правовое регулирование отношений, складывающихся в сфере оборота
переводных векселей на международном уровне, базируется на использовании
двух правовых систем1. Первая система основывается на Женевских
конвенциях и воспринимается главным образом европейскими государствами,
а также Бразилией и Японией. Вторая система, имеющая англоамериканские
истоки и традиции общего права, используется в США, Великобритании,
странах Британского содружества и других странах, законодательство
которых тяготеет к англосаксонской правовой семье. В декабре 1988 г.
Генеральная Ассамблея ООН одобрила подготовленную ЮНСИТРАЛ Конвенцию о
международных переводных и международных простых векселях, имеющую целью
приведение в соответствие двух систем регулирования отношений,
возникающих по поводу векселей, и создание специальных инструментов,
которые могут использовать лица, занимающиеся международной торговлей.
Конвенция вступит в силу через 12 месяцев’ после даты депонирования
ратификационной грамоты или после присоединения к ней 10 государств.
Требования, предъявляемые к простому и переводному векселям, закреплены
в Женевской конвенции 1930 г., устанавливающей Единообразный закон о
переводном и простом векселе1.
Вексельное обращение на территории Российской Федерации регламентировано
Федеральным законом «О переводном и простом векселе»2 и Постановлением
ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. «О введении в действие Положения о
переводном и простом векселе»3.
Помимо векселей, в международном коммерческом обороте получили
распространение и такие платежные средства, как чеки. В качестве чека
выступает ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное письменное
распоряжение чекодателя банку уплатить держателю чека указанную в нем
сумму. Чеки могут быть именными, ордерными и предъявительскими. Основным
актом, регулирующим отношения в сфере международного коммерческого
оборота чеков, является Женевская конвенция 1931 г., устанавливающая
Единообразный закон о чеках4.
Развитие международных рынков капиталов способствует появлению новых
финансовых инструментов, облекаемых в правовую форму ценных бумаг. К их
числу следует отнести еврооблигации, еврочеки и евровекселя5.
Еврооблигации представляют собой ценные бумаги, размещаемые одновременно
не менее чем в двух странах и выражаемые в валюте, которая необязательно
является валютой стран размещения.
Кредит с эмиссией евровекселей является среднесрочным санкционированным
законом обязательством, согласно которому заемщик может выпускать
краткосрочные векселя в коммерческой и банковской среде, называемые
«бумагой», а банки-гаранты обязуются либо купить не проданную эмитентом
бумагу, либо предоставить ей кредитную линию.
Во внутригосударственном коммерческом обороте ценных бумаг используются
самые различные их разновидности.
В ромаио-германской системе права в зависимости от содержания и
характера прав, которые выражены в бумаге, различают:
• денежные бумаги, в которых выражено право требования на уплату
определенной суммы денег (векселя, облигации, чеки);
ценные бумаги, в которых выражено право участия в коммерческой
организации и имущественное право на получение части прибыли в форме
дивиденда (акции, сертификаты на акции, пользовательские свидетельства);
товарные бумаги, в которых выражено какое-либо вещное право на товары,
находящиеся во владении другого лица (коносаменты, складские
свидетельства и др.).
В англосаксонской системе права институту ценных бумаг в
романо-германской системе созвучны институты оборотных документов
(инструментов), товарораспорядительных документов, инвестиционных
инструментов.
К оборотным документам относятся, в частности, облигации на
предъявителя, депозитные сертификаты, векселя.
Товарораспорядительные документы представлены коносаментами, в том числе
электронными, складскими свидетельствами.
Инвестиционные инструменты (ценные бумаги) образуют самостоятельную
группу документов, в которых выражены определенные права. К их числу
относятся акции, государственные ценные бумаги, различного рода
сертификаты, опционы1.
Результаты интеллектуальной деятельности. Одной из показательных черт
современной международной экономической жизни является
интернационализация использования результатов интеллектуальной
деятельности. Базисные условия такой интернационализации заложены в
самой сущности правовой охраны продуктов творчества и приравненных к ним
объектов, дающей юридическую возможность возмездной передачи
имущественных прав на охраняемый результат иностранному контрагенту.
Основным международным документом, на основе которого осуществляется
правовое регулирование международного коммерческого оборота
интеллектуальной собственности, является Соглашение о торговых аспектах
прав на интеллектуальную собственность (TRIPS)2.
за международным коммерческим оборотом прав на результаты
интеллектуальной деятельности и исходит из того, что устанавливаемая
международными соглашениями и национальным законодательством правовая
охрана интеллектуальной собственности не должна служить препятствием в
международной торговле.
Информация. Место информации в современной общественной и экономической
жизни, несмотря на неосвоенность данной категории юридической наукой,
значительно изменилось и продолжает меняться. Эти изменения обусловлены
многими факторами. Главнейший из них — формирование информационного
сектора экономики, равного по значимости, а второй и превосходящего по
ресурсному потенциалу такие традиционные ее подразделения, как
промышленность и сельское хозяйство. Информация становится все в большей
степени элементом товарно-денежных отношений, происходит ее
коммерциализация в том числе и на международном уровне. Вместе с тем
сегодня остается открытой проблема механизма воздействия права на сферу
общественных отношений, объектом которых выступает такая сложная и
специфическая категория, как информация. Данная проблема составляет один
из актуальных аспектов информационно-правовой тематики, требующих
специального рассмотрения1.
Специфика информации состоит в том, что она является благом sui generis,
которое способно одновременно проявлять себя не только в объектах
материального мира, но и в идеальных продуктах интеллектуальной
деятельности, как охраняемых, так и не охраняемых нормами права.
Указанное проявление обусловлено особыми свойствами информации, в
частности ее нетождественностью конкретному материальному носителю и
одновременной потребностью в каком-либо из них, способностью к
регенерации в процессе передачи, различностью значений для разных
субъектов и т. п.
Внутреннее российское законодательство определяет информацию через
сведения. Согласно ст. 2 Федерального закона «Об информации,
информатизации и защите информации»2, информация — это сведения о лицах,
предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их
представления. Приведенное определение выполняет, впрочем, не более чем
познавательную функцию, поскольку весь нормативный массив
информационного законодательства России выстроен под категорию
документированной информации, которой придается режим вещных прав. Не
является исключением и Федеральный закон «Об участии в международном
информационном обмене»1, очерчивающий круг объектов международного
информационного обмена. К ним в соответствии со ст. 3 указанного закона
отнесены: документированная информация; информационные ресурсы;
информационные продукты; информационные услуги; средства международного
информационного обмена.
На международном уровне проблемами правового регулирования отношений,
складывающихся в связи с информацией, начали активно заниматься в
середине 90-х годов, когда был одобрен Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О
правовых аспектах электронного обмена данными и связанных средствах
коммуникации», получивший в 1996 г. свое нынешнее название – «Об
электронной коммерции»2. Важным шагом в этом направлении является и
принятие 15 февраля 1997 г. в рамках Генерального соглашения о торговле
услугами (ГАТС) Соглашения, направленного на либерализацию основных
телекоммуникаций. (Приложение по телекоммуникациям3.)
Среди других международных документов информационно-правового характера
следует назвать Рекомендации № 26 «Коммерческое использование соглашений
обмена при электронном обмене данными», принятые 23 июня 1995 г. рабочей
группой, по содействию международным торговым процедурам Европейской
экономической комиссии ООН4, Рекомендации Комиссии ЕС от 19 октября 1994
г. № 94/820 ЕС, касающиеся правовых аспектов электронного обмена
данными5.
авиации (ИКАО), начавшая свою деятельность в 1944 л,
Межправительственная морская консультативная организация (ИМКО),
созданная в 1948 г. и преобразованная в 1975 г. в Международную морскую
организацию (ИМО).
В настоящее время сектор услуг в международных экономических отношениях
весьма широк, и в институциональном плане в нем можно выделить по
крайней мере четыре зоны влияния.
Первая из них — это глобальная зона Всемирной торговой организации, в
рамках которой заключено ГАТС.
Вторая зона глобального уровня — это зона МВФ, в компетенции которого
находятся вопросы, связанные с платежами по внешним валютным и иным
текущим операциям, включая оказание услуг.
Третья зона — это региональная область ЕС, создание которого
озна-меновшто возникновение пространства «без границ», в котором
осуществляется свободное движение товаров, лиц, услуг и капиталов.
И, наконец, четвертая зона — это региональная сфера влияния
Севе-ро-американской ассоциации свободной торговли (НАФТА).
Важной частью современных международных экономических отношений остаются
и двусторонние соглашения, заключаемые по вопросам перевозки,
страхования, оказания банковских услуг.
Само понятие «услуги» как с позиций цивилистики, так и в проекции данной
категории на объекты международного коммерческого права весьма
неоднозначное. В цивилистике под услугой чаще всего понимают действия
«субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются
каким-нибудь определенным результатом, а заключают полезный эффект в
самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в
овеществленной форме»’.
Современная экономическая наука в лице одного из наиболее известных ее
представителей М. Кастельса приходит к выводу о том, что понятие
«услуга» часічгсчитается в лучшем случае двусмысленным, а в худшем —
вводящим в заблуждение. Единственной общей чертой, объединяющей виды
деятельности в сфере услуг, является то, что такой черты нет. Попытки
определить услуги через некоторые внутренние присущие им характеристики,
такие как их «неосязаемость» в противоположность «материальности»
товаров, были решительно лишены значения эволюцией информационной
экономики. Многие критически важные процессы, характерные для развитых
экономик, неизбежно объединяют свое информационное содержание с
материальной поддержкой продукта, не позволяя провести четкую границу
между товарами и услугами1.
В российском коммерческом законодательстве легальное понятие услуги
закреплено в ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности»2. Согласно указанной статье услуги — это
предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение
потребностей других лиц, за исключением деятельности, осуществляемой на
основе трудовых правоотношений.
В ст. 60 Римского договора о создании ЕЭС 1957 г. под услугой понималась
деятельность по удовлетворению потребностей, осуществляемая, как
правило, за вознаграждение, если оно не регулируется положениями,
относящимися к свободному движению товаров, капиталов или лиц.
По мнению специалистов, в области международного экономического права
данное определение является слишком широким и функциональным3.
В ст. 1 Генерального соглашения о торговле услугами (ГАТС) отражен
подход участников ВТО к услугам через способы их поставки:
с территории одного члена ВТО на территорию любого другого члена ВТО;
на территории одного члена ВТО потребителю услуг любого другого члена
ВТО;
поставщиком услуг одного члена ВТО путем коммерческого присутствия на
территории любого другого члена ВТО;
поставщиком услуг одного члена ВТО путем присутствия физических лиц
члена ВТО на территории любого другого члена ВТО4.
По терминологии права ЕС первая категория — это свободная активная
поставка услуги, вторая – свободная пассивная поставка услуги, третья —
оказание услуги посредством коммерческого присутствия и четвертая
категория — услуга, оказываемая при личном присутствии физического
лица-иностранца.
Под термином «поставка услуги» понимается производство, распределение,
маркетинг, продажа и оказание услуги.
В ГАТС не содержится и классификации услуг. Указанное соглашение в сферу
своего действия включает любые виды услуг в любом секторе экономики.
Немногочисленные изъятия касаются услуг, поставляемых при исполнении
функций государственной власти, т. е. услуг при осуществлении
правосудия, выполнении охранных функций, осуществлении государственными
органами закупок для собственных нужд и т. п.
Секретариатом ГАТС в 1991 г. на основе Предварительной классификации
основных продуктов ООН был разработан Секторальный классификационный
лист услуг1, содержащий их перечни, разбитые на 12 секторов: деловые, в
области связи, строительные и инжиниринговые, дистри5ЩторстШё~Гв области
образования, в области защиты окружаю-щей среды, финансовые, в области
здравоохранения и социального обеспечения, туризм, организация досуга,
культурных и спортивных меро-приятий, транспортные и пр.
В экономической науке существует множество классификаций услуг. Так, на
основе статистики занятости все услуги классифицируются по шести
секторам и тридцати семи отраслям (классификация Сингельман-на). В эту
классификацию включены следующие сектора: добывающий, трансформационный,
распределительные услуги, услуги производителям, социальные услуги,
бытовые услуги2.
Свои классификации услуг содержатся и в различных международных
соглашениях. Так, Ниццким соглашением о Международной классификации
товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г. установлен
перечень товаров и услуг, включающий 34 класса товаров и 8 классов
услуг, содержащих в общей сложности около 11 тыс. наименований3.
На территории Российской Федерации с 1 января 2003 г. действует OK
004-93 Общероссийский классификатор видов экономической деятельности,
продукции и услуг (ОКДП)4.
Оказание услуг в международной коммерческой практике опосредуется
различного рода соглашениями. Наиболее распространенными из них являются
агентские и дистрибьюторские соглашения, договоры на консультативный
инжиниринг, гостиничные контракты, договоры на размещение. Для
унификации условий этих соглашений и облегчения процедур заключения
конкретных договоров международным сообществом подготовлен и принят ряд
важных нормативных документов:
Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров,
разработанная УНИДРУА и принятая на дипломатической конференции в Женеве
17 февраля 1983 г.;
Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям от 28 мая 1988
г.;
Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов 1983 г.
Типовой коммерческий агентский контракт 1991 г., Руководство по
составлению международных дистрибьюторских соглашений 1988 г., Типовой
дистрибьюторский контракт 1993 г., разработанные Международной торговой
палатой – МТП (International Chamber of Commerce -ICC)!;
Руководство по составлению международных договоров на консультативный
инжиниринг 1982 г., разработанное комитетом по развитию торговли
Европейской экономической комиссии ООН.
Женевская конвенция о представительстве является дополнением к Венской
конвенции о договорах международной купли-продажи товаров и должна
применяться в случаях, когда принципал и третье лицо имеют свое
предприятие в различных странах и агент уполномочен принципалом
заключить договоры продажи товаров с третьими лицами. Конвенция также
распространяется на агентские соглашения, которые уполномочивают агента
только на представление клиентов принципалу. Конвенцию можно применять
независимо от того, действует ли агент от собственного имени или от
имени принципала2.
Директива ЕС в отношении независимых коммерческих агентов № 86/653
направлена на установление основных принципов взаимоотношений,
складывающихся между принципалом и агентом.
Директива касается независимых агентов, которые наделены полномочиями по
заключению контрактов от имени принципала, а также распространяется на
агентов, уполномоченных вести соответствующие переговоры. В качестве
агента могут выступать физические и юридические лица (товарищества или
компании)3.
Международный факторинг занимает видное место в современной экспортной
торговле. Его сущность состоит в оказании посреднических ус-.лухдри
проведении финансовых расчетных операций между участниками
внешнеторговых сделок и предоставлении некоторых других услуг
коммерческого характера. Участниками отношений по факторингу яв-
ляются поставщик товаров или услуг, фирма по факторингу (фактор) и
клиент (приобретатель товаров или услуг). Факторинг может быть прямым
или косвенным. Прямой факторинг характеризуется наличием лишь одного
фактора по экспорту в стране поставщика, с которым поставщик заключил
договор о факторинге. Косвенный факторинг характеризуется наличием двух
факторов, а именно фактора по экспорту и фактора по импорту в стране
клиента. Договор о факторинге обособлен от экспортного договора
купли-продажи. Применимым правом договора о факторинге, как правило,
является право страны, где фактор осуще-‘ ствляет свою деятельность’.
Инжиниринг представляет собой самостоятельную разновидность
международных коммерческих сделок и может быть консультативным.
тєхнолоідінєіжим, общим и комплексным.
Консультативный инжиниринг заключается в оказании услуг
интеллектуального характера, предметом которых является проектирование
различных объектов, разработка планов строительства и контроль за
проведением работ.
Технологический инжиниринг связан с предоставлением заказчику
технологий, которые необходимы для строительства объекта и его
эксплуатации.
Общий инжиниринг состоит преимущественно в поставках оборудования,
техники и(или) их монтажа либо установки.
Комплексный инжиниринг объемлет все три вида инженерно-технических
услуг, каждая из которых может в то же время являться предметом
самостоятельного договора.
Кодекс отношений между гостиницами и турагентствами устанавливает
принципы отношений, складывающихся между гостиницами и турагентствами,
находящимися на территориях разных стран, и применяется при составлении
гостиничных контрактов международного характера. Гостиничный контракт
представляет собой соглашение, предметом которого является оказание
гостиничных услуг клиенту или их группе, являющихся клиентами
турагентства. Гостиничные контракты заключаются по предложению
турагентства, которое направляет владельцу гостиницы запрос, содержащий
перечень требуемых услуг и просьбу о бронировании мест. Владелец
гостиницы обязан в письменном виде подтвердить бронирование и сообщить
турагентству расценки на запрашиваемые услуги. Турагентство в случае
согласия на условия, предлагаемые владельцем гостиницы, обязано
подтвердить это в письменной форме.
Между народные гостиничные правила 1981 г. содержат стандартную форму
договора на размещение, заключаемого клиентом самостоятельно или от его
имени третьим лицом. При этом клиентом может быть как физическое, так и
юридическое лицо, заключившее договор на размещение в гостинице и
несущее ответственность за оплату этого размещения, физическое лицо,
которое предполагает разместиться или размещается в гостинице, именуется
гостем. Владелец гостиницы обязан предоставить гостю размещение и
дополнительное обслуживание.
Нормы, содержащиеся в Международных гостиничных правилах, применяются,
если иное не предусмотрено в национальных законодательных актах1.
Новые перспективы международного сотрудничества открываются и в сфере
телекоммуникационных и информационных услуг. Базовые положения на этот
счет зафиксированы в Окинавской хартии глобального информационного
общества, подписанной представителями стран «Большой восьмерки» 22 июля
2000 г.2 В указанном документе говорится, в частности, что при переходе
к информационному обществу необходимо:
продолжать содействовать конкуренции и открывать рынки для поставки
продуктов и услуг информационных технологий и телекоммуникаций;
содействовать трансграничной электронной коммерции путем дальнейшей
либерализации и совершенствования сетей, связанных услуг и процедур в
рамках Всемирной торговой организации.
Развитие телекоммуникационных и информационных технологий весьма
существенно затрагивает сферу банковских услуг. Расширяющиеся
возможности информационных технологий привели к созданию новой
инфраструктуры финансовых рынков. Важными этапами создания этой
инфраструктуры следует назвать учреждение в мае 1973 г. 270 крупнейшими
банками Европы и Северной Америки Сообщества международных межбанковских
финансовых телекоммуникаций (SWIFT) и образование в США Системы
межбанковских клиринговых расчетов (CHI PS), которая является сегодня
крупнейшей трансграничной системой электронного перевода денежных
средств в долларах США.
Электронные методы перевода денежных средств в международном аспекте
получили юридическое закрепление в Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по
электронному переводу средств в 1987 г.
На уровне Европейского союза сфере информационных и телекоммуникационных
услуг посвящены, в частности:
Конвенция об информационном и правовом сотрудничестве, касающемся «услуг
информационного общества» от 4 октября 2001 г.;
Директива 2000/31 ЕС О некоторых правовых аспектах услуг информационного
общества, в том числе электронной коммерции на внутреннем рынке от 8
июня 2000 г.
Международной торговой палатой разработаны в 1998 г. Общие принципы
рекламы и маркетинга в Интернете, содержащие принципы ответственности
при оказании он-лайновых услуг.
Работы как объект международного коммерческого права. Отношения,
складывающиеся в связи с выполнением работ в отличие от отношений по
поводу товаров и услуг на международном уровне, подвергнуты
регулированию в меньшей степени. Это явление может быть объяснено тем
обстоятельством, что грань между услугой и работой провести весьма
непросто. Поэтому часть тех действий, которые именуются в российском
гражданском и коммерческом праве работой в положениях международных
соглашений обретают качества услуг. К примеру, термин «производство
услуг», используемый в ГАТС, будет синонимичным термину «выполнение
работы». Да и легальное понятие услуги, содержащееся в ст. 2
Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой
деятельности» и определяемое через предпринимательскую деятельность,
можно вполне подвести под категорию работ.
В российском внутреннем законодательстве встречаются определения работ,
используемые для целей конкретного нормативного акта. Так, в Федеральном
законе «О государственном регулировании в области добычи и использования
угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной
промышленности»1 работы определяются как производственные процессы.
Многие представители цивилистической науки, несмотря на то, что
гражданское законодательство в качестве одной из разновидностей объектов
гражданских прав называет работы, предпочитают оперировать термином
результаты работ, подчеркивая тем самым важность результата, а не
процесса, приведшего к этому результату2.
В международных коммерческих отношениях выделяются тем не менее три
наиболее важных сектора, границы которых позволяют исходя из
цивилистического подхода к делению работ и услуг по параметру наличия
конечного результата обозначить работы в качестве объекта международного
коммерческого права. Это секторы международного научно-технического
сотрудничества, совместной деятельности по сооружению промышленных
объектов, совместной деятельности по разработке и добыче природных
ресурсов.
Международное научно-техническое сотрудничество. Ускорение
научно-технического прогресса и превращение науки в непосредственную
производительную силу побуждают государства и частные организации
принимать участие в международном научно-техническом разделении труда. В
этой связи современная мировая экономика характеризуется
интернационализацией сферы НИОКТР. Естественно, что при этом
международное научно-техническое взаимодействие превращается в предмет
государственного регулирования, осуществляемого путем непосредственной
организации либо соответствующего стимулирования международного
сотрудничества в этом секторе. Согласно ст. 16 Федерального закона «О
науке и государственной научно-технической политике»1, органы
государственной власти Российской Федерации создают необходимые условия
для международного научного и научно-технического сотрудничества.
Совместные НИОКТР, как правило, являются частью более широкого процесса
международного научно-технического сотрудничества, именуемого в
различных источниках как международный трансфер технологий,
международный технологический обмен, международный обмен
научно-техническими знаниями, международный обмен результатами
научно-технической деятельности.
Участие Российской Федерации в международном научном и
научно-техническом сотрудничестве осуществляется на основе международных
договоров, порядок заключения которых установлен Федеральным законом «О
международных договорах Российской Федерации»2. Так, в последние годы
Правительством РФ в области международного научного сотрудничества
заключены соглашения с Советом министров государства Бахрейн3, с
правительством Республики Коста-Рика4, правительством Демократической
Социалистической Республики Шри-Ланка5, правительством Восточной
Республики Уругвай6.
Российская Федерация, кроме того, ратифицировала Конвенцию о
сотрудничестве в области культуры, образования, науки и информации в
Черноморском регионе, подписанную в Стамбуле 6 марта 1993 г.1
Среди частных направлений международного научно-технического
сотрудничества Российской Федерации следует назвать:
исследование фундаментальных свойств материи, в рамках которого создан
Межведомственный координационный совет при Минпромнауки России,
являющийся коллегиальным органом, осуществляющим координацию
деятельности министерств и ведомств по вопросам международного
научно-технического сотрудничества в области фундаментальных свойств
материи2;
создание термоэмиссионных технологий, получившее одобрение Правительства
РФ в его Распоряжении от 11 декабря 1997 г. № 1740-р «О развитии
сотрудничества организаций Минатома России и Российского научного центра
«Курчатовский институт» с заинтересованными фирмами и организациями США
в области создания термоэмиссионных технологий для использования в
мирных целях»3;
исследования технологий предпусковых операций и конструкций наземного
оборудования для одноразовых ракет-носителей, предполагающие
научно-технические работы, выполняемые конструкторским бюро общего
машиностроения по заказу фирмы «Макдон-нелл Дуглас Аэроспейс» (США)4.
Исполнение договоров на выполнение научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ, а также договоров о
совместной научно-технической деятельности, заключаемых российскими и
иностранными предприятиями в рамках соответствующих международных
договоров Российской Федерации, нередко приводит к созданию
охраноспособных результатов научно-технической деятельности. Для целей
содействия заключению взаимовыгодных (недискриминационных) соглашений
между российскими и иностранными участниками приказом Министерства науки
и технологий РФ от 21 декабря 1997 г. № 137 утверждено Руководство по
распределению интеллектуальной собственности в договорах на выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ
и в договорах о совместной научно-технической деятельности, заключаемых
между российскими и иностранными организациями1, предназначенное для
руководителей государственных либо финансируемых из средств федерального
бюджета научно-технических организаций. Указанным Руководством
определены, в частности, виды договорных обязательств при выполнении
научно-технических работ. Это контракты и соглашения^ Контракты
обязывают исполнителя провести обусловленные техническим заданием
заказчика научные исследования, разработать образец нового изделия,
конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчика
принять работу и оплатить ее. Соглашения, в свою очередь,
предусматривают обязательства их участников соединить свои вклады, в том
числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и
умения, а также деловую репутацию и деловые связи, и совместно
действовать, используя их для получения научно-технических результатов.
Вектор совместных научно-технических исследований имеет место и в рамках
Европейского союза. Его исторические корни уходят в начало 70-х годов
прошлого столетия, когда предпринимались первые попытки разработки и
координации государственной политики стран-членов в области НИР.
Постепенное осознание необходимости проведения такой политики на уровне
ЕС привело к тому, что в начале 80-х годов политика Союза в области НИР
стала рассматриваться как главная составляющая экономической политики,
направленной на повышение конкурентоспособности европейской
промышленности и экономики в целом. В 1984 г. была принята первая
коммунитарная программа ЭСПИРИТ, предусматривающая проведение совместных
НИР в области информационных технологий. Меры, принятые ЕС в сфере
научно-технического сотрудничества^ привели к тому, что заметно
сократился имеющий место технологический разрыв между США и Западной
Европой.
В современный международный трансфер технологий все в большей степени
вовлекаются транснациональные корпорации, осуществляющие обмен
результатами научно-технической деятельности между материнскими
компаниями и их зарубежными дочерними компаниями. Это позволяет
корпорациям преодолевать ограничительные рамки национальных рынков и
монополизировать сферу технологических знаний посредством сосредоточения
научных исследований и разработок у крупнейших фирм промышленно развитых
стран. Транснациональные корпорации, выполняя масштабные НИОКТР в
материнских компаниях, передают их результаты на определенных
некоммерческих условиях дочерним фирмам, что позволяет последним
сравнительно быстро осваивать производство новых
товаров и сбывать их на рынках стран местонахождения. Специалисты в
области мировой экономики полагают, что «масштабы и темпы развития
внутрикорпорационной торговли на современном этапе дают основание
считать, что она является главным направлением коммерческого обмена
научно-техническими знаниями в мире»1.
Совместная деятельность по сооружению промышленных объектов. Сооружение
промышленного объекта с участием иностранного элемента выступает в
качестве конкретного материального результата, достигнутого несколькими
фирмами по заданию заказчика. Этот вид деятельности является достаточно
распространенным в международных коммерческих отношениях и
осуществляется на основе международных соглашений на сооружение
промышленных объектов. Как правило, такими соглашениями
предусматривается обязанность сторон своими средствами и усилиями
реализовы-вать совместную программу строительства определенного
объекта2. Сторонами указанных соглашений выступают заказчик и отдельные
независимые фирмы-подрядчики по строительным и инженерным работам. На
стороне фирм-подрядчиков могут участвовать поставщики промышленного
оборудования, конструкторские и инженерно-консалтинговые фирмы.
Выделяются три типа договоров, заключаемых сторонами при осуществлении
совместной деятельности по сооружению промышленных объектов: (•)
отдельные договоры на поставки, монтажные работы, строительные
С
и инженерные работы; (•/ смешанные договоры, предусматривающие, помимо
поставки и монтажа промышленного оборудования, строительные и инженерные
работы;
договоры «под ключ», предусматривающие передачу заказчику генеральным
контрагентом, ответственным за весь цикл сооружения, промышленного
объекта, готового к эксплуатации в соответствии с договорными условиями,
спецификациями и гарантиями. Еще одной формой совместной деятельности по
сооружению промышленных объектов выступают объединения фирм, создаваемых
на договорной основе (консорциумы, ассоциации) и являющихся стороной в
международном договоре на строительство крупного промышленного объекта.
Координацию выполняемых работ в данном случае осуществляет ведущая
(головная) фирма, несущая полную ответственность перед заказчиком3.
Примером участия российских организаций в совместной деятельности по
сооружению промышленных объектов является реализация Российской
Федерацией обязательств, предусмотренных межправительственными
соглашениями о сотрудничестве в сооружении атомных электростанций за
рубежом1.
Российская специфика международного сотрудничества в сфере строительной
деятельности не сводится только к участию в сооружении объектов
промышленного назначения. Известны примеры и совместной с иностранными
партнерами деятельности по строительству жилья. Одним из них является
строительство приблизительно 70 квартир в малоэтажной застройке по
программе «Датская деревня» для лиц, уволенных с военной службы.
Реализация указанной программы в соответствии с соглашением между
Правительством РФ и правительством Королевства Дании о строительстве
жилья для лиц, уволенных с военной службы из Вооруженных сил РФ,
выведенных из стран Балтии, была возложена на администрацию
Ленинградской области, а с датской стороны — на Министерство жилищного
строительства Дании, которые, выполняя соглашение, заключали отдельные
договоры по конкретным направлениям жилищного строительства.
Совместная деятельность по разработке и добыче природных ресурсов. В
практике международных коммерческих отношений получила распространение
совместная деятельность в области разработки и добыче природных
ресурсов. Указанная деятельность осуществляется в рамках соглашений,
заключаемых государственными органами с иностранной фирмой или
объединением иностранных фирм. Иностранные организации осуществляют свою
деятельность, как правило, на основе специально полученного разрешения
со стороны государства, именуемого концессией. Выдача концессии означает
санкционированное государством дозволение на осуществление иностранным
лицом разработки и добычи природных ресурсов.
Подобное дозволение обусловлено наличием полного и постоянного
суверенитета всех государств над природными ресурсами, включая право на
контроль над иностранными капиталовложениями, закрепленного
разработанной ЮНКТАД и принятой в 1979 г. Хартией экономических прав и
обязанностей государств.
Право на разработку и добычу, таким образом,’ возникает из сложного
юридического состава, элементами которого выступают властный акт
государства в форме специального разрешения и концессионное соглашениє,
содержащее условия по разведке, разработке и добыче природных ресурсов и
по производству связанных с ними работ.
В Российской Федерации отношения, возникающие в процессе заключения,
исполнения и прекращения концессионных соглашений, регулируются
Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции»1. Согласно ст. 2
указанного закона соглашение о разделе продукции является договором, в
соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту
предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на
определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу
минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение
связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение
указанных работ за свой счет и на свой риск.
В процессе исполнения концессионных соглашений по разработке и добыче
природных ресурсов особое место занимают стадии поиска и разведки,
связанные со значительными расходами и не дающие гарантированных
положительных результатов. Поэтому в мировой практике при заключении
концессионных соглашений чаще всего предусматривается порядок
распределения соответствующих расходов и рисков на случай получения
отрицательного результата и невозможности практической разработки
ресурсов. При этом, как правило, расходы при получении отрицательных
результатов несет иностранная фирма, проводившая поиск и разведку
ресурсов.
3.2. Переход права собственности
Общие вопросы перехода права собственности в международном коммерческом
праве. В коммерческих операциях с участием иностранного элемента вопросы
перехода права собственности занимают особое место. Это обусловлено
важностью института права собственности практически в любых национальных
системах права и неоднозначностью регулирования экономических отношений
собственности нормами законодательства различных государств. Во
избежание коллизий, которые могут возникнуть в силу применения
законодательных актов различных государств, регулирование сферы
отношений собственности в международном коммерческом праве, равно как и
в международном частном праве, находится под влиянием
коллизионно-правового способа регулирования, указывающего на
компетентный правопорядок для определения прав и обязанностей участников
предпринимательских правоотношений различной государственной
принадлежности.
Поскольку во многих государствах проводится доктринальное и
законодательно установленное различие между недвижимостью и движимым
имуществом, в рамках коллизионно-правового способа регулирования
применяются различные коллизионные принципы.
Право собственности на недвижимое имущество возникает, переходит и
прекращается по основаниям, установленным законом местонахождения вещи
lex rei sitae. Этот коллизионный принцип закреплен в ряде современных
зарубежных кодифицированных актов, в частности в гражданских кодексах
Франции и Италии, законах о международном частном праве Австрии,
Венгрии, Польши. По законодательству России (например, ст. 1206; ст.
1213 ГК РФ) закон местонахождения недвижимой вещи также является ведущим
коллизионным началом для решения вопросов права собственности на нее.
Принцип закона местонахождения вещи имеет решающее значение и в
отношении судьбы права собственности при изменении местонахож-дения
движимого имущества. Этот принцип, пришедший на смену закону места
жительства (домицилия) собственника движимой вещи, признается
господствующим в современном континентальном праве и применяется
практически во всех странах, правовые системы которых сложились под
влиянием французской правовой традиции. Переход от принципа личного
закона к принципу lex rei sitae имеет место в США, а также в
Великобритании. Принципом личного закона продолжают руководствоваться
лишь в некоторых государствах, например в Аргентине и в Бразилии1.
Самостоятельные коллизионные нормы, применяемые при решении вопросов о
переходе права собственности на имущество, сформулированы в Гаагской
конвенции о праве, применяемом к переходу права собственности в
международной торговле товарами 1958 г. Указанная конвенция решает
некоторые вопросы, связанные с переходом права собственности не на
основании закона местонахождения вещи, а на основании обязательственного
статута. При этом вещное право лежит в основе определения прав лица,
заявляющего право собственности на проданную вещь, а обязательственный
статут — в разрешении вопросов о моменте перехода риска в договорах
внешнеторговой купли-продажи.
Каждое государство в силу суверенитета обладает неотъемлемым правом на
установление объема и содержания права собственности на имущество, а
равно на определение оснований и порядка его приобретения и перехода.
Реализуя это право, государство может специальными актами
регулировать отношения, связанные с переходом права собственности в
процессе национализации, участия иностранного капитала в национальной
экономике, приватизации государственного имущества. Указанные отношения
выходят за рамки существующего коллизионно-правового способа
регулирования и требуют создания специальных правовых норм, в том числе
и частноправового характера, которые должны непосредственно применяться
к данным отношениям.
Особенности перехода права собственности на государственное имущество к
частным лицам (приватизация). Интеграция иностранного капитала в
процессе приватизации государственного имущества осуществляется через
специально создаваемые государством экономико-правовые и организационные
механизмы, которые позволяют реализовать стоящие перед той либо иной
страной на конкретном историческом этапе социально-экономические или
политические задачи.
Участие иностранцев своим капиталом в приватизации рассматривается, как
правило, в качестве одной из форм осуществления иностранных инвестиций,
а сам процесс приватизации представляется в качестве инвестиционной
операции «по замене государственного инвестора частными инвесторами»’.
Одним из ключевых вопросов, на который должно ответить государство,
осуществляющее передачу имущественных ценностей из государственного
сектора в частный, является вопрос о равенстве доступа к участию в
приватизации резидентов и иностранных инвесторов.
Указанная проблема решается в зависимости от целей, которых должен
достичь процесс приватизации. В промышленно развитых странах с
современной рыночной экономикой приватизация нацелена на повышение
эффективной работы государственных предприятий в уже созданной и
охватывающей все сектора экономики рыночной среде. В развивающихся и
постсоциалистических странах цель приватизации состоит во многих случаях
не столько в изменении государственной формы собственности на частную,
сколько в расширении национального рыночного пространства, вовлечение в
него различных категорий граждан и организаций. Отсюда проистекают
различия в установлении меры участия в приватизации иностранных
инвесторов и избираемых способах приватизации.
Развивающиеся страны, и особенно с постсоциалистическим укладом
экономики, характеризующимся наличием значительного сектора
обобществленного имущества, поставлены перед выбором следующих вариантов
допуска к участию в приватизации: только резидентов; резидентов и
иностранных инвесторов; только иностранных инвесторов.
Практика показывает, что многие из развивающихся стран выбирают вариант
допуска к участию в приватизации как резидентов, так и иностранных
инвесторов, но с предоставлением резидентам более благоприятных условий,
чем иностранцам1.
Так, опыт приватизации в Египте, крупнейшей по масштабам в арабском
мире, свидетельствует, что среди претендентов на приобретение
государственной собственности преимуществами по закону пользовались,
во-первых, египтяне и, во-вторых, граждане других арабских стран2.
В Тунисе в рамках второй приватизационной кампании, носящей, как и
первая, частичный характер, планировалось распределить государственные
активы около 400 приватизируемых объектов между резидентами и
иностранцами в следующем процентном соотношении: персоналу
предприятий—10%, прочим тунисским физическим и юридическим лицам — 70%,
иностранцам — 20%3. Аналогичные явления имели место в Алжире и Марокко4.
В России степень участия в приватизации государственного имущества
иностранных инвесторов менялась в зависимости от развития
приватизационного процесса.
В Основных положениях программы приватизации государственных и
муниципальных предприятий в РФ на 1992 г., утвержденных Указом
Президента РФ от 29 декабря 1991 г., участие иностранных инвесторов
предусматривалось при приватизации таких объектов, как убыточные
предприятия, объекты незавершенного строительства, предприятия,
сокращающие производство из-за недостатка импортного сырья, материалов
или оборудования; предприятия по первичной переработке
сельскохозяйственной продукции, пищевой промышленности, промышленности
строительных материалов. По решению местной администрации допускалось
участие иностранцев в приватизации предприятий торговли, общественного
питания, бытового обслуживания населения и предприятий промышленности с
балансовой стоимостью основных фондов до 1 млн руб.
Государственная программа приватизации государственных и муниципальных
предприятий в РФ, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993
г. № 22845, предусматривала достаточно широкое участие иностранного
капитала в процессе приватизации. Иностранные инвесторы могли
участвовать в аукционах, конкурсах, в том числе и инвестиционных,
используя для этих целей как приватизационные чеки, так и валюту РФ со
специальных счетов.
Одной из главных целей следующего этапа приватизации в России,
провозглашенной в Указе Президента РФ от 22 июля 1994 г. № 1535 «Об
основных положениях Государственной программы приватизации
государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после
1 июля 1994 г.»1, являлась задача привлечения в производство инвестиций,
в том числе иностранных. Для ее решения, в частности, предусматривалась
особым образом организованная продажа ранее не проданных и закрепленных
в государственной собственности пакетов акций через инвестиционные
конкурсы, которые, как показала практика, пользовались известным
вниманием иностранных инвесторов.
Предусматривалась возможность допуска иностранных инвесторов к участию в
приватизации объектов и предприятий оборонной промышленности, нефтяной и
газовой промышленности, по добыче и переработке руд стратегических
материалов, драгоценных и полудрагоценных камней, драгоценных металлов,
радиоактивных и редкоземельных элементов, предприятий транспорта и
связи. Решения о такой возможности принимались Правительством РФ либо
правительствами республик в составе РФ.
Действующее законодательство РФ о приватизации предоставляет реальные
возможности иностранным инвесторам на участие в приватизации
государственного и муниципального имущества любым из возможных способов,
предусмотренных Федеральным законом «О приватизации государственного и
муниципального имущества»2. Гарантией указанных возможностей является
ст. 14 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации»3, согласно которой иностранный инвестор может участвовать в
приватизации объектов государственной и муниципальной собственности
путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное
имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале
приватизируемой организации на условиях и в порядке, которые установлены
законодательством РФ о приватизации.
4
МЕЖДУНАРОДНЫЕ КОММЕРЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
ГЛАВА
4.1. Понятие и виды международных коммерческих сделок
Понятие международной коммерческой сделки. Что понимается под
международной коммерческой (торговой) сделкой? Международной торговой
сделкой можно назвать любую сделку, которая выражает связь как минимум с
двумя государствами посредством каких-либо обстоятельств1.
Международная торговая сделка, или трансграничная торговая сделка — это
сделка, совершаемая между субъектами различных государств и регулируемая
нормами международного торгового законодательства и lex mercatoria2.
Международная коммерческая сделка — это разновидность международной
сделки. Обязательным условием для признания сделки международной
является местонахождение коммерческих предприятий сторон сделки в разных
государствах. Так, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи
товаров применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами,
коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
а) когда эти государства являются договаривающимися государствами;
б) когда согласно нормам международного частного права применимо
право договаривающегося государства (ст. 1 Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров). Ни национальная принадлежность
сторон, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во
внимание при определении применимости данной конвенции. Это означает,
что в силу конвенции не будет признан международным контракт
купли-продажи, заключенный между находящимися на территории одного
государства организациями разной государственной принадлежности. В то же
время будет считаться международным контракт купли-продажи, заключенный
организациями одной государственной принадлежности, но коммерческие
предприятия которых находятся в различных государствах1.
Не любая международная сделка является международной торговой сделкой, а
только та, которая отвечает следующим признакам.
Во-первых, международная сделка носит характер торговой сделки, когда
она заключается между сторонами, коммерческие предприятия которых
находятся в разных государствах. Иными словами, субъекты, совершающие
такую сделку, являются коммерсантами (предпринимателями), прежде всего —
коммерческими юридическими лицами, выступающими в определенных
организационно-правовых формах.
Если сделка совершается между коммерсантами — субъектами различных
государств и регулируется нормами международного законодательства, то
это международная торговая сделка. Если сделка носит потребительский
характер, то нормы международного торгового права к ней не применяются.
Поэтому международной торговой сделкой является сделка, стороны которой
принадлежат к разным государствам и являются коммерсантами.
Во-вторых, международная сделка становится международной торговой
сделкой потому, что она совершается в процессе осуществления
гщед–приниматедьской деятельности и в 1тредпрй1Ти1иат~е^ь^ких цедязи
т. е. с целью получения прибыли от производства й~реализации товаров,
выполнения работ, оказания услуг, не предназначенных для личного
(се-мейногоТдомашнего) потребления.
Заключая торговую сделку, предприниматели стремятся к определенной цели
– получению прибыли. Именно расчет на прибыль, ее получение является
побудительной причиной для ведения всей вообще предпринимательской
деятельности. Следовательно, международными торговыми сделками являются
сделки, совершаемые коммерсантами -субъектами различных государств с
целью осуществления ими предпринимательской (коммерческой) деятельности
или в иных целях, но не связанных с личным, семейным, домашним и иным
подобным использованием предмета сделки.
Так, согласно Венской конвенции о международной купле-продаже товаров
1980 г., объектом договора купли-продажи является движимое имущество,
приобретаемое не для личного, семейного или домашнего использования.
Точно так же Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. не
применяется к сделкам финансового лизинга на оборудование, которое
должно быть использовано в основном для личных, семейных или домашних
целей лизингополучателя. Иными словами, действие конвенции
распространяется на сделки, реализуемые в рамках коммерческого оборота
его участниками. Поэтому из сферы действия конвенции исключен обычный
договор аренды, краткосрочная аренда (прокат) и аренда для
потребительских целей1.
В-третьих, международные торговые сделки носят возмездный характер.
Возмездность торговой сделки означает, что даже и при отсутствии
соглашения о цене лицо, совершающее сделку, связанную с его коммерческим
предприятием, вправе требовать за это вознаграждение, т. е. плату или
иное встречное предоставление.
Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) исходят
из того, что если в договоре цена не установлена или порядок ее
определения не предусмотрен, считается, что стороны подразумевают ссылку
на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такое
исполнение в сравнимых обстоятельствах в соответствующей области
предпринимательской деятельности. Если же такая цена отсутствует,
стороны исходят из того, что цена должна быть разумной.
В-четвертых, международная торговая сделка регулируется нормами
международного торгового законодательства. В связи с этим следует
разграничивать понятия «торговая сделка по национальному
законодательству», «внешнеторговая (внешнеэкономическая) сделка»,
«транснациональная (трансграничная) международная торговая сделка».
Основное различие этих понятий — в уровне правового регулирования.
Многие зарубежные законодательства содержат легальные определения
понятия торговой сделки. Например, легальное понятие торговой сделки
содержится в германском торговом кодексе, в торговом кодексе Франции.
Некоторые зарубежные законодательства не содержат легального понятия
торговой сделки, но это не мешает иметь специальные законы, касающиеся
регулирования именно торговых сделок. Например, многие статуты Англии
направлены на регулирование именно торгового оборота2.
Как известно, в российском законодательстве нет легального понятия
определения торговой сделки, нет даже перечисления торговых сделок.
Вместе с тем нормы ГК РФ, регулирующие в том числе и предпринимательскую
деятельность, регулируют и торговые сделки. При этом российское
законодательство исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.
е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые
предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими
предпринимательской деятельности1.
Торговая сделка – это чисто внутренняя сделка, которая подчиняется
нормам национального законодательства. Вместе с тем стороны могут
подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки. При этом
императивные нормы национального права имеют здесь приоритет перед
выбранным сторонами правом2.
С точки зрения доктрины российского права для квалификации сделки как
«внешнеторговой» необходимо наличие следующих трех основных признаков:
а) заключение сделки с иностранным юридиче-ским или физическим лицом
(наличие тяьг начинаемого иностранного элемента); б) переход товара,
работ, услуг через таможенную границу (прохождение так называемой
таможенной очистки)3; в) осуществле-ние платежей за указанные товары,
ряботм, уг.гтуги r иног-тряинпи валюте, хотя этот признак может
присутствовать не всегда4. Иными словами, внешнеторговым сделкам присущи
предпринимательский (коммерческий) характер и различная государственная
принадлежность участников.
К внешнеторговым следует отнести сделки, совершаемые в коммерческих
целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие
возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией
материальных благ или иных результатов человеческой деятельности5.
Ввиду того что внешнеторговая сделка осложнена «иностранным элементом»,
регулирование внешнеторговой деятельности осуществлятся специальным
законодательством. Так, в России действует Феде-альный закон от 8
декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования
внешнеторговой деятельности», который определяет порядок осуществления
внешнеторговой деятельности российскими и иностранными лицами.
Аналогичный закон, регулирующий внешнеторговую деятельность, принят в
КНР. Это закон «О внешнеэкономическом договоре». Сфера его применения
—договоры, заключенные между хозяйственными организациями КНР и
иностранными предприятиями1.
Кроме того, регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется
национальным валютным, таможенным законодательством, законодательством
об иностранных инвестициях и другими специальными законами.
В соответствии с Конституцией РФ «общепризнанные принципы и іюрмьі
международного права и международные договоры Российской Федерации
являются составной частью ее правовой системы. Если международным
договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то
применяются правила международного договора».
Внешнеторговая сделка, урегулированная международным торговым
законодательством и общепризнанными принципами и обычаями делового
оборота (lex mercatoria), является международной (транснациональной,
трансграничной) торговой сделкой.
Источники регулирования международных торговых сделок. К регулированию
международных торговых сделок (трансграничных сделок) применяют
унифицированные нормы международного торгового законодательства
(международное материальное унифицированное право). При отсутствии такой
унифицированной правовой базы или в случае пробелов в праве возникает
проблема выбора между различными правопорядками. Эта проблема решается
следующим образом: стороны международной торговой сделки сами могут
определить право, применимое J, контракту, т. е. договорный статут (или
статут контракта)2.
Можно выделить несколько уровней в регулировании международных
коммерческих сделок.
Первый уровень — это регулирование международных коммерческих сделок
международными конвенциями.
К конвенциям, регулирующим международные торговые сделки, относятся
конвенции, направленные на универсальную международно-правовую
унификацию материальных норм. Прежде всего, это Венская конвенция ООН
1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в которой
содержится унифицированное материальное торговое право1.
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
вступила в силу с 1 января 1988 г. Она состоит из четырех частей,
включающих 101 статью. Конвенция регулирует отношения как по вопросам,
связанным с заключением договоров международной купли-продажи товаров,
так и с их исполнением и ответственностью за неисполнение или
ненадлежащее исполнение. При этом конвенция не касается действительности
договора или каких-либо его положений или любого обычая, последствий,
которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный
товар (ст. 4).
Часть 1 конвенции определяет сферу ее применения. Конвенция применяется
при заключении договоров купли-продажи товаров между сторонами, место
осуществления торговой деятельности которых находится в разных
государствах, и когда:
эти государства являются договаривающимися государствами;
согласно нормам международного частного права применимо право
Договаривающегося государства2.
Часть 2 конвенции «Заключение договора» и часть 3 «Купля-продажа
товаров» имеют самостоятельное значение. В силу ст. 92 конвенции
договаривающееся государство может во время подписания, ратификации,
принятия, утверждения или присоединения заявить, что оно не будет
связано частью 2 конвенции или оно не будет связано частью 3 настоящей
конвенции.
Венская конвенция содержит список видов купли-продажи, которые из нее
исключены или по причине цели купли-продажи (продажа на аукционе, путем
исполнительного производства или иным принудительным способом), либо же
по причине, связанной с характером предмета купли-продажи (ценные бумаги
— акции, облигации, векселя, чеки; деньги, суда водного и воздушного
транспорта, суда на воздушной подушке, электричество).
Унификации материально-правовых норм в сфере международного
коммерческого представительства посвящена Конвенция ООН 1983 г. о
представительстве при международной купле-продаже товаров. Данная
конвенция дополняет Венскую конвенцию о договорах международной
купли-продажи товаров, поэтому ее правила относятся к представительству
только
в данном виде международных коммерческих контрактов. Конвенция
применяется в случаях, когда принципал и агент имеют свои коммерческие
предприятия в различных государствах и агент уполномочен принципалом
заключать договоры купли-продажи с третьими лицами.
Единый правовой режим для развития операций международного финансового
лизинга был создан Конвенцией о международном финансовом лизинге, проект
которой разрабатывался Международным институтом унификации частного
права (УНИДРУА) и был принят на международной конференции ООН в Оттаве в
1988 г. РФ является участником данной конвенции с 1 января 1999 года1.
Конвенция включает 23 статьи, сгруппированные в следующие главы: Глава
1. Сфера применения и общие положения; Глава 2. Права и обязанности
сторон; Глава 3. Заключительные положения.
Одновременно с Конвенцией о международном финансовом лизинге на
дипломатической конференции в Оттаве в мае 1988 г. была принята
Конвенция о международном факторинге, разработанная также Международным
институтом по унификации частного права2. Конвенция регламентирует
отношения факторинга, возникающие из договора международной
купли-продажи товаров, и не затрагивает иных международных коммерческих
контрактов.
Все международные конвенции, унифицировавшие материально-правовые нормы
как договора купли-продажи, так и связанных с ним договором
международного финансового лизинга, факторинга и посредничества,
составляют комплексное регулирование3. Конвенции содержат
взаимоприемлемые решения по вопросам заключения и исполнения
международных торговых сделок, успешно совмещая подходы континентального
и англо-американского права. Данные конвенции имеют дис-позитивный
характер. Подобный подход не связывает участников соответствующих
отношений из международных контрактов позицией их государства и
позволяет им выбрать наиболее оптимальный вариант их взаимоотношений4.
Помимо международных конвенций, содержащих унифицированные
материально-правовые нормы, к источникам регулирования международных
торговых сделок относятся и акты региональной международно-
правовой унификации материально-правовых норм. В качестве примера такой
региональной унификации можно назвать Соглашение об общих условиях
поставок товаров между организациями государств — участников СНГ,
вступившее в силу с 1 июля 1992 года1.
К конвенциям, регулирующим международные торговые сделки, относятся
конвенции, содержащие унифицированные коллизионные нормы в сфере
международных коммерческих контрактов. Эти конвенции играют особую роль
в определении применимого права. К ним относятся конвенции, принятые в
рамках Гаагской конференции по международному частному праву: Гаагская
конвенция от 15 июня 1955 г. о праве, применимом к международной
купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), замененная Гаагской
конвенцией от 22 декабря 1986 г. о праве, применимом к договорам
международной купли-продажи товаров.
Гаагская Конвенция 1955 г. впервые закрепила принцип автономии воли
сторон при выборе применимого права. Все последующие конвенции (Гаагская
конвенция 1978, 1986 гг.) также закрепляют данный принцип.
Гаагская Конвенция 1986 г. определяет право, применимое к договорам
купли-продажи товаров: а) между сторонами, имеющими коммерческие
предприятия в разных государствах; б) во всех других ситуациях, когда
имеет место коллизия законов разных государств, за исключением случаев,
когда такая коллизия возникает в результате выбора сторонами применимого
права, даже если такой выбор связан с определением суда или арбитража
(ст. 1).
Поскольку Гаагская конвенция 1986 г. была призвана дополнить Венскую
конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, то
перечень товаров и ситуаций, к которым Гаагская конвенция не
применяется, совпадает с правилами Венской конвенции. Конвенция
признает, что право, определяемое в соответствии с ее предписаниями,
применяется независимо от того, является ли оно правом договаривающегося
государства (ст. 6).
Конвенция признает автономию сторон при выборе применимого права, однако
дополняет критерий его выбора помимо явно выраженного условия договора
также совокупностью его условий и поведения сторон, рассматриваемых как
единое целое (ст. 7). В конвенции закреплено правило о том, что стороны
могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его
части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался
ранее, независимо от того, что право, ранее регулировавшее договор, было
избрано сторонами (такое же правило включено в ст. 1210 ГК РФ).
Гаагская конвенция о 14 марта 1978 г. о праве, применимом к договорам с
посредниками и о представительстве (агентским договорам) касается
коллизионных вопросов отношений представительства (агентских отношений),
тесно связанных с договором международной купли-продажи товаров и
имеющих целью продвижение товаров иными, нежели прямая купля-продажа,
способами. Конвенция рассчитана на применение ее правил для любых видов
договоров, в которых используются услуги третьих лиц, — от прямого
коммерческого представительства до более сложных отношений в форме
косвенного представительства в понимании континентального права1.
Конвенция устанавливает правила согласования и определения применимого
права в сфере отношений представительства, имеющих международный
характер.
Унификация коллизионных норм имеет место не только на уровне
международном, но и на уровне региональном. К актам региональной
унификации коллизионных норм относятся: Римская конвенция 1980 г.
(государств — членов ЕС) о праве, применимом к договорным
обязательствам; Межамериканская конвенция о праве, применимом к
международным контрактам (Конвенция Мехико 1994 г)2, конвенции в рамках
СНГ.
Римская конвенция 1980 г. определяет круг договоров, на которые
распространяется ее действие3. В соответствии со ст. 1 она применяется к
договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между
правом различных государств. Следовательно, при разрешении на основании
конвенции соответствующей категории споров судами стран ЕС они будут
определять применимое право на основании данной конвенции независимо от
национальности участвующих в них хозяйствующих субъектов, а не только в
отношении субъектов из стран ЕС.
Римская конвенция 1980 г. устанавливает правила свободы выбора
применимого права. Договор регулируется правом, избираемым сторонами.
При этом соглашение о таком выборе должно быть явно выражено или прямо
вытекать из условий договора или обстоятельств конкретного дела (ст. 3).
Согласно ст. 2 конвенции, согласованное сторонами в рамках настоящей
конвенции право применяется, даже если оно не является правом
одного из договаривающихся государств. Иными словами, стороны
внешнеэкономической сделки из двух стран — участниц конвенции могут
избрать в качестве применимого права право любого третьего государства.
Стороны могут в любое время договориться о подчинении договора
какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее,
даже если это являлось более ранним выбором на основании ст. 3 или иных
положений конвенции. Любое изменение сторонами применимого права после
заключения договора не наносит ущерба формальной действительности
договора или правам третьих лиц (ст. 9).
Конвенция о праве, применимом к международным контрактам (Конвенция
Мехико) регулирует определение права, применимого к международным
контрактам1. Под международным контрактом конвенция понимает договор,
стороны которого имеют обычное место жительства или коммерческие
предприятия в различных договаривающихся государствах. В этом конвенция
следует объективному критерию, используемому и в других конвенциях и
заключающему в указании на местонахождение коммерческого предприятия
(место жительства участника контракта). Вместе с тем Конвенция Мехико
под международным контрактом понимает и договор, имеющий объективную
связь более чем с одним договаривающимся государством, т. е. использует
субъективный критерий, позволяющий осуществить поиск такой объективной
связи контракта с правом более чем одного государства. Однако конвенция
не дает критериев определения «объективной связи».
Унификация коллизионных норм имеет место в рамках СНГ. В качестве
примера такой унификации можно назвать Соглашение о порядке разрешения
споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20
марта 1992 г., Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.
Второй уровень регулирования международных торговых сделок — это
регулирование неконвенционное, внедоговорное.
В регулировании международных торговых сделок особая роль принадлежит
документам, разрабатываемым международными правительственными
организациями. К ним относятся различные типовые общие условия
заключения и исполнения договоров, рекомендации и практические
руководства. В качестве примера можно привести Правовое руководство
ЮНСИТРАЛ по встречной торговле 1994 г., Руководство УНИДРУА по
master-франшизным соглашениям 1998 г. Такие документы применяются в
практике на основании соглашения сторон соответствующего контракта.
Особое место в регулировании международных торговых сделок принадлежит
Принципам международных коммерческих договоров, разработанным в 1994 г.
Международным институтом унификации частного права (Принципы УНИДРУА)1,
а также Принципам Европейского договорного права, разработанным в 1989
г. специалистами из стран ЕС2.
Принципы УНИДРУА представляют новый универсальный подход к праву
международной торговли, поскольку они не являются ни контрактом,
согласовываемым коммерсантами, ни международной конвенцией, подлежащей
ратификации подписавшими ее государствами. Принципы отражают основы
составления и реализации международных коммерческих договоров, которые
признаны всеми правовыми системами.
Положения Принципов применимы к любым международным коммерческим
договорам. Принципы не ограничивают применение императивных положений
национального, международного или наднационального происхождения,
которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного
частного права (ст. 1.4). Сторонам предоставлено право исключить
применение Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из
их положений, если иное не предусмотрено этими Принципами (ст. 1.5).
Данный документ закрепляет следующие основополагающие принципы:
Свобода договора, состоящая в праве деловых людей свободно решать вопрос
вступления в договор и определять его содержание (ст. 1.1).
Открытость международным обычаям (ст. 1.8).
Ограничение числа случаев, когда само существование или юридическая сила
контракта могут быть оспорены, или он может быть досрочно прекращен (ст.
2.1, 2.11, 2.12).
Соблюдение добросовестности в международной торговле как в процессе
переговоров, так и в период исполнения договора (ст. 1.7).
Обеспечение стабильности сделки в договоре с открытыми условиями (ст.
2.14), при возникновении «битвы проформ» (ст. 2.22), при наличии
первоначальной невозможности исполнения (ст. 3.3.), ограничение права
стороны на отказ от договора только в случае существенного заблуждения
(ст. 3.5).
6. Обеспечение защиты против недобросовестности в виде возможности
аннулирования контракта при наличии серьезного несоответствия прав и
обязанностей одной стороны по сравнению с другой, если такое
преимущество достигнуто за счет слабости или ущемления другой стороны.
Вторая часть Принципов УНИДРУА фиксирует правила заключения и исполнения
международных коммерческих договоров, а также последствия их
неисполнения.
Принципы Европейского договорного права представляют общие правила
договорного права и поэтому могут применяться к любым заключаемым в
странах ЕС сделкам, включая и потребительские.
Принципы состоят из девяти следующих глав: Глава 1. Общие положения;
Глава 2. Заключение договора; Глава 3. Полномочия агентов; Глава 4.
Действительность договора; Глава 5. Толкование договора; Глава 6.
Содержание договора и его последствия; Глава 7. Исполнение договора;
Глава 8. Неисполнение договора и общие средства защиты; Глава 9. Особые
средства защиты при неисполнении.
Принципы Европейского договорного права могут применяться в следующих
трех случаях:
(»_)когда стороны согласились включить их в договор или они согласились,
что их договор будет регулироваться этими Принципами; @ когда стороны
согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами
права», lex mercatoria или иными аналогичными положениями; Q) когда
стороны не избрали никакой правовой системы или законодательства для
регулирования их договора.
Активную роль в регулировании международных торговых сделок играют
международные неправительственные организации, разрабатывающие
применяемые в договорной практике документы. Например, это правила и
рекомендации Международной торговой палаты: Правила толкования
международных торговых терминов ИНКОТЕРМС-2000, типовые контракты с
комментариями и руководством (коммерческого агентства, дистрибьюторский,
франчайзинга, купли-продажи готовых изделий, со случайным посредником);
рекомендации Международной федерации независимых инженеров-консультантов
(FID1C) в виде общих условий договоров подряда на строительство
предприятий; рекомендации Международного морского комитета (ИМ КО)
(унифицированные правила для морских накладных, унифицированные правила
для электронных коносаментов).
В этом случае регулирование международных торговых сделок имеет
внедоговорный, неконвенционный характер. Особая роль в таком внедо-
говорном методе унификации принадлежит универсальным международным
организациям – УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной
торговли). Так, ЮНСИТРАЛ в 90-х годах прошлого века были разработаны
типовые законы, регулирующие договорные отношения, в частности: О
закупках товаров, строительных работ и услуг 1994 г., Об электронной
торговле 1994 г.
На внедоговорном (неконвенционном) уровне унификации норм, регулирующих
международные торговые сделки, наблюдается, с одной стороны, возрастание
роли контракта в качестве регулятора международных коммерческих
отношений (так называемая контрактуализация, а с другой стороны,
возрастает значение стандартизации или нормализации международных
коммерческих контрактов.
Особая роль в разработке типовых контрактов для международного
коммерческого оборота принадлежит Международной торговой палате. Так,
МТП подготовлены следующие типовые контракты: Типовой коммерческий
агентский контракт МТП, Типовой контракт МТП международного
франчайзинга; Типовой контракт МТП международной купли-продажи готовых
изделий, предназначенных для перепродажи; Типовой дистрибьюторский
контракт МТП.
Виды международных коммерческих сделок. Содержание всякой
предпринимательской деятельности заключается в извлечении прибыли от
передачи товара, выполнения работ или оказания услуг. Соответственно и
договоры, опосредующие осуществление предпринимательской деятельности,
можно классифицировать на: договоры о передаче товара в собственность;
договоры о передаче имущества в пользование; договоры на выполнение
работ; договоры об оказании услуг; договоры в сфере представительства
(посредничества). Такая же классификация применима и к международным
коммерческим договорам (сделкам).
К международным коммерческим сделкам, направленным на передачу товара в
собственность, относится международная купля-продажа.
ляется Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной
купли-продажи товаров1. Венская конвенция регламентирует международную
коммерческую куплю-продажу, исключая из сферы своего применения
потребительскую куплю-продажу.
В силу конвенции продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к
нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с
требованиями договора и конвенции (ст. 30), а покупатель обязан уплатить
цену за товар и принять поставку товара в соответствии с требованиями
договора и конвенции (ст. 53). При этом объектом договора является
движимое имущество, приобретаемое не для личного, семейного или
домашнего использования.
Конвенция не применяется к продаже товаров для личного пользования, с
аукциона, в порядке исполнительного производства, к продаже фондовых
бумаг, акций, судов водного, воздушного транспорта и на воздушной
подушке, а также к продаже электроэнергии. Такие виды продаж не
подпадают под понятие «международная купля-продажа» в смысле конвенции.
Наряду с международной куплей-продажей международной коммерческой
практике известны различные правовые формы встречной торговли. К ним
относятся: бартерные сделки, сделки о встречных закупках, сделки о
компенсационных закупках. Общее понятие встречной торговли в
законодательствах государств не регламентировано. Единственным
документом, касающимся встречной торговли, является Руководство по
составлению международных договоров о встречной торговле,
рекомендованное Комиссией ООН по праву международной торговли
(ЮНСИТ-РАЛ) 1990 г.
По общему правилу бартер — это товарообменная сделка (договор мены), при
котором стороны осуществляют взаимный обмен соответствующей продукцией.
Существенной чертой бартера является отсутствие в сделке платежа за
взаимопоставляемые товары в денежном выражении.
При встречной закупке продавец и покупатель в первой сделке
договариваются о том, что продавец в последующем произведет закупку
продукции у покупателя (или третьих сторон в стране покупателя). Оба
потока продукции: продукция, продаваемая в рамках первой сделки, с одной
стороны, и встречная продукция, с другой стороны, оплачиваются деньгами.
При компенсационных закупках объектом первой сделки является
оборудование, технология или услуги, которые будут использоваться с
целью создания производственных мощностей для покупателя. Стороны
договариваются, что продавец в последующем закупит у покупателя
продукцию, производимую на этих мощностях. Оба потока продукции
оплачиваются деньгами.
К международным коммерческим сделкам, направленным на передачу имущества
в пользование, относится лизинг. Термин «лизинг» имеет
англо-американское происхождение и означает долгосрочную аренду
имущества (машин, оборудования) на определенный срок. В континентальной
системе права отношениям лизинга в предпринимательской сфере
соответствуют отношения аренды.
Одной из разновидностей лизинга в предпринимательской сфере является
финансовый лизинг. Отношения по международному финансовому лизингу
определены Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.
Конвенция применяется к сделкам финансового лизинга на любое
оборудование, за исключением того, которое должно быть использовано в
основном для личных, семейных или домашних целей арендатора.
К договорам на выполнение работ относится подряд. Подряд известен всем
национальным системам права и праву международной торговли. Это договор,
опосредующий платное выполнение работ, имеющих вещную форму. По договору
подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой
стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику,
а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Объектом
выполнения работы является создание или переработка чего-то в состояние,
в котором оно прежде не существовало.
Венская конвенция 1980 г. различает договоры купли-продажи и договоры
подряда (оказания услуг) следующим образом. Договоры на поставку
товаров, подлежащих изготовлению или производству, счи-таются договорами
купли-продажи, если только сторона, заказываю-Ц1Fя_^пдары, не берет ^ѕ
себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых
для изготовления или производства таких товаров (ст. 3). Иными словами,
в случае, когда обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются
в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг, Венская
конвенция не применяется.
В международном торговом обороте существуют следующие виды договоров
подряда: строительный подряд, договор о предоставлении технических
услуг.
Строительный подряд, называемый в международном торговом обороте
договором строительства комплектного промышленного объекта, регулируется
главным образом документами, принятыми в рамках деятельности
международных организаций. К таким документам относятся: Руководство по
составлению контрактов, касающихся комплектных промышленных объектов
1979 г., а также Руководство по составлению международных контрактов на
строительство промышленных объектов 1988 г. Эти документы разработаны
Комиссией ООН по праву международной торговли. Кроме того, в
регулировании строительных работ большое значение принадлежит
документам, имеющим характер стандартных образцов договоров. Такими
документами являются Условия международного договора подряда в сфере
строительства, Условия международного контракта на
инженерно-строительные работы 1988 г., разработанные Международной
федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), Общие условия договоров
подряда и поставки, финансируемых Европейским фондом развития 1972 г.’
Среди договоров по оказанию услуг следует выделить договоры страхования,
хранения, перевозки, экспедиции. Такие договоры регулируются нормами
применимого национального права различных государств, регламентирующими
отношения по оказанию услуг международными нормами материального права,
а также международными коллизионными нормами. Международный торговый
обмен невозможен без участия в нем торговых представителей. Поэтому
самостоятельным видом международных торговых сделок являются сделки по
международному торговому представительству. Договорами международного
торгового представительства являются поручение, комиссия, агентирование,
консигнация.
Договоры международного коммерческого представительства регулируются
Женевской конвенцией 1983 г. о представительстве в международной
купле-продаже. Кроме того, большая роль в регулировании отношений в
сфере коммерческого представительства принадлежит таким документам, как
Руководство Международной торговой палаты по составлению коммерческих
агентских контрактов, а также Типовой коммерческий агентский контракт
МТП, Типовой дистрибьюторский контракт МТП2.
Развитие международного торгового оборота обусловило появление таких
новых форм опосредования коммерческих отношений, как факторинг и
франчайзинг.
Факторинг представляет собой достаточно надежный для экспортера способ
обеспечения международных договоров купли-продажи товаров.
В международной коммерческой практике существуют разные подходы к
определению факторинга. По одной позиции факторинг квалифициру ется как
специфическая форма кредита1. ,
Первоначально факторинговые сделки по своей правовой природе были ближе
к разновидности коммерческого представительства (агентским договорам,
договорам комиссии или поручения в континентальном праве), однако с
развитием факторинга данный договор приобрел черты договора уступки
требования (цессии) либо одновременно агентского договора — договора
поручения и, как правило, договора займа (кредита)2.
Факторинговый договор рассматривается как договор о предоставлении
посреднических услуг в проведении финансово-расчетных операций между
предпринимателями-продуцентами и покупателями (клиентами), участниками
гражданских сделок, предусматривающий, кроме того, обязанности
посредника по оказанию некоторых других услуг коммерческого характера3.
Основным документом, который содержит понятие международного факторинга,
является Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая
1988″г). Ь соответствии со ст. 1 конвенции, под «факторинговым
контрактом» понимается договор, заключенный между поставщиком и
финансовым агентом, согласно которому:
1) поставщик должен или может уступить финансовому агенту денежные
требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых
между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением
контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно
для личного, семейного и домашнего пользования;
2) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих
функций: финансирование поставщика, включая заем и предварительный
платеж; ведение учета по причитающимся суммам; предъявление к оплате
денежных требований; защита от неплатежеспособности должников;
3) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования4.
Практически всем национальным правовым системам известна такая
договорная форма, как франчайзинг. Однако на законодательном уровне
регулирование франчайзинга присутствует лишь в некоторых государствах
(США, Франция). В частности, ГК РФ содержит главу о коммерческой
концессии, являющейся аналогом франчайзинга.
Отношения по договору международного франчайзинга регулируются в
основном условиями заключенного договора, а также применимым
национальным законодательством государств франчайзера и франчайзи.
Согласованные правила о франчайзинге действуют в рамках ЕС. Кроме того,
МТП рекомендован Типовой контакт франчайзинга.
В международной договорной практике встречается несколько типов
франчайзинга: производственный, сервисный, сбытовой. Помимо этого
существует пять видов соглашений о франчайзинге: прямой франчайзинг,
франчайзинг через филиал или дочернее предприятие, соглашения о
продвижении в данной отрасли, мастер-соглашение о франчайзинге,
франчайзинг через совместное предприятие1.
4.2. Заключение, изменение и расторжение международных коммерческих
сделок
Принципами заключения международных коммерческих сделок являются принцип
свободы договора, принцип автономии воли сторон, принцип
добросовестности, разумности и справедливости, принцип следования
обычаям и деловой практике.
Заключая международную торговую сделку, стороны согласовывают две группы
вопросов: к первой относятся коммерческие условия сделки в виде
предмета, цены, условий платежа, сроков исполнения и пр.; ко второй —
ряд юридических вопросов, включая применимое право. Если первая группа
вопросов в той или иной степени получает отражение в любом контракте, то
условие о применимом праве включается сторонами не в каждый контракт.
Основанием для принятия такого решения является закрепленный в
законодательстве принцип свободы договора и автономии сторон.
Свобода договора проявляется в праве деловых людей свободно решать
вопрос вступления в договор и определять его содержание. Свобода
договора закреплена в качестве основополагающего принципа всеми
национальными правопорядками и международным торговым правом. Этот
принцип является основополагающим в Принципах международных коммерческих
договоров, в соответствии с которыми «стороны свободны вступать в
договор и определять его содержание» (ст. 1.1). Принципы евро-
пейского договорного права так же, как и Принципы УНИДРУА, закрепляют
правило о свободе договора, однако определяют пределы такой свободы в
виде: 1) соблюдения добросовестности и честной деловой практики; 2)
соблюдения императивных норм, предусмотренных Принципами1.
Хотя все правопорядки закрепляют принцип свободы договора,
недействительным признается договор, если он противоречит законам или
добрым нравам или публичному порядку2.
Принцип свободы договора проявляется в свободе сторон вести переговоры,
которые часто предшествуют заключению договора, а также в праве сторон
изменить или расторгнуть договор своим свободным соглашением.
Принцип автономии воли сторон заключается в том, что стороны
международного коммерческого договора имеют неограниченную свободу в
выборе применимого права (возможность выбора «закона контракта»).
При этом допускаются сделки, подчиняющиеся праву только конкретного
государства, с которым связана конкретная сделка, т. е. некоторые
правовые системы допускают возможность выбора права только к
определенным видам международных торговых сделок, либо исключают вообще
возможность выбора применительно к некоторым видам сделок, в частности
сделок, касающихся недвижимости. А другие виды международных сделок
могут подчиняться праву любого государства3.
Принцип автономии воли закреплен ст. 1210 ГК РФ4. В соответствии с ней
стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать
по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам
и обязанностям по этому договору.
Стороны могут прямо указать в договоре, право какой страны они выбирают
(например, «действует немецкое право»). Возможен и молчаливый выбор. Это
должно «определенно вытекать из условий договора либо совокупности
обстоятельств дела» (п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Молчаливый выбор права
определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение
«юрисдикция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права,
а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне»
означает выбор английского права)5.
Выбор права возможен как до, так и в процессе рассмотрения дела. Более
ранний выбор может позднее быть изменен; кроме того, выбор права может
касаться как договора в целом, так и отдельных его частей.
Принцип автономии воли сторон ограничен в том случае, если применению
подлежат императивные нормы страны, с которой договор реально связан (п.
5. ст. 1210 ГК РФ). Речь идет о специальной привязке безусловно
применимых императивных норм1.
При отсутствии прямо выраженного или молчаливого выбора права сторонами
договора применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с
договором. Это основной принцип. Правом стра-ны, с которой договор
наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона,
условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела,
право страны, где находится место жительства или основное место
деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее
значение для содержания договора (ст. 1211 ГК РФ).
Принцип соблюдения добросовестности, разумности действий и
справедливости при заключении договора закреплен практически всеми
право-порядками. Так, в ст. 10 ГК РФ презюмируется разумность действий и
добросовестность участников гражданских правоотношений.
Германский торговый кодекс предусматривает, что «лицо, обязанное при
торговой сделке проявлять заботливость порядочного коммерсанта, должно
обеспечивать ее по отношению к другим»2.
Принципы добросовестности и коммерческой разумности являются
основополагающими идеями Единообразного торгового кодекса США. В
соответствии с ним добросовестность означает «фактическую честность в
поведении или сделке, о которых идет речь». Применительно к коммерсанту
понятие «добросовестность» означает «фактическую честность и соблюдение
разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел». Понятие
«коммерческой разумности» в ЕТК не раскрывается, но используется
довольно часто3.
В международном торговом обороте указанные принципы закреплены в
различных международных документах. Принципы международных коммерческих
договоров предусматривают, что «каждая сторона обязана действовать в
соответствии с принятыми в практике международной торговли
добросовестностью и честной деловой практикой». Соблюдение этих
принципов является обязанностью сторон договора, и они не вправе
исключить или ограничить эту обязанность (с. 1.7). Аналогичные идеи
закреплены и в Принципах Европейского договорного права.
Принцип добросовестности и разумности действий закреплен в Венской
конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 7,8).
Понятие «добросовестность» означает, в частности, осуществление своих
прав без нарушения охраняемых законом интересов и прав других лиц;
соблюдение правил деловой этики; предоставление партнеру по контракту
достоверной информации о товаре, являющемся предметом сделки, поставщике
и иные сведения.
Принцип торгового обычая и деловой практики закреплен всеми
национальными правопорядками и отражен в международном торговом праве.
Так, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров
понимает под торговым обычаем такое правило, о котором стороны договора
знали или должны были знать и который в международной торговле широко
известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в
соответствующей области торговли.
При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны
подразумевали применение к их договору или к его заключению обычая.
ГК РФ определяет обычай делового оборота как сложившееся и широко
применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности
правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1. ст. 5).
Согласно п. 5 ст. 421, если условие договора не определено сторонами или
диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями
делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Кроме того, согласно Венской конвенции стороны связаны любым обычаем,
относительно которого они договорились, и практикой, которую они
установили в своих взаимных отношениях.
Аналогичные положения содержатся в Принципах международных коммерческих
договоров. Они предусматривают, что стороны связаны любым обычаем,
относительно которого они договорились, и практикой, которую они
установили в своих взаимоотношениях. Кроме того, стороны связаны
обычаем, которой широко известен и постоянно соблюдается в международной
торговле сторонами в соответствующей области торговли. Исключением из
применения такого обычая является лишь неразумность его применения (ст.
1.8).
Способы заключения международной коммерческой сделки. Международные
коммерческие сделки заключаются: на основании оферты и ее акцепта; на
основании типового контракта; на основании стандартных условий; на
торгах.
Заключению договора часто предшествует этап переговоров. Ст. 2.15
Принципов УНИДРУА прямо закрепляет свободу сторон вести переговоры, а
недостижение согласия не может повлечь ответственность ни для одной из
сторон.
Вступление в переговоры налагает на стороны ряд обязательств. Прежде
всего, это общая обязанность, основанная на добросовестности и честной
деловой практике, охватывающая весь договорный процесс. Принципы УНИДРУА
устанавливают ответственность за недобросовестное ведение переговоров.
Недобросовестным, в частности, является вступление стороны в переговоры
или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой
стороной. Но и прекращение переговоров тоже может быть расценено как
недобросовестное поведение, например, когда другая сторона уже понесла
значительные расходы в связи с подготовкой к будущему договору. Согласно
ст. 2.15 Принципов виновная сторона ответственна за потери, причиненные
другой стороне. Иными словами, стороны должны быть поставлены в
положение, существовавшее до начала переговоров1.
В процессе переговоров стороне может быть передана информация
конфиденциального характера, которая не подлежит разглашению третьим
лицам. Обязанность сохранить такие сведения в тайне, а также не
использовать их ненадлежащим образом для собственных целей существует
независимо оттого, заключен договор или нет. Такое правило
сформулировано в ст. 2.16 Принципов УНИДРУА. Нарушение этой обязанности
влечет право потерпевшей стороны требовать выплаты компенсации,
основанной на выгоде, полученной другой стороной. При этом возмещение
следует и в том случае, если потерпевшая сторона не понесла никакого
ущерба.
Оферта и акцепт. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы
УНИДРУА) определяют, что договор может быть заключен путем акцепта
оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего
о соглашении (ст. 2.1).
Предложение о заключении договора будет являться офертой, если оно
достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя
связанным в случае акцепта. Иными словами, оферта должна отвечать
следующим требованиям: 1) определенность адресата; 2) достаточная
определенность содержания; 3) выражение намерения оферента считать себя
связанным в случае акцепта. Такие требования к оферте определены в
Венской конвенции о договорах международной купли-продажи, а также в
Принципах УНИДРУА1.
От оферты следует отличать объявления, рекламу и иную информацию,
направляемую неопределенному кругу лиц или конкретным лицам. Так, ГК РФ
кроме оферты определяет приглашение делать оферты и публичную оферту
(ст. 437).
Венская конвенция о купле-продаже 1980 г. рассматривает предложение,
адресованное неопределенному кругу лиц, лишь как приглашение делать
оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое
предложение (ст. 14).
Поскольку договор может быть заключен посредством простого акцепта
оферты, возникает вопрос о том, как долго оферент связан своей офертой,
и второе — можно ли и до какого момента можно отозвать оферту или ее
аннулировать. Национальные правопорядки по-разному решают эти вопросы.
Так, по российскому праву с момента получения оферты ее адресатом она
юридически связывает оферента. Полученная адресатом оферта не может быть
отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не
оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или
обстановки, в которой она была сделана (ст. 436 ГК РФ). Оферент не может
в течение этого срока в одностороннем порядке снять оферту или заключить
договор, указанный в оферте, с другим лицом. В противном случае он будет
обязан возместить своему контрагенту все понесенные убытки. Аналогичные
правила действуют в континентальной правовой системе. В
англоамериканском праве оферта может быть отозвана в любое время
независимо от того, указан в предложении заключить договор срок ее
действия или нет. Причины, по которым общее право оставляет свободу
оференту, кроются в доктрине «встречного удовлетворения». В основе этой
доктрины лежит основополагающий принцип англо-американского договорного
права, согласно которому предложение порождает связывающие оферента
обязательства только при условии, что тот, к кому это предложение
обращено, уже выполнил или обещал выполнить свои взаимные
обязательства2.
Согласно Венской конвенции, а также Принципам УНИДРУА пока договор не
заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве
будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта.
Однако оферта не может быть отозвана в следующих случаях: если в оферте
указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным
образом, что она является безотзывной; если для адресата оферты было
разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты
действовал, полагаясь на оферту.
Оферта может быть отменена оферентом, даже когда она является
безотзывной, при условии, что сообщение об отмене получено адресатом
оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.
Оферта прекращается в случае ее отклонения, когда сообщение об
отклонении оферты получено оферентом.
Принятие (акцепт) оферты – проявление воли адресата оферты, выражающее
его согласие на заключение договора на условиях, определенных в оферте.
Акцептом является заявление или иное поведение адресата оферты,
выражающее согласие с офертой. Однако пассивное поведение адресата,
иными словами, его молчание или бездействие, само по себе не считается
акцептом. Об этом прямо указывается и в Венской конвенции (ст. 18), и в
Принципах УНИДРУА. ГК РФ предусматривает также, что молчание не является
акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота
и(или) из прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438).
В большинстве правовых систем принятие оферты признается действительным,
если выражение согласия со стороны адресата оферты получено в
установленный оферентом срок. Если такой срок не установлен, то оферта
должна быть акцептована в течение разумного срока с учетом конкретных
обстоятельств, включая скорость средства связи, использованного
оферентом. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если
обстоятельства не говорят об ином.
Таким образом, договор считается заключенным в случае принятия оферты в
надлежащий срок. Вместе с тем различные правовые системы по-разному
определяют, в какой момент и в каком месте наступило принятие оферты. В
соответствии с континентальным законодательством договор считается
заключенным в момент и в месте получения оферентом свидетельства об ее
акцепте. ГК РФ предусматривает, что договор признается заключенным в
момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433). В
праве Англии и США действует доктрина «почтового ящика», в соответствии
с которой договор считается заключенным в момент и в месте передачи по
почте письма или телеграммы, содержащих акцепт, вне зависимости от того,
получил ли оферент такое письмо или телеграмму.
Акцепт должен быть безусловным. Это означает, что адресат должен
согласиться на все условия оферты и не может вводить какие-либо
дополнительные условия, изменения или ограничения, даже если такие
условия являются более выгодными для оферента.
Ответ на оферту, который содержит дополнения, ограничения или
иныёПйзмененияГрассматривается как отклонение оферты и
представ-пяёт~собой встречную оферту (контроферту). Однако необходимость
быстрого развития торгового оборота обусловила установление некоторых
исключений из этого правила. Такие исключения, в частности, установлены
Венской конвенцией о международных договорах купли-продажи товаров. Так,
ответ на оферту, который содержит дополнительные или отличительные
условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если
оферент незамедлительно не заявит об этих расхождениях. Если же он этого
не сделает, то условиями договора будут считаться условия оферты с
изменениями, содержащимися в акцепте. Конвенция определяет, какие
дополнительные или отличительные условия считаются существенно
изменяющими условиями оферты. К таким условиям относятся условия,
касающиеся цены, оплаты, качества и количества товаров, места и срока
поставки, объема ответственности сторон, разрешения споров.
Принципы УНИДРУА содержат положение, аналогичное ст. 19 Венской
конвенции (акцепт с оговорками), однако не определяют, какие условия
являются условиями, существенно меняющими условия оферты.
Международные коммерческие договоры заключаются на основании
стандартизированных типовых контрактов, которые разрабатываются как
различными профессиональными ассоциациями, так и международными
правительственными и неправительственными организациями, а также самими
участниками соответствующих контрактов.
Международный коммерческий договор может быть заключен на основании
типового контракта в случае, когда одна из сторон (оферент или
акцептант) ссылается на данный типовой контракт, вторая сторона знакома
с условиями данного типового контракта или без труда может с ними
ознакомиться, и не уведомляет сторону о том, что возражает против
применения типового контракта.
Если каждая из сторон ссылается на свой типовой контракт, вступившим в
силу считается тот, на который ссылались последним и который не был
незамедлительно отвергнут второй стороной. В случае если типовой
контракт, предложенный последним, был отклонен или каждая из сторон
отказалась от типового контракта, на который ссылалась вторая сторона,
договор считается заключенным в рамках согласованных сторо-
нами условий, если ни одна из сторон не заявит незамедлительно о том,
что считает договор не заключенным1.
Международные коммерческие договоры могут заключаться на стандартных
условиях. Принципы УНИДРУА определяют стандартные условия как положения,
подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного
использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной
(ст. 2.19). Аналогом стандартных условий в российском законодательстве
является договор присоединения (ст. 428 ГК), в других правопорядках —
общие условия заключения сделки (ОУЗС). С одной стороны, ОУЗС делают
излишними переговоры о содержании отдельных договоров и облегчают
предпринимателю ведение деловых операций. Однако, с другой стороны, ОУЗС
позволяют предпринимателю путем различных оговорок возложить на другую
сторону все правовые риски, связанные с выполнением договора. При этом
ОУЗС применяются не только в отношениях между предпринимателями и
потребителями, но и в отношениях между предпринимателями. Например,
немецкий закон о регулировании права ОУЗС 1977 г. применяется и в том
случае, когда сторонами в сделке являются только предприниматели.
При неоправданном дисбалансе договорных прав и обязанностей партнеров
такой договор может быть признан недействительным. Такое требование
содержится практически во всех правопорядках. Иными словами, стандартные
условия не должны нарушать «публичный порядок», содержать
недобросовестные условия (так называемые неожиданные или необычные
оговорки). В связи с этим Принципы УНИДРУА определяют, какое условие
является «неожиданным». Это условие, которое имеет такой характер, что
другая сторона не могла бы разумно его ожидать. При оценке такого
условия необходимо принимать во внимание его содержание, формулировку и
способ выражения. Такое «неожиданное» условие, включенное в число
стандартных, является недействительным, если только это условие не было
явно принято стороной.
Международные коммерческие договоры могут заключаться на торгах. Торги
проводятся в форме аукциона или конкурса (тендера). На аукционе
выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а
по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предлагает
лучшие условия.
Аукционы и конкурсы могут быть закрытыми и открытыми. В закрытом
аукционе или конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для
этой цели, а в открытом аукционе или конкурсе такого ограничения нет.
Форма международной коммерческой сделки. Большинство государств
предоставляют сторонам свободу в выборе формы договора, за исключением
случае, прямо установленных национальным законодательством. В связи с
этим несоблюдение формы договора не является общим основанием для
оспаривания действительности договора, если применимое право прямо не
указывает на иные последствия несоблюдения установленной формы.
Для торгового оборота, в том числе и международного, характерен принцип
свободы выбора формы заключения договора. В континентальной правовой
системе в отношении всех торговых сделок без исключения смягчены жесткие
требования соблюдения формы. Такое положение объясняется, с одной
стороны, стремлением стимулировать деловой оборот путем устранения
препятствий, связанных с выполнением сложных формальностей, а с другой —
тем, что предприниматель, отвечая на началах риска, при заключении
коммерческих сделок обязан сам рассчитывать и последствия своих
опрометчивых действий.
В англо-американском праве, несмотря на сохраняющееся действие
закона~о~мошенничестве1, в целом наблюдается тенденция, свидете/тьству^
ющая о свободе форм заключения сделок.
Что же касается международных торговых сделок, то правило о свободе
формы договора закреплено в Принципах международных коммерческих
договоров. Принципы не устанавливают никаких требований о том, что
договор должен быть заключен или подтвержден в письменной форме. Его
существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские
показания (ст. 1.2).
Свобода формы международной купли-продажи закреплена Венской конвенцией
о договорах международной купли-продажи товаров. В соответствии со ст.
11 конвенции не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или
подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в
отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая
свидетельские показания.
Вместе с тем в ст. 12 Венской конвенции указывается, что данное
положение конвенции, а также иные положения, указывающие на
произ–вольную форму проявления воли сторон, не применяются в случае,
если одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в государстве,
которое сделало заявление в соответствии со ст. 96 конвенции, оставляя
установленное своим национальным законодательством требование о
письменной форме в случае, когда одна из сторон договора имеет свое
местонахождение в данном государстве. Такое требование имеет безусловный
характер, и.стороны не могут отклонить или изменить его в договоре. Это
специальное правило ст. 12 конвенции распространяется как на договор
международной купли-продажи, его изменение и прекращение соглашением
сторон, так и на оферту, акцепт или иное выражение намерения.
К государствам, которые сделали заявления на основании ст. 96 конвенции,
относился СССР; это заявление СССР действует в отношении РФ, к которой
перешли обязательства СССР по конвенции.
Согласно ст. 1209 ГК РФ, форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной
из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется
независимо от места совершения этой сделки российскому праву. В
соответствии с требованиями ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между
собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме. В
случаях, указанных в законе или предусмотренных соглашением сторон (хотя
закон этого и не требует), такие сделки должны быть нотариально
удостоверены. Таким образом, российское законодательство не допускает
устной формы торговых сделок, а также не предоставляет права
предпринимателям в подтверждение сделки и ее условий ссылаться на
свидетельские показания1.
Под «письменной формой» Венская конвенция понимает также сооб-щения по
телеграфу и телетайпу (ст. 13). ГК РФ также допускает, что договор в
письменной форме может быть заключен путем обмена документами
посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной
или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит
от стороны по договору (ст. 434).
Изменение международной коммерческой сделки. Надлежаще заключенный
международный торговый договор может быть изменен только в со-ответствии
с его условиями или по соглашению сторон. СогласноПрин-ципам УНИДРУА
договор изменяется в силу самого соглашения сторон без каких-либо
дополнительных требований. Венская конвенция допускает изменение
договора путем простого соглашения сторон (п. I ст. 29). Это правило не
действует лишь в том случае, когда в самом договоре содержится условие о
том, что изменение договора осуществляется только в письменной форме.
Однако поведение стороны может исключить для нее возможность ссылаться
на указанное положение в той мере, в какой другая сторона полагалась на
такое поведение (п. 2 ст. 29).
Венская конвенция, так же как и Принципы УНИДРУА, не устанавливает
каких-либо дополнительных требований для изменения международной
торговой сделки. В отличие от этих актов ГК РФ регламентирует порядок
изменения договора, предусматривая обязательность претензионного
урегулирования (п. 2 ст. 452).
Расторжение и прекращение международного коммерческого договора.
Гражданское законодательство РФ и иностранных государств регулирует
вопросы прекращения обязательств и расторжения договора.
Согласно ГК РФ, обязательства прекращаются исполнением, отступным,
зачетом, новацией^одпя пением должника и кредитора в одном “лице,
Прощением долга, невозможностью ^исполнения, ня основании якгтя__
‘государственного оріана, ііигктшдШйеиГюридического лица.
Расторжение договора осуществляется по соглашению сторон, если иное не
предусмотрено законом или договором (ст. 450 ГК РФ).
Правопорядки иностранных государств проводят различие между расторжением
договора и прекращением обязательства. Так, например, во французском
Гражданском кодексе специальные нормы посвящены прекращению обязательств
(погашению обязательств), а расторжение договора регулируют другие нормы
ФГК. Аналогичная ситуация существует в праве Англии и США.
Между расторжением договора и прекращением обязательства различие
заключается в том, что при прекращении обязательства по указанным в
законе основаниям обе стороны не несут друг перед другом
ответственности, а при расторжении договора, если оно осуществлено
правомерно, потерпевшая сторона вправе требовать от виновной стороны
возмещения понесенных убытков1.
В частности, п. 5 .ст. 453 ГК РФ предусматривает, что, если основанием
для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной
из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков,
причиненных расторжением договора.
Расторжение договора регламентируется некоторыми международными
документами. Так, Венская конвенция о договорах международной
купли-продажи предусматривает возможность расторжения договора по
^Щебованию одной стороньь. При этом конвенция исходит из принципа
обязательности исполнения сторонами обязательств, принятых на себя по
договору, поэтому перечень оснований для расторжения по требова-
нию одной из сторон является исчерпывающим, а такое расторжение
-исключением.
Так, согласно ст. 49 конвенции, покупатель может заявить о расторжении
договора: /Пресли неисполнение продавцом любого из его обязательств по
договору или по настоящей конвенции составляет существенное нарушение
договора; /”б) в случае непоставки, если продавец не поставляет товар в
течение дополнительного срока, установленного покупателем, или если
продавец заявляет, что он не осуществит поставку в течение
установленного таким образом срока. По правилам конвенции покупатель
может заявить о расторжении договора в целом только в том случае, если
частичное несоответствие товара договору составляет существенное
нарушение договора.
Согласно ст. 64 конвенции, продавец может заявить о расторжении
договора:
а) если неисполнение покупателем любого из его обязательств по дого-
вору или конвенции составляет существенное нарушение договора;
б) если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока,
установленного продавцом, своего обязательства уплатить цену
или заявляет, что он не сделает этого в течение установленного
дополнительного срока.
Нарушение договора считается существенным, если оно влечет захо-бой
такой вред для стороны, что последняя в значительной степени лишается
того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за
исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела
такого результата, и разумное лицо, действующее в том же качестве при
аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его (ст. 25 конвенции).
ОТШсТ15р1кШїїи лизингового договора говорится в конвенции о
международном финансовом лизинге. Так, в п. 12 предусмотрено, что в
случае непоставки,поставки с задержкой или поставки имущества, не
соответствующего положениям контракта на поставку, лТоингополучатель
имеет право отказаться от имущества или расторгнуть лизинговый контракт.
В п. 13 конвенции предусматривается, что в случае неплатежеспособности
лизишрпо-лучателя лизингодатель может расторгнуть лизинговый контракт.
Таким образом, расторжение международного коммерческого договора по
требованию одной из сторон является исключением и допускается только по
основаниям, установленным международным торговым законодательством или
самим договором, или в случае существенного нарушения условий договора.
Принципы УНИДРУА не содержат термина «расторжение договора», а
предусматривают право на прекращение договора. Согласно Принципам
договор может быть прекращен в соответствии с его условиями или по
соглашению сторон или иным образом в соответствии с данными Принципами.
Так, ст. 7.3.1 Принципов определяет, что сторона может прекратить
договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной
является существенным. При определении, является ли неисполнение
обязательства существенным, во внимание должна быть принята следующая
совокупность условий, а именно:
а) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того,
что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев,
когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой
результат;
б) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора стро
гое соблюдение неисполненного обязательства;
в) является ли неисполнение умышленным или совершено по грубой
небрежности;
г) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что
она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;
д) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в
результате подготовки или осуществления исполнения, если дого
вор будет прекращен.
В случае просрочки потерпевшая сторона может также прекратить договор,
если другая сторона не исполнит договор до истечения предоставленного r
poqxrptptrmh т er 7 1 S попопнитрпкного г.рпуц1
Иными,словами, сторона имеет право на прекращение договора при таком
неисполнении договорного обязательства другой стороной, которое является
существенным.
Кроме того, сторона может прекратить договор при предвидимом
неисполнении, т. е. когда до наступления срока исполнения одной стороной
становится очевидным, что будет иметь место существенное неисполнение
этой стороной (ст. 7.3.3 Принципов УНИДРУА).
Право стороны прекратить договор осуществляется путем уведомления другой
стороны (ст. 7.3.2).
Прекращение договора освобождает обе стороны от обязательств осуществить
и получить будущее исполнение.
При прекращении договора имеет место реституция: каждая сторона может
требовать возврата всего, что она поставила, при условии, что эта
сторона одновременно возвращает все, что она получила. Возврат осуще-
ствляется в натуре, а если это невозможно или неприемлемо — в денежной
форме, когда это является разумным (ст. 7.3.6). Прекращение договора не
лишает права требовать возмещения убытков за неисполнение.
4.3. Исполнение и обеспечение исполнения международных коммерческих
сделок
Правила исполнения международных коммерческих сделок. Принцип свободы
договора, характерный для стадии заключения договора, после заключения
договора заменяется на принцип обязательности исполнения сторонами
обязательств, принятых на себя по договору. Поэтому надлежаще
заключенный договор является обязательным для сторон.
Правила об исполнении обязательств достаточно редко устанавливаются в
международных договорах или в международно-правовых актах. В качестве
примера можно привестиРимскую конвенцию о праве, применимом к договорным
обязательствам 1980 г. В соответствие с ней в понятие исполнения
обязательства входят: степень заботливости, с которой должно быть
исполнено обязательство; условия, относящиеся к месту и времени
исполнения обязательства; случаи, когда обязательство вправе исполнить
лицо иное, чем то, которое является должником по обязательству; общие
условия исполнения любых обязательств и условия исполнения отдельных
видов обязательств (с альтернативным предметом исполнения, для денежных
обязательств и др.); в тех случаях, когда обязательство состоит в уплате
суммы – условия относительно того, когда должник считается исполнившим
свое обязательство и другие условия1.
Поскольку стороны международного торгового договора находятся на
территории разных государств и в связи с этим имеют ограниченный доступ
к информации о торговом обороте в государстве партнера, в международной
торговой практике достаточно четко подчеркивается обязанность
сотрудничества сторон с целью надлежащего исполнения обязательств.
Например, Принципы УНИДРУА предусматривают, что «каждая сторона должна
сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно
ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны».
Принципы исполнения международных коммерческих сделок. Основным
принципом исполнения коммерческих сделок является принцип надлежащего
исполнения. Этот принцип определен ст. 309 ГК РФ. Его суть заключается в
том, что обязательства должны исполняться в соответствии с условиями
обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями
делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, другими
словами, обязательство должно быть исполнено надлежащим должником,
надлежащему кредитору, в надлежащий срок, в отношении надлежащего
предмета, в надлежащем месте и надлежащим способом.
Конкретные правила, касающиеся надлежащего исполнения отдельных видов
обязательств, складываются под влиянием договорной практики, обычаев
международной торговли. Так, много положений, затрагивающих способ
исполнения обязательств, имеют такие унифицированные обычаи
международного торгового оборота, как ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила
и обычаи для документарных аккредитивов, иные публикации Международной
торговой палаты, а также ряд типовых контрактов и руководств по
заключению различного рода международных договоров.
Принципы УНИДРУА раскрывают содержание надлежащего исполнения
международного коммерческого договора. Так, ст. 6.1.1 содержит правила
определения срока исполнения обязательства.
Место исполнения обязательства может быть определено договором. Если в
договоре оно не установлено или не может быть определено исходя из
договора, то исполнение должно быть произведено: по денежному.
обязательству — в месте, где находится коммерческое, предприятие
кредитора; по любому иному обязательству — в месте, где находится
коммерческое предприятие стороны по договору.
~~ Пршїципьі УНИДРУА определяют правила исполнения денежного
обязательства. В соответствии с ними, если денежное обязательство
выражено в иной валюте, чем валюта мест платежа, оно может быть
исполнено должником в валюте места платежа. Исключением из этого правила
являются случаи, когда валюта платежа не является свободно
конвертируемой или когда стороны договорились, что платеж должен быть
осуществлен в валюте, в которой выражено денежное обязательство.
Если же денежное обязательство не выражено в какой-либо конкретной
валюте, платеж должен быть совершен в валюте места, где должен быть
совершен платеж (ст. 6.1.10). Платеж в валюте места платежа должен быть
довершен в соответствии с применимым курсом обмена валюты, превалирующим
в этом месте при наступлении срока платежа. Если в этот срок Должник не
совершил платеж, то кредитор вправе потребовать совершить платеж в
соответствии с применимым курсом обмена валюты, превалирующим либо в
момент наступления срока платежа, либо в момент фактического платежа.
Принципы УНИДРУА устанашшвают следующую очередность погашения требований
кредитора: платеж погашает сначала любые расходы, затем – подлежащие
уплате проценты годовых и в заключение^основную сумму долга.
Вопрос о таком принципе исполнения, как принцип реального исполнения
обязательств (исполнение обязательства в натуре) остается дискуссионным
в российском праве1. По-разному к нему относятся и иностранные
правопорядки. Немецкое и французское право наделяют в принципе
участников договора правом на предъявление иска об исполнении договора в
натуре. В отличие от континентального права общее право занимает
противоположную позицию: при невыполнении договорных обязательств право
потерпевшей стороны ограничено иском из нарушения договора. Этот иск
исторически восходит к средствам правовой защиты от правонарушений, в
первую очередь в связи с возмещением ущерба исключительно деньгами2.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров
занимает компромиссную позицию. Она допускает исполнение договоров в
натуре. Однако ст. 28 Венской конвенции в значительной мере сводит на
нет реализацию права покупателя требовать реального испол-нения
договора. Согласно этой статье «суд не оудет обязан выносить ре-“шение
об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на
основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров
купли-продажи, не регулируемых настоящей конвенцией». Это означает, что
английский судья может отклонить иск об исполнении в натуре договора
международной купли-продажи товаров, в то время как тот же самый иск по
идентичному делу будет удовлетворен французским судом. Несомненно, это
регулирование представляет собой неизбежное в подобных случаях чуждое
данной конвенции включение3.
Принципы Европейского договорного права, равно как и Принципы
международных коммерческих договоров, исходят из допусттшогтм исполнен
ия^обязательства в натуре/Т1^ісл1о^чен1іе~составляют лишь случаи, ког-\
^І^У1^ШШі^шшс-^Г(Тїур?н^возиожно юридически или фактически;/
б) исполнение является неразумно обременительным или дорогостоящими
в) сторона, имеющая право на исполнение, может разумно получить
исполнение из другого источника;
в) сторона, имеющая право на исполнение, не требует его в разумный срок
после того, как она узнала или долж^
на была узнать о неисполненииГ(ст. 4.1Ц2 Ы1Р, ст. 1.1.2 УНЙДРУА)?
Особенности исполнения международных коммерческих договоров заключаются
в следующем. Во-первых, учартникам коммерческого оборота предоставлено
право на отказ от договора^Такое право закреплено и в российском
законодательстве. Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от
исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами
предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий
такого обязательства допускаются не только в случаях, предусмотренных
законом, но также и в случаях, предусмотренных договором, если иное не
вытекает из закона или существа обязательства.
Право на отказ от международного коммерческого договора является
средством правовой защиты при нарушении договора. Отказ от договора
имеет место, когда должник еще до наступления срока исполнения
обязательства определенно указывает, что не исполнит своего
обязательства1.
Отказ от договора воспринят Венской конвенцией о купле-продаже. О праве
на отказ от договора говорится и в Принципах УНИДРУА. Сторона может
отказаться от договора по следующим основаниям: в силу
Значительногозаблуждения (ст. 3.5); обмана (ст. 3.8); неоправданной
уг–розы (ст. 3.9); существенного неравновесияТт. е. чрезмерного
преимущества для другой стороны (ст. 3.10).
: Право стороны на отказ от договора реализуется путем уведомления
другой стороны, которое должно быть направлено в течение разумного срока
после того, как отказывающаяся сторона узнала или не могла не узнать о
соответствующих фактах и получила возможность действовать по своему
усмотрению.
Сторона вправе отказаться как от договора в целом, так и от отдельных
условий договора.
Последствия отказа от международного коммерческого договора такие же,
как и при прекращении договора: любая сторона вправе требовать возврата
всего, что она предоставила в соответствии с договором и его частью, от
которой она отказалась, при условии, что она одновременно возвращает
все, что она получила по договору или его части, от которой она
отказалась. Если возврат в натуре невозможен, сторона компенсирует все,
что она получила. Сторона, которая знала или должна была знать об
основаниях отказа, возмещает другой стороне договора убытки. Как
записано в ст. 1.18 Принципов УНИДРУА, возмещение убытков Должно
поставить другую сторону в положение, в котором она находилась бьі, если
бы она не заключила договор.
Во-вторых, в коммерческом обороте особым образом регламентируется вопрос
о досрочном исполнении обязательства. Понятно, что досрочное
исполнение обязательства (например, досрочная поставка) не всегда
отвечает интересам контрагента. Она может повлечь для него
дополнительные складские, транспортные и прочие расходы. Поэтому в
коммерческой практике действует правило, согласно которому досрочное
исполнение обязательства допускается только в случаях, когда это
предусмотрено законом, договором, обычаями делового оборота, существом
о^язательст^Т11С’в”мёждународной купле-продаже досрочная поставка
признается допустимой лишь с согласия покупателя, которое может быть
выражено либо в контракте, либо в более позднем сообщении. Это положение
закреплено Венской конвенцией, предусматривающей, что при досрочной
поставке покупатель может принять поставку или отказаться от нее (ст.
52). В последнем случае покупатель должен принять такие меры, которые
являются разумными при данных обстоятельствах для сохранения товара.
Досрочное исполнение международных коммерческих договоров
регламентировано Принципами УНИДРУА. Согласно ст. 6.1.5 кредитор может
отказаться от досрочного исполнения, кроме случаев, когда он не имеет
законного интереса поступить таким образом. При этом дополнительные
расходы, причиненные кредитору досрочным исполнением, возлагаются на
должника без ущерба для любых иных средств правовой защиты.
Способы обеспечения исполнения международных коммерческих сделок.
Обеспечительные условия в международных коммерческих контрактах являются
важнейшими, поскольку они гарантируют надлежащее исполнение сторонами
совершенной сделки.
Исполнение обязательства может обеспечиваться способами,
предусмотренными законом или договором. К таким способам, в частности,
относятся неустойка, залог, удержание имущества должника,
поручительство, банковская гарантия, задаток (ст. 329 ГК РФ), а также
другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные
законом или договором1.
Положения об обеспечении исполнения обязательств в коммерческом обороте
имеются в законодательствах всех государств как континентальной Европы,
так и относящихся к англо-американской правовой системе.
В европейском праве способы обеспечения исполнения торговых сделок
подразделяются на персональные, когда интересы кредитора обеспечиваются
тем, что другое лицо (лица) берет на себя обязательства (договор
поручительства), и реальные — когда кредитор защищает свои интересы с
помощью доступа к вещам, за счет стоимости которых может удовлетворить
свои требования (например, удержание). К вещно-правовым способам
обеспечения исполнения торговых сделок относятся залог и ипотека.
Обеспечительные способы исполнения обязательств регламентированы нормами
Единообразного торгового кодекса США, содержащего специальный раздел об
обеспечительных сделках, играющих важную роль в рамках коммерческого
финансирования и защиты интересов кредиторов. ЕТК содержит и нормы о
залоговых правах владельцев складов. Кроме того, нормы о залоге
содержатся в целом ряде федеральных законов, а также в законодательстве
штатов. Так, ГК Калифорнии определяет залог как форму вещного
обеспечения обязательств. К видам залога он относит ручной залог,
ипотеку движимого имущества и ипотеку недвижимого имущества.
Помимо залога, законодательство штатов регулирует и другие способы
вещного обеспечения обязательств (право удержания, продажа с сохранением
титула, передача предмета обеспечения в доверительную собственность
третьему лицу).
В международном торговом обороте обеспечение договорных обязательств,
как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к
национальному законодательству.
і Среди способов обеспечения исполнения международных коммерческих
сделок следует выделить такие способы, которые не в полной мере
гарантируют интересы кредитора. К этой группе следует отнести неустойку,
задаток.
Неустойка. Большинство правовых систем понимает под неустойкой денежную
сумму, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Положения о
неустойке содержатся в самом тексте договора, поэтому в международном
торговом обороте имеет место договорная неустойка.
Договорная неустойка может быть зачетной, альтернативной, исключительной
или штрафной.
Вопрос о возможности взыскания убытков помимо неустойки в
законодательстве РФ и иностранных государств решается по-разному.
Применяются различные виды неустойки: зачетная, исключительная,
штрафная, альтернативная. В ГК РФ предусмотрена возможность применять
все эти виды неустойки (ст. 394 ГК РФ).
В отличие от ГК РФ законодательство большинства стран континентальной
Европы рассматривает неустойку как способ компенсации убытков,
причиненных нарушением обязательств. Так, французский ГК рассматривает
неустойку как заранее определенные убытки и не допускает Возмещения
убытков, если они превышают неустойку. Германское законодательство
содержит общее правило о том, что кредитор имеет право требовать
возмещения убытков в чяпти1 не покрытой неустойкой.
Англо-американское право не признает действительным соглашения о
неустойке, носящей штрафной характер. Оно исходит из того, что средства
гражданско-правовой защиты носят компенсационный характер и не могут
служить наказанию нарушителя. Поэтому нарушение договора влечет за собой
лишь взыскание заранее согласованных и оцененных убытков.
В международном торговом обороте преобладает в основном
исключи-тельнаянеустойка, поскольку в этом случае кредитор не нуждается
в обосновании размера своих убытков, что часто является достаточно
сложным1.
Задаток как способ обеспечения исполнения торговых сделок практически не
применяется. Согласно законодательству иностранных государств задаток
является денежной суммой или иной имущественной ценностью, которую одна
сторона передает другой при заключении договора или в связи с
предстоящим его заключением. Он выполняет функцию подтверждения факта
заключения договора, а также обеспечительную функцию. Последняя состоит
в том, что сторона, давшая задаток, но не исполнившая своих обязательств
по договору, лишается права требовать возвращения задатка независимо от
других форм ответственности за нарушение договора. Если же договор
нарушен стороной, получившей задаток, она обязана вернуть его в двойном
размере.
К способам, наиболее полно и надежно защищающим интересы кредиторов,
относятся поручительство, залог, удержание имущества должника,
банковская гарантия.
Поручительство в качестве способа обеспечения исполнения обязательств
достаточно надежно, если надежен сам поручитель. Большинство иностранных
правопорядков понимает под поручительством обязанность одного лица
отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним своих
обязательств2.
В соответствии с ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается
перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его
обязательства полностью или в части. При неисполнении должником своего
обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно,
если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная
ответственность поручителя (ст. 361—367 ГК). Международному торговому
обороту известны многообразные формы поручительства, именуемые иногда
гарантии, например фирменные гарантии, правительственные гарантии и пр.
Залог относится к одному из наиболее надежных способов защиты интересов
кредитора и регламентирован практически всеми законодательствами.
В Российской Федерации залог регулируется нормами ГК РФ, Зако
ном «О залоге» от 29 мая 1992 г., действующим в части, не противореча
щей ГК РФ, Федеральным законом от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке» (за
логе недвижимости). ,
Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом
обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения
должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости
заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица,
которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями,
установленными законом (ст. 334 ГК РФ).
Вопрос о правовой природе залогового правоотношения остается
дискуссионным в российской цивилистике1.
Иностранное законодательство (и континентальной правовой системы, и
стран общего права) рассматривает залог в качестве вещного способа
обеспечения исполнения обязательств.
і Германское право различает два вида залога: залог недвижимости и закон
движимого имущества и имущественных прав. Нормы о залоге расположены в
книге третьей ГГУ «Вещные права». , Французское законодательство
рассматривает залог и ипотеку как две различные формы вещного
обеспечения обязательств. Залог имеет две разновидности: заклад
движимого имущества и залог недвижимости (антикрез) и регламентирован
нормами Французского гражданского кодекса2.
Институту залога по российскому праву соответствуют два вида вещного
обеспечения обязательств, существующие в английском праве: заклад и
ипотечный залог, или залог с уступкой титула. Основными актами,
регулирующими залоговые отношения в Англии, являются закон о
потребительском кредите и закон о собственности3.
Основные нормы, регулирующие залог в США, относятся к законодательству
штатов. Залог рассматривается как форма вещного обеспечения
обязательств. К видам залога относятся ручной залог движимого имущества
(заклад), ипотека движимого имущества и ипотека недвижимости.
Удержание, так же как и залог, является достаточно надежным способом
обеспечения исполнения обязательств в коммерческом обороте’. Право
удержания имущества должника регламентировано практически всеми
иностранными законодательствами. Так, торговое законодательство Германии
специально регламентирует коммерческое право удержания2. Право удержания
известно семье общего права, например в США законодательство штатов
регулирует право удержания как способ вещного обеспечения обязательств.
Удержание — новый способ обеспечения исполнения обязательств, включенный
в ГК РФ (ст. 359-360).
Банковская гарантия — один из самых распространенных в международной
торговле способов обеспечения. Несмотря на довольно частое использование
в международном обороте, банковская гарантия специально не регулируется
в национальных законодательствах. Исключением являются Единообразный
торговый кодекс США, содержащий нормы о банковской гарантии, и ГК РФ,
для которого этот способ обеспечения исполнения обязательства является
новым (ст. 368 ГК РФ).
Банковская гарантия является самостоятельным и независимым
обязательством банка по выплате денежной суммы в размере, определенном в
гарантии, бенефициару гарантии в случае неисполнения либо ненадлежащего
исполнения определенного обязательства со стороны третьего лица
(принципала).
Банковская гарантия регулируется, как правило, соглашением сторон, а
также путем отсылки к национальным законам. При этом чаще вещ)
используется законодательство государства местонахождения банка.
Из международных документов, регламентирующих банковскую гаран-тию,
следует назвать Конвенцию о независимых гарантиях и резервных
аккредитивах, разработанную ЮНСИТРАЛ и принятую 24 мая 1995 г. в Вене.
Для международно-правового регулирования банковской гарантии достаточно
много сделала Международная торговая палата. Ею были разработаны
Унифицированные правила для договорных гарантий и Примерные образцы для
выпуска договорных гарантий. В 1991 г. МТП были опубликованы
Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию и Примерные
образцы для выпуска гарантий по первому требованию. Кроме того, МТП
разработала Банковские гарантии в международной торговле.
В международной коммерческой практике используются многочисленные виды
банковских гарантий. Среди них можно выделить следующие:
гарантии продавца покупателю, например на случаи неисполнения своих
обязательств по поставке товара; гарантии покупателя продавцу в
обеспечение платежей (например, при инкассовой форме расчетов);
тендерные гарантии, предоставляемые подрядчиком (поставщиком) заказчику
как условие торгов вместо залога.
В основе банковской гарантии лежит обязательство произвести платеж, при
этом данное обязательство является неакцессорным. Гарант обязан
произвести платеж по первому требованию бенефициара либо при
представлении документов или выполнении иных условий гарантии.
В некоторых государствах формула банковской гарантии определяется
принципом «сначала плати, затем веди судебное разбирательство». Это
означает, что банковская гарантия имеет абстрактный характер. Любые
претензии и возражения банка в случае исполнения бенефициаром условий
гарантии по представлению надлежащих документов или осуществлению иных
действий влекут за собой лишь возмещение банком-гарантом ущерба, который
может возникнуть в связи с отказом платежа. Однако если банк установит,
что сделка, лежащая в основе гарантии, нарушает закон, то он может
отказаться от платежа.
Таким образом, содержание банковской гарантии заключается не в
исполнении обязательств гарантом вместо должника, а чаще всего – в
определенной компенсации неисполнения либо ненадлежащего исполнения
взятых на себя должником (принципалом) обязательств, поскольку гарант не
может исполнить обязательство в натуре, а лишь может произвести платеж
бенефициару в пределах оговоренной в гарантии суммы1.
Заключение договора гарантии во многих государствах осуществляется на
основе примерных формуляров договоров, чаще всего в форме гарантийного
письма, разработанных банками.
4.4. Ответственность по международным коммерческим сделкам
Формы и основания ответственности но международным сделкам.
Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере
предпринимательства представляет собой предусмотренную законом или
договором санкцию за совершенное правонарушение, связанную с
дополнительными обременениями для правонарушителя в виде лишения его
субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных
гражданско-правовых обязанностей2.
Ответственность стороны по международному коммерческому договору
наступает в случае, если имеет место факт нарушения ею своего
обязательства — иными словами, неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства.
Международная торговая практика позволяет выделить следующие виды
неисполнения обязательств: отказ от договора и полное неисполнение
обязательства. К видам ненадлежащегоТїсТюлнения относятся:
npocpo4j
L N R T T ` f ? ? 3/4 A E yyyy`„?gdo7o yyyy`„?gdo7o yyyy`„?gdo7o & yyyy`„?gdo7o yyyy`„?gdo7o yyyy`„?gdo7o yyyy`„?gdo7o #n#E#p$O$$%R%eO»!»e‡‡nY & ?&? ?&? ¤ ¤gdo7o ??&? yyyy`„?gdo7o f e r o gdo7o ¤ ¤gdo7o z ue ”? & F ? " ? X TH R V p o & & & F R O $ ` ae ? : I ? b e gdo7o & @ ? P ? ? ° r T Oe D J p r o iUUUUUUiUAiUUUU? gdo7o yyyy`„?gdo7o gdo7o B j i l i
@
B
A
v
„
?
th
f
a
6
?
?
a
†$
‘
x)
Ue+
N0
?5
-7
†
?
?
¬
A
AE
®
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
”
^
d
n
x
?
–
4
6
AE J | ? ? ? ? ¦ ? „ ? ? D J J Z d ” ? ? ? ? L- ?- P O R O TH a X! O! Z# a# n$ „$ †$ % ?% & ' ' ¦' ®( ®( 6) v) x) o) ‚* + + U+ Ue+ R, O, \- TH- b. oe. z/ th/ J0 N0 R1 O1 a2 p3 o3 x4 5 ?5 ?5 ?5 ?5 -6 ¤6 7 -7 ?7 "8 ¤8 "9 2: ¶: 6; ?; :
>
‚>
?
@
?@
A
*B
°B
2C
?C
-7
Ue
|E
J
N
~T
>W
?Y
–`
g
6i
Uek
io
s
°t
{
?}
„
l‡
i?
?“
”
–”
•
?C
4D
?D
BE
zE
|E
ueE
F
‚F
G
G
H
¦H
*I
?I
J
J
„J
K
–K
L
cL
“M
?M
N
N
$O
°O
>P
AP
LQ
-LQ
IQ
LR
OR
`S
aeS
hT
|T
~T
thT
„U
V
’V
”V
?V
OV
W
AW
HX
OeX
TY
?Y
?Y
¶Z
2[
2[
?[
0\
?\
8]
1/4]
_
Ae_
D`
”`
–`
a
’a
b
?b
$c
?c
?d
@e
Aee
Hf
If
-g
g
?g
h
(i
4i
6i
?i
:j
?j
#?j
Bk
AEk
Uk
Uek
Rl
ol
ol
Tn
?n
2o
6o
Jo
?o
io
io
op
zq
r
?r
?r
s
s
?s
s
(t
®t
°t
?t
ot
u
*u
:u
Au
Dv
Aev
Jw
Ew
Fx
`y
^z
{
{
„{
|
?|
?|
}
”}
i}
?}
r~
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
b‘
j’
E’
I’
e’
v“
–“
?“
”
”
””
–”
•
•
–•
?•
?•
?•
¥
?•
*–
l–
•
?•
¥
*?
›
j›
?
??
.?
??????o?l–
v–
?–
:—
?—
?? ?? ¶? ™ -™ 0™ ¬™ (? *? ?? › › h› j› e› ? ? ? ~? ?? ?? "? ,? 8? u? ue? t? o? .? ue? p! 3/4¦ ,© >«
±
ae?
a¶
o1/4
oC
1/4I
¶Oe
&Ue
pa
Da
ce
??
Oeu
ty
T ^A
0
D
F
\
†
!
n!
p!
tc
oc
uF
?¤
Y
¦
1/4¦
3/4¦
«
>«
B«
D¬
O
?®
®
Ue®
f?
r°
i°
±
±
’±
??
-?
¦?
,?
,?
??
a?
ae?
bµ
aeµ
f¶
U¶
Ue¶
TH¶
a¶
·
Z·
O·
X?
„?
??
U?
^?
a?
^?
a?
\»
Ue»
Ue»
X1/4
a1/4
o1/4
o1/4
n1/2
43/4
>3/4
x3/4
e3/4
o3/4
z?
O?
TH?
th?
HA
RA
?A
A
A
?A
AeA
IA
?A
?A
A
A
?A
Ae
-Ae
”Ae
eAe
oAe
A
”A
?A
¦A
,AE
?AE
OAE
THAE
8C
@C
JC
AC
?C
oC
oC
Eae
Rc
Oec
Xe
THe
THe
\e
ne
pe
ae
fe
e
ce
$e
0e
?e
0i
®i
4i
®i
?i
Fi
Ei
N?
~?
??
th?
th?
?n
In
On
o
†o
o
?o
o
?o
-o
co
$oe
Toe
boe
¦oe
aoe
ooe
0/
?/
😮
?o
j ? LPRX\^Oe` 3/4 A ???????????????????????? ? ? ? ?????????????????????* ? ° ? ae i ue ? ? -? ? ? ? ? ? м ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? -? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? -? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? &? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????o?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ????o?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? !? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????o?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? "? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? &? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? -? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? X ? ? ¦ eOeAOeeOee°e°eeeeeeeeee yyyy`„?gdo7o ( ( ? @ Z ^ f j O &осуществлена поставка товара, если дату или даже период поставки нельзя определить по условиям договора или из обстоятельств не следует, что дата поставки назначается покупателем? Ответ на этот вопрос содержится в п. с) ст. 33 конвенции: «...в разумный срок после заключения договора», т. е, в этом случае срок поставки будет определяться в зависимости от конкретных обстоятельств, но в сопоставлении со сроками, принятыми в деловом обороте при сравнимых обстоятельствах, — только так может быть установлена разумность срока поставки. Иначе, но в том же смысловом толковании, сформулировано правило о сроке платежа: если покупатель по условиям договора не обязан уплатить цену в какой-либо конкретный срок, он должен уплатить ее тогда, когда продавец в соответствии с договором или правилами конвенции передает покупателю либо сам товар, либо товарораспорядительные документы (п.1 ст. 58 конвенции), т. е. если иные сроки и порядок платежа не предусмотрены контрактом, оплата должна последовать незамедлительно по получении покупателем товара или товарораспорядительных документов на него. Логичность этих правил не вызывает сомнений. Обязанности и права сторон в зависимости от механизма их формирования могут быть распределены по двум группам: первая - это те обязанности и корреспондирующие им права, которые вытекают из сущности договора купли-продажи и потому являются для него основными или имманентными; вторая — это те обязанности, возникновение которых обусловлено согласованным сторонами порядком исполнения основных обязанностей; такие обязанности можно было бы назвать производными. Так как в ст. 30 Венской конвенции указано, что продавец «обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоя- щей конвенции». Оговорка о том, что обязанности продавца исполняются в соответствии с требованиями договора и конвенции, отражает действие принципа надлежащего исполнения обязательств. Положения ст. 30 Венской конвенции в свете названного принципа могут быть истолкованы следующим образом — продавец обязан: поставить надлежащий товар, т. е. именно тот товар, который предусмотрен договором, поставить товар, соответствующий по своим количественным и качественным характеристикам установленным требованиям; поставить товар в надлежащем месте и в надлежащее время; передать относящиеся к товару документы, если это предусмотрено договором; совершить иные действия, сопровождающие поставку товара, если эти действия предусмотрены положениями Венской конвенции или договором. Это основные (имманентные) обязанности продавца в договорном обязательстве купли-продажи. К этим имманентным обязанностям могут быть присоединены производные обязанности продавца, в частности: если продавец обязан обеспечить перевозку товара, он заключает договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надлежащими при данных конкретных обстоятельствах способами транспортировки на условиях, обычных для такой транспортировки (п. 2 ст. 32 конвенции); если товар, сдаваемый покупателем перевозчику, четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки либо посредством оформления отгрузочных документов или иным образом, продавец должен выслать покупателю извещение об отправке товара с указанием его идентификационных признаков (п. 1 ст. 32 конвенции); если по условиям контракта продавец не обязан застраховать товар при его перевозке, он должен по просьбе покупателя передать ему всю имеющуюся информацию, необходимую для того, чтобы страхование товара осуществил покупатель (п. 3 ст. 32 конвенции). Основных (имманентных) обязанностей покупателя две: 1) уплатить цену за товар, 2) принять товар в соответствии с требованиями договора и Венской конвенции (ст. 53 конвенции). В конвенции различаются «принятие товара» (п. Ь) ст. 60) и «принятие поставки товара» (ст. 53). Принятие поставки заключается в совершении покупателем действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы продавец смог осуществить поставку (п. а) ст. 60). Обязанность покупателя совершить такие действия является производной от основной обязанности покупателя - принять товар. Использованный в ст. 60 Венской конвенции критерий «разумности» или «разумной ожидаемости» толкуется в том смысле, что речь идет не только о действиях покупателя, прямо или косвенно (путем ссылки на типовые договоры, общие условия поставки, ИНКОТЕРМС и т. п.) предусмотренных в договоре купли-продажи, но и таких действиях, которых можно от него «разумно ожидать» в силу торговых обыкновений, сложившейся практики взаимоотношений сторон или даже анализа сложившейся ситуации с учетом «соблюдения добросовестности в международной торговле»1. Разумность поведения покупателя, естественно, определяется конкретными обстоятельствами, которые складываются в процессе исполнения контрактного обязательства. Среди основных (имманентных) обязанностей продавца Венская конвенция называет его обязанность передать покупателю право собственности на товар (ст. 30). Однако конвенция не регулирует вопросы, связанные с определением момента перехода права собственности на товар к покупателю. В п. Ь) ст. 4 конвенции сказано, что конвенция не касается; если иное прямо в ней не предусмотрено, «последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар». Для определения этих последствий должны быть привлечены нормы иных источников права. В самой же конвенции закреплены положения о переходе риска утраты или повреждения товара (ст. 66—70). По общему правилу, риск переходит на покупателя в момент, когда товар им принимается, а если в нарушение договора он не принимает поставку, — «с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение» (п.1 ст. 69 конвенции). Но условия договора могут изменить момент перехода риска. Во-первых, учитывается необходимость идентификации товара: «если договор касается еще неидентифицированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора» (п.З ст. 69 конвенции) «путем маркировки, посредством отгрузочных документов, направленным покупателем извещением или иным образом» (п. 2 ст. 67). Во-вторых, учитывается порядок доставки товара покупателю. Так, например, «если продавец обязан сдать товар перевозчику в каком-либо определенном месте, риск не переходит на покупателя, пока товар не сдан перевозчику в этом месте» (фрагмент п. 1 ст. 67 конвенции). В силу правила о переходе риска утрата или повреждение товара после того, как риск перешел на покупателя, не освобождают его от обязанности уплатить продавцу контрактную цену, если покупатель не докажет, что утрата или повреждение товара были вызваны действиями или упущениями продавца. Средства правовой защиты и ответственность сторон за нарушение обязательства. Нарушения обязательства, возникающего из договора международной купли-продажи, могут повлечь за собой целый комплекс правовых последствий. Возможные действия (бездействие) стороны, противостоящей в договоре стороне, нарушившей обязательство, охватываются в Венской конвенции общим понятием «средства правовой защиты». Эти средства подразделяются на средства правовой защиты, предоставляемые покупателю в случае нарушения договора продавцом (разд. 3 гл. 2 ч. 3 конвенции), и средства правовой защиты, предоставляемые продавцу в случае нарушения договора покупателем (разд. 3 гл. З ч. З конвенции). По существу средства правовой защиты - это дополнительные правомочия, которыми наделяется сторона, противостоящая в договоре стороне, нарушившей обязательство. По своей юридической природе средства правовой защиты неоднородны: одни из них направлены на реализацию мер имущественной ответственности в обязательстве, другие — на определение судьбы договорного обязательства в ситуации, сложившейся вследствие нарушения условий договора. У стороны, противостоящей стороне, нарушившей обязательство, должна иметься возможность как сохранить обязательство в прежнем виде, несмотря на нарушение, допущенное контрагентом, так и изменить условия обязательства и, при определенных условиях, даже прекратить его. Все зависит от двух вопросов: 1) интересов этой стороны и 2) степени тяжести (существенности) нарушения условий договора. По общему правилу, только при существенном нарушении договора другой стороной контрагент имеет возможность отказаться от исполнения обязательства и расторгнуть договор в одностороннем порядке. Характер нарушений — являются они существенными или нет -устанавливается в случае спора судом с учетом конкретных обстоятельств. Иные правовые средства, имеющиеся у сторон в случае нарушений условий договора, типичны для обязательств купли-продажи товаров, втом числе поставки. Так, если продавец продал товар, не соответствующий условиям договора, покупатель может либо потребовать от продавца устранения этого несоответствия путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным (например, экономически нецелесообразным) с учетом всех обстоятельств, либо может снизить предусмотренную договором цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору. В свою очередь продавец при просрочке покупателем уплаты договорной цены вправе установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения покупателем этой обязанности. Если в нарушение условий договора покупатель не представляет продавцу спецификацию на товар, продавец вправе сам составить спецификацию, но при этом он должен учесть такие требования покупателя, которые ему могут быть известны. Применение средств правовой защиты не препятствует реализации мер ответственности. В свою очередь, реализация мер ответственности не препятствует применению различных средств правовой защиты. К формам имущественной ответственности Венская конвенция относит убытки и проценты. Развернутого определения убытков, аналогичного тому, которое дано в ч. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ, в Венской конвенции не содержится, но в ст. 74 конвенции закреплены положения, которыми необходимо руководствоваться при исчислении размера убытков. Из текста ст. 74 конвенции вытекает, что убытки — это стоимостное выражение ущерба, который понесен потерпевшей стороной вследствие нарушения договора контрагентом; причем в понятие ущерба включается и упущенная выгода. Размер убытков, которые подлежат возмещению, не может «превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать». Следовательно, при предъявлении иска о взыскании убытков вследствие нарушения договора международной купли-продажи истец должен доказать: нарушение условий договора другой стороной — ответчиком по иску; причинную связь между возникшими у него убытками и нарушением договора контрагентом-ответчиком; размер убытков, а также то, что еще при заключении договора ответчик предвидел или должен был предвидеть возможность возникновения ущерба в таком размере в случаях, когда он не сможет исполнить принятые на себя обязательства надлежащим образом. Доказать такое предвидение или обязанность предвидения не просто. В процессе доказывания истцу необходимо ссылаться на конкретные обстоятельства, при которых на момент заключения договора ответчику было известно о зависимости бизнеса контрагента от надлежашего исполнения ответчиком своих обязательств и о возможности причинения ущерба бизнесу или, по крайней мере, должно было быть известно об этом. В одном из дел, удовлетворяя на основании Венской конвенции иск о возмещении убытков в виде разницы между стоимостью не поставленного в нарушение условий контракта Товара по ценам сделок, совершенных истцом при закупке товара, и стоимостью, исчисленной по ценам, предусмотренным контрактом, МКАС при ТПП РФ отметил, что «возможность таких убытков ответчик должен был предвидеть в момент заключения контракта в качестве возможных неблагоприятных последствий нарушения своих обязательств»1. При просрочке одной из сторон уплаты договорной цены или иной суммы по договору другая сторона вправе взыскать с нарушителя проценты с просроченной суммы. Проценты взыскиваются независимо от применения правовых средств защиты и не соотносятся с убытками, т.е. убытки взыскиваются в полном объеме без зачета суммы взыскиваемых процентов. Такой вывод вытекает из положений ст. 78 Венской конвенции. В Венской конвенции не предусмотрены ни размер процентов, ни порядок его определения. Это, как пишет А. С. Комаров, объясняется тем, что из-за больших расхождений в национальном регулировании института процентов годовых при подготовке Венской конвенции не удалось согласовать ни одного элемента применения данного института за исключением «принципиального вопроса о праве на взыскание процентов с просроченной суммы...»2 Если размер процентов или порядок установления размера процентов не предусмотрены в контракте, то в случае возникновения спора эти вопросы решаются на основе применимого национального права. Если таковым будет являться российское право, то поскольку проценты за просрочку платежа носят характер процентов годовых, постольку вопросы, связанные с их исчислением, будут решаться в соответствии с правилами ст. 395 ГК РФ3. Условия ответственности сторон за нарушение договора международной купли-продажи можно охарактеризовать как условия, являющиеся общими, или, другими словами, типичными для имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств. В Венской конвенции закреплены принцип виновной ответственности и презумпция виновности стороны, допустившей нарушение. Для освобождения от ответственности сторона, допустившая нарушение, должна доказать, что неисполнение ею обязательства «было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий» (п. 1 ст. 79 конвенции). Из этого положения следует, что по Венской конвенции не только непреодолимая сила (форс-мажор) освобождает от ответственности сторону, нарушившую обязательство, но и любое иное обстоятельство, которое может быть квалифицировано как «препятствие вне ее контроля». Однако субъективное отношение стороны - нарушителя к этому обстоятельству должно быть таким, чтобы исключались возможность его предвидения и возможность принятия мер по преодолению обстоятельства, препятствующего надлежащему исполнению обязательства. Основанием освобождения стороны договора от ответственности за неисполнение обязательства признается также причинная обусловленность поведения нарушителя действиями или упущениями, допущенными контрагентом, предъявляющим претензии к стороне, нарушившей условия договора (ст. 80 Венской конвенции). 1.3. Публичный порядок в сфере международной торговли товарами В настоящее время, как никогда раньше, отчетливо проявляется противоборство двух основных тенденций в сфере регулирования международной торговли: тенденция либерализации, т. е. ослабления роли государств в регулировании международной торговли, и тенденция антилиберализации, т. е. усиления роли государств в регулировании международной торговли. Обе тенденции обуслоолены объективными экономическими законами, в силу требований которых международные экономические отношения по своей сущности представляют собой отношения рыночные. Они успешно развиваются тогда, когда в мировой торговле обеспечиваются условия для конкуренции и свободного перемещения товаров. В то же время в сфере международных экономических отношений как на макроуровне, так и на микроуровне проявляются не только частные, но и публичные интересы, т. е. интересы отдельных государств. Публичные интересы состоят втом, чтобы поддерживать национальную экономику, не допускать нанесения ей ущерба извне. Все государства вынуждены так или иначе обеспечивать свои интересы в сфере международной торговли; в этих целях ими предпринимаются различные меры. Меры, предпринимаемые государствами в одностороннем порядке, носят в основном защитительный характер; коллективные меры, предпринимаемые государствами сообща, носят главным образом организующий характер — они направлены на установление четкого и справедливого публичного порядка в сфере международной торговли товарами. Меры регулирования международной торговли, принимаемые государствами в одностороннем порядке. Несмотря на различие в политических системах и уровне экономического развития, большинство государств, если не все из них, так или иначе осуществляют регулирование внешнеэкономических отношений. Амплитуда возможных мер достаточно разнообразна. Все меры государственного регулирования внешних экономических отношений принято делить на две группы: меры таможенно-тарифного регулирования; меры нетарифного регулирования. На такую классификацию опирается, в частности, Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»'. Таможенно-тарифное регулирование заключается в установлении определенного порядка перемещения товаров через государственную границу. Этот порядок включает в себя требования к документальному оформлению вывоза (экспорта) и ввоза (импорта) товаров и взыскание таможенных сборов (тарифов), ставки которых дифференцируются в зависимости от протекционистской политики государства. В качестве примера реализации протекционистской политики Российского государства можно привести установление в повышенном размере ставок импортного таможенного тарифа на ввоз физическими лицами на территорию России неновых автомобилей, с момента выпуска которых прошло более 7 лет2. Повышенные тарифные ставки на подержанные автомобили заграничного производства введены в целях защиты интересов отечественных производителей легковых автомобилей, поскольку конъюнктура в этом сегменте рынка складывается пока не в пользу машин российского производства. К методам нетарифного регулирования относятся: • установление исключительных прав на экспорт и(или) импорт отдельных видов товаров; лицензирование внешнеэкономической деятельности; квотирование экспорта и импорта, т. е. установление ограничений по количеству вывозимых и(или) ввозимых товаров определенных видов; установление специального порядка экспорта относительно некоторых видов товаров; экспортный и импортный контроль. Иные методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, в том числе установление различных ограничений органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, расцениваются как вмешательство в политику государства и внешнеэкономическую деятельность субъектов предпринимательства и потому не допускаются. Иные методы могут применяться только в исключительных случаях в порядке, предусмотренном федеральным законом. Особый порядок действует в Российской Федерации относительно узкого круга товаров, в основном это — вооружение и ядерные технологии. Виды деятельности по экспорту или импорту таких товаров подлежат лицензированию, причем, как установлено в ст. 26 Закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», осуществление внешнеэкономической деятельности по экспорту или импорту отдельных товаров может быть ограничено предоставлением исключительных прав определенного вида субъектам. Так, поставки вооружения и военной техники на внешний рынок осуществляются через ФГУП «Государственная компания «Рособоронэкспорт», которое, действуя в интересах российских изготовителей военной техники, заключает на комиссионных началах контракты с зарубежными государствами и иностранными юридическими лицами. Квотирование экспорта и импорта различных товаров применяется в целях обеспечения интересов национальной экономики. Установление квот относится к компетенции Правительства РФ. Закон требует, чтобы решение Правительства РФ о введении количественных ограничений экспорта и импорта было доведено до всеобщего сведения путем опубликования в официальных изданиях не позднее, чем затри месяца до введения этих ограничений в действие. Распределение квот и выдача лицензий при установлении количественных ограничений должны происходить, как правило, путем проведения конкурса или аукциона. Так, в течение почти десяти лет (1993-2003 гг.) квоты на промышленную добычу с правом вывоза за рубеж морской рыбы и морепродуктов распределялись в России путем проведения аукционов, как открытых, так и закрытых; причем в аукционах могли принимать участие не только российские компании, но и иностранные юридические лица. Практика проведения рыбных аукционов, при которой победителями становились, в основном, иностранные компании, вызывала многочисленные жалобы и споры. Некоторые обозреватели видят в рыбных аукционах одну из причин кризиса рыбной отрасли: за последние десять лет улов отечественной рыбы упал вдвое, а импорт рыбы возрос втрое. Так или иначе, но Правительство РФ пришло к выводу о необходимости прекратить практику проведения рыбных аукционов и использовать более совершенный механизм распределения квот на вылов рыбы1. В качестве другого примера можно привести введение в России с 1 апреля 2003 г. квотирования импорта мяса; ежегодно устанавливаются количественные объемы (в тысячах тонн) ввозимых говядины и свинины. Эти квоты распределяются между импортерами мяса пропорционально их объемам ввоза за 2000-2002 гг.; организациям, получившим квоты, выдаются лицензии Министерством экономического развития и торговли РФ2. Специальный порядок экспорта и импорта устанавливается относительно некоторых особых видов товаров, например изделий, относящихся к произведениям, обладающим исторической и культурной ценностью, палеонтологическим находкам, драгоценных металлов и драгоценных камней, аффинированного золота и серебра. В частности, драгоценные металлы и драгоценные камни могут ввозиться на территорию России для переработки только организациями и индивидуальными предпринимателями, использующими драгоценные металлы и драгоценные камни в своей производственной деятельности, в соответствии с таможенными режимами переработки под таможенным контролем, переработки на таможенной территории, переработки вне таможенной территории •'. Даже отказавшись по большей части от государственной монополии внешней торговли, современные государства оставляют за собой право экспортного и импортного контроля за осуществлением внешнеторговой деятельности. Экспортный контроль выражается в мерах, устанавливающих дополнительные требования и тем самым в определенной степени ограничивающих свободу договора международной купли-продажи. Импортный контроль осуществляется, в частности, на предмет соответствия ввозимых товаров техническим, фармакологическим, санитарным, ветеринарным, фитосанитарным и экологическим стандартам и требованиям. Любое государство в целях обеспечения безопасности страны, своих политических, экономических и военных интересов вправе предпринимать в сфере внешней торговли меры защитного характера, ограничивая ввоз определенных товаров на свою территорию. В Российской Федерации порядок применения защитных мер предусмотрен Федеральным законом «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» и детально регулируется Федеральными законами от 14 апреля 1998 г. № 63-ФЗ «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами»1 и от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров»2. Защитные меры представляют собой либо количественные ограничения, либо введение специальных повышенных таможенных пошлин. Основанием введения защитных мер являются чаще всего факты резкого увеличения количества ввозимого в страну какого-либо товара с одновременным установлением пониженных по сравнению с рыночным уровнем цен реализации этого товара. Одностороннее понижение отпускных цен на импортируемый товар (демпинг) ставит отечественных производителей данного товара в худшие условия, и они начинают уступать рынок зарубежным поставщикам. При таких обстоятельствах государство вводит защитные меры, чтобы оградить интересы национальной экономики. Применяют защитные меры даже государства с самой сильной и развитой экономикой. Например, США принимали меры по ограничению импорта в страну чугуна российского и украинского производства, ввозимого по демпинговым ценам; затем после переговоров с правительствами России и Украины эти меры были отменены. Российское правительство, обеспокоенное растущим импортом из Украины металлопроката (плоского) из железа, легированной и нелегированной стали с цинковым либо алюминиево-цинковым покрытием, применило защитные меры путем установления антидемпинговой пошлины на указанные товары; в настоящее время данная антидемпинговая пошлина взимается в размере 24,3% таможенной стоимости оцинкованного металлопроката, происходящего из Украины1. Вследствие уплаты антидемпинговой пошлины поставщики украинского оцинкованного проката вынуждены повышать договорные цены, что приводит к выравниванию цен на импортируемые товары и тем самым обеспечивает равные экономические условия на товарных рынках для отечественных и зарубежных производителей. В 2003 г. Правительство РФ ввело повышенные ставки таможенного тарифа на ввозимые в Россию шарикоподшипники; эта мера преследует цель поддержки российских производителей подшипников, которые по своему технологическому оснащению отстают от мирового уровня и постепенно уступают российский рынок зарубежным конкурентам2. Предпринимаемые государствами в одностороннем порядке защитные и другие меры, в определенной степени ограничивающие свободу участников внешнеэкономической деятельности, оказывают воздействие на договорную практику: контракты заключаются и экспортно-импортные операции осуществляются с учетом объявляемых государствами мер. Судьба же контрактов, заключенных до введения ограничительных и защитных мер. складывается по-разному: при совпадении интересов обеих сторон, заинтересованных в сохранении и исполнении уже возникшего обязательства,-стороны по обоюдному согласию вносят изменения в условия обязательства. Если же интересы сторон не совпадают и их позиции расходятся, возникающие споры должны разрешаться на основе общих положений обязательственного и договорного права, входящих в систему применимого права. Решения компетентных государственных органов о введении защитных мер могут служить основанием изменения или расторжения контракта, несмотря на то, что против этого возражает одна из сторон. Во всяком случае акт государственного органа, в результате которого надлежащее исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, является основанием освобождения от ответственности стороны, не исполнившей обязательство по указанной причине. К контрактам, подпадающим под действие Венской конвенции, в аналогичных случаях подлежит применению правило п. 1 ст. 79 Конвенции об основаниях освобождения от ответственности, ибо акт компетентного государственного органа относится к обстоятельствам, квалифицируемым как препятствие, находящееся вне контроля участников контракта. Многосторонние меры регулирования международной торговли. Наряду с отмеченной выше тенденцией унификации правового регулирования международной купли-продажи действует тенденция объединения усилий государств в выработке единых подходов во внешнеэкономической политике. Эта тенденция выражается в появлении региональных экономических союзов и международных экономических организаций, целями деятельности которых является установление согласованного, отвечающего интересам многих государств порядка международной торговли. Постепенно ведущие капиталистические государства пришли к выводу о необходимости создания постоянно действующей компетентной международной организации, которая определяла бы условия и порядок мировой торговли. Работа по созданию такой организации началась непосредственно после окончания Второй мировой войны. 30 октября 1947 г. в Женеве рядом государств было подписано Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), которое вступило в силу 1 января 1948 г. и действовало до 31 декабря 1994 г. По существу, ГАТТ представляло собой международную организацию, членами (участниками) которой являлись государства, подписавшие это документ или точнее - пакет документов: Протокол о временном применении ГАТТ и др. ГАТТ прекратило свое существование в соответствии с заключенными его участниками в марокканском городе Марракеше соглашениями от 15 апреля 1994 г. В числе этих соглашений было подписано Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО), которое вступило в силу с 1 января 1995 г.' ВТО создана как постоянно действующая международная организация со статусом юридического лица и со своей внутренней структурой. Учреждением ВТО заложена общая институциональная основа для регулирования условий международной торговли. Главная задача ВТО -содействовать выполнению, применению и действию новой многосторонней торговой системы, установленной соглашениями, подписанными в г. Марракеше. С главной задачей ВТО связано обеспечение функционирования механизма по разрешению споров между государствами и механизма аналитического исследования и обзора торговой политики. В частности, как пишут Д. Карро и П. Жюйар, цель создания механизма обзора торговой политики (МОТП) — «содействовать функционированию многосторонней торговой системы путем коллективной и регулярной экспертизы торговой политики и практики членов ВТО с тем, чтобы обеспечить соблюдение ими своих обязательств, и в условиях открытости давать оценку внутригосударственным и международным последствиям принимаемых ими мер»1. 0 том, какие аспекты международной торговли охватываются деятель ностью ВТО, можно судить по содержанию документов, входящих в па кет Марракешских соглашений; в числе этих документов, в частности, следующие: Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер; Соглашение по сельскому хозяйству; Соглашение по текстилю и одежде; Соглашение по техническим барьерам в торговле; Соглашение по антидемпинговым мерам; Соглашение по таможенной оценке товаров; Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам; Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) с Приложением по финансовым услугам и Приложением по услугам в области воздушных перевозок; Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС); Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИ MC). Ограниченным кругом участников ВТО подписаны следующие документы: Соглашение по торговле гражданскими воздушными судами; Соглашение по государственным закупкам; Международное соглашение по молочным продуктам; Международное соглашение по говядине. В то же время документы ВТО не распространяются на отношения, связанные с внешнеторговыми операциями по поводу ряда специальных объектов, например на экспорт и импорт золота и серебра, передачу объектов, являющихся национальным культурным достоянием, на поставку природных исчерпаемых ресурсов (сырьевых товаров), а также на куплю-продажу товаров, производимых трудом лиц, находящихся в заключении. Согласно опубликованным данным участниками ВТО являются в настоящее время 144 государства; 32 государства имеют статус наблюдателей; 30 государств, среди них и Российская Федерация, подали заявления о вступлении в ВТО2. Проблемы, связанные с деятельностью ВТО, наглядно раскрываются на примере Российской Федерации. Вступление в ВТО потребует от России радикального изменения тех аспектов своей экономической политики, которые обусловливаются международными экономическими отношениями. Должны быть пересмотрены не только методы таможенно-тарифного регулирования, но и практика применения нетарифных методов и защитных мер. С одной стороны, по вступлении России в ВТО у российских товаропроизводителей появится больше возможностей для поставки своих товаров на рынки стран - членов ВТО, но с другой стороны, и российский рынок будет открыт для беспрепятственного доступа на него самых различных товаров, происходящих из стран - членов ВТО. Российские товаропроизводители окажутся в условиях жесткой и глобальной конкуренции со стороны зарубежных предпринимателей. Сможет ли российская экономика выдержать эту конкуренцию? Пойдет ли вступление в ВТО на пользу России? Эти вопросы волнуют всех; на всех уровнях разворачиваются бурные дискуссии, в ходе которых высказываются прямо противоположные непримиримые точки зрения: «вступать» — «не вступать». 0 характере проблем свидетельствует программа дальнейшего разви тия ВТО, которая была предметом обсуждения на конференции ВТО, состоявшейся в сентябре 2003 г. в мексиканском городе Канкуне. В про грамму входят: создание единых общемировых правил государственного регулирования инвестиций; разработка механизма поощрения конкурен ции; установление порядка распределения государственных заказов; вве дение единых для всех стран таможенных процедур. На конференции обсуждалось также выдвинутое рядом развивающихся стран предложение об отмене государственного субсидирования экспорта сельскохозяйственной продукции и сокращении или даже отмене финансовой помощи со стороны государства сельскохозяйственным товаропроизводителям1. Никаких решений на конференции в Канкуне не было принято, для отработки и согласования всех деталей программы требуется время. Деятельность ВТО оценивается экспертами неоднозначно. В докладе, опубликованном Международным валютным фондом (МВФ) осенью 2003 г., сделан вывод о том, что участие в ВТО в настоящее время не приносит ее членам экономических дивидендов; многочисленные льготы и преференции, которые получают отдельные ее участники для защиты своих рынков, сводят на нет саму идею свободной торговли; увеличение товарооборота в рамках ВТО лишь усугубляет дифферент в развитии экономик развивающихся и промышленно развитых стран. По мнению аналитиков, гораздо большей эффективности во внешней торговле можно достичь путем заключения двусторонних торговых соглашений и через участие в региональных торговых союзах1. Что касается России, то, видимо, уже сейчас Правительству РФ необходимо подготовить проект программы реформирования внешнеэкономической политики России и проект программы изменений, которые будет необходимо внести в российское законодательство в случае принятия России в ВТО. Специалисты по проблемам ВТО приходят к выводам о том, что избежать ухудшения социально-экономической ситуации в России в связи с вступлением в ВТО можно лишь путем предоставления России своего рода «переходного периода», предполагающего поиски компромиссного решения возникающих проблем2. Следует отметить', что в то же время нет необходимости внесения каких-либо принципиальных изменений в правовые нормы материального гражданского права и коллизионные нормы международного частного права в той части, в какой они подлежат применению к отношениям, возникающим в сфере международной купли-продажи товаров, поскольку эти нормы соответствуют установившейся в мировой торговле практике и ни в коей мере не направлены на ограничение самостоятельности, инициативы и свободы участников внешнеэкономической деятельности. 2 МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ ЛИЗИНГ 2.1. Общая характеристика правового регулирования международного финансового лизинга Понятие финансового лизинга. Термин «лизинг» происходит от английского слова lease, мто означает «сдавать в аренду» или «внаем». Однако в английском юридическом языке словом leasing обозначается не только традиционная сдача имущества в аренду, но и собственно лизинг как специфическая разновидность аренды, Мировое же распространение термин «лизинг» получил в качестве обозначения определенного вида договора имущественного найма1. В отдельных национальных законодательных актах были сделаны попытки присвоить отношениям лизинга оригинальное название, отличное от заимствованного английского или уже имеющегося определения аренды. Так, бельгийское Королевское постановление от 10 ноября 1967 г. №55 «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» вводит понятие «договор имущественного найма-финансирования» или «наем-финансирование (location-finansement)2. В немецком языке для обозначения договора лизинга используется понятие miet-vertrag kredit3. Во многих странах отсутствуют специальные законы, а отношения, вытекающие из договора финансового лизинга, регулируются нормами, включенными в кодифицированные законодательные акты, или общими положениями гражданского и торгового права, определяющими отношения сторон при передаче имущества во временное пользование4. Так, в США нормы, регулирующие договор финансового лизинга, включены в Единообразный торговый кодекс США. В соответствии с ним финансовый лизинг трактуется как «финансовая аренда»1 и означает аренду, при которой арендодатель приобретает имущество или право владения и пользования им в связи с поручением арендатора. Поскольку нормы о финансовой аренде находятся в разделе «Договоры аренды» ЕТК, на все сделки лизинга распространяется действие правил соответствующего раздела, за исключением случаев, когда в законе специально оговорены иные условия. Специальные законодательные акты, посвященные регулированию лизинговых отношений, приняты во Франции, Бельгии, Испании и Португалии. Закон Франции от 2 июля 1966 г. № 66—455 «О предприятиях, практикующих кредит-аренду» был широко использован при создании испанского закона о кредит-аренде оборудования 1988 г. и португальского закона 1986 г.2 В соответствии с этими законодательными актами лизинговое соглашение имеет трехстороннюю природу: в них регулируются взаимоотношения не только между двумя основными участниками (лизингодателем и лизингополучателем), но и между лизинговой компанией и поставщиком. В соглашении обязательно оговариваются условия о праве на покупку предмета лизинга и цена, по которой он может быть приобретен после окончания срока договора. Вопросы риска и ответственности решаются по общим нормам гражданского и торгового права. Во Франции для обозначения лизинговых отношений применяется термин «кредит-аренда» (credit-bail). Это аренда оборудования для профессиональных целей с опционом на покупку, осуществляемая финансовой организацией или банком. В соответствии с законом № 66-455 к этим отношениям относятся «сделки по аренде движимости или оборудования, купленного специально для этой аренды предприятием, которое остается его собственником, если по условиям этой сделки, независимо от ее наименования, арендатор вправе приобрести все или часть арендованного имущества по цене, определенной хотя бы частично с учетом выплаченной арендной платы». Таким образом, основными критериями отнесения договора к кредит-аренде становится покупка оборудования для последующей сдачи в аренду, предоставление арендатору права приобрести оборудование в собственность по окончании срока договора и установление при заключении договора цены, за которую арендатор впоследствии может приобрести оборудование1. В кредит-аренду может быть сдано и недвижимое имущество, но только для профессионального использования. В соответствии с бельгийским Королевским постановлением «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» от 1967 г. при финансовой аренде имущество, приобретенное специально для арендатора в соответствии с его спецификациями, передается для использования только в профессиональных целях на срок, который приблизительно должен соответствовать сроку эксплуатации этого имущества. Обязательным условием договора финансовой аренды является наличие в нем опциона на покупку арендованного имущества по истечении срока договора по цене, соответствующей предполагаемой остаточной стоимости имущества. Итальянский закон о кредит-аренде оборудования 1988 г. относит к договорам финансовой аренды договоры аренды движимости, приобретенной арендодателем в соответствии с указаниями арендатора, в которых последнему предоставляется право покупки имущества. Согласно Постановлению ФРГ о лизинге движимости 1971 г., договором финансового лизинга является договор, заключенный на определенный срок, в течение которого он не может быть расторгнут ни одной из сторон, а периодические платежи, вносимые в течение этого периода пользователем, должны покрыть расходы на приобретение или производство оборудования, а также иные возможные расходы, которые понесла лизинговая компания2. Наиболее подробно вопросы лизинга урегулированы в английском Законе о финансах 1980 г.3 Отношения лизинга в Англии наряду с отношениями имущественного найма принадлежат к общей группе прав так называемого зависимого держания. Зависимое держание имеет место тогда, когда правом собственности на движимое имущество обладает одно лицо, а правом владения — другое (зависимый держатель). При этом на последнем лежит обязанность заботиться об имуществе, которое он должен вернуть лицу, передавшему ему данное имущество, или распорядиться им в соответствии с указаниями собственника4. В России финансовая аренда (лизинг) определены нормами об аренде Гражданского кодекса, а также Федеральным законом «О финансовой аренде (лизинге)» от 29 января 2002 г. Термины «лизинг» и «финансовая аренда» используются в российском законодательстве как синонимы. По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем (ст. 665 ГК РФ). Вопрос о правовой природе финансового лизинга остается дискуссионным. Многие юристы полагают, что сделка по финансовому лизингу представляет собой многостороннюю сделку, в которой участвуют продавец, арендодатель и арендатор, причем каждый из них имеет свои права и несет свои обязанности. Такой подход нашел отражение и в Конвенции о международном финансовом лизинге, а также разделяется многими юристами и в России, и за рубежом1. Данная правовая конструкция трехсторонней сделки является нетрадиционной для континентальной правовой системы, поэтому, как отмечается в литературе, правильнее было бы квалифицировать договор международного финансового лизинга как сложный договор, который включает в себя отношения поставки, а также собственного лизинга (аренды)2. Однако создание такой сложной правовой конструкции не обусловлено ни практической, ни теоретической необходимостью. Договор финансовой аренды является двухсторонним. Взгляд на договор лизинга как на трехстороннюю сделку не укладывается в существующее в гражданском праве (и в законодательстве, и в доктрине) представление о гражданско-правовой сделке. Две самостоятельные двухсторонние сделки: купли-продажи и аренды — даже при самой тесной их взаимосвязи никак не могут образовать третью сделку, сторонами которой являлись бы субъекты двух названных самостоятельных договоров3. Регулирование международного финансового лизинга. Основным документом, регулирующим международный финансовый лизинг, является Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, принятая в Оттаве в 1988 г. Для России конвенция вступила в силу с 1 января 1999 г.1 Конвенция является примером унификации материально-правовых норм в сфере международных коммерческих отношений, наиболее авторитетным нормативным актом в сфере регулирования отношений международного финансового лизинга и служит базой для разработки соответствующих норм национального законодательства. Конвенция является относительно кратким документом, в ней всего 25 статей. Она содержит преамбулу и три главы: «Сфера применения и общие положения», «Права и обязанности сторон», «Заключительные положения». Несмотря на такую краткость, конвенция является весьма емким по содержанию документом, определяющим основополагающие вопросы в регулировании международного финансового лизинга. Конвенция содержит четкие положения, касающиеся самого понятия финансового лизинга, характерных признаков данного договора, что наиболее ценно, поскольку сама конвенция — плод согласования различных подходов, имеющихся в законодательствах разных государств2. Как и Венская конвенция 1980 г., данная конвенция не применяется к сделкам финансового лизинга на оборудование, которое должно быть использовано в основном для личных, семейных или домашних целей лизингополучателя. Иными словами, конвенция распространяется на сделки, реализуемые в рамках только коммерческого оборота его участников. Поэтому из сферы действия конвенции исключен обычный договор аренды, прокат и аренда для потребительских целей. Оттавская конвенция исходит из того, что в сделке финансового лизинга участвуют три стороны. Поэтому из сферы ее действия исключены сделки, в которых не участвует продавец оборудования. Поскольку в сделке финансового лизинга участвуют арендодатель, арендатор и продавец, при реализации финансового лиз.инга в международных отношениях возможны различные ситуации: продавец и арендодатель находятся в одном государстве, а арендатор — в другом; продавец по отношению к арендодателю и арендатору находится за границей; все три лица находятся на территории различных государств. Конвенция применяется, если коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных.государствах и при этом: а) эти государства и государство, где находится предприятие постав щика, являются договаривающимися государствами; б) договор поставки и договор лизинга регулируются правом догова ривающегося государства (ст. 3 конвенции). Таким образом, закреплен-критерий, который позволяет считать финансовый лизинг международным с точки зрения конвенции. Если стороны договора финансового лизинга - арендодатель и арендатор расположены и имеют места своей деятельности в одном государстве, такой договор не признается международным и не подпадает под действие конвенции. Поставщик же оборудования может находиться как в одном из двух государств, где расположены арендодатель и арендатор, так и в третьем, важно только, чтобы сделка финансового лизинга была связана с государствами — членами конвенции1. Применение конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора на поставку и каждая из сторон договора финансового лизинга согласятся его исключить. Если применение конвенции не отменено сторонами, стороны в своих отношениях могут отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные последствия, кроме положений, касающихся предусмотренных п. 3 ст. 8 и подп. б) п. 3 и п. 4 ст. 13 критериев Ответственности (ст. 5 конвенции). Конвенция применяется не только в отношении сделок финансового лизинга оборудования, но также и в случае одной или более сделок сублизинга одного и того же оборудования, если каждая такая сделка отвечает признакам сделки финансового лизинга или иным образом подпадает под регулирование конвенцией, как если бы лицо, у которого первый лизингодатель приобрел оборудование, было поставщиком и как если бы договор, в соответствии с которым было таким образом приобретено оборудование, был договором поставки (ст. 2). Круг участников конвенции не очень широк2, поэтому отношения по международному финансовому лизингу довольно часто регулируются нормами национального применимого права по лизингу. Кроме того, в регулировании международного финансового лизинга существенную роль играют нормы законодательства государств - участников договора, прежде всего таможенного, валютного, налогового, актов о бухгалтерском учете. 2.2. Договор международного финансового лизинга Понятие договора международного финансового лизинга. В основу понятия договора международного финансового лизинга было положено оПределение финансового лизинга, разработанное в 1977 г. Европейской федерацией национальных ассоциаций по финансовому лизингу оборудования (LEASEUROPE). В соответствии с ним под финансовым лизингом движимого имущества понимается передача движимых инвестиционных ценностей, которые являются оборудованием предприятий, с целью профессионального использования. Данные ценности предварительно приобретаются лизинговым обществом специально с целью передачи в лизинг и остаются собственностью общества в течение всего срока сделки1. Оттавская конвенция понимает под договором международного финансового лизинга договор, по которому одна сторона (арендодатель): а) заключает по спецификации другой стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных аренда тором в той мере, в которой они затрагивают его интересы; б) заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей. Сделка финансового лизинга определяется конвенцией как сделка, включающая следующие характеристики: а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя; б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который - и поставщик осведомлен об этом - заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором; в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизин га, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или суще ственной части стоимости оборудования (п. 2. ст. 1). Конвенция указывает на следующие отличительные черты договора международного финансового лизинга. Во-первых, арендодатель и арендатор должны иметь свои коммерческие предприятия на территории разных государств. Во-вторых, арендатор самостоятельно выбирает оборудование и поставщика. Поэтому арендодатель освобождается от какой-либо ответственности перед арендатором за возможные недостатки оборудования, переданного в лизинг. Арендодатель приобретает права по предъявлению претензий к продавцу, которые обычно имеет покупатель по договору купли-продажи. В-третьих, арендодатель приобретает у поставщика оборудование специально для последующей передачи его в лизинг. В связи с этим поставщик ставится в известность о том, что пользователем данного оборудования будет не арендодатель, а арендатор. Таким образом, особенностью договора международного финансового лизинга является то, что арендатор, не находясь в договорных отношениях с поставщиком оборудования, обладает определенными правами по отношению к данному лицу. В-четвертых, данный договор является исключительно предпринимательским, поэтому он всегда возмездный, а его участники — профессиональные участники торгового оборота — предприниматели, коммерческие организации. Предмет договора международного финансового лизинга — это любое имущество, предназначенное для использования его арендатором в его коммерческих целях. В принципе, предметом договора международного лизинга может быть не только движимое, но и недвижимое имущество. Некоторые зарубежные законодательства допускают такую возможность. Например, закон Франции о кредит-аренде допускает сдачу в кредит-аренду и недвижимого имущества, но только для профессионального использования. По российскому законодательству предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 Г К РФ). В соответствии с п. 4. ст. 1 Оттавской конвенции предметом международного финансового лизинга выступает любое оборудование, за исключением оборудования, используемого преимущественно для личного, домашнего, семейного пользования. Конвенция исключила из сферы своего применения недвижимое имущество в связи с нетипичностью подобного рода сделок для международного оборота. Вместе с тем конвенция будет применяться в том случае, если оборудование становится принадлежностью, составной частью недвижимости (ст. 4). Инициатива по выбору предмета международного лизинга - оборудования — исходит от арендатора. Именно он определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя. Оборудование передается арендатору не арендодателем, а поставщиком. Поэтому арендодатель, приобретая оборудование для арендатора, должен уведомить поставщика о том, что оборудование предназначено для передачи его в международный финансовый лизинг определенному лицу. В связи с этим арендодатель освобождается от ответственности за ущерб, причиненный этим оборудованием арендатору или третьим лицам. Поскольку арендатор совершенно самостоятелен в своем выборе, всю ответственность он берет на себя. Исключением является случай, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он полагался на опыт и суждение арендодателя, и имело место вмешательство последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования. При этом арендодатель не несет ответственности перед третьими лицами в случае причинения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу (ст. 8). Арендатор принимает на себя все риски, связанные с предметом договора международного финансового лизинга, поэтому гибель, повреждение предмета лизинга не освобождает его от уплаты лизинговых платежей. Лизинговые платежи. Согласно конвенции, периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования. При этом лизинговые платежи должны покрыть расходы арендодателя и принести ему прибыль. В соответствии с российским законом «О финансовой аренде (лизинге)», под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя. Конвенция не содержит норм, определяющих состав и порядок определения лизинговых платежей. В международном торговом обороте лизинговые платежи устанавливаются в виде платежей за все лизинговое имущество в целом, а в случае, если передаваемое имущество имеет различный срок хозяйственного использования, лизинговые платежи могут быть установлены применительно к каждой группе имущества. Договоры международного финансового лизинга предусматривают, что в случае изменения системы налогообложения в стране арендодателя он вправе пересмотреть размер лизинговых платежей. Российский закон «О финансовой аренде (лизинге)» предусматривает на этот счет, что размер лизинговых платежей может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные данным договором, но не чаще чем один раз в три месяца. При международном финансовом лизинге лизинговые платежи выступают в форме: денежных платежей; компенсационных платежей; смешанных платежей. Кроме того, лизинговые платежи различаются как: платежи с фиксированной общей суммой; платежи с авансом (когда вначале арендатором выплачивается аванс, а после этого оплачиваются периодические платежи); неопределенные платежи (когда заранее размер платежа неизвестен, и он исчисляется исходя из процента, определенного стороной). Выкуп имущества арендатором (опцион на покупку) не является обязательным признаком договора международного финансового лизинга. В одних странах включение в договор финансового лизинга опциона на покупку оборудования необязательно (например, Франция), в других -обязательно (например, Бельгия, Испания), в третьих — является недопустимым (Англия). По российскому закону «О финансовой аренде (лизинге)» переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю может быть предусмотрен договором лизинга. Конвенция нашла компромиссный путь решения этого вопроса, предусмотрев, что она применяется «независимо от того, есть ли у арендатора или приобретет или нет арендатор впоследствии право купить оборудование или продолжить пользоваться им на условиях лизинга в последующий период, и независимо от того, уплачиваются или нет номинальная цена либо периодические платежи». Вещные права арендодателя. В соответствии со ст. 7 конвенции вещные права арендодателя на оборудование защищаются «в отношении доверительного собственника при банкротстве арендатора и в отношении кредиторов арендатора, включая кредиторов, получивших обеспечительный или исполнительный документ. Если для действительности таких прав требуется публичное уведомление, то они действительны при соблюдении требований о публичном уведомлении. Вопрос о том, требуется ли такое уведомление, должен решаться по праву той страны, которое, в соответствии с коллизионными привязками, данными в конвенции, считается применимым. По общему правилу таким правом будет являться право государства, где находится оборудование. Конвенция содержит четыре коллизионные нормы в отношении отдельных видов оборудования, наиболее часто являющегося предметом договора международного финансового лизинга. Так, в отношении зарегистрированного судна применимым правом является право государства, в котором судно зарегистрировано, на имя его собственника, в отношении воздушного судна — государства, в котором это воздушное судно зарегистрировано; в отношении оборудования, которое обычно перемещается из одной страны в другую — государства, в котором находится коммерческое предприятие арендатора; в отношении любого другого оборудования — государства местонахождения этого оборудования. Перечисленные правила конвенции не действуют, если положения любого другого международного договора предписывают признание вещных прав арендодателя на оборудование. Положения о защите прав арендодателя не влияют на права кредиторов, чьи требования обеспечены залогом оборудования и иным формами обеспечения, а также на права ареста, задержания и удержания судов и самолетов. Права и обязанности арендодателя. Арендодатель обязан заключить по спецификации лизингополучателя договор поставки с третьей стороной — поставщиком. Другая основная обязанность лизингодателя (арендодателя) — заключить договор лизинга с лизингополучателем (арендатором). Арендодатель обязан предоставить оборудование свободным от какого-либо обременения, тем самым обеспечить арендатору спокойное владение. В соответствии со ст. 8 конвенции «арендодатель гарантирует, что спокойное владение арендатора не будет нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право или заявляющим о преимущественном титуле или праве и действующим по уполномочию суда, если только такой титул, право или претензия не являются результатом действия или упущения арендатора». Пункт 3 ст. 8 конвенции содержит правило, согласно которому соглашением сторон не может быть отменено возложение ответственности на арендодателя при таких формах вины, как умысел и грубая небрежность, а также при упущениях с его стороны1. «Арендодатель вправе передать все принадлежащие ему права на оборудование либо права, которыми он наделен по договору лизинга, либо часть этих прав или иным образом распорядиться всеми принадлежащими ему правами на оборудование, либо правами, которыми он наделен по договору лизинга, или частью этих прав» (ст. 14). Однако такая передача не освобождает арендодателя от выполнения каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим, установленный конвенцией. Права и обязанности арендатора вытекают из договора лизинга. Арендатор обязан выплачивать арендодателю периодические платежи в размере, в сроки и в порядке, определенном договором лизинга. Статья 9 конвенции налагает на арендатора обязанность проявлять надлежащую заботу в отношении оборудования, использовать его разумным образом и поддерживать его в состоянии, в котором оно было ему передано, с учетом нормального износа и тех изменений в оборудовании, которые согласованы сторонами в договоре. Улучшение оборудования, взятого в финансовый лизинг, допускается по соглашению сторон. По истечении срока действия договора лизинга арендатор обязан возвратить оборудование арендодателю в надлежащем состоянии, если только он не воспользовался правом покупки оборудования или продолжения его лизинга на последующий период. Арендатор вправе передать право пользования оборудованием или любые другие права по договору лизинга только с согласия арендодателя на такую передачу и при соблюдении прав третьих лиц. В обязанности поставщика входит заключение договора поставки оборудования на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы. При этом поставщик должен быть осведомлен о том, что договор поставки заключается в связи с договором лизинга. В соответствии со ст. 10 конвенции обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении арендатора, как если бы последний являлся стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему. Иными словами, конвенция позволяет арендатору непосредственно обращаться с претензиями по оборудованию к поставщику. Поставщик должен быть заранее осведомлен о том, что оборудование приобретается у него для передачи по договору лизинга арендатору. Однако поставщик не несет ответственности одновременно перед арендодателем и арендатором за один и тот же ущерб. Арендатор не вправе прекращать или расторгать договор поставки без согласия арендодателя. Последствия нарушения договора международного финансового лизинга предусмотрены ст. 12—13 конвенции. Статья 12 конвенции определяет последствия непоставки оборудования, нарушения сроков поставки или поставки оборудования, не соответствующего условиям договора поставки. В этих случаях арендатор вправе в отношении арендодателя отказаться от оборудования или расторгнуть договор лизинга. Арендодатель имеет право исправить свое ненадлежащее исполнение, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, как если бы арендатор дал согласие купить оборудование у арендодателя на тех же условиях, которые содержатся в договоре поставки. При этом арендатор вправе приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока арендодатель не исправит своего ненадлежащего исполнения, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, или пока арендатор не утратил право на отказ об оборудования. Если арендатор использует свое право на расторжение договора лизинга, он вправе получить обратно любые периодические платежи и другие суммы, выплаченные им авансом, за вычетом разумной стоимости тех выгод, которые арендатор извлек из оборудования. Перечисленные ст. 12 конвенцией права арендатора в отношении арендодателя не изменяют и не прекращают его прав в отношении поставщика, предусмотренных ст. 10 конвенции. В случае нарушения договора арендатором арендодатель имеет право на получение причитающихся ему невыплаченных лизинговых платежей с процентами, а также на возмещение понесенных убытков. При наличии существенного нарушения договора арендатором арендодатель может потребовать досрочной выплаты сумм будущих лизинговых платежей, если это предусмотрено договором лизинга, или расторгнуть договор лизинга. После такого расторжения арендодатель может: возвратить владение оборудованием; потребовать возмещения убытков в таком размере, при котором он был бы поставлен в положение, в котором он находился бы при надлежащем выполнении арендатором договора лизинга. Арендодатель может реализовать свое право на досрочные платежи или расторжение договора только после того, когда он предоставил арендатору разумную возможность устранить нарушение договора, о чем уведомил арендатора. Ответственность за нарушение договора международного финансового лизинга в форме возмещения убытков предусмотрена в случае существенного нарушения договора лизинга арендатором. Конвенция не определяет, какое нарушение договора является существенным, оставляя это на усмотрение сторон. Убытки возмещаются в таких суммах, «которые поставили бы арендодателя в положение, в котором он находился бы при выполнении арендатором договора лизинга в соответствии с его условиями». Порядок исчисления убытков устанавливается договором лизинга. При этом конвенция исходит из компенсационного характера убытков и предусматривает, что чрезмерно оцененные убытки выплате не подлежат. Стороны не вправе отступать от таких.положений или вносить в них изменения. Прекращение договора международного финансового лизинга. Договор прекращается по истечении установленного в нем срока. При этом арендатор вправе выкупить предмет лизинга по согласованной с арендодателем цене. Срок договора может быть продлен, при этом стороны оговаривают его новые условия. Арендатор, надлежащим образом исполнивший свои обязательства по договору, обладает преимущественным правом на возобновление договора международного финансового лизинга. В том случае, когда арендодатель не желает продлить договор международного финансового лизинга или арендатор не желает выкупить предмет лизинга, предмет лизинга должен быть возвращен арендодателю в состоянии, соответствующему его нормальному износу. Договор международного финансового лизинга прекращается досрочно в случае утраты предмета лизинга и невозможности его замены аналогичным предметом. Договор прекращается в случае неисполнения сторонами своих обязательств по договору. Таким неисполнением со стороны арендатора может являться: неуплата или несвоевременная уплата лизинговых платежей; неисполнение обязательств по страхованию лизингового имущества; использование предмета лизинга не в соответствии с условиями договора; неосуществление возложенного на арендатора текущего или капитального ремонта, а также иные случаи, установленные в договоре. 2.3. Публичный порядок в сфере международного финансового лизинга Значительное влияние на условия договора международного финансового лизинга оказывают публично-правовые нормы законодательства государств - участников договора. Прежде всего, имеется в виду таможенное, валютное, налоговое законодательство. Некоторые зарубежные законодательства уделяют большое внимание финансовой стороне сделки международного финансового лизинга. Так, в ФРГ договор финансового лизинга очень близок договору условной купли-продажи. В связи с этим налоговые и судебные органы оказались перед необходимостью отграничения финансового лизинга от условной продажи, в первую очередь в целях налогообложения оборудования, так как для налоговых органов важно, кто является собственником. Аналогичная ситуация существовала в США и Англии в 50-е годы1. Законодательство США уделяет внимание инвестиционной стороне сделки финансового лизинга. Для этого выработаны следующие критерии: минимальные инвестиции в арендованное оборудование со стороны арендодателя должны быть не менее 20% его стоимости; арендатор не может инвестировать в арендованное оборудование, кроме так называемых отделимых усовершенствований; период финансового лизинга не должен превышать 80% срока службы оборудования. Акты в сфере налогообложения и бухгалтерского учета содержат условия, при которых сделка финансового лизинга не может признаваться таковой. Аналогичные требования содержатся в английском законодательстве2. Российское законодательство устанавливает следующие требования к осуществлению международного лизинга в России. Во-первых, требование соблюдения законодательства о валютном контроле и валютном регулировании. Одним из инструментов валютного контроля за движением иностранной валюты по импортным - экспортным сделкам является паспорт экспортной/импортной сделки. Российские арендаторы в случае, если имущество получено в аренду от иностранного арендодателя, должны оформлять паспорта на такие сделки в общем порядке. Далее, с 2003 г. операции международного лизинга с точки зрения валютного законодательства рассматриваются как операции, связанные с движением капитала3, — капитальные операции. Однако ЦБ РФ освободил все арендные операции, втом числе и лизинговые, от необходимости получения предварительного разрешения, при условии получения арендатором предмета аренды в течение 180 дней после внесения арендного платежа4. Во-вторых, к совершению сделок международного финансового лизинга установлены определенные требования со стороны налогового законодательства. Налоговый кодекс РФ (ст. 309.1.7, 310 и 284.2) устанавливает 10%-ную ставку налогообложения доходов от лизинговых операций с морскими и воздушными судами и(или) транспортными средствами, а также кон- тейнерами, используемыми в международных перевозках, и 20%-ную ставку налогообложения доходов от лизинговых операций с прочим имуществом, используемым на территории РФ. Доходом, подлежащим налогообложению, считается вся сумма лизингового платежа, за вычетом возмещения стоимости лизингового имущества (ст. 309.1.7 НКРФ). Большинство международных договоров РФ с иностранными государствами об избежании двойного налогообложения освобождают платежи за лизинг движимого имущества от уплаты налога на прибыль в РФ, Российскому лизингополучателю разрешается не удерживать соответствующий налог в случае подтверждения лизингодателем своего постоянного местонахождения в стране — участнице договора (ст. 312 НК). В соответствии с положениями международных договоров, заключенных Россией, возможно получение как предварительного освобождения от уплаты налога, так и последующий возврат ранее удержанного налога. При ввозе имущества, передаваемого в лизинг, на таможенную территорию РФ, взимается НДС по ставке 20%. НДС также может взиматься с суммы лизинговых платежей за имущество, ввозимое на территорию РФ, если местом оказания лизинговой услуги будет считаться РФ. . Согласно закону «О финансовой аренде (лизинге)» предмет лизинга учитывается на балансе лизингодателя или лизингополучателя по взаимному соглашению. Лизингодатель при этом остается собственником имущества и является плательщиком налога на имущество. В-третьих, при осуществлении сделок международного финансового лизинга необходимо соблюдать требования таможенного законодательства. При перемещении через таможенную границу РФ предмета лизинга все виды таможенных платежей начисляются на полную таможенную стоимость имущества. Уплата таможенных платежей производится на момент ввоза (вывоза) предмета лизинга на сумму оплаченной части таможенной стоимости имущества, что подтверждается банковскими документами. В дальнейшем уплата таможенных платежей производится одновременно с лизинговыми платежами или в течение 20 дней с момента получения лизинговых платежей1. В-четвертых, сделки международного финансового лизинга должны осуществляться в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства РФ. Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 26 июня 1999 г. к финансовым услугам относит заключение договоров финансовой аренды (лизинга), а к финансовым организациям — лизинговые компании1. Доминирующее положение лизинговой организации на рынке лизинговых услуг определено приказом МАП РФ от 6 мая 2000 г.2 Лизинговым организациям запрещено совершать действия (соглашения), направленные на ограничение конкуренции на рынке финансовых услугМеждународная инвестиционная деятельность. 3.1. Общая характеристика правового регулирования международной инвестиционной деятельности Истоки понятия «инвестиции» находятся в экономической плоскости. В самом общем виде в экономической литературе под инвестициями понимаются «затраты на производство и накопление средств производства и увеличение материальных запасов»'. Однако указанное определение инвестиций вследствие его чрезмерной абстрактности не может быть эффективно в целях правового регулирования. Нечеткость представлений об инвестициях в международных предпринимательских отношениях как об экономическом явлении привела к тому, что в доктрине международных отношений и международного права отсутствует бесспорная юридическая дефиниция международных инвестиций. Практика правового регулирования инвестиционных процессов идет по пути, когда понятие «международные инвестиции» каждый раз определяется конкретным нормативным актом, преследующим ту либо иную цель регулирования. При этом цели регулирования в разных случаях могут существенно различаться, что в результате приводит к различным юридическим моделям понятия «инвестиции», которые закладываются в тот или иной нормативный акт. Поэтому практически все межгосударственные двухсторонние инвестиционные соглашения во вводных нормативных положениях содержат развернутое определение «инвестиций» или «капиталовложений» (оба указанных термина в подавляющем большинстве случаев используются как синонимы2; в контексте настоящей работы эти понятия употребляются так же как синонимичные), даваемое в целях использования в данном международном инвестиционном соглашении. Еще больше споров вокруг критериев классификации иностранных инвестиций и, соответственно, правового режима тех или иных видов вложений в экономику принимающего государства. В то же время необходимо отметить, что наибольшее значение и распространение получила следующая классификация форм инвестиционной деятельности: экспорт продукции; инвестиции как в существующие, так и во вновь возводимые производственные объекты за границей; сделки по приобретению иностранных ценных бумаг (прежде всего акций); приобретение концессий, торговых марок, патентов, лицензий и иных нематериальных прав в иностранном государстве. В экономической и юридической литературе приводятся и иные систематики инвестиций, которые в той или иной степени созвучны приведенной классификации. Так, в зависимости от объекта инвестиционной деятельности (активов осуществляемых инвестиций), выделяют материальные инвестиции (включая финансовые и вещественные) и нематериальные инвестиции1. Имеются и иные основания для определения понятия международных инвестиций и их систематики в зависимости от того либо иного классификационного критерия. Тем не менее, несмотря на существование различных подходов к пониманию инвестиций, важным общим ориентиром для юридической классификации инвестиций являются рекомендации Международного валютного фонда, который, в зависимости от степени контроля инвестора над компанией, рекомендует выделять прямые и портфельные инвестиции. Собственно, эта общая рекомендация является основой для правового анализа инвестиций, проводимого юристами, которые к прямым инвестициям относят такие вложения в акции (паи), которые дают контрольный пакет акций предприятия, а к портфельным - инвестиции, которые не дают полного контроля над предприятием2. В то же время подчеркивается, что «экономическая сущность и прямых инвестиций, и портфельных, по существу, едина: и то и другое есть движение капитала как самовозрастающей стоимости»3. Эта классификация яв- ляется основой для правового регулирования инвестиций как на международно-правовом уровне, так и на уровне внутреннего инвестиционного законодательства. Субсидиарным классификационным критерием при разделении инвестиций на прямые и портфельные служит субъективный фактор — намерение лица, осуществляющего инвестиции, управлять предприятием (прямые инвестиции) либо стремление инвестора только получать прибыль от инвестирования в предприятие (портфельные инвестиции). К примеру, во французском праве прямыми признаются такие инвестиции, которые дают инвестору возможность контролировать инвестируемое предприятие. Следовательно, как отмечают правоведы, именно критерий контроля позволяет в наиболее важных случаях различать прямые и непрямые инвестиции1. В то же время следует отметить шаткость такого критерия, как намерение управлять предприятием либо намерение получить прибыль. В реальной жизни эти намерения инвестора зачастую оказываются взаимосвязанными. Поэтому для целей правового регулирования используются более формализованные критерии разделения прямых и портфельных инвестиций. Кроме того, с экономической точки зрения, инвестирование может осуществляться и в форме ссудного капитала, под которым понимается «предоставление кредитов в денежной или товарной форме с целью получения прибыли за счет ссудного процента»2. Правовыми формами осуществления инвестирования в форме ссудного капитала могут быть договоры кредитования и займа. Отсутствие единой позиции в представлениях о том, что такое инвестиции, сказывается и на международном правопорядке относительно этого вопроса. К примеру, один из наиболее значимых международно-правовых актов в регулировании инвестиционных процессов -Вашингтонская конвенция о порядке разрешения споров между государством и иностранными лицами 1965 г. не содержит понятия «инвестиции». Это создает нестабильность в едином унифицированном представлении об инвестициях, поскольку каждое государство, будучи принимающей стороной, во внутреннем законодательстве устанавливает собственные юридические критерии международных инвестиций, зачастую весьма сильно отличающиеся друг от друга. Как следствие, практика международных капиталовложений испытывает определенные трудности в результате нестабильных и неодинаковых правовых режимов инвестирования в различных государствах. Между тем одним из важнейших факторов развития международной предпринимательской и иной экономической деятельности является установление предсказуемого и единообразного международного и внутригосударственного инвестиционного права, объективно предопределяющего решение инвесторов вкладывать соответствующие ресурсы в экономику того или иного государства. На это обстоятельство неоднократно обращалось внимание на многочисленных международных форумах, в том числе и на Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию, участники которой с иностранными инвестициями справедливо связывают изменение условий ведения предпринимательской деятельности в масштабе всего мира1. Регулирование инвестирования в международных коммерческих отношениях имеет сложнейшую структуру, состоящую из нескольких значимых компонентов. В самом общем виде среди источников инвестиционного права можно выделить акты международно-правового характера и законодательные акты по вопросам инвестирования, принимаемые конкретными государствами (внутреннее инвестиционное законодательство). Прежде всего, необходимо отметить, что важным источником нормативного регулирования инвестиционной деятельности являются акты международного права (многосторонние международные конвенции, двухсторонние инвестиционные соглашения и договоры о взаимной защите и поощрении капиталовложений, международные обычаи, а также резолюции, которые принимаются международными организациями. Сюда же, с известными оговорками, можно отнести и проекты международных документов, направленных на регулирование инвестиций, которые оказывают «унификационное» воздействие на иные нормативные акты, в том числе и на правовые акты внутреннего законодательства). Среди актов международного права наиболее значимыми с практической точки зрения являются двухсторонние инвестиционные соглашения, заключаемые отдельными государствами. Именно эти соглашения создают основной нормативный массив регулирования международных инвестиционных процессов и занимают подавляющее место в нормативной системе международного инвестиционного права. Другим источником регулирования международных инвестиций является внутреннее законодательство государств. Два этих компонента (международные акты и акты внутреннего законодательства), будучи относительно независимыми, оказывают существенное влияние друг на друга. в результате чего регулирование инвестиционных процессов имеет тенденцию к унификации. Следует отметить, что процесс формирования международного инвестиционного права проходит в борьбе между подходами, формируемыми в государствах с передовой экономикой (и, следовательно, заинтересованными в продвижении инвестиций) и государствами с развивающейся экономикой (которые, как правило, заинтересованы в привлечении капиталовложений). В терминологии западных юристов становление инвестиционного правопорядка происходит в борьбе между Севером (развитыми странами) и Югом (развивающимися странами и странами с переходной экономикой)1. В то же время при том огромном разрыве, который существует между экономиками различных государств, говорить о перспективах полной унификации международного инвестиционного права в Настоящее время было бы преждевременно. Таким образом, предметом регулирования международного инвестиционного права является движение капиталов между различными государствами. Это диктует и формулирование задачи международного инвестиционного права, которую исследователи-правоведы видят в том, чтобы «создать международно-правовой режим трансграничного движения капиталов, а также взять под контроль, унифицировать внутренний правовой режим, касающийся импорта и экспорта капталов»2. Решение этой задачи представляется маловероятным в обозримом будущем, однако именно эта задача определяет направленность развития международного инвестиционного права. Международные акты как источник регулирования инвестиционных процессов. Многосторонним международным конвенциям и соглашениям, направленным на регулирование инвестиций, еще предстоит завоевать весомую и, возможно, решающую роль в правовой системе инвестиционного законодательства. На сегодняшний день акты международного права, направленные на урегулирование инвестиций, уступают соответствующим актам внутреннего законодательства и по числу, и по влиянию на инвестиционные процессы. Среди наиболее заметных и важных многосторонних актов по международным инвестициям следует выделить Вашингтонскую конвенцию о порядке разрешения споров между государством и иностранными лицами 1965 г.; Соглашение по торговым аспектам иностранных инвестиций (ТРИМ или ТРИМС), заключенное в рамках Всемирной торговой организации; Хартию экономических прав и обязанностей государств 1974 г., Европейский договор к Энергетической хартии; Сеульскую конвенцию 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА); Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное в рамках Содружества Независимых Государств в 1993 г.; Единообразный кодекс о режиме иностранного капитала и о товарных знаках, патентах, лицензиях и роялти, принятый в рамках государств Андской (Картахенской) группы (Единый инвестиционный кодекс); Конвенцию Содружества Независимых Государств о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. Мировая практика правового регулирования инвестирования свидетельствует о том, что существуют две основные модели законодательств, устанавливающих правовой режим иностранных инвестиций. Развитые государства, как правило, не разделяют инвесторов на внешних (иностранных) и внутренних (национальных), а правовой режим деятельности инвесторов един независимо от их национальной принадлежности. Особенность правового статуса иностранных инвесторов в этих государствах «исчерпывается нормативными актами, устанавливающими исключения из принципа национального режима для иностранных инвесторов»1. К таким странам относятся Великобритания, Франция, Италия, Германия, США и др. Вторая модель регулирования деятельности инвесторов свойственна странам с развивающейся и переходной экономикой. Суть соответствующих правовых систем в общих чертах сводится к тому, что государство, устанавливая нормы, регламентирующие процесс инвестирования, явно дифференцирует инвесторов в зависимости от их национальной принадлежности. В таких государствах принимается специальное законодательство, направленное на урегулирование иностранных инвестиций, правовой режим которых подчиняется особым, как правило, более жестким правилам. В то же время как государства с развитыми экономиками, так и страны с переходной экономикой обладают общими чертами в данной сфере, которые сводятся к тому, что практически все без исключения правительства устанавливают специальные ограничения в области инвестиционной деятельности. Таким образом, вышеизложенное разделение законодательных моделей инвестиций отражает лишь тенденции регулирования и не имеет абсолютного характера. Цели, которые преследуются установлением специального инвестиционного законодательства, обусловлены множеством факторов, которые по своей направленности могут и не совпадать. С одной стороны, государство заинтересовано в привлечении иностранных инвестиций, стимулирующих развитие экономики. Для этого создаются правовые режимы, устанавливающие льготы и для иностранных инвесторов, предусматриваются юридические гарантии защиты их прав в связи с произведенными капиталовложениями, возможности соразмерной компенсации инвесторам в случаях изъятия их собственности и'пр. Таким образом, в данном случае используются способы регулирования инвестиций, которые имеют стимулирующий характер. С другой стороны, государства с развивающейся или переходной экономикой не могут не думать о необходимости соблюдения национальной безопасности, которая может быть подвергнута угрозе вследствие экономической экспансии. Для предотвращения подобного рода экономического вторжения, которое потенциально в некоторых случаях может таить угрозу и политической стабильности, и создаются правовые механизмы, препятствующие активизации иностранного капитала в значимых для государства сферах экономики. Как правило, ограничения на иностранное инвестирование устанавливаются в тех или иных жизненно важных для государства областях деятельности (деятельность банков, страхование, электроэнергетика, железнодорожный транспорт, использование и добыча природных ресурсов и т. д.). Указанные меры по установлению юрисдик-ционного иммунитета призваны обеспечить экономический суверенитет государства, принимающего инвестиции. Все вышесказанное позволяет отнести используемые в данном случае способы регулирования инвестиций к изъятиям ограничительною характера. Две указанные тенденции, будучи разнонаправленными, требуют особенно тщательных подходов при балансировке различных государственных интересов в процессе привлечения иностранных инвестиций. Весьма рельефно указанные проблемы проявляются при формировании нормативной системы регулирования международных инвестиций с участием Российской Федерации. Законодатель, пытаясь урегулировать разнонаправленные интересы, возникающие при инвестировании российской экономики, опирается на нормативные источники различного характера. Первая тенденция отражает то обстоятельство, что значимым правовым источником регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации являются международные конвенции, а также двухсторонние международные договоры по вопросам поощрения и защиты капиталовложений, а также соглашения об избежании двойного налогообложения, в которых участвует Россия. Подобного рода акты устанавливают для предпринимателей иного государства национальный правовой режим, что отражает стремление законодателя исключить дискриминационный подход к иностранным инвесторам. Хотя с заключением множества международных актов Российской Федерации и не удается установить систему единых стандартов в регулировании международной инвестиционной деятельности, тем не менее такая практика в целом является благотворной для процесса инвестирования. Таким же путем идут многие другие государства при заключении двухсторонних международных инвестиционных договоров. Приоритет применения актов международного права в России имеет конституционную основу. Это имеет отношение и к международным соглашениям, заключаемым Российской Федерацией. В соответствии с Конституцией России общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры, заключенные Российской Федерацией, являются составной частью ее правовой системы. При этом если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Что касается «внутреннего» законодательства, регулирующего иностранные инвестиции в России, то в нем содержится обширное количество направлений, по которым устанавливается особый режим иностранных инвестиций. Достаточно назвать такие федеральные законы, как «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», «О валютном регулировании и валютном контроле», «О соглашениях о разделе продукции» и др. Кроме того, не последнюю роль в регулировании иностранных инвестиций играют указы президента, постановления правительства, нормативные акты, принимаемые Центральным банком и т. д. В то же время в связи с тем, что Российская Федерация собирается вступать в члены Всемирной торговой организации (ВТО), она не может не считаться с необходимостью изменения стандартов правового регулирования иностранных инвестиций. К примеру, в ВТО регулирующим актом является уже упоминавшееся Соглашение об инвестиционных мерах, относящихся к торговле (TRIMS), которое регламентирует взаимоотношения государств - участников ВТО. Вступив в эту организацию, Россия будет вынуждена изменять и свое внутреннее инвестиционное законодательство в соответствии с принципами и стандартами, зафиксированными в TRIMS. Представляется, что тенденция унификации российского законодательства в соответствии с международными правилами регулирования иностранных инвестиций отражает современные реалии потребностей либерализации международного предпринимательства. В этой связи кажутся не случайными предложения частных инвесторов и поддерживающих их юристов о смещении акцентов в правовом регулировании иностранных инвестиций с национальных механизмов регулирования на международно-правовые1. Защита прав инвесторов. Одним из самых важных вопросов с точки зрения создания благоприятных условий привлечения инвестиций является создание юридических гарантий для иностранных инвесторов. Прежде всего это касается организации судебной и третейской систем разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Реализация этой задачи в российском законодательстве решается также в двух направлениях. Прежде всего, необходимо отметить, что в 2002 г. в России была проведена масштабная реформа процессуального законодательства -были приняты новьґе процессуальные кодексы цивилистической направленности, а также Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации». Одним из направлений этой реформы было устранение неопределенности процессуального статуса и возможностей участия в судебном процессе иностранных организаций. В частности, установлено, что споры с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями рассматриваются государственными арбитражными судами, если иное не установлено международным договором России2. Устранена и неопределенность в порядке исполнения решений, принимаемых иностранными судами, а также международными коммерческими арбитражами. Эти решения исполняются в принудительном порядке после соответствующей санкции со стороны российских государственных судов, которые не вправе пересматривать решения по существу, а ограничиваются проверкой важных формальностей - компетентности соответствующего суда, соблюдения процессуальных прав заинтересованных лиц и прочих процедурных вопросов. Принудительное исполнение решений иностранных государственных судов и международных коммерческих судов, разрешавших споры с участием предпринимателей, осуществляется государственными арбитражными судами. Другим направлением укрепления юридических гарантий прав иностранных инвесторов является отказ государства от принципа исключительности рассмотрения дел только государственными судами. Проявляется это в том, что государство, заключая двухсторонние инвестиционные соглашения с иными государствами, предусматривает оговорку о том, что в случае возникновения споров между инвесторами различных государств, разрешение таких споров должно происходить в международных коммерческих арбитражных институтах. Это повышает доверие к России, как государству, принимающему инвестиции. Есть подобного рода нормы и во «внутреннем» законодательстве. Так, федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» содержит норму, согласно которой в случае возникновения спора между государством и иностранным инвестором, разрешение такого спора может быть передано третейскому суду (в том числе международному арбитражному институту) в соответствии с условиями основного соглашения (имеется в виду — в соответствии с третейской оговоркой, которая содержится в основном соглашении). Таким образом, в данном случае допускается отказ государства от юрисдикционного иммунитета. Однако согласно указанному закону разрешение спора международным коммерческим арбитражем возможно только в связи с исполнением, прекращением и недействительностью таких соглашений. То есть в том случае, если спор возник в связи с заключением соглашения о разделе продукции, то он не может быть передан на разрешение третейского суда. Это означает, что в данном вопросе российское государство не желает отказываться от исключительной подсудности этих споров государственным судам. Как правило, при заключении двухсторонних инвестиционных соглашений с иными государствами Россия предусматривает, что в качестве -третейского суда, разрешающего споры, выступает Международный институт Стокгольмской торговой палаты либо третейский суд ad hoc, который создается в соответствии с регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Однако из этой практики есть и исключения. К примеру, в соответствии с договором, заключенным США и Российской Федерацией, после присоединения России к Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими иностранными лицами (Россия присоединилась к конвенции в 1992 г.), эти споры могут быть рассмотрены в Центре по урегулированию инвестиционных споров, создаваемым в соответствии с Конвенцией. При заключении договора Россия и США предусмотрели принцип неизменяемости и бесповоротности решения третейского суда, разрешающего инвестииионный спор. При этом решение, принимаемое третейским судом, должно основываться на применимых принципах и нормах международного права. Само решение является окончательным и будет иметь обязательную силу. Все приведенные положения договора довольно типичны и характерны для международных двухсторонних инвестиционных договоров, заключаемых и иными государствами. 3.2. Договоры в сфере международной инвестиционной деятельности Международная инвестиционная деятельность субъектов инвестиционных отношений строится на основании соглашений государств, заинтересованных как в привлечении иностранных инвестиций, так и в инвестировании других государств. В практике международного права в качестве источников регулирования инвестиционных процессов принято выделять многосторонние конвенции и договоры, а также двухсторонние инвестиционные соглашения. Следует различать межгосударственные инвестиционные соглашения, заключаемые государствами, как источник правового регулирования инвестиций и инвестиционные договоры (соглашения), регулирующие непосредственные акты инвестирования. Если в первом случае инвестиционные соглашения имеют нормативный характер (т.е. распространяют свое юридически обязательное значение на неопределенное количество актов инвестирования, которые могут иметь место в будущем, но также, напротив, может быть никогда и не произойдут), то во втором случае инвестиционные договоры являются актами индивидуального характера, которыми устанавливаются конкретные права и обязанности сторон, участвующих в данном договоре с целью привлечения и размещения определенного количества инвестиций. Инвестиционные договоры (как индивидуальные ненормативные акты), как правило, заключаются в соответствии с межгосударственными инвестиционными соглашениями (нормативными актами). В многосторонних международных инвестиционных конвенциях и договорах участвуют три и более государств, которые устанавливают определенный международно-правовой режим инвестирования на территории этих государств. Как правило, наиболее часто многосторонние инвестиционные конвенции и договоры заключаются государствами, расположенными в одной географической зоне и имеющими, таким образом, близкие экономические системы, обусловленные естественными связями между этими странами. Кроме того, немаловажное значение в данном случае имеют отлаженные политические взаимоотношения между соседними государствами, заключающими многосторонние инвестиционные соглашения. Однако наибольшее распространение в практике международного сотрудничества получили двухсторонние инвестиционные соглашения, заключаемые отдельными государствами. Особенно динамично этот процесс происходил в 90-е годы XX столетия. По подсчетам специалистов на 1996 г. число подобных договоров достигло 1160, а количество участвующих в них государств — 1581. К весне 2000 г. число международных двухсторонних инвестиционных договоров, заключенных между различными государствами, достигло уже порядка 18002, и рост заключаемых соглашений продолжается, занимая все большую долю в общем массиве нормативного регулирования инвестиций. Заключение двухсторонних инвестиционных соглашений принимает столь массовый характер, что условия их заключения во все большей степени унифицируются. В.Российской Федерации, к примеру, правительство приняло постановление, которым было утверждено типовое соглашение между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений3, которое определяет направленность заключаемых инвестиционных соглашений. В юридической литературе отсутствует единство мнений относительно правовой природы инвестиционных соглашений. Дискуссия по этой проблеме сводится к трем точкам зрения. Природа инвестиционных соглашений рассматривается: 1) как гражданско-правовая (преобладающая позиция)4; 2) как публично-правовая (административно-правовая)5; 3) как имеющая смешанный характер6. Существующие дискуссии предопределены сложным характером тех правоотношений, которые возникают в связи с инвестиционной деятельностью на территории иного государства. С одной стороны, лица, участвующие в инвестиционном соглашении являются равными субъектами, опирающимися на свободу собственного волеизъявления при заключении договора, что делает их равными субъектами при заключении соответствующего договора. С другой же стороны, в процессе реализации инвестиционного соглашения не могут не учитываться ограничения публичного характера, устанавливаемые государством с целью контроля за процессом инвестирования и деятельностью иностранного лица. Следует отметить и то обстоятельство, что существующие в юридической литературе споры о природе инвестиционных соглашений отражают неоднозначность способов нормативного регулирования инвестиционных процессов. Характер инвестиционных соглашений определяется, помимо прочего, и статусом субъектов, которые участвуют в таком соглашении. Возможны следующие типы инвестиционных отношений, в зависимости от круга лиц, участвующих в нем: «государство—государство» и «государство-инвестор». Отношения типа «государство—инвестор» лежат в частно-правовой плоскости, поскольку строятся на основе договора, который выступает в качестве юридического факта, предопределяющего взаимные права, взаимные обязанности, а также порядок и условия ответственности сторон, участвующих в таком соглашении. Собственно эти договоры имеют гражданско-правовой характер. Субъекты, заключающие инвестиционный договор, рассматриваются в качестве равноправных, их волеизъявление отражает их собственную волю как независимых субъектов международного коммерческого оборота. Однако заключение таких договоров подчинено инвестиционным режимам, устанавливаемым межгосударственными инвестиционными соглашениями и внутренним законодательством. В то же время с целью создания гарантий иностранным инвесторам практика внутреннего инвестиционного законодательства различных государств выработала условия так называемого стабилизационного характера. Данного рода законоположения получили наименование «дедушкиной оговорки». Суть «дедушкиной оговорки» заключается в том, что в том случае, если государство изменяет условия инвестиционной деятельности в худшую сторону, то подобного рода условия замораживаются на длительный срок в отношении тех инвесторов, которые вложили свои средства до соответствующих изменений законодательства. Таким образом, «дедушкина оговорка» является серьезной гарантией стабильности и предсказуемости правовой основы деятельности иностранных инвесторов1. Однако система взаимоотношений «государство—инвестор» не сводится исключительно к предоставлению гарантий инвестору со стороны го- сударства путем принятия внутреннего инвестиционного законодательства. Стабильность этих взаимоотношений требует предсказуемости участия иностранных инвесторов в экономической жизни принимающего государства в случаях конкретных актов инвестирования. Это ведет к установлению правовых основ таковых взаимоотношений в конкретных договорах, заключаемых государством и иностранным инвестором. Более того, эволюция правовых принципов во взаимоотношениях «государство—инвестор» на сегодняшний день достигла такого уровня, что Постоянная палата международного правосудия в своей судебной практике сформулировала правило о том, что «договоры между государствами и частными лицами, хотя они не являются межгосударственными договорами, тем не менее при определенных условиях могут быть отнесены к особой новой ветви международного права — международному контрактному праву»1. Таким образом, проникновение частно-правовых начал во взаимоотношения между принимающим государством и иностранным инвестором представляется необратимой и объективно обусловленной тенденцией развития международного инвестиционного права. Взаимоотношения «государство—инвестор» исторически имеют такую правовую форму как концессионные договоры. Содержание подобного рода договоров в период формирования концессионного права сводилось к тому, что «негосударственным инвесторам предоставлялось на срочной и возмездной основе право пользования государственной и муниципальной собственностью (включая природные ресурсы), а также право на осуществление монополизированных государством видов деятельности»2. Концессионные отношения предполагают, что в соответствии с заключенным договором концессионер обладает определенными преимуществами по сравнению с иными участниками коммерческого оборота в осуществлении определенных видов деятельности (например, в сфере природопользования). Содержание концессионных договоров, казалось бы, влечет отношения гражданско-правового характера, поскольку предполагает взаимные права и обязанности, реализация которых обеспечивается определенными механизмами ответственности. Вместе с тем концессионные правоотношения не могут быть реализованы и без ряда актов административно-правового характера (лицензирование, разрешения и т. п.). История свидетельствует о том, что фактическая неравноправность отношений государства и инвестора при заключении концессионных договоров приводила к тому, что зачастую государство необоснованно прерывало урегулированные концессионным договором отношения, а инвестор не имел реальных юридических средств защитить собственные права. Таким образом, концессионные отношения имеют сложный юридический характер и не укладываются в однозначные правовые параметры, позволяющие четко определить их сущность. Практика взаимоотношений принимающего государства и инвестора знает и иные правовые формы, в которые облекаются соответствующие соглашения. К примеру, выделяются так называемые соглашения о гарантиях иностранных инвестиций, а также любые другие соглашения между иностранными инвесторами и принимающим государством, устанавливающие специальный правовой режим деятельности конкретных иностранных инвесторов1. Суть подобного рода соглашений, как это следует из их наименования, сводится к определению условий, которые позволяют установить инвестору необходимые защитные или компенсирующие гарантии его деятельности в процессе инвестирования принимающего государства. С формально-юридической точки зрения инвестиционные соглашения воплощаются в различных гражданско-правовых формах: договорах купли-продажи, финансовой аренды (лизинга), простого товарищества, соглашениях о разделе продукции, сделках, связанных с отчуждением ценных бумаг, договорах коммерческой концессии (франчайзинга), лицензионных договорах и пр. Этот факт находит свое выражение как в актах международного права, так и во внутренних законодательных актах. К примеру, Сеульская конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций в качестве прямых инвестиций рассматривает такие формы капиталовложений, как «договоры об обслуживании и управлении, договоры целевого долгосрочного займа, связанного с капиталовложениями, соглашения о франшизе, лицензионные договоры, договоры о финансовой аренде (лизинг), соглашения о разделе продукции»2. Весьма важное место среди способов регулирования привлечения инвестиций в сферу недропользования (особенно в нефтяную и иную добывающую промышленность) занимают соглашения о разделе продукции. Практика заключения соглашений о разделе продукций имеет относительно недавнюю историю: она была апробирована в 1966 г. в Индонезии, а затем с успехом использовалась в Бангладеш, Гватемале, Египте, Иордании, Ливии, Малайзии, Перу, Сирии и некоторых других государствах, как правило, имеющих недостаточные экономические ресурсы для самостоятельной разработки и добычи природных ресурсов1. В российском законодательстве также весьма значимое внимание уделено таким формам капиталовложений, как соглашения о разделе продукции. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» регулирует наиболее крупные инвестиционные потоки в российскую экономику, прежде всего в сферу сырьевой промышленности. В некоторых случаях международные инвестиционные договоры выступают в качестве рамочных соглашений, поскольку требуют заключения дополнительных договоров, с помощью которых они могут быть реализованы практически. 3.3. Публичный порядок в сфере международной инвестиционной деятельности Международное сообщество хотя с точки зрения уровня развития экономики и не является однородным, все же в целом понимает необходимость унификации правового регулирования инвестиционных процессов. С этой целью и формируются международно-правовые механизмы, имеющие задачу согласования различных интересов. При помощи этих механизмов упорядочиваются волеизъявления, с одной стороны, инвесторов, а с другой — принимающих государств (государств-реципиентов) в процессе инвестирования. Данный процесс имеет непростой характер, поскольку ему противостоит стремление государств, опираясь на собственный суверенитет, обеспечить наиболее благоприятный режим собственным интересам; с другой стороны, экономическая мощь инвесторов в некоторых случаях выступает явной угрозой интересам суверенных государств, стимулирующих инвестирование в собственную экономику. Общая тенденция инвестиционных процессов в мире заключается в том, что принимающие государства (государства-реципиенты), будучи развивающимися или странами с переходной экономикой, противостоят мощным иностранным инвесторам, которые хотя и стимулируют экономику принимающих государств, но гипотетически, в силу своей мощи, таят угрозу экономическому суверенитету этих государств. Баланс разнонаправленных интересов и формирует правовую основу инвестиционных процессов, а также международный публичный порядок в этой области международных экономических отношений. Таким образом, международный правопорядок в сфере инвестирования построен на принципе самоограничения государств, которые принимают правовые акты как международного, так и внутреннего характера. В том случае, если соглашение об инвестициях заключается между государствами, то оно имеет нормативно-правовое значение, поскольку определяет условия, при которых конкретные инвесторы могут вкладывать свои средства в деятельность на территории другого государства. Подобного рода соглашения, как правило, предусматривают обязанность сторон обеспечивать равноправный режим деятельности инвесторов, юридические механизмы защиты прав лиц, осуществляющих капиталовложения, условия, позволяющие избегать двойного налогообложения инвесторов, гарантии защиты собственности инвесторов и пр. Межгосударственные инвестиционные соглашения определяют режим капиталовложений, осуществляемых инвесторами. В настоящее время наиболее распространены следующие модели инвестиционных режимов — режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Режим недискриминации иностранных инвесторов суть проявление более широкого института международного права — принципа недискриминации. Существо режима недискриминации в области торгово-экономических отношений в том, что соответствующая правовая система фиксирует, что не должна допускаться дискриминация иностранных инвесторов по причине принадлежности данного государства к той или иной общественно-политической системе или на основании иного отличительного признака1. Особенностью национального режима иностранных инвестиций является то обстоятельство, что лица, осуществляющие инвестиции на территории другого государства, обладают такими же правами, как и собственные субъекты этого государства. Установление национального режима для иностранных инвесторов не является препятствием к тому, чтобы государство устанавливало определенные ограничения для иностранцев в целях обеспечения экономического суверенитета, национальной безопасности, общественного порядка, а также реализации права государственной монополии на ряд видов деятельности. Все ограничения для иностранных инвесторов должны быть определены законодательно, с тем чтобы заинтересованное лицо знало о правовом режиме инвестирования в той или иной сфере. Суть режим а наибольшего благоприятствования иностранных инвестиций в том, что иностранные инвесторы при осуществлении деятельности на территории другого государства получают такие же права, как и все остальные иностранные инвесторы. Режим наибольшего благоприятствования стал основой для регулирования взаимоотношений между государствами - членами Всемирной торговой организации, что нашло свое нормативное закрепление в Генеральном соглашении по тарифам и торговле. Этот же режим установлен и во взаимоотношениях участников Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА), правовые основы которой созданы Договором между США, Канадой й Мексикой о создании зоны свободной торговли (1992). Преференциальный режим устанавливается с целью предоставления определенным категориям иностранных инвесторов определенных льгот и преимуществ (преференций) в той или иной области инвестирования. К примеру, тарифные преференции установлены для стран Содружества Независимых Государств, участвующих в Договоре о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (Москва, 26 февраля 1999 г.) и в Договоре об учреждении Евразийского экономического сообщества (Астана, 10 октября 2000 г.). В некоторых случаях установление преференциального режима означает преимущественное положение иностранных инвесторов в сравнении с правовым статусом «внутренних» инвесторов, что отражает особую заинтересованность государства в привлечении иностранных инвестиций. Однако указанный режим сравнительно редко встречается в регулировании международного инвестирования. Весьма важное значение для формирования международного публичного правопорядка в сфере экономических отношений имеют акты, которые, строго говоря, не являются обязательными для применения. Речь идет о Руководящих принципах Всемирного банка, определяющих режим иностранных инвестиций (1992) и проекте Многостороннего договора об инвестициях (переговоры по этому договору ведутся с 1995 г. и пока еще не нашли своего нормативного завершения). В силу фундаментальности и авторитетности принципов, которые заложены в эти акты, престижа органов, которые рекомендуют указанные акты к применению, они оказывают фактически регулирующее воздействие на инвестиционные отношения через реализацию в конкретных инвестиционных соглашениях, заключаемых государствами, а также в актах внутреннего законодательства. В данном случае можно говорить о том, что сформулированные принципы инвестирования могут иметь характер наилучшего применения (best practice), вследствие чего и завоевывают особое место в системе последующего правового регулирования внутренними нормативными актами. Констатируя то обстоятельство, что международные принципы, формулируемые в этих актах, имеют рекомендательный характер, юристы тем не менее полагают, что они «создадут базу исходя из которой в области режима иностранных инвестиций мог бы применяться международно-правовой обычай, разумеется, при условии, что в случае успешного завершения переговоров по многостороннему договору об инвестициях произошло бы вытеснение неконвенционного права конвенционным»1. К основным принципам, которые фиксируются указанными актами, относятся: принцип справедливого и равного режима иностранных организаций; принцип национального режима иностранных инвестиций; принцип, обязывающий государства не делать различий между иностранными инвесторами вследствие их различной национальной принадлежности; принцип, предоставляющий юридические механизмы защиты прав иностранных инвесторов. Необходимо отметить, что международное сообщество уже наработало испытанные способы, при помощи которых решаются проблемы, возникающие между субъектами инвестиционных отношений. Все основные самоограничения государств, принимающих инвестиции, сводятся к установлению гарантий для иностранных инвесторов, а также к фиксации способов разрешения споров, которые возникают между инвесторами и принимающими государствами. Таким образом, правовой механизм разрешения международных инвестиционных споров является одним из главнейших элементов международного публичного порядка в сфере инвестирования. Самоограничения государств сводятся, помимо прочего, к их самоподчинению юрисдикции межгосударственных органов, создаваемых в соответствии с многосторонними международными конвенциями и двусторонними инвестиционными соглашениями. Процесс самоподчинения государств органам международной юрисдикции болезнен и протекает весьма непросто. Одним из наиболее авторитетных органов, решающих данную проблему, является Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)2, который был создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. С созданием МЦУИС был преодолен сложившийся стереотип разрешения международных инве- стиционных споров исключительно международными коммерческими арбитражами (арбитражными третейскими институтами) и внутренними государственными судами, которые в силу ряда причин обладали ограниченными возможностями при разрешении международных инвестиционных споров. При создании МЦУИС в качестве одной из основных задач преследовалась цель предотвратить трансформацию инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции и частными предпринимателями, осуществляющими инвестиции, в межгосударственные политические споры'. Авторитет МЦУИС стремительно завоевал внимание большинства государств, участвующих в инвестиционных процессах. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что ко второй половине 2001 г. Вашингтонская конвенция была подписана 149 государствами. Даже те государства, которые не ратифицировали Вашингтонскую конвенцию, заключая инвестиционные соглашения, как правило, прибегают к правовому механизму разрешения споров, предусмотренной именно этой конвенцией. Примером тому могут служить соглашения о порядке защиты капиталовложений Российской Федерации (подписавшей, но не ратифицировавшей Вашингтонскую конвенцию) с Соединенными Штатами Америки от 3 апреля 1992 г. и с Японией от 13 ноября 1998 г., которые предусматривают, что разрешение споров между инвесторами должно проходить, как правило, через МЦУИС. Главной особенностью международного арбитрирования в МЦУИС является то обстоятельство, что в силу многостороннего характера конвенции, на основании которой оно действует, существенно ограничивается свобода лиц, участвующих в инвестиционных отношениях, при выборе органа и процедур, с помощью которых должен разрешаться инвестиционный спор. Это обусловлено тем, что МЦУИС «имеет неограниченную компетенцию на разрешение юридических инвестиционных споров с точки зрения основания возникновения спора и характера заявляемого требования... МЦУИС компетентен разрешать все юридические инвестиционные споры независимо от характера заявляемого требования и основания возникновения спора»2. Достижение целей деятельности МЦУИС основано на норме, установленной в Вашингтонской конвенции, в соответствии с которой ни одно из государств не будет обеспечивать дипломатической защиты либо обращаться с исками международно-правового характера в случаях, когда речь идет о спорах между его физическими и юридическими лицами и другим договаривающимся государством, за исключением случаев, когда государство отказывается исполнять или совершать действия в соответствии с решениями, вынесенными в отношении такого спора. Практика внутренних государственных судов основывается на таком подходе к разрешению инвестиционных споров. К примеру, Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в информационном письме от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» разъяснил арбитражным судам необходимость рассмотреть вопрос о прекращении производства по инвестиционному спору, ответчиком по которому выступает иностранное государство, по той причине, что спор возник на основании международного договора, который предусматривает, что все спорные вопросы по строительству будут решаться путем переговоров послов или с согласия последних в избранном ими юрисдикционном органе1. Таким образом, при помощи МЦУИС обеспечивается публичный правопорядок в сфере международных экономических отношений путем разрешения конфликтов между государствами-реципиентами и инвесторами. Несомненно, что деятельность МЦУИС по разрешению инвестиционных споров, имеющая по своей сути прецедентный характер, влечет унификацию подходов к международным инвестиционным процессам и, конечно, влияет на законотворческую (в том числе и международную) практику урегулирования инвестиционных процессов. Другим важным актом, который формирует международный публичный порядок в сфере инвестирования, стала Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (МИГА). Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций обладает признаками юридического лица и является правосубъектной международной организацией. Основной целью этой организации признано «стимулировать поток инвестиций в отношениях между странами - членами агентства и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых организаций. Реализуя эти задачи, агентство предоставляет гарантии, включая страхование от некоммерческих рисков инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране — члене агентства из других стран -членов агентства»2. Трудно переоценить значение актов региональных организаций в установлении международного публичного порядка в сфере инвестирования. Принятие международными сообществами актов в данной области является способом, при помощи которого достигается унификация регулирования инвестиций. К примеру, одно из наиболее влиятельных в мире региональных сообществ — Европейский союз — предпринимает активные действия в сфере создания единого правового режима инвестирования на территории государств, входящих в сообщество. Основным принципом, который является базой формирования инвестиционного права в Европейском союзе, является положение пункта «с» ст. 3 Римского договора об учреждении Европейского союза, согласно которому страны-участницы обязаны стремиться к устранению между государствами-членами препятствий для свободного передвижения лиц, услуг и капиталов. В целях реализации этой декларации в Европейском сообществе принят ряд директив, суть которых сводится к тому, что государства-члены должны отменить ограничения движения капиталов, осуществляемые лицами, постоянно проживающими на территории государств-членов (резидентами)1. Особенно ощутимо продвижение вперед - к унификации основ международного публичного порядка инвестирования — оказалось в сфере деятельности Всемирной торговой организации. При установлении правового режима инвестиционных процессов Всемирная торговая организация «предусматривает принятие ее участниками существенных и связанных обязательств, а также выполнение ими норм в отношении торговой и инвестиционной практики. Эти обязательства и нормы обеспечивают безопасность и предсказуемость, которая необходима для того, чтобы поддержать либеральный и открытый международный торговый режим. Нарушение правил ВТО не только наносит ущерб интересам затронутых этим участников, но и угрожает процветанию всей торговой системы и ее участников»2. Практика регулирования инвестиционных процессов в рамках Всемирной торговой организации имеет непростую историю. Первоначальные попытки правового урегулирования международных инвестиций осуществлялись в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ - предшественник ВТО). Однако до Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ вопросы регулирования иностранных инвестиций появлялись на повестке дня всего несколько раз. Так, в 50-е годы членами ГАТТ была одобрена резолюция по международным инвестициям для экономического развития. Она призывала договаривающиеся стороны обеспечить «безопасность для существующих и будущих инвестиций, избежание двойного налогообложения и возможность для свободного оборота капиталовложений»1. Дальнейшее регулирование публичного порядка в сфере инвестирования механизмами Всемирной торговой организации происходило на основе результатов так называемого Уругвайского раунда, который выработал ряд правоположений, касающихся инвестирования в сфере международных экономических отношений, В настоящее время проблемы инвестиционной деятельности в рамках Всемирной торговой организации в той или иной степени регулируются тремя специальными актами — Соглашением о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли, Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС) и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС)2. Эти соглашения выработали свод определенных нормативных правил инвестирования, которые базируются на давно известных международному праву принципах свободы торговли. Юридические механизмы, которые позволяют обеспечить эти принципы, сводятся к установлению единых правил инвестирования, исключению дискриминационных требований к инвесторам, созданию условий допуска иностранных инвесторов на национальные рынки, установлению судебных и арбитражных (третейских) механизмов защиты прав инвесторов и пр. Контроль за эффективностью и соблюдением указанных соглашений в рамках ВТО осуществляется специально созданным для этого Комитетом по мерам в сфере инвестиций в области торговли. Особенно важное значение в регулировании инвестирования имеет уже упоминавшееся Соглашение о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли (ТРИMC). Остановимся на его характеристике поподробнее. Появлению данного соглашения предшествовало обострение отношений между США и Канадой из-за инвестиционного спора, который возник в связи с требованиями канадских властей к американскому инвестору соблюдать ряд требований, предусмотренных канадским законом «О международных инвестициях» 1973 г. Эти требования были сведены к следующему: инвестор обязан осуществлять производство исключительно в Канаде, обеспечивать себя ресурсами в Канаде и экспортировать произведенную продукцию из Канады. Разрешение данного спора привело к признанию позиции Канады противоречащей положениям ГАТТ. Следствием разрешения этого конфликта стало появление Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли 1994 г. Соглашением о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли в рамках Всемирной торговой организации был учрежден Комитет по инвестиционным мерам, связанным с торговлей, на который была возложена обязанность осуществлять надзор за применением соглашения и представлять ежегодный доклад Совету по торговле товарами. Основное значение Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли (ТРИМС) заключается в том, что оно «запрещает использовать пять видов торгово-политических мер, оказывающих отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций (так называемые инвестиционные меры, связанные с торговлей). Речь идет не только о мерах, принимаемых собственно государствами, но также о мерах, принимаемых субъектами федеративных государств, а также местными и региональными властями централизованного или федеративного государства. Причем неважно, вытекает ли мера из закона или подзаконного акта, и направлена ли она против группы лиц или одного лица. Главное - чтобы мера была обязательной»1. Правовую основу разрешения инвестиционных споров во Всемирной торговой организации составляет документ, который именуется Договоренность ВТО по правилам и процедурам разрешения споров2. Суть механизма разрешения споров сводится к тому, что участник, права которого нарушены, вправе обратиться за проведением консультаций со своим контрагентом, а при недостижении результата по разрешению спора вправе требовать формирования арбитражного суда ad hoc из состава экспертов Всемирной торговой организации, который и разрешит конфликт. Условия по формированию арбитражного суда обеспечиваются Генеральным Советом ВТО, который, помимо этой функции, осуществляет надзор за применением рекомендаций по осуществлению судебных процедур. Сторонам предоставлено и право апелляции в отношении решения, принятого арбитражным (третейским) судом. В данном случае функции вышестоящей инстанции выполняет действующий в рамках ВТО на постоянной основе апелляционный орган по рассмотрению споров. 4 МЕЖДУНАРОДНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ВЫПОЛНЕНИЮ РАБОТ и ОКАЗАНИЮ УСЛУГ 4.1. Общая характеристика правового регулирования международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг Правовое регулирование международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг далеко от совершенства и, прежде всего, по объему и содержательности такого регулирования. Сейчас в сфере общего правового регулирования работ и услуг действуют либо международные акты, по большей части, «о намерениях», либо международные акты, регулирующие деятельность по выполнению конкретных работ или по оказанию конкретных услуг. То есть работы и услуги обладают в настоящее время в большей степени не общим, а специфическим и дифференцированным правовым режимом. Отметим далее, что и на начальных этапах, и в настоящее время в международном регулировании деятельности по оказанию конкретных работ и услуг отдается предпочтение институциональному подходу. А именно в целях осуществления регулирования создается международная межправительственная организация с административными полномочиями, В результате чего, по справедливому замечанию Д. Карро и П. Жюйара, соответствующая услуга начинает приобретать элементы правового режима «международной публичной услуги»'. Примеры этому - создание в 1865 г. Всемирного телеграфного союза (телеграфные услуги), а также создание в 1874 г. Всемирного почтового союза (почтовые услуги)2. Причин такому положению несколько. Основные из них: 1) разнообразие видов работ и услуг, объективно обусловленная специфика которых не позволяет установить единое для всех этих видов правовое регулирование не только в международном, но даже и в национальном аспекте'; 2) неразрывная связь работ и услуг с рядом прав и свобод - со свободой осуществления опосредующих работу и услугу платежей, со свободой передвижения (перемещения подрядчиков и исполнителей), со свободой труда (деятельности), со свободой движения капиталов (инвестирования в иностранном государстве). Разрешение указанных проблем в рамках единого правового регулирования более чем проблематично. Пример тому — вопрос о перемещении физических лиц и о свободе их труда (деятельности), который очень чувствителен для развитых государств, стремящихся оставить национальную имиграционную политику полностью за собой. Источники правового регулирования деятельности по выполнению работ и оказанию услуг можно классифицировать по двум следующим критериям: 1) по зонам влияния — потому, какое международное сообщество: глобальное, региональное или локальное, выработало соответствующие международные нормы; 2) по видам работ и услуг, отношения по выполнению (оказанию) которых регулируются международными нормами. По зонам влияния можно выделить следующие три вида источников правового регулирования международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг: 1) правовые нормы, созданные для применения в глобальной зоне вли яния, например в зоне влияния: Всемирной торговой организации (ВТО); Международного валютного фонда (МВФ) и Международного банка реконструкции и развития (МБРР); Всемирного почтового союза; Всемирной организации здравоохранения; Всемирной туристской организации; Международной федерации инженеров-консультантов; Комитета международных бухгалтерских стандартов; Международной федерации бухгалтеров; 2) правовые нормы, созданные для применения в региональной зоне влияния, например в зоне влияния: Содружества Независимых Государств (СН Г); Совета Европы (СЕ); Европейского союза (ЕС); Северо-американской ассоциации свободной торговли (НАФТА); ЕС и России; 3) двусторонние международные договоры между государствами, действующие в локальной зоне влияния. При классификации источников правового регулирования международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг по видам работ и услуг, можно выделить международные правовые акты, регулирующие, в частности, деятельность по строительству промышленных объектов и сооружений за границей, международному туризму, оказанию платных медицинских услуг за границей, международному бухгалтерскому учету, международному аудиту. Кроме международных договоров источниками правового регулирования международной деятельности по выполнению (оказанию) конкретных видов работ и услуг являются международные правила (условия, стандарты), принятые специализированными международными правительственными ассоциациями или неправительственными международными ассоциациями профессионалов в той или иной конкретной сфере выполнения работ или оказания услуг. Эти нормы по своей правовой природе фактически близки к международным обычаям делового оборота. Источниками данных норм, в частности, являются: 1) правовые акты, принятые специализированными правительственны ми организациями в следующих сферах деятельности: по оказанию туристических услуг (Всемирной туристской организацией); по оказанию медицинских услуг (Всемирной организацией здравоохранения); 2) правовые акты, принятие специализированными неправительствен ными организациями в следующих сферах деятельности: по гражданскому строительству (Международной федерацией инженеров-консультантов); по бухгалтерскому учету (Комитетом международных бухгалтерских стандартов); • по аудиту (Международной федерацией бухгалтеров). Рассмотрим некоторые примеры источников международного регули рования деятельности по выполнению работ и оказанию услуг. 1. Основным нормативным актом общего характера, действующим в сфере влияния ВТО, является Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС)1. Кроме того, в рамках ВТО, в частности, действуют следующие касающиеся торговли услугами министерские решения, принятые Комитетом по торговым переговорам: Решение по институциональным механизмам, касающимся Генерального соглашения по торговле услугами, Решение по некоторым процедурам разрешения споров в рамках Генерального соглашения по торговле услугами, Решение по переговорам о передвижениях физических лиц, Решение по финансовым услугам, Решение по переговорам в области базовых телекоммуникаций, Решение по профессиональным услугам. Как следует из преамбулы ГАТС, данный международный акт представляет собой свод только основных принципов, применяющихся в деятельности по выполнению работ и оказанию услуг. Ввиду этого можно согласиться с Д. Карро и П. Жюйаром, что «ГАТС является всего лишь рамочным договором, который члены ВТО призываются (но не обязываются) наполнять конкретным содержанием на соответствующих многосторонних переговорах. При отсутствии переговоров ГАТС может остаться пустым сосудом»2. Следует отметить, что в настоящее время переговоры ведутся по таким видам услуг, как услуги по телекоммуникации и финансовые услуги. В то же время ГАТС содержит существенные положения публичного характера в части либерализации оказания услуг (выполнения работ). Во-первых, это закрепленное в статье II ГАТС положение о режиме наибольшего благоприятствования. В соответствии с ним в отношении любой меры, охватываемой ГАТС, каждый член ВТО должен предоставить немедленно и безусловно для услуг и поставщиков услуг любого другого члена ВТО режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для тех же услуг или поставщиков услуг любой другой страны. Во-вторых, на основании нормы ст. XVII ГАТС национальный режим предоставляется услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО в секторах, содержащихся в национальном Перечне, и на условиях и требованиях, оговоренных в нем. В-третьих, в ст. III и VI ГАТС закреплены следующие существенные положения: 1) об обеспечении прозрачности внутреннего регулирования сферы услуг; 2) о надлежащем применении внутренних и международных актов. Подобные нормы призваны устранить так называемые «нетарифные барьеры». Для обеспечения их действия ГАТС обязывает государства делать общедоступной (в том числе публиковать) информацию обо всем национальном и международном правовом регулировании в сфере услуг. Для этого член ВТО должен создать, как минимум, один специальный информационный пункт. Информирование в данном пункте не должно быть формальным - он не может представлять собой просто депозитарий законов и нормативных актов. Надлежащим же применением общих мер, влияющих на торговлю услугами, считается такое применение, которое является разумным, объективным и справедливым. Наличие подобных требований к применению указанных мер предполагает, по общему правилу, участие судебных органов. В то же время в определенных случаях возможно рассмотрение споров и в рамках надлежащим образом организованной административной юстиции. Отметим, что содержание ГАТС оказывает большое влияние на содержание региональных соглашений, закрепляющих обязательства государств в сфере регулирования деятельности по выполнению работ и оказанию услуг (даже если не все из этих государств являются членами ВТО). Примером тому может служить Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 г.1, в преамбуле которого закрепляется обязательство его сторон либерализовать торговлю на основе принципов ВТО. 2. Основным нормативным актом, действующим в сфере влияния МВФ, являются Статьи соглашения (Устав) МВФ от 22 июля 1944 г. В соответствии с содержанием Устава МВФ в непосредственную компетенцию МВФ входят вопросы, касающиеся услуг, но только исключительно в части платежей по текущим операциям2. Подобным правовым регулированием МВФ опосредует одну из основных обязанностей заказчика в рамках договоров на выполнение работ и оказание услуг — оплатить произведенную работу или оказанную услугу. В частности, в рамках МВФ дей- ствует нормативный акт — «Кредиты для компенсационного финансирования и финансирования в случае непредвиденных обстоятельств», непосредственно касающийся финансирования таких важных для многих развивающихся государств услуг, как туризм и денежные переводы от трудящихся-мигрантов. Необходимо указать и на иные источники. Они разработаны в рамках МБРР и более непосредственно касаются выполнения работ и оказания услуг. Эти источники содержат перечень условий (руководящих правил) для тех договоров на выполнение работ и оказание услуг, которые финансируются из средств МБРР. Финансируя выполнение работ и оказание услуг (предоставляя кредиты на эти цели), МБРР практически всегда требует включения в финансируемые им договоры данных условий. Ярким примером является такой нормативный акт, как Руководящие принципы позакупкам на основании займов МБРР (3-е изд., май 1985 г.), известный как «Руководящие принципы Мирового банка»1. 3. К международным договорам, регулирующим деятельность по вы полнению (оказанию) конкретных видов работ и услуг, можно, в частно сти, отнести: Соглашение государств — участников СН Г «О сотрудничестве в строительной деятельности» от 9 сентября 1994 г.2; Соглашение о взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств — участников СНГ от 27 марта 1997 г.3; Соглашение об оказании медицинской помощи гражданам государств — участников СНГ с Протоколом «О механизме реализации Соглашения об оказании медицинской помощи гражданам государств — участников СН Г в части порядка предоставления медицинских услуг» от 27 марта 1997 г.4; Европейское соглашение о предоставлении медицинского обслуживания лицам, временно пребывающим на территории другой страны от 17 октября 1980 г.5 4. К международным правовым актам, принятым специализированны ми правительственными организациями по отдельным работам и услугам можно, в частности, отнести: 1) принятые Всемирной туристской организацией в сфере туристиче ской деятельности1: Хартию туризма от 25 сентября 1985 г.; Кодекс туриста от 25 сентября 1985 г.; 2) принятый в рамках Всемирной организации здравоохранения (далее - ВОЗ): Устав ВОЗ; рекомендации экспертов ВОЗ по Международной классификации процедур в медицине2; подтвержденная при рассмотрении экспертами ВОЗ Международная статистическая классификация болезней, травм и причин смерти3. К международным правилам (условиям, стандартам), принятым неправительственными международными ассоциациями профессионалов в той или иной конкретной сфере выполнения работ или оказания услуг можно, например, отнести: условия договора на работы в гражданском строительстве Международной федерации инженеров-консультантов4; бухгалтерско-учетные стандарты Комитета международных бухгалтерских стандартов5; стандарты аудиторской деятельности Международной федерации бухгалтеров6. 4.2. Договоры в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг Работы и услуги принадлежат к двум наиболее общим категориям объектов международного коммерческого права (при применении основополагающей классификации этих объектов на товары, работы и услуги). Работы являются действиями (деятельностью, трудом), юридически связанными с их результатом, представляющим собой иной объект ос- новополагающей классификации — вещь (товар)1. Услуги же — это некоторые действия ( или деятельность, труд), юридически не связанные с их результатом (вещью, товаром)2. Отсутствие для услуги (в узком смысле) овеществленного результата не означает, что ее заказчик, вступая в отношения с исполнителем, не имеет в виду результата вообще и предполагает отсутствие какого-либо положительного эффекта от действий исполнителя^. Однако в силу тех или иных обстоятельств договор на оказание услуг, в отличие от договора на выполнение работы, не обусловливает надлежащее исполнение возникающих из него обязательств достижением определенного результата. Все сказанное выше позволяет утверждать, что только товары (вещи) и услуги являются «чистыми» объектами основополагающей классификации объектов международного коммерческого права на товары, работы и услуги. Работы же, сочетающие в себе свойства двух «чистых» объектов — товаров и услуг, являются в некотором роде объектом производным (комплексным). Именно поэтому в ряде легальных классификаций объектов коммерческого права работы, как самостоятельный объект, отсутствуют, а понятие «услуга» используется в широком смысле, поглощающем в себя понятие «работа» — т. е. в смысле действий (деятельности, труда), которые могут как быть юридически связанными с их результатом (вещью, товаром), так и не быть юридически не связанными с ним4. Так как непосредственный объект отношения, возникающего из договора на выполнение работ, является комплексным - сочетающим в себе юридические свойства вещи и юридические свойства услуги, это позволяет при наличии пробелов в международном правовом регулировании отношений по выполнению работ применять субсидиарно име- ющиеся общие правила о международных продаже товаров или об оказании услуг1. Одним из примеров международных договоров на выполнение работ является договор на строительство промышленных объектов и сооружений за границей - поставка и монтаж высокотехнологического оборудования, строительство фабрики по переработке местного сырья, строительство трубопровода и пр. Что же касается международных договоров на оказание услуг, то их примерами являются договоры о международном туристическом обслуживании, договоры об оказании платной медицинской помощи лицам, временно пребывающим на территории другой страны, или об оказании платной медицинской помощи медиками-иностранцами (в том числе и за счет средств третьих лиц), договоры об оказании услуг по международному бухгалтерскому учету и аудиту. Отметим сначала, что существующее в настоящее время в России правовое регулирование отношений по выполнению работ и по возмездному оказанию услуг (гл. 37 и 39 ГК РФ) в своих основных аспектах совпадает с международно-правовым регулированием отношений по выполнению работ и оказанию услуг, что позволяет использовать соответствующие российские нормы в качестве прототипа условий договоров в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг. Последние договоры имеют и ряд особенностей, связанных как с отсутствием в российском законодательстве ряда условий, характерных для таких договоров, так и с недостаточно подробным закреплением определенных условий этих договоров. В частности, и при строительстве промышленных объектов за границей, и при оказании платной медицинской помощи медиками-иностранцами во многих случаях фактически осуществляется передача технология из одного государства (более экономически или технологически развитого) в другое (менее экономически или технологически развитое), что существенным образом влияет на финансирование, содержание условий заключаемых договоров и иные аспекты данных договоров. Дополнительными особенностями договоров на строительство промышленных объектов и сооружений за границей, в частности, являются: • значительность размеров финансирования, необходимого для осуществления строительства; • большой период времени, в течение которого осуществляется строительство. Особо следует остановиться на значительности периода времени, в течение которого осуществляется строительство. Проблема обеспечения исполнения долгосрочных коммерческих договоров, притом не только тех, которые являются международными, является одной из наиболее серьезных. Ввиду этого лишь в XX веке в работах сторонников новой институциональной экономической теории было достаточно подробно изучено влияние на экономические результаты особенностей правового регулирования ряда экономических отношений, связанных гарантиями исполнения долгосрочных контрактов1. Эти доктри-нальные разработки оказали значительное влияние на современную юридическую практику. Необходимая долгосрочная стабильность связей должна обеспечиваться не только в отношении связей между сторонами таких договоров, но и между исполнителем (подрядчиком) и иными лицами — субподрядчиками, осуществляющими смежные технологические процессы (трансакции). Кроме того, все эти связи должны быть не только стабильными. Они должны также обеспечивать совместное несение риска изменения конъюнктуры рынка сторонами трансакции. Одними из первых шагов в направлении правового закрепления совместного несения риска заказчиком и подрядчиком в договорах на строительство промышленных объектов и сооружений за границей является включение в данный договор следующих условий: 1) условия об обязательном согласовании с заказчиком субподрядчиков, выбираемых подрядчиком (хотя такое согласование и не освобождает подрядчика от ответственности по договору); 2) условия о том, что в определенных случаях заказчик самостоятельно осуществляет приемку и оплату работ, произведенных субподрядчиком2. При организации трансакции на основе частноправового договора создать необходимую стабильность связей зачастую не удается, так как существует реальная возможность «оппортунистического» поведения ее сторон3, в полной мере воспрепятствовать которому не может современная правовая система, опосредующая рыночные (свободные) отношения. В ней крайне редки действенные механизмы управления долгосрочными договорами, в частности те механизмы, которые позволяют достаточно оперативно привести условия подобных договоров в соответствие с изменившейся рыночной конъюнктурой, зависящей от экономической, а иногда и от политической ситуации (находящихся вне контроля участников трансакции), и соразмерно учесть при этом интересы всех сторон трансакции. При заключении долгосрочных договоров обычных оговорок — валютной и форс-мажорной, которые в некоторой степени учитывают изменение рыночной конъюнктуры в части макроэкономических и микроэкономических характеристик рынка, оказывается недостаточно. В долгосрочных договорах вводятся дополнительные оговорки: 1) оговорка о методах определения и(или) пересмотра цены; 2) оговорка о существенных затруднениях1. Проблема пересмотра цены возникает не только в долгосрочных договорах, но и в тех договорах на выполнение работ и оказание услуг, где заранее невозможно с достаточной определенностью предусмотреть характер и содержание действий (работ, труда), необходимых для надлежащего исполнения договорного обязательства. Пример тому — договоры на оказание платных медицинских услуг и договоры на оказание аудиторских услуг. Более того, при международном характере деятельности исполнителя могут возникнуть дополнительные неопределенности, связанные с отсутствием привычных для исполнителя оборудования, материалов, источников информации и прочее, что делает при такой деятельности проблему определения и пересмотра цены еще более актуальной. В таких договорах всегда присутствует оговорка о методах определения и (или) пересмотра цены. Цена может быть определена в договоре следующими методами: а) методом паушальной суммы, т.е. точно установленной суммы (твер дая цена), уплачиваемой единовременно или путем периодических, зара нее установленных (твердых) платежей2; б) методом возмещения стоимости (себестоимости), т. е. на основе предоставленных подрядчиком (исполнителем) оправдательных докумен- тов о фактически произведенных расходах, к которым добавляется согласованная сторонами договора прибыль (вознаграждение) исполнителя (подрядчика)1; в) методом средней цены (тарифа), т. е. на основе стоимости некоторых типовых работ (услуг) и средней нормы прибыли (этот метод применяется в случае, когда выполняется несколько однотипных работ (услуг). Наиболее учитывающим интересы заказчика является метод паушальной суммы, а для интересов подрядчика таким методом является метод возмещения стоимости (себестоимости). Метод средней цены служит определенным инструментом компромисса между интересами заказчика и интересами подрядчика, но сфера применения его объективно ограничена. В долгосрочном договоре обычно присутствует условие о пересмотре цены. Данное условие зачастую подробно записывается в виде определенного варианта математической формулы, в которую могут входить базовая цена, умноженная на произведение ряда индексов. В частности, такими индексами могут быть: индекс инфляции, индекс роста заработной платы, индекс роста цен на материалы и т. д. Вместе с тем могут быть и такие обстоятельства, которые существенно нарушают интересы сторон договора, но не учитываются содержащимися в подобной формуле индексами. Баланс нарушенных интересов в данном случае обычно восстанавливается на основании содержащейся в договоре .оговорки о существенных затруднениях. Так как обстоятельства, вызвавшие затруднения, обычно являются непредвиденными, то эта оговорка не может содержать какой-либо математической формулы определения изменения цены, и, как справедливо указывает К. Шмиттгофф, данная оговорка «является просто предварительным соглашением и как таковая не имеет юридических последствий, кроме одного, обязывающего стороны начать переговоры»2. В ряде случаев в этой оговорке может быть установлено, что при недостижении сторонами соглашения о размере измененной цены размер цены устанавливается судом (арбитражем)3. Вообще же организация трансакции исключительно на основе частноправовых договоров в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг не всегда может быть необходимой гарантией как стабильности связей, так и совместного несения риска. Использование исключительно частноправового механизма, как уже было сказано выше, обычно требует компенсации риска путем увеличения цен (трансакционных издержек). Таким образом, в ряде случаев экономически и организационно более эффективным может оказаться механизм трансакций, основанный на отношениях властного подчинения или на совместной собственности. Он может обеспечить необходимую стабильность связей и совместное несение риска, что позволит не повышать или даже уменьшить цены (трансакционные издержки)1. Для того чтобы все эти особенности долгосрочных договоров, а также иных договоров на выполнение работ и оказание услуг — тех, где заранее невозможно с достаточной определенностью предусмотреть характер и содержание действий (работ, труда), осложненных к тому же наличием иностранных элементов, не повлияли отрицательно на надлежащее исполнение договорных обязательств, зачастую необходимо заключение не только соответствующего частноправового договора, но и совершение ряда дополнительных мер, обеспечивающих надлежащее исполнение договорного обязательства. К таким мерам, в частности, относятся следующие: 1) заключение публичных международных (межгосударственных) договоров, опосредующих отношения, имеющие целью: предоставление необходимых финансовых средств ( в том числе, посредством инвестиций); помощь в передаче соответствующих технологий; поддержку развития производственной кооперации предприятий и отраслей различных государств на основе совместной собственности; и так далее. Подобные договоры могут заключаться как в части установления общих принципов отношений между странами в сфере определенных видов деятельности по выполнению работ и оказанию услуг2, так и в части установления принципов отношений, касающихся конкретных работ или услуг1; 2) заключение специальных договоров с международными финансовыми организациями (например, с МБРР), по осуществлению необходимого финансирования договоров на осуществление международной деятельности по выполнению конкретных работ или оказанию конкретных услуг. Для обеспечения целевого, эффективного и экономного использования предоставленных средств эти финансовые организации обычно требуют: а) выбора подрядчика (исполнителя) на основании особой процеду ры, имеющей конкурентный характер; б) наличия в соответствующих договорах ряда условий, касающихся: текущего контроля за выполнением работ или оказанием услуг по договору; контроля качества результатов работ. Условие (а) фактически закрепляет стадию предварительного контроля за возможностью подрядчика (исполнителя) совершить надлежащие действия по исполнению договорного обязательства. Данное условие реализуется путем заключения договора на торгах (путем проведения конкурса, тендера), в ходе которого преимущественно проверяются квалификация подрядчиков (исполнителей), их опыт, наличие лицензий и сертификатов, а также изучаются их иные свойства личного характера. Что же касается условия (б), то его реализация в немалой степени обеспечивается обязательным введением в отношения по договору на осуществление конкретной, обычно достаточно профессионально сложной международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг специального субъекта — профессионала в соответствующей сфере, осуществляющего на только текущий, но и в ряде аспектов предварительный конечный контроль за работами (услугами) и результатом работ. Например, таким специальным субъектом в договоре на строительство конкретных промышленных объектов и сооружений за границей является инженер (профессионал)2, а в договоре на оказание медицинской помощи гражданину — нерезиденту государства—участника СНГ подобным профессионалом служит страховая медицинская организация или компетентный государственный орган (учреждение)-1. Здесь следует согласиться с К. Шмиттгоффом, что, несмотря на то, что инженер строит свои отношения в рамках договора о строительстве на основе соглашения с заказчиком, международные правовые нормы (договор FIDIC) определяют правовой статус инженера как статус субъекта, который не должен действовать исключительно в интересах заказчика, а обязан быть беспристрастным посредником между заказчиком и подрядчиком1. Отметим, что соглашение заказчика с инженером, национальность которого чаще всего совпадает с национальностью исполнителя и отлична от национальности заказчика, по своей природе представляет международный договор в сфере международной деятельности по оказанию услуг. По своей природе деятельность инженера подобна аудиторско-бухгалтерской деятельности как деятельности контрольной и осуществляемой не только в частных, но и в публичных интересах. Что же касается роли страховой медицинской организации в упомянутом выше договоре на оказание медицинской помощи за границей, то ее роль иная. Во-первых, данная организация не осуществляет в рамках указанного договора страховую деятельность. Во-вторых, ее правовое положение - это правовое положение заказчика в договоре возмездного оказания услуг, заключенном в пользу третьего лица — застрахованного, и этот заказчик обязан контролировать надлежащее оказание услуг в интересах застрахованного. Отметим теперь, что ввиду сложности составляющих услугу системы действий (как, например, в сфере медицинской или бухгалтерской деятельности) или сложности овеществленных результатов (как, например, в строительной деятельности) в договорах в сфере международной деятельности по выполнению подобных работ или оказанию таких услуг значительное число условий может быть посвящено порядку контроля и приемки данных результатов; 3) заключение специальных соглашений о гарантиях исполнения принятых на себя подрядчиком (исполнителем) обязательств. Подобные соглашения могут заключаться и на основе Унифицированных правил по договорным гарантиям, изданных МТП2, и на основе иного международно-правового регулирования3. В то же время ввиду наличия в любой услуге существенной нематериальной составляющей она не может считаться инвестицией, попадающей под действие гарантий, предо- ставляемых на основании Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций1. 4.3. Публичный порядок в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг В отличие от свободы торговли товарами, обычно широко признаваемой и обеспечиваемой внутренним правопорядком государств, основанных на рыночной экономике, степень либерализации в сфере выполнения работ и оказания услуг даже во внутреннем законодательстве таких государств существенно меньше2. Здесь действуют многочисленные и порой достаточно жесткие ограничения свободы договора, что отражается и на международном публичном порядке, присущем сфере выполнения работ и оказания услуг. Основной причиной введения подобных ограничений является необходимость защиты прав потребителя. При выполнении работ и оказании услуг потребитель соприкасается с исполнителем, который в соответствии с природой конкретной работы или услуги в подавляющем числе случаев должен вторгаться в сферу неприкосновенности личности и(или) в сферу иных основных прав и свобод человека. Для надлежащего оказания услуги исполнитель должен тесно взаимодействовать с потребителем (яркий пример тому - медицинская деятельность, аудиторская деятельность, жилищный ремонт и почтовая связь)3. Подобное тесное соприкосновение с основным субстратом работ или услуг - с действиями изобретательного и активного исполнителя, таит в себе угрозу основным правам и свободам потребителя в значительно большей степени, чем его соприкосновение с основным субстратом продажи товаров - с пассивной вещью, объектом права. Подобное обстоятельство обусловливает необходимость предъявления к личности исполнителя (подрядчика) и к его действиям ряда требований, которые обычно не столь необходимы при продаже товаров. Международно-признанной является обязанность государств и любых иных органов общества содействовать уважению, признанию, соблюдению и обеспечению основных прав и свобод4. С другой стороны, сфера пред- принимательской деятельности защищается основными правами и свободами, к которым, в частности, относятся: право на труд (на деятельность), свобода выбора работы (деятельности), а также право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими1. Необходимость предъявления повышенных требований к личности и действиям (труду) исполнителя (подрядчика), связанных с защитой основных прав и свобод, является одним из международно-признанных оснований2 для значительно большего публичного вмешательства в сферу деятельности (труда) по выполнению работ и оказанию услуг - ту сферу, которая защищается, чем в сферу деятельности (труда) по продаже товаров. В международном праве закреплены определенные перечни оснований и форм публичного вмешательства в сферу деятельности (труда) по выполнению работ и оказанию услуг3. К основаниям для публичного вмешательства в сферу такой деятельности, в том числе к основаниям для введения ограничений свободы соответствующих договоров, относятся: 1) необходимость обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других, которая, в частности, включает в себя необходи мость: защиты жизни и здоровья людей; защиты от вмешательства в частную жизнь отдельных лиц при обработке и распространении сведений личного характера; защиты конфиденциальности личной жизни и счетов; защиты права на благоприятную окружающую природную среду (защиты животных, растений и так далее); удовлетворение справедливых требований морали и общественного порядка, в том числе предотвращение вводящей в заблуждение или недобросовестной практики, либо несоблюдение договоров в сфере деятельности по выполнению работ и оказанию услуг; обеспечение общего благосостояния в демократическом обществе, в том числе с целью: установления справедливого или эффективного налогообложения; обеспечения сбора прямых налогов в отношении работ и услуг или лиц-нерезидентов, их выполняющих (оказывающих); исключения двойного налогообложения; 4) обеспечение безопасности государства, в частности: обеспечение обороноспособности страны; защита платежного баланса государства в целях сохранения уровня финансовых резервов, достаточного для реализации программ экономического развития или трансформации экономики конкретного государства. При наличии перечисленных выше оснований для публичного вмешательства в сферу деятельности по выполнению работ и оказанию услуг подобное вмешательство может быть осуществлено рядом способов, основными из которых являются: предъявление определенных требований к квалификации исполнителей (поставщиков), в частности требования о наличии у них определенных сертификатов; введение лицензирования соответствующей деятельности; закрепление стандартов деятельности; установление монополии или определение исключительных исполнителей работ (услуг); установление особых правил для государственных закупок работ (услуг); установление государственных субсидий национальным исполнителям работ (услуг). Отметим, что хотя все эти меры и обусловлены объективными особенностями природы такого товара, как работы или услуги, они существенным образом препятствуют свободе международного коммерческого оборота работ и услуг, что побуждает государства стремиться к уменьшению отрицательного влияния перечисленных выше публичных ограничений. Одним из основных способов решения этой задачи является международная гармонизация национального нормативного регулирования данных ограничений. Примером тому могут служить: 1) соглашения о взаимном признании лицензий на осуществление определенных видов деятельности по выполнению работ и оказанию услуг, выданных лицензионными органами различных государств, а также сертификатов, удовлетворяющих квалификацию работников подрядчиков (исполнителей); 2) признание государствами международных стандартов соответствующей деятельности. Так, например, в настоящее время действует Соглашение о взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств — участников СНГ от 27 марта 1997 г.1 Что же касается признания международных стандартов, то в настоящее время, например, в России осуществляется Программа реформирования бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 6 марта 1998 г. № 2832. Точно таким же образом российские стандарты медицинской деятельности создаются на базе стандартов ВОЗ3. 5 МЕЖДУНАРОДНАЯ ТОРГОВЛЯ ПРАВАМИ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОй ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 5.1. Общая характеристика правового регулирования отношений в сфере международной торговли правами на результаты интеллектуальной деятельности Одной из характерных и показательных черт современной международной экономической жизни является интернационализация коммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности. Причин этому явлению множество. Главнейшими из них стоит назвать, во-первых, глобальную взаимозависимость национальных экономик, обусловленную технологической революций и появлением новых информационных технологий, и, во-вторых, возросшую роль новых знаний, как факторов, предопределяющих в значительной мере прибыльность коммерческой деятельности и конкурентоспособность производимых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Интернационализация коммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности опосредуется комплексом мер правового характера, принимаемых на международном и региональном уровнях. На международном уровне ключевая роль в части установления всех основополагающих аспектов в области охраны интеллектуальной собственности и торговли правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности принадлежит Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и Всемирной торговой организации (ВТО). На региональном уровне заметное место отводится, в частности, Европейскому Союзу и Североамериканской ассоциации свободной торговли.ВОИС образована в результате заключения Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 г., учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности. Она является специализированным органом Организации Объединенных Наций (ООН). Наиболее важными функциями ВОИС в сфере интеллектуальной собственности являются: содействие разработке мероприятий, рассчитанных на улучшение охраны интеллектуальной собственности во всем мире и на гармонизацию национальных законодательств в этой области; содействие заключению международных соглашений в сфере охраны интеллектуальной собственности; сотрудничество с государствами, запрашивающими юридико-тех-ническую помощь в области интеллектуальной собственности; сбор и распространение информации, относящейся к охране интеллектуальной собственности, осуществление и поощрение исследований в этой области, публикация результатов таких исследований; обеспечение деятельности служб, облегчающих охрану интеллектуальной собственности и в соответствующих случаях осуществление регистрации в этой области, а также публикация сведений, касающихся данной регистрации. За последние годы под эгидой ВОИС заключены: Договор по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., Договор по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г., Договор о законах по товарным знакам от 27 октября 1994 г., Договор о патентном праве от I июня 2000 г. Признавая важную роль ВОИС в деле взаимопонимания и сотрудничества между государствами в интересах их взаимной выгоды, многие страны между тем не вполне удовлетворены ее деятельностью. Причиной тому выступает угроза коммерческим интересам государств, являющихся экспортерами интеллектуальной собственности. Таких государств меньшинство, в то время как правила международных соглашений диктуются большинством государств—членов ВОИС, являющихся импортерами результатов охраняемой интеллектуальной собственности. Кроме того, в рамках ВОИС не получила удовлетворительного разрешения проблема принудительного исполнения странами—членами договоров по интеллектуальной собственности. Указанные обстоятельства не в последнюю очередь послужили причиной смещения сферы коммерциализации интеллектуальной собственности под эгиду новой международной структуры - Всемирной торговой организации (ВТО), которая была образована в результате многосторонних переговоров о совершенствовании Генерального соглашения по тарифам и торговле в 1995 г. Присоединение сферы интеллектуальной собственности к системе ВТО осуществлено путем включения в Приложение 1 Марракешского заключительного акта об учреждении ВТО Соглашения о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (TRIPS — Trade-Related intellectual Property Rights).Экономическими причинами указанного присоединения выступают помимо защиты коммерческих интересов, производящих интеллектуальный продукт стран, высокая доля в мировой торговле товаров, усложненных «интеллектуальным» компонентом и защищенных патентами и охранными документами на средства индивидуализации произведенной продукции, а также наличие обширного сектора контрафактной продукции, допускаемого и даже поощряемого в некоторых странах. Следует подчеркнуть, что предшественник ВТО - Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 г. (ГАТТ) охватывало отношения в области международной торговли только материальными благами, не включая в сферу своего действия права на продукты интеллектуальной деятельности. Эта сторона международного сотрудничества находилась в компетенции других международных организаций, либо самих государств. Несмотря на то что ВТО включила в сферу своей компетенции международную торговлю правами на объекты интеллектуальной собственности, ВОИС продолжает играть главенствующую роль по вопросам реализации действующих и разработке новых соглашений в области правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности. Поэтому считается, что сама интеллектуальная собственность напрямую не входит в зону компетенции ВТО и касается последней лишь в части, связанной с международной торговлей. Это обстоятельство предопределяет сложный характер взаимосвязи основных принципов ВТО и норм соответствующих международных соглашений по вопросам сотрудничества в области интеллектуальной собственности. Как известно, главенствующим принципом TRIPS является положение о том, что данное соглашение ни в чем не освобождает государства от обязательств, которые страны-члены могут иметь по международным соглашениям, участниками которых они являются. Международные соглашения, заключенные в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, образуют весьма многочисленную и самостоятельную группу международных договоров. Соглашение TRIPS ссылается далеко не на все из них, однако государства—члены ВТО, не являющиеся участниками Парижской конвенции по. охране промышленной собственности 1883 г. (в редакции 1967 г.), Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1972 г.), Римской конвенции по охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций 1961 г., Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г., обязаны соблюдать критерии правовой охраны тех либо иных результатов интеллектуальной деятельности, установленные названными конвенциями в соответствии с правилами TRIPS. Следствием соблюдения такого правила является правовая ситуация в области защиты прав на интеллектуальную собственность, ставящая в одинаковое положение все государства—члены ВТО вне зависимости от их участия в международных соглашениях, действующих в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности. Страны, входящие в Европейский союз, проводят согласованную политику в области правовой охраны и использования интеллектуальной собственности. Основой их согласованных действий являются Договор об учреждении Европейского сообщества от 25 марта 1957 г., Договор о Европейском союзе от 7 февраля 1992 г., Амстердамский договор от 2 октября 1997 г. Руководствуясь принципом свободного движения товаров и услуг, страны—члены Европейского союза направляют свои усилия прежде всего на унификацию и гармонизацию законодательства об интеллектуальной собственности и предупреждение использования прав на интеллектуальную собственность в недобросовестной конкуренции. Для достижения этих целей руководящими органами Европейского союза принимается ряд мер, в частности участие в работе основных международных организаций, подготовка договоров присоединения для государств—членов Европейского союза, принятие имеющих обязательную силу регламентов и директив1. Следует подчеркнуть, что в отличие от методов работы ВОИС в рам ках Европейского союза сложилась система директивного регулирования процессов унификации и гармонизации законодательства об интеллек туальной собственности. Это особенно характерно для сферы авторского и смежных прав. К числу таких руководящих документов относятся, в ча стности: . . Директива Совета ЕС от 14 мая 1991 г. «О правовой охране компьютерных программ»1; Директива Совета ЕС от 19 ноября 1992 г. «О праве сдавать в аренду (прокат) и передавать в безвозмездное пользование произведения творчества и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности»2; Директива Совета ЕС от 27 сентября 1993 г. «О координации некоторых норм авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции»3; Директива Совета ЕС от 29 октября 1993 г. «О гармонизации срока охраны авторского права и некоторых смежных прав»4; Директива Совета ЕС от 27 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных»5. В настоящее время наблюдается тенденция укрепления связей между Европейским союзом и Российской Федерацией, в том числе в сфере охраны и использования интеллектуальной собственности. Свидетельством тому является подписанное в 1994 г. и вступившее в силу для России 1 декабря 1997 г. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве6. В указанном соглашении содержится ряд специальных норм, посвященных вопросам сохранения должного уровня охраны и реализации прав интеллектуальной собственности. Так, например, в ст. 54 соглашения отмечается важность обеспечения эффективной охраны и реализации прав интеллектуальной собственности, что подтверждает значимость обязательств, вытекающих из целого ряда международных универсальных соглашений об охране интеллектуальной собственности как для России, так и для государств*— членов Европейского союза. В Приложении 10 к соглашению закреплена обязанность Российской Федерации по совершенствованию механизмов охраны интеллектуальной собственности с целью обеспечения уровня правовой охраны, аналогичного уровню, существующему в Европейском союзе. Весьма значимую роль в вопросах унификации и гармонизации правого регулирования отношений в области охраны и использования интеллектуальной собственности играет Суд Европейских сообществ. В отсутствии надлежащей гармонизации национальных законодательных актов в сфере интеллектуальной собственности с принципами сво- бодного движения товаров и услуг и свободы конкуренции, провозглашенными Европейским сообществом, значение практики Суда Европейских сообществ трудно переоценить. Ведущую роль в создании единого европейского рынка в сфере обращения прав на объекты интеллектуальной собственности сыграли, например, решения Суда Европейских сообществ по конкретным делам о параллельном осуществлении импорта объектов интеллектуальной собственности. Суду удалось преодолеть национальный характер принципа «исчерпания» прав на распространение произведений и дальнейшего контроля за таким распространением. Благодаря этому, к примеру, аудиозапись, однажды выпущенная на продажу для внутреннего потребления на рынке определенной страны - участницы Европейского сообщества ее правообладателем или с его согласия иным лицом, сегодня может свободно обращаться на всем рынке сообщества. В целом Комиссия Европейских сообществ отводит Суду Европейских сообществ роль первопроходца. Практика показывает, что началу всеобъемлющей унификационной деятельности в сфере охраны и использования интеллектуальной собственности предшествует этап практики правоприменения прецедентного характера, позволяющий выявить существующие пробелы в правовом регулировании и разрешить имеющиеся проблемы. 5.2. Договорные формы международной торговли правами на результаты интеллектуальной деятельности Международная торговля лицензиями. Реализация изобретений и иных технологических новшеств на коммерческой основе выступает в качестве одной из главных сфер приложения результатов научных исследований и разработок. Ведущей формой такой реализации является международная торговля лицензиями. Значительный интерес к подобного рода торговой деятельности обусловлен многими факторами и, в частности, уровнем современного научно-технического развития, стремлением к внедрению наукоемких технологий, усилением конкурентной борьбы на мировом рынке. Экономические исследования показывают, что международное лицензирование стало выступать одним из наиболее перспективных и действенных способов, обеспечивающих завоевание труднодоступных рынков. Подобное завоевание осуществляется посредством продажи лицензий с целью увеличения инвестиций и приобретения участия в создаваемых или уже действующих зарубежных предприятиях, особенно в тех странах, где не представляется возможным создание компаний с чисто иностранным капиталом. Учитывая подобную ситуацию, продавцы лицензий ставят обязательным условием участие в капитале зарубежного предприятия, где будет осуществляться производство товаров по продаваемой лицензии. Международное лицензирование, кроме того, позволяет: преодолевать торгово-политические барьеры в иностранных государствах; ограничивать конкуренцию на мировых рынках и добиваться монопольного положения путем наложения запретов на сбыт лицензионной продукции вне оговоренной территории; содействовать расширению прямого товарного экспорта фирм-лицензиаров; расширять собственные научно-технические исследования по наиболее важным направлениям, экономя при этом на научно-исследовательских работах. Наибольшее распространение в практике лицензионной торговли получили исключительные и неисключительные (простые) лицензии. Торговля патентами (уступка патентов) на мировом рынке сегодня играет незначительную роль. Это объясняется тем обстоятельством, что в связи с усложнением научных исследований производство запатентованной продукции практически стало возможным только при одновременной передаче как прав патентообладателя, так и секретов производства, обеспечивающих освоение запатентованного технического решения. При исключительной лицензии лицензиар передает лицензиату право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. Исключительные и неисключительные лицензии в сбою очередь могут быть патентными, смешанными и беспатентными. Патентные лицензии характеризуются тем, что предметом лицензионного соглашения являются права, подтверждаемые патентом. Предметом смешанной лицензии выступает сочетание прав, подтверждаемых патентом с ноу-хау. Беспатентная лицензия представляет собой договор на передачу ноу-хау. Правовое регулирование отношений в сфере международной торговли лицензиями не отличается должной четкостью и простотой, что обусловлено, прежде всего, неразрешенными до настоящего времени противоречиями между монопольным характером интеллектуальной собственности, принципами свободного движения товаров и услуг, правилами о пресечении недобросовестной конкуренции. В TRIPS содержится ряд статей (8, 39, 40) направленных на смягчение антиконкурентной практики при предоставлении договорных лицензий. Так, согласно п. 2 ст. 8 TRIPS страны-члены вправе принимать надлежащие меры, не противоречащие соглашению, если они необходимы для предотвращения злоупотребления правами интеллектуальной собственности со стороны правообладателей или обращения к практике, которая ограничивает неоправданным образом торговлю или оказывает неблагоприятное влияние на международную передачу технологии. Статья 40 TRIPS содержит правила по осуществлению контроля за антиконкурентной практикой в договорных лицензиях. В странах—членах Европейского сообщества ограничения в области торговли лицензиями установлены законодательством о конкуренции ЕС. Так, в 1984 г. Инструкцией Комиссии ЕС 2349/84 было сформулировано групповое изъятие некоторым узко определяемым патенто-лицензионным соглашениям. Указанное изъятие содержит список пунктов, подпадающих и не подпадающих под изъятие из общего запрета, установленного ст. 85(1)1 Договора об учреждении ЕС2. Внутреннее российское законодательство, регулирующее отношения в области международной торговли лицензиями, весьма архаично. Оно большей частью представлено устаревшими и действующими в части не противоречащей российскому законодательству об интеллектуальной собственности союзными нормативными актами. Так, продолжают формально действовать Инструкция о порядке работы по продаже лицензий и оказанию услуг типа инжиниринг, утвержденная приказом Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 26 января 1979 г №11\ Примерный договор между советскими гражданами и/ или юридическими лицами о продаже/покупке исключительной лицензии на использование изобретения на территории СССР, утвержденный постановлением Госкомизобретений СССР от 27 июня 1991 г. №5 (11)4. Международный франчайзинг. В практике мировой торговли и предпри-нимательства широко распространены договорные механизмы которые помогают созданию устойчивой сбытовой сети посредством использования юридической и хозяйственной монополии при осуществ-лении деятельности на договорной территории. Сущность указанных договорных механизмов, которые носят название франчайзинга, состоит в том, что одна сторона — франчайзер представляет другой стороне —франчайзи право (разрешение) на осуществление на определенной территории предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. Основу указанной деятельности составляет предоставляемый франчайзером комплекс прав, позволяющий франчайзи производить или продавать товары либо оказывать услуги в соответствии с условиями договора франчайзинга. Комплекс прав, предоставляемых франчайзером, как правило, включает: исключительные права на использование фирменного наименования франчайзера, товарного знака или знака обслуживания; конфиденциальную информацию технического и коммерческого характера (ноу-хау); деловую репутацию франчайзера; иные имущественные права. Международный франчайзинг предполагает создание франчайзером (как правило известной компанией) франчайзинговой (сбытовой) сети за рубежом путем заключения соответствующих соглашений с иностранными франчайзи. Создание франчайзинговых сетей за рубежом рассматривают иногда как альтернативу инвестиционным формам расширения предпринимательской деятельности крупных корпораций, в частности транснациональной их разновидности. В соответствии с классификацией, которой придерживается Комиссия ЕС, различают три типа франчайзинга: промышленный, сбытовой и сервисный. Промышленный франчайзинг характеризуется тем, что предметом соглашения, заключаемого между франчайзером и франчайзи выступает комплекс исключительных прав на использование товарного знака, изобретения, дополняемый поставляемым франчайзером сырьем, материалами, технологией. Не исключается и передача ноу-хау. Сбытовой франчайзинг предполагает сотрудничество сторон в торговой сфере. Здесь в рамках соглашения франчайзи получает исключительное право на реализацию под товарным знаком франчайзера выпускаемой им продукции. В данном случае франчайзи осуществляет часть функций поставщика, специализируясь на определенной продукции. Сервисный франчайзинг реализуется в сфере оказания услуг и предполагает передачу франчайзером разработанной системы оказания Услуг под его фирменным наименованием и знаком обслуживания. Отношения между франчайзером и франчайзи оформляются договором франчайзинга1, в котором помимо традиционных условий получают закрепление требования по использованию передаваемого комплекса прав, оговорки об ограничении конкуренции, соблюдении конфиденциальности, положения об обучении персонала франчайзи. Договор заключается, как правило, на длительный срок, достаточный для того, чтобы стороны смогли окупить расходы, связанные с организацией франчайзинговой сети и первоначальным продвижением товара на рынке. В процессе реализации договорных условий стороны, являющиеся учатниками региональных или местных франчайзинговых ассоциаций, обязаны придерживаться положений этического кодекса, разработанного Международной ассоциацией франчайзеров. Сфера общественных отношений, складывающихся в связи с осуществлением деятельности в области международного франчайзинга, регулируется в основном нормами законодательства о конкуренции. Это регулирование в рамках системы ВТО весьма мозаично, поскольку не существует каких-либо специальных правил, касающихся исключительно франчайзинга. Большей упорядоченностью отличается законодательство ЕС, а также практика Суда Европейских сообществ. Следуя стандартной схеме групповых изъятий, Комиссия ЕС формулирует: условия, которые допустимы в той степени, в какой они касаются необходимости защиты интеллектуальной собственности франчайзера или сохранения имени и репутации предпринимателей, действующих на основе франчайзинга; перечень мер по ограничению конкуренции в сфере франчайзинга; требования, которые должны соблюдать участники франчайзинга в период действия соглашения2. 5.3. Международный публичный порядок в сфере торговли правами на результаты интеллектуальной деятельности Международные соглашения, заключенные в сфере правовой охраны и использования интеллектуальной собственности с участием Российской Федерации или без такового и положенные в основу международного публичного порядка, образуют весьма многочисленную и самостоятельную категорию международных договоров. Внутри этой категории выделяются отдельные группы соглашений, которые можно классифицировать по различным основаниям, например по количеству участников, по территории действия, по объектам регулирования, по степени универсальности, по цели заключения и т. п. Международное бюро ВОИС в публикуемых им официальных документах придерживается классификации, согласно которой все соглашения по охране промышленной собственности в зависимости от цели их заключения делятся на три группы: соглашения, направленные на содействие в получении правовой охраны отдельных объектов промышленной собственности; соглашения, направленные на облегчение поиска информации об объектах промышленной собственности путем установления международных классификационных систем; соглашения, направленные на установление международной охраны объектов интеллектуальной собственности. Включение сферы интеллектуальной собственности в систему ВТО посредством заключения соглашения TRIPS позволяет говорить о наличии специальной группы международных договоров, связанных с торговлей правами на результаты интеллектуальной деятельности. В эту группу помимо собственно соглашения TRIPS следует включить международные договоры, на которые указанное соглашение ссылается в части критериев предоставления правовой охраны тем или иным объектам интеллектуальной собственности. К числу таких договоров относятся: Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1971 г.); Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (вред. 1967г.); Римская конвенция по охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г.; Вашингтонский договор об охране интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г. Дадим их общую характеристику. Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность. Основными целями, которые преследует это международное многостороннее соглашение, выступают: сокращение искажений и препятствий на пути международной торговле; содействие эффективной и адекватной охране интеллектуальной собственности; обеспечение режима, при котором меры и процедуры по защите прав интеллектуальной собственности не становились бы препятствием при законной торговле ими. Принципами, положенными в основу TRIPS, являются: принцип неумаления обязательств, существующих между государствами и вытекающих из Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, Римской конвенции по охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем; принцип национального режима, означающий, что каждое государство-участник будет предоставлять гражданам1 других государств-участников права, не меньше, чем те, которые оно предоставляет собственным гражданам в отношении охраны интеллектуальной собственности и предусмотренные международными соглашениями; принцип режима наибольшего благоприятствования, означающий, что любые преимущества, покровительство, привилегии или иммунитеты в отношении охраны интеллектуальной собственности, предоставленные государствам-участникам гражданам любой другой страны, должны быть незамедлительно распространены на граждан всех остальных государств-участников. Указанные принципы считаются традиционными для сферы международной торговли. Их применение в области торговли правами на результаты интеллектуальной деятельности существенно расширено по сравнению с другими международными соглашениями. Это расширение осуществлено за счет распространения принципа национального режима и принципа режима наибольшего благоприятствования не только на сферу правовой охраны интеллектуальной собственности, но и на сферу осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности, т. е. на сферу их использования, в том числе коммерческую. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений является основополагающим многосторонним соглашением в области авторского права, базовая структура которого сформировалась поэтапно1. В основу указанной конвенции положены принципы национального режима, минимального объема охраны, независимости и автоматичности охраны. Принцип национального режима означает, что произведения, страной происхождения которых является одно из государств-участников Бернского союза, пользуются во всех государствах союза той же охраной, какая предоставляется произведениям их собственных граждан. Принцип минимального объема охраны означает установление правовых границ, ниже которых уровень охраны авторских прав иностранцев в государстве-участнике не может опускаться. Принцип независимости охраны означает ее гарантированность, независимо от наличия правовой охраны произведений в стране их происхождения. Принцип автоматичности охраны произведений означает, что реализация представленных в государстве-участнике прав не связана с выполнением каких бы то ни было формальностей. В ст. 21 конвенции говорится, что термин «литературные и художественные произведения» охватывает все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, как-то: книги, брошюры и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, Выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, графики и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. Приведенный перечень не является исчерпывающим и свидетельствует о том, что охране подлежат только произведения, но не идеи. Согласно п. 1 ст. 6-бис конвенции личными неимущественными правами автора произведения признаются право автора требовать признания своего авторства на произведение и право на защиту от искажения, извращения или иного изменения произведения, а также любого другого посягательства на произведение, способного нанести ущерб чести или репутации автора. Имущественными правами, по смыслу конвенции, являются право на перевод (ст. 8), право на воспроизведение (ст. 9), право на публичное представление и исполнение (ст. 11), право на передачу в эфир (ст. 11 bis), право на публичное чтение (ст. 11 ter), право на переделки, аранжировки и другие изменения (ст. 12). Конвенция признает также право следования (ст. 14 ter), которое не носит обязательного характера для государств-участников и обусловлено принципом взаимности. Парижская конвенция по охране промышленной собственности является наиболее универсальным и основополагающим многосторонним соглашением в сфере правовой охраны промышленной собственности. Конвенция многократно пересматривалась и действует для государств-участников в ратифицированных ими редакциях1. Присоединение к конвенции в форме ее ратификации влечет для государств-участников получение устанавливаемых ею преимуществ и необходимость признания ряда основополагающих принципов. Данные принципы касаются как охраны промышленной собственности в целом, так и отдельных образующих ее структуру объектов. К основополагающим положениям Парижской конвенции относятся: принцип национального режима, правило о конвенционном приоритете и правило о временной охране объектов промышленной собственности, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках. Принцип национального режима означает, что граждане каждой страны-участницы пользуются во всех других странах-участницах теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будуг предоставлены впоследствии собственным гражданам. При этом к гражданам стран-учасхниц приравниваются граждане стран, не участвующих в конвенции, но которые имеют на территории одной из стран-участниц местожительство или действительные и серьезные промышленные и торговые предприятия. Правило о конвенционном приоритете предусматривает, что любой заявитель, надлежащим образом подавший заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран-участниц, может в течение определенного срока истребовать охрану во всех остальных странах-участницах с сохранением приоритета первой заявки. Для патентов на изобретения и для полезных моделей этот срок составляет 12 месяцев, а для промышленных образцов и товарных знаков — 6 месяцев с даты подачи первой заявки. Конвенцией допускается подача заявок с множественным и частичным приоритетом1. Правило о временной охране2 состоит в том, что страны-участницы в соответствии со своим внутренним законодательством и в целях сохранения новизны предоставляют охрану изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, а также товарным знакам для продукции, экспонируемой на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из стран-участниц. Сущность временной охраны состоит в том, что экспонирование охраноспособного объекта промышленной собственности в течение определенного времени до даты подачи заявки не порочит его новизны. Согласно ст. 1 Парижской конвенции объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Римская конвенция по охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций является международным актом, ставящим задачу формулировки норм в области правовой охраны смежных прав, которые подлежат включению во внутреннее законодательство стран-участниц. Охрана, предоставляемая конвенцией, не затрагивает сферу охраны авторских прав на литературные и художественные произведения. Правовая охрана, предоставляемая конвенцией, в основном состоит в том, чтобы гарантировать гражданам других государств такой же режим охраны, который установлен для граждан данного государства. По- этому главенствующим принципом, положенным в основу конвенции, является принцип национального режима. Согласно ст. 2 конвенции национальный режим охраны означает режим, предоставляемый внутренним законодательством договаривающегося государства, в котором испрашивается охрана: артистам-исполнителям, являющимся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, их передачи в эфир или первой записи; производителям фонограмм, являющимся его гражданами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории; вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории. При этом национальный режим охраны предоставляется в соответствии с требованиями охраны и условиями, предусматривающими ее ограничение, прямо оговоренными в конвенции. Конвенция предусматривает минимальный уровень правовой охраны, которую государства-участники обязуются предоставлять, даже если они не предоставляют этой охраны национальным исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям. Этой минимальной охране посвящены, в частности, в отношении артистов — ст. 7, в отношении производителей фонограмм — ст. 10, в отношении артистов и производителей фонограмм — ст. 12, в отношении вещательных организаций — ст. 13. Артисты-исполнители (актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений) вправе предотвращать следующие действия, на которые они не давати своего согласия: передачу в эфир или для всеобщего сведения их исполнения за исключением случаев, когда используемое для передачи исполнение уже было передано в эфир или осуществляется с использованием записи;. запись исполнения, которое не было предметом записи (запись незафиксированного исполнения); воспроизведение записи их исполнения при условии, что первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя или воспроизведение осуществляется в целях, не разрешенных исполнителем либо конвенцией. Производители фонограмм пользуются правом разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм. Если фонограмма, записанная для коммерческих целей, служит для вторичного использования, пользователь должен уплатить разовое справедливое вознаграждение исполнителям или производителям фонограмм или им обоим. Вещательные организации обладают правомочиями разрешать или запрещать: ретрансляцию своих передач в эфир; запись своих передач; воспроизведение изготовленных без их согласия записей своих передач в эфир или записей, изготовленных в противоречие с целями, указанными в конвенции; передачу для всеобщего сведения своих телевизионных передач, если она осуществляется в местах, доступных для публики за входную плату. Срок охраны, предоставляемый в соответствии с конвенцией, длится по меньшей мере до конца двадцатилетнего периода, исчисляемого с конца года, в котором: была осуществлена запись фонограмм и включенных в них исполнений; имели место невключенные в фонограммы исполнения; имела место передача в эфир. Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем призван к тому, чтобы каждая из стран-участниц обеспечивала на своей территории охрану интеллектуальной собственности в отношении топологий, являющихся оригинальными в том смысле, что они являются результатом собственного интеллектуального усилия их создателей и не общеизвестны среди создателей топологий или изготовителей интегральных микросхем. Каждая договаривающаяся сторона, руководствуясь принципом национального режима, должна предоставлять в пределах своей территории охрану интеллектуальной собственности на топологии: физическим лицам, являющимся гражданами, или лицами, постоянно проживающими на территории любой другой страны-участницы; юридическим или физическим лицам, которые имеют фактическое и действующее предприятие по созданию топологий или производству интегральных микросхем на территории любой другой страны-участницы. Страны-участницы должны признавать неправомерными следующие действия, если они осуществляются без разрешения управомоченного лица: воспроизведение охраняемой топологии в целом или какой-либо ее части либо путем ее включения в интегральную микросхему, либо иным образом, за исключением воспроизведения какой-либо части, которая не удовлетворяет критерию оригинальности; ввоз, продажу или другие виды распространения в коммерческих целях охраняемой топологии или интегральной микросхемы, включающей охраняемую топологию. Договором (ст. 6) предусматривается возможность выдачи принудительной лицензии при условии выплаты справедливого вознаграждения и только после рассмотрения в судебном порядке, когда попытки получить разрешение у правообладателя окажутся безуспешными. В установлении международного публичного порядка в сфере торговли правами на результаты интеллектуальной деятельности важную роль играют принимаемые международным сообществом стандарты в отношении охраноспособности, объема охраны и использования прав на результаты интеллектуальной деятельности. Указанные стандарты сформулированы применительно к отдельным объектам: объектам авторского и смежных прав, товарным знакам и знакам обслуживания, наименованиям мест происхождения товаров, промышленным образцам, патентам, топологиям интегральных микросхем, конфиденциальной информации (коммерческой тайне), контролю за недобросовестной конкуренцией при заключении лицензионных договоров. Эти стандарты закреплены во втором разделе TRIPS. Дадим их краткую характеристику. Авторское право и смежные права. В данном разделе определено отношение к Бернской конвенции и сформулированы правила, применяемые к компьютерным программам и базам данных, срокам охраны, защите прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Участники TRIPS обязаны подчиняться требованиям и применять материально-правовые нормы ст. 1.21 Бернской конвенции, но не имеют прав и не несут обязанностей в рамках соглашения в отношении правил, установленных ст. 6-бис конвенции (правила, касающиеся личных неимущественных прав автора, которые признаются во многих странах, но не защищаются в США. - О. Г.). По аналогии с Бернской конвенцией в TRIPS определено, что авторско-правовая охрана распространяется не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые, а на форму выражения. Соглашением TRIPS установлено, что компьютерные программы как в первоначальном состоянии, так и в виде конечной программы, охраняются в качестве литературных произведений в соответствии с Бернской конвенцией. Базы данных, именуемые в TRIPS компиляциями данных, которые по подбору или расположению элементов содержания представляют результат творческих усилий, охраняются как таковые. При этом подобная охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает авторские права, относящиеся к самим данным или информации, содержащимися в базе данных. На участников TRIPS возлагается обязанность по обеспечению авторам компьютерных программ и кинематофафических произведений и их правопреемникам исключительного права на разрешение или на запрет коммерческого проката для публики оригиналов или копий своих произведений. Однако участники TRIPS освобождаются от указанной обязанности в отношении кинематографических произведений, если коммерческий прокат не причиняет существенного ущерба исключительному праву авторов и их правопреемников на воспроизведение. Данная обязанность не распространяется и на прокат компьютерных программ при условии, что сама программа не является самим предметом проката. В TRIPS определяются сроки охраны произведений (за исключением фотографических работ и произведений прикладного искусства), исчисляемые на иной основе, чем срок жизни правообладателя — физического лица. В данном случае срок охраны произведения не может быть меньше 50 лет с конца календарного года, в котором произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо — 50 лет с конца календарного года, в котором произведение было создано при ненаступлении первого события. На участников TRIPS возлагается обязанность по защите прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Исполнители должны иметь возможность запрещать запись своих не записанных исполнений и воспроизведение таких записей, передачу «живых» исполнений способами беспроволочной связи и доведения до публики. Производители фонограмм должны иметь право разрешать или запрещать непосредственное или опосредованное воспроизведение своих фонограмм. Вещательные организации должны иметь право запрещать запись, воспроизведение записи и осуществление ретрансляции способами беспроволочной связи, а также доведение до публики аналогичными способами телевизионных программ. Товарные знаки и знаки обслуживания. Применительно к товарным знакам и знакам обслуживания TRIPS установлены, в частности, условия их охраноспособности, объем предоставляемых правообладателю прав, срок охраны, требование обязательности использования, условия лицензирования и передачи прав. По смыслу ст. 15 соглашения товарным знаком может быть любой знак или комбинация знаков, способные отграничить товар или услугу от всех остальных. В качестве товарных знаков могут, в частности, быть зарегистрированы слова, включая аббревиатуры, цифры, художественные элементы и сочетания цветов, а также любая комбинация этих знаков. Если знак не способен разграничить сходные товары или услуги, участникам TRIPS дается возможность поставить его регистрацию в зависимость от способности обособить товар или услугу, приобретенную в результате его использования. Регистрация может быть поставлена в зависимость от предшествующего использования, действительность которого, однако, не может являться условием подачи заявки на регистрацию. При этом в приеме заявки не может быть отказано только на основании того, что предполагаемое использование не имело места до истечения трехлетнего периода с даты подачи заявки. В TRIPS оговариваются условия применения ст. 6-бис Парижской конвенции (общеизвестные товарные знаки. — О. Г.), которая используется mutatis mutandis: . к услугам; к товарам или услугам, отличным от тех, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, если использование товарного знака в отношении таких товаров и услуг будет указывать на взаимосвязь с владельцем зарегистрированного знака, интересы которого будут ущемлены. Срок охраны товарных знаков и знаков обслуживания не должен быть менее семи лет с возможностью неоднократного продления регистрации на тот же срок. При наличии требований об использовании товарного знака для сохранения регистрации в силе, последняя может быть аннулирована не ранее чем через три года непрерывного неиспользования, и только в случае, если владелец знака не докажет наличия препятствий для использования. Использованием признается и правомерное использование товарного знака третьими лицами. Участники TRIPS могут определить условия лицензирования и уступки товарных знаков. При этом принудительное лицензирование недопустимо. Товарный знак может передаваться совместно с передачей предприятия или без таковой. Наименование мест происхождения товара. Участники TRIPS обязаны в отношении наименования мест происхождения товара предусматривать меры, которые предотвращают: действия, вводящие в заблуждение относительно географического места происхождения товара; использование наименования, представляющего собой недобросовестную конкуренцию в смысле ст. 10-бис Парижской конвенции. Соглашением определены последствия использования ложных наименований мест происхождения в качестве товарных знаков или их элементов. В регистрации товарного знака должно быть отказано или регистрация должна быть аннулирована, если знак содержит либо состоит из географического обозначения, которое не является местом происхождения соответствующего товара. В TRIPS предусмотрены специальные меры защиты в отношении наименования вин и спиртных напитков, которые должны регистрироваться исключительно в месте происхождения. Исключение предусмотрено в отношении давностного использования географических указаний, если речь идет о сроке, превышающем 10 лет добросовестной практики, и если такие наименования стали распространенными в соответствующей стране. Таким образом, легализовано давностное присвоение наименований вин и спиртных напитков. На участников TRIPS возлагается обязанность, согласно которой они не должны уменьшать уровень правовой охраны наименований мест происхождения товаров, по сравнению с существующим на момент вступления в силу соглашения о ВТО. Промышленные образцы. В TRIPS определяются критерии охраноспособности промышленных образцов, некоторые правомочия их владельцев и срок охраны. В качестве критериев охраноспособности называются новизна и оригинальность. Факультативным критерием может быть существенное отличие образца от известных образцов или их сочетания. При этом отсутствие существенных отличий будет порочить новизну и оригинальность. Владелец охраняемого образца должен иметь право запрещать третьим лицам создание, продажу или импорт изделий, воплощающих или включающих, а равно являющихся копией либо в значительной степени копирующих охраняемый образец, если подобные действия осуществляются в коммерческих целях и без разрешения владельца. Срок действия правовой охраны промышленных образцов не может быть менее 10 лет. По просьбе ЕС в TRIPS включены промышленные образцы, используемые в текстильном секторе (ст. 25.1). Патенты. В TRIPS определены, в частности, объекты патентования, предоставляемые патентообладателю права, изъятия из предоставляемых прав, некоторые случаи свободного использования запатентованных объектов, срок охраны, особенности разрешения споров в отношении запатентованных способов получения продукта. В соответствии со ст. 27 соглашения патенты выдаются на любые изобретения во всех областях техники независимо от того, являются ли они продуктом или способом, если они обладают новизной, имеют изобретательский уровень и про-мышленно применимы1. Критерии изобретательского уровня и промышленной применимости могут быть соответственно заменены синонимичными критериями неочевидности и полезности. Участники TRIPS могут исключать из числа патентуемых изобретения, запрет коммерческого использования которых необходим для охраны общественного порядка и морали, жизни и здоровья людей, животных или растений, предотвращения существенного вреда окружающей среде. Участники могут также исключить из числа патентуемых объектов диагностические, терапевтические и хирургические методы, применяемые в отношении людей и животных, растения и животных, за исключением микроорганизмов, а также исключительно биологические процессы продуцирования растений и животных. Однако участники должны обеспечить охрану сортов растений при помощи патентов либо путем применения эффективной системы sui generis или любым их сочетанием. Патент представляет его обладателю следующие права: для запатентованных изделий — запрещать третьим лицам без согласия патентообладателя изготовление, использование, предложение для продажи, продажу или импорт изделия; для запатентованных способов — запрещать третьим лицам без со- гласия патентообладателя использование способа, предложение для продажи, продажу или импорт продуктов, полученных способом, охраняемым патентом. Патентообладатели, кроме того, вправе уступать патент, передавать его в порядке правопреемства или по лицензионному договору. Участники могут с учетом соблюдения охраняемых законом интересов третьих лиц, предусмотреть определенные изъятия из сферы действия исключительных прав, предоставляемых патентом, если такие изъятия не противоречат нормальному использованию патента и не нарушают интересов патентообладателя. Если законодательство страны—участницы TRIPS разрешает использование охраняемого объекта вне указанных выше изъятий (другое использование без разрешения патентообладателя, включая использование в интересах государства или использование третьими лицами), должны соблюдаться, в частности, следующие условия: вопросы использования решаются на индивидуальной основе; до начала использования предполагаемый пользователь предпри- нимал попытки получить разрешение от патентообладателя на приемлемых коммерческих условиях, но эти попытки не завершились успехом; объем и продолжительность использования ограничиваются целью, для которой использование было разрешено, а если предметом использования является полупроводниковая технология, то оно может осуществляться только государством в некоммерческих целях, а также в качестве средств борьбы с действиями, признанными в установленном порядке противоречащими антимонопольному законодательству; использование не является исключительным; право на использование не подлежит переуступке, за исключением передачи с частью предприятия или его нематериальных активов лицам, которые осуществляют такое использование; использование разрешается преимущественно для обеспечения потребности внутреннего рынка; разрешение на использование подлежит отмене, когда отпадают основания такого использования по заключению компетентного органа; правообладатель должен получать соразмерную компенсацию с учетом экономической ценности разрешения на использование; должна существовать возможность обжалования решения об использовании в суде или другом уполномоченном независимом органе государства-участника; любое решение в отношении компенсации за использование может быть обжаловано в суде или другом уполномоченном независимом органе государства-участника. Срок охраны изобретения не может быть меньше двадцати лет считая с даты подачи заявки. При разрешении гражданско-правовых споров в отношении патентов суд вправе потребовать от ответчика доказательств того, что способ получения продукта, использованный им, отличается от запатентованного. Любой идентичный продукт, произведенный без согласия патентообладателя при отсутствии доказательств противного, считается полученным с использованием запатентованного способа, если: продукт, получаемый запатентованным способом, является новым; есть достаточные основания полагать, что продукт был произведен способом, охраняемым патентом, но патентообладатель не смог определить, какой способ был использован на самом деле. При предоставлении доказательств противного должны учитываться охраняемые законом интересы ответчиков по защите их коммерческой тайны (ноу-хау). Топологии интегральных микросхем. В TRIPS определяется отношение к Договору об охране интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, устанавливаются объем охраны, случаи свободного использования топологий, сроки охраны. Участники TRIPS договорились о том, что топологиям интегральных микросхем предоставляется охрана в соответствии со ст. 2—7 (за исключением п. 3 ст. 6, закрепляющего положение о принудительном лицензировании. - О. Г.), ст. 12 и п. 3 Ст. 16 Договора об охране интеллектуальной собственности. За исключением действий, совершение которых не требует разрешения правообладателя (воспроизведение охраняемой топологии третьим лицом для личного использования или с целью оценки, анализа, исследования либо обучения; обратное проектирование; создание идентичной оригинальной топологии. — О. Г.), незаконными признаются совершаемые без разрешения импорт, продажа или другое распространение в коммерческих целях охраняемой топологии интегральной микросхемы, интегральной микросхемы, содержащей охраняемую топологию или изделия, содержащего такую интегральную микросхему. Указанные действия не могут признаваться незаконными, если лицо, выполняющее или дающее распоряжение о выполнении таких действий при приобретении интегральной микросхемы или содержащего ее изделия, не знало и не должно было знать, что они включают незаконно воспроизведенную топологию. После получения таким лицом соответствующего уведомления, оно может совершать любые действия в отношении наличного запаса или заказанной продукции. Однако данное лицо обязано выплатить правообладателю эквивалентное вознаграждение. В государствах-участниках TRIPS, где регистрация является условием предоставления охраны, срок охраны топологии не может быть менее десяти лет считая с даты подачи заявки на регистрацию или с даты первого коммерческого использования, осуществленного где-либо в мире. В государствах—участниках TRIPS, не требующих регистрации в качестве условия для предоставления охраны, топологии интегральных микросхем должны охраняться в течение срока, не меньше чем десять лет с даты первого коммерческого использования где бы в мире оно не произошло. Участники могут предусмотреть условия прекращения охраны топологии через пятнадцать лет после ее создания. Охрана конфиденциальной информации. TRIPS содержит указание о том, что в процессе обеспечения эффективной защиты против недобросовестной конкуренции участники в соответствии со ст. 10-бис Парижской конвенции должны обеспечить охрану конфиденциальной информации с учетом соблюдения следующих требований. Физические и юридические лица должны иметь возможность защищать законно находящуюся под их контролем информацию от раскрытия, приобретения или использования другими лицами способами, противоречащими честному ведению коммерческой деятельности, при условии, что такая информация: является закрытой в том смысле, что сама она или ее компоненты не являются общеизвестными или легко доступными для круга лиц, обычно имеющих дело с информацией подобного рода; имеет коммерческую ценность в силу своей закрытости; лицо, правомерно владеющее этой информацией, принимает меры к охране ее конфиденциальности. Если государства-участники в качестве условия для предоставления разрешения на торговлю фармацевтическими или агрохимическими продуктами, содержащими новые химические вещества, требуют представить материалы закрытых исследований или другие данные, получение которых связано со значительными усилиями, они должны защищать такие данные от недобросовестного коммерческого использования. Контроль за недобросовестной конкуренцией при заключении лицензионных договоров. Каждое государство—участник TRIPS вправе вступать в консультации с любым иным государством-участником, если имеет основание полагать, что обладатель интеллектуальной собственности, являющийся гражданином или проживающий на территории государства-участника, которому адресован запрос о консультациях, допускает практику недобросовестной конкуренции. 6 МЕЖДУНАРОДНые ПЕРЕВОЗКИ 6.1. Общая характеристика правового регулирования международных перевозок Международное транспортное право как отрасль представляет собой комплекс правовых норм, содержащихся в национальном законодательстве, международных договорах, обычаях и регулирующих обязательственные отношения по перевозке грузов, пассажиров и багажа в международном сообщении. Предметом международного транспортного права выступают транспортные обязательства с присутствием иностранного субъекта. Особенностью правового регулирования перевозок в международном сообщении является большое количество правовых норм международного характера и наличие широкого комплекса норм внутригосударственного законодательства. Базой транспортного законодательства является Конституция РФ, в ст. 71 определяющая, что федеральный транспорт и пути сообщения находятся в ведении Российской Федерации. Следующий по значению нормативный правовой акт — Гражданский кодекс РФ, который в гл. 40 определяет основные положения, связанные с перевозками, в том числе с перевозкой грузов, багажа, пассажиров, с ответственностью перевозчика, с порядком предъявления исков и т. д. В гл. 41 ГК РФ регулируются отношения, связанные с транспортной экспедицией. Транспортные кодексы и уставы более конкретно регулируют транспортную деятельность. В 1999 г. был принят Кодекс торгового мореплавания1, в 1997 г. — Воздушный кодекс РФ2, в 2003 г. — Устав железнодорожного транспорта РФ (далее УЖД)3. В 1969 г. был принят Устав автомобильного транспорта (далее — УАТ)4 и в 2001 г. — Кодекс внутреннего водного транспорта1. Принят также Федеральный закон «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» от 10.01.2003 г.2 Дополнительно к уставам и кодексам принимаются и соответствующие Правила перевозок. Правовое регулирование перевозок грузов, пассажиров и багажа в межгосударственном сообщении посредством норм международных договоров носит отраслевой характер, т. е. зависит от применяемого для перевозки вида транспорта. Можно выделить по крайней мере три общие черты международных транспортных конвенций: 1) международная перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществля ется на основании договора перевозки, носящего двусторонний, возмезд ный, реальный либо консенсуальный характер. Такой договор оформля ется путём выдачи соответствующего транспортного документа: для морских перевозок - это коносамент (bill of lading,); для воздушных перевозок — авиатранспортная накладная (airway bill); для автомобильных перевозок — автотранспортная накладная (road transport document); для железнодорожных перевозок — железнодорожная накладная (rail transport document); • для комбинированных перевозок — документ смешанной перевозки (multimodal transport document); при международных перевозках в конвенциях предусматривается строго ограниченный предел ответственности перевозчика, который отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перевозки, как правило, на принципе презюмируемой вины; при международных перевозках предусматривается претензионный порядок урегулирования споров между сторонами по договору перевозки и сокращенные сроки исковой давности. Примерами международных договоров в области международных морских перевозок, в которых Россия оформила свое участие, могут быть следующие конвенции: Брюссельская конвенция 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте (измененная протоколами 1968 и 1979 гг.); Брюссельская конвенция 1910 г. об унификации некоторых правил относительно столкновения судов; Брюссельская конвенция 1952 г. об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов; Конвенция ООН 1974 г. о кодексе поведения линейных конференций; Международная конвенция ИМО 1969 г. по обмеру судов; Афинская конвенция ИМО 1974 г. о перевозке морем пассажиров и их багажа; Международная кон- венция И МО 1976 г. об ограничении ответственности по морским требованиям (изменения протоколом 1996 г.); Международная конвенция ИМО 1989 г. о спасании; Международная конвенция ИМО 1993 г. о морских залогах и ипотеках1. Понятие международная перевозка означает любую перевозку, при которой в соответствии с договором перевозки место отправления и место назначения расположены в двух различных государствах либо в одном государстве, если согласно договору перевозки или предусмотренному рейсу промежуточный порт захода находится в другом государстве. Важнейшим международным договором в области авиаперевозок грузов, пассажиров и багажа выступает Варшавская конвенция 1929 г. для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок. В 1955 г. она была дополнена Гаагским протоколом. В настоящее время конвенция приобрела действительно универсальный характер, и число ее участников составляет около 130 государств. СССР присоединился и к Варшавской конвенции 1929 г., и к Гаагскому протоколу 1955 г. в 1934 и 1954 гг. соответственно. Россия является их участницей в результате международного правопреемства. Впоследствии были приняты новые документы, вносившие изменения в Варшавскую конвенцию 1929 г. Это относится, прежде всего, к Гватемальскому протоколу 1971 г., который увеличил предел ответственности воздушного перевозчика за ущерб, причиненный жизни и здоровью пассажира, и, кроме того, ввел принцип объективной ответственности перевозчика независимо от его вины, а также к Монреальским протоколам №1-4 1975 г., которые изменили расчетную единицу, используемую для исчисления пределов ответственности воздушного перевозчика, введя СДР вместо Пуанкаре, и подтвердили принцип объективной ответственности перевозчика. В 1961 г. была принята Гвадалахарская конвенция2, дополнительная к Варшавской, для унификации некоторых правил, касающихся международных перевозок, осуществляемых лицами, не являющимися перевозчиками по договору. Она распространила принципы Варшавской конвенции на перевозки, осуществляемые арендованными воздушными судами. Используя предоставленную Варшавской конвенцией возможность повышения перевозчиком по соглашению с пассажиром пределов своей ответственности (п. 1 ст. 22), ведущие воздушные перевозки под- писали Монреальское соглашение 1966 г. о повышении пределов своей ответственности при перевозках в США, из США или через территорию США. Комплект международных документов, регулирующих воздушные перевозки грузов, пассажиров и багажа в межгосударственном сообщении выглядит так: Варшавская конвенция 1929 г., Гаагский протокол 1955 г., Гватемальский протокол 1971 г., Монреальские протоколы 1975 г., Гвада-лахарская конвенция 1961г., Монреальское соглашение 1966 г., Мальтийское соглашение 1974 г., Монреальская конвенция ИКАО 1999г. Международные договоры представлены широким спектром конвенций и соглашений, разработанных в рамках или под эгидой международных организаций, из которых наибольший вклад в развитие данной подотрасли международного транспортного права внесли УНИДРУА; Европейская экономическая комиссия ООН (ЕЭК ООН) в лице своего Комитета по внутреннему транспорту (КВТ)1; Европейская конференция министров транспорта (ЕКМТ) и Международный союз автомобильного транспорта (МСАТ). Система международных договоров в области автомобильного права включает следующие основные конвенции: Женевская конвенция УНИДРУА - ЕЭК ООН 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ), вступившая в силу 2 июля 1961 г.; » Женевский протокол 1978 г. к КДПГ (ввел новую расчетную единицу для исчисления предела ответственности автоперевозчика — СДР вместо золотого франка); Женевская конвенция УНИДРУА — ЕЭК ООН 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа (КАПП), вступившая в силу 12 апреля 1994 г.; Конвенция 1949 г. о дорожном движении и Протокол 1949 г. о дорожных знаках и сигналах в редакции 1968 г.2; Конвенция 1975 г. о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (с поправками Административного комитета конвенции 2000 г.) - Конвенция МДП, или Конвенция T1R; Европейское соглашение 1975 г. о международных магистралях; Конвенция 1956 г. по временному ввозу автотранспортных средств, служащих для коммерческих целей; Конвенция 1956 г. о налоговом обложении частных дорожных транспортных средств, используемых в международном движении; Конвенция 1956 г. о налоговом обложении дорожных транспортных средств, используемых для международной перевозки грузов; Европейское соглашение 1970 г. о работе экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки; Конвенция СНГ 1996 г. о международной автомобильной перевозке пассажиров и багажа (КМАПП)1. Надо отметить, приведен далеко не полный перечень документов, регулирующих различные аспекты международных автомобильных перевозок и дорожного движения. Все это лишний раз подчеркивает необходимость уделять пристальное внимание международному автомобильному праву как подотрасли международного транспортного права, а также его непосредственному влиянию на унификацию национально-правовых норм в данной области экономики. С этой иелью остановимся подробнее на рассмотрении двух конвенций - КДПГ и КАПП. Межгосударственная унификация правового регулирования железнодорожных перевозок началась в конце XIX в. в Европе, когда в 1890 г. была принята Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках грузов, впоследствии получившая название МГК, или СИМ (вступила в силу 1 января 1893 г.). Конвенция была заключена девятью европейскими государствами, втом числе Россией2. В 1923 г. была принята Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, получившая название МП К, или СИВ. Обе конвенции, действовавшие достаточно продолжительное 1 Конвенция была одобрена Координационным транспортным совещанием Госу дарств - членов СНГ, которое рекомендовало утвердить концепцию присоединения к международным конвенциям и соглашениям в области автомобильных грузовых и пасса жирских перевозок, адресованную государствам - членам СНГ. Это было сделано в 1998 г. Концепция содержит рекомендацию о присоединении к 28 международным конвенциям и соглашениям в целях унификации нормативно-правовой базы автомобильных перевозок государств Содружества. 2 Бернская конференция (МГК) в первой редакции насчитывала 60 статей, которые определяли основные условия договора международной железнодорожной перевозки гру зов. Она имела ряд приложений, включая форму международной накладной и ее дубликата. В дальнейшем текст конвенции дополнялся и совершенствовался, а круг ее участников расширялся. Российская юридическая наука того времени уделяла пристальное внимание международным железнодорожным перевозкам, что находило отражение как в общих курсах, так и в специальных монографических исследованиях (см., например: Шерше- невич Г. Ф. Курс торгового права. СПб. 1908. Т.П. С. 310—316; Рабинович И. М. Теория и практика железнодорожного права по перевозке грузов, багажа и пассажиров. СПб. 1898). время, неоднократно пересматривались и дополнялись. Их последняя редакция была принята в 1970 г. Однако в целях улучшения структуры и содержания конвенций Центральное бюро международных железнодорожных сообщений в Берне, ведавшее вопросами исполнения и толкования их норм, подготовило проект единого Соглашения о международных перевозках, содержавшего положения как правового, так и организационного характера. Текст единого Соглашения был принят на очередной Бернской конференции по пересмотру МГК и МП К в 1980 г. и получил название Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ). Единая конвенция вступила в силу 1 мая 1985 г, в число ее участников входят несколько десятков государств (около 40) Европы, Азии и Северной Африки. Она объединяет международно-правовые нормы МГК и МГЇК, а также дополнительного соглашения к МПК 1966 г. об ответственности железных дорог при перевозках пассажиров в едином основном тексте, к которому имеются два приложения («А» и «В»), содержащие нормы гражданско-правового характера об условиях международных железнодорожных перевозок. Приложение «А» определяет условия перевозок пассажиров и получило наименование Единые правила МПК; приложение «В» определяет условия перевозок грузов и именуется Единые правила МГК. Хотя сами конвенции - и МГК, и МПК - прекратили свое существование, наименования приложений «А» и «В» отражают преемственность ранее действовавших Бернских конвенций и новой конвенции КОТИФ. КОТИФ предусматривает создание новой международной межправительственной организации — Организации международного железнодорожного транспорта (ОТИФ), ведающей вопросами исполнения и толкования конвенции, Внутриорганизационная структура ОТИФ включает несколько органов, наделенных специальной компетенцией: общее собрание, ревизионный комитет, комитет специалистов по правилам перевозок опасных грузов и секретариат, сохранивший в интересах преемственности наименование «центральное бюро». Основной целью создания единой конвенции было введение упрощенного порядка пересмотра правил международных железнодорожных перевозок и установление процедуры их быстрого обновления. Сама конвенция подлежит ратификации государствами-участниками, а следовательно, любые изменения в ее тексте могут быть внесены лишь с соблюдением аналогичной процедуры. Вместе с тем приложения «А» и «В» к КОТИФ подлежат к пересмотру в упрощенном порядке соответствующими органами ОТИФ в пределах их компетенции. Так, решения общего собрания по изменению правил пе- ревозок подлежат ратификации государствами-членами ОТИФ, однако решения ревизионного комитета направляются государствам-членам и вступают в силу при отсутствии возражений со стороны одной трети государств-членов ОТИФ. В таком же порядке вступают в силу и решения комитета специалистов по пересмотру правил перевозок опасных грузов. 6.2. Договоры в сфере международных перевозок Договоры в сфере международных морских перевозок. Для международного частного морского права характерны три источника правовых норм: 1) национальное законодательство, представленное чаще всего внутри государственными актами о торговле и мореплавании. В России таким актом в настоящее время выступает Кодекс торгового мореплавания РФ . (КТМ РФ) от 30 апреля 1999 г., вступивший в силу 1 мая J999 г. и действующий ныне в редакции от 26 мая 2001 г.1 Конечно, основная цель КТМ РФ заключается в регулировании национально-правовых отношений в области торгового мореплавания, и к числу норм международного частного морского права, в строгом смысле слова, могут быть отнесены лишь нормы гл. XXVI «Применимое право» (ст. 414—426), представляющие собой коллизионное регулирование. Однако подавляющее большинство всех норм КТМ построено с учётом тех международных конвенций и соглашений, участницей которых стала Россия за последние годы. Это означает, что КТМ РФ фактически содержит унифицированные материально-правовые нормы международного характера, инкорпорированные в российское внутригосударственное законодательство; международные договоры, представляющие собой межгосударственную кодификацию материально-правовых норм в области торгового мореплавания; международные обычаи, выступающие в качестве сформировавшихся в течение длительного периода времени правил и обыкновений морского судоходства, носящих юридически обязательный характер. Отличие международных обычаев от договоров заключается в том, что они носят неписаный характер, будучи по терминологии Статута Международного суда ООН «доказательством всеобщей практики» (ст. 38). Однако содержание обычно-правовых норм часто подвергается неофициальной кодификации в рамках существующих международных неправительственных организаций. Так, XXXV конференция Международного морского комитета одо- брила новую редакцию Йорк-Антверпенских правил об общей аварии и рекомендовала применять их с 31 декабря 1994 г. (York-Antwerp Rules 1994 г.). По сути содержащиеся в Правилах нормы представляют собой международный морской обычай в отношении распределения разумно произведённых в чрезвычайных ситуациях расходов между сторонами общего морского предприятия с целью сохранения имущества, участвующего в таком предприятии1. На морском транспорте сложились две основные формы его эксплуатации: трамповое (нерегулярное) судоходство, при котором судно выполняет одиночные рейсы на переменных направлениях, и линейное (регулярное), при котором движение судов осуществляется между определенными портами по заранее объявленному расписанию. Этим формам судоходства соответствуют два основных договора перевозки грузов: перевозки по чартеру и перевозки по коносаменту. Следует отметить, что линейное судоходство является более прогрессивной формой организации морских перевозок. И это отразилось на их правовом регулировании. Перевозки по чартеру регламентируются нормами национального права, носящими, как правило, диспозитивный характер. В свою очередь, перевозки по коносаменту выступают в качестве предмета международных договоров, нормы которых в большинстве случаев имеют и императивный характер. Гаагские правила формулируют положения об ответственности морского перевозчика. Они формулируются в виде перечня оснований, освобождающих его от ответственности (п. 2 ст. 4). Этот перечень охватывает 17 оснований: пожар, стихийные бедствия, спасение жизни и имущества на море, забастовки, навигационную ошибку (действия, небрежность или упущение капитана, членов экипажа, лоцмана либо служащих перевозчика в судовождении или управлении судном) и др. Ответственность перевозчика основывается на принципе вины, которая презюмируется и должна опровергаться самим перевозчиком. Предел ответственности в редакции Правил Висби составляет 10 тыс. франков Пуанкаре2 за место или единицу груза, либо 30 франков Пуанкаре за 1 кг веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше. Этот предел ответственности применяется, если стоимость груза не была оговорена отправителем в коносаменте. Гаагские правила устанавливают ответственность за потерю или повреждение грузов, следовательно, они охватывают все варианты ответственности морского перевозчика перед грузовладельцем. Положения об ответственности носят императивный характер, и всякие отступления от них не имеют юридической силы (п. 8 ст. 3). В отношении порядка предъявления требований к перевозчику Гаагские правила предусматривают следующее (п. 6 ст. 3): заявление об убытках должно быть сделано перевозчику в письменной форме во время выдачи груза, в противном случае считается, что груз доставлен в соответствии с описанием в коносаменте. Когда же убытки не видимы сразу, заявление может быть сделано в течение трех дней с момента выдачи груза. Правила Висби расширили сферу действия Брюссельской конвенции 1924 г. Теперь она применяется к любому коносаменту, если он выдан в одном из государств-участников; перевозка осуществляется из порта, находящегося в одном из государств-участников; при наличии в коносаменте ссылки на подчинение его Гаагским правилам (ст. 10). Как уже отмечалось, Правила Висби ввели также новую единицу расчета предела ответственности морского перевозчика - франк Пуанкаре. Изначально Гаагские правила предполагали его исчисление в английских фунтах стерлингов и устанавливали его размер в 100 фунтов стерлингов за место или единицу груза. Наряду с расширением сферы применения Гаагских правил Правила Висби установили срок исковой давности по требованиям к перевозчику об убытках в отношении груза в один год после его сдачи грузополучателю (п. 6 ст. 3). Регрессный иск может быть предъявлен даже и по истечении одного года, однако только в период времени, определённый для этого по закону страны суда, в который такой иск предъявляется (п. 6-бис ст. 3). Брюссельский протокол 1979 г. был принят с единственной целью — изменить единицу расчетов пределов ответственности морского перевозчика. Таковой стала СДР — расчетная единица, действующая в рамках Международного валютного фонда (МВФ). Предел ответственности морского перевозчика по Протоколу 1979 г. определен двояко. Для государств — членов МВФ он установлен в 666,67 СДР за место или единицу утраченного (поврежденного) груза, либо 2 СДР за 1кг веса брутто в отношении такого груза. Для государств, не являющихся членами МВФ, оставлена возможность использовать франки Пуанкаре, и в этом случае предел ответственности составляет 10 тыс. франков Пуанкаре за место или единицу груза (либо 30 франков Пуанкаре за 1кг веса брутто утраченного (поврежденного) груза). КТМ РФ воспринял по данному вопросу нормы Брюссельского протокола 1979 г. и установил предел ответственности морского перевозчика в 666,67 СДР за место или единицу груза либо 2 СДР за 1кг веса брутто утраченного (поврежденного) груза в зависимости от того, какая сумма выше (п. 1 ст. 170). Гамбургские правила 1978 г.1 имеют более широкую сферу действия, чем Гаагско-Висбийские правила. Они охватывают перевозки животных, грузов на палубе, опасных грузов. В них включено дополнительно 13 обязательных реквизитов коносамента (п. 1 ст. 15). Все положения правил носят императивный характер (п. 1 ст. 23). Гамбургские правила сохранили принцип презюмируемой вины морского перевозчика, сформулировав его в общей форме (ст. 5), а не в виде перечня оснований, исключающих ответственность. Однако они не рассматривают навигационную ошибку, как основание освобождения перевозчика от ответственности. Именно это послужило причиной отказа многих государств от ратификации Гамбургской конвенции, что весьма негативно сказывается на правовом регулировании морских перевозок. Правовое регулирование международных перевозок пассажиров и багажа осуществляется нормами как национального законодательства, так и международных договоров. Наибольший интерес представляет Афинская конвенция 1974 г. о перевозке морем пассажиров и их багажа, разработанная и принятая под эгидой Международной морской организации (ИМО — это международная межправительственная организация, являющаяся одним из специализированных учреждений ООН). В соответствии с п. 2 ст. 1 Афинской конвенции 1974 г. договор перевозки означает заключенный перевозчиком или от его имени договор о перевозке пассажира или договор о перевозке пассажира и его багажа. Понятие перевозка охватывает следующие периоды (п. 8 ст. 1): • в отношении пассажира и его каютного багажа - период, в течение которого пассажир и его каютный багаж находятся на борту судна, период посадки и высадки, и период, в течение которого пассажир и его каютный багаж доставляются водным путем с берега на судно либо, наоборот, если стоимость такой перевозки включена в стоимость билета или если судно, используемое для этой вспомогательной перевозки, было предоставлено в распоряжение пассажира перевозчиком. Однако в отношении пассажира перевозка не охватывает период, в течение которого он находится на морском вокзале, на причале или в любом ином портовом сооружении либо на нем; в отношении каютного багажа - также период, в течение которого пассажир находится на морском вокзале, на причале или в любом другом портовом сооружении либо на нем, если этот багаж принят перевозчиком, его служащим или агентом и еще не выдан пассажиру; в отношении иного, некаютного багажа — период с момента принятия его перевозчиком, служащим или агентом перевозчика на берегу или на борту судна до момента выдачи перевозчиком, его служащим или агентом. Афинская конвенция 1974 г. применяется к любой международной перевозке (п.1 ст. 2), если: судно ходит под флагом государства-участника или зарегистрировано в нем; договор перевозки заключен в государстве-участнике; согласно договору перевозки место отправления или назначения находится в государстве-участнике. Договоры международных авиационных перевозок. Авиационные перевозки грузов, пассажиров и багажа в международном частном праве регулируются нормами, как национального,законодательства, так и международных договоров. При этом международный характер таких перевозок (т. е. наличие в них «иностранного элемента») обусловливают большую роль межправительственных и неправительственных организаций в унификации правовых норм и технических стандартов, регулирующих перевозки грузов, пассажиров и багажа в межгосударственном воздушном сообщении. Поданным Международной организации гражданской авиации (ИКАО)1 воздушный транспорт России занимает девятое место в мире по выполненному грузообороту. Варшавская конвенция 1929 г. в редакции Гаагского протокола 1955 г.2 применяется при любой международной перевозке грузов, пассажиров и багажа, осуществляемой за плату посредством воздушного судна. Она применяется и к бесплатным перевозкам, если они осуществляются авиапредприятием посредством воздушного судна (п. 1 ст. 1). Международной перевозкой в смысле указанной конвенции называется всякая перевозка, при которой место отправления и место назначения вне зависимости от того, имеется или нет перерыв в перевозке или же перегрузка, расположены либо на территории двух государств-участников конвенции, либо на территории одного и того же государства-участника, если остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если это государство не участвует в конвенции. Перевозка без такой остановки между двумя пунктами, находящимися на территории одного и того же государства-участника, не рассматривается как международная (п. 2. ст. 1). Перевозка, подлежащая осуществлению посредством нескольких последовательных воздушных перевозчиков, считается образующей единую перевозку, если она рассматривалась как одна операция, вне зависимости от того, была ли она заключена в виде одного договора перевозки или ряда договоров. И такая перевозка не теряет своего международного характера исключительно в силу того, что один или несколько договоров должны быть выполнены полностью на территории одного и того же государства (п. 3 ст. 1). Конвенция применяется ко всем международным перевозкам, отвечающим требованиям СТ.1, независимо от того, совершаются ли они государственными авиапредприятиями или другими публично-правовыми юридическими лицами либо частными авиакомпаниями. Конвенция не применяется при перевозке почтовой корреспонденции и почтовых посылок (ст. 2). Международная авиаперевозка осуществляется на основании перевозочных документов, являющихся транспортными документами и подтверждающих заключение договора воздушной перевозки. Такими транспортными документами являются: в договоре воздушной перевозки груза — авиатранспортная накладная. По терминологии конвенции — это воздушно—перевозочный документ, который обладает функциями, аналогичными функциям коносамента. Однако в отличие от коносамента авиатранспортная накладная не является оборотным документом и не может быть передана по индоссаменту1; в договоре воздушной перевозки пассажира — авиабилет; • в договоре воздушной перевозки багажа - багажная квитанция. При перевозке грузов каждый перевозчик грузов имеет право тре бовать от отправителя груза составление и вручение ему воздушно-пе ревозочного документа (авиатранспортной накладной). Каждый отпра витель груза имеет право требовать от перевозчика принятия этого документа. Воздушно-перевозочный документ составляется отправите лем в трех подлинных экземплярах и вручается вместе с товаром. Пер вый экземпляр носит пометку «для перевозчика»; он подписывается отправителем. Второй экземпляр носит пометку «для получателя»; он подписывается отправителем и перевозчиком и должен следовать с товаром. Третий экземпляр подписывается перевозчиком и возвращается им отправителю по принятии товара. Перевозчик должен поставить свою подпись до погрузки товара на борт воздушного судна. Подпись перевозчика и отправителя может быть заменена соответствующим штемпелем. Если по требованию отправителя перевозчик составит воздушно-перевозочный документ, он рассматривается как действующий за счет отправителя (ст. 6). Воздушно перевозочный документ должен содержать: указание места отправления и места назначения; уведомление отправителя о том, что если совершается перевозка, при которой место назначения или остановка находятся не в стране отправления, то к такой перевозке применяются нормы Варшавской конвенции 1925 г. и эта конвенция в большинстве случаев ограничивает ответственность перевозчика в случае утери или повреждения товаров (ст. 8). Отправитель отвечает за правильность сведений относительно товара, которые он заносит в воздушно-перевозочный документ. В число таких сведений входят данные о весе, размере, количестве, объеме товара, о состоянии товара и его упаковке (ст. П). Отправитель имеет право, при условии выполнения всех обязательств, вытекающих из договора перевозки, распоряжаться грузом, либо забирая его обратно с аэродрома отправления или назначения, либо останавливая его в пути следования при посадке, либо давая указание о выдаче его на месте назначения или в пути следования иному лицу, чем получатель, указанный в воздушно-перевозочном документе, либо требуя возвращения груза на аэродром отправления, поскольку осуществление этого права не наносит ущерба ни перевозчику, ни другим отправителям. В тех случаях, когда невозможно исполнение распоряжений отправителя, перевозчик обязан немедленно уведомить его об этом. Если перевозчик руководствуется распоряжениями отправителя, не требуя предоставления выданного последнему экземпляра воздушно-перевозочного документа, то тем самым он принимает на себя, с сохранением права регресса к отправителю, ответственность за ущерб, который может быть причинен надлежащему владельцу воздушно-перевозочного документа. Право отправителя распоряжаться грузом прекращается в момент, когда возникает право получателя распоряжаться им. Однако если получатель отказывается от принятия перевозочного документа или груза либо если они не могут быть ему переданы, отправитель вновь приобретает право распоряжаться грузом (ст. 12). При перевозке пассажиров им должен выдаваться билет, содержащий: указание места отправления и места назначения; если место отправления и место назначения находятся на территории одного и того же государства-участника конвенции, а одна или несколько предусмотренных остановок находятся на территории любого другого государства, указание, по крайней мере, одной такой остановки; уведомление о том, что если пассажир совершает поездку, при которой место назначения или остановка находятся не в стране отправления, то к такой перевозке применяются нормы Варшавской конвенции, и эта конвенция в большинстве случаев ограничивает ответственность перевозчика в случае смерти или причинения ущерба здоровью лица, а также при утере или повреждении багажа (п. 1 ст. 3). Авиабилет является свидетельством заключения договора перевозки пассажира и его условий. Отсутствие, неправильное оформление или утеря авиабилета не влияют ни на существование, ни на действительность договора перевозки. Однако если с согласия перевозчика пассажир принят на борт воздушного судна без выдачи ему авиабилета или если билет не содержит уведомления, предусмотренного подп. в) п.1 ст. 3, то перевозчик не имеет права ссылаться на предел его имущественной ответственности, упомянутой в ст. 22 конвенции (п. 2 ст. 3). При перевозке зарегистрированного багажа должна выдаваться багажная квитанция, которая, не будучи включенной в авиабилет, соответствующий положениям ст. 3, должна содержать: указание места отправления и места назначения; если место отправления и место назначения находятся на территории одного и того же государства—участника конвенции, а одна или несколько предусмотренных остановок находятся на территории другого государства, указание по крайней мере одной такой остановки; уведомление о том, что если совершается перевозка, при которой место назначения или остановка находятся не в стране отправления, то к такой перевозке применяются нормы Варшавской конвенции и эта конвенция в большинстве случаев ограничивает ответственность перевозчика в случае утери или повреждения багажа (п. 1 ст. 4). Багажная квитанция является свидетельством о регистрации багажа и заключения договора перевозки багажа. Отсутствие, неправильное оформление или утеря багажной квитанции не влияют ни на существование, ни на действительность договора перевозки. Однако если перевозчик примет на себя попечение о багаже без выдачи багажной квитанции или если багажная квитанция не содержит уведомления, предусмотренного подп. в) п. 1 ст. 4, то перевозчик не имеет права ссылаться на предел его имущественной ответственности, упомянутый в ст. 22 конвенции (п. 2 ст. 4). Гватемальский протокол 1971 г. вводит ответственность воздушного перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажира независимо от вины (ответственность исключается, если вред вызван состоянием здоровья пассажира или его виной) и повышает предел ответственности перевозчика перед пассажиром в шесть раз по сравнению с Гаагским протоколом (до 1500 тыс. франков Пуанкаре). Предусмотрено последующее увеличение лимита через каждые пять лет примерно на 10%. Ответственность за несохранность багажа возлагается на перевозчика независимо от его вины и исключается, когда она — результат внешних свойств багажа или вины потерпевшего. Для случаев ответственности за просрочку доставки пассажира введен особый предел ответственности авиаперевозчика — 62,5 тыс. франков Пуанкаре на пассажира. Монреальские протоколы 1975 г. допускают применение электронно-вычислительных устройств, а также устанавливают ответственность авиаперевозчика в случае несохранности груза независимо от его вины. Ответственность исключается, если перевозчик докажет, что уничтожение, утеря, повреждение или задержка в доставке груза произошли в результате присущего грузу дефекта качества или неправильной упаковки, акта войны или вооруженного конфликта, принятия акта органом государственной власти, связанного с ввозом, вывозом или транзитом груза. Пределы ответственности авиаперевозчика выражены в СДР и составляют за ущерб, причиненный жизни и здоровью пассажира, 100 тыс. СДР (протокол № 4); за 1кг веса брутто утраченного или поврежденного груза — 17 СДР (протоколы № 1, 3 и 4). Гвадалахарская конвенция 1961 г., в которой участвует Россия как преемница СССР (ратифицирована в 1983 г.: Ведомости ВС СССР, 1983, № 34, ст. 521), распространила действие Варшавской конвенции 1929 г. и Гаагского протокола 1955 г. на международные перевозки, выполняемые фактическим перевозчиком (а не перевозчиком по договору). Согласно нормам конвенции как перевозчик по договору, так и фактический перевозчик подпадают под действие правил Варшавской конвенции: первый из них — в отношении всей перевозки, предусмотренной в договоре, второй же -лишь в отношении той перевозки, которую он осуществляет (ст. II). Действия или бездействие фактического перевозчика при исполнении своих обязанностей, относящихся к перевозке, считаются действиями или бездействием и перевозчика по договору. Действия или бездействие перевозчика по договору при исполнении своих обязанностей, относящихся к перевозке, считаются действиями или бездействием и фактического перевозчика (ст. III). Всякий иск об ответственности, относящийся к перевозке, осуществляемой фактическим перевозчиком, может по выбору истца быть возбужден либо против этого перевозчика, либо против перевозчика по договору, либо против обоих совместно или в отдельности (ст. VII). Монреальская конвенция ИКАО 1999 г.1 применяется при всякой международной перевозке пассажиров, багажа или груза, осуществляемой за вознаграждение посредством воздушного судна, а также к бесплатным перевозкам, осуществляемым посредством воздушного судна авиатранспортным предприятием. Международной перевозкой называется всякая перевозка, при которой место отправления и место назначения вне зависимости от того, имеется или нет перерыв в перевозке или перегрузка, расположены либо на территории двух государств-участников, либо на территории одного и того же государства-участника при условии, что согласованная остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если это государство не является государством-участии ком. Перевозка без подобной остановки между двумя пунктами, находящимися на территории одного и того же государства-участника, не рассматривается в смысле конвенции как международная (п. 1 и 2 ст. 1). Конвенция распространяется на перевозки, совершаемые государством или другими юридическими лицами публичного права. Применение конвенции к перевозке почтовых отправлений ограничено случаями отношений между перевозчиками и почтовыми администрациями (п. 1 и 2 ст. 2.). Договоры международных автомобильных перевозок. Международные автомобильные перевозки грузов, пассажиров и багажа занимают особое место на международном рынке транспортных услуг. Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки груза и место его доставки, указанные в контракте, находятся на территории двух различных государств, из которых, по крайней мере, одно является участником конвенции2. Применение кон- енции не зависит от места жительства и национальности заключающих договор сторон. При применении настоящей конвенции пол транспортным средством следует понимать автомобили, автомобили с полуприцепами, прицепы и полуприцепы. Конвенция не применяется к международным почтовым перевозкам и к перевозкам мебели при переездах (ст. 1). Свидетельством заключения договора перевозки груза является автотранспортная накладная. Отсутствие, неправильное составление или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки. Накладная составляется в трех экземплярах, подписанных отправителем и перевозчиком, причем эти подписи могут быть отпечатаны типографским способом или замены штемпелями отправителя и перевозчика, если это допускается законодательством страны, в которой составлена накладная. Первый экземпляр накладной передается отправителю, второй сопровождает груз, а третий остается у перевозчика (п. 1 ст. 5). Женевская конвенция 1973 г. (КАПП) регулирует договоры международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа. Ее нормы носят императивный характер, и любое условие договора, в котором прямо или косвенно допускается отступление от положений конвенции, признается недействительным. Конвенция применяется ко всему договору автомобильной перевозки пассажиров и, в соответствующих случаях, их багажа автотранспортными средствами, когда в договоре указано, что перевозка осуществляется по территории, по крайней мере, двух государств и что пункт отправления или пункт назначения либо тот и другой находятся на территории одного из государств — участников конвенции. Применение конвенции не зависит от места жительства и гражданства заключающих договор сторон (ст. 1). При перевозке пассажиров перевозчик должен выдать индивидуальный или коллективный билет. Отсутствие, неправильность оформления или потеря билета не затрагивают существования или действительности договора перевозки. В билете должны быть указаны название и адрес перевозчика, а кроме того, должно содержаться указание на то, что договор подпадает под действие положений настоящей конвенции. Перевозчик несет ответственность за вред, который можед быть причинен пассажиру в результате нарушения перевозчиком его обязательства (ст. 5). вознаграждения, кроме фискальных сборов, которыми она может облагаться. В багажной квитанции, если она не совмещена с билетом, должны содержаться название и адрес перевозчика и указание на то, что договор подпадает под действие положений настоящей конвенции (ст. 8). Договоры международных железнодорожных перевозок. Документом, свидетельствующим о заключении договора перевозки, является железнодорожная накладная, которая выдается в трех экземплярах и выступает в качестве товарораспорядительного документа. Напомним, Единые правила МГК КОТИФ предусмотрели обязанность железных дорог принимать грузы к перевозке, если речь идет только о повагонных отправках. Мелкие отправки не упоминаются, что практически означает усиление функции транспортно-экспедиторских организаций, осуществляющих укрупнение мелких грузовых партий в повагонные отправки. Кроме того, Единые правила МГК изменили сроки доставки грузов. Общие сроки были несколько сокращены и составляют для грузов большой скорости 400 км в сутки, а для грузов малой скорости — 300 км в сутки. Однако железные дороги вправе устанавливать для отдельных сообщений специальные сроки доставки, а также применять дополнительные сроки в случае особых обстоятельств. Единые правила МГК не устанавливают обязанность получателя принять прибывший в его адрес груз, но обязывают принявшего груз получателя оплатить падающие на него провозные платежи. В случае несохранности груза может быть оформлен акт, составление которого лежит на обязанности железной дороги. Порядок составления и форма такого акта предусмотрены Правилами международного грузового сообщения (ПИМ), имеющими характер служебной инструкции. Получатель теряет право требования к перевозчику, если при выдаче груза акт не был составлен. В отношении скрытых недостатков допускается требование о составлении акта в течение семи дней после выдачи груза, но получатель должен доказать, что несохранность имела место во время перевозки. Согласно Единым правилам МГК, ответственность перевозчика за сохранность и просрочку в доставке грузов строится на единых основаниях. Перевозчик освобождается от ответственности, если несохранность или несвоевременная доставка груза были вызваны обстоятельствами, которых железная дорога не могла избежать и последствия которых не могла устранить. Перевозчик не отвечает также за несохранность груза при наличии обстоятельств, которые являются особыми опасностями для груза (недостатки тары, погрузка и выгрузка груза клиентом, естественные свойства груза, внесение неправильных сведений в накладную и др.). Бремя доказывания в первом случае лежит на железной дороге, а во вто- ром - на грузовладельце. В действовавшей ранее Бернской конвенции МГК 1890 г. в редакции 1970 г. перечень особых опасностей для груза был дополнен указанием на погрузку груза отправителем в вагон с очевидными неисправностями. КОТИФ устанавливает следующий порядок урегулирования спорных вопросов между сторонами по договору международной железнодорожной перевозки грузов. При просрочке в доставке груза претензия должна быть заявлена грузовладельцем в течение 60 дней с момента получения груза. Если применимое внутреннее право предусматривает претензионный порядок урегулирования споров, он должен соблюдаться и при международных перевозках. Претензии и иски могут быть предъявлены к железной дороге назначения или к железной дороге, на которой произошли утрата или повреждение груза. Срок исковой давности составляет один год, а при наличии умышленных действий перевозчика, а также по спорам о возмещении за реализованный груз и в некоторых других случаях -два года. Течение срока исковой давности приостанавливается на период рассмотрения претензии перевозчиком и в других случаях в соответствии с применимым правилом страны суда. КОТИФ предусматривает возможность передачи спора на рассмотрение в арбитраж, однако такая процедура разрешения споров, вытекающих из железнодорожной перевозки грузов, широкого распространения не получила. До развала системы социалистических государств в конце 80-х — начале 90-х годов прошлого века на их территории действовали два международных договора, заключенные в 1950 г. Соглашение о международных грузовых сообщениях (СМГС) и Соглашение о международных пассажирских сообщениях (СМПС). После выхода из состава их участников стран Восточной Европы и с возникновением на территории СССР новых государств в сфере действия этих соглашений произошли важные изменения. Правила СМГС и СМПС получили новую жизнь и стали применяться к перевозкам грузов и пассажиров между всеми государствами, возникшими на территории бывшего СССР. В рамках СНГ был образован Совет по железнодорожному транспорту для координации работы железных дорог на международном уровне и для выработки согласованных принципов их функционирования'. В рамках данного Совета было заключено Соглашение администраций железных дорог стран СНГ и Прибалтийских государств от 1 октября 1997 г.2, в соответствии с которым перевозки грузов в прямом международном со- общении по железным дорогам сторон осуществляются на основании Правил СМ ГС с учетом особенностей применения его отдельных норм, изложенных в приложениях № 1—5 к данному соглашению, которое вступило в силу с 1 июля 1998 г. Наиболее важные новшества приложений по сравнению с Правилами СМ ГС - это нормы о перевозках опасных грузов и негабаритных тяжеловесных грузов; о порядке оформления перевозочных документов; об оплате провозных платежей по транзитным железным дорогам отправителем или получателем через экспедитора, имеющего договор с дорогой транзита. Аналогично был решен вопрос и о пассажирских перевозках между странами СНГ: с 1 сентября 1997 г. такие перевозки регулируются Правилами СМ ПС, к которому согласован ряд отклонений в Таллинском соглашении между железнодорожными администрациями государств — участников СНГ, Латвийской, Литовской и Эстонской республик об особенностях применения СМПС от 28 мая 1997 г. Наряду с принятием решения о применении СМГС и СМПС на территории республик бывшего СССР, в рамках упомянутого Совета были разработаны и приняты соглашения по другим вопросам в области железнодорожного права. К их числу относятся: Соглашение о разделении инвентарных парков грузовых вагонов и контейнеров бывшего МПС СССР (1993 г.); Соглашение о совместном использовании грузовых вагонов и контейнеров (1993 г.); Соглашение о сотрудничестве в области технического переоснащения и обновления железнодорожного подвижного состава (1994 г.), а также ряд других соглашений. Договоры международных комбинированных перевозок. Широкое развитие различных видов транспорта и задача рационализации перевозок грузов, пассажиров и багажа в международном сообщении требуют выполнения перевозок между различными государствами с использованием нескольких видов транспорта. Такие перевозки получили название смешанных, или комбинированных. Переход к их осуществлению поставил ряд технических и правовых проблем: потребовалось, во-первых, определить статус и взаимоотношения перевозчиков, осуществляющих смешанную перевозку, и, во-вторых, установить правовой режим смешанной перевозки, в частности ответственность перевозчиков перед грузовладельцем. Это связанно с тем, что возможна организация смешанной перевозки экспедитором. Такие перевозки именуются непрямым смешанным сообщением. Они выполняются на основе нескольких договоров, и их правовой режим на отдельных этапах следования перевозимого груза различен, что создает определенные трудности для грузовладельца. В юридической литературе справедливо подчеркивалось, что главной особенностью прямой смешанной перевозки (multimodal carriage of goods) является наличие лица (так называемого оператора смешанной перевозки грузов), которое принимает на себя ответственность за сохранность груза на всем протяжении его транспортировки и тем самым берет на себя функции единого перевозчика. Если лицо не берет на себя ответственность за сохранность груза на протяжении всей перевозки, это значит, что данное лиио — не оператор смешанной перевозки, а экспедитор. В этой ситуации ответственность за причиненный грузовладельцу ущерб ложится на каждого конкретного исполнителя договора перевозки, за исключением случаев, когда вина экспедитора несомненна1. Основным международным договором в области правового регулирования международных комбинированных перевозок выступает Женевская конвенция ООН 1980 г. о международных смешанных перевозках грузов2, разработанная в рамках ЮНКТАД — международной организации системы ООН. Конвенция дает определения следующих правовых терминов (ст. 1): «Международная смешанная перевозка» означает перевозку грузов, по меньшей мере, двумя разными видами транспорта на основании договора смешанной перевозки из пункта в одной стране, где грузы поступают в ведение оператора смешанной перевозки, до обусловленного пункта доставки в другой стране. «Оператор смешанной перевозки» означает любое лицо, которое от своего имени или через действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки, выступает как сторона договора и принимает на себя ответственность за исполнение договора. «Договор смешанной перевозки» означает договор, на основании которого оператор смешанной перевозки за уплату провозных платежей обязуется осуществить или обеспечить осуществление международной смешанной перевозки. «Документ смешанной перевозки» означает документ, удостоверяющий договор смешанной перевозки, принятие груза оператором смешанной перевозки в свое ведение, а также его обязательство доставить груз в соответствии с условиями договора3. «Груз» включает любой контейнер, поддон или аналогичное приспособление для транспортировки либо упаковку, если они предоставлены грузоотправителем. Нормы конвенции носят императивный характер и применяются ко всем договорам смешанной перевозки из одного места в другое, которые расположены в разных государствах, если: указанное в договоре смешанной перевозки место, в котором груз принимается оператором смешанной перевозки в свое ведение, находится в одном изтосударств-участни-ков; или указанное в договоре смешанной перевозки место доставки оператором смешанной перевозки находится в одном из государств-участников (ст. 2). Конвенция не затрагивает право каждого государства регулировать и контролировать на национальном уровне операции по смешанным перевозкам и операторов смешанной перевозки, в том числе право принимать меры, касающиеся проведения консультаций, особенно перед внедрением новых видов технологий и услуг, между операторами смешанной перевозки, грузоотправителями, организациями грузоотправителей и соответствующими национальными органами об условиях обслуживания; выдача операторам смешанных перевозок лицензий на участие в перевозках, а также принимать все другие меры в национальных экономических и коммерческих интересах. Когда оператор смешанной перевозки принимает грузы в свое ведение, он должен выдать документ смешанной перевозки, который по выбору грузоотправителя может быть в оборотной или необоротной форме. Документ смешанной перевозки подписывается оператором смешанной перевозки или уполномоченным им лицом. Если документ смешанной перевозки: выдается как оборотный, он должен быть составлен в виде ордерного документа или документа на предъявителя; составлен в виде ордерного документа, то он передается посредством передаточной надписи; составлен в виде документа на предъявителя, он передается без передаточной надписи; выдан в нескольких оригинальных экземплярах, то на каждом проставляется количество оригиналов; выдается в виде нескольких копий, то на каждой делается надпись «необоротная копия». Выдачи груза можно требовать от оператора смешанной перевозки или его представителя только против представления оборотного документа смешанной перевозки с надлежащей передаточной надписью, если это необходимо. Если документ смешанной перевозки выдается как необоротный, то в нем должен быть указан грузополучатель. Оператор смешанной перевозки выполняет свою обязанность выдать груз, если он выдает его грузополучателю, указанному в таком необоротном документе смешанной перевозки, или иному лицу, о котором он был надлежащим образом уведомлен, как правило, в письменной форме (ст. 5—7). Ответственность оператора смешанной перевозки за груз на основании конвенции охватывает период с момента принятия им груза в свое ведение до момента его выдачи. Груз находится в ведении оператора смешанной перевозки: с момента, когда он принял груз от: грузоотправителя либо лица, действующего от его имени, или какого-либо органа, либо иного третьего лица, которому в силу законодательства или правил, подлежащих применению в месте принятия груза в его ведение, груз должен быть передан для перевозки; до момента, когда он выдал груз: путем вручения груза грузополучателю либо в случае, когда грузополучатель не принимает груз от оператора смешанной перевозки, путем предоставления его в распоряжение грузополучателя в соответствии с договором смешанной перевозки или с законодательством либо обычаем данной отрасли торговли, применимым в месте выдачи груза, или путем передачи груза какому-либо органу или иному третьему лицу, которым в силу законодательства или правил, применимых в месте выдачи груза, должен быть передан груз (ст. 14). Оператор смешанной перевозки несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в доставке, если обстоятельства, вызвавшие утрату, повреждение или задержку в доставке, имели место в то время, когда груз находился в его ведении, как это определено в ст, 14, если только не докажет, что он, его служащие или агенты приняли все меры, которые могли разумно требоваться, чтобы избежать таких обстоятельств и их последствий. В-случаях когда утрата или повреждение груза произошли на определенном этапе смешанной перевозки, в отношении которого подлежащая применению международная конвенция или императивная норма национального законодательства предусматривает более высокий предел ответственности по сравнению с пределом, указанным в Женевской конвенции ООН 1980 г., предел ответственности оператора смешанной перевозки за такую утрату или повреждение определяется в соответствии с положениями такой конвенции или императивной нормы национального законодательства. Оператор смешанной перевозки не имеет права на ограничение ответственности, предусмотренной в конвенции, если доказано, что утрата, повреждение или задержка в доставке явились результатом его действий или упущений, совершенных либо с намерением вызвать такую утрату, повреждение или задержку в доставке, либо безответственностью с пониманием вероятности возникновения такой утраты, повреждения или задержки в доставке. Конвенция предусматривает претензионный порядок урегулирования разногласий. Уведомление об утрате или повреждении груза должно быть сделано в письменной форме грузополучателем оператору смешанной перевозки не позднее рабочего дня, следующего за днем выдачи груза грузополучателю. Когда утрата или повреждение не очевидны, уведомление должно быть сделано в письменной форме в течение шести календарных дней после дня выдачи груза грузополучателю (п. 1 и 2 ст. 24). Никакая компенсация не выплачивается за ущерб, вызванный задержкой в доставке, если уведомление в письменной форме не было сделано оператору смешанной перевозки в течение 60 календарных дней после дня выдачи груза грузополучателю (п. 5 ст. 24). Если уведомление об утрате или повреждении груза не сделано в письменной форме оператором смешанной перевозки грузоотправителю не позднее 90 календарных дней после возникновения такой утраты или повреждения либо после выдачи груза в зависимости от того, что имеет место позже, отсутствие такого уведомления является доказательством того, что оператор смешанной перевозки не понес никакого ущерба или убытков по вине грузоотправителя, его служащих или агентов (п. 6 ст. 24). Любой иск, связанный с международной перевозкой на основании конвенции, погашается давностью, если судебное или арбитражное разбирательство не начато в течение двух лет. Однако если уведомление в письменной форме с изложением характера и основных обстоятельств требования не было сделано в течение шести месяцев после дня выдачи груза или если груз не был выдан после дня, когда он должен быть выдан, исковая давность погашается по истечении этого срока. Срок исковой давности начинается в день, следующий за тем днем, когда оператор смешанной перевозки выдал груз или часть груза, а в случае если груз вообще не был выдан — вдень, следующий за последним днем, когда груз должен был быть выдан. Лицо, которому предъявлено требование, может в любое время в течение срока исковой давности продлить этот срок путем заявления, сделанного в письменной форме заявителю требования. Этот срок может быть в дальнейшем продлен путем другого заявления или заявлений (ст. 25). В случае судебного разбирательства, связанного с международной смешанной перевозкой грузов, истец по своему выбору может предъявить иск в суде того государства, в пределах юрисдикции которого находится одно из следующих мест (п. 1 ст. 26): местонахождение основного коммерческого предприятия или при отсутствии такового обычное место жительства ответчика; место заключения договора смешанной перевозки при условии, что ответчик имеет там коммерческое предприятие, через которое был заключен договор; место принятия груза к международной смешанной перевозке или место выдачи груза; любое другое место, указанное с этой целью в договоре смешанной перевозки и подтвержденное в документе смешанной перевозки. Стороны вправе предусмотреть путем извещения, подтвержденного в письменной форме, что любой спор, который может возникнуть в связи с международной смешанной перевозкой, подлежит передаче в арбитраж. Арбитражное разбирательство проводится по выбору заявляющего требование лица в одном из следующих мест: в государстве, на территории которого находится; местонахождение основного коммерческого предприятия ответчика или, при отсутствии такового, обычное место жительства ответчика; место заключения договора смешанной перевозки при условии, что ответчик имеет там коммерческое предприятие, отделение или агентство, через которое был заключен договор; место, в котором груз принимается к международной смешанной перевозке, или место его выдачи; в любом другом месте, указанном с этой целью в арбитражной оговорке или соглашении. Арбитр или арбитражный трибунал обязаны применять положения конвенции. Указанные положения должны быть составной частью любой арбитражной оговорки или соглашения, и любое условие, несовместимое с этими положениями, является недействительным (п. 1—4 ст. 27). Однако ничто в ст. 27 не затрагивает действительности арбитражного соглашения, заключенного сторонами после возникновения требования, связанного с международной смешанной перевозкой (п. 5). Рассмотрим более подробно обязательства оператора смешанной перевозки, принимаемые им на основании договора смешанной перевозки грузов. Такие обязательства базируются на документах, выдаваемых оператором грузоотправителю. Обычно-правовые нормы в этой области унифицированы в публикациях МТП, представляющих собой их неофициальную кодификацию. На основании публикации ЮНКТАД / МТП № 481 Международная федерация экспедиторских ассоциаций (ФИАТА) раз- работала Стандартные (общие) условия оборотного коносамента перевозки груза в смешанном сообщении 1992 г.1 Данные условия применяются при выдаче так называемого мультимодального транспортного коносамента (МТК), опосредующего заключение договора смешанной перевозки груза. Выдавая этот коносамент, оператор обязуется осуществить или от своего имени обеспечить исполнение сквозной перевозки от места, в котором груз был принят к перевозке до места его выдачи, обозначенного в коносаменте. При этом оператор принимает на себя ответственность за доставку груза в надлежащем виде и состоянии (п. 2.1). Коносамент выдается в оборотной, т. е. ордерной, форме и является товарораспорядительным документом, если в нем нет пометки «именной», т. е. не подлежащий передаче. Он должен определять право собственности на груз, и его держатель вправе получить или передать поименованный в нем груз путем внесения в него передаточной надписи (п. 3.1). Ответственность оператора за груз, перевозимый на условиях настоящего коносамента, охватывает время от момента принятия оператором груза под свою ответственность до момента его выдачи. Оператор должен нести ответственность за утрату или повреждение груза, а также за задержку в доставке, если причины, приведшие к утрате, повреждению или задержке в доставке имели место во время нахождения груза на ответственности оператора и если оператор не докажет, что указанная потеря, ущерб или задержка в доставке произошли не по его вине или небрежности, а также не по вине или небрежности его работников или агентов. Тем не менее оператор должен нести ответственность за потерю в результате задержки в доставке, если грузоотправитель сделал заявление о своей заинтересованности в своевременной доставке, и оно было принято оператором к исполнению, о чем была сделана отметка в коносаменте (п. 6.1 и 6.2). Стандартные условия предусматривают претензионный порядок урегулирования разногласий между оператором и грузовладельцем. Уведомление об утрате или повреждении груза должно быть заявлено оператору грузополучателем в письменной форме в момент выдачи груза либо в течение шести дней с момента такой выдачи, если утрата или повреждение груза не очевидны (п. 16). Срок исковой давности по искам к оператору установлен в девять месяцев со дня выдачи груза или со дня, когда грузополучатель может расценивать груз как утраченный (п. 17). Иски к оператору должны предъявляться только по месту его нахождения и рассматриваться в соответствии с законом страны местонахождения основного коммерческого предприятия оператора (п. 19). Из вышеизложенного видно, что Стандартные условия ФИАТА 1992 г. имеют ряд отличий от Женевской конвенции ООН 1980 г. К таким отличиям относятся: более низкий предел ответственности оператора за утрату или повреждение груза; давности по договору смешанной перевозки (9 месяцев) в сравнении с конвенцией (2 года); указание на применимое право (закон страны местонахождения основного коммерческого предприятия оператора) и на страну местонахождения оператора как на единственно возможную территорию судебного или арбитражного разбирательства по сравнению с конвенцией (она предусматривает конкурентную юрисдикцию в отношении пророгационного соглашения, а также возможность передачи спора на разрешение в арбитраж на основании письменного арбитражного соглашения, причем в последнем случае арбитраж будет обязан применять именно нормы конвенции в качестве применимого материального права). Как справедливо отмечалось в науке международного частного права, конкуренция между различными видами транспорта в международном сообщении ведет к постепенному нивелированию правовых режимов перевозки и главным образом ответственности перевозчиков. Унификация международного транспортного права остается пока стратегической целью, однако, постепенно расширяющееся применение комбинированных перевозок грузов способствует тенденции такой унификации. В настоящее время, когда технические возможности для обеспечения современной и безопасной доставки грузов находятся на высоком уровне, сложились объективные экономические предпосылки для формирования ее единого унифицированного правового режима1. И в этом смысле комбинированные перевозки грузов можно рассматривать как предварительную модель и первый шаг на пути к достижению этой цели. 6.3. Публичный порядок в сфере международных перевозок Государства предпочитают сохранять национальный статус транспорта. Очевидно, что здесь во многом причины более политические нежели экономические и правовые. Примером межгосударственной интеграции является ЕС. Максимум того, что должно было быть достигнуто, перечислено в договоре ЕЭС - это: общие правила, применимые к международ- ым транспортным перевозкам, отправляемым с территории или направ-яемым на территорию другого государства или пересекающим территорию одного или нескольких государств; условия, на которых нерезиденты, представляющие транспортные услуги, могут оказаться на территории государства; все другие необходимые положения. Еще одно общее положение состоит в том, что в случае перевозок внутри ЕС отменяются всякие различия в тарифах и в условиях при перевозке одного и того же товара и по одним и тем же транспортным путям в зависимости от страны происхождения или назначения перевозимых товаров. Однако переход к созданию объединенного внутреннего рынка вынудил обратить особое внимание на проблемы транспорта, Без его усовершенствования невозможно обеспечить свободу движения товаров, капиталов, услуг и граждан, а также соблюсти стандарты сроков перевозок, безопасности перевозок и сохранности грузов, удобств для пассажиров. Постепенно стабилизируются отношения в сфере автомобильного, железнодорожного и водного транспорта, Авиационный транспорт является наиболее проблематичным с точки зрения обеспечения безопасности и здоровья граждан, а также в связи с возросшими требованиями по охране окружающей среды. Вопросами перевозок различными видами транспорта занимаются многие международные организации. Так, проблемами авиационных перевозок занимается специальное учреждение ООН—ИКАО. Существуют также региональные межправительственные авиационные организации. Например: Европейская организация по обеспечению аэронавигации, Европейская конференция гражданской авиации, Центральноамериканская корпорация по обслуживанию аэронавигации. Межгосударственный совет по авиации и использованию воздушного пространства—исполнительный орган СНГ и некоторые другие. Поскольку лидером среди указанных организаций является ИКАО, рассмотрим некоторые цели, задачи и компетенцию этой организации. Целями являются: обеспечение безопасности упорядочение развития международной гражданской авиации во всем мире, поощрение искусства конструирования и эксплуатации воздушных судов, создание и развитие воздушных трасс, аэропортов и аэронавигационных средств для международной гражданской авиации, удовлетворение потребностей граждан в безопасном, регулярном и эффективном воздушном транспорте, предотвращение экономических потерь, вызванных неразумней конкуренцией, содействие безопасности полетов. Компетенция ИКАО имеет специальный характер. В целях разработки принципов и методов международных авиационных перевозок ИКАО наделена координаци- онными, оперативными, контрольными, регулирующими и арбитражными функциями. Для их осуществления ИКАО наделена специальной компетенцией, т. е. правом принимать решения или участвовать в решении вопросов международной аэронавигации и международного воздушного транспорта. Для обеспечения безопасности международных авиаперевозок важное значение имеет создание одинакового технологического режима, что возможно только на основе единообразия правил международной аэронавигации. ИКАО принимает технико-нормативные документы, содержащие требования к воздушным судам, их экипажу и аэронавигационным службам. Эти требования формулируются в стандартах, рекомендуемой практике, правилах, рекомендациях и процедурах. Хотя технико-юридические требования и предписания являются рекомендательными, между ними существует иерархия. Стандарт содержит высшие эталонные требования, которым необходимо следовать в интересах безопасности международной аэронавигации. Далее следуют рекомендуемая практика и предписания. Особенностью предписаний является то, что они представляют собой технико-юридические эталоны, имеющие морально-политическое значение, но не юридическое. Принимая и соглашаясь с теми или иными стандартами, рекомендуемой практикой или правилами, государство может в любое время их отклонить, если сочтет это необходимым. Проблемами международных морских перевозок занимаются многие региональные организации, но ведущей является ИМО — международная морская организация. Автомобильные международные перевозки в определенной степени регулируются правилами, разработанными Комитетом по внутреннему транспорту при экономической комиссии ООН, Европейской конференцией министров транспорта и Международным союзом автомобильного транспорта. Международные железнодорожные перевозки регулирует Организация международного железнодорожного транспорта, основной задачей которой является исполнение и толкование конвенции о международных железнодорожных перевозках. Поскольку на примере деятельности ИКАО видно, что основными функциями международных транспортных организаций является выдача необязательных для государств-участников рекомендаций и стандартов, не имеющих юридической силы, то нет необходимости подробно рассматривать их цели, задачи и компетенцию. Как уже говорилось, каждое государство самостоятельно решает вопросы регулирования различных видов транспорта. Конституция РФ (ст. 71) относит управление федеральным транспортом, путями сообщения к ведению Российской Федерации. Управление федеральным-транспортом находится в ведении Минтранса РФ и МПС РФ. Морской, воздушный, речной и автомобильный транспорт входят в транспортный комплекс, управление которым осуществляет Минтранс'. Управление морским, воздушным, речным и автомобильным транспортом осуществляется соответствующими службами Минтранса (службой морского флота, службой гражданской авиации, службой речного флота, автомобильно-дорожной службой). Минтранс РФ в соответствии с Положением разрабатывает проекты законодательных и иных нормативных актов, определяющих порядок функционирования транспортного комплекса, контролирует в пределах своей компетенции исполнение законодательных и иных нормативных правовых актов, анализирует практику их применения в транспортном комплексе; согласовывает, утверждает в установленном порядке и издает обязательные для исполнения всеми юридическими и физическими лицами, действующими в транспортном комплексе правила, руководства, положения, стандарты, нормы, инструкции и другие нормативные акты, в том числе межведомственного характера, по вопросам, отнесенным к его компетенции, и дает по ним разъяснения. В качестве основных структурных единиц выступают территориальные органы Минтранса и подведомственные государственные унитарные предприятия, учреждения (порты, предприятия автомобильного транспорта и т. д.). Управление перевозочным процессом на железнодорожном транспорте производится централизованно и относится к исключительной компетенции МПС РФ. В настоящее время транспортная деятельность лицензируется. При осуществлении коммерческой деятельности, связанной с процессом на морском транспорте, предприниматели руководствуются Положением о лицензировании перевозочной транспортно-экспедиционной и другой деятельности, связанной с осуществлением транспортного процесса на морском транспорте, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 июня 1998 г.2 При осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с воздушным транспортом, следует руководствоваться Федеральными правилами лицензирования деятельности в области гражданской авиации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 января 1998 г.-' Лицензирование перевозочной, транспортно-экспедиторской, брокерской (посреднической) и другой деятельности, связанной с осуществлением транспортного процесса на внутреннем водном транспорте в Российской Федерации, производится в соответствии с Положением о лицензировании такой деятельности, утвержденным постановлением Правительства РФ от 12 января 2001 г.1 При осуществлении деятельности, связанной с перевозками автомобильным транспортом пассажиров и грузов в международном сообщении, а также грузов в пределах РФ, на которую необходимо получение лицензии, следует руководствоваться Положением о лицензировании перевозок автомобильным транспортом пассажиров и грузов в международном сообщении, а также грузов в пределах РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16 марта 1997 г. 7 МЕЖДУНАРОДНЫЕ РАСЧЕТЫ 7.1. Общая характеристика правового регулирования международных расчетов Международные расчеты являются важнейшим инструментом международных экономических отношений. Без них невозможно представить в настоящее время современный хозяйственный механизм. Вместе с тем правила, регулирующие расчеты в разных странах, естественно, различны. Поэтому одной из задач государств является необходимость унификации расчетных механизмов и правовых норм, институтов, регулирующих международные расчеты. Основные принципы организации внешней торговли отражены в Женевской конвенции 1930-1931 гг. о чеках и векселях и в своде постановлений и рекомендаций Международной торговой палаты: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассированию торговых документов, которые мы рассмотрим подробнее. При заключении между странами внешнеторговых, кредитных и иных сделок стороны договариваются, в какой валюте будет осуществляться платеж. Иностранная валюта в международном платежном обороте выступает обычно не в виде наличных денежных знаков или монет, а в форме телеграфных и почтовых переводов, чеков, срочных тратт, выраженных в соответствующей иностранной валюте. Международные расчеты связаны с осуществлением разнообразных форм экономических и неэкономических отношений с зарубежными странами: внешней торговлей, научно-техническим сотрудничеством, дипломатическими, культурными, туристическими и другими связями. Международные расчеты можно подразделить на две группы: торговые и неторговые. При этом торговые расчеты включают платежи и поступления по внешнеторговым операциям, платежи и поступления по международному кредиту, платежи и поступления по международным перевозкам грузов морским, железнодорожным и другими видами транспорта. Такое деление обусловлено различиями в системе цен, на основе которых строятся те или иные платежи и поступления. Торговые расчеты связаны с операциями, которые осуществляются на основе внешнеторговых цен и международных тарифов на услуги. В выполнении международных платежей принимают участие разные посредники, использующие различные инструменты, юридические формы и каналы связи. Дополнительная сложность заключается в том, что в международных платежах участвуют несколько географических зон, суверенных государств и юрисдикции. Платежи в любой конкретной валюте осуществляются, как правило, через зарегистрированные банки, находящиеся в стране платежа, а также через отделения или филиалы иностранных банков в ней же. Характер платежа зависит от ряда факторов, среди которых можно выделить: специфику взаимоотношений покупателя и продавца; особенности риска данной страны и характер поставляемой продукции; кредитоспособность покупателя и надежность поставщика; тип поставляемого товара и его ценность, условия платежа, предложенные другими фирмами; рыночную конъюнктуру (выгодную как для покупателя, так и для поставщика); риск ограничения перевода средств из страны в страну; таможенные ограничения и т. д. Если поставщик имеет постоянные хозяйственные связи с покупателем и ему известна история предыдущих платежей, безусловно, риск неплатежа снижается. Если же поставщик установил отношения с покупателем на недавней промышленной выставке, платежно-расчетные отношения изначально имеют более высокий риск. Метод платежа определяется гарантиями, которые требует поставщик для производства и отправки товара. Наиболее надежным является досрочный платеж наличными, однако его применение в практике расчетов крайне ограниченно. Во-первых, в силу того что основное количество расчетов совершаются в безналичном порядке, с привлечением к этой операции банков. Во-вторых, такой платёж не всегда удобен покупателю, поскольку он не дает ему гарантий от поставки некачественного товара или несвоевременной поставки. Учитывая это, к основным формам международных расчетов относятся: банковский перевод, инкассо, аккредитив, чеки, расчеты платежными карточками и пр. 7.2. Формы международных расчетов Банковский перевод — наиболее простая форма международных расчётов, это поручение одного банка другому выплатить переводополучателю определенную сумму. Отношения между сторонами в процессе банковского перевода можно выразить в следующей схеме. Банковский перевод — это расчетная банковская операция, которая проводит по телеграфу или почте платежное поручение одного банка другому. Такое поручение — это приказ банка, адресованный своему банку-корреспонденту, о выплате определенной суммы денег бенефициару — предъявителю чека или иных платежных документов. Платежное поручение делается банком на основе указаний перевододателя. Заявление принимается банком под расписку на копии. На основании данных, содержащихся в заявлении, банк составляет платежное поручение иностранному банку на перевод валюты. В данном случае платежное поручение — это устное, электронное или письменное указание отправителя банку-получателю уплатить бенефициару определенную сумму или поручить это другому банку. Банк импортера направляет от своего имени платежное поручение в банк экспортера. Получив такое поручение, банк экспортера проверяет его подлинность и совершает операцию по зачислению денег на свой счет. Клиентские поручения выполняются банком за счет перевододателя. Платежные поручения иностранных банков за экспортированные товары и услуги поступают в уполномоченный банк в виде телеграфных, почтовых, электронных поручений (по системе SWIFT). Система SWIFT — сообщество всемирных межбанковских телекоммуникаций. К этой системе подключено более 200 коммерческих банков, в том числе 30 из России. По каждому платежному поручению составляется мемориальный ордер. Его копия направляется бенефициару при выписке из его счета. При зачислении суммы документарных переводов банк указывает в ордере срок представления документов (причем данный срок не может превышать 15 дней с даты зачисления суммы перевода на счет бенефициара). При неполучении за это время документов средства списываются со счета организации, а иностранный банк-перевододатель запрашивается о дальнейших указаниях по переводу. В случае нарушения им указанных сроков уполномоченный банк списывает сумму со счета бенефициара и одновременно запрашивает у иностранного банка-перевододателя инструкции в отношении перевода. Услуги банка, осуществляющего перевод, оплачиваются различным образом. Например, в практике американских банков обычно стоимость обслуживания поступающих международных переводов в адрес клиента составляет 12$, стоимость обслуживания отправляемых переводов в валюте США —30$, а в иностранной валюте — 35$. Вместе с очевидными достоинствами такой формы расчетов она имеет и явный недостаток, на который следует обратить внимание. Дело в том, что в результате банковского перевода одна из сторон всегда несет на себе риск, что существенно ограничивает применение банковских переводов в международной практике. Инкассовая форма расчетов. Отношения по инкассо регулируются Международными правилами по инкассо, принятыми Международной торговой палатой в редакции 1995 года и вступившими в силу 1 января 1995 г., публикация N5221. Эти Правила определяют виды инкассо, порядок представления документов к платежу и совершения платежа, акцепта, порядок извещения о совершении платежа, акцепта или извещения о неплатеже (неакцепте), обязанности и ответственности сторон. Применение Правил на практике существенно ограничивается национальным законодательством. Так, Правила применяются ко всем инкассо и обязательны для сторон, но только если иное не оговорено специально или если иного не.содержится в положениях национального, государственного или местного законодательства, от которых нельзя отступить. При этом на банках не лежит безусловная обязанность выполнять инкассовое поручение или инкассовые инструкции. Если банк по каким-либо причинам решит не выполнять инкассовое поручение, он должен известить об этом сторону, от которой получены инкассо посредством телекоммуникационной связи или другим способом. Правила определяют инкассо следующим образом: инкассо — это операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций с документами в целях получения платежа или акцепта или передачи документов против платежа или против акцепта или передачи документов на других условиях. Документы могут быть финансовыми или коммерческими. Финансовые документы — это переводные векселя, простые векселя, чеки или иные подобные документы, используемые для получения платежа деньгами, а коммерческие документы — это счета, транспортные, товарораспорядительные или любые другие документы, не являющиеся финансовыми. В зависимости от видов используемых документов различают дча вида инкассо: чистое инкассо, или инкассо финансовых документов, используется довольно редко. В этом случае для получения платежа используются чеки, векселя, платёжные расписки; документарное инкассо, т. е. инкассо коммерческих документов. Такая форма расчетов предоставляет импортеру дополнительную гарантию отгрузки товара. Основным коммерческим документом выступает коммерческий счет или счет-фактура. Он выставляется на покупателя и содержит указание суммы, предъявляемой к платежу. Транспортный документ является основанием для выписки коммерческого счета. Используется также документ о страховании. В зависимости от типа товаров и от страны импортера могут потребоваться и другие документы, например свидетельства (о здоровье, об осмотре судна или о происхождении груза). Документарное инкассо — это практический способ осуществления торговых сделок, при которых стороны, заключившие договор, готовы отказаться от гарантий, предосташіяемьіх аккредитивной формой, но еще не желают делать поставки на открытый счет. При этом платеж может быть осуществлен либо наличными (денежный перевод в течение 30 дней от даты представления документов считается таким платежом), либо акцептом переводного векселя. Документарное инкассо применяется при условии возможности и желании покупателя платить вне всяких сомнений, стабильности политических, экономических и юридических условий страны импортера, отсутствии ограничений по импорту (например, валютного контроля в стране импортера) и трудностей в получении необходимых лицензий и если поставляемый товар не изготовлен как единичный заказ. Типичными пользователями международных инкассо являются экспортеры, не имеющие достаточного опыта работы со своими клиентами. Документарное инкассо основано на использовании платежных требований, направляемых банками по поручению своих клиентов. В этом случае банк выступает в качестве посредника в организации расчетов и не несет ответственности за сам платеж. При этой форме расчетов поставщик (экспортер) сохраняет контроль над документами и товарами до тех пор, пока он не будет оплачен или акцептован импортером. Применение инкассовой формы расчетов выгодно и импортеру, поскольку он оплачивает действительно поставленный товар, что подтверждается товаросопроводительными документами. Расходы на проведение инкассовой операции невысоки, следовательно, невелик и размер банковских комиссионных. Импортер может изучить документы, прежде чем акцептовать их или уплатить продавцу (что является еще одной положительной стороной инкассо). Однако инкассовая форма расчетов имеет и определенные недостатки. Для получения платежа требуется значительное время. В связи с необходимостью пересылки документов между банками период их оплаты или акцепта может занимать от нескольких недель до месяца (иногда более). Кроме того, импортер может отказаться от оплаты или акцепта представленных документов. Тогда экспортер будет нести дополнительные расходы, связанные с хранением товара, поиском нового покупателя в той же или другой стране, обратной транспортировкой товара. Сторонами в инкассо являются «принципал» — сторона, которая поручает банку операцию по инкассированию; «банк-ремитент» — банк, которому принципал поручает операцию поинкассированию; «инкассирующий банк» — любой банк, кроме банка-ремитента, участвующий в операции по инкассированию; «представляющий банк» — инкассирующий банк, осуществляющий представление плательщику и «плательщик» — лицо, которому должно быть сделано представление в соответствии с инкассовым поручением. Существует несколько способов исполнения инкассо. Выдача документов против платежа, когда инкассирующему банку разрешается выдавать документы покупателю только против платежа наличными. Выдача документов против акцепта, когда инкассирующему банку разрешается выдавать документы покупателю только против акцепта переводного векселя. Экспортер может согласиться на представление документов против акцепта только при уверенности в том, что покупатель выполнит обязательства по векселю в срок. Срок векселя определяется соглашением между покупателем и продавцом. Отсчет времени обычно начинается с даты акцептования тратты импортером. Импортер не несет ответственности за вексель до тех пор, пока не акцептует его. Обычной формой акцептования является платеж в случае предъявительского векселя или подпись (если вексель подлежит оплате через определенный срок после предъявления). Банк ставит на векселе штамп «акцептовано». Инкассо с акцептом — выдача документов только против платежа. Инкассирующий банк представляет вексель покупателю для акцепта. Акцептованный вексель остается в инкассирующем банке вместе с документами импортера и банковской гарантией в обеспечение платежа по контракту. В этом случае документы могут быть выданы под письменное обязательство плательщика совершить платеж в установленный срок. Использование инкассовой формы расчетов в определенной степени вы- годно, экспортеру, поскольку банки защищают право экспортера на товар , до его оплаты или акцепта документов. Право на товар импортеру дают товаросопроводительные документы, во владение которыми он вступает после оплаты или акцепта (если нет инструкции доверителя о передаче документов плательщику без их оплаты). Все документы, направляемые для инкассации, должны сопровождаться инкассовым поручением, в котором содержатся точные и полные инструкции. Банкам разрешено действовать только в соответствии с такими инкассовыми инструкциями. Банки не должны исследовать документы для того, чтобы найти в них необходимые инструкции. Инкассовое поручение обязательно должно содержать следующие данные: данные о банке, от которого получено инкассовое поручение, включая его полное наименование, адрес (почтовый и СВИФТ), номер телекса, телефона, факса и номер для ссылок, сведения о принципале, сведения о плательщике, сведения о представляющем банке, если таковые имеются, сумма и валюта, подлежащие инкассации, перечень приложенных документов, сроки и условия получения платежа, условия передачи документов и иные условия. Сторона, готовящая инкассовые инструкции, обязана обеспечить, чтобы условия передачи документов были сформулированы ясно и недвусмысленно, в противном случае банки не несут ответственности за возможные последствия. Инкассовые инструкции должны содержать полный адрес плательщика или домициль, т. е. указание места, в котором должно быть сделано представление. Если адрес неполный или неправильный, инкассирующий банк может без какой-либо ответственности с его стороны попытаться установить надлежащий адрес. Инкассирующий банк не несет ответственности за задержку из-за указания в инкассовых инструкциях неточного адреса плательщика. Процедура, когда представляющий банк передает плательщику документы в соответствии с полученными инструкциями, называется представление. В инкассовых инструкциях должен быть точно указан период времени для совершения плательщиком любого действия. Такие выражения, как «первый», «срочный», «немедленный» и им подобные, не должны использоваться в связи с представлением или указанием на период времени, в течение которого документы подлежат принятию, или для каких-либо иных действий плательщика. Если такие термины использованы, банки не будут принимать их во внимание. Для выполнения инструкций принципала банк-ремитент будет использовать банк, указанный принципалом, в качестве инкассирующего. При отсутствии такого указания банк-ремитент может обратиться к любому банку по своему выбору или выбору другого банка в стране платежа или акцепта или в стране, где должны быть выполнены другие условия. Документы и инкассовое поручение могут быть посланы банком-ремитентом непосредственно инкассирующему банку или через другой банк. Если банк-ремитент не указывает какой-либо конкретный банк в качестве представляющего банка, инкассирующий банк может использовать для этих целей любой банк по своему выбору. В случае если документы подлежат оплате по предъявлении, представляющий банк должен сделать представление к платежу без задержки. В случае если документы подлежат оплате в срок иной, чем по предъявлении, представляющий банк должен, когда запрошен акцепт, сделать представление их к акцепту без задержки, а если требуется платеж, сделать представление к платежу не позже чем в день наступления соответствующего срока платежа. Порядок передачи коммерческих документов следующий. В инкассо не должны содержаться одновременно вексель с отсроченной датой платежа и инструкции, согласно которым коммерческие документы подлежат передаче против платежа. Если инкассо содержит вексель с отсроченной датой платежа, в инкассовых инструкциях должно быть указано, подлежат ли коммерческие документы выдаче против акцепта или против платежа. При отсутствии таких указаний коммерческие документы будут переданы только против платежа, и инкассирующий банк не будет нести ответственности за любые последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов. Если инкассо содержит вексель с отсроченной датой платежа, а инкассовые инструкции предусматривают выдачу коммерческих документов против платежа, документы будут выданы только против такого платежа, и инкассирующий банк не будет нести ответственности за последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов. Если банк-ремитент дает инструкции инкассирующему банку или плательщику создать документы (простые или переводные векселя, доверительные расписки, гарантии или иные документы), которые не включены в инкассо, банк-ремитент должен передать форму и текст такого документа, иначе инкассирующий банк не будет нести ответственности за форму и текст любого такого документа, представленного инкассирующим банком или плательщиком. Товар не должен отправляться непосредственно в адрес банка или в его распоряжение или его приказу без предварительного на то его согласия. В том же случае, если товар все-таки отправлен без согласия банка, такой банк не имеет никаких обязательств по передаче этого товара, который остается на риск и ответственность стороны, отправившей товар. Банки не обязаны предпринимать какие-либо действия в отношении товара по документарному инкассо, включая его складирование и страхование. Это правило применяется и тогда, когда инкассирующий банк не направляет об этом специального извещения. Если банки предпринимают действия для защиты товара независимо от того, имеются ли соответствующие инструкции или нет, они не несут никаких обязательств или ответственности за судьбу и состояние товара или упущения со стороны третьих лиц, которым поручены хранение и защита товара. Однако инкассирующий банк должен известить без задержки банк, от которого получено инкассовое поручение, о совершении таких действий. Любые комиссии и расходы, понесенные банками в связи с предпринятыми ими мерами по защите товара, должны быть отнесены за счет стороны, от которой получено инкассо. Если товар отправлен в распоряжение или приказу инкассирующего банка, плательщик произвел по инкассо платеж, акцепт или выполнил иные содержащиеся в инкассо условия и инкассирующий банк готов передать товар, считается, что банк-ремитент уполномочил инкассирующий банк поступить таким образом. Если инкассирующий банк в соответствии с инструкциями банка-ремитента передаст товар, банк-ремитент должен возместить такому инкассирующему банку все понесенные им убытки и расходы. В процессе международного инкассирования участвующие банки выступают только в роли посредников и должны строго выполнять инструкции продавца, инициирующего инкассо. Разногласия в отношении количества и качества поставляемого товара должны решаться напрямую между экспортером и импортером. Поскольку в процессе инкассирования банки не изучают документы экспортера и не проверяют скрепляющие их подписи, экспортер может столкнуться с рисками неплатежа, риском в связи с проблемами данной страны и риском, связанным с трудностями финансирования торговли. Риск неплатежа для экспортера может возникнуть, если покупатель отказывается платить по тем или иным причинам. Тогда экспортеру придется получить товар обратно, найти другого покупателя или бросить отгруженный товар. Следовательно, прежде чем согласиться на условия инкассо, экспортер должен быть уверен в надежности покупателя и прочности его финансового положения. При наименее благоприятном развитии событий, когда покупатель отказывается платить, банк, через свое зарубежное отделение или банк корреспондента, может заявить протест. Банковский протест является официальным требованием оплаты. Судебные издержки и банковские расходы при этом относятся на счет экспортера. Банк может помочь экспортеру организовать складирование товара, застраховать его в другой стране или найти другого покупателя. Экспортер должен знать, что импортер несет юридическую ответственность за акцептованный вексель и при невыполнении обязательств может быть привлечен к суду. В некоторых странах такой протест даже подрывает репутацию импортера. После страхования коммерческого кредита наилучший способ уменьшения риска неплатежа заключается в целесообразности получения отчета о кредитоспособности импортера через соответствующие аудиторские фирмы. Трудности финансирования торговли обусловлены тем, что экспортер получает деньги только после оплаты по векселю. Хотя финансирование может быть предоставлено банком, обслуживающим экспортера, в большинстве случаев банки не заинтересованы в дисконтировании переводных векселей на иностранные дебиторские счета. Гораздо менее многочисленны риски, с которыми сталкивается импортер. Товар может не прибыть или прибыть с опозданием или в поврежденном виде, отсутствует финансирование для инкассо и, наконец, валютный риск. В первом случае для уменьшения риска необходимо обеспечить страховое покрытие, во втором — необходимо организовать финансирование для проведения инкассо. Банки обычно предоставляют финансирование, если экспортер кредитоспособен. Если импортер отказывается от векселя, приобретенного банком, тот должен быть уверен в возврате своих денег. С целью уменьшения валютного риска необходимо использовать хеджирование или платить в собственной валюте. Хотя инкассо и характеризуется достаточной надежностью, недостаток этого метода для экспортера заключается в том, что он не гарантирует платежа. Иногда входе иностранной инкассовой операции документы не приходят до прибытия товара. Это возможно, если товары доставляются воздушным транспортом, если международная почта теряет документы или из-за операционных трудностей внутри банков, участвующих в сделке. Импортер может обратиться в свой банк за складской закладной, которая освобождает транспортную компанию от любой ответственности за выдачу товаров без документов. Специальные правила освобождают от ответственности или ограничивают ответственность за действия инструктированной стороны. Представляющий банк несет ответственность за то, чтобы акцепт переводного векселя по форме был полным и правильным, но не несет ответственности за подлинность какой-либо подписи или за наличие у какого-либо лица, подписавшего акцепт, полномочия на такое под- писание. Представляющий банк не несет ответственности за подлинность какой-либо подписи или за наличие у какого-либо лица, подписавшего простой вексель, расписку или иной документ, полномочия на такое подписание. Инкассовое поручение должно содержать специальные инструкции в отношении совершения протеста (или иного юридического действия взамен него) в случае неплатежа или неакцепта. При отсутствии таких специальных инструкций банки, участвующие в инкассировании, не обязаны представлять документы для протеста в неплатеже или неакцепте. Любая комиссия и расходы, понесенные банками в связи с таким протестом или иным юридическим действием, будут отнесены за счет стороны, от которой получено инкассовое поручение. Если принципал (доверитель) назначает представителя действовать в качестве представителя на случай надобности при неплатеже или неакцепте, инкассовое поручение должно ясно и полно указывать полномочия такого представителя на случай надобности. При отсутствии такого указания банки не будут принимать инструкции от представителя на случай надобности. Инкассирующие банки должны извещать о положении дел в соответствии со следующими правилами. Все извещения или информация от инкассирующего банка банку, от которого было получено инкассовое поручение, должны содержать соответствующие детали, включая во всех случаях номер для ссылок банка-ремитента такой, какой указан в инкассовом поручении. На ответственности банка-ремитента лежит инструктировать инкассирующий банк в отношении способа, каким должны быть даны извещения. При отсутствии таких инструкций инкассирующий банк будет направлять соответствующие извещения способом по своему выбору за счет банка, от которого получено инкассовое поручение. Инкассирующий банк должен без промедления направить извещение о платеже банку, от которого получено инкассовое поручение, с указанием отдельно инкассированной суммы или сумм, удержанной комиссии, расходов и издержек, если таковые имели место, и способа распоряжения средствами. Инкассирующий банк должен без промедления направить извещение об акцепте банку, от которого получено инкассовое поручение. Представляющий банк должен попытаться выяснить причины неплатежа и информировать об этом без промедления банк, от которого получено инкассовое поручение. Представляющий банк должен без промедления направить сообщение о неплатеже или неакцепте банку, от которого получено инкассовое поручение. При получении такого извещения банк-ремитент должен дать соответствующие инструкции в отношении дальнейших действий с документами. Если такие инструкции не получены представляющим банком в течение 60 дней после его извещения о неплатеже и(или) неакцепте, документы могут быть возвращены банку, от которого получено инкассовое поручение, без какой-либо дальнейшей ответственности со стороны представляющего банка. При инкассовой форме расчетов сложности в получении платежа могут возникнуть в связи с особенностями валютного регулирования отдельных стран. Так, неоплата документов может произойти из-за отсутствия у плательщика разрешения на перевод валюты за границу. Данные сложности могут повлечь за собой дополнительные расходы экспортера. Подобные проблемы должны регулироваться на стадии подготовки и заключения контракта. Аккредитивная форма расчетов. 1 января 1994 г. вступили в силу принятые Международной торговой палатой «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов», публикация № 5001. Эти Правила должны применяться ко всем документарным аккредитивам, если они включены в текст аккредитива. Они являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного положения об обратном. Аккредитив — это соглашение сторон, в силу которого, банк-эмитент, действуя по просьбе приказодателя аккредитива, должен произвести платеж бенефициару, или должен акцептовать и оплатить переводные векселя, выставленные бенефициаром; или уполномочивает другой банк осуществить такой платеж, или акцептовать и оплатить такие векселя; или уполномочивает другой банк осуществить учет или куплю-продажу против предусмотренного документа при соблюдении всех условий аккредитива. Аккредитивы — это сделки, обособленные от соглашений, на которых они основаны. Поэтому обязательство банка выполнить любое обязательство по аккредитиву не зависит от требований или возражений приказодателя по аккредитиву. На бенефициара не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между приказодателем аккредитива и банком-эмитентом. В операциях по аккредитиву все заинтересованные стороны имеют дело с документами, а не товаром, услугами или иными видами исполнения обязательства, к которым могут относиться документы. Все инструкции по выставлению аккредитива и его изменению должны точно указывать документы, против которых должен быть сделан платеж или акцепт. Аккредитив может быть двух основных видов: отзывный и безотзывный. Первый вид аккредитива может быть изменен или аннулирован банком- эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара. Банк-эмитент должен возместить банку, которому отзывный аккредитив был передан для платежа по предъявлении, акцепта или негоциации, любой платеж, акцепт или негоциацию, произведенную этим банком до получения им извещения об изменении или аннуляции против документов, которые соответствуют условиям аккредитива. Банк-эмитент должен предоставить возмещение банку, которому отзывный аккредитив был передан для осуществления платежа в рассрочку, если такой банк до получения им извещения об изменении или аннуляции, уже оплатил документы. Эта форма используется редко, так как не обеспечивает должной гарантии платежа. Безотзывный аккредитив отличается тем, что обязательства по нему не могут быть ни изменены, ни аннулированы без согласия банка-эмитента, подтверждающего банка (если он есть) и бенефициара. Аккредитив должен ясно указывать, является ли он отзывным или безотзывным, при отсутствии такого указания аккредитив считается безотзывным. Специальный вид аккредитива — переводный трансферабельный аккредитив, по которому бенефициар может просить банк, уполномоченный произвести платеж, принять обязательство на отсроченный платеж или просить переводящий банк о том, чтобы аккредитивом мог пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров. Аккредитив может быть переведен, только если он прямо обозначен как «переводный» банком-эмитентом. Переводящий банк не будет обязан осуществлять перевод аккредитива иначе как в пределах и порядком, на которые он прямо выразил свое согласие. Если иное не предусмотрено в самом аккредитиве, переводный аккредитив может быть переведен только один раз. Вместе с тем, даже если в аккредитиве не указано, что он является переводным, бенефициар имеет право переуступить любую выручку, на которую он имеет или может иметь право по такому аккредитиву. Аккредитив может быть револьверным (возобновляемым). Такой аккредитив является обязательством со стороны банка-эмитента восстановить первоначальную сумму после использования. Число раз использования и период времени, в течение которого они могут иметь место, оговорены в аккредитиве. Револьверный аккредитив может быть кумулятивным и некумулятивным. Первый вариант означает, что возможно добавление неиспользованных сумм к следующему очередному взносу. В случае некумулятивных аккредитивов добавление неиспользованных своевременно сумм по сроку не производится. Револьверный аккредитив хорош в случае, когда покупатель нуждается в получении определенного количества заказанного товара частями, от- правляемыми через определенные интервалы. В заявлении на открытие револьверного аккредитива должна быть указана сумма лимита, восстанав-ливающаяся после каждой выплаты по аккредитиву, произведенной банком по требованию бенефициара, которое должно быть предъявлено банку не более одного раза в течение банковского рабочего дня. Наряду с этой суммой может быть указана общая сумма аккредитива. В зависимости от вида револьверного кредита в заявлении может быть указан срок для использования. Аккредитивы по обеспечению подразделяются на покрытые и непокрытые. При открытии покрытого аккредитива банк-эмитент предварительно предоставляет в распоряжение исполняющего банка валютные средства (покрытие) в его сумме на срок его действия с возможностью использования для выплат. При открытии непокрытых аккредитивов банк-эмитент не размещает специального покрытия в исполняющем банке, и платежи по ним осуществляются при предъявлении соответствующих документов согласно инструкциям иностранного банка. Аккредитивная операция состоит из двух стадий: открытия аккредитива и непосредственного исполнения аккредитива. После заключения сторонами договора, в котором указано, что расчеты будут производиться посредством аккредитива, импортер направляет своему банку заявление на открытие аккредитива. При этом он должен точно и полно перечислить все необходимые детали, чтобы, с одной стороны, экспортер признал соответствие аккредитива заключенному контракту, с другой — чтобы поставленный товар соответствовал заказу покупателя. Существуют пять способов, позволяющих банку-эмитенту информировать банк-уведомитель об аккредитиве: авиапочтой, курьером, телексом, СВИФТ, краткой телеграммой. Последний способ позволяет передать только краткие сведения об аккредитиве и служит предварительным извещением, но не является действующим документом. В случае уведомления об открытии аккредитива по каналам СВИФТ или по телексу на основании заявления формируются соответствующие позиции аккредитива по форме. На аккредитиве ставятся подписи уполномоченных лиц, и он передается в телетайпную группу СВИФТ для последующего телексного сообщения. Заверенная копия аккредитива хранится в его досье. В случае выпуска аккредитива по почте авизующему банку направляются два экземпляра аккредитива — авизо для бенефициара и для авизующего банка. Иногда возникает необходимость в изменении аккредитива. Например, бенефициар определяет, что он не может выполнить одно из требований аккредитива к документации. Внесение изменений вуже выпущенный аккредитив называется поправкой. Она должна быть заверена банком-эмитентом, подтверждающим банком и бенефициаром. При этом необходимо указать, что бенефициар подтвердил такие изменения или аннуляцию аккредитива. Если имеется письменное согласие бенефициара на это, соответствующее письмо или телеграмма должны быть приложены к заявлению. Заявление на открытие аккредитива регистрируется в специальном Регистрационном журнале по установленной форме. Каждому аккредитиву присваивается уникальный регистрационный номер. По любому аккредитиву банком ведется досье по установленной форме и лицевой счет. В досье приводятся следующие данные: наименование банка, открывшего аккредитив; наименование бенефициара; номер аккредитива по нумерации банка-эмитента; сумма и срок действия аккредитива; порядок расчетов по аккредитиву; последующие изменения условий аккредитива. В досье находятся все документы, относящиеся к открытому аккредитиву, и вся последующая переписка, связанная с его выполнением. Досье включает все документы и переписку, относящуюся к аккредитиву, а также записи по оперативному учету его использования в иностранной валюте, отметки о вносимых в его условия изменениях, о комиссиях и расходах, уплаченных иностранному банку, и др. Данные записи производятся на основании копий мемориальных ордеров, а также копий аккредитива и других документов, связанных с операцией по аккредитивам. Импортер должен указать все необходимые документы, которые экспортер обязан представить своему банку для получения платежа. По существу, эти документы являются единственным инструментом при реализации аккредитива. Какие же это документы? В основном на практике используют коммерческий счет-фактуру, транспортные и страховые документы. Также условием аккредитива может быть предусмотрено использование других документов — сертификатов качества, веса, упаковки, происхождения. Коммерческий счет-фактура — это основной документ, связывающий контракт с аккредитивом. Он отражает ответственность экспортера по отношению к импортеру. В нем обозначается отгружаемый экспортером товар и условия его продажи. Транспортные документы подтверждают факт передачи экспортером товара транспортной организации. Обычно эта документация оформляется транспортными агентствами, например авиакомпанией, компанией грузового автотранспорта и др. На практике применяют следующие транспортные документы: железнодорожная, авиационная, автотранспортная накладная, морская транспортная накладная, комбинированная транспортная накладная, курьерская или почтовая квитанция, накладная экспедиционного агентства. С юридической точки зрения эти документы неравнозначны. Так, железнодорожная, автомобильная и авиационная накладные не являются товарораспорядительными документами. Владение ими не дает права собственности на данный товар. Морской же коносамент дает право распоряжения товаром при его прибытии по назначению. При этом имеется возможность передачи коносамента, а значит, и права собственности на данный товар посредством его индоссирования. Если банк осуществляет финансирование сделки и получает в свое распоряжение такой коносамент, то он становится собственником данного товара. Если по договору экспортер обязан заключить договор страхования за счет импортера и оплатить страховую премию, импортер должен четко указать в условиях аккредитива риски, которые необходимо покрыть страховым полисом, а также максимальный процент страхуемой суммы. При использовании сертификатов качества, веса, упаковки, происхождения эти документы, соответствующие характеру определенных товаров, должны быть ясно и четко перечислены импортером в заявлении на открытие аккредитива. Если аккредитив соответствует договору купли-продажи и оговоренные условия могут быть выполнены, экспортер поставляет товары. Вслед за отгрузкой он начинает собирать требуемые документы для предъявления их в авизующий банк. Бенефициар должен предъявить документы не позднее конечного срока действия или в пределах срока предъявления. При этом документы должны отвечать условиям аккредитива. В заявлении импортера могут быть включены в качестве условий выплаты любые положения, которые он считает существенными исходя из условий контракта или характера товара. Экспортер предъявляет документы в свой банк, где проверяется соответствие их условиям аккредитива во всех отношениях. В некоторых случаях он производит платеж в указанной в аккредитиве форме предоставления кредита и пересылает бумаги в банк-эмитент. В других случаях производит платеж только после возмещения суммы аккредитива банком-эмитентом. Принятые и оформленные документы отсылаются авизующим банком (в данном случае банком экспортера) в адрес банка импортера в соответствии с условиями аккредитива. Банк импортера оплачивает возмещение по аккредитиву банку экспортера, после чего происходит зачисление средств на счет экспортера. Банк импортера передает импортеру документы, дающие ему право на получение закупленного товара. Банк тщательно проверяет представленные бенефициаром документы на их соответствие всем условиям аккредитива. Если документы по внешним признакам противоречат друг другу, они должны рассматриваться как несоответствующие условиям аккредитива. Срок для представления документов в банк, исчисляемый от даты выдачи транспортного документа, истекает в месте исполнения аккредитива в зависимости от указаний, содержащихся в аккредитиве. Срок действия аккредитива должен быть достаточным, чтобы экспортер (бенефициар) смог собрать и представить в банк указанные в аккредитиве документы. В тех случаях, когда исполнение аккредитива производится в иностранном банке, следует при определении срока аккредитива учитывать время, необходимое для почтового пробега документов до места нахождения иностранного банка. Если экспортер представляет документы вдень истечения срока аккредитива, это рассматривается как нарушение условий аккредитива. Банки должны проверять все документы, предусмотренные в аккредитиве, с разумной тщательностью для того, чтобы удостовериться, соответствуют ли они по внешним признакам условиям аккредитива. Соответствие предусмотренных документов условиям аккредитива по внешним признакам должно определяться согласно обычной международной банковской практике, как отражено в этих статьях. Документы, которые по внешним признакам не согласуются один с другим, будут рассматриваться как не соответствующие по внешним признакам условиям аккредитива. Документы, не предусмотренные в аккредитиве, не будут проверяться банками. Если они получат такие документы, они должны вернуть их представляющему лицу или отослать их без ответственности со своей стороны. Существует несколько способов реализации аккредитива: реализация аккредитива по предъявлению против документов, путем негоциации документов, акцепта тратт, путем рассроченных платежей, реализация аккредитива с «красной оговоркой», револьверных аккредитивов, аккредитива «стэнд-бай», переводный аккредитив, контраккредитив, реализация аккредитива передачей выручки по нему. Реализация аккредитива по предъявлению против документов. Аккредитив, реализуемый таким образом, соответствует платежу наличными при поставке. Экспортера и импортера разделяет расстояние, что влечет за собой различия в определении понятия платежа наличными. Это наличные при отправке товара и наличные по его прибытии. Данные понятия будут соответствовать платежам по предъявлению документов, осуществляемым банкиром страны-экспортера либо банкиром, дающим приказ. При оплате товаров против предоставления документов в контракте, заключенном между покупателем и продавцом, указывается, что платеж должен быть осуществлен немедленной оплатой, в отличие от поставок в кредит. Реализация аккредитива путем негоциации документов. При реализации аккредитива таким путем бенефициар может получить платеж против документов (продать их) у любого банка, согласившегося это сделать. Когда документарный аккредитив реализуется путем выплат банком-эмитентом, авизующий или подтверждающий банк может быть уполномочен первым осуществлять негоциацию документов. В этом случае банк-эмитент оплачивает документы или акцептует тратты, однако авизующий банк может при прохождении документов произвести их негоциацию, представляя экспортеру аванс с оговоркой благополучного завершения операции. Негоциация производится с вычетом процентов за период между датами негоциации и реального платежа за товар банком-эмитентом. Реализация аккредитива путем акцепта тратт. Платеж осуществляется через определенный, заранее оговоренный контрактом срок посредством выписки экспортером переводных векселей, представляемых авизующему банку вместе с документами. Тратты при этом могут быть учтены с целью получения немедленного платежа на сумму аккредитива за вычетом дисконта. В некоторых случаях может пройти несколько дней между предъявлением документов и действительным переводом средств. В случае с неподтвержденными аккредитивами могут возникнуть такие ситуации, когда авизующий банк задерживает платеж бенефициару до той поры, пока не получит от банка-эмитента указанную в документах сумму. Реализация аккредитива путем рассроченных платежей. Платеж осуществляется через определенный срок без выписки экспортером векселей. Оплата производится, как правило, через 30—70 дней после даты отправки. В большинстве случаев аккредитивы с отсроченным платежом не предоставляют бенефициару возможности получить деньги ранее указанной в будущем даты, так как не применяется срочная тратта. По представлении документов сумма, причитающаяся по аккредитиву, может быть получена в форме аванса без процентов за кредит. Реализация аккредитива с «красной оговоркой». Такой аккредитив содержит особое условие, которое уполномочивает подтверждающий банк (или другой назначенный банк) на авансирование бенефициара до предъявления документов. Этот аккредитив применяется в качестве метода обеспечения продавца финансированием. Если бенефициар не предъявит отвечающую требованиям аккредитива документацию, то назначенный банк может потребовать возмещение от банка-эмитента. Последний же может прибегнуть к регрессу на участника счета. Платежи по данному аккредитиву осуществляются путем авансов, поскольку данная оговорка дает такое право. Авансы выдаются экспортеру в счет суммы реализации по аккредитиву под простое обязательство представить в будущем документы, оговоренные в нем. Аванс предоставляется на риск банка-эмитента, а проценты платит либо экспортер, либо импортер, в зависимости от соглашения. Реализация револьверных аккредитивов. Револьверный аккредитив называют также автоматически возобновляемым. При этом его сумма возобновляется или восстанавливается без поправок. Данный аккредитив может возобновляться в отношении времени и стоимости. Он используется при периодических или повторяющихся партиях, если экспортер и импортер не хотят иметь дела с несколькими аккредитивами, а также если они хотят свести к минимуму поправки. В этом случае бенефициар получает платежи установленными частями по товарам, которые отгружаются отдельными партиями. Реализация аккредитива «стэнд-бай». Такой аккредитив применяется для гарантии выполнения контракта или какого-то обязательства. В этом последнее представляет собой поручительство. Аккредитив «стэнд-бай» гарантирует платеж бенефициару эмитирующим банком в случае неплатежеспособности импортера. Хотя такой аккредитив возникает из коммерческой сделки, он не связан непосредственно с перевозкой товара от продавца к покупателю. Роль банка, эмитирующего аккредитив «стэнд-бай», состоит в том, что он производит платеж по нему, когда покупатель не способен платить по своим обязательствам. Обычно, как показывает практика, аккредитивы «стэнд-бай» используются для страхования возмещения авансовых платежей; поддержки обязательства акцептовать контракт; поддержки обязательств, выпущенных страховыми компаниями. Переводный аккредитив. Данный вид аккредитива предназначен для оплаты поставщиков самого бенефициара по аккредитиву. В этом случае бенефициару разрешается передавать права и защиту, предоставляемые аккредитивом, другому лицу. Контраккредитив. Такой тип представляет собой второй аккредитив, гарантируемый первым основным. Обычно бенефициар по первому аккредитиву является посредником, открывающим в свою очередь аккредитив в пользу поставщика товаров. Реализация аккредитива переданей выручки по нему. В этом случае денежные поступления от аккредитива могут быть получены другой стороной помимо бенефициара. Переуступка происходит по просьбе последнего. Банк направляет уведомление о переуступке правопреемнику. Банк-эмитент, подтверждающий банк, если таковой имеется, или исполняющий банк, действующий по их поручению, должны каждый иметь разумный срок, не превышающий семи банковских дней со дня получения документов, для того чтобы проверить документы и определить, следует ли принять или отказаться от документов, и соответственно информировать сторону, от которой были получены документы. Если в аккредитиве не содержится указания на документы, которые должны быть представлены, банки будут рассматривать такие условия как неуказанные и не будут принимать их во внимание. Если банк-эмитент уполномочивает другой банк платить, принять на себя обязательство произвести платеж с рассрочкой, акцептовать тратту или негоциировать против документов, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям аккредитива, банк-эмитент обязан предоставить возмещение исполняющему банку и принять документы. Если банк-эмитент определяет, что по внешним признакам документы не соответствуют условиям аккредитива, он может по своему собственному усмотрению обратиться к приказодателю по вопросу отказа от прав, связанных с расхождением. Если банк-эмитент решит отказаться от документов, они должны немедленно сообщить об этом не позже седьмого банковского дня со дня получения документов. Извещение должно быть передано банку, от которого он получил документы, или бенефициару, если документы были получены банком непосредственно от него. Извещение, должно указать на все расхождения, из-за которых банк отказывается от документов. Банк-эмитент тогда должен потребовать от банка-ремитента (банк, от которого получены документы и которым осуществлен платеж, негоциация, акцепт тратт) возврата с процентами любого платежа, который был сделан этому банку. Если банк-ремитент обращает внимание банка-эмитента на какое-либо расхождение в документах, банк-эмитент не должен освобождаться от какого-либо из своих обязательств. Если в аккредитиве не предусмотрено иное, банки будут принимать документ, дата выдачи которого предшествует дате выставления аккредитива, если такой документ представлен в срок, установленный в аккредитиве или в правилах. В практике возможны случаи частичного списания или отгрузки по аккредитиву. При этом транспортные документы, которые по внешним признакам указывают на то, что перевозка была осуществлена на одном и том же судне и одним рейсом и указывают на одно и то же место назначения, не будут рассматриваться как документы, покрывающие частичные отгрузки, даже если в них указаны разные сроки отгрузки и разные порты отгрузки, места приема товара к отгрузке или отправке. Почтовые или курьерские отгрузки также не могут считаться частичными, если почтовые квитанции или свидетельства об отправке почтой или курьерские расписки или извещения об отправке будут проштемпелеваны, подписаны или иным образом удостоверены в месте, из которого по условиям аккредитива товар должен быть отправлен, и если они датированы одним и тем же числом. Если аккредитивом предусмотрены использование или отгрузки частями и какая-либо часть не отгружена в предназначенный для этого срок, то по общему правилу, если иное не предусмотрено аккредитивом, он становится недействительным как для этой части, так и для последующих частей. Все аккредитивы должны предусматривать дату истечения срока и место для представления документов для платежа. Дата истечения срока, предусмотренная для платежа будет использоваться для определения даты истечения срока для представления документов. По общему правилу документы должны быть представлены вдень истечения срока или до этого срока. Если банк-эмитент указывает, что аккредитив действителен, например, в течение одного месяца, но не указывает дату, от которой исчисляется этот срок, то дата выставления аккредитива будет считаться днем, от которого этот срок будет исчисляться. В дополнение к конечной дате истечения срока для представления документов каждый аккредитив, по которому требуется представление транспортного документа, должен также предусматривать определенный период времени после даты отгрузки, в течение которого должно быть сделано представление в соответствии с условиями аккредитива. Если такой период времени не предусмотрен, банки будут отказывать в принятии документов, представленных им позже чем через 21 день после даты отгрузки. При этом в любом случае документы должны быть представлены не позднее даты истечения срока аккредитива. Если дата истечения срока аккредитива и последний день для представления документов, предусмотренный аккредитивом, приходятся надень, в который банк, которому должны быть представлены документы, закрыт, предусмотренные даты будут продлены до первого следующего дня, когда такой банк будет открыт. Банк, которому сделано представление на следующий рабочий день, должен сопроводить документы своим заявлением о том, что документы были представлены в пределах срока. Аккредитив закрывается после истечения срока для представления документов или после даты последнего платежа. По непокрытым аккредитивам, исполняемым банком, их закрытие оформляется в течение десяти рабочих дней после истечения срока для представления документов или после даты последнего платежа. Оформление закрытия аккредитивов, предусматривающих частичную отсрочку платежей до завершения количественно-качественной приемки товара, производится после окончательных расчетов. Банки не несут ответственности за форму, полноту, точность, подлинность, подделку или юридическое значение какого-либо документа. Они также не несут никакой ответственности за описание, количество, вес, качество, кондиционность, упаковку, доставку, ценность или за наличие указанного в документах товара, а также за добросовестность грузоотправителей, перевозчиков* экспедиторов, грузополучателей или страховщиков товара, или любого другого лица. Также банки не несут ответственности за последствия, вызванные задержкой или потерей при транспортировке любого сообщения или документа или за задержку, искажение или другую ошибку при передаче сообщения. Особое внимание в регулировании аккредитива посвящено форс-мажорным обстоятельствам. Банки не несут никакой ответственности за последствия приостановления их деятельности из-за стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, восстаний, войн или каких-либо других, не зависящих от них обстоятельств, или из-за каких-либо забастовок, или локаутов. По возобновлении своей деятельности банки не будут производить оплату по аккредитивам, срок которых истек в период такого приостановления деятельности банков. Банки, прибегающие к услугам другого банка или других банков для выполнения инструкций приказодателя, осуществляют это за счет и риск такого приказодателя. Они не несут ответственности, если инструкции, которые они передают, не выполняются банком, даже если они сами взяли на себя инициативу в выборе такого банка. Сторона, инструктирующая другую сторону выполнить какие-либо действия, несет ответственность за любые расходы, включая комиссионные сборы, затраты или издержки, которые несет инструктируемая сторона в связи с выполнением этих инструкций. Расчеты с помощью чеков. В мировой практике чеки традиционно используются в качестве инструмента, позволяющего владельцу счета в банке (фирме или частному лицу) снять с него сумму денег. Также чеки довольно активно используются населением параллельно с карточками при оплате товаров и различного рода услуг. Женевская конвенция 1931 г. установила «Единообразный закон о чеках»1, в соответствии с которым были приняты форма чека, условия выставления, индоссамента, авалирования и недействительности чека. Чек должен содержать наименование «чек», включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму; наименование того, кто должен платить (плательщика); указание места, в котором должен быть совершен платеж; указание даты и места составления чека; подпись того, кто выдает чек (чекодателя). Американская фирма DELUXE специализируется на выпуске (печати) чековых книжек различного образца, разнообразной цветовой гаммы и дизайнерских решений. Непосредственный механизм выписки чека следующий. Указывается дата, печатается или пишется от руки имя лица (фирмы), которому необходимо платить, указывается сумма чека цифрами, пишется сумма чека (прописью, словами), пишется имя владельца, указывается причина оплаты (покупка и т. д.). Отношения между участниками чековых отношений можно представить следующей схемой. Форма чека. Документ, в котором отсутствует какое-либо из рассмотренных обозначений, не имеет силы чека. При отсутствии особого указания место, обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается местом платежа. Если рядом с наименованием плательщика указано несколько мест, то чек подлежит оплате в месте, которое указано первым. Если такие указания, а также и всякое другое указание отсутствуют, чек оплачивается по месту основного жительства плательщика. Дорожный чек (Travel's check) выписывается специально установленными организациями после предварительного внесения определенной суммы. Это средство платежа, используемое преимущественно в международном туризме. Обычно клиенты покупают такие чеки у банка, они могут быть обменены на наличные деньги в любом другом банке, который является агентом банка-эмитента. Каждый чек подписывается только его владельцем. При потере чека необходимо немедленно сообщить об этом компании. В банке в момент реализации этих чеков заполняется стандартная форма. Условия выставления чека. Чек должен быть выставлен на того банкира, у которого чекодатель имеет средства, однако действительность чека не нарушается из-за несоблюдения этого правила. Обработка чеков проводится двумя способами — машинами и вручную. Практически все чеки проходят машинную обработку, что ускоряет процесс обслуживания. Чеки с «изъяном» (плохо пропечатанные или нечетко написанные суммы) вводятся в машину вручную (набором информации). Скорость обращения чеков может замедляться из-за их возврата (одного банка другому). Существенный прогресс был достигнут в стандартизации чеков, включая их физические характеристики и информационное содержание, что значительно облегчило и сделало эффективным процесс их обработки. В настоящее время данный процесс автоматизирован и основан либо на технологии считки знаков, нанесенных магнитной краской (получившей распространение, например, в США), либо на оптической считке знаков (используемой в других странах). Чек не может быть акцептован. Учиненная на чеке надпись об акцепте считается ненаписанной. Чек может быть выставлен с оплатой: на определенное лицо с прямой оговоркой «приказу» или без нее; на определенное лицо с оговоркой «не приказу» или равнозначной оговоркой; на предъявителя. Чек, выданный в пользу определенного лица с пометкой «или предъявителю» или с равнозначной пометкой, рассматривается как чек на предъявителя. Чек без указания получателя рассматривается как чек на предъявителя. Чек может быть выставлен собственному приказу чекодателя, за счет третьего лица, но он не может быть выставлен на самого чекодателя. Чек может быть выставлен с оплатой у третьего лица, либо в месте жительства плательщика, либо в другом месте при обязательном условии, что третье лицо является банкиром. Каждый, кто подписал чек в качестве представителя лица, от имени которого он не был уполномочен действовать, сам обязан по чеку, и если он уплатил, имеет те же права, которые имел бы тот, кто был указан в качестве представляемого. Чекодатель отвечает за платеж. Всякое условие, по которому он слагает с себя эту ответственность, считается ненаписанным. Индоссамент чека. Чек, выставленный с оплатой определенному лицу с прямой оговоркой «приказу» или без этой оговорки, может быть передан посредством индоссамента. Различают четыре вида индоссамента: бланковый, именной, целевой, безоборотный. В случае использования бланкового индоссамента держатель чека на оборотной его стороне ставит свою подпись. При использовании именного индоссамента держатель чека ставит на оборотной стороне подпись и указывает имя лица, которому передается право получения денег по данному чеку. В случае использования целевого индоссамента держатель чека указывает на оборотной стороне цель передачи чека другому лицу, что ограничивает возможность получения денег. Когда держатель чека желает ограничить или исключить возможность предъявления претензий по чеку при его неоплате, он пользуется в тексте индоссамента словами «без оборота». Для повышения действенности этой оговорки банк, в который перечисляются деньги по чеку, должен признать ее посредством собственного индоссамента. Банки обязаны проверить последовательность индоссаментов, но за их оформление они ответственности не несут. Таким образом, в контрольной деятельности банков при обслуживании чеков большое значение отводится их инспектированию. В этом процессе обращается внимание на обе стороны чека (лицевую и оборотную). На лицевой стороне обращается внимание на получателя, сумму, бумагу, дату, внешний вид, подпись, печати, код маршрута/транзит. На оборотной стороне чека обращается внимание на индоссамент: кто получатель, известен ли он банку, есть или отсутствует печать «оплачено». Индоссант отвечает за платеж. Он может воспретить новый индоссамент; в таком случае он не несет ответственности перед теми лицами, которым чек был после этого индоссирован. Если кто-либо лишился владения чеком, в силу какого бы то ни было события, держатель, в руках которого находится чек, обязан отдать чек лишь в том случае, если он приобрел его недобросовестно или же, приобретая его, совершил грубую неосторожность. Абонирование чека. Платеж по чеку может быть обеспечен полностью или в части чековой суммы посредством аваля. Это обеспечение дается третьим лицом, за исключением плательщика, или даже одним из лиц, подписавших чек. Аваль дается на чеке или на дополнительном листе и выражается словами «считать за аваль» или иным способом. Оплачивая чек, авалист приобретает права, вытекающие из чека, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, которые в силу чека обязаны перед этим последним. Предъявление и платеж по чеку. Чек оплачивается по предъявлении. Всякое другое указание считается ненаписанным. Чек, который оплачивается в стране его выставления, должен быть предъявлен к платежу в течение восьми дней. Чек, который оплачивается не в той стране, где он выставлен, а в другой, должен быть предъявлен к оплате в течение двадцати дней, если место выставления и место платежа находятся в одной и той же части света, и в течение семидесяти дней, если место выставления и место платежа находятся в различных частях света. При этом чеки, выставленные в одной из стран Европы с платежом в одной из средиземноморских стран, а также чеки, выставленные в одной из средиземноморских стран с платежом в одной из стран Европы, рассматриваются как выставленные и оплачиваемые в одной и той же части света. Эти сроки начинают течь со дня, который указан в чеке как день выставления чека. Отзыв чека действителен только после истечения срока для предъявления. Если чек не отозван, плательщик может произвести платеж также и после истечения срока для предъявления. Ни смерть, ни недееспособность чекодателя, наступившие после выставления чека, не влияют на действительность чека. В случае частичного платежа плательщик может потребо- вать учинения отметки о таком платеже на чеке и выдачи ему в этом расписки. Плательщик, который оплачивает индоссированный чек, обязан проверять правильность последовательного ряда индоссаментов, но не подписи индоссантов. Использование карточек в международном платежном обороте. Пластиковые карточки занимают особое место в системе безналичных расчетов. Платежные карточки типа American Express, Diners Club и другие довольно широко распространяются в платежном обороте в связи с их очевидными достоинствами по сравнению с другими платежными документами. Они уже успели получить достаточно широкое распространение благодаря торговым фирмам, согласившимся принимать их при расчетах за товары. По размеру платежная карточка меньше стандартной чековой книжки, что является дополнительным удобством. Используемые в международном платежном обороте карточки часто дают возможность пользоваться кредитом, что, несомненно, повышает их качественные характеристики с позиции пользователей. Развитие технических средств связи и усовершенствование самой карточки дали возможность снабдить ее дополнительной магнитной информацией. Это помогло использовать ее в качестве инструмента снятия денег со счета. Сегодня многие карточки снабжены микропроцессором, что усилило их привлекательность для использования в терминалах розничной торговли. В соответствии с терминологией, принятой Банком международных расчетов, различаются три основные категории карточек. Карточки типа American Express и Diners Club относятся к карточкам-аккредитивам. Компания American Express выпустила карточки Gold, затем Platinium. Компания Diners Club — Carte Blanshe, компания VISA-Premier, компания Master Card — Preferred и GM Gold Master Card. Эти карточки дают дополнительные льготы при покупке товаров и внесении предельной суммы оплаты. Иногда эти карточки называют кредитными. Они. предназначены для покупки товаров с использованием банковского кредита, а также для получения аванса в форме наличных денег. Их характерная особенность — открытие банком кредитной линии, которая используется автоматически всякий раз, когда делается покупка или дается кредит в денежной форме. Как правило, кредитная линия действует в пределах установленного лимита. Дебетовые карточки выпускаются банком или финансовым учреждением для обеспечения доступа к чековому или сберегательному счету клиента. Эти карточки имеют фирменный знак (например, VISA или Master Card). Они могут использоваться при торговых операциях и в банкоматах. Частные карточки эмитируются коммерсантами, телефонными компаниями, туристическими агентствами, крупными торговыми фирмами, финансовыми учреждениями и др. Их появление обусловлено льготами для пользователей, а также более низкими комиссионными расходами для эмитентов. Так, компания может эмитировать карточки, которыми можно оплачивать телефонные разговоры по телефонам-автоматам. Карточки для оплаты путешествий и развлечений выпускаются фирмами, занятыми туристическим бизнесом, например American Express и Diners Club. Они отличаются от банковских отсутствием кредитного лимита и необходимостью погашения задолженности полностью в конце каждого месяца. По технологическим особенностям пластиковые карточки делятся на магнитные и чиповые. На карточках с магнитной полосой записаны данные, необходимые для идентификации личности владельца при проведении операций в банковских автоматах и POS-терминалах (Point of Sale Terminal). К этому типу относится и большинство кредитных карт (VISA, MasterCard и др.). Чиповые карточки (смарт-карты, процессорные карточки) имеют в качестве носителя необходимой для проведения операций информации числовой интегральный процессор (ЧИП). Информация в него записывается заранее и впоследствии обновляется бесчисленное количество раз. Это существенно расширяет функциональные возможности карточки и повышает ее надежность. Такая карта позволяет вести операции без непосредственной связи со своим банком-эмитентом'. Существует несколько стандартных параметров пластиковых карточек. Это внешний вид, порядок нумерации, формат магнитных полос, формат сообщения владельцу о произведенных операциях. Лимит кредитования каждому владельцу карточки определяется по его ссудному счету. Для карточек, эмитированных банком, счет ведется в специальном банковском отделении. Карточками могут пользоваться лица старше 18 лет, при этом нет необходимости открывать текущий счет в банке. До выдачи карточки банк или другая эмитирующая фирма предлагают клиенту заполнить специальную форму. Карточки-счетчики активно используются при оплате проезда в метро, телефонных переговоров. Карточки с памятью могут иметь незащищенную и защищенную память. Карточки с незащищенной памятью не имеют ограничений по считыванию и записи информации. Карточки с защищенной памятью требуют особого секретного кода-ключа. Они более активно используются как средство платежа. Микропроцессорные картонки являются более совершенными, их микросхема является мини-компьютером. Эти карточки широко используются в любых системах безналичных электронных расчетов. Предварительная карточка — это новый платежный инструмент, который используется в некоторых международных случаях. Она обладает реальной покупательной способностью, и ею при необходимости можно расплачиваться. Эти карточки развиваются как целевые платежные инст-1 рументы, в которых их эмитент и поставщик товаров совмещены в одном лице. Такие карточки могут использоваться в разных странах в отдельных валютах. Электронные деньги применяются при урегулировании сделок «лицо к лицу». Они отличаются от других некассовых платежных инструментов и обладают высокой покупательной способностью; загружаются в банковские счетчики и банкоматы ATM или в специально оборудованные телефоны и этим отличаются от дебетовых и кредитовых карточек, банкнот и монет. Покупательная способность подтверждается в момент продажи электронным приспособлением, считывающим информацию с карточки. • Другие формы расчетов, применяемых в международной практике, — это расчеты в форме аванса и с помощью открытого счета. В международной банковской практике банковские переводы могут использоваться для оплаты аванса по контракту, если в его условиях содержится положение о переводе части стоимости контракта (15—30%) авансом, т. е. до отгрузки товара. Остальная часть оплачивается за фактически поставленный товар. Авансовый платеж фактически означает кредитование экспортера и невыгоден импортеру. Кроме того, перевод аванса создает для импортера риск потери денег при неисполнении экспортером условий контракта и недопоставке товара. В банковской практике существуют различные способы защиты импортера от риска невозврата аванса в случае непоставки экспортером товара, это получение банковской гарантии на возврат аванса (в этом случае до перевода авансового платежа оформляется гарантия первоклассного банка); использование документарного или условного перевода (в этом случае банк экспортера производит фактическую выплату аванса на его счет при условии представления им транспортных документов в течение определенного срока). При выполнении переводной операции банки не контролируют факт поставки товара или передачи документов импортеру, а также не несут ответственности за сам платеж. Суть расчетов по открытому счету состоит в периодических платежах импортера экспортеру после получения товара. Сумма текущей задолженности учитывается в книгах торговых партнеров. Порядок расчета по открытому счету определяется соглашением между сторонами. Обычно это периодические платежи в установленные сроки. Открытый счет используется при расчетах между фирмами, связанными традиционными торговыми отношениями, заграничными филиалами транснациональных компаний по экспортным поставкам, экспортером и брокерскими фирмами, экспортером и фирмами с его участием в их капитале и за товары, отправляемые на консигнацию для продажи со склада. Обычно расчеты по открытому счету применяются, когда доверие подкрепляется длительными деловыми отношениями, а торговый партнер — солидная фирма. 7.3. Публичный порядок в сфере международных расчетов Публичный порядок в сфере международных расчетов непосредственно связан с разработкой международным сообществом универсальной валютной системы. Возможность решения этой проблемы возникла только в наше время, поскольку раньше понятие валюты и валютной системы могло существовать только в рамках определенных государственных границ. В 1944 г. в Бреттон-Вудсе с созданием МВФ была разработана новая международная валютная система, Кодекс добропорядочного валютного поведения: ограничение валютного суверенитета государств. Благодаря новой системе двусторонние соглашения по платежам стали играть лишь второстепенную роль; дискриминационная валютная практика значительно сократилась. Валюты основных промышленных и торговых государств и Японии начиная с 1961 г. вновь стали официально конвертируемыми и свободно использовались в международных валютных обменах. Важная составляющая такой системы — это поддержка упорядоченных обменных курсов. Бреттон-Вудское соглашение содержало и содержит целую регламентацию валютных операций. Впервые в истории государства согласились на ограничение полномочий в этой области. Был установлен запрет на конкурирующую девальвацию, т. е. член ВМФ не должен проводить девальвацию своей валюты с целью повышения конкурентоспособности своего экспорта на внешних рынках. Соглашение ввело также процедуру изменения паритетов под контролем МВФ, в частности систему золотого паритета. Паритет — это стоимость валюты государства — члена фонда непосредственно в золотом выражении, т. е. весе золота, выраженном либо косвенным путем по отношению к доллару США. При вхождении в МВФ все страны были обязаны объявлять ему паритет своих валют. При этом государства имели возможность изменять систему своих паритетов под контролем М ВФ. Каждый член М ВФ, учредивший паритет, обязуется поддерживать его стабильность; предусмотрено, что при наличных сделках, осуществляемых на территории такого государства, не должны допускаться колебания валюты более чем на 4,5% вокруг официального паритета. Другие положения кодекса касаются обмена валюты и легализации плавающих курсов валют. У членов МВФ существует обязанность, состоящая в официальном уведомлении фонда о сделанном выборе обменного курса. Члены фонда взяли на себя обязательство по установлению единого валютного курса. Следующий инструмент регулирования — это принятие участниками фонда обязательств по конвертируемости валюты. Существование таких обязательств обусловлена необходимостью защиты покупателей от последствий подделки выпусков; защиты интеграции розничной платежной системы; для облегчения проведения денежной политики и для благоприятного соревнования между эмитирующими институтами. 8 МЕЖДУНАРОДНЫЙ РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ 8.1. Общая характеристика правового регулирования международного рынка ценных бумаг Понятие ценной бумаги, привычное для российского юриста, отличается от принятого во многих других государствах. В большинстве стран под ценной бумагой (securities) обычно понимаются такие инструменты финансового рынка, которые в России охватываются в основном понятием эмиссионной ценной бумаги'. Деятельность по выпуску и обращению именно таких «ценных бумаг», называемых еще фондовыми или инвестиционными, и является объектом пристального внимания международного сообщества. Объясняется такое внимание тем, что международный оборот инвестиционных ценных бумаг может существенно затронуть не только частные, но и публичные интересы, повлиять на удовлетворение не только экономических, но и политических интересов государства. Поэтому далее речь пойдет преимущественно о фондовых (инвестиционных) ценных бумагах (акции, облигации, производные ценные бумаги и т. п.). Истории развития международных рынков известны периоды и международной интеграции, и дезинтеграции. В экономической литературе эволюцию мировых фондовых рынков принято разделять на несколько этапов. Краткая характеристика этих этапов, как представляется, будет способствовать лучшему пониманию тех нормотворческих процессов, которые происходят в наши дни. Первый этап (1860-1914 гг.) характеризуется активным становлением национальных рынков ценных бумаг, созданием первых предпосылок для международного сотрудничества. Определяющими для этого периода являлись следующие факторы. Развитие промышленности, нуждавшейся в долгосрочных заимствованиях; переход стран к золотомонетному стандарту, установление фиксированных золотых курсов иностранных валют; внедрение новейших средств коммуникации (прокладка в 1866 г. трансатлантического кабеля и др.). Кроме того, активизация организованной торговли ценными бумагами на фондовых биржах, с одной стороны, и одновременное усиление роли банков для рынка капиталов — с другой, привели к конкуренции между биржевым и внебиржевым рынками, что способствовало в борьбе за инвесторов, развитию биржевой инфраструктуры. Второй этап (1920—1945 гг.) характеризуется преобладанием дезинтег-рационных процессов. После Первой мировой войны усилилась политическая нестабильность, обусловленная, в частности, укреплением левых коммунистических и националистических настроений. В результате этого экономическая политика многих государств, а следовательно, и соответствующее правовое регулирование стали непредсказуемыми. Отсутствие стабильности, повышение политических рисков не способствовали развитию инвестиционной деятельности. Еще одним фактором, повлиявшим на состояние международного сотрудничества на рынках ценных бумаг в этот период, стал мировой экономический кризис 1929—1933 гг., распад мировой валютной системы. В связи с этим фондовые рынки и соответствующее им право развивались преимущественно на национальном уровне. В частности, именно в этот период в США были приняты законы о ценных бумагах, заложившие основу для всего последующего развития права о ценных бумагах во многих других государствах. Вместе с тем вновь появились экономические предпосылки, обусловившие в последующем новый виток интеграции национальных фондовых рынков. Вторая мировая война, истощившая внутренние капиталы принимавших в ней участие государств, побудила предпринимателей искать свободные и дешевые средства на рынках капиталов других стран. Третий этап (1945-1972 гг.). Экономическое преимущество США перед большинством своих европейских конкурентов, ослабленных в ходе Второй мировой войны, определило направленность Бреттон-Вудских соглашений 1944 г. Международная валютная система строилась на фиксированных курсах национальных валют к доллару США, определявшихся по цене золота в долларах. Международный обмен капиталами осуществлялся чаще всего в форме межгосударственных кредитов. В качестве основного кредитора, при этом, выступало правительство США. Перемещение частных капиталов было существенно ограничено. Организационно выполнение Бреттон-Вудских соглашений обеспечивалось деятельностью созданного Международного валютного фонда. В конце 50-х — начале 60-х годов прошлого столетия в результате дефицита внутреннего платежного капитала США, возможности кредитования из источников, расположенных на североамериканском континенте, были ограничены. Это обстоятельство привело к усилению евровалютного рынка, к выпуску еврооблигаций. В данный период были предприняты и первые шаги по дематериализации ценных бумаг путем создания системы «евроклир». Бумажные ценные бумаги (в основном еврооблигации) помещались на хранение к специализированному депозитарию, который выдавал свидетельства (сертификаты) о принятии ценных бумаг на хранение и правах на них. Передача права на ценные бумаги не требовала их физического перемещения, они «обездвиживались». Вместо этого передавался лишь бланк сертификата, удостоверявшего право на определенное в нем количество ценных бумаг. Вскоре была введена система, при которой движение прав на помещенные у депозитария ценные бумаги осуществлялось уже без выдачи сертификата и фиксировалось депозитарием на счетах «депо». «Обездвиживание» ценных бумаг оптимизировало рынок еврооблигаций и востребовало создание единой клиринговой организации — CEDEL, со штаб-квартирой в Люксембурге. Между тем правительства государств с опаской относились к интеграции на рынке еврооблигаций, поскольку усиление международных экономических связей в этой сфере затрудняло выполнение задачи поддержания стабильности национальной валюты: в международной торговле еврооблигации стали играть роль средства платежа («квази-денег»). По этой, а также многим иным причинам в рассматриваемый период вмешательство публичной власти в регулирование национальных рынков ценных бумаг стало весьма существенным. Активное государственное регулирование распространялось и на иностранные заимствования. Тем временем в 1967 г. США пережили первый заметный послевоенный кризис на фондовом рынке, известный как «бумажный». Действовавшая ранее технология обработки информации о сделках на фондовом рынке с применением бумажных носителей не выдерживала нарастающего объема этих сделок. Несоответствие между потребностями рынка и возможностями организационных и правовых систем, его обслуживающих, привели к интенсивному внедрению на фондовый рынок новых электронно-технических решений. Европейские, американские и прочие рынки ценных бумаг не могли существовать параллельно на протяжении длительного времени. К началу семидесятых годов стал обозначаться очередной виток интеграции, но уже не только по территориальному признаку. Четвертый этап (1973 г. — настоящее время) связан с переходом в 1973 г. к плавающим валютным курсам, отходом от использования золота в качестве основы для валютных расчетов, с необходимостью преодоления последствий кризисов на фондовых рынках, а следовательно, поиском капиталов на наиболее выгодных условиях в различных регионах. Одновременно повысилось и значение валютного рынка: и государства, и частные инвесторы начали приобретать иностранную валюту для осуществления расчетов в международной торговле. Очевидно, что другим средством расчетов, как это уже неоднократно случалось, стали выступать разного рода финансовые инструменты, включая ценные бумаги. Еще одним результатом изменения мировой валютной системы стало возрастание роли банков. Конкуренция на финансовом рынке между банками и фондовыми биржами стимулировала последние к поиску новых организационных и технических решений для оптимизации оборота ценных бумаг. Так, в середине восьмидесятых на Лондонской фондовой бирже была внедрена электронная дилинговая система SEAQ-1, позволившая значительно активизировать торговлю ценными бумагами. Чтобы сохранить конкурентоспособность аналогичные системы вскоре были введены и другими европейскими фондовыми биржами. Электронные торговые системы позволили относительно быстро перебрасывать капиталы с одной биржи на другую, что обусловило взаимное влияние (зависимость) бирж и иных организаторов торговли друг на друга. Изменение курсов ценных бумаг на одних торговых «площадках» неминуемо вело к изменению курса на других. Поэтому на повестку дня вновь встал вопрос о координации деятельности на различных фондовых рынках, о выработке единых стандартов, которые бы позволили, во-первых, минимизировать вероятность возникновения неблагоприятных последствий на национальном рынке, а во-вторых, минимизировать возникающие в результате таких обстоятельств неблагоприятные последствия для других рынков. В то же время электронные средства коммуникации предоставили инвесторам и эмитентам возможность выбирать для себя любую биржевую торговую площадку, руководствуясь соображениями соответствующих затрат и эффективности торговли. Жесткое государственное регулирование деятельности на национальных фондовых рынках себя уже не оправдывало, препятствовало привлечению в экономику государств необходимых ресурсов извне. В связи с этим наметилось дерегулирование национальных рынков ценных бумаг, проявившееся, в частности, в делегировании части организующих функций саморегулируемым организациям профессиональных участников рынка ценных бумаг. Разрешительная система ввоза капитала стала постепенно заменяться во многих странах на уведомительную. Правительства развивающихся стран начали поощрять иностранные инвестиции и т.д. Пожалуй, основным итогом развития финансовых рынков в этот период стало стремительное движение от рынков национальных к международным, а затем от международных к глобальному финансовому рынку1. Иллюстрацией устойчивой финансовой зависимости между состоянием различных рынков ценных бумаг является мировой кризис, разразившийся в 1997 г. вначале на рынке ценных бумаг Кореи, прокатившийся затем по всем национальным рынкам развитых государств, и ударивший в августе 1998 г. по российской экономике. Между тем не следует переоценивать экономические предпосылки интеграции. По-прежнему сохраняются значительные различия в структуре национальных инвесторов, акционеров (диверсификация акционеров в США; преобладание стратегических инвесторов в Германии, взаимное владение акциями в Японии и т. д.). Современное состояние правового регулирования. Поиск инвесторами наиболее привлекательных рынков для вложения своих средств, с одной стороны, и стремление эмитентов осуществлять заимствования этих средств путем размещения ценных бумаг — с другой, привели не только к широкому разнообразию экономических решений, но и к необходимости правового регулирования деятельности на международном рынке ценных бумаг. Состояние кооперации международного сообщества в сфере правового регулирования рынка ценных бумаг можно вкратце охарактеризовать следующим образом. Во-первых, право многих государств по-прежнему имеет существенные различия в регулировании рынка ценных бумаг. Многообразие подходов проявляется как в самом определении понятия ценной бумаги, так и в окружающих его правовых институтах и их конструкциях (принципы регулирования, требования к раскрытию информации, организация деятельности фондовых бирж и др.)2. Значительные расхождения можно обнаружить и в правилах, утверждаемых саморегулируемыми организациями. Между тем правовые различия не могут исключить прояления экономических законов, неизбежно находясь под их воздействием. Так, стремление предпринимателей привлечь дополнительные капиталы через размещение или повышение котировки выпускаемых ими ценных бумаг на зарубежных фондовых биржах стимулирует эмитентов учитывать требования таких бирж, а также иностранного права. При этом для решения экономической (заемной) задачи соответствующие правовые требования (чаще всего по вопросам корпоративного управления, раскрытия информации, некоторых экономических показателей) должны исполняться эмитентом ценных бумаг и на территории государства, на которой осуществляется основная деятельность. Во-вторых, гармонизация правового регулирования осуществляется пока преимущественно либо в двух-трехсторонних международных договорах, чаще всего определяющих основы сотрудничества в инвестиционной сфере, либо локально, в рамках различных международных организаций, включая публичные, чаще всего образованные по территориальному признаку. В-третьих, мировым сообществом признана необходимость комплексного правового регулирования деятельности на международных рынках ценных бумаг. В связи с этим наиболее вероятным представляется заключение в дальнейшем международных договоров, касающихся отдельных правовых институтов, имеющих как прямую, так и опосредованную связь с институтом ценных бумаг (виды ценных бумаг, обращение бумаг на предъявителя, применимое право, переход права собственности, создание и деятельность организаций эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, корпоративное управление, бухгалтерский учет и аудит, рейтинговая оценка и т. д.). В-четвертых, подготовка международных соглашений, имеющих обязательный характер и распространяющих свое действие на государства-участников различных рынков ценных бумаг (американский, азиатский, европейский и др.), правовых систем и традиций находится в самой начальной стадии. В-пятых, в настоящее время основным инструментом гармонизации права ценных бумаг в международной торговле являются документы рекомендательного характера, принимаемые специализированными международными организациями, как правительственными, так и неправительственными. В связи с этим значение специального международного публичного порядка для рынка ценных бумаг, несмотря на его востребованность, еще невелико. В-шестых, не дожидаясь принятия международных правовых норм, участники рынка ценных бумаг избирают такой инструмент регулирования, как договор, получивший широкое распространение среди профессиональных участников рынка ценных бумаг. Частноправовые договоры позволяют формировать разного рода торговые сети и иные организационные соединения, оптимизирующие электронную торговлю ценными бумагами. Международно-правовой предпосылкой для принудительного исполнения таких договоров являются соглашения о взаимной защите капиталовложений, о признании судебных решений и т. д. В-седьмых, несмотря на очевидные преимущества гармонизации, зарубежная юридическая наука активно обсуждает и недостатки единообразного правового регулирования, справедливо обращая внимание на достоинства диверсифицированного подхода, говоря о необходимости сохранения так называемой конкуренции правовых порядков (regulatory competition)1. Основное достоинство такой конкуренции видится в следующем. Учитывая определенную ограниченность объемов свободных капиталов и возрастающую потребность в них, правительства государств находятся в условиях конкуренции по привлечению инвестиций, и поэтому будут вынуждены создавать наиболее благоприятную правовую среду. Состояние конкуренции должно способствовать не только улучшению качества товаров, как результат рыночной борьбы за их потребителя, но и качества законодательства, как результат рыночной борьбы за инвестора. Право в определенном смысле должно выступать в качестве товара, предлагаемого государством инвесторам. Удачные законодательные решения будут заимствоваться государствами-конкурентами. В качестве примера успешного действия этого механизма приводится опыт США в сфере права компаний, а также международный опыт предоставления отдельными государствами налоговых преференций для инвесторов. Кроме того, в качестве иллюстрации этой мысли можно было бы сослаться и на упоминавшуюся уже конкуренцию между банками и фондовыми биржами. Разумеется, приведенные научные течения, поддерживаемые авторитетнейшими специалистами, будут неминуемо сдерживать процесс унификации права ценных бумаг на международном уровне. Цели и принципы регулирования рынка ценных бумаг2 были сформулированы в феврале 2002 г. ИОСКО в рекомендательном документе, определяющем основные направления, в которых государствам предлагается развивать правовое регулирование рынка ценных бумаг. В качестве трех основных целей регулирования указываются следующие: защита прав инвесторов; укрепление доверия инвесторов к добросовестности, эффективности и публичности (открытости) деятельности на рынке ценных бумаг; сокращение системных рисков, т. е. рисков, возникающих в результате функционирования системы торговли ценными бумагами. Если основных целей названо три, то основных принципов, которым должен следовать законодатель при формировании системы правого регулирования деятельности на рынке ценных бумаг, предложено тридцать. Все принципы классифицированы на следующие восемь групп по различным вопросам: деятельность регулирующих государственных органов (полномочия регулирующего органа должны быть определены четко и понятно, соответствовать установленным целям; персонал соответствующего государственного органа должен соблюдать самые высокие стандарты профессиональной деятельности, включая обязанность по соблюдению конфиденциальности); деятельность саморегулируемых организаций (они должны быть наделены определенными контрольными функциями, осуществляемыми в свою очередь под надзором государственных органов в соответствии с требованиями о добросовестности и сохранении конфиденциальности); исполнение нормативно-правовых норм о ценных бумагах (регулирующие органы должны быть наделены достаточными и действенными полномочиями для осуществления своих полномочий, в том числе принудительными); , сотрудничество в сфере регулирования функций (в процессе подготовки нормативных правовых актов должно быть обеспечено участие различных заинтересованных лиц, включая регулирующие органы других государств, международные организации, профессиональных участников рынка ценных бумаг и т. д.); деятельность эмитентов (эмитенты должны быть обязаны раскрывать информацию о существенных характеристиках своей деятельности полно, достоверно и своевременно так, чтобы инвесторы могли принимать обоснованное решение об инвестициях, права владельцев ценных бумаг должны соблюдаться в равной степени справедливо и добросовестно; бухгалтерские и аудиторские стандарты должны отвечать высоким международным требованиям и т. д.); применение механизмов (схем) коллективных инвестиций (возможность использования таких схем должна быть надлежаще обеспечена законодательством) ; деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг (посредников) (начало деятельности профессионального участника не должно быть связано с излишними обременениями — «принцип минимальных требований для вхождения на рынок»; необходимо установление разумного минимального размера капитала, а также иных показателей деятельности профессионального участника, которые бы отражали принимаемые им на себя риски; профессиональные участники должны организовывать и осуществлять свою деятельность в соответствии с опреде- ленными стандартами управления, обеспечивающими эффективное управление рисками, защиту прав клиентов и т. д.); 8) операции на вторичном рынке (учреждение и деятельность торговых систем должны осуществляться с разрешения и под контролем регулирующих органов; правовое регулирование должно быть направлено на пресечение инсайдерской деятельности и манипуляций на рынке, эффективное реагирование в случае финансовых кризисов, «дефолта», рыночных спадов и т. д.). Содержание каждого принципа раскрывается в рассматриваемом документе ИОСКО соответствующими комментариями, а затем детализируется до конкретных правил. Например, применительно к системным рискам разъясняется, что они обусловлены наличием в системе торговли ценными бумагами многочисленных элементов различного свойства (технических, организационных и т. д.). Эффективность системы не должна напрямую зависеть от функционирования каждого в отдельности взятого элемента. В случае, например, банкротства профессионального участника, технического сбоя в работе электронных систем и т. п. права клиентов должны быть эффективно защищены. Правовое регулирование должно быть направлено не только на предотвращение или минимизацию системных рисков, но и на управление ими в случае возникновения соответствующих неблагоприятных обстоятельств. В частности, предлагается: а) организовывать работу системы таким образом, чтобы переход права собственности на ценные бумаги совпадал с исполнением обязанности по платежу за них; б) предусматривать участие в системе центрального депозитария или регистратора с целью дополнительного учета прав на ценные бумаги и операций с ними; в) осуществить переход к дематериализованным (электронным) ценным бумагам или же обездвижить документарные (бумажные) ценные бумаги посредством помещения их у профессионального депозитария или регистратора. 8.2. Операции на международном рынке ценных бумаг Как уже отмечалось, заключение международных договоров в сфере рынка ценных бумаг на межгосударственном уровне еще только начинается. Между тем определенные инструменты регулирования, касающиеся пока только отдельных вопросов фондового рынка, уже разработаны международными организациями, созданными на договорной основе по территориальному признаку. Международные конвенции / Гаагская конвенция № 36 о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении посредников (профессиональных участников рынка ценных бумаг)1, явля- 1 Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary. HYPERLINK "http://www.hcch.net/e/conventions/text36e.html" www.hcch.net/e/conventions/text36e.html . ется одной из немногих и едва ли не первой попыткой мирового сообщества принять международный договор в сфере регулирования рынка ценных бумаг. Конвенция находится в завершающей стадии разработки и, вероятно, вскоре вступит в силу.' В рассматриваемом документе предпринимается попытка разрешить одну из основных правовых проблем, препятствующих более активной международной торговле ценными бумагами, — это проблема права, применимого к правоотношениям, возникающим между эмитентами, посредниками и инвесторами-резидентами различных государств. Традиционно для большинства правопорядков, применимое право определялось для указанных случаев в соответствии с правилом места нахождения ценных бумаг (lex rei sitae principle). Однако если для бумажных ценных бумаг использование этого принципа серьезных затруднений не вызывало, то определение местонахождения электронных ценных бумаг является более проблематичным. Сложности возникают в тех случаях, когда в учете прав, в заключении договоров на приобретение — реализацию ценных бумаг, в исполнении договоров с ценными бумагами участвуют несколько профессиональных участников, расположенных в различных государствах. В таком случае, как и для ценной бумаги, в бумажной форме возникает «движение» ценных бумаг (возможности распоряжаться ею) от одного участника отношений к другому. Такое «движение» необходимо для того, чтобы, например, брокер, продавший электронную ценную бумагу, был лишен возможности продать ее еще раз: бумага «поступает» к брокеру покупателя. В конвенции вслед за практикой, получившей законодательное закрепление в некоторых государствах, предлагается при определении применимого права на международном уровне руководствоваться принципом места нахождения посредника, который в данный конкретный момент может решать правовую судьбу ценной бумаги1. Европейские конвенции и Директивы ЕС о ценных бумагах. В качестве примера международных договоров, заключенных по территориальному признаку, можно привести опыт европейских государств. Европейская конвенция о прекращении использования ценных бумаг на предъявителя в международном обращении от 28 мая 1970 г.2 Конвенция устанавливает единую процедуру исключения из оборота утраченных ценных бумаг на предъявителя по заявлению их владельца на территориях различных государств. Конвенция применяется к ценным бумагам, обо- ротоспособным на международных финансовых рынках, а не к любой ценной бумаге на предъявителя, она вводит правило о публикации информации об утрате ценной бумаги в соответствии с определенной процедурой. Европейская конвенция об инсайдерской деятельности от 20 апреля 1989 г.1 Принятие конвенции обусловлено следующими соображениями. Одним из фундаментальных принципов функционирования рынка ценных бумаг является принцип предоставления всем участникам рынка равной возможности по доступу к достоверной информации, распространяемой для инвесторов. Этот принцип часто нарушается лицами, имеющим доступ к закрытой информации. Между тем установление таких фактов, имевших место в других государствах, вызывает затруднения. Конвенция устанавливает процедуру взаимодействия между компетентными государственными органами для выявления и пресечения фактов инсайдерской деятельности. Среди форм такого взаимодействия называется обмен информацией и опытом. Европейская конвенция об учреждении компаний от 20 января 1966 г.2 до настоящего времени в силу не вступила, однако является иллюстрацией признания европейскими странами принципа предоставления субъектам предпринимательской деятельности равных условий. Конвенция предусматривает введение национального режима для компаний, зарегистрированных на территории других государств, а также создание межгосударственной комиссии для реализации этого принципа. Директивы Европейского союза. Основным правовым инструментом решения задачи гармонизации регулирования рынков ценных бумаг государств — участников ЕС стали Директивы ЕС. Среди наиболее значимых Директив, развивающих Рекомендации ЕС 77/534/ЕЕС от 25 июля 1977 г. о Европейском кодексе поведения относительно операций с обо-ротоспособными ценными бумагами, являются следующие: о координации условий допуска ценных бумаг к официальному листингу на фондовой бирже (79/279/ЕЕС от 5 марта 1979 г.); о координации требований к подготовке, изучению и распространению сведений, подлежащих публикации с целью допуска ценных бумаг к официальному листингу на фондовой бирже (80/390/ЕЕС от 17 марта 1980 г.); о координации правовых норм, правил, а также административных процедур, касающихся обязательств по коллективным инвестициям с использованием оборотоспособных ценных бумаг (85/611/ЕЕС от 20 декабря 1985 г. (UCITS); а также об инвестиционных компенсационных схемах (97/9/ЕС от 3 марта 1997 г.); о.сведениях, подлежащих обязательной и регулярной публикации компаниями, акции которых были допущены к официальному листингу на фондовой бирже (82/121/ЕЕС от 15 февраля 1982 г.); о сведениях, подлежащих публикации, в случае приобретения крупного пакета акций или распоряжения им в отношении компании, акции которой котируются на фондовой бирже (88/627/ЕЕСот ^декабря 1988 г.); о координации требований к составлению, изучению и распространению проспектов эмиссии, подлежащих публикации, а также в случае распространения оборотоспособных ценных бумаг по публичной (открытой) подписке (89/298/ЕЕС от 17 апреля 1989 г.); о координации нормативных положений, касающихся информации о деятельности компании, доступ к которой ограничен (об инсайдерах) (89/592 EEC от 13 ноября 1989 г.); а также об инсайдерах и манипуляции на рынке (злоупотреблении на рынке) (2003/6/ЕС от 28 января 2003 г.); об инвестиционных услугах (93/22/ЕЕС от 10 мая 1993 г.);! об определении момента исполнения обязанности по платежу и системах обращения ценных бумаг (98/26/ЕС от 19 мая 1998 г.). В упомянутых Рекомендациях 77/534/ЕЕС от 25 июля 1977 г.2 формулируются основные принципы и направления государственного регулирования деятельности на европейском рынке ценных бумаг. При этом выделено шесть базовых (фундаментальных) принципов и восемнадцать дополнительных. По мнению комиссии, государства — участники ЕС, используя предложенные принципы в качестве рекомендательных, должны стремиться к развитию их в национальном законодательстве, учитывать не только «букву» закона, но и его дух, заложенный в Рекомендациях. В частности, к основным принципам отнесено положение о необходимости полного, своевременного и добросовестного раскрытия информации на рынке ценных бумаг. Если решение об инвестициях в ценные бумаги будет принято на основе недостоверных сведений, то это может привести к искажению действительных рыночных цен. В свою очередь искажение цены может дестабилизировать действие рыночных механизмов, основанных на принципе свободного (не вынужденного) удовлетворения спроса и предложения на капитал. Среди других основных принципов называются: принцип равного отношения к акционерам (владельцам ценных бумаг); принцип добросовестного поведения членов органов управления компании эмитента, пресечения действий с их стороны, которые могут негативно повлиять на функционирование рыночных механизмов; принцип надлежащего использования профессиональными участниками рынка ценных бумаг своих специальных познаний и навыков, исключение ситуаций конфликта интересов с клиентами и иными лицами, отношения с которыми носят доверительный характер. Рассмотрим, как эти принципы реализуются в директивах Европейского союза. Условия допуска ценных бумаг к листингу на фондовой бирже. Директива 79/729/EEC от 5 марта 1979 г. (с последующими изменениями) устанавливает различные требования к допуску ценных бумаг к официальному листингу на фондовой бирже в зависимости от вида ценной бумаги. Если это акции, то необходимо соблюдение положений, содержащихся в приложениях «А» к Директиве, а в случае с долговыми финансовыми инструментами — в приложении «В». Кроме того, в Директиве устанавливаются дополнительные требования и для случаев, когда ценные бумаги уже допущены к листингу. Соответственно для акций и для долговых финансовых инструментов это приложения «С» и «D». В частности, компания, размещающая или имеющая намерение размещать свои акции на фондовой бирже, должна быть создана и осуществлять свою деятельность в строгом соответствии с требованиями законодательства, публиковать или иметь готовым для публикации годовой отчет в течение, как правило, не менее трех лет, предшествовавших году обращения за допуском к листингу; иметь рыночную капитализацию в размере не менее 1 млн евро. Акции такой компании должны быть оборотоспособны без каких бы то ни было ограничений (согласие органов управления компанией, преимущественное право других лиц и т. п., однако за исключением акций, образующих контрольный пакет или акций, обращение которых ограничено на основании договора, но только если информация об этом доведена до сведения неограниченного круга лиц). В случае если акции распространялись по открытой подписке до обращения с просьбой о допуске к официальному листингу, то срок для такой подписки должен истечь. Кроме того, для допуска к листингу «достаточное количество» акций определенной категории (класса) должно быть размещено по открытой подписке (обычно не менее 25% соответствующих акций). При решении вопроса о допуске к листингу во внимание прини маются и иные условия деятельности эмитента, размещения акций, ко торые могут повлиять на обеспечение интересов инвесторов (приобрета телей акций). v Компания-эмитент обязана обеспечить равенство при осуществлении прав всех акционеров, владеющих акциями одного класса (категории): акционерам должна быть, в частности, предоставлена равная возможность доступа к информации о деятельности компании, принятия участия в управлении компанией посредством голосования на общих собраниях акционеров. Компания, кроме того, обязана создать такую систему, которая позволила бы акционерам эффективно осуществлять свои имущественные права, прежде всего право на дивиденд. Так, например, компания обязана направить для согласования в уполномоченные государственные органы проект изменений в учредительные документы заблаговременно, до созыва общего собрания акционеров, на котором эти изменения предполагается утвердить. Необходимым условием сохранения официального листинга является доведение до сведения неограниченного круга лиц годового финансового отчета и годового отчета компании, а также сведений, касающихся таких существенных изменений в бизнесе компании, которые могут привести к изменению рыночной цены акций. В исключительных случаях компания может быть освобождена от выполнения этой обязанности по решению уполномоченных органов, если раскрытие информации может привести к ущемлению законных интересов компании (и в конечном итоге повлиять на права ее акционеров). Раскрытию подлежат и сведения о существенном изменении во владении акциями {Директива 88/627/EEC от 12 декабря 1988 г.). В случае если акции компании котируются на фондовых биржах, расположенных в нескольких государствах - членах ЕС, то информация о деятельности компании должна быть раскрыта в каждом таком государстве таким образом, чтобы соответствующие инвесторы были обеспечены равной и достоверной информацией. При решении вопроса о допуске к листингу долговых финансовых инструментов, прежде всего облигаций, удостоверяющих заемные отношения между эмитентом и владельцем ценной бумаги, в расчет также принимаются многочисленные условия. Обычно общая сумма займа по соответствующим ценным бумагам должна быть не менее 200 тыс. евро. В случае с конвертируемыми облигациями Директива устанавливает определенные требования и к условиям выпуска и обращения акций, в которые может быть осуществлена конвертация облигаций. Возможен листинг и государственных, муниципальных долговых ценных бумаг, а также ценных бумаг, эмитентом которых являются международные публичные организации, но только, если такие ценные бумаги оборотоспособны без каких бы то ни было ограничений. Как и для акций эмитент обязан обеспечивать равные права каждому владельцу долговой ценной бумаги, однако выплата по ценной бумаге допускается ранее срока, указанного при ее размещении, если досрочное прекращение долгового обязательства продиктовано социальными интересами. Кроме того, устанавливаются определенные требования по раскрытию информации о деятельности эмитента, по созданию условий для обеспечения выплат по ценным бумагам, по внесению изменений в условия выпуска и другие. Государства — члены ЕС вправе вводить национальным законодательством дополнительные требования к условиям допуска к официальному листингу на фондовой бирже, однако только если дополнительные требования применяются в равной степени ко всем эмитентам (их группам, например, к муниципальным образованиям) и были доведены до сведения инвесторов посредством официальной публикации. В качестве условия допуска к листингу не может выдвигаться требование о том, что ценные бумаги ранее уже должны были котироваться на другой бирже государства — члена ЕС. Государства — члены ЕС обязаны определить орган, который будет уполномочен принимать решение о допуске к официальному листингу. Уполномоченный орган вправе отказать в допуске к листингу, если, по его мнению, это может привести к причинению ущерба инвесторам. Кроме того, для допуска к листингу уполномоченный орган вправе требовать от эмитента выполнения определенных условий, которые, по его мнению, исключат (или существенно снизят) риск причинения убытков инвестору. Эти условия могут, в частности, относиться к предоставлению дополнительной информации о деятельности эмитента, ее публикации и т. д. Решение по заявлению должно быть принято в течение 6 месяцев. Допуск к официальному листингу в другом государстве — члене ЕС обычно является основанием для ускорения и упрощения рассмотрения заявки. Однако если эмитент нарушает требования национального законодательства другого государства, уполномоченный орган государства, в котором подана заявка, вправе отказать в удовлетворении заявки со ссылкой на нарушение права иного государства. Отказ в допуске к листингу, в том числе в случае отсутствия ответа уполномоченного органа в течение 6 месяцев со дня обращения, может быть обжалован в суде. Что касается формы и реквизитов ценных бумаг, то они должны соответствовать требованиям законодательства страны эмитента — государства — члена ЕС. Во всех остальных случаях, включая международные публичные организации, форма ценных бумаг должна обеспечивать эффективную зашиту прав инвестора. Информация, подлежащая раскрытию в случае допуска к официальному листингу, имеет важное значение для принятия инвестором взвешенного и обоснованного решения на всех стадиях инвестирования средств в ценные бумаги, начиная с решения о приобретении ценных бумаг, затем о реализации прав по ним и заканчивая решением об отчуждении ценных бумаг. Основные положения, касающиеся содержания такой информации, содержатся в Директиве 80/390/ЕЕС. Целью принятия Директивы являлась гармонизация сведений, предоставляемых как тем инвесторам, которые уже приобрели ценные бумаги, так и потенциальным. Минимальные требования к информации, подлежащей раскрытию, содержатся в приложениях «А», «В» и «С». Приложение «А» посвящено раскрытию информации в случае выпуска и обращения акций и состоит из семи глав: 1) требования к лицам, раскрывающим информацию от имени эмитента, включая аудиторов; 2) сведения о допуске акций к официальному листингу; 3) общие сведения об эмитенте и его активах; 4) о направлениях деятельности эмитента; 5) о финансовых показателях деятельности эмитента, стоимости его активов, финансовых обязательствах и т. п.; 6) о структуре управления эмитентом, его директорах; 7) об основных итогах и перспективах развития деятельности эмитента. Приложение «В» содержит сведения, подлежащие раскрытию в случае выпуска и обращения долговых ценных бумаг и состоит из двух глав. Первая глава посвящена требованиям к лицам, раскрывающим информацию от имени эмитента, включая аудиторов, вторая глава формулирует требования к информации о займах эмитента, а также о его допуске к официальному листингу. Приложение «С» включает информацию о сертификатах акций, т. е. применяется в случае выпуска акций в документарной форме. В таком случае информация должна быть раскрыта и согласно приложению «А». Директива предусматривает многочисленные исключения, освобождающие от необходимости публикации информации по установленной в Директиве форме. Применение исключений чаше всего зависит оттого, допускались ли ценные бумаги, включая акции к официальному листингу, или нет. Кроме того, содержание раскрываемой информации может быть сужено в отношении определенного типа инвесторов, ценных бумаг и эмитен- тов. Например, если долговые ценные бумаги размещаются среди профессиональных инвесторов, имеющих познания в инвестиционной сфере, или если размещаются «исключительно» долговые ценные бумаги, или если выплата по долговым ценным бумагам гарантирована государством или государственным образованием в федеральном государстве (субъектом федерации) и т. д. Нарушение требований к содержанию раскрываемой информации не является существенным и не влечет каких-либо административных последствий в случае если информация, представленная в искаженном или неполном виде, не может повлиять на оценку стоимости активов эмитента, вероятности исполнения им своей обязанности по ценной бумаге, не противоречит публичным интересам и интересам самого эмитента, а также не может иным образом повлиять на принятие инвестором решения относительно соответствующих ценных бумаг. Отдельно регламентируется раскрытие информации финансовыми институтами, включая кредитные. В случае если выпуск и размещение ценных бумаг сопровождаются дополнительными условиями, по сравнению с обычными, то раскрытию подлежит и информация о таких дополнительных условиях. Например, если платеж по долговой ценной бумаге гарантирован юридическим лицом, то это сведения о гаранте, или если долговая ценная бумага конвертируемая, то сведения о ценной бумаге, в которую может быть осуществлена конвертация, и т. д. Уполномоченный орган утверждает информацию, подлежащую распространению для целей допуска к официальному листингу, до ее публикации. Источником публикации может быть соответствующее средство массовой информации. Кроме того, публикацией будет считаться и выпуск брошюры, бесплатно и свободно распространяемой на соответствующей фондовой бирже, в офисе по месту регистрации эмитента, а также в офисе агента, осуществляющего платежи по ценным бумагам от имени эмитента (банк, брокер и т. п.). Публикация должна быть по общему правилу осуществлена заблаговременно, до допуска ценных бумаг к листингу и начала торговли ими на фондовой бирже. Задержка публикации в исключительных случаях допускается только с согласия уполномоченного органа (если ценные бумаги того же класса уже котируются на бирже и т. д.). Все существенные факты, которые могут повлиять на принятие инвестором решения относительно ценных бумаг, должны публиковаться дополнительно. Обычно информация, утвержденная уполномоченным органом и опубликованная в одном государстве—члене ЕС, признается достоверной в других государствах—членах ЕС. Вместе с тем уполномоченные органы государств вправе затребовать дополнительную информацию, касающуюся особенностей оборота на их территории ценных бумаг, эмитент которых находится в ином государстве—члене ЕС (о порядке уведомления инвесторов — резидентов государства, запрашивающего дополнительную информацию, о порядке выплаты им причитающегося по ценной бумаге и т. п.). Правила раскрытия информации в отношении ценных бумаг, не котируемых на фондовой бирже, но находящихся в свободном обращении / Директива 89/298/ЕЕСот J7апреля 1989 г. была принята с целью гармонизации права государств — членов ЕС по вопросу подготовки и публикации проспекта эмиссии ценных бумаг, находящихся в свободном обращении. Аналогичная Директива 80/390/ЕЕС, требующая раскрытия определенной информации, распространяет свое действие на ценные бумаги, котируемые на фондовой бирже. Что же касается иных ценных бумаг, находящихся в свободном обращении среди неограниченного круга лиц, то как раз на них нацелена Директива 89/298/ЕЕС. При подготовке этого документа его разработчики, желая создать условия для укрепления доверия потенциальных инвесторов к приобретаемым ценным бумагам, решали несколько задач. Во-первых, для принятия обоснованного решения о вложении средств инвесторы должны быть обеспечены полной и достоверной информацией. Во-вторых, объем такой информации все же не должен быть чрезмерным, поскольку в противном случае на эмитента может быть необоснованно возложено бремя, связанное с подготовкой и размещением информации. Предприятия среднего и мелкого бизнеса часто не нуждаются в котировке своих акций на фондовой бирже, однако время от времени получают дополнительные средства для своего развития посредством размещения ценных бумаг среди неограниченного круга лиц. В таком случае эмитенту нет смысла нести расходы на сбор и распространение той информации, которая инвестору для принятия решения скорее всего и не нужна. В-третьих, необходимо было создать систему показателей, которые позволили бы сравнивать между собой условия выпуска всех ценных бумаг, находящихся в свободном обращении, независимо от того, котируются они на фондовой бирже или нет. Последнее обстоятельство было особенно актуальным для ценных бумаг, выпущенных эмитентом одного государства, а размещаемых на территории другого. Из-под действия Директивы исключены ценные бумаги, хотя и имеющие свободное обращение, но не отвечающие по условиям некоторым дополнительным показателям. В частности, еще более мягкие требования по раскрытию информации устанавливаются при размещении ценных бумаг по цене менее 40,0 евро, в отношении ценных бумаг некоторых кредитных организаций, регулярно публикующих свои годовые отчеты. Требования к раскрытию информации различаются и в зависимости от того, предполагает ли эмитент в последующем обратиться за официальным листингом на фондовой бирже или нет, от вида размещаемых ценных бумаг (акции, долговые, конвертируемые, обеспеченные ценные бумаги и др.). Регламентируются и условия публикации проспекта эмиссии, которая, в частности, должна быть осуществлена в каждой стране размещения ценных бумаг. В случае возникновения дополнительных обстоятельств, в том числе при обнаружении существенных неточностей в проспекте эмиссии, которые могут повлиять на принятие инвестором решения о приобретении ценных бумаг, сведения о таких обстоятельствах также должны публиковаться. Правила об инсайдерах и злоупотреблениях на рынке ценных бумаг. Директива 89/592/EEC от 13 ноября 1989 г. устанавливает общие подходы к регламентации деятельности инсайдеров. Подход, положенный в основу подготовки этой Директивы, состоит в следующем. Эффективность обращения ценных бумаг на вторичном рынке, а следовательно, оптимизация инвестиционной деятельности во многом зависят от доверия потенциальных инвесторов. Одним из направлений поддержания такого доверия должно быть создание условий, при которых инвесторы были бы уверены в равных возможностях по реализации приобретаемых ими прав, в отсутствии преимуществ у одних инвесторов перед другими за счет использования дополнительной информации, потенциально неизвестной всем инвесторам. В частности, преимущество в получении дополнительной информации может быть недобросовестно получено через лиц, имеющих доступ к сведениям о деятельности эмитента, которые неизвестны на определенный момент всем потенциальным инвесторам. В соответствии со ст. 1 Директивы к закрытой «инсайдерской» информации относится информация, которая не была раскрыта, но если бы она была доведена до сведения всех потенциальных инвесторов, то она, скорее всего, существенно повлияла бы на цену соответствующих ценных бумаг. Обладателем инсайдерской информации являются, в частности, лица имеющие к ней доступ в силу своего положения в органах управления эмитентом, его наемные работники (персонал), консультанты, крупные акционеры, работники государственных органов и т. д. Государства—члены ЕС обязаны в силу требований Директивы принять законодательные меры, запрещающие инсайдерам недобросовестно использовать информацию с ограниченным к ней доступом в своих собствен- ных интересах или в интересах третьих лиц, создавая тем самым преимущества в принятии решения относительно определенных ценных бумаг. Инсайдерам, в частности, должно быть запрещено: 1) раскрывать информацию любому третьему лицу, кроме случаев, предусмотренных законом или в порядке обычного исполнения своих служебных обязанностей; 2) рекомендовать или способствовать третьему лицу, на основе имеющейся информации, приобрести или распорядиться ценными бумагами, обращающимися на открытом рынке. Приведенные ограничения распространяются также на тех, кто получил инсайдерскую информацию от указанных выше лиц, и осознает ее закрытый характер. После принятия этой Директивы Европейский союз неоднократно возвращался к вопросу об инсайдерах, в том числе в процессе работы весьма авторитетных комиссий1, созванных с целью формирования предложений по правовому регулированию финансовых рынков. Стало понятно, что лишь ограничен-ие деятельности инсайдеров недостаточно для создания инвесторам равных условий доступа к информации и укрепления их доверия к исполнимости обязательства, удостоверенного ценной бумагой. Различные финансовые и технические новеллы создали дополнительные условия для злоупотреблений на рынке ценных бумаг, в том числе в виде несанкционированного доступа к определенной информации. В связи с этим было принято решение о необходимости комплекса правовых средств, направленных против любых злоупотреблений на рынке ценных бумаг. В результате 28 января 2003 г. была принята Директива 2003/6/ЕС об инсайдерской деятельности и манипуляции на рынке (злоупотреблении на рынке). Директива в основном сохранила понятие инсайдерской информации, сформулировав между тем признаки манипуляции на рынке. Под манипуляцией следует понимать операции или действия, которые дают или могут дать ложные или вводящие в заблуждение признаки («сигналы») относительно реализации финансовых инструментов, спроса или цены на них, или такие операции или действия, совершаемые лицом или группой лиц по предварительной договоренности, которые поддерживают цену одного или нескольких финансовых инструментов на «аномальном» (не рыночном) уровне, за исключением случаев, когда соответствующее лицо или лица осознают законность своих операций и действий, их соответствие практике, принятой на определенном рынке. К рыночным манипуляциям относятся, кроме того, операции и действия с использованием фиктивных инструментов или любой иной фор- мой обмана или введения в заблуждения, в том числе посредством распространения информации, включая слухи и домыслы, через Интернет. Согласно комментируемой Директиве государства—участники ЕС должны принять эффективные законодательные и организационные меры для исключения фактов злоупотреблений на рынках ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. Директива 93/22/EEC от 10мая 1993 г. Одним из основных направлений гармонизации права о профессиональных участниках рынка ценных бумаг стало формулирование единых принципов их деятельности. Результаты работы профессиональных участников имеют существенное значение для поддержания стабильности финансовой системы, важным элементом которой они являются. Поэтому обеспечение деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг в соответствии с определенными требованиями в конечном итоге направлено на защиту прав инвесторов, на укрепление их доверия к различным финансовым инструментам. В Директиве, в частности, отмечается необходимость квалифицированного контроля над деятельностью организации — профессионального участника, как извне, со стороны государства и саморегулируемых организаций, так и внутреннего посредством создания соответствующих корпоративных механизмов (например, в виде системы, при которой управление компанией по всем вопросам осуществляется, как минимум, двумя лицами). Еще одним инструментом защиты прав инвесторов должно быть четкое разделение имущества профессионального участника и его клиентов-, введение таких процедур, которые бы позволили в случае банкротства профессионального участника исключить имущество клиентов из конкурсной массы. Профессиональные участники должны иметь надежное техническое и иное материальное обеспечение, позволяющее, с одной стороны, эффективно выполнять поручения клиентов, а с другой — предусматривать возможность контроля над своей деятельностью со стороны государства. Профессиональные участники обязаны информировать инвесторов об их правах, в том числе о деятельности компенсационных фондов (схем), призванных возмещать инвесторам убытки в случае их причинения, в частности, в результате злоупотреблений на рынке ценных бумаг. Было бы неверно считать, что итогом внедрения Директивы государствами—членами ЕС будут только дополнительные обременения, налагаемые на профессиональных участников. Отнюдь. Директива предусматривает введение системы, при которой упрощался бы допуск профессионального участника, зарегистрированного в одном государстве, на финансовый рынок другого государства—члена ЕС. Директива 98/26/ЕС от 19 мая 1998 г. — еще одна попытка гармонизации деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, преимущественно клиринговых организаций. Лейтмотивом принятия этой Директивы явилось желание ЕС снизить так называемые системные риски, возникающие при расчетах за ценные бумаги, особенно при переводе денежных средств из одного государства в другое1. В Директиве предусматриваются такие направления гармонизации, как условия создания клиринговых (расчетных) систем, принятия и исполнения ими поручений клиентов, особенности банкротства организации, поддерживающее расчетные системы, в том числе касающиеся разделения имущества клиента — владельца ценных бумаг, и имущества организации — банкрота, а также многие иные. Другие директивы ЕС. Еще одним направлением гармонизации права ЕС о ценных бумагах является принятие директив о компаниях, некоторые из которых уточняют отдельные положения директив о ценных бумагах. Например, в соответствии со Второй директивой от 13 декабря 1976 г. публичные компании в целях защиты прав своих акционеров и третьих лиц (потенциальных инвесторов) обязаны предоставлять всем заинтересованным лицам информацию о размере капитала, на который была осуществлена подписка на акции, об уставном капитале, номинальной стоимости акций, об акциях без номинальной стоимости и др. Четвертая директива от 25 июля 1978 г. регламентирует, в частности, условия составления и публикации отчетных бухгалтерских документов. Одиннадцатая директива от 21 декабря 1989 г. формулирует требования по раскрытию информации о филиалах компании, а Тринадцатая директива направлена на регламентацию приобретения контрольных пакетов акций2. Слияния и поглощения (Mekges I Acouisitions). Последние десятилетия ознаменовались многочисленными скандалами, связанными с применением разного рода «технологий» (часто незаконных) по скупке ценных бумаг зарубежных компаний и захвату таким образом контроля над их деятельностью (из последних это Mannesmann u Vodafone, Orange (2000); Vivendi (2002); Aol Time Warner (2003) и т. д.). Реакция национальных государств проявилась в принятии целой серии нормативных актов, регламентрующих деятельность, направленную на приобретение контрольного пакета акций (Закон Уильямса 1968 г. в США (Williams Act); Закон о поглощениях Германии 2002 г.; Правила Лондонской фондовой биржи о слияниях и поглощениях (London Stock Exchange City Code on Takeovers I Mergers) и т. п.). При этом в названиях и иных актах прослеживаются различные взаимоисключающие подходы по противодействию «недружественным (hostile) захватам», что поставило под сомнение возможность достижения странами по этому вопросу согласия, действие Тринадцатой директивы ЕС. Основные принципы корпоративного управления1. Одним из направлений деятельности мирового сообщества по косвенной унификации права ценных бумаг является формирование и внедрение во всех государствах единых принципов корпоративного управления. Инвесторы, приобретая ценные бумаги и вкладывая свои средства в определенную компанию, должны быть уверены в том, что их инвестиции будут не только возвращены, но и приумножены. Юридическая возможность возвратности инвестиций обеспечивается, в частности, институтом ценных бумаг. Ценная бумага, являясь особым документом (способом фиксации информации о праве), составляемым как в документарной, так и в бездокументарной форме, обычно является достаточным доказательством содержания правоотношений между кредитором (инвестором) и должником (компанией). В случае спора ценная бумага упрощает для инвестора задачу доказывания своей у правомочен ности в отношении должника, а следовательно, по сравнению с другими доказательствами повышает вероятность скорейшего удовлетворения требований кредитора. Для обеспечения доказательственной силы особого документа (способа фиксации информации о субъективном праве), правом объективным устанавливаются правила, касающиеся создания, хранения, учета и движения особого документа и прав на него. Очевидно между тем, что одних юридических преимуществ, обеспечиваемых институтом ценных бумаг, инвестору явно недостаточно для его побуждения к принятию решения о вложении своих средств. Инвестор, кроме того, должен быть убежден в том, что его капиталы будут не только фактически сохранены, но и приумножены, в том, что в случае апелляции к силе государства у должника по ценной бумаге найдутся достаточные средства для исполнения своих обязательств, а также в том, что инвестор будет своевременно уведомлен о состоянии его инвестиций (о делах компании), что позволит принять ему решение о продаже либо сохранении своего права требования, воплощенного в ценной бумаге. Эти задачи, которые можно условно назвать инвестиционными, решаются различными средствами: экономическими, организационными, управленческими и т. д. (хотя в ряде случаев и при поддержке государственного аппарата принуждения, т. е. с вовлечением юридических средств). Многолетняя практика инвестирования в условиях рыночной экономики показывает, что наилучшие результаты, при всех прочих равных усло- виях, достигают те компании, управление которыми осуществляется в соответствии с определенными принципами. Чем же обусловлена такая закономерность между определенным управлением и результатами деятельности компании? Дело в том, что в любой компании происходит столкновение интересов различных участников процесса освоения инвестиций. С одной стороны, это акционеры (участники, инвесторы), менеджмент («администрация предприятия»), трудовой коллектив, а с другой — контрагенты компании (поставщики, клиенты, государственные органы и др.). Кроме того, в каждой из этих групп имеются свои подгруппы. Например, это акционеры, образующие большинство и меньшинство, резиденты и нерезиденты, так называемые институциональные инвесторы и спекулятивные и т. д. Столкновение интересов различных групп (подгрупп), влияющих на результаты деятельности компании, происходит в силу объективной природы складывающихся отношений, и поэтому всегда в той либо иной степени сопутствует организации, которой инвесторы доверили свои средства. Так, члены трудового коллектива компании заинтересованы в повышении оплаты своего труда на продолжительное время и в снижении его интенсивности. Менеджмент же компании, наоборот, для целей создания благоприятного впечатления у избирающих их акционеров (членов совета директоров) заинтересован в снижении расходов, в том числе за счет расходов на персонал. В результате члены трудового коллектива могут, например, создавать видимость работы, не способствовать интенсификации их труда за счет внедрения новых технологий. Менеджмент же в погоне за сиюминутными финансовыми показателями может вопреки интересам бизнеса увольнять квалифицированный персонал. Члены менеджмента, желая сохранить свои должности, могут искажать информацию, предоставляемую лицам, принимающим решение об их найме, в то время как последние в силу своих обязанностей (статуса) заинтересованы в полноте и достоверности информации о делах компании. Акционеры, имеющие контрольный пакет акций, могут быть заинтересованы в производственном переоснащении компании, в капитализации для этих целей дивидендов. А вот акционеры, такого пакета не имеющие и уж тем более владеющие единичными акциями, скорее предпочтут получить дивиденды. Между тем чаще всего каждая из названных групп важна для компании. Учитывая встречную, порой взаимоисключающую направленность приведенных и многих других интересов, для удовлетворения их отдельные лица могут своим положением злоупотреблять, игнорировать интересы других участников процесса освоения инвестиций. Для создания системы «сдержек и противовесов», позволяющей установить определенный баланс интересов различных групп, мировой практикой опробованы различные внутриорга- низационные механизмы (принципы), поддержание которых во многих случаях обеспечивается силой государства. Обычно компании, следующие рекомендуемым принципам при организации работы своих органов управления, обладают более высокой инвестиционной привлекательностью. Речь идет о принципах корпоративного управления. «Корпоративное управление — это комплекс структур и процессов, обеспечивающих руководство компанией и контроль над ней». При этом, однако, основной акцент делается на «взаимоотношения между менеджерами, советом директоров, акционерами (как главными, так и миноритарными) и иными заинтересованными лицами»1. В настоящее время наиболее часто оценка (рейтинг) состояния корпоративного управления, как в конкретной компании (например, относительно принципов организации органов управления), так и в отдельно взятой стране (например, относительно направленности законодательного регулирования) осуществляется по сравнению с различными международными стандартами. Эти стандарты являются рекомендательными, однако получили всеобщее признание, будучи подготовленными авторитетными международными организациями. К рассматриваемым международным стандартам корпоративного управления относятся, в частности, следующие. Принципы корпоративного управления ОЭСР2, были утверждены на заседании Совета ОЭСР 26-27 мая 1999 г. и являются, пожалуй, наиболее признанным документом в области международных стандартов корпоративного управления. Принципы ОЭСР распространяются на пять основных направлений (права акционеров, равное отношение к акционерам, роль заинтересованных лиц в управлении компанией, раскрытие информации и ее достоверность, обязанности совета директоров компании). В частности, согласно Принципам ОЭСР, структура компании должна быть организована таким образом, чтобы обеспечить эффективную и равную защиту всех групп акционеров, своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся деятельности компании, возможность принятия советом директоров решений по стратегическим вопросам деятельности компании, осуществления эффективного контроля за деятельностью менеджеров со стороны совета директоров и т. д. Рациональные деловые нормы и корпоративная практика ЕБРР. Некоторые принципы3 подготовлены с целью информирования компаний о тех общих параметрах деятельности компании, на которые обычно обращают внимание инвесторы и кредиторы при принятии инвестиционного решения. Специалисты ЕБРР полагают, что наряду с установлением определенных принципов взаимоотношения компании с клиентами, работниками, поставщиками, с общественностью, с государственными органами и другими принятые в компании принципы корпоративного управления имеют одно из решающих значений. В Принципах ЕБРР отмечается, что «прежде чем доверить свои деньги какой-либо компании кредиторы и инвесторы, думающие о завтрашнем дне, захотят убедиться в прочности и стабильности ее взаимоотношений со всеми этими группами», от которых компания зависит. Для учета интересов акционеров они должны «четко представлять себе формы и возможности контроля акционеров за деятельностью руководства и участия в принятии ключевых решений». Заявление Международной сети корпоративного управления о Принципах ОЭСР[, принятый в 1999 г. документ, в котором в целом одобрительно оцениваются Принципы ОЭСР, хотя и предлагаются некоторые уточнения. Кроме того, следует назвать Основные принципы корпоративного управления Евроакционеров 2000і, а также многочисленные документы, принятые в отдельных государствах, но используемые инвесторами при оценке уровня корпоративного управления компании, расположенной в другом государстве {Глобальные принципы корпоративного управления Калифорнийского открытого пенсионного фонда2, и др.4). Объектом внимания мирового сообщества выступали не только общие принципы корпоративного управления, но и его отдельные аспекты. При этом рассматривались частные вопросы влияния корпоративного управления на инвестиционную привлекательность компании как в целом, т. е. для любых форм инвестиций, так и применительно к ценным бумагам. Например, в октябре 2002 г. ИОСКО были приняты Принципы независимости аудиторов и роли корпоративного управления в контроле над обеспечением независимости аудиторов5. В Принципах, в частности, отмечается, что для повышения доверия инвесторов к информации об основных показателях деятельности компании необходимо не ограничиваться лишь привлечением наемных работников компании, сколь не были бы они квали- фицированы, а для проверки и удостоверения информации привлекать внешних аудиторов. В свою очередь и сам факт привлечения внешних аудиторов еще недостаточен. Результаты деятельности внешних аудиторов будут восприниматься как достоверные, только если аудиторы и фактически, и юридически независимы от органов управления компанией. Избираемые во многих организациях акционерами ревизионные комиссии и(или) создаваемые при Совете директоров комитеты по аудиту должны участвовать и в выборе аудиторов, и во всех последующих с ними взаимоотношениях, включая согласование условий договора на оказание аудиторских услуг. Между тем и независимость аудиторов не является еще надежным гарантом достоверности удостоверяемой ими информации, Об этом свидетельствует, в частности, разразившийся недавно в США скандал вокруг крупнейшей энергетической компании Энрон. Руководство Энрона, используя совместно с несколькими банками финансовые схемы, искажало фактическое положение дел в компании. Финансовая отчетность Энрона, отражавшая в том числе и ее фиктивные активы, проверялась и подтверждалась одной из известнейших в мире аудиторских фирм Артур Андерсен. В последующем выяснилось, что аудиторы «закрывали глаза» не только на факт недостоверности финансовой информации Энрона, но и на отдельные ставшие им известные злоупотребления руководства фирмы. Аналогичный подход та же аудиторская фирма применила и при проверке финансовой отчетности другого своего клиента — телекоммуникационного гиганта WorldCom. В итоге таких отношений между названными компаниями и их аудитором, репу-ґация и независимость которого в тот период не вызывала у инвесторов каких-либо сомнений, и эмитенты, и аудитор потерпели полный крах. Кроме того, в повестку дня встал вопрос о доверии к достоверности раскрываемой финансовой отчетности любых эмитентов. Уж если непрофессионализм был проявлен фирмой Артур Андерсен, то чего же можно ожидать от других аудиторов, не является ли в действительности их независимость мифом? Все это привело к падению курса ценных бумаг многих эмитентов, а в конечном итоге к причинению убытков значительному числу лиц, инвестировавших свои средства в ценные бумаги. Поэтому в настоящее время во многих государствах вводятся дополнительные меры, направленные на обеспечение достоверности информации о деятельности компании (уголовная и полная имущественная ответственность должностных лиц, обязанность юристов сообщать уполномоченным органам государства о злоупотреблениях в компании и т. д.)1. На восприятие инвестором достоверности информации оказывают влияние не только аудиторы, но и различные рейтинговые агентства, оценивающие деятельность компании-эмитента как по финансовым, так и по иным показателям. Итогом деятельности оценщиков обычно является ответ на вопрос о вероятности исполнения эмитентом финансовой обязанности по ценной бумаге1. В связи с этим 25 сентября 2003 г. ИОСКО принято заявление «О принципах, касающихся деятельности кредитных рейтинговых агентств»2. В качестве одного из четырех основных называется принцип независимости оценщиков от компании, так и от каких-либо политических и экономических воздействий на них. Следует вновь подчеркнуть, что инвестиционная привлекательность компании зависит не только от условий ее организации, доступности объективной информации о деятельности компании, но также и от той экономической, политической и правовой среды в которой компания использует вложения инвесторов, или, иными словами, от общего инвестиционного климата. На это обстоятельство по сути обратил внимание и Европейский суд по правам человека в своем решении от 25 июля 2002 г. по заявлению российской компании «Совтрансавто холдинг» против Украины. Обстоятельства дела вкратце таковы. ОАО «Совтрансавто холдинг», российская компания с местом нахождения в городе Москве (в дальнейшем — «Совтрансавто»), владела 49% акций ОАО «Совтрансавто-Луганск», украинской компании с местом нахождения в городе Луганске (в дальнейшем — «Совтрансавто-Луганск»). В начале 1999 г. в результате увеличения уставного капитала «Совтрансавто-Луганск» и проведения дополнительных эмиссий доля участия «Совтрансавто» снизилась с 49 до 20,7%. Кроме того, «Совтрансавто-Луганск» было перегистировано как закрытое акционерное общество, хотя ранее являлось открытым. «Совтрансавто» обратилось в арбитражный суд с иском о признании принятых решений, а также соответствующих государственных регистрации недействительными. Спор на протяжении нескольких лет рассматривался судебными органами, дважды пройдя через все инстанции системы арбитражных судов Украины. При этом в феврале 1998 г. по данному делу президент Украины обратился с письмом к председателю Высшего арбитражного (хозяйственного) трибунала (суда) Украины с указанием на необходимость защиты интересов граждан Украины, а в мае того же года он вновь официально подтвердил свое указание, связав его теперь уже с необходимостью защиты государственных интересов. Тем временем, по мнению Комиссии по рынку ценных бумаг Украины, решения, принятые органами управления «Совтрансавто-Луганск», являлись незаконными. 8 июля 1999 г. общее собрание акционеров «Совтрансавто-Луганск» приняло решение о ликвидации компании, имущество затем было передано вновь созданному открытому акционерному обществу Транс Кинг. Заявление «Совтрансавто» о признании недействительным этого решения также неоднократно рассматривалось украинскими судами. Аргументы заявителя в Европейский суд по правам человека сводились к тому, что судебная процедура по данному делу несправедлива, поскольку столь длительное разрешение спора являлось неоправданным, а суды не были беспристрастными и независимыми; поскольку украинские власти при рассмотрении спора отдавали приоритет резидентам, процедура носила дискриминационный характер; заявитель был лишен права собственности на свое имущество (долю в имуществе «Совтрансавто-Луганск»), получив несоразмерную компенсацию. Европейский суд по правам человека в целом согласился с аргументами заявителя. Судом, в частности, отмечено, что столь длительное рассмотрение заявления неминуемо привело к возникновению у «Совтрансавто» неопределенности относительно своих имущественных прав, что, по сути, является результатом нарушения государством своей обязанности по обеспечению частных лиц возможностью свободно распоряжаться принадлежащими им имущественными правами в соответствии с законом. Из приведенного примера видно, что на решение инвесторов о вложении средств в ценные бумаги может влиять не только состояние законодательства, но и практика его применения. Правовое регулирование деятельности на рынке ценных бумаг в государствах — участниках СНГ является еще одним примером сотрудничества по территориальному принципу. Следует в связи с этим назвать Минское соглашение от 22 января 1993 г. государств — участников СНГ о регулировании межгосударственного рынка ценных бумаг, а также Конвенцию о координации деятельности государств — участников Содружества Независимых Государств на рынках ценных бумаг (Москва) от 25 ноября 1998 г. Вместе с тем наиболее заметным достижением государств — членов СНГ в совместном регулировании рынка ценных бумаг является принятие Модельного закона «О рынке ценных бумаг», утвержденного постановлением Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ от 24 ноября 2001 г. № 18-71. В Законе, в частности, даются определения эмиссионной ценной бумаги, документарных ценных бумаг и др. Международному сообществу известны и иные примеры сотрудничества нескольких государств в сфере регулирования деятельности на рынке ценных бумаг. МЮДС — международная система раскрытия информации является результатом сотрудничества Американской федеральной комиссии по ценным бумагам (SEC) и Комиссиями по ценным бумагам провинций Канады2 (CSA). Названная система, вступившая в силу с 1 июля 1991 г., упрощает для некоторых канадских эмитентов применение требований по раскрытию информации в случае размещения крупных пакетов своих ценных бумаг на территории США3. Более льготный порядок раскрытия информации на рынке ценных бумаг США для канадских компаний является результатом либерализации инвестиционных отношений между США и Канадой в рамках Договора о свободной торговле4, замененного в последующем Североамериканским договором о свободной торговле между США, Канадой и Мексикой от 17 декабря 1992 г. (вступил в силу 1 января 1994 г.)5. EASDAQ6 — организация, созданная по модели NASDAQ и обеспечивающая электронную торговлю ценными бумагами на панъевропейском рынке7. Деятельность этой торговой системы, а также операции на ней регламентируются Правилами EASDAQ и бельгийским правом. Международное сотрудничество в унификации права оборотных инструментов и товарораспорядительных документов. Векселя. Стремление к унификации вексельного права было проявлено международным сообществом еще в 1910 и 1912 г. в рамках Гаагской международной конференции, выработавшей проект вексельной конвенции8. Первая мировая война и последующие политические события приостановили принятие этого проекта, однако в 1930 г. на конференции Лиги наций была утверждена международная Конвенция, устанавливающая Единообразный закон о переводном и простом векселе, а также Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, Конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей1. Эти документы основывали свои положения на германском и французском праве и не учитывали многие особенности вексельного права стран англосаксонской системы права, поэтому и не были подписаны последними. Между тем ЮНСИТРАЛ была разработана новая международная конвенция «О международных переводных векселях и международных простых векселях», принятая Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г.2 Этот документ был теперь уже оставлен без внимания странами, входящими в континентальную правовую семью. Определение же права, применимого к вексельным отношениям, осуществляется на основании ст. 26-34 Договора о праве международной торговли от 12 февраля 1889 г. и ст.ст. 263-273 Конвенции о международном частном праве (Кодекс Бустаманте) от 20 февраля 1928 г.3 Чеки. Примером международного сотрудничества в сфере чекового права являются три Женевские чековые конвенции 1931 г., так и не вступившие в силу для России. Коносаменты признаются всеми правопорядками в качестве товарораспорядительных документов, регламентация выпуска и обращения которых в международной торговле осуществлена Брюссельской конвенцией 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте4. Брюссельская конвенция определила порядок составления и выдачи коносамента, его реквизиты; признана его доказательственная сила по факту получения перевозчиком определенного в документе груза. В 1968 г. на конференции в Стокгольме в конвенцию были внесены существенные изменения, называемые Правилами Висби. Основной це- лью этих изменений стало повышение оборотоспособности коносамента, через укрепление его публичной достоверности в отношениях с третьими лицами, потенциальными приобретателями отгруженного товара. Аналогичный подход к определению оборотоспособности коносамента был отражен и в Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила). Признание доказательственной силы коносамента находит подтверждение и в иных международно-правовых документах (например, в ст. 23 Унифицированных правил для аккредитивов, в п.п. 3, 18 и др. ИНКО-ТЕРМС-90). Развитие средств коммуникации востребовало замену бумажного коносамента на электронный. В соответствии с п. 4 ст. 5 Конвенции ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. оператор вместо документа смешанной перевозки может использовать любые механические или другие средства, обеспечивающие запись данных, которые должны содержаться в документе. Действие этого положения распространялось вначале на необоротные документы, однако уже в 1990 г. Международный морской комитет одобрил Правила для электронных коносаментов, которые применяются по соглашению сторон торговых отношений. Сохранность информации о праве на определенный груз, согласно Правилам об электронном коносаменте, обеспечивается не бумажным носителем, а особым электронным кодом (личным ключом), обладатель которого и признается управомоченным лицом. Только обладатель кода имеет доступ к информации о грузе, к реквизитам электронного коносамента. Между тем электронный коносамент может быть в любое время заменен по требованию грузовладельца бумажным. Юридическая сила электронного и бумажного документов при этом признаются одинаковыми (п. d) Правила № 4). Среди других международных документов, служащих в качестве общей правовой предпосылки для развития обмена электронными документами, в том числе коносаментами, следует назвать еще два. Речь идет о Директиве ЕС 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г! «об электронной торговле»1, а также об имеющем рекомендательное значение Модельном законе ЮНСИТРАЛ «об электронной торговле». Фактическое действие правил об электронной торговле должно быть обеспечено организационно. В настоящее время для передачи электронных товарораспорядительных документов от одного лица к другому ши- роко используется система BOLERO,,созданная по инициативе Международной торговой палаты (ICC). Система позволяет фиксировать в централизованном порядке все операции по передаче электронного документа, сохраняя неизменность информации о соответствующем праве1. 8.3. Публичный порядок в сфере международного рынка ценных бумаг Международные организации, регулирующие рынок ценных бумаг, концентрируют свою деятельность на унификации правовых норм, касающихся выпуска и обращения инвестиционных ценных бумаг. Основной целью деятельности таких организаций является координация и кооперация в области регулирования на фондовых рынках, преимущественно в форме подготовки и утверждении различного рода исследований, отчетов, принципов и т. п., имеющих рекомендательное значение. Наиболее влиятельными из специапьных международных организаций являются следующие. Международная организация, комиссий по ценным бумагам (ИОСКО)2, образованная в 1983 г. в качестве правопреемника Межамериканской ассоциации комиссий по ценным бумагам (основана в 1974 г.). ИОСКО объединяет регулирующие органы более чем 90 стран мира, включая Россию (с 1995 г.), и в настоящее время располагается в Мадриде. Комитет европейских регулирующих органов по ценным бумагам (СЕСА)г был образован Европейской комиссией в июне 2001 г. с целью координации деятельности регулирующих органов государств Европейского союза, а также выработки рекомендаций по основным направлениям регулирования европейского рынка ценных бумаг. Комитет состоит из высших должностных лиц, представляющих регулирующие органы различных европейских государств, и располагается в Париже. Всемирная федерация фондовых бирж (ВФФБ)4 является международной неправительственной организацией, объединяющей 56 фондовых бирж, обеспечивающих мировую торговлю более чем 97% всех ценных бумаг. Членами организации могут быть также брокерские фирмы и иные профессиональные участники рынка ценных бумаг. Можно с определенной долей условности сказать, что федерация является своего рода саморегулируемой организацией, но только на международном уровне. Федерация разрабатывает стандарты деятельности фондовых бирж, проводит инспекции по проверке соответствия этим стандартам. Например, в качестве минимального требования к содержанию внутренних документов биржи устанавливается необходимость включения положений о правилах торговли, о раскрытии информации и об отчетности, о листинге, о правилах расчетов, об ответственности и др. Биржи должны исключить ограничения по торговле ценными бумагами иностранных эмитентов. Члены федерации обязаны следовать всем установленным ею правилам и стандартам1. Кроме того, федерацией готовятся и рекомендации по отдельным вопросам регулирования рынка ценных бумаг. Так, в утвержденном в августе 1999 г. отчете «О трех предпринимательских типах деятельности фондовой биржи»2 членам федерации предлагается избирать один из следующих типов. Биржи, осуществляющие свою деятельность только на региональном рынке (Regional Exchange), биржи транснациональные или глобальные (Global Exchange), биржи, ориентированные на разные рынки и виды услуг (Diversified Exchange). В данном отчете анализируются достоинства и недостатки существующих в мире торговых систем, приводятся рекомендации по их использованию в зависимости от типа биржи. Федерация европейских фондовых бирж (ФЕСЕ)3 представляет собой неправительственную организацию, объединяющую фондовые биржи стран Европейского союза, а также некоторые иные организации. Основной целью деятельности федерации, имеющей местонахождение в Брюсселе, является представление интересов участников при подготовке Европейским парламентом и Комиссией нормативно-правовых актов о ценных бумагах. Следует заметить, что аналогичные федерации образованы и в других частях мирового пространства (например, это Федерация фондовых бирж Восточной Азии и Океании4, Федерация Евро-Азиатских фондовых бирж5, И 9 СТРАХОВАНИЕ 9.1. Общая характеристика правового регулирования международной страховой деятельности Источники правового регулирования международной страховой деятельности. Все виды объектов международного коммерческого оборота (товары, работы, услуги, инвестиции и пр.) подвергаются воздействию многочисленных факторов, приводящих к утрате или повреждению связанных с ними имущества либо жизни и здоровья людей. События, в результате действия которых возможно возникновение неблагоприятных последствий, втом числе имущественных, которые сами субъекты, как правило, не могут предотвратить, именуются рисками. Наукой и практикой разработаны различные способы воздействия на риски: от превентивных мер защиты от них до возмещения имущественных потерь. В современной экономической науке существует специальная дисциплина — риск-менеджмент, изучающая различные способы управления риском. Среди них почетное место занимает страхование', некоторые виды которого, используемые в международном коммерческом обороте, насчитывают многие сотни лет. В первую очередь к таким видам относится морское страхование, а также обеспечивающее надлежащее действие страхового механизма перестрахование. Главной функцией последнего является перераспределение страховых рисков с целью достижения финансовой устойчивости страховщиков. Перестрахование всегда было международным, в том числе ввиду необходимости бороться с территориальной кумуляцией рисков. В современном международном коммерческом обороте получило также повсеместное развитие транспортное страхование (страхование транс- портных средств, грузов, пассажиров, ответственности владельцев транспортных средств), связанное с международными перевозками, осуществляемыми различными видами транспорта. Особо следует отметить страхование ответственности перевозчиков перед третьими лицами, основные принципы регулирования которого получили свое закрепление в целом ряде международных договоров. Источники правового регулирования международной страховой деятельности разнообразны и могут быть классифицированы по различным критериям: по сфере их действия, по форме и по их содержанию. По сфере действия данные источники классифицируются следующим образом: 1) глобальные источники, распространяющие свое действие в отноше нии большинства государств мира, к которым относятся: Соглашение о Всемирной торговой организации1; Генеральное соглашение о торговле услугами (с Приложением по финансовым услугам)2; Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций3; Конвенция об учреждении Международной ассоциации страховых надзоров4; 2) региональные соглашения, распространяющие свое действие на государ ства определенного географического региона, включающие в себя: • Директивы по страхованию стран Европейского союза5; • Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнер ство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейски ми сообществами и их государствами-членами — с другой1; 3) двухсторонние соглашения между государствами, к которым, например, относятся: Соглашение между Правительством РФ и правительством Республики Казахстан о международном автомобильном сообщении2; Декларация о стратегическом партнерстве между Российской Феде- рацией и Алжирской Народной Демократической Республикой. По форме источников различают: международные соглашения; обычаи международного торгового оборота (наиболее широко нормы обычного торгового оборота используются при заключении договоров перестрахования и в морском страховании, примером могут служить оговорки Института лондонских страховщиков по отдельным видам страхования (например оговорки Института лондонских страховщиков по страхованию грузов3); нормы национального законодательства. В последнем случае речь идет о национальных нормах, регулирующих отношения с участием иностранных субъектов. В России, например, для сферы страхования, кроме ГК РФ (гл. 48), такие нормы сосредоточены прежде всего в Федеральном законе «Об организации страхового дела в Российской Федерации». Примером могут служить нормы данного законодательства, устанавливающие возможность учреждения на территории Российской Федерации дочерних организаций иностранных страховых компаний. Анализ общего содержания норм. По своему содержанию нормы, присутствующие в источниках международно-правового регулирования страхования, делятся на следующие. 1. Нормы-дефиниции, которые определяют место страхования и относящихся к нему услуг в системе услуг. Так, например, нормы ГАТС и приложений к нему квалифицируют данные услуги в качестве финансовых услуг, тем самым распространяя на указанные общие правила регулирования международного оказания услуг и особенности, установленные для финансовых услуг. В соответствии с п. 6 Приложения по финансовым услугам к ГАТС к таким услугам относятся: 1) прямое страхование (включая совместное страхование) жизни; 2) перестрахование и передача части операций; 3) страховое посредничество, такое как брокерское и агентское; 4) вспомогательные услуги по страхованию, такие как консультационные, которые включают оценку актуарного риска и действия по удовлетворению претензий. 2. Нормы, регулирующие «коммерческое присутствие» и трансграничное оказание страховых услуг, в том числе допуск иностранных страховщиков на национальные страховые рынки. , Регулирование последнего вида отношений на уровне международных правовых актов связано с необходимостью преодоления противоречия между интересами, которое заложено в присутствии на национальных рынках страхования иностранных страховщиков. С одной стороны, расширение рынка страховых услуг за счет допуска на национальные рынки развивающихся государств иностранных страховщиков позволяет решать вопросы как качества предоставляемых услуг и их разнообразия, так и снижать их стоимость, используя экономические законы конкуренции на финансовых рынках. При этом у страхователей появляется дополнительная возможность выбрать наиболее финансово устойчивые страховые организации. С другой стороны, присутствие иностранных страховщиков на национальных рынках страхования порождает проблемы, главными из которых являются: а) проблема реализации судебных или административных мер защиты интересов страхователей (выгодоприобретателей) при отказе в страховой выплате, поскольку страховщик имеет местонахождение в другой стране; б) проблема защиты публичных интересов, связанная с перемещением за границу значительных по размеру средств, покрывающих страховые резервы, т. е. средств, которые могли быть существенными источниками инвестиций для национальной экономики. При свободном перемещении страховых капиталов они могут оказаться недоступными для использования в той стране, где были собраны. Примеры таких норм содержатся в ГАТС и приложение к нему по финансовым услугам. Очевидно, что именно в силу сложности решения данных проблем ГАТС оставляет решение о возможности и порядка допуска иностранного страхового капитала на усмотрение стран—членов ВТО. Предполагается, что данный вопрос будет в дальнейшем регулироваться в специальных многосторонних соглашениях, заключаемых в рамках ГАТС и ВТО1. Поэтому дальнейшее развитие и конкретизацию правовое регулирование в данной области получает в региональных международных соглашениях и национальном законодательстве, на которые в настоящее время существенное влияние оказывает содержание норм ГАТС. Достаточно условно к данной группе норм можно отнести и нормы, содержащиеся в Конвенции об учреждении Международной ассоциации страховых надзоров от 16 июня 1993 г.2 Данная организация была создана в целях улучшения возможностей страховых надзоров по защите страхователей, застрахованных и выгодоприобретателей, для чего страховые надзоры в ходе официальных контактов в рамках Международной ассоциации страховых надзоров, а также личных контактов обмениваются мнениями и иной информацией, в том числе статистической и технической информацией, а также осуществляют их анализ. Поскольку именно органы страхового надзора допускают страховщиков к занятию страховой деятельностью и реализуют на практике меры по ограничению доступа на национальный страховой рынок, то обмен информацией является одним из путей осуществления принципа гласности, закрепленного в ст. Ill ГАТС. Следует отметить, что данная организация не принимает обязательные для ее членов решения. Принятые решения носят лишь рекомендательный характер. 3. Нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи со страхованием гражданской ответственности коммерческих организаций (предпринимателей) при осуществлении ими деятельности на территории иностранного государства на случай причинения предпринимателями вреда. Регулирование данного вида отношений сводится обычно к тому, что страхование в целом ряде международных договоров, посвященных ответственности за причинение вреда при осуществлении предпринимательской деятельности, указывается в качестве одного из видов финансовых гарантий, которую иностранные предприниматели обязаны предоставить в качестве обеспечения при осуществлении ими деятельности, результатом которой может быть причинение вреда. Примером такого договора может служить Конвенция об ответственности перед третьей стороной в области ядерной энергии3. Предостав- ление финансовых гарантий, в подобных случаях является условием допуска для осуществления деятельности на территории иностранного государства. При этом данные договоры не определяют детально условия страхования ответственности, а устанавливают минимальные пределы страхового покрытия (лимит ответственности страховщика), а также право договаривающейся стороны потребовать страховой полис только определенных страховых организаций, либо вообще определить вид-финансовой гарантии, а также условия освобождения страховщика от страховой выплаты1. 4. Нормы, регулирующие отношения, связанные со страхованием иностранных инвестиций. Установление правового регулирования данного вида страхования на уровне международного договора связано с особенностью страхуемых рисков. Если речь идет о защите инвестиций от обычных коммерческих рисков (пожары, наводнения, изменения курсов валют и т. д.), то подобное страхование осуществляется коммерческими страховщиками. Иное дело, когда необходимо осуществление страховой защиты от таких рисков некоммерческого характера, как политические риски. Во-первых, при реализации этих рисков национальное законодательство обычно освобождает страховщиков от ответственности. Примером может служить ст. 964 ГК РФ, устанавливающая подобное общее правило об освобождении страховщика от страховой выплаты, если страховой случай наступил в результате действия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения, военных действий, а также маневров или иных военных действий, гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок. К аналогичным основаниям освобождения страховщика от страховой выплаты следует отнести также национализацию, реквизицию и иные действия властей страны-реципиента, которые в принципе находятся вне контроля иностранного инвестора. Необходимость установления мер по обеспечению иностранных инвестиций от политических рисков явилась причиной принятия в 1985 г. Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Отметим здесь следующую особенность. Посвященные страхованию нормы, которые содержатся в региональных международных соглашениях, повторяют по структуре предмета правового регулирования норм глобального международного регулирования, однако, как правило, регулируют страховые и связанные с ними отношения гораздо детальнее. Так, например, Соглашением о партнерстве и сотрудничестве 1994 г., учреждающим партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, специально предусмотрены виды страховых и имеющих к ним отношение услуг, в отношении которых предоставляется режим наиболее бла-гоприятствуемой нации при трансграничном предоставлении услуг. Такими видами являются: а) перестрахование и ретроцессия, а также вспомогательные услуги; б) относящиеся к страхованию услуги (консультационные услуги, ак туарные услуги, услуги по оценке страховых рисков, услуги по урегулиро ванию споров и претензий); в) страхование рисков, связанных с морскими перевозками, коммер ческими воздушными перевозками и космическими запусками, фрахтом, включая спутники, с таким страхованием, которое покрывает частично или полностью перевозку физических лиц, экспортируемых и импортируемых товаров, то же самое в отношении транспортных средств, перевозящих товары, любую ответственность, происходящую из этого; товары, перево зимые международным транзитом; а также страхование здоровья и от несчастных случаев; страхование ответственности при трансграничном перемещении личных транспортных средств. Более подробное регулирование в региональных международных соглашениях получает и деятельность страховщиков. Это обусловлено тем, что данные региональные соглашения, как это происходит, например, в рамках Европейского союза, допускаю] практически без ограничений трансграничное предоставление страховых услуг1. Совершенно особую группу норм, содержащих подробное правовое регулирование, представляют собой такие международные соглашения, как модельные законы государств — участников СНГ. Эти акты принимаются Межпарламентской ассамблеей государств — участников СНГ и имеют для государств — участников рекомендательное значение. Примером подобного закона в области страхования может служить принятый на пятнадцатом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ (постановление № 15—6 от 13 июня 2000 г.) модельный закон «Об экологическом страховании» (об организации страхового дела в сфере защиты населения, территорий и хозяйственных объектов от воздействия загрязненной окружающей природной среды). 9.2. Договоры страхования в международном коммерческом обороте Содержание договоров страхования и субъекты страхового правоотношения. Договоры страхования, заключаемые в международном коммерческом обороте, по своему содержанию в основном не отличаются от страховых договоров, заключаемых на национальных рынках. Это связано с тем, что подобные нормы изначально пришли в национальное законодательство непосредственно из международных торговых обычаев либо кз иностранного законодательства, закрепившего эти обычаи1. Это позволяет использовать при формулировании условий конкретных договоров страхования, связанных с международным коммерческим оборотом, содержание соответствующих норм, закрепленных в международных торговых обычаях или в национальных законодательствах. Страховщиками в таких договорах страхования могут являться: 1) коммерческие страховые организации, получившие разрешение (лицензию) на осуществление страховой деятельности в стране, где находится головной офис организации; 2) общества взаимного страхования (при международной торговле такие общества имеют наиболее важное значение в морском страховании, где они представлены клубами взаимного страхования судовладельцев); 3) публично-правовые организации, созданные специально для осуществления определенного вида страхования2. В международном коммерческом обороте чаще всего заключаются договоры имущественного страхования, поэтому страхователями (выгодоприобретателями) в них могут быть только лица, обладающие страховым интересом. В ином случае договор страхования признается ничтожным. Страхователями (выгодоприобретателями) являются участники указанного оборота, за исключением выгодоприобретателей по договорам страхования гражданской ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности (страхование ответственности подрядчика при строительстве, страхование ответственности при осуществлении международных автомобильных перевозок), которые являются третьими лицами в таких договорах. Договоры страхования заключаются в письменном виде. Отсут- ствие письменной формы договора влечет его недействительность. При этом национальные законодатели прямо устанавливают, какие письменные документы могут подтверждать заключение договора страхования. Например, страховой полис является единственным документом, дающим основание требовать страховую выплату в соответствии со ст. 22 закона Великобритании «О морском страховании»'. Далее остановимся более подробно на таком виде страхования, регулируемом нормами международных договоров, как страхование инвестиций от политических рисков. Этот вид страхования связан с катастрофическими рисками, ответственность за которые при обычных обстоятельствах страховщики на себя не принимают. Однако объективная необходимость наличия страховой защиты при коммерческих инвестициях в экономику иностранного государства от политических рисков (и одновременно от иных рисков) потребовала закрепления на уровне международного договора как правил данного вида страхования, так и механизмов его осуществления. Страхование иностранных инвестиций. Цель такого страхования — защита инвестиций от возможных потерь, возникающих вследствие неблагоприятного, непредсказуемого изменения конъюнктуры рынка и ухудшения других условий осуществления инвестиционной деятельности. Данный вид подразделяется по характеру страховых рисков на: 1) страхование от политических рисков; 2) страхование от коммерческих рисков. Договоры страхования от политических рисков заключают при осуществлении инвестиций в зарубежные страны. Для такого страхования характерны невозможность математической оценки вероятности наступления страховых рисков и крайне высокий размер ущерба. Поэтому коммерческие страховые организации этим страхованием, за редким исключением, не занимаются2. В силу тех же причин затруднительно проведение в подобном случае и самострахования3. Однако значение наличия такого страхования для развития международной торговли трудно переоценить. Ввиду этого подобное страхование существует в международной практике, но его проводят в основном го- сударственные страховые структуры страны-инвестора и международные финансовые организации. В настоящее время на три государственные организации (США, ФРГ и Японии) приходится 80% общего объема операций, осуществляемых в рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков. Страховыми рисками здесь являются обстоятельства, связанные с действиями органов власти, управления, иных государственных образований, народных масс. При определении в договоре конкретного перечня рисков учитываются следующие факторы: а) политическое и экономическое положение страны; б) ее потенциальные финансовые возможности; в) уровень развития промышленности, сельского хозяйства и инфраструктуры; г) величина валового внутреннего продукта; объемы внутренней и внешней задолженности государства и ее структура; д) своевременность погашения имеющихся займов; уровень инфляции; е) объект и субъект страхования; сумма инвестиций; ж) географическое местонахождение объекта инвестиций; срок страхования и т. д. При этом данные факторы могут повлиять не только на предоставляемый объем страхового покрытия, но и на саму экономическую целесообразность и возможность страхования, а в конечном итоге на сам факт инвестирования. В мировом экономическом хозяйстве выделяют зоны «рискованных инвестиций», которые характеризуются общей неблагоприятной оценкой уровня неопределенности политических и экономических условий осуществления инвестиций. Страхование политических рисков — крайне проблематичный механизм, ибо реализация таких рисков может повлечь за собой катастрофический ущерб. Действительно, реализация риска изменения политического режима или режима конвертируемости внутренней валюты, режима вывоза прибыли, окажет влияние на все производственные инвестиции и, с точки зрения страховщика, будет носить катастрофический характер в силу кумуляции застрахованных рисков. В обычном договоре страхования эти риски, как правило, включаются в содержание так называемой форс-мажорной оговорки, согласно которой нанесение ущерба имущественным интересам страхователя при наступлении перечисленных форс-мажорных событий не влечет за собой возникновения обязанности страховщика компенсировать такой ущерб. Иногда договор страхования заключают на специальных условиях, например страхование от политических рисков (часто употребляется определение «страхование политических рисков») или от так называемых «некоммерческих рисков». Страхование имущественных интересов инвестора от политических рисков осуществляется специализированными национальными, как правило, государственными агентствами, международными организациями или, в очень редких случаях — коммерческими страховыми организациями. Среди таких агентств можно назвать Корпорацию частных зарубежных инвестиций (ОПИК). Как специализированное агентство ОПИК учреждено в 1969 г. специальной поправкой к законодатель-ному акту Федерального правительства США 1961 г. о зарубежной помощи1. Подобные страховые организации осуществляют свою страховую деятельность по трем следующим программам: страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую валюту, с повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений, гражданской войны, изменения политического режима; финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и прямых долгосрочных гарантированных займов; оказание инвесторам консультационных услуг по изучению инвестиционного и политического климата в предполагаемой стране-реципиенте инвестиций. При этом под риском «неконвертируемости валюты» в таком страховании понимается невозможность конвертации капитала или прибыли в твердую валюту вследствие либо принятого национальным правительством решения о блокаде вывоза капитала, либо установленного им неблагоприятного или дискриминационного обменного курса. Однако страховое покрытие не распространяется на девальвацию национальной валюты или рыночное колебание курса, поскольку эти потери — следствие спекулятивного риска, а сам по себе этот риск может принести не только потери, но и прибыль. Включение в договор страхования риска «экспроприации или национализации» инвестиций предполагает предоставить инвестору страховую защиту в случаях, когда подобные действия осуществлены национальным правительством без выплаты соответствующей компенсации. В зависимости от перечисленных факторов в объем страхового покрытия могут входить следующие риски: изменения в валютном законодательстве, которые могли бы препятствовать инвесторам осуществлять деятельность согласно ранее обусловленной программе; изменения в валютном законодательстве, которые препятствовали бы переводу дивидендов иностранным инвесторам; • принятие нормативных актов, которые препятствовали бы инвесто рам использовать инвестированные средства и возможный доход от них для последующего инвестирования; • национализация предприятий, созданных с участием иностранных • инвесторов, или экспроприация их активов в результате предпри нятых государством изменений в экономике или политике; принятие законодательства, которое лишало бы права владения землей, принадлежащей предприятию; принятие законодательства, позволяющего полностью или частично конфисковать продукцию предприятия, в которое вложены иностранные инвестиции; введение законодательства в области налогообложения, которое препятствовало бы дальнейшему капиталовложению или прибыльному ведению дела; введение нормативных актов, устанавливающих запрет для предприятий, в которых доминируют иностранные инвесторы, принимать участие в биржевых сделках; принятие законодательства, которое ущемляло бы финансовое и любое другое положение иностранных инвесторов по сравнению с первоначальными предпосылками; принятие нормативных актов, ущемляющих право инвесторов входить в руководящие органы предприятий, в которые инвесторы вложили соответствующие средства; внесение изменений в правоприменительную (судебную) практику; военные действия, гражданские волнения и социальные беспорядки, повлекшие за собой причинение ущерба имущественным интересам инвестора. Данный перечень возможных рисков может быть дополнен исходя из особенностей политической и экономической обстановки. В соответствии с договором страхования, заключаемого ОПИК с американскими частными предпринимателями, данное агентство обязуется возместить страхователю понесенные им убытки в результате наступления страхового случая. После выплаты страхового возмещения к страховщику, т. е. к США в лице ОПИК, на основе принципа суброгации переходят все права и требования страхователя в отношении третьих лиц в связи с наступлением страхового случая. Что же касается объектов страховой охраны, то ими могут быть следующие виды инвестиций: • акции и другие ценные бумаги и права участия; прямые инвестиции, в том числе связанные с проведением строительно-монтажных работ, модернизацией производства и т. п.; имущественные права, связанные с лицензированием, международным лизингом; ссуды, кредиты и другие виды инвестиций. Страховая сумма не превышает 90% общего объема инвестиций, при этом разница остается на риске инвестора, которая может быть застрахована или гарантирована иным образом. Страховые премии составляют от 0,3% страховой суммы при страховании от «неконвертируемости валюты» до 0,6% — при страховании на случай экспроприации инвестиций и дифференцируется в зависимости от степени страхового риска. Страховое покрытие предоставляется только при условии одобрения страной-реципиентом будущих инвестиций. Кроме того, предлагаемый к страхованию проект должен быть связан с инвестициями в страну, в которой показатель валового национального продукта в расчете надушу населения не превышает 2850 долл. США, и этот проект не должен оказывать отрицательного влияния на американскую экономику. Договоры страхования заключаются на срок от 12 до 20 лет. Размер страховой суммы составляет от 100 млн до 150 млн долл. на один проект и от 300 млн до 350 млн долл. на одну страну, но не более 90% общей величины инвестиций. С 1997 г. страховая сумма при страховании инвестиций в России увеличена до 200 млн долл. на один проект. Ставки страховых взносов находятся в диапазоне от 0,3 до 0,6% страховой суммы. За все время деятельности ОПИК им были застрахованы капиталовложения на сумму 9 млрд долл., что составило около 10% общих объемов американских инвестиций. Более широкий круг страховых рисков покрывает страхование, осуществляемое в рамках подразделения страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности Японии. Это страхование является обязательным для любого японского экспортера. Помимо рисков, связанных с экспроприацией иностранной собственности принимающим государством, с военными действиями, революциями и неконвертируемостью валюты, оно предусматривает страхование от невозможности продолжать вести предпринимательскую деятельность, от временной (на срок более 6 месяцев) приостановки этой деятельности, от приостановления проведения банковских операций. Сеульской конвенцией 1985 г. по инициативе Мирового банка было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), которое является акционерным обществом с капиталом в 1 млрд долл. В число его акционеров входит более 100 государств, купивших акции в размере, пропорциональном тому капиталу, который они имеют во Всемирном банке. Первое место по величине капитала занимает США — 17%. Россия, подписавшая конвенцию 15 сентября 1992 г., — самый крупный его акционер среди развивающихся стран, она владеет 2,78% акций. Задачей МАГИ является поощрение иностранных инвестиций в развивающихся странах путем предоставления частным инвесторам дополнительных гарантий и оказания услуг по улучшению инвестиционного климата в стране, принимающей иностранный капитал. В основу предлагаемой агентством системы защиты имущественных интересов иностранных инвесторов положен договор страхования, сторонами в котором выступают МАГИ (страховщик) и иностранный инвестор (страхователь). Агентство принимает на страхование инвестиции в основной капитал, ссуды и гарантии ссуд, выданные владельцам основного капитала, техническую помощь, контракты по оказанию услуг по менеджменту, соглашения о лицензировании и об открытии сети предприятий. Страхованию подлежат только новые инвестиционные проекты, втом числе предусматривающие расширение уже существующих предприятий, их приватизацию и реконструкцию. Страховыми рисками являются: введение ограничений в переводе сумм прибыли за границу; экспроприация имущества иностранного инвестора принимающим государством; нарушение контракта, заключенного иностранным инвестором с принимающим государством; военные действия и гражданские волнения. Стандартный срок страхования 15—20 лет. Страховая сумма обычно не может превышать 90% стоимости проекта и находится в пределах 50 млн долл. на один инвестиционный проект и 175 млн долл. в одну страну. Тарифные ставки устанавливаются в диапазоне от 0,5 до 3% страховой суммы в год. Общий лимит страхования — 350% акционерного капитала МАГИ, т. е. 3,5 млрд долл. В настоящее время МАГИ застраховало инвестиции на сумму примерно 2 млрд долл. При этом гарантии МАГИ обладают высоким мультипликационным эффектом: на каждый застрахованный доллар обычно инвестируется еще 4 долл. Высоко ценят гарантии МАГИ и банки, охотно выделяя кредиты под застрахованные проекты. 9.3. Публичный порядок в сфере международной страховой деятельности На основании международных договоров можно вывести две группы ограничений, касающихся договоров страхования при осуществлении международного коммерческого оборота. . Первая группа ограничений связана с защитой общепризнанных прав и свобод личности — таких, например, как право на жизнь, право на здоровье и право собственности. Эти права и свободы закреплены во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г., в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г. и других международных правовых актах об общепризнанных правах и свободах. Именно необходимостью защиты основных прав и свобод обусловлено установление в международных нормах о страховании обязанности по заключению договора страхования ответственности при осуществлении коммерческой деятельности на территории других государств. Например, подобная обязанность устанавливается ч. 1 ст. 15 Конвенции об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности1. В соответствии с данной нормой любое договаривающееся государство может требовать, чтобы эксплуатант воздушного судна, зарегистрированного в другом договаривающемся государстве, застраховал свою ответственность за тот ущерб, который может быть причинен на его территории и подлежит возмещению. Вторая группа ограничения свободы страховых договоров базируется на нормах, аналогичных той, что содержится в пп. а) п. 2 Приложения по финансовым услугам ГАТС. В последней норме установлено, что, несмотря на какие-либо другие положения ГАТС, стране—члену ВТО не должны чиниться препятствия в принятии мер по разумным причинам, включая защиту держателей полисов или лиц, которым оказывается доверие страховщиками, или для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы. Данное правило дает возможность устанавливать ограничения по защите национального рынка от импорта страховых услуг даже по отношению к другим странам—членам ВТО. Такие ограничения касаются как требований к страховщикам (требования по допуску к страховой деятельности и требования к ведению страховой деятельности), так и к иным лицам, осуществляющим услуги, относящиеся к страхованию (страховым посредникам). Например, в российском законодательстве предусмотрены следующие, характерные для общего состояния современной международной торговли, условия деятельности иностранных страховщиков на национальном страховом рынке (ст. 6 Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации»): - 1) страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более определенного размера (в настоящее время это 49%), не могут осуществлять на национальном рынке страхования ряд видов страхования (к таким видам относятся: страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций); в случае если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает определенный размер (в настоящее время это 25%), прекращается выдача лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более определенного размера (в настоящее время это 49%)!; страховая организация обязана получить предварительное государственное разрешение на увеличение размера своего уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора (в том числе на продажу иностранным инвесторам) своих акций (долей в уставном капитале), а национальные акционеры (участники) — на отчуждение принадлежащих им акций (долей в уставном капитале) страховой организации в пользу иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ; в указанном предварительном разрешении не может быть отказано страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям), либо имеющим долю иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более определенного размера (в настоящее время это 49%), либо становящимся таковыми в результате указанных сделок, если упомянутый выше размер (квота) не исчерпан или не будет превышен при их совершении; оплата иностранными инвесторами принадлежащих им акций (долей в уставных капиталах) страховых организаций производится исключительно в денежной форме в национальной валюте; лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера страховой организации с иностранными инвестициями, должны иметь гражданство государства, где осуществляется страховая деятельность; страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации), имеет право осуществлять на национальном страховом рынке страховую деятельность, если иностранный инвестор (основная организация) не менее определенного срока (в настоящее время это 15 лет) является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее определенного срока (в настоящее время это 2 года) участвует в деятельности страховых организаций, созданных на национальной территории; страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более определенного размера (в настоящее время это 49%), могут открывать свои филиалы на национальной территории, участвовать в дочерних страховых организациях после получения на то предварительного государственного разрешения. Следует отметить, что указанные ограничения (за исключением запрета осуществлять отдельные виды страхования) не распространяются на страховые организации, являющиеся дочерними по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) государств — членов Европейских сообществ, являющихся сторонами Соглашения о партнерстве и сотрудничестве (от 24 июня 1994 г.), учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейским сообществом и их государствами-членами, с другой стороны, или имеющие долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капитанах более 49%. Упоминание в новой редакции закона старого наименования (Европейские сообщества) вместо нового (Европейский союз) может означать, что законодатель предоставляет указанные льготы иностранным инвесторам только тех государств, которые в 1994 г. входили в Европейские сообщества, а не инвесторам новых государств — членов Европейского союза. 10 МЕЖДУНАРОДНОЕ КОММЕРЧЕСКОЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВО 10.1. Общая характеристика правового регулирования международного коммерческого посредничества При осуществлении внешнеторговой деятельности часто возникает необходимость обращения к лицам, которые бы представляли интересы предпринимателя в отношениях с третьими лицами. Такое содействие особенно актуально в случае «продвижения» своих товаров, услуг на территории зарубежных государств. Ведь предприниматель чаще всего может и не знать особенностей нового рынка, в результате чего оценка им рисков своей деятельности, а также их минимизация могут быть весьма затруднительными. Поэтому для скорейшего «вхождения» на рынок и прочного закрепления на нем предприниматели и прибегают к содействию тех, кто «сведущ» в особенностях работы в иных, чем привычные, условиях. Помимо познания новых условий для успешного предпринимательства необходим практический опыт их учета и приспособления к собственным интересам. Приобретение знаний и опыта требует определенного времени, течение которого в условиях возрастающей конкурентной борьбы может привести к существенным затратам, а то и к утрате возможности развития своего бизнеса. Относительно ограниченный спрос будет, скорее всего, раньше удовлетворен конкурентом, который, завоевав среди первых расположение потребителей, может, таким образом, ослабить позиции других производителей. Столь очевидные, а также многие другие соображения экономического характера диктуют необходимость принятия управленческого (организационного) решения, а именно поручения вести некоторые дела предпринимателя другим лицам. Такие доверенные лица называются посредниками (представителями). К услугам посредников прибегают в тех случаях, когда возникает необходимость в представлении и обеспечении интереса одних участников коммерческого оборота в отношениях.с другими посредством деятельности третьих лиц1. «Суть деятельности этих помогающих лиц всегда одна и та же — они способствуют привлечению третьих лиц к участию в деловом обороте. И делают они это на основании полученных инструкций по поручению или доверенности»2. Между тем понятие посредника и в объективном праве, и в доктрине является спорным. Международным правом в качестве посредников признаются и лица, совершающие в интересах предпринимателя лишь только определенные фактические действия, например по оказанию заинтересованному лицу услуг, связанных с предоставлением информации о третьем лице и др. Как отмечает К. М. Шмитггофф, поручение, данное агенту, может состоять как в обеспечении заключения договоров между принципалом и третьим лицом, так и в их непосредственном совершении3. Правовые формы посреднической деятельности не совпадают в государствах, принадлежащих к различным правовым семьям4. В англосаксонской правовой семье любое посредничество охватывается правовой конструкцией агентирования. Агентские отношения могут возникнуть как в силу закона, так и договора. Достаточно распространенными являются агенты подразумеваемые, действующие в тех случаях, когда полномочия агента хоть и не выражены явно, но обычно возникают у агента в соответствии с практикой торгового оборота. Англо-американское право выделяет и различные виды принципалов. В зависимости от степени осведомленности третьего лица о принципале последний может быть названным (наименование его указано третьему лицу), явным (третьему лицу известно о наличии принципала, однако оно не знает его имени), скрытым (о наличии принципала третьему лицу на момент заключения договора может быть и не известно). В то же время в государствах континентального права посредничество может осуществляться не через единую, а относительно самостоятельные правовые конструкции, а именно посредством либо прямого, либо косвенного представительства (договоры поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и т. д.). Кроме того, традиции континентального права, по общему правилу, исключают право представителя действовать одновременно в интересах обеих сторон договора. Такое ограничение в России, например, преодолено введением института коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ). Однако коммерческий представитель обязан действовать от имени предпринимателей, и более того — с согласия сторон в сделке. Поэтому коммерческое представительство с точки зрения большинства стран континентальной системы права, включая российское, должно, как правило, сопровождаться раскрытием сведений о принципале. Это не всегда бывает удобно для предпринимателей. Не решает этой задачи и договор агентирования1, хотя он и предусматривает возможность совершения представителем не только юридических действий, как это предусмотрено для договора поручения и комиссии, но и действий фактических. Существуют и иные различия в понимании представительства и посредничества в континентальном и англо-американском праве. Нельзя сказать, что и государства, входящие в одну и ту же правовую семью, одинаково регулируют посредничество по всем возникающим при его осуществлении вопросам. Все это сдерживает применение этого столь необходимого для бизнеса института в торговле между предпринимателями различных государств. Международное сообщество уже предприняло несколько попыток унификации норм о торговом посредничестве, основные из которых и будут рассмотрены далее. Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров, принятая J7февраля 1983г. на конференции в Женеве на основе разработанного УНИДРУА проекта, развивает и дополняет отдельные положения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Конвенция определяет полномочия агента (торгового представителя, посредника), условия прекращения его полномочий, правовые последствия сделок, заключенных агентом для принципала, а также регламентирует некоторые иные вопросы. В соответствии с положениями конвенции она применяется в тех случаях, когда одно лицо (агент) имеет полномочия или претендует на то, что оно имеет полномочия действовать за счет другого лица (принципала) с целью заключить с третьим лицом договор купли-продажи. Агент при этом может действовать как от собственного имени, так и от имени принципала. Конвенция применима в случае, если принципал и третье лицо являются резидентам различных государств, и агент уполномочен принципалом на заключение договора купли-продажи. Принадлежность агента к тому либо иному государству в таком случае для применения конвенции значения не имеет. Стороны вправе своим соглашением исключить применение к своим отношениям либо всей конвенции, либо какой-то ее части. Конвенция № 27 о праве, применимом к агентским договорам, принятая 14 марта 1978 года в Гааге' регламентирует вопросы коллизий в выборе применимого права при заключении, изменении и исполнении договоров торгового посредничества, а также на случаи ведения переговоров от имени и в интересах другого лица. Конвенция не распространяет свое действие на законное представительство и иное представительство, основанное на семейных или наследственных отношениях, на представительство в силу судебного решения, а также к некоторым иным видам представительства. Между тем конвенция допускает Быбор применимого права самими сторонами. При отсутствии соглашения сторон об этом договор коммерческого представительства подчиняется закону государства агента. Если у агента или принципала имеется несколько предприятий, то договор подчиняется праву того государства, где расположено предприятие, с которым агентские отношения имеют наиболее тесную связь. Регламентируются в конвенции и условия избрания права в отношениях между принципалом и третьим лицом. Другой международный акт, посвященный выбору применимого права, был утвержден 19 июня 3980 г. в Риме — Европейская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам. Одним из наиболее заметных международно-правовых документов, нацеленных на унификацию права о торговом представительстве на территории государств — членов ЕС, является Директива ЕС от 18 декабря 1986 г. № 86/653 о координации права государств—членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах2. В Директиве формулируется понятие торгового агента - это независимый посредник, имеющий постоянные полномочия по обсуждению условий купли-продажи товаров в интересах другого лица (принципала), а также по проведению переговоров и совершению соответствующих сделок от имени и за счет принципала. По агентскому договору агент вправе совершать юридические и фактические действия в интересах принципала. Торговым агентом для целей Директивы не признается: лицо, действующее в качестве органа юридического лица или постоянного объединения лиц и имеющее полномочие совершать сделки от их имени; участник товарищества, уполномоченный совершать сделки от имени других участников; управляющий или иное лицо, назначенное судом по делам о банкротстве. Директива не распространяет свое действие на торговых агентов: не получающих вознаграждения; действующих на торговых биржах и на биржах сырьевых товаров; действующих на основании закона Великобритании «Об агентах Короны» 1979 г. ? Торговый агент обязан действовать в интересах принципала лояльно и добросовестно. В частности, он должен: 1) надлежаще вести переговоры и при необходимости совершать сделки в рамках предоставленных ему полномочий; 2) передавать принципалу всю имеющуюся у него информацию; 3) выполнять разумные указания принципала. Установлены в Директиве и общие обязанности принципала. В отношениях с торговым агентом принципал обязан действовать лояльно и добросовестно, т. е.: предоставлять в распоряжение торгового агента необходимую документацию по соответствующим товарам; передавать агенту информацию, необходимую для исполнения агентского соглашения и извещать его в разумный срок, если объем операций станет значительно ниже того уровня, который, по мнению принципала, может быть достигнут агентом; информировать агента в разумный срок об утверждении или неутверждении сделки, совершенной для принципала агентом, об исполнении сделки, обеспеченной агентом. Агент вправе рассчитывать на вознаграждение в размере, соответствующем обычаям, принятым в определенной отрасли. При отсутствии подобных обычаев агент вправе требовать выплаты ему разумного вознаграждения, при исчислении которого должны учитываться все обстоятельства деятельности агента в интересах принципала. Торговый агент имеет право на вознаграждение по сделкам, заключенным в период действия агентского соглашения, если: а) она заключена благодаря его участию, б) заключена с третьим лицом, которое стало ранее, благодаря усилиям агента, клиентом принципала в отношении сделок подобного рода. Торговый агент имеет право на вознаграждение по сделкам, совершенным после прекращения агентского соглашения, если: а) сделка в основ- ном связана с его деятельностью во время действия агентского соглашения и если сделка совершена в разумный срок после прекращения действия агентского соглашения или б) интерес третьего лица, при наличии иных указанных в Директиве условий, был проявлен в период действия агентского соглашения. Принципы Европейского контрактного права — документ, разработанный Комиссией по европейскому контрактному праву ЕС («Комиссия Ландо») и опубликованный впервые в 1995 году1, может служить наряду с Принципами международных коммерческих контрактов УНИДРУА некоторым ориентиром для определения направления развития договорного права ЕС, в том числе права агентских договоров. В Принципах Европейского контрактного права устанавливаются специальные правила в части определения правомочий агента или другого посредника по обязыванию своего принципала в отношении контракта с третьей стороной. В рассматриваемом документе закрепляются и категории представительства. Так, «если агент действует по инструкции и в пользу принципала, но не от его имени, или если третья сторона не знает и не имеет оснований знать, что посредник действует в качестве агента, то применяются нормы о косвенном представительстве» (разд. 3). Если же «агент действует от имени принципала, то применяются нормы прямого представительства» (разд. 2). Они не подлежат применению, если во время действий агента обнаруживается нетождественность принципала или это выясняется позже. Закрепление в Принципах косвенного и прямого представительства является данью континентальной системе права. Вместе с тем в Принципах помещены и многие конструкции договорного права, характерные более для англосаксонской системы и выработанные преимущественно в рамках права справедливости. Так, например, в соответствии со ст, 4.109 Принципов сторона может прекратить действие контракта, если: а) во время его заключения она была зависима от другой стороны или имела доверительные отношения с ней, экономически нуждалась или имела срочные нужды, была непредусмотрительна, неосведомлена, неопытна или не имела навыков в заключении сделок и б) другая сторона знала или должна была знать это и, учитывая обстоятельства и цели контракта, использовала положение первой стороны таким образом, что это было чрезвычайно несправедливо и предоставляло чрезмерную выгоду. Суд по заявлению стороны, имеющей право на прекращение контракта в одностороннем порядке, может изменить договор таким образом, как если бы при его заключении стороны действовали в соответствии с требованиями о добросовестном и честном поведении. В Принципах устанавливаются виды правомочий агента, которые бывают определенно выраженными и подразумеваемыми из обстоятельств. Лицо считается имеющим бесспорные полномочия, если его заявления или поведение дают возможность третьей стороне обоснованно и добросовестно полагать, что очевидному агенту предоставлены правомочия для совершения им действия в качестве агента. Если агент действует в пределах своих правомочий от имени принципала, то своими действиями он обязывает принципала и третью сторону. Сам агент не обязан перед третьей стороной. Однако если агент заключает контракт от имени принципала, чья идентичность должна быть установлена позже, но он не подтверждает эту идентичность в течение разумного срока после запроса третьей стороны, то обязанным по контракту является сам агент. Если лицо, действующее в качестве агента, действует без правомочий или за пределами правомочий, то его действия не обязывают ни принципала, ни третью сторону. При отсутствии подтверждения принципалом действий агента, совершенных лицом без правомочий или за пределами правомочий, агент обязан возместить третьей стороне тот ущерб, который был бы понесен третьей стороной в той же ситуации, когда агент действовал бы в соответствии с его правомочиями. Положение о возмещении убытков не применяется, если третья сторона знала или не могла не знать, что у агента отсутствуют необходимые правомочия. Кроме того, если заявления или поведение принципала дают основание третьей стороне полагать, что действие агента было совершено в пределах правомочий, но третья сторона все же сомневается в отношении правомочий агента, она может направить принципалу письменное подтверждение или запросить от него письменное подтверждение. Если принципал не отрицает этого или не отвечает на запрос без задержки, то действия агента считаются совершенными в пределах правомочий. В Принципах вводятся положения о конфликте интересов, который презюмируется в случаях, если агент действует также в качестве агента третьей стороны или контракт заключается агентом от имени принципала в отношении себя. Конвенция № 30 «О праве, применимом к трасту и о признании траста», принятая в Гааге 1 июля 1985 г., устанавливает общие принципы применения траста. В преамбуле Конвенции отмечается, что траст является продуктом права справедливости англосаксонской системы права, однако этот институт, будучи модифицированным, получил распространение и во многих других странах. Трастовые отношения, так же как и договор доверительного управления имуществом, активно используются в международной торговле. 10.2. Договоры в сфере международного коммерческого посредничества Международной торговой практике известны самые разнообразные виды соглашений, заключаемых предпринимателями. Рассмотрим наиболее примечательные из них, нашедшие закрепление в некоторых документах международных организаций. Договор коммерческого представительства (коммерческий агентский договор), т. е. контракт с посредником, содействующим в течение определенного времени деловой активности на той либо иной территории. Применительно к этому виду посреднических договоров Международной торговой палатой разработаны Типовой коммерческий агентский контракт (публикация МТП № 496), Руководство МТП по составлению коммерческих агентских контрактов (публикация МТП № 410), Комментарий к Типовому коммерческому агентскому контракту МТП (публикация № 512). Составители типового контракта распространили его действие только на случаи заключения агентом договоров продажи товаров. Из-под действия рекомендаций исключается деятельность дистрибьютора, который, по мнению их разработчиков, не обладает качеством агента, поскольку дистрибьютор приобретает товары от своего имени и за свой счет, перепродает их собственным клиентам. Коммерческий агент не находится, строго говоря, в отношениях субординации и подчинения по отношению к принципалу. Поэтому рекомендации не распространяются на наемных работников, связанных с принципалом трудовым договором. В руководстве по составлению коммерческого агентского контракта рекомендуется четко определять все условия предоставления агенту монопольного или исключительного права на продажу. В частности, следует указывать, сохраняет ли принципал право осуществлять деятельность, аналогичную деятельности агента, самостоятельно. Обычно в подобного рода контракты включаются такие условия, как категории клиентов, с которыми может работать агент, показатель минимальных продаж и минимального уровня вознаграждения агента, условия о конфиденциальности, ограничение агента в праве оказывать аналогичные услуги конкурентам принципала, условие о делькредере и др. • Договор случайного посредничества — соглашение с посредником время от времени (т. е. не на постоянной основе), оказывающим содействие в бизнесе. Основные условия такой деятельности приведены в Типовом кон факте случайного посредничества. Соглашение, не допускающее его обхода и раскрытия содержания (публикация МТП № 619). Случайный посредник выполняет разовые агентские функции. Деятельность посредника может состоять, в частности, в следующем: в предоставлении информации о возможном бизнесе (сведения о потенциальных клиентах, о наиболее благоприятных местах торговли, об условиях тендера и т. п.). В таком случае деятельность посредника может быть ограничена лишь «простой передачей информации», т. е. когда услуга необязательно предполагает непосредственный контакт между посредником и третьей стороной. При этом при оценке «уровня качества» предоставленной информации, ее полезности для принципала стороны должны действовать добросовестно; установление посредником контакта между его контрагентом и третьей стороной; организация и проведение переговоров по согласованию условий договора (при достижении соглашения о содействии в переговорах презюмируется, что такое содействие фактически оказывается посредником); содействие в период исполнения договора и др. Соглашение заключается в тех случаях, когда случайный посредник, принявший обязательство по предоставлению определенных услуг, желает быть защищенным от риска того, что соглашение может быть нарушено («обойдено») другой стороной, в результате чего посредник не получит оплаты за оказанные им услуги. Сторонам рекомендуется заранее точно обусловить, какой именно тип услуг оказывается посредником. При заключении договора рекомендуется обращать особое внимание на его построение, выделять общие условия и особые условия. В частности, в раздел общих условий рекомендуется помешать основные принципы исполнения сторонами своих обязанностей, к которым относится принцип добросовестности и принцип честного соблюдения деловой практики. Сторонам предлагается все изменения совершать в письменной форме. Между тем согласие на изменение договора может следовать из Поведения стороны, если оно было выражено устно или путем совершения определенных действий (поведения), если другая сторона имела достаточные основания полагаться на соответствующее устное соглашение или на поведение. Предоставление посреднику исключительных прав означает, что принципал соглашается осуществлять все оговоренные виды деятельности только с избранным им посредником. Сторонам рекомендуется оговаривать, в отношении какого аспекта деятельности посредника должно применяться положение об исключительности: на любую деятельность посредника по продвижению товара принципала, в отношении определенной торговой операции, в отношении определенного контрагента. Сторонам рекомендуется также заранее оговорить обязанность посредника воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов принципала. В случае если отсутствует явно выраженное соглашение сторон по обязательству о неконкуренции, то считается, что посредник обязуется не оказывать услуг в пользу конкурентов принципала в части, касающейся предоставленного ему исключительного права. Дистрибьюторское соглашение, т. е. контракт, в котором покупатель-перепродавец отвечает за маркетинг товаров поставщика на определенной территории. Как уже отмечалось, квалификация дистрибьюторского договора в качестве посреднического является спорной. Между тем, например, в п. 8 ст. 1 Договора от 17 июня 1992 г. между РФ и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений дистрибьюторы охарактеризованы как посредники по распространению товаров, которые они сами не производят. В самом деле, реализуя товар от собственного имени и в собственном интересе, дистрибьюторы тем не менее косвенно осуществляют маркетинг продукции товаропроизводителя. Кроме того, в дистрибьюторских договорах часто предусматривается прямая обязанность дистрибьютора осуществлять маркетинг товара, соблюдать с этой целью определенные условия его распространения (например, в специализированных магазинах и т. п.). Если дистрибьютор не будет соблюдать условия хранения товара или станет распространять его через торговые предприятия, не соответствующие по своему состоянию «сегменту» соответствующего товара, то это может повлиять на восприятие товара потребителем, на «имидж товара», а, следовательно, в конечном итоге и на объем продаж товара. В этом смысле дистрибьюторы посредничают в удовлетворении интереса товаропроизводителя по укреплению его положения на определенном рынке1. Договор франчайзинга - контракт с независимым покупателем перепродавцом (действующим обычно как розничный продавец), обладающий правом использовать совокупность прав промышленной или интеллекту- альной собственности и правом на оказание ему коммерческого или технического содействия в течение определенного времени. Как и при дис-трибьюторстве по договору франчайзинга происходит косвенное укрепление положения товаропроизводителя на рынке, однако акцент здесь делается уже не только на самом товаре, но и на соответствующих товарных знаках и иных объектах промышленной собственности заинтересованного лица1. 10.3. Публичный порядок в сфере международного коммерческого посредничества Одним из основных вопросов, возникающих при заключении агентских договоров, является положение об исключительных правах агента и принципала. Будет ли действительным положение договора, в соответствии с которым агент не вправе оказывать аналогичные посреднические услуги другим лицам? Не будет ли такое положение противоречить требованиям ст. 85, 86 Римского договора, устанавливающих запрет на монополистическую деятельность и акты недобросовестной конкуренции? Комиссия ЕС в заявлении от 24 декабря 1962 г.2 установила, что указанные требования Римского договора не действуют в отношении договоров, по которым агент обязуется на значительной территории ЕС: 1) вести переговоры по сделкам от имени предприятия; 2) совершать их за счет предприятия от имени последнего либо от собственного имени. Применительно к специальному виду посредничества — дистрибью-торству, предусматривается ряд условий, при которых дистрибьюторские соглашения не подпадают под ограничительные условия Римского договора. Это Директива ЕС № 1983/83 о договорах эксклюзивного дист-рибьюторства и Директива № 123/85 о договорах дистрибьюции автомобилей. 11 СОВМЕСТНАЯ МЕЖДУНАРОДНА Я КОММЕРЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ 11.1. Общая характеристика совместной международной коммерческой деятельности Уже Д. Риккардо была известна одна из основных предпосылок развития международной торговли — развитие специализации деятельности {международноеразделение труда), позволяющее повысить эффективность производства, но последние десятилетия прошлого века, по мнению ряда ведущих экономистов1, преподали миру иной урок: международная торговля, приводящая к экономическому благосостоянию, немыслима и без движения в обратном от специализации направлении - в направлении международной координации, в том числе координации действий предпринимателей торгующих государств {международная координация труда). Это, прежде всего, обусловлено тем обстоятельством, что координация решает следующие четыре задачи, содержание которых оказывает существенное влияние на существующие правовые формы совместной международной коммерческой деятельности. Во-первых, координация позволяет международному рынку не потерять свое единство, не рассыпаться на ряд единичных и мало связанных друг с другом сделок, что может существенным образом сказаться на его стабильности, а также на возможности международного рынка устранять несовершенства национальных рынков и, как следствие этого, отрицательно повлиять на благосостояние людей. Во-вторых, ряд необходимых для развития международной торговли проектов настолько ресурсоемки, что в рамках одного государства получить необходимые для таких проектов ресурсы крайне непросто. Это так- же требует осуществления координации (например, объединения ресурсов для строительства крупных энергетических объектов - ядерных реакторов, гидроэлектростанций, газопроводов и пр.). В-третьих, стоимость одних и тех же ресурсов в различных государствах может быть различна или перемещение их из одних государств в другие значительно затруднена, в результате чего возникает задача координации, связанная с эффективной организацией производства, использующего эти ресурсы (примером служат организация производства, использующего такие ресурсы, как услуги или технологии, перемещение которых через границу тесно связано с еще не решенной проблемой свободы перемещения лиц). В-четвертых, иногда возникает существенное расхождение в экономических целях ряда торгующих государств, при котором некоторые государства начинают действовать без учета интересов иных государств, принимая меры, фактические направленные на увеличение своего внутреннего производства и национального дохода за счет указанных государств. Несмотря на несомненное значение рамочных межгосударственных соглашений по поводу осуществления координации в сфере международной коммерческой деятельности, все эти соглашения только тогда начинают устойчиво действовать на практике, реально повышая благосостояние людей, когда их итогом (или их предпосылкой) является возникновение определенных правовых форм совместной международной коммерческой деятельности. Основными задачами соответствующего правового регулирования являются: 1) обеспечение безопасности международной торговли, которой угрожают существующие различия в национальных системах законодательства, 2) развитие подобной торговли. Меры по координации деятельности конкретных субъектов международного коммерческого права, используемые для решения перечисленных выше задач, по общему правилу характеризуются следующими особенностями1: а) значительной продолжительностью во времени; б) существованием некоторой единой для этих субъектов цели; в) согласованием и взаимоувязкой не всей деятельности, осуществляемой данными субъектами, а только некоторых ее элементов (ресурсного обеспечения производства; осуществления сбыта; проектирования, производства и(или) сбыта конкретного вида товаров, и пр.). Таким образом, соответствующие данным мерам правовые формы призваны обеспечить координацию деятельности субъектов международного коммерческого права, носящую долгосрочный, целевой, согласованный и специальный характер. Этим обусловлено существенное отличие содержания данных мер по координации и их правовых форм от тех, что соответствуют простейшей правовой форме координации деятельности -договору, опосредующему обмен имущественными благами на основе механизма рыночных цен1. Ранее отмечалось, что для долгосрочных соглашений достаточно остро стоит проблема обеспечения исполнения возникающих из них обязательств, обусловленная реальной возможностью «оппортунистического» поведения сторон подобных соглашений в изменяющихся со временем обстоятельствах и связанной с этим крайней сложностью детального урегулирования всех возникающих на практике отношений исключительно путем предварительного согласования условий долговременной координации. Ввиду этого необходимы действенные механизмы управления подобными соглашениями, позволяющие эффективно, своевременно и сбалансированно учесть интересы их сторон при изменении обстоятельств. Подобные механизмы призваны обеспечить стабильность отношений, возникающих из долгосрочных соглашений, а также совместное несение участниками таких соглашений риска изменения обстоятельств. Источники международного регулирования совместной коммерческой деятельности можно классифицировать по зонам влияния — по тому, какое международное сообщество: глобальное, региональное или локальное, выработало соответствующие международные нормы. По зонам влияния выделяются следующие источники международного регулирования: 1) международные нормы и их проекты, предназначенные для приме нения в глобальной зоне влияния: проект Кодекса поведения транснациональных корпораций (его готовит Комиссия по транснациональным корпорациям ООН)2; Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой (принят Конференцией Организации Объединенных Наций по ограничительной деловой практике в качестве приложения к резолюции от 22 апреля 1980 г.)3; 2) международные нормы, созданные для применения в региональной зоне влияния, в частности, содержат следующие акты: Декларация ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях от 21 июня 1978 г.1; Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий от 21 июня 1978 г.2; ® Соглашения государств — участников СНГ о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15 апреля 1994 г.3; Конвенции государств — участников СНГ о транснациональных корпорациях от 6 марта 1998 г.4; Модельный закон Межпарламентской ассамблеи государств —-участников СНГ «О финансово-промышленных группах» от 17.02.1996 № б/н5; Европейская рамочная конвенция Государств — членов Совета Европы о приграничном сотрудничестве территориальных сообществ и властей от 21 мая 1980 г.6; 3) международные нормы, созданные для применения в локальной зоне влияния, содержат двусторонние международные договоры между государствами. Источниками правового регулирования совместной международной коммерческой деятельности являются также нормы национальных законодательств, связанные с регистрацией определенных форм такой деятельности на территории государств. 11.2. Правовые формы совместной международной коммерческой деятельности Экономической теорией обосновано и юридической практикой проверено, что одним их наиболее эффективных средств обеспечения реализации соглашений, носящих долгосрочный и целевой характер, являются механизмы, связанные с возникновение и прекращением отношений совместной собственности (в широком, конституционном смысле1) на некоторое имущество при осуществлении действий по координации — так называемые механизмы «фирмы» (организации)2. Спектр данных механизмов достаточно широк и разнообразен. Он простирается от договора о совместной деятельности (в нем наиболее сильны классические частноправовые начала), до механизма создания, деятельности и ликвидации юридического лица (для начала и прекращения действия данного механизма кроме частноправовых актов обязательно наличие и актов публичной власти). При этом существует достаточное число механизмов «фирмы», имеющих промежуточный характер (примером тому могут быть такие вертикально-интегрированные структуры, как холдинги, финансово-промышленные группы и пр.3). Использование подобных механизмов координации в сфере международной коммерческой деятельности позволяет заменить многие отношения, опосредуемые внешним принуждением, на отношения внутренне-корпоративные, для которых используются иные способы улаживания конфликтов. В результате этого: 1) ограничивается влияние национальных систем законодательства на способы урегулирования внутренних отношений между участниками совместной международной коммерческой деятельности, путем замены этого регулирования на некоторые внутренние (локальные) нормативные акты, а рассмотрение споров участников судами заменяется на некоторую «внутрифирменную» процедуру урегулирования конфликта интересов управленцем (менеджером)4; 2) ценовые механизмы, втом числе и национальные, вытесняются из сферы отношений между данными участниками. Все это в определенной степени решает проблему безопасности международной торговли, уменьшая зависимость данной торговли от различий в национальных правовых регулированиях, а также обеспечивает развитие данной торговли в условиях даже достаточно резкого изменения национальной рыночной или иной конъюнктуры. Все это не исключает использования для гармонизации внешних отношений участников совместной международной коммерческой деятельности и такого традиционного средства, как согласованный выбор ими некоторого национального законодательства. Международная торговая практика выработала следующие основные правовые формы совместной международной коммерческой деятельнос- ти, носящей долговременный и целевой характер1: 1) договорная форма (форма без правосубъектности); 2) корпоративная форма (форма с правосубъектностью). Правовое закрепление и обеспечение реализации этих форм, в том числе в рамках национальных систем законодательств, позволяет на практике решать указанные выше четыре общие задачи координации международной торговли, так как механизм «фирмы» обладает способностью гармонизировать мешающую международной торговле несогласованность национальных рынков и национальных систем законодательства. Кроме того, существует также ряд правовых форм, являющихся комбинацией договорной и корпоративной формы совместной деятельности (они используются для опосредования упомянутых ранее вертикально-интегрированных структур2). Договорная форма совместной международной коммерческой деятельности реализуется на основе заключения физическими и (или) юридическими лицами, имеющими различную национальность (национальную принадлежность), договора о совместной деятельности в определенных целях (например, в целях совместного сбыта). Как уже отмечалось, в договоре о совместной международной коммерческой деятельности наиболее сильны классические частноправовые начала, пришедшие из времен римского права. Подобные начала сильны и в современном российском правовом регулировании отношений по договору о совместной деятельности (простого товарищества) (гл. 55 ГК РФ). Это позволяет использовать на практике соответствующие нормы российского гражданского законодательства либо иного национального законодательства, основанного на классических частноправовых началах, в качестве прототипов большинства условий договора о совместной международной коммерческой деятельности. В то же же время договорная форма осуществления действий по координации, основанная на классическом частноправовом регулировании, лишь в небольшой степени позволяет использовать упомянутые выше преимущества механизма «фирмы», так как подобная совместная деятельность является «фирмой» только в малом числе аспектов3. Именно это обстоятельство служит причиной включения в договор таких традиционных форм управления соответствующими долгосрочными отношениями, как достаточно трудно реализуемые на практике: 1) условия об изменении цен; 2) оговорки о затруднениях при совместной международной коммерческой деятельности, которые призваны обеспечить согласование интересов участников при изменении рыночной или иной конъюнктуры. Корпоративная форма совместной международной коммерческой деятельности является определенным развитием договорной формы данной деятельности. На это, в частности, указывает обычная при реализации корпоративной формы практика предварительного заключения некоторого кооперационного соглашения (фактически, договора о совместной деятельности по созданию соответствующего юридического лица)1. Данная форма совместной международной коммерческой деятельности представляет собой один из видов транснациональной корпорации2. Она чаще всего реализуется на основе создания специально для осуществления этой деятельности физическими и (или) юридическими лицами, имеющими различную национальность (национальную принадлежность), некоторого юридического лица3. В корпоративной форме совместной международной коммерческой деятельности наиболее отчетливо проявляются отличительные особенности координации деятельности на основе механизма «фирмы» — те, что позволяют в достаточной степени обеспечить безопасность и развитие международной торговли. Однако реализация на практике выявляет определенные препятствия к созданию такой формы, обусловленные необходимостью наличия такой высокой степени доверия между участниками совместной дея- тельности, которая позволяет им создать локальные нормативные акты, сбалансированно регулирующие внутренние отношения с учетом различия в интересах. Отметим, что корпоративной формой совместной международной коммерческой деятельности зачастую признаются и транснациональные вертикально-интегрированные структуры: финансово-промышленные группы, холдинги и т. п. Порядок регистрации корпорации обычно определяется законодательством государства — места ее регистрации. Ввиду этого создацие и ликвидация корпоративных форм совместной международной коммерческой деятельности тесно связана с правовым режимом иностранных инвестиций, действующим в данном государстве. По характеру целей совместной международной коммерческой деятельности различают следующие ее правовые формы1: правовые формы, опосредующие достижение целей, которые хотя и долговременны, но все же имеют определенный временной предел и (или) узко-конкретное содержание (обычно такие формы совместной международной деятельности именуются консорциумами); правовые формы, опосредующие достижение целей, которые обладают достаточно общим характером и заранее не ограничены во времени (обычно такие формы совместной международной деятельности именуются ассоциациями). Так, например, консорциумом является опосредованная договором или созданием специального юридического лица совместная международная коммерческая деятельность, целями которой являются строительство определенного крупномасштабного промышленного объекта или транспортировка энергоносителей из одного государства в другое2. Примером ассоциаций может служить совместная международная коммерческая деятельность, осуществляемая с более общей целью - с целью получения прибыли. 11.3. Публичный порядок в сфере совместной международной коммерческой деятельности Наличие при совместной международной коммерческой деятельности значительного числа внутренних отношений, позволяющих ограничить вмешательство государства в осуществление обмена имущественными благами между участниками этой деятельности, может привести не только к положительным последствиям. При совместной международной коммерческой деятельности проявляются и такие отрицательные аспекты, как возникновение закрытой системы международной торговли, осуществляемой на основании «внутрифирменных» отношений и поэтому позволяющей во многом игнорировать социально и даже политически значимые национальные интересы тех государств и их обществ, где эта деятельность ведется. Причем ввиду существенного возрастания экономических возможностей при объединении ресурсов участниками совместной деятельности наибольшей угрозе подвергается сфера конкуренции. Подобное обстоятельство служит основанием для введения ряда ограничений свободы совместной международной коммерческой деятельности. Как следует из сказанного выше, наиболее общие из этих ограничений связаны с обеспечением добросовестной конкуренции при осуществлении такой деятельности. Поэтому не случайно, что в международных правовых актах, вводящих ограничения в целях обеспечения конкуренции, зачастую специально и постоянно упоминаются такие субъекты, как транснациональные корпорации'. К иным мерам, ограничивающим свободу совместной международной коммерческой деятельности, относятся, в частности, установление обязанности: 1) по соблюдению разрешительного порядка втом государстве, где получает свое основное закрепление основная правовая форма данной деятельности (например, может устанавливаться необходимость предварительного представления органам этого государства организационного проекта транснациональной корпорации)2; 2) определению в учредительных документах транснациональных объединений такого статуса их филиалов (отделений) и представительств, который соответствует законода- тельству государства местонахождения филиалов (отделений) и предста вительств1. При осуществлении совместной международной коммерческое деятельности могут возникать и ограничения свободы деятельности, которые не связаны с исследуемой в настоящей главе природой данной деятельности - с тем, что она является совместной. Например, свобода осуществления международной коммерческой деятельности может ограничиваться лицензированием, если на территории государства, где осуществляется совместная деятельность, такая деятельность связана с куплей-продажей товаров, использованием имущества, выполнением работ или оказанием услуг, на которые необходимо получение лицензии. PAGE \* MERGEFORMAT 1
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
