Науково-практичний коментар до КПК України

Глава 1. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Призначення Кримінально-процесуального кодексу України

Призначенням Кримінально-процесуального кодексу України є визначення
порядку провадження у кримінальних справах.

1. Провадження у кримінальних справах — це порядок, процедура виконання
певних дій на різних стадіях розгляду кримінальної справи — від її
порушення і до виконання вироків і ухвал суду. Поняття «провадження у
кримінальних справах» за своїм змістом тотожне поняттям «кримінальний
процес» і «кримінальне судочинство».

Провадження у кримінальних справах об’єктивно проявляється на практиці
як діяльність суб’єктів, що виступають від імені держави (органів
дізнання, слідства, прокурора і суду), та інших фізичних і юридичних
осіб. Ця діяльність забезпечується шляхом реалізації юридичних прав і
обов’язків вказаних суб’єктів і спрямована на охорону прав та законних
інтересів громадян, а також на швидке і повне розкриття злочинів,
викриття винних та забезпечення правильного застосування закону.

2. Кримінальне провадження має певні стадії, кожна з яких відіграє свою
роль в забезпеченні всебічного, повного, об’єктивного дослідження
обставин справи і винесення законного і обґрунтованого рішення. У
провадженні бере участь значна кількість суб’єктів (дізнавач, слідчий,
обвинувачений, захисник, експерт, державний обвинувач, потерпілий,
свідок та ін.), інтереси яких у багатьох випадках не лише не
співпадають, а й протирічать один одному. Це вимагає детального
врегулювання їхніх прав і обов’язків.

Значення питань, що розглядаються в ході провадження у кримінальних
справах, їх вагомий вплив на долі людей, а також той факт, що рішення,
які приймаються в ході провадження, часто мають своїм наслідком суттєве
обмеження суб’єктивних прав і свобод, потребує врегулювання провадження
у кримінальних справах на самому вищому законодавчому рівні. Ця
обставина у повній мірі врахована Конституцією України, у відповідності
з п.14 ч.1 ст.92 якої судочинство віднесене до кола питань, що
визначаються виключно законами України.

3. Отже, провадження у кримінальних справах, як частина судочинства в
Україні, у відповідності з її Конституцією повинно здійснюватись
виключно у порядку, який встановлюється законом. Таким систематизованим
законом, що визначає права і обов’язки учасників
кримінально-процесуальних відносин і, таким чином, визначає порядок
провадження у кримінальних справах, є цей Кримінально-процесуальний
кодекс України, який був введений у дію з 1 квітня 1961 р.

Встановлений Кодексом порядок провадження у кримінальних справах є
обов’язковим для виконання всіма без винятку суб’єктами, що беруть у
ньому участь.

Кодекс складається з 8 розділів і 36 глав, які умовно поділяють на
Загальну та Особливу частини. До Загальної частини входить перший розділ
Кодексу «Загальні положення», який об’єднує норми, що стосуються усіх
стадій і форм провадження кримінальних справ. Особлива частина об’єднує
інші розділи Кодексу, в яких містяться норми, що регламентують кожну
стадію провадження.

4. Кримінально-процесуальний кодекс є найважливішим, але не єдиним
законом, що регламентує провадження у кримінальних справах. Важливе
значення мають також норми, які містяться в Конституції України , у
Законах України «Про судоустрій України»,»»Про прокуратуру», «Про
адвокатуру», » Про статус суддів», «Про оперативно-розшукову діяльність»
та в ряді інших законодавчих актах.

Стаття 2. Завдання кримінального судочинства

Завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних
інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а
також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення
правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин,
був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був
покараний.

1. Серед завдань кримінального судочинства (кримінального процесу) ст.2
КПК першим визначає охорону прав та законних інтересів фізичних і
юридичних осіб, які беруть у ньому участь.

Формулювання у Кодексі цього завдання є уточненням щодо спеціальних
суб’єктів — учасників кримінального судочинства — норми ч.2 ст.3
Конституції України, яка визначає, що держава відповідає перед людиною
за свою діяльність, а утвердження й забезпечення прав і свобод людини є
головним обов’язком держави. Це означає, що кримінальне судочинство
покликане гарантувати всім його учасникам створення належних умов для
повної і безперешкодної реалізації їхніх законних прав та інтересів, у
тому числі і їхніх спеціальних прав як учасників кримінального
судочинства. Особи, які порушують вказані права та інтереси,
притягаються до юридичної відповідальності. Так, розд.ХVІІІ «Злочини
проти правосуддя» Кримінального кодексу України містить ряд статей (див.
ст.371-400 КК), що передбачають кримінальну відповідальність за діяння,
які посягають на відносини у сфері здійснення правосуддя, а значить, і
на права учасників кримінального судочинства.

2. Швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних у скоєнні злочинів
як завдання кримінального судочинства є втіленням у
кримінально-процесуальному законодавстві конституційного принципу
забезпечення доведеності вини підозрюваного у вчиненні злочину (див. п.3
ч.3 ст.129 Конституції України).

Під розкриттям злочину розуміється встановлення факту події злочину та
осіб, винних у його скоєнні. Слід зазначити, що склалася практика, у
відповідності з якою злочин вважається розкритим після закінчення
досудового слідства і затвердження прокурором обвинувального висновку по
справі. Однак таке визначення розкриття злочину не може вважатись вірним
хоча б тому, що воно прямо суперечить Конституції України.

Так, у відповідності з ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається
невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному
покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і
встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, особа визнається
винною у вчиненні злочину не тоді, коли прокурор затверджує
обвинувальний висновок, а в момент набуття законної сили відповідним
обвинувальним вироком суду. Отже, злочин слід вважати розкритим з
моменту набуття законної сили вказаним вироком суду, в якому
встановлюється факт вчинення злочину і певна особа (особи) визнається
винною у його скоєнні.

Крім цього, викриття винних у скоєнні злочину, тобто визнання особи
такою, що скоїла злочин, є сутністю правосуддя, яке у відповідності з
ч.1 ст.124 Конституції України здійснюється виключно судами.
Делегування, а також привласнення функцій правосуддя іншими органами чи
службовими особами не допускається.

Отже, закінчення досудового слідства і затвердження прокурором
обвинувального висновку по справі означає не розкриття злочину, а
закінчення процесуальної діяльності по збору доказів, які дають певні
підстави пред’явити особі обвинувачення у вчинені злочину.

Швидке розкриття злочину означає, що від моменту вчинення злочину і до
встановлення винних у його вчинені осіб повинен пройти максимально
стислий час. Швидкість — це необхідність виконати передбачені
кримінально-процесуальним законом дії, спрямовані на розкриття злочину,
по-перше, у передбаченій кримінально-процесуальним законом послідовності
та у відповідності з вимогами слідчої та судової тактики і, по-друге, у
чітко визначені строки, встановлені для різних стадій кримінального
судочинства цим Кодексом. Інакше кажучи, швидкість розкриття злочинів не
повинна негативно впливати на якість здійснення тих або інших
процесуальних дій.

Викриття винних зобов’язує уповноважених суб’єктів забезпечити зібрання
і відповідне процесуальне оформлення незаперечних доказів, які
безсумнівно доводять винність особи (осіб) у вчиненні злочину.

3. Як основна мета кримінального судочинства визнається таке
застосування Закону, яке б забезпечувало, з одного боку, притягнення до
кримінальної відповідальності кожного, хто вчинив злочин, а з іншого —
гарантувало б від безпідставного покарання невинних у його скоєнні.
Досягти цього можна лише шляхом суворого додержання норм кримінального,
кримінально- процесуального та іншого законодавства при провадженні в
кримінальній справі. Саме це є гарантією встановлення істини в справі,
застосування до винного справедливого заходу впливу і не притягнення до
відповідальності невинного.

4. Стаття, що коментується, встановлює завдання кримінального
судочинства, що є загальними для всіх його стадій. Водночас кожна стадія
має і свої спеціальні завдання.

Стаття 3. Чинність кримінально-процесуального закону

Провадження в кримінальних справах на території України
здійснюється за правилами цього Кодексу незалежно від місця
вчинення злочину.

При провадженні в кримінальній справі застосовується
кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час
дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Норми цього Кодексу застосовуються при провадженні в справах про
злочини іноземних громадян, за винятком осіб, які користуються правом
дипломатичної недоторканності. Норми цього Кодексу
застосовуються і в справах про злочини осіб без громадянства.

1. У ч.1 ст.3 КПК закріплюється територіальний принцип визначення дії
кримінально-процесуального закону у просторі, відповідно до якого
порушення, досудове слідство й розгляд судом кримінальних справ на
території України здійснюються за правилами цього Кодексу незалежно від
того, вчинений злочин на території України чи за її межами.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про державний кордон України» від 4
листопада 1991 р. територією України є суша, води, надра, повітряний
простір, що обмежені лінією і вертикальною поверхнею, яка проходить по
цій лінії, і є державним кордоном України.

Територія України включає:

а) сушу (сухопутну територію) в межах державного кордону України;

б) води (водну територію), до яких належать:

— внутрішні територіальні води — води річок, озер та інших водойм на
території України, води морських портів України, води заток, бухт,
лиманів, проток, береги яких повністю належать Україні, води
прикордонних річок до середини головного фарватеру;

— територіальні прибережні морські води шириною 12 морських миль від
лінії найбільшого відпливу (морська миля дорівнює 1853 м).

Морські води, що знаходяться за межами територіальних прибережних вод
будь-якої держави, утворюють так зване відкрите море і відносяться до
нейтральних вод;

в) повітряний простір — частина атмосфери, розташована над сухопутною та
водною територією України.

Повітряний простір, що знаходиться не над сухопутною або водною
територією будь-якої держави, утворює так званий відкритий повітряний
простір і відноситься до нейтрального повітряного простору;

г) надра — простір під поверхнею сухопутної і водної території України
до центру Землі.

До території України також відносяться:

— військові судна, що приписані до портів на території України і
плавають під прапором України, незалежно від того, де вони перебувають —
у відкритому морі, в територіальних водах чи портах інших держав;

— невійськові судна, що приписані до портів на території України і
плавають під прапором України — у відкритому морі;

— військові повітряні судна України, приписані до аеропортів на
території України, під розпізнавальним знаком України, де б вони не
знаходились — у відкритому повітряному просторі, у повітряному просторі
чи на аеродромі іншої держави;

— невійськові повітряні судна України, які приписані до аеропортів на
території України, знаходяться під розпізнавальним знаком України, — у
відкритому повітряному просторі;

— територія дипломатичних представництв України за кордоном;

— територія розташування військових частин Збройних Сил України за
кордоном.

2. У деяких випадках, при вчинені злочину на повітряному, морському чи
річковому судні, яке перебуває поза межами України під прапором або з
розпізнавальним знаком України, провадження в кримінальних справах може
здійснюватись не відповідно до кримінально-процесуального законодавства
України, а у порядку, передбаченому міжнародними договорами.

При виконанні на території України доручень відповідних суб’єктів
іноземних держав, з якими укладено договори про надання правової
допомоги в кримінальних справах, застосовується кримінально-процесуальне
законодавство України. Однак на прохання установи, від якої надійшло
доручення, при його виконанні може застосовуватися процесуальне
законодавство відповідної іноземної держави, при умові, що воно не
суперечить законодавству України. При цьому, в залежності від стадії
кримінального судочинства питання про можливість застосування
процесуального законодавства іншої держави вирішують Генеральний
прокурор України або Верховний Суд України.

3. Не вважається територією України територія, на якій розташовані
дипломатичні представництва інших держав в Україні, військові судна, що
приписані до портів на території інших держав і плавають під їх
прапорами, що знаходяться в територіальних водах чи портах України, а
також військові повітряні судна інших держав, приписані до аеропортів на
їх території під їх розпізнавальним знаком, що знаходяться у повітряному
просторі чи на аеродромі України. На цих територіях правила провадження
у кримінальних справах, встановлені КПК, не діють, але можуть
застосовуватись за згодою уповноважених представників відповідних
держав.

4. Ч.2 ст.3 КПК визначає принцип дії кримінально-процесуального закону у
часі, у відповідності з яким уповноважені особи та органи під час
проведення дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи
повинні застосовувати правила, що містяться у кримінально-процесуальному
законі, який діє під час провадження в справі. Ч.5 ст.94 Конституції
України визначає, що будь-який закон України набирає чинності через
десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено
самим законом, але не раніше дня його опублікування. Таким чином,
вихідною точкою для визначення дати набрання чинності
кримінально-процесуальним законом, під яким слід розуміти
Кримінально-процесуальний кодекс і всі ті зміни і доповнення, що були
або можуть бути внесені до нього у майбутньому, служать дні його
офіційного оприлюднення і опублікування.

Офіційне оприлюднення закону — це доведення до загального відома змісту
прийнятого закону з метою інформування про його прийняття та створення
умов для ознайомлення з його змістом. Відповідна інформація видається
від імені законодавчого органу і містить повний і гарантовано точний
текст прийнятого закону. Згідно з ч.2-4 ст.94 Конституції України
офіційне оприлюднення законів України є правом і одночасно обов’язком
Президента України. На цій підставі питання, пов’язані з офіційним
оприлюдненням законів, регламентуються Указом Президента України «Про
порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання
ними чинності» від 10 червня 1997 р. У відповідності з цим Указом закони
України не пізніш як у п’ятнадцятиденний строк після їх прийняття
Верховною Радою України і підписання Президентом України підлягають
оприлюдненню державною (українською) мовою в офіційних друкованих
виданнях, до яких відносяться: «Офіційний вісник України», «Відомості
Верховної Ради України» та газета «Урядовий кур’єр». При цьому, офіційне
оприлюднення законів здійснюється лише після включення їх до Єдиного
державного реєстру нормативних актів із зазначенням присвоєного їм
реєстраційного коду, яке здійснюється Міністерством юстиції України.

5. Як і всі закони, кримінально-процесуальний закон також може бути
опублікований в інших друкованих виданнях, але обов’язково лише після їх
офіційного оприлюднення.

Таким чином, оприлюднення закону — це інформація про прийняття закону та
його зміст, а опублікування — це засіб доведення до загального відома
цієї інформації.

За загальним правилом, кримінально-процесуальний закон набирає чинності
через десять днів після його опублікування у вказаних офіційних
друкованих виданнях. При цьому, якщо закон опубліковано в газеті
«Урядовий кур’єр» раніше, ніж в «Офіційному віснику України» та
«Відомостях Верховної Ради України», він набирає чинності після
опублікування у цій газеті. У той же час допускається можливість у
самому законі передбачити інші строки набрання ним чинності, але не
раніше дня його опублікування. Виконання цієї умови покликане
забезпечити умови для ознайомлення із змістом новоприйнятих законів, що,
безумовно, повинно сприяти повній та ефективній їх реалізації — адже
неможливо вірно реалізовувати закон, не ознайомившись з його офіційно
встановленим текстом.

Значно більші ніж десять днів строки визначаються для набрання чинності
кодексами і значними за своїм об’ємом законами або законами, що вносять,
у порівнянні з відповідними попередніми законами, суттєві зміни у
врегулювання певних відносин, а це потребує більшого часу для вивчення
змісту таких законів і проведення заходів для забезпечення їх
реалізації. Прикладом може служити Кримінальний кодекс України, що був
прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. і у відповідності з
п.1 розд.І його Прикінцевих і перехідних положень набрав чинності з 1
вересня 2001 р.

Норми кримінально-процесуального закону діють до їхнього скасування чи
заміни новими нормами, а якщо норму було прийнято на певний строк — до
закінчення такого строку.

6. Необхідність застосовування кримінально-процесуального закону, що діє
на час провадження в кримінальній справі, обумовлює можливість його
зворотної дії у часі. Це означає, що коли під час провадження в
кримінальній справі кримінально- процесуальний закон змінюється, то
після набуття відповідними змінами чинності необхідно застосовувати нові
процесуальні норми, незалежно від того, коли було вчинено злочин і
порушено справу.

Ч.3 ст.22 Конституції України містить норму, у відповідності з якою у
разі прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів не
допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. На цій
підставі будь-які зміни чи доповнення до кримінально-процесуального
закону, які скасовують чи обмежують те чи інше процесуальне право
учасника процесу, незалежно від того, перебуває певна справа у
провадженні чи ні, будуть такими, що суперечать Конституції, а тому є
недійсними з моменту свого прийняття і не можуть мати ні зворотної, ні
прямої дії.

7. Ч.3 статті, що коментується, встановлює загальне правило, у
відповідності з яким норми цього Кодексу застосовуються при провадженні
в справах про злочини, скоєні іноземними громадянами. Відповідно до ст.1
Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. іноземним
громадянином (іноземцем) є особа, яка не перебуває в громадянстві
України і є громадянином (підданим) іншої держави (або держав).

У той же час норми КПК не застосовуються щодо осіб, які користуються
правом дипломатичної недоторканності. Дипломатичні представники
іноземних держав та деякі інші особи наділені дипломатичною
недоторканністю (дипломатичним імунітетом) рядом міжнародно-правових
актів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і
чинним законодавством України (наприклад Віденською конвенцією про
дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р, Віденською конвенцією про
консульські зносини від 24 квітня 1963 р., Конвенцією про привілеї та
імунітети Об’єднаних Націй від 13 лютого 1946 р., відповідними
міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, Законом України
«Про дію міжнародних договорів на території України» від 10 грудня 1991
р., Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи
іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. та ін.). Це означає, що
у разі вчинення цими особами злочину на території України вони не
підсудні по кримінальних справах судам України і питання щодо їх
відповідальності вирішується дипломатичним шляхом.

Дипломатична недоторканність може бути:

— повною; вона обумовлює непідсудність по кримінальних справах судам
України щодо будь-яких дій, незалежно від того, вчинені вони особою при
виконанні її офіційних функцій чи в інших випадках, наприклад у
побутових відносинах;

— обмеженою; при ній непідсудність поширюється виключно на дії, вчинені
певною службовою особою при здійсненні своїх офіційних функцій.

Слід мати на увазі, що на осіб, які володіють повною чи обмеженою
дипломатичною недоторканністю, може бути поширена кримінальна юрисдикція
України, якщо відповідна держава дасть ясно виражену згоду на це і
позбавить таку особу дипломатичного імунітету.

До осіб, на яких розповсюджується повна або обмежена дипломатична
недоторканність, відносяться:

— Генеральний Секретар ООН, його помічники та інші посадові особи ООН, а
також члени їхніх сімей;

— представники іноземних держав, члени парламентських делегацій, а також
на підставі взаємності співробітники делегацій іноземних держав, які
приїздять в Україну чи проїжджають через її територію транзитом для
участі в міжнародних переговорах, міжнародних конференціях та нарадах
або з іншими офіційними дорученнями, члени сімей цих осіб, які їх
супроводжують, якщо вони не є громадянами України;

— дипломатичні агенти — посол, посланник, повірений у справах;

— члени дипломатичного персоналу дипломатичного представництва, що мають
дипломатичний ранг, — радники, торгові представники, військові аташе,
перші, другі і треті секретарі, заступники торгових представників,
помічники аташе і члени сімей вказаних осіб, якщо вони не є громадянами
України;

— дипломатичні кур’єри при виконанні своїх обов’язків;

— дипломатичні агенти, які акредитовані в іншій державі і транзитом
проїжджають через територію України; члени їхніх сімей, які
супроводжують вказаних осіб або слідують окремо, щоб приєднатися до них
або повернутися у свою державу;

— дипломатичні агенти, які є громадянами України або постійно в ній
проживають, — лише щодо офіційних дій, вчинених ними при виконанні своїх
функцій;

— адміністративно-технічний персонал дипломатичних представництв і члени
його сімей;

— консульські посадові особи консульської установи, яким доручено
виконання консульських функцій.

При з’ясуванні обсягу дипломатичного імунітету консульських посадових
осіб і консульських службовців, співробітників
адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу дипломатичних
представництв, а також членів сімей цих осіб необхідно звертатись і до
конкретних угод між Україною та відповідними державами про заснування
дипломатичного чи консульського представництва. Цими угодами вказаним
особам на підставі взаємності може бути наданий більший обсяг імунітету,
ніж це передбачається загальними міжнародно-правовими актами.

8. Як і у справах про злочини, скоєні громадянами України, норми КПК у
повному об’ємі застосовуються при провадженні в справах про злочини,
скоєні особами без громадянства.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про громадянство України» від 18
січня 2001 р. особою без громадянства визнається особа, яку жодна
держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.
У таких осіб відсутнє громадянство будь-якої держави, а значить, і
відповідні взаємні права і обов’язки. У той же час, у відповідності з
ч.1 ст.26 Конституції України, особи без громадянства, що перебувають в
Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і
свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, —
за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними
договорами України.

Особливості норм кримінально-процесуального законодавства щодо злочинів,
вчинених особами без громадянства, полягають у тому, що вони
застосовуються незалежно від того, перебувають ці особи на території
України на законних підставах чи незаконно.

Стаття 4. Обов’язок порушити кримінальну справу і розкрити злочин

Суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов’язані в межах своєї
компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення
ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення
події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.

1. Ст.4 закріплює обов’язок суду, прокурора і органу дізнання порушувати
кримінальну справу при дотриманні таких умов:

— повноваження певного суб’єкта порушувати кримінальну справу повинні
входити до кола його компетенції;

— кожен випадок (діяння), з приводу якого порушується кримінальна
справа, повинен мати ознаки злочину, тобто діяння повинні мати ознаки,
які дають підстави вважати, що у своїй сукупності вони утворюють склад
конкретного злочину, передбаченого Кримінальним кодексом.

2. Відповідно до ч.3 ст.98 КПК до компетенції судді віднесено
порушення справ, лише зазначених у ч.1 ст.27 КПК.

3. Обов’язок порушити за наявності вказаних умов кримінальну справу
нерозривно пов’язується з обов’язком суду, слідчого, органу дізнання
вжити всіх передбачених кримінально-процесуальним законом заходів для
встановлення:

а) події злочину, що означає необхідність:

— максимально повної реконструкції, створення ідеальної моделі події
(діяння), що послужила підставою для порушення кримінальної справи;

— оцінки встановлених ознак події (діяння) з точки зору їх відповідності
ознакам конкретного складу злочину або злочинів (об’єкта, об’єктивної
сторони, суб’єкта, суб’єктивної сторони), передбачених Кримінальним
кодексом України;

— встановлення відповідності норми Кримінального кодексу, яка закріплює
склад злочину, ознакам діяння, з приводу якого порушено кримінальну
справу. Це тягне за собою необхідність встановлення ряду характеристик
вказаної норми: чи діяла вона в момент вчинення події, чи були з того
часу до неї внесені зміни, чи не втратила вона чинності на даний момент;

б) осіб, винних у вчиненні злочину, тобто:

— осіб, які вчинили діяння, що містить ознаки конкретного злочину,
передбаченого Кримінальним кодексом України, і стало підставою для
порушення кримінальної справи;

— чи може підозрювана особа бути суб’єктом даного злочину, тобто чи
відповідають ознаки її діяння ознакам суб’єкта і суб’єктивної сторони
діяння, що входять до складу певного злочину.

4. Коментована стаття зобов’язує суд, прокурора, слідчого і орган
дізнання вжити всіх передбачених законом заходів до покарання осіб,
винних у вчиненні злочину. Слід мати на увазі, що право визначати
кримінальне покарання вказаним особам є прерогативою правосуддя і
належить виключно суду. Це положення закріплене у ч.1 ст.124 Конституції
України. Тому лише по відношенню до суду зміст обов’язку, що
розглядається, слід розуміти як діяльність по визначенню виду і міри
кримінального покарання.

Стосовно прокурора, слідчого і органу дізнання зміст цього обов’язку
полягає у необхідності встановлення і відповідного процесуального
закріплення всіх об’єктивних і суб’єктивних обставин справи, що дасть
змогу суду визначити злочинцю обґрунтовану і справедливу міру покарання.

Усі дії компетентних суб’єктів, спрямовані на реалізацію встановлених
цією статтею обов’язків, повинні здійснюватись у повному об’ємі та у
суворій відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону,
оскільки згідно з ч.3 ст.62 Конституції України «Обвинувачення не може
ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на
припущеннях».

Стаття 5. Недопустимість притягнення як обвинуваченого інакше ніж на
підставах і в порядку, встановлених законом

Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах
і в порядку, встановлених законом.

1. П.1 ч.3 ст.129 Конституції України визначає законність як одну із
основних засад судочинства в Україні. Норма, що міститься у ст.5 КПК, є
однією з форм втілення цього конституційного положення в національне
законодавство. Приписи коментованої статті спрямовані на запобігання
притягненню до кримінальної відповідальності осіб, невинних у вчиненні
злочину, що, відповідно до ст.2 КПК, є одним із завдань кримінального
судочинства України. Це завдання може бути вирішене лише на основі
неухильного додержання при провадженні в кримінальній справі норм
кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

2. Підставою для притягнення до відповідальності особи як обвинуваченого
відповідно до ст.131 КПК (див. коментар) є наявність достатніх доказів,
які вказують на вчинення саме цією особою злочину, в якому вона
обвинувачується.

Загальний порядок притягнення особи як обвинуваченого та певні його
особливості встановлюються у ст.132, 133, 140-142, 144, 251, 426, 430 і
438 КПК (див. коментарі).

3. Ст.2 КПК серед завдань кримінального судочинства визначає
гарантування від безпідставного покарання невинних у скоєнні злочину.
Притягнення як обвинуваченого є притягненням до кримінальної
відповідальності. Однією з юридичних гарантій забезпечення
недопустимості притягнення як обвинуваченого інакше ніж на підставах і в
порядку, встановлених законом, є те, що ст.372 КК визначає дії службових
осіб, які порушують цю вимогу, злочином.

Стаття 6. Обставини, що виключають провадження в кримінальній справі

Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає
закриттю:

1) за відсутністю події злочину;

2) за відсутністю в діянні складу злочину;

3) (пункт виключено: Закон № 2670-III 12.07.2001)

4) внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання
за вчинене діяння, а також в зв’язку з помилуванням окремих осіб;

5) щодо особи, яка не досягла на час вчинення суспільно
небезпечного діяння одинадцятирічного віку;

6) за примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах,
які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, крім випадків,
передбачених частинами 2, 4 і 5 статті 27 цього Кодексу;

7) за відсутністю скарги потерпілого, якщо справу може бути порушено
не інакше як за його скаргою, крім випадків, коли прокуророві
надано право порушувати справи і при відсутності скарги потерпілого
(частина 3 статті 27 цього Кодексу);

8) щодо померлого, за винятком випадків, коли провадження в справі є
необхідним для реабілітації померлого або відновлення справи щодо
інших осіб за нововиявленими обставинами;

9) щодо особи, про яку є вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав
законної сили, або ухвала чи постанова суду про закриття справи з тієї
ж підстави;

10) щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання,
слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню;

11) якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є
нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Якщо обставини, зазначені в пунктах 1, 2 і 4 цієї статті, виявляються
в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і
у випадках, передбачених пунктами 1 і 2 цієї статті, постановляє
виправдувальний вирок, а у випадках, передбачених пунктом 4,
— обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання.

Закриття справи на підставах, зазначених у пункті 4 цієї статті, не
допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі
провадження у справі продовжується в звичайному порядку.

У разі наявності достатніх підстав вважати, що суспільно небезпечне
діяння вчинено особою, яка досягла одинадцяти років, але до
виповнення віку, з якого законом передбачена кримінальна
відповідальність, по факту цього діяння порушується кримінальна
справа. Така справа вирішується у порядку, передбаченому статтею 7-3
цього Кодексу.

Якщо в ході дізнання, досудового чи судового слідства або перевірки,
що проводилась на підставах, передбачених частиною 4 статті 97 цього
Кодексу, поряд з обставинами, зазначеними у пунктах 1, 2, 4, 6, 7,
9 — 11 частини 1 цієї статті, що виключають провадження у кримінальній
справі, у діянні особи будуть виявлені ознаки адміністративного
правопорушення, орган дізнання, слідчий, прокурор, суд або суддя
зобов’язані направити відповідні матеріали органу (посадовій особі),
уповноваженому розглядати справу про таке адміністративне
правопорушення.

1. Коментована стаття містить перелік обставин, які в обов’язковому
порядку виключають можливість початку чи подальшого руху кримінального
процесу (на відміну від обставин, вказаних у ст.7 — 11-1 КПК, де йдеться
про право прокурора або слідчого за згодою прокурора направляти справу
до суду для вирішення питання про звільнення від кримінальної
відповідальності).

Кримінальна справа також закривається при недоведенні участі
обвинуваченого у вчиненні злочину за п.2 ст.213 КПК.

2. Подія злочину відсутня, якщо не було самого факту (події) злочину,
про який повідомили до правоохоронних органів як про суспільно
небезпечне діяння, передбачене Кримінальним кодексом України. Це,
наприклад, може бути повідомлення про крадіжку у зв’язку із зникненням
коштовностей з квартири, які потім були знайдені там же. Або коли подія
є наслідком нещасного випадку, самогубства та ін. (див. п.1 ч.1 ст.6
КПК).

3. У діях конкретної особи відсутній склад злочину (див. п.2 ч.1
коментованої статті), коли встановлено, що діяння, у якому є ознаки
злочину, дійсно вчинене, але не даною особою, а іншою, або ж воно не
передбачене чи не розцінюється Кримінальним кодексом України як злочин.

Зокрема, останнє стосується необхідної оборони (див. ст.36 КК), уявної
оборони (див. ст.37 КК), затримання особи, що вчинила злочин (див. ст.38
КК); крайньої необхідності (див. ст.39 КК); вчинення дій під
безпосереднім впливом фізичного або психічного примусу (див. ст.40 КК);
дій або бездіяльності особи, якщо вони були вчинені з метою виконання
законного наказу або розпорядження (див. ст.41 КК); діяння або
бездіяльність, вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення
значної суспільно корисної мети (див. ст.42 КК), а також вимушене
заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка виконувала
спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній
організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності
(див. ст.43 КК). Склад злочину в діях особи буде відсутній і у разі її
добровільної відмови від доведення злочину до кінця, якщо фактично
вчинене нею не містить складу іншого злочину (див. ст.17 КК).

4. Амністія — це повне або часткове звільнення від кримінальної
відповідальності і покарання осіб, які вчинили злочини, на підставі
закону України про амністію. Дія цього закону поширюється на злочини,
вчинені до дня набрання ним чинності.

Відповідно до ч.3 ст.92 Конституції України видання акту (закону) про
амністію належить до компетенції Верховної Ради України. Загальні
положення про амністію регулюються Законом України «Про застосування
амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р.

Згідно з ч.3 коментованої статті амністія не застосовується, якщо проти
цього заперечує обвинувачений (наприклад, він не визнає своєї вини у
вчиненні інкримінованого йому злочину). У такому випадку провадження в
справі продовжується у звичайному порядку, справа направляється до суду,
який розглядає її, і якщо вина підсудного доказана — постановляє
обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання (див. ч.2,
3 ст.6 КПК).

Помилування осіб здійснюється Президентом України, якому право на
помилування надає п.27 ч.1 ст.106 Конституції України. Загальні
положення про помилування відображені у Положенні про порядок здійснення
помилування (затверджене Указом Президента України № 588/2000 від 12
квітня 2000 р.).

На відміну від застосування закону про амністію, який не має
персоніфікованого характеру і на підставі якого стосовно кожної
конкретної особи має бути прийняте рішення про звільнення від покарання,
при застосуванні помилування сам Указ є підставою для звільнення,
оскільки він проголошений стосовно певної особи (або групи осіб,
персонально вказаних в акті про помилування).

У п.4 ч.1 ст.6 КПК йдеться про випадки помилування окремих осіб ще до
порушення кримінальної справи щодо них або під час досудового слідства.
Але, відповідно до зазначеного Положення про порядок здійснення
помилування, воно, як правило, здійснюється стосовно осіб, вже
засуджених за вчинення злочинів.

5. Кримінальна справа підлягає закриттю, якщо суспільно небезпечне
діяння вчинене особою, яка не досягла одинадцятирічного віку (див. п.5
ч.1 ст.6 КПК).

Відповідно до чинного Кримінального кодексу України кримінальній
відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося
шістнадцять років (див. ч.1 ст.22 КК), а за тяжкі злочини — з
чотирнадцяти років (див. ч.2 ст.22 КК). Але у разі наявності достатніх
підстав вважати, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою, яка
досягла одинадцятирічного віку, але не досягла віку, передбаченого ст.22
КК, по факту цього діяння порушується кримінальна справа. Порядок
вирішення таких справ передбачений ч.1-3 ст.7-3 КПК. Причому ч.4
зазначеної статті передбачає порядок закриття справ про вчинення
суспільно небезпечних діянь дитиною, яка не досягла одинадцятирічного
віку (див. коментар до ст.7-3 КПК).

6. Кримінальна справа не може бути порушена, якщо відсутня скарга
потерпілого у справі, якщо така справа відноситься до справ, які можуть
бути порушені не інакше, як за скаргою потерпілих.

Якщо така справа порушена за скаргою потерпілого, то вона підлягає
закриттю у разі примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим, крім
випадків, передбачених ч.2, 3, 4 ст.27 КПК (у п.6 ч.1 ст.6 КПК помилково
вказано: «частинами 2, 4, 5 ст.27 цього Кодексу, оскільки ч.5 названої
статті виключена на підставі Закону України № 2533-III від 21 червня
2001 р.).

Про особливості порушення таких справ і провадження в них див. коментар
до ст.27 і 251 КПК.

7. Підлягає закриттю кримінальна справа щодо померлого, який вчинив
злочин, оскільки ця обставина робить подальше провадження безпредметним
(див. п.8 ч.1 ст.6 КПК).

Але коментована стаття передбачає випадки, коли провадження в справі є
необхідним для реабілітації померлого (з метою, наприклад, відновлення
його честі і репутації). Тому близькі родичі і громадські організації
вправі у таких випадках просити про доведення досудового слідства до
кінця (див. ч.3 ст.215 КПК).

У подальшому справа щодо померлої особи може бути закрита на досудовому
слідстві за відсутності події злочину (див. п.1 ч.1 ст.6 КПК) або складу
злочину в діяннях померлого (див. п.2 ч.1 ст.6 КПК), а також за п.2
ст.213 КПК (якщо особу було притягнуто як обвинуваченого). Коли ж
обвинувачення не було спростоване, справа надсилається до суду, де за
наявності відповідних підстав суд або виправдовує померлого (див. ч.5
ст.327 КПК) або закриває справу.

Справа щодо померлого також не підлягає закриттю, якщо провадження в ній
необхідне для відновлення справи щодо інших осіб за нововиявленими
обставинами.

8. Відповідно до ст.403 КПК вирок, ухвала і постанова суду, що набрали
законної сили, є обов’язковими для всіх державних і громадських
підприємств, організацій, установ, службових осіб та громадян і
підлягають виконанню на всій території України.

Тому, якщо стосовно особи є вирок, що набрав законної сили, або ухвала
чи постанова суду про закриття справи з тієї ж підстави, кримінальна
справа не може бути порушена, а порушена підлягає закриттю (див. п.9 ч.1
ст.6 КПК).

9. Постанови органу дізнання, прокурора, слідчого, винесені відповідно
до закону, також є обов’язковим для виконання всіма підприємствами,
організаціями, установами, службовими особами і громадянами (див. ч.4
ст.25, ч.5 ст.114 КПК). Тому наявність стосовно конкретної особи не
скасованої постанови зазначених службових осіб про закриття справи за
тим же обвинуваченням або про відмову в порушенні справи за тим же
фактом виключає порушення справи чи її розслідування (див. п.10, 11 ч.1
ст.6 КПК).

Стаття 7. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності і від
покарання внаслідок зміни обстановки

Суд вправі звільнити підсудного від кримінальної
відповідальності, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді
внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну
небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав,
зазначених статті 48 Кримінального кодексу України, складає
мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення
питання про звільнення особи від кримінальної
відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу
України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком,
суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

При закритті кримінальної справи з цих підстав мають
додержуватися вимоги, зазначені в частинах 2 і 3 статті 7-1 цього
Кодексу.

Суд своїм вироком може звільнити від покарання особу, яка вчинила
злочин невеликої або середньої тяжкості, коли визнає, що з урахуванням
бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час
розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Особа також може бути за вироком суду звільнена від
відповідальності чи покарання на підставах, передбачених статтями 49 і
74 Кримінального кодексу України.

1. Матеріально-правовими підставами для звільнення від кримінальної
відповідальності у зв’язку із зміною обстановки є вчинення вперше
злочину невеликої або середньої тяжкості (див. ст.48 КК). Тобто йдеться
про вчинення злочину, де санкція статті, за якою кваліфіковані дії
обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк не більше двох
років (злочин невеликої тяжкості — див. ч.2 ст.12 КК) або позбавлення
волі на строк не більше п’яти років (злочини середньої тяжкості –
див.ч.3 ст.12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа;
така, стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; судимість якої
погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше
звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним
законодавством.

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності є: притягнення особи як обвинуваченого; настання умов,
коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну
небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Втрата суспільної небезпечності діяння може пояснюватися значними
змінами у соціально-економічних, політичних, моральних умовах життя
суспільства у масштабах всієї країни або суттєвими змінами умов життя
групи людей (у регіоні, в установі, на підприємстві, в трудовому
колективі). Ці зміни впливають на суспільну правосвідомість, яка в нових
умовах не сприймає як суспільно небезпечне діяння, яке, вчинене в інших
обставинах, становило значну небезпеку для суспільства.

Втрата суспільної небезпечності діяння не означає відсутності підстав
для кримінальної відповідальності, бо на час вчинення це діяння мало
склад злочину та було підставою для кримінальної відповідальності. Тому
для застосування ст.48 КК необхідно встановити, в чому конкретно
виразилась зміна обстановки і чому вона потягла за собою втрату
суспільної небезпечності вчиненого діяння.

Втрата суспільної небезпеки з боку особи, яка вчинила злочин, може
пояснюватися суттєвою зміною обстановки в житті конкретної людини. Окрім
того, про це може свідчити і правильна, об’єктивна оцінка такою особою
своєї поведінки після вчинення злочину; її спосіб життя та сумлінне
виконання професійних та громадських обов’язків. Йдеться про такі зміни
в її особистості, які доводять факт виправлення і свідчать про
вірогідність не вчинення нею злочинів у майбутньому.

Найбільш типовими ситуаціями такої зміни обстановки буде, наприклад,
перебування особи в іншому трудовому колективі, усунення її з раніше
займаної посади, перебування на час розслідування в армії та ін. До
іншої групи можна віднести зміну умов, пов’язаних з особою злочинця:
розрив відносин з кримінальним середовищем, під впливом якого був
вчинений злочин; одруження; тяжке захворювання; вагітність; вчинення
корисного або героїчного поступку та ін.

3. Встановивши наявність підстав, зазначених у ст.48 КК, слідчий за
згодою прокурора складає мотивовану постанову про направлення справи до
суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної
відповідальності.

При цьому ще до направлення справи до суду обвинуваченому, окрім
сутності обвинувачення та підстав звільнення від відповідальності,
повинно бути роз’яснене право заперечувати проти закриття справи
внаслідок зміни обстановки. Якщо обвинувачений заперечує проти
звільнення від кримінальної відповідальності за таких обставин,
провадження у справі продовжується у звичайному порядку (див. ч.2, 3
ст.7-1 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні
ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або
його представника. А в разі їх вимоги — ознайомити з усіма матеріалами
справи та роз’яснити права, передбачені КПК (див. ч.4 ст.7-1 КПК).

При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за
наявності підстав, передбачених ст.48 КК, суд у судовому засіданні
виносить постанову про закриття справи.

4. Суд на підставі ч.5 ст.7 КПК може своїм вироком звільнити від
покарання особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості,
якщо на час розгляду справи у суді вона не може вважатися суспільно
небезпечною, оскільки виправилась, довівши це бездоганною поведінкою і
чесним ставленням до праці.

Аналогічно за ч.6 ст.7 КПК особа може бути за вироком суду звільнена від
кримінальної відповідальності чи покарання на підставах, передбачених
ст.49 КК (у зв’язку із закінченням строку давності — див. коментар до
ст.11-1 КПК) і ч.4, 5 ст.74 КК, де визначені загальні питання звільнення
особи від покарання та його подальшого відбування.

Стаття 7-1. Закриття кримінальної справи у зв’язку з дійовим каяттям, з
примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим, із застосуванням
примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки або
із закінченням строків давності

Провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв’язку:

1) з дійовим каяттям;

2) з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим;

3) із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного
характеру в порядку, передбаченому статтею 447 цього Кодексу;

4) з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи
чи організації;

5) із закінченням строків давності.

До направлення кримінальної справи до суду особі повинно бути роз’яснено
сутність обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної
відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї
підстави.

Направлення кримінальної справи до суду з підстав, зазначених у цій
статті, не допускається, якщо обвинувачений, підсудний проти цього
заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному
порядку.

Прокурор або слідчий в разі винесення постанови про
направлення справи до суду у випадках, передбачених у частині
першій статті 7-1 цього Кодексу, повинні ознайомити обвинуваченого,
його захисника, потерпілого або його представника з названою
постановою, а в разі їх вимоги — з усіма матеріалами справи та
роз’яснити їх права, передбачені цим Кодексом.

1. У коментованій статті закріплені положення, які регулюють порядок
декриміналізації діянь, що містять ознаки злочину. Йдеться про загальні
положення порядку закриття кримінальних справ за так званими
нереабілітуючими обставинами: у зв’язку з дійовим каяттям (див. коментар
до ст.7-2 КПК); примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим
(див. ст.8 КПК); застосуванням до неповнолітнього примусових заходів
виховного характеру в порядку, передбаченому ст.447 цього Кодексу (див.
ст.9 КПК); передачею особи на поруки колективу підприємства, установи чи
організації (див. ст.10 КПК) та у зв’язку із закінченням строків
давності (див. ст.11-1 КПК).

2. Оскільки особу, яка вчинила злочин, винною може визнати тільки суд,
то і закрити справу з названих підстав може тільки суд (див. ч.2 ст.44
КК).

Порядок закриття справ за вказаними підставами передбачає необхідність:

— притягнення особи як обвинуваченого та роз’яснення суті обвинувачення
(тільки коли особа точно знає, у вчинені якого злочину обвинувачується,
вона може реалізувати своє право на захист та відповідно сформувати своє
ставлення до обвинувачення);

— роз’яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і
права заперечувати проти закриття справи з цієї підстави (якщо
обвинувачений заперечує проти закриття справи за зазначеними підставами,
провадження продовжується в звичайному порядку і справа направляється з
обвинувальним висновком до суду);

— винесення прокурором або слідчим за згодою прокурора мотивованої
постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про
звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності;

— ознайомлення обвинуваченого, його захисника, потерпілого або його
представника з названою постановою, а в разі їх вимоги — з усіма
матеріалами справи та роз’яснення їх прав, передбачених КПК;

— оформлення постановою суду рішення про звільнення особи від
кримінальної відповідальності;

— звільнення від кримінальної відповідальності у справах, які надійшли
до суду з обвинувальним висновком, винесення постанови про закриття
справи у судовому засіданні (наприклад, коли на досудовому слідстві
обвинувачений заперечував проти закриття справи проти нього з
матеріально-правових підстав).

Стаття 7-2. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у
зв’язку з дійовим каяттям

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав,
зазначених у статті 45 Кримінального кодексу України, вправі своєю
мотивованою постановою направити кримінальну справу до суду для
вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної
відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 45 Кримінального кодексу
України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком,
суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

1. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям є вчинення вперше злочину
невеликої тяжкості (див. ст.45 КК).

Процесуально-правовими підставами є:

— притягнення особи як обвинуваченого;

— дійове каяття особи, яке проявляється в активних позитивних діях;

— активне сприяння розкриттю злочину;

— повне відшкодування завданих збитків, усунення заподіяної шкоди.

2. Дійове каяття як підстава звільнення може бути застосоване лише щодо
осіб, які вчинили злочини вперше. Особою, яка вперше вчинила злочин,
вважається: раніше не судима особа; така, стосовно якої немає порушеної
кримінальної справи; судимість якої погашена або знята в передбаченому
законом порядку; така, що раніше звільнялась від кримінальної
відповідальності згідно з чинним законодавством.

3. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з
дійовим каяттям можливе лише за злочин, що відноситься до категорії
невеликої тяжкості. Тобто санкція статті, за якою кваліфіковано дії
обвинуваченого, або взагалі не передбачає позбавлення волі, або
передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (див. ч.2
ст.12 КК).

Особлива частина Кримінального кодексу України містить спеціальні норми
звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочини
середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Чинний Кодекс передбачає 14
таких випадків.

Йдеться про державну зраду (див. ч.2 ст.111 КК); шпигунство (див. ч.2
ст.114 КК); невиплату заробітної плати, стипендій, пенсій чи інших
установлених законом виплат (див. ч.3 ст.175 КК); ухилення від сплати
податків, зборів, інших обов’язкових платежів (див. ч.4 ст.212 КК);
створення злочинної організації (див. ч.2 ст.255 КК); терористичний акт
(див. ч.5 ст.258 КК); створення не передбачених законом воєнізованих або
збройних формувань (див. ч.6 ст.260 КК); незаконне поводження зі зброєю,
бойовими припасами або вибуховими речовинами (див. ч.3 ст.263 КК);
незаконне заволодіння транспортним засобом (див. ч.4 ст.289 КК);
незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення,
пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх
аналогів (див. ч.4 ст.307 КК); незаконне виробництво, виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів,
психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (див. ч.4 ст.309
КК); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання,
перевезення чи пересилання прекурсорів (див. ч.4 ст.311 КК); давання
хабара (див. ч.3 ст.369 КК); поняття військового злочину (див. ч.4
ст.401 КК). Всі вони (за винятком ч.4 ст.401 КК, що містить
факультативне звільнення) передбачають обов’язкове звільнення від
кримінальної відповідальності у зв’язку із дійовим каяттям з урахуванням
як специфіки самих злочинів, так і форм поведінки осіб після їх
вчинення.

4. Дійове каяття проявляється в активних позитивних діях, перелік яких
наведений у ст.45 КК: щире покаяння; активне сприяння розкриттю злочину;
повне відшкодування завданих збитків; усунення заподіяної шкоди.

Про щире покаяння перш за все свідчить добровільне з’явлення із
зізнанням. Йдеться про випадки, коли заявник з особистої волі, без
примушення повідомляє про злочин, стосовно якого органам влади або ще
зовсім нічого не відомо, або за фактом злочину порушена кримінальна
справа, і сам віддає себе в руки правоохоронних органів.

Другим проявом дійового каяття є активне сприяння самого правопорушника
розкриттю злочину. Воно може полягати у повідомленні слідчому або судді
невідомих їм раніше відомостей; наданні допомоги в збиранні доказів;
видачі знаряддя та засобів вчинення злочину; сприянні у пошуках
викраденого; викритті інших учасників злочину та ін.

Дійове каяття обов’язково передбачає добровільне відшкодування
спричинених втрат. Тобто винна особа компенсує майнову шкоду у грошовій
або іншій формі. Це також можуть бути дії, спрямовані на усунення
заподіяної шкоди: надання допомоги у лікуванні потерпілому; ліквідування
своїм трудом завданих пошкоджень або порушень (налагодження пошкодженого
майна та ін.); загладжування причиненої моральної шкоди (наприклад,
принесення пробачення за нанесення образи) та ін.

5. За наявності підстав, зазначених у ст.45 КК, прокурор або слідчий за
згодою прокурора вправі своєю мотивованою постановою направити
кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення
обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому
роз’ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від
кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття
справи з цієї підстави. І якщо підсудний заперечує проти закриття
справи, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див.
ч.2, 3 ст.7-1 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні
ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або
його представника. А в разі їх вимоги — ознайомити з усіма матеріалами
справи та роз’яснити їх права, передбачені КПК (див. ч.4 ст.7-1 КПК).

6. При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком,
за наявності зазначених підстав (див. ст.45 КК) суд у судовому засіданні
виносить постанову про закриття справи.

Стаття 7-3. Порядок вирішення справ про суспільно небезпечні діяння,
вчинені особою, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна
відповідальність

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне
діяння, вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення
віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану
постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього
примусових заходів виховного характеру. Справа разом з постановою
направляється прокурору.

Неповнолітньому, щодо якого винесено постанову, а також його батькам
або особам, що їх замінюють, перед направленням справи прокурору
надається можливість ознайомитись з усіма матеріалами справи, при
цьому вони мають право користуватися послугами захисника.

Якщо встановлено, що особу, яка вчинила у віці від одинадцяти до
чотирнадцяти років суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки
діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачене покарання у
виді позбавлення волі понад п’ять років, необхідно у зв’язку з цим
негайно ізолювати, то за постановою слідчого або органу дізнання, за
згодою прокурора за вмотивованим рішенням суду, її може бути
поміщено у приймальник-розподільник для неповнолітніх на строк до 30
діб. Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення
неповнолітнього у приймальник-розподільник.

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне
діяння вчинено дитиною, яка не досягла одинадцятирічного віку, виносить
постанову про закриття справи з додержанням вимог частини другої цієї
статті, про що повідомляє прокурора і службу в справах неповнолітніх
за місцем проживання дитини.

1. Коментована стаття регулює порядок закриття справ про суспільно
небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми до досягнення віку, з якого
можлива кримінальна відповідальність.

Порядок звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх, які
вчинили злочин після досягнення зазначеного віку, регулюється ст.9 КПК.

У відповідності із чинним законодавством за загальним правилом
кримінальній відповідальності підлягають неповнолітні, яким до вчинення
злочину виповнилося 16 років (див. ч.1 ст.22 КК), але за вчинення тяжких
або особливо тяжких злочинів підлягають кримінальній відповідальності і
неповнолітні у віці від 14-ти років (див. ч.2 ст.22 КК).

2. У коментованій статті йдеться про неповнолітніх у віці від 11 до
14-16 років (ч.4 ст.7-3 КПК передбачає порядок закриття справ за
вчинення суспільно небезпечного діяння дитиною, яка не досягла
11-річного віку). У разі вчинення у віці від 11 років до виповнення
віку, з якого можлива кримінальна відповідальність суспільно
небезпечного діяння порушується справа. Слідчий виносить мотивовану
постанову про закриття справи та про застосування до неповнолітнього
заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направляється
прокурору, який за наявності відповідних підстав дає письмову згоду з
зазначеною постановою і направляє справу до суду.

Згідно з ч.2 ст.97 КК суд застосовує до такої особи примусові заходи
виховного характеру, передбачені ч.2 ст.105 КК: застереження, обмеження
дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;
передачу неповнолітнього під нагляд батьків чи під нагляд педагогічного
або трудового колективу, а також окремим громадянам; покладення на
неповнолітнього, який досяг 15-річного віку і має майно, кошти або
заробіток, обов’язку відшкодувати заподіяні майнові збитки; направлення
неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і
підлітків до його виправлення.

3. Перед направленням справи з постановою прокурору неповнолітньому,
стосовно якого винесена постанова, а також його батькам або особам, які
їх замінюють, надається можливість ознайомитись з усіма матеріалами
справи. При цьому зазначені особи можуть користуватися послугами
захисника.

4. Якщо йдеться про вчинення неповнолітнім суспільно небезпечного
діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом
України передбачене покарання у виді позбавлення волі понад п’ять років,
то виникає необхідність у негайному його ізолюванні. За постановою
слідчого або органу дізнання, за згодою прокурора, за вмотивованим
рішенням суду таку особу можуть помістити на строк до 30 діб у
приймальник-розподільник для неповнолітніх (див. коментар до ст.447
КПК). Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення
неповнолітнього у приймальник-розподільник (див. п.6 ч.1 ст.45 КПК).

5. Якщо суспільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка не досягла
11-річного віку, слідчий виносить мотивовану постанову про закриття
справи з додержанням вимог ч.2 коментованої статті (тобто з наданням
можливості ознайомитись неповнолітньому, його батькам та захиснику з
матеріалами справи). Про прийняте рішення повідомляється прокурор та
служба в справах неповнолітніх за місцем проживання дитини.

Стаття 8. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку
з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності
підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу України,
винести мотивовану постанову про направлення справи до суду для
вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної
відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу
України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком,
суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

1. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності у зв’язку із примиренням обвинуваченого, підсудного з
потерпілим є вчинення вперше злочину невеликої тяжкості (див. ст.46 КК).
Тобто йдеться про вчинення злочину, де санкція статті, за якою
кваліфіковані дії обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк
не більше двох років (див. ч.2 ст.12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа;
така, стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; судимість якої
погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше
звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним
законодавством.

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності таких осіб є:

— притягнення особи до відповідальності як обвинуваченого;

— оформлений у належній процесуальній формі факт примирення особи, яка
вчинила злочин, з потерпілим;

— відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.

3. Примирення може полягати у відмові потерпілого від своїх попередніх
претензій та вимог до особи, яка вчинила злочин; у відмові від заяви про
притягнення її до кримінальної відповідальності; у проханні потерпілого
закрити справу, порушену за його заявою.

Належною процесуальною формою відмови потерпілого від своїх попередніх
претензій може бути його усна заява, процесуально оформлена протоколом
уповноваженою на те службовою особою; письмова заява потерпілого, яку
він безпосередньо передає слідчому, або нотаріально засвідчена заява
потерпілого, якщо вона передається його представником.

4. Однією з підстав, необхідних для звільнення від кримінальної
відповідальності, є відшкодування завданих збитків або усунення
заподіяної шкоди. Винна особа ще до примирення повинна загладити
спричинені нею потерпілому збитки. Загладжування шкоди може означати як
реальне відшкодування у грошовій або в іншій формі заподіяних збитків,
так і усунення своїми силами матеріальної шкоди або компенсація
моральної шкоди.

Компенсація за спричинену шкоду повинна бути достатньою з точки зору не
особи, що вчинила злочин, а самого потерпілого.

При цьому треба зазначити, що вказана підстава для звільнення від
кримінальної відповідальності (відшкодування завданих збитків) має
характер факультативної умови, тому що потерпілий може відмовитися від
права вимагати таке відшкодування, чи від компенсації матеріальної або
моральної шкоди, чи вибачити борг.

5. За наявності підстав, передбачених ст.46 КК, слідчий за згодою
прокурора виносить мотивовану постанову про направлення справи в суд для
вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної
відповідальності у зв’язку з його примиренням з потерпілим.

До направлення справи з зазначеною постановою до суду обвинуваченому
роз’яснюється сутність обвинувачення, підстави звільнення від
кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття
справи з цієї підстави. І якщо обвинувачений заперечує проти закриття
справи, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див.
ч.2, 3 ст.7-1 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні
ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або
його представника. А в разі їх вимоги — ознайомити з усіма матеріалами
справи та роз’яснити їх права, передбачені КПК (див. ч.4 ст.7-1 КПК).

6. При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком,
за наявності зазначених підстав (див. ст.46 КК) суд у судовому засіданні
виносить постанову про закриття справи.

Стаття 9. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності із
застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного
характеру

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі,
передбаченій частиною першою статті 97 Кримінального кодексу
України, виносять мотивовану постанову про направлення справи до суду
для вирішення питання про звільнення неповнолітнього від
кримінальної відповідальності. У цьому разі неповнолітньому, з
додержанням вимог статей 438 і 440 цього Кодексу, пред’являється
обвинувачення і після винесення постанови пред’являються всі
матеріали справи. Справа із списком осіб, які підлягають виклику до
суду, надсилається до суду прокурором.

За наявності підстав, зазначених у частині першій статті 97
Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з
обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить
постанову про закриття справи.

1. Підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із
застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру
є: вчинення вперше злочину невеликої тяжкості; неповноліття особи та
можливість її виправлення без застосування заходів кримінального примусу
(див. ч.1 ст.97 КК).

Таким чином, йдеться про такі умови: по-перше, про вчинення злочину, де
санкція статті передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років
(див. ч.2 ст.12 КК); по-друге, про раніше не судиму неповнолітню особу;
по-третє, про те, що виправлення неповнолітнього можливе без
застосування покарання.

2. Обвинувачення неповнолітньому пред’являється з додержанням вимог
ст.438 КПК: за розсудом слідчого чи прокурора або за клопотанням захисту
на допиті можуть бути присутні педагог або лікар, батьки та інші законні
представники неповнолітнього. Всі матеріали справи неповнолітньому
пред’являються у відповідності зі ст.440 КПК: з дозволу слідчого може
бути присутнім законний представник неповнолітнього.

3. За наявності підстав, передбачених >ч.1 ст.97 КК, прокурор, а також
слідчий за згодою прокурора виносять мотивовану постанову про
направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення
неповнолітнього від кримінальної відповідальності.

Про дії прокурора при отриманні справи з постановою слідчого див.
коментар до ст.232-1 КПК.

Якщо з боку неповнолітнього або його законного представника відсутні
заперечення щодо закриття кримінальної справи з цієї підстави, її
надсилають до суду із списком осіб, які підлягають виклику до суду.

4. Суд розглядає справу у відповідності із ст.447 КПК і за наявності
підстав, передбачених ч.1 ст.97 КК, приймає рішення про закриття
кримінальної справи та вирішує питання про застосування до
неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, передбачених
ст.105 КК (застереження; обмеження дозвілля і встановлення особливих
вимог до поведінки неповнолітнього; передача неповнолітнього під нагляд
батьків чи під нагляд педагогічного або трудового колективу, а також
окремим громадянам; покладення на неповнолітнього, який досяг 15-річного
віку і має майно, кошти або заробіток, обов’язку відшкодувати заподіяні
майнові збитки; направлення неповнолітнього до спеціальної
навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, і
поряд з цими заходами може бути призначенну неповнолітньому вихователя).

5. У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин від застосування до
нього зазначених примусових заходів виховного характеру, ці заходи
скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності (див.
ч.3 ст.97 КК).

Стаття 10. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у
зв’язку з передачею особи на поруки

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності
підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу України, своєю
вмотивованою постановою направити справу в суд для вирішення питання
про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з
передачею його на поруки колективу підприємства, установи чи
організації за їхнім клопотанням про це, прийнятим на загальних зборах.
Протокол загальних зборів додається до справи.

За клопотанням колективу прокурор, слідчий інформують збори про
обставини вчиненого злочину невеликої або середньої тяжкості.

За наявності підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу
України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком,
суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Суд, прокурор, слідчий зобов’язані повідомити колектив про
передачу їм особи на поруки.

1. Матеріально-правовими підставами звільнення особи від кримінальної
відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки є вчинення вперше
злочину невеликої або середньої тяжкості (див. ст.47 КК). Тобто йдеться
про вчинення злочину, де санкція статті, за якою кваліфіковані дії
обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк не більше двох
років (злочин невеликої тяжкості — див. ч.2 ст.12 КК) або за який
передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти
років (злочини середньої тяжкості — див. ч.3 ст.12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа;
стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; особа, судимість якої
погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше
звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним
законодавством.

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності такої особи є:

— притягнення особи як обвинуваченого;

— щире каяття;

— отримання клопотання колективу підприємства, організації чи установи,
де працює або вчиться винна особа, про передачу її на поруки.

3. Про щире каяття свідчать: щиросердечне визнання особою своєї вини;
з’явлення із зізнанням; сприяння розкриттю чи розслідуванню злочину;
відшкодування заподіяної шкоди та інші позитивні дії, що підтверджують
глибоке усвідомлення негативного характеру своєї поведінки.

4. Для надання більш повної інформації про вчинений злочин за
клопотанням колективу прокурор або слідчий докладно інформує загальні
збори про обставини вчиненого злочину.

Клопотання колективу — це мотивоване прохання загальних зборів колективу
за місцем роботи або навчання обвинуваченої чи підсудної особи звільнити
її від кримінальної відповідальності; поручительство колективу про те,
що ця особа не допустить надалі суспільно небезпечної поведінки та про
зобов’язання проводити з нею відповідну виховну роботу. Клопотання
приймається на загальних зборах колективу підприємства, установи чи
організації після об’єктивного та відповідального обговорення і
оформлюється відповідним протоколом. Останній і надсилається суду,
прокурору або слідчому.

5. За наявності зазначених підстав (див. ч.1 ст.47 КК) слідчий за згодою
прокурора виносить мотивовану постанову про направлення справи до суду
для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної
відповідальності з передачею його на поруки колективу.

Клопотання колективу про взяття особи на поруки може бути направлене і
до суду, куди справа надійшла з обвинувальним висновком. За наявності
зазначених підстав суд у судовому засіданні виносить постанову про
закриття справи та передачу особи колективу на поруки. Про це рішення
повідомляється колектив, від якого надійшло клопотання (шляхом
надсилання копії відповідної постанови суду про закриття справи).

6. До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому
роз’ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від
кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття
справи з цієї підстави. І якщо особа скористається цим правом, то
провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч.2, 3
ст.7-1 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні
ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або
його представника. А в разі їх вимоги — ознайомити з усіма матеріалами
справи та роз’яснити їх права, передбачені КПК (див. ч.4 ст.7-1 КПК).

7. Характерною особливістю цього виду звільнення від кримінальної
відповідальності є його умовний характер. Тобто у відповідності з ч.1
ст.47 КК особа умовно не притягується до кримінальної відповідальності,
а питання остаточно вирішується протягом року з дня передачі особи на
поруки позитивно, якщо вона виправдає довіру колективу, не ухилятиметься
від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

У разі порушення умов передачі на поруки особа притягується до
кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин. Відновлення справи
у таких випадках проводиться у касаційному порядку, передбаченому
ст.383-395 КПК (див. коментар до ст.13 КПК).

Стаття 11. Відмова в передачі на поруки

При наявності обставин, які відповідно до статті 47 Кримінального
кодексу України виключають передачу особи на поруки, суд, прокурор,
слідчий відмовляють в клопотанні про передачу особи на поруки і
повідомляють про мотиви відхилення клопотання.

Відмова слідчого або прокурора у винесенні постанови про
направлення справи в суд для звільнення від кримінальної
відповідальності з передачею особи на поруки не перешкоджає
колективу звернутися до суду з цим клопотанням.

1. Після отримання від колективу підприємства, установи, організації, де
працює або навчається обвинувачений, підсудний, клопотання про передачу
його на поруки суд, прокурор, слідчий розглядають це клопотання і за
наявності хоча б однієї з підстав, які відповідно до ст.47 КК виключають
можливість передачі на поруки, відмовляють у задоволенні клопотання.

Про прийняте рішення щодо відхилення клопотання повідомляють колектив.
На адресу колективу направляється постанова суду, слідчого, прокурора,
де у мотивувальний частині зазначені мотиви, з яких передача
обвинуваченого, підсудного на поруки не можлива.

2. Відмова у передачі на поруки під час досудового слідства не
перешкоджає колективу повторно звернутися з аналогічним клопотанням до
суду.

Стаття 11-1. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у
зв’язку із закінченням строків давності

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі,
передбаченій частиною першою статті 49 Кримінального кодексу
України, виносять мотивовану постанову про направлення
кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення
обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною
першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну
справу у зв’язку із закінченням строків давності у випадках, коли
справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених
у частині першій статті 49 Кримінального кодексу України, не
встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою
прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання
про її закриття за підставою, передбаченою частиною другою цієї статті.

Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо
тяжкий злочин, за який згідно з законом може бути призначено
довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за
можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі, згідно з
частиною четвертою статті 49 Кримінального кодексу України, не може
бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

1. Під давністю притягнення до кримінальної відповідальності за вчинений
злочин розуміється закінчення вказаних у кримінальному законі строків,
після чого особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної
відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної
відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності є:

— закінчення встановлених строків;

— відсутність обставин, що порушують їх перебіг (див. ст.49 КК).

Процесуально-правовими підставами є:

— притягнення особи як обвинуваченого;

— згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної
відповідальності.

2. Ст.49 КК передбачає два види строків давності: диференційований,
тривалість якого залежить від тяжкості вчиненого злочину (див. ч.1 ст.49
КК), та загальний для всіх злочинів 15-річний строк для осіб, що
переховуються від слідства і суду (див. ч.2 ст.49 КК).

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня
вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі
строки (див. ч.1 ст.49 КК):

— два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який
передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

— три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який
передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

— п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

— десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;

— п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Строки давності для звільнення від кримінальної відповідальності особам,
які вчинили злочини в неповнолітньому віці, скорочено на третину
порівняно зі строками, які визначені для подібних випадків дорослим у
ст.49 КК.

Ч.2 ст.106 КК встановлює такі строки давності для осіб, які вчинили
злочин у віці до 18-ти років: два роки — у разі вчинення злочину
невеликої тяжкості; п’ять років — у разі вчинення злочину середньої
тяжкості; сім років — у разі вчинення тяжкого злочину і десять років — у
разі вчинення особливо тяжкого злочину.

3. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин,
ухилилася від слідства або суду (див. ч.2 ст.49 КК) або переривається,
якщо до закінчення строків давності особа вчинила новий злочин середньої
тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (див. ч.3 ст.49 КК).

Під ухиленням від слідства та суду розуміють будь-які умисні дії, що їх
здійснює особа з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене
діяння, яке ставить органи досудового слідства або суд перед
необхідністю організувати спеціальні заходи розшуку такої особи.
Зупинення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності
означає, що перебіг його припиняється на весь час, упродовж якого особа,
що вчинила злочин, ухилялась від слідства і суду.

4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо
тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне
позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе
застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначене і
заміняється позбавленням волі на певний строк (див. ч.4 ст.49 КК).

Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та
безпеки людства, передбачених у ст.437-439 КК і ч.1 ст.442 КК (див. ч.5
ст.49 КК).

5. За наявності підстав, зазначених у ч.1 ст.49 КК, прокурор або слідчий
за згодою прокурора вправі своєю мотивованою постановою направити
кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення
обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв’язку із
закінченням строків давності.

До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому
роз’ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від
кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття
справи з цієї підстави. І якщо він скористався таким правом, то
провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч.2, 3
ст.7-1 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні
ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або
його представника. А в разі їх вимоги — ознайомити з усіма матеріалами
справи та роз’яснити їх права, передбачені КПК (див. ч.4 ст.7-1 КПК).

При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за
наявності зазначених підстав (див. ст.49 КК) суд у судовому засіданні
виносить постанову про закриття справи.

6. Ч.3 коментованої статті передбачає можливість направляти кримінальну
справу до суду для вирішення питання про її закриття у зв’язку із
закінченням строків давності, коли в ході дізнання або досудового
слідства протягом строків, зазначених в ст.49 КК, не було встановлено
особу, яка вчинила злочин. У такому разі суд у судовому засіданні за
наявності зазначених підстав закриває кримінальну справу.

Стаття 12. Оскарження потерпілим рішення суду про звільнення особи від
кримінальної відповідальності у зв’язку зі зміною обстановки, дійовим
каяттям, застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного
характеру, з передачею особи на поруки та із закінченням строків
давності

При вирішенні питання про закриття кримінальної справи відповідно до
статей 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 або при застосуванні до
неповнолітнього примусових заходів виховного характеру відповідно
до статті 7-3 цього Кодексу суд зобов’язаний з’ясувати думку
потерпілого і в разі закриття справи повідомити про це потерпілого
та його представника. Потерпілий або його представник можуть
оскаржити рішення про закриття справи в апеляційному порядку.

1. На досудовому слідстві у відповідності з ч.4 ст.7-1 КПК прокурор або
слідчий після винесення постанови про направлення справи до суду для
вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності
повинні ознайомити з цією постановою окрім обвинуваченого та його
захисника також і потерпілого або його представника, а в разі їх вимоги
— ознайомити з усіма матеріалами справи.

2. При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної
відповідальності у зв’язку із зміною обстановки (див. ст.7 КПК); дійовим
каяттям (див. ст.7-2 КПК); застосуванням до неповнолітнього примусових
заходів виховного характеру (див. ст.9 КПК); передачею особи на поруки
(див. ст.10 КПК) та із закінченням строків давності (див. ст.11-1 КПК)
на суд покладається обов’язок з’ясувати думку потерпілого щодо закриття
справи.

Думка потерпілого повинна бути викладена ним письмово або зафіксована в
протоколі судового засідання. Заперечення потерпілого щодо закриття
справи може бути враховано при вирішенні питання про звільнення особи
від кримінальної відповідальності, але ця думка не є обов’язковою для
суду.

У разі закриття справи суд повинен повідомити про це потерпілого або
його представника. Йдеться про обов’язкове направлення або вручення
потерпілому копії відповідної постанови. Це гарантує зазначеним
учасникам кримінального судочинства їх право оскаржити рішення про
закриття справи в апеляційному порядку.

Стаття 13. Відновлення справи при відмові від поручительства

Суд за наявності рішення колективу підприємства, установи чи
організації, прийнятого на загальних зборах, про відмову від
поручительства за взяту ними на поруки особу, яка протягом року з дня
передачі її на поруки не виправдає довіру колективу,
ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме
громадський порядок, вирішує питання про кримінальну
відповідальність цієї особи.

Відновлення справи в цих випадках проводиться відповідно до глави 31
цього Кодексу.

1. Згідно із ст.47 КК звільнення особи від кримінальної відповідальності
з передачею її на поруки є не остаточним, а носить умовний характер,
оскільки клопотання колективу про передачу на поруки передбачає умову,
що така особа протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру
колективу, не буде ухилятися від заходів виховного характеру та не
порушуватиме громадський порядок.

2. Невиправдання довіри колективу та ухилення від заходів виховного
характеру є недодержанням даних колективу обіцянок щодо своєї поведінки:
мають місце порушення трудової дисципліни (наприклад, прогули), пияцтво,
вживання наркотиків, самовільне залишення роботи, бешкетування тощо. Про
порушення громадського порядку можуть свідчити складені компетентними
органами та реалізовані у належному порядку акти, рапорти, постанови про
притягнення особи до адміністративної відповідальності та ін.

У разі порушення особою, яка передана на поруки, зазначених умов
колектив після переконання, що взята на поруки особа не виправдала його
довіри, відмовляється від свого поручительства. Така відмова у вигляді
протоколу загальних зборів колективу направляється органу, який прийняв
рішення про передачу особи на поруки. У протоколі необхідно ґрунтовно
зазначити причини відмови: заходи виховного впливу, які застосовувались
для перевиховання, та їх результативність (зокрема, ставлення до них
особи, яка передана на поруки); опис вчинених порушень та ін. До
протоколу можуть додаватися документи, що підтверджують негативну
поведінку вказаної особи (протоколи, накази, акти).

3. Відмова від поручительства не тягне за собою обов’язкового
відновлення справи.

Відновлення справи у таких випадках проводиться у касаційному порядку,
передбаченому ст.383-395 КПК.

Стаття 13-1.

(Стаття 13-1 виключена згідно з Указом ПВР УРСР від 18.03.91р. №
838-XII)

Стаття 14. Недоторканність особи

Ніхто не може бути заарештований інакше як на підставі судового
рішення.

Прокурор повинен негайно звільнити кожного, хто незаконно
позбавлений волі або утримується під вартою понад строк,
передбачений законом чи судовим вироком.

1. Ч.1 коментованої статті впроваджує у кримінально-процесуальне
законодавство норми ч.2 ст.29 Конституції України, яка встановлює:
«Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за
вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку,
встановлених законом». У порівнянні з раніше існуючим порядком,
Конституція України демократизувала процес вживання заходів, що
обмежують свободу людини, її особисту недоторканність. Тепер тільки суд
своїм умотивованим рішенням і лише на підставі чинного законодавства
може дозволити арешт людини і її тримання під вартою.

2. Відповідно до ч.3-6 ст.29 Конституції України у разі нагальної
необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те
законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як
тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом 72 годин має
бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо
протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено мотивованого
рішення суду про тримання під вартою. Кожному заарештованому чи
затриманому мають бути невідкладно повідомлені мотиви арешту чи
затримання, роз’яснені права та надана можливість з моменту затримання
захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.
Кожний затриманий має право у будь- який час оскаржити в суді своє
затримання. Про арешт або затримання мають бути негайно повідомлені
родичі заарештованого чи затриманого.

3. Розглядаючи дану статтю, слід враховувати зміст понять
«недоторканність особи» та «право недоторканності особи».

Недоторканність особи (або особиста недоторканність) — це фізичний стан
особи, який може бути порушений діями різних суб’єктів. Порушення
недоторканності особи (особистої недоторканності) може бути як
правомірним (наприклад, позбавлення волі за вироком суду), так і
неправомірним (наприклад, безпідставний арешт). Саме в такому розумінні
застосовується термін «особиста недоторканність» у ч.1 ст.29 Конституції
України та термін «недоторканність особи» у назві статті, що
коментується.

Таким чином, поняття недоторканності особи (особистої недоторканності)
установлює межу, котру інші суб’єкти правомірно можуть перейти лише у
випадках, прямо передбачених законом.

Право недоторканності особи — це право особи на державний захист від
дійсно незаконних або незаконних на її думку посягань на недоторканність
з боку будь-яких суб’єктів. Праву недоторканності особи кореспондує
обов’язок усіх інших суб’єктів стримуватися від таких посягань та
обов’язок держави захищати особу від них.

На відміну від особистої недоторканності (недоторканності особи), право
недоторканності особи, тобто право особи на державний захист, на
законних підставах обмежити неможливо і будь-яка спроба зробити це
завжди буде неправомірною. Отже, всі правові акти, що встановлюють
будь-які обмеження особистої свободи (наприклад, вирок суду про
позбавлення волі за скоєний злочин), чи дії, в результаті яких
обмежується особиста свобода (наприклад, арешт підозрюваного у вчиненні
злочину), є обмежуванням недоторканності особи (особистої
недоторканності). Тому можна говорити про те, що право недоторканності
особи є своєрідною гарантією захисту особи від неправомірних посягань на
її недоторканність.

Питання, що стосуються підстав та порядку взяття під варту (арешту)
підозрюваного та обвинуваченого у вчинені злочину, регулюються ст.106,
115, 148, 150, 155, 156, 158 КПК (див. відповідні коментарі).

4. Загальні підстави прийняття судового рішення про взяття особи під
варту встановлені у ч.1, 2 ст.148 та ч.1 ст.155 КПК (див. відповідні
коментарі). У той же час законодавство України встановлює, що прийняття
такого рішення щодо певного кола осіб можливе лише при виконанні
додаткових умов. Ця обставина покликана забезпечувати певним особам
найсприятливіші умови для діяльності і захищати їх від незаконних
переслідувань за здійснення службових повноважень. Таким чином,
наявність додаткових умов слід розглядати як додаткові гарантії
недоторканності вказаних у законодавстві суб’єктів, до яких, перш за
все, відноситься Президент України.

Недоторканність особи Президента України як глави держави встановлена
ч.1 ст.105 Конституції України. Відповідно до цього конституційного
положення особа, яка на законних підставах виконує повноваження
Президента України, може бути взята під варту або проти неї може бути
порушено кримінальну справу лише після того, як вона буде усунена з
поста в порядку імпічменту.

Усунення Президента з поста можливе в порядку імпічменту, тобто на
основі обвинувачення Президента у вчиненні ним державної зради або
іншого злочину, сформульованого у прийнятому за спеціальною процедурою
рішенні Верховної Ради України.

Процедура імпічменту починається у випадку, коли відповідне звинувачення
щодо Президента підтримується не менш як 226 народними депутатами
(конституційною більшістю). Після цього Верховна Рада України створює
спеціальну тимчасову слідчу комісію, до якої входять депутати, а також
обов’язково — спеціальний прокурор та спеціальні слідчі. Результати
роботи комісії розглядаються на засіданні Верховної Ради, в ході якого
за наявності підстав може бути ухвалене рішення про звинувачення
Президента України. Рішення набуває чинності, якщо воно прийняте
принаймні двома третинами конституційного складу Верховної Ради (не
менше як 300 народними депутатами).

Після прийняття такого рішення справа передається до Конституційного
Суду України, який розглядає її з погляду додержання передбаченої
Конституцією України процедури розслідування та розгляду справи на
попередніх етапах. Якщо Конституційний Суд не знайде порушень, справа
передається до Верховного Суду України, а він дає висновок про те, чи
мають діяння, в яких звинувачується Президент, ознаки державної зради
або іншого злочину. Якщо висновок має стверджувальний характер, то лише
після цього Верховна Рада дістає право прийняти рішення про усунення
Президента з його поста. Таке рішення набуває чинності, якщо за нього
проголосувало не менше як три чверті конституційного складу Верховної
Ради (338 народних депутатів).

5. Відповідно до Конституції України без згоди Верховної Ради України не
можуть бути:

— притягнуті до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані
(взяті під варту) народні депутати України (див. ч.3 ст.80 Конституції
України);

— затримані чи заарештовані судді до винесення обвинувального вироку
суду, у тому числі судді Конституційного Суду України (див. ч.3 ст.126,
ст.149 Конституції України).

6. П.4 ст.121 Конституції України покладає на прокуратуру України
повноваження по здійсненню нагляду за додержанням законів при виконанні
судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших
заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи
громадян. Закріплений у ч.2 ст.14 КПК обов’язок прокурора негайно
звільнити кожного, хто незаконно позбавлений волі або утримується під
вартою понад строк, передбачений законом чи судовим вироком, є
впровадженням у кримінально-процесуальне законодавство вказаного
конституційного положення.

Аналогічну норму містить і п.3 ч.2 ст.44 Закону України «Про
прокуратуру», відповідно до якої «… прокурор зобов’язаний негайно
звільнити особу, яка незаконно перебуває в місцях тримання затриманих,
попереднього ув’язнення, позбавлення волі або в установі для виконання
заходів примусового характеру».

Стаття 14-1. Недоторканність житла, охорона особистого життя громадян,
таємниці листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень,
банківських вкладів та рахунків

Громадянам гарантується недоторканність житла. Ніхто не має права без
законної підстави увійти в житло проти волі осіб, які проживають в
ньому.

Особисте життя громадян, таємниця листування, телефонних розмов і
телеграфних повідомлень, банківських вкладів та рахунків охороняються
законом.

Обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян, накладення арешту на
кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах можуть
провадитись тільки на підставах і в порядку, встановлених цим Кодексом.

У разі наявності загрози вчинення насильства або інших
протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою
заявою або письмовою згодою цих осіб може проводитися
прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне
спостереження із застосуванням або без застосування звуко-,
відеозапису, фото- і кінозйомки.

Прослуховування телефонних та інших переговорів, розкриття
інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється з
письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.

1. Конституція України (див. ст.30) гарантує кожному недоторканність
житла. Право на недоторканність житла покликане забезпечувати свободу
особи від незаконних вторгнень у сферу її особистого життя і
гарантується особі незалежно від того, є вона громадянином України,
іноземцем чи особою без громадянства. Недоторканність житла передбачає
недопустимість проникнення будь-яких суб’єктів до житла без згоди осіб,
які в ньому проживають. Слід зазначити, що в даному випадку поняття
«житло» охоплює широке коло об’єктів: кімната, квартира, житловий
будинок, усі допоміжні приміщення і будівлі, якими особа користується у
своєму повсякденному житті. При цьому недоторканність житла поширюється
не тільки на місце постійного проживання особи, а й на місця її
тимчасового мешкання в готелях, санаторіях, будинках відпочинку тощо.

Вчинення дій, спрямованих на проникнення до житла особи, яка в ньому
проживає, чи до іншого її володіння (гараж, господарські будівлі тощо),
або незаконне проведення огляду чи обшуку житла чи вказаних будівель,
незаконне виселення або вчинення інших дій, що порушують недоторканність
житла особи, є злочином, передбаченим ст.162 КК.

2. Одночасно ч.1 статті, що коментується, встановлює, що за наявності
законної підстави можна увійти в житло проти волі осіб, які проживають у
ньому. Єдиною законною підставою для цього, відповідно до ч.2 ст.30
Конституції України, є вмотивоване рішення суду.

Питання, пов’язані з підставами і порядком проведення обшуку, виїмки,
огляду приміщення громадян, тобто з необхідністю увійти в їх житло,
регламентуються ст.177-191 КПК (див. відповідні коментарі).

3. Ч.3 ст.30 Конституції України у невідкладних випадках, пов’язаних із
врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням
осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, допускає можливість іншого,
встановленого законом, порядку проникнення до житла чи до іншого
володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. На цих підставах ч.6
ст.177 КПК дозволяє у вказаних випадках проведення обшуку житла чи
іншого володіння особи без постанови судді. При цьому в протоколі
повинні бути зазначені причини, що обумовили проведення обшуку без
постанови судді, і копія протоколу протягом доби з моменту проведення
обшуку направляється прокуророві.

На цих же конституційних засадах ґрунтуються положення п.15 ч.1 ст.11
Закону України «Про міліцію», що надають право працівникам міліції
входити безперешкодно у будь-який час доби до житла чи іншого володіння
особи, яка перебуває під адміністративним наглядом, з метою перевірки
виконання встановлених для неї судом обмежень

Підстави для того, щоб увійти в чуже житло, у тому числі і проти волі
осіб, які в ньому проживають, передбачаються також Законом України «Про
оперативно-розшукову діяльність» та деякими іншими законами.

4. Ч.2 ст.14-1 є формою втілення у кримінально-процесуальне
законодавство положень ст.31 Конституції України, в якій кожному
гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та
іншої кореспонденції, а також положень ч.1 ст.32 Конституції України,
відповідно до якої ніхто не може зазнавати втручання в особисте і
сімейне життя. Ці конституційні приписи, як і положення щодо
недоторканності житла, поширюються на всіх осіб незалежно від того, є
вони громадянами України, іноземцями чи особами без громадянства.

5. Поняття особистого життя, на відміну від державного та громадського
життя, охоплює значне коло відносин, які знаходяться поза сферою
обов’язків особи перед державою і суспільством і в яких реалізуються її
індивідуальні потреби та інтереси. До особистого життя відносяться
сімейні стосунки, спосіб використання вільного від роботи часу, звички
тощо.

Беручи особисте життя під охорону закону, держава гарантує невтручання у
сферу стосунків, в яких особа функціонує як відносно незалежний від
держави й суспільства суб’єкт. Це надає особі можливість самій
вирішувати, яка і в якому об’ємі інформація щодо її функціонування у цій
сфері може бути доведена до відома інших суб’єктів.

Слід зазначити, що процесуальними формами захисту особистого життя є
передбачена ч.2 ст.20 КПК (див. коментар) можливість проведення
закритого судового розгляду та встановлений ст.185 КПК (див. коментар)
обов’язок слідчого під час обшуку або виїмки вживати заходів до того,
щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя
обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у
приміщенні, де проводиться обшук.

6. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи
іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через
комп’ютер, є злочином, передбаченим ст.163 КК. У той же час ч.3
коментованої статті визначає, що дії, які порушують особисте життя,
недоторканність житла, таємницю листування, телефонних розмов і
телеграфних повідомлень, будуть законними у випадках, коли вони
здійснюються на підставах і в порядку, встановлених КПК (див. ст.177-191
і відповідні коментарі).

7. Для забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві, щодо них можуть здійснюватись заходи безпеки. Ці заходи
можуть бути пов’язані з втручанням в особисте життя, з необхідністю
порушення таємниці листування, телефонних розмов тощо. Тому необхідною
умовою запровадження вказаних заходів безпеки ч.4 ст.14-1 визначає
наявність відповідної письмової заяви або письмової згоди вказаних осіб,
щодо яких існує загроза вчинення насильства або інших протиправних дій.
Але у всіх випадках прослуховування телефонних та інших переговорів може
здійснюватись на підставі рішення суду. Питання, пов’язані із
забезпеченням безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві, регламентуються ст.52-1 КПК (див. коментар).

Стаття 15. Здійснення правосуддя тільки судом

Правосуддя в кримінальних справах здійснюється тільки судом.

Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також
підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно
до закону.

1. Ст.6 Конституції України закріплює принцип поділу державної влади
в Україні на законодавчу, виконавчу та судову.

Соціальне призначення судової влади (правосуддя) полягає у тому, що
вона:

— розглядає і вирішує певне коло спорів, що мають юридичне значення;

— вирішує питання про винуватість або невинуватість особи у вчиненні
злочину;

— визначає міру кримінального покарання особі, яка визнана винуватою у
вчиненні злочину.

Уточнюючи це положення, Конституція України (див. ст.124) встановлює:
«Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій
судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими
особами не допускаються».

2. Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про судоустрій України» від 7
лютого 2002 р. судову систему України складають суди загальної
юрисдикції та Конституційний Суд України.

Правосуддя в кримінальних справах здійснюється судами загальної
юрисдикції, у системі яких згідно з ч.2 ст.125 Конституції України
найвищим органом є Верховний Суд України. Згідно з ч.5 ст.125
Конституції України створення надзвичайних та особливих судів, тобто
судів, що створюються у порядку та функціонують за процедурою, які не
встановлені відповідним приписом Конституції і чинного законодавства, за
будь яких умов не допускається.

3. Встановити наявність або відсутність у діянні особи передбачених
Кримінальним кодексом ознак складу злочину, тобто визнати особу винною у
вчиненні злочину і на цій підставі піддати кримінальному покаранню може
лише суд у своєму вироку по справі.

4. Ч.2 коментованої статті за своєю сутністю є формою втілення у
кримінально-процесуальне законодавство закріпленої у ч.1 ст.62
Конституції України презумпції невинуватості. У відповідності з цим
особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана
кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному
порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Юридичний зміст цієї засади становлять: 1) ніхто не зобов’язаний
доводити свою винуватість у вчиненні злочину або меншу винуватість, або
наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність особи;
2) обов’язок доведення винуватості особи покладено на слідчого,
прокурора, а у справах приватного обвинувачення — на потерпілого чи його
представника; 3) заборонено перекладати обов’язок доведення на
обвинуваченого, домагатися його показань шляхом насильства, погроз та
інших незаконних заходів; 4) обвинувачення не може ґрунтуватися на
засадах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; 5) усі
сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь; 6)
недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину в юридичному
відношенні означає його невинуватість і тягне за собою закриття
кримінальної справи на досудовому слідстві і постановлення
виправдувального вироку в стадії судового розгляду; 7) факт притягнення
особи до участі у справі як підозрюваної, обвинуваченої, підсудної,
обрання щодо неї запобіжного заходу не повинні розцінюватися як доказ її
невинуватості, як покарання винного; 8) до остаточного вирішення
кримінальної справи й офіційного визнання особи винною у вчиненні
злочину з нею не можна поводитися як з винною, а також публічно, в
засобах масової інформації та в будь-яких офіційних документах твердити,
що ця особа є злочинцем. У разі скасування вироку суд як неправосудного
держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним
засудженням (див. М. Михеєнко, В. Молдован, В. Шибіко —
Кримінально-процесуальне право — К.- 1997.- с. 11-12).

Для визнання особи винною у вчиненні злочину і для піддання її
кримінальному покаранню необхідно:

— щоб обвинувальний вирок суду щодо даної особи набув законної сили;

— щоб суд, який виніс обвинувальний вирок, був створений у відповідності
із встановленим законом порядком;

— щоб справа була з категорії справ, які входять до юрисдикції суду, що
її розглянув;

— щоб справа у суді розглядалася за встановленою
кримінально-процесуальним законодавством процедурою.

Стаття 16. Здійснення правосуддя на засадах рівності громадян перед
законом і судом

Правосуддя в кримінальних справах здійснюється на засадах рівності
громадян перед законом і судом незалежно від походження, соціального і
майнового стану, расової і національної належності, статі, освіти,
мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, місця
проживання та інших обставин.

1. Зміст коментованої статті є формою втілення в
кримінально-процесуальне законодавство положень Конституції України, які
закріплюють основні засади правового статусу людини і громадянина в
Україні, тобто ті провідні ідеї, що покладені в основу змісту й умов
реалізації прав та обов’язків людини і громадянина в нашій державі.

Перш за все це стосується ч.1 і 2 ст.24 Конституції України, відповідно
до яких:

«Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед
законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри,
політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та
соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними
або іншими ознаками».

Крім того, ч.2 ст.21 Конституції України закріплює принцип
невідчужуваності та непорушності прав і свобод людини. У відповідності з
цим принципом не допускається не тільки відчуження прав і свобод, якими
людина володіє, а й обмеження їхнього змісту, створення перешкод для їх
реалізації тощо. Дані положення у повній мірі розповсюджуються і на
передбачені кримінально-процесуальним законом права учасників
кримінального процесу.

2. У загальному плані рівність перед законом означає обов’язок всіх у
рівній мірі додержуватися приписів закону, використовувати закон в своїх
інтересах, а також те, що юридична відповідальність перед законом за
його порушення є рівною для всіх громадян. Закріплення рівності перед
законом як принципу здійснення правосуддя в кримінальних справах
означає, що жодна обставина не може бути підставою для надання будь-яких
привілеїв або запровадження якихось обмежень, що виходять за межі
приписів кримінально-процесуального закону щодо прав і обов’язків всіх
учасників процесу.

3. Перелік наведених у коментованій статті обставин, що не можуть бути
підставою для порушення рівності громадян перед законом і судом, не є
вичерпним, оскільки в статті є посилання на «інші обставини», тобто на
будь-які інші, крім тих, що перераховані. Таким чином, абсолютно ніяка
обставина не може бути законною підставою для порушення рівності
учасників кримінального процесу перед законом і судом.

4. Пленум Верховного Суду України в постанові від 1 листопада 1996 р.
«Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»
роз’яснив, що конституційні положення про законність судочинства та
рівність усіх учасників процесу перед законом і судом зобов’язують суд
забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання на дослідження
доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав
(див. п.10).

5. Рівність учасників кримінального процесу перед законом зовсім не
означає, що всі вони мають однакові між собою права. Цю рівність слід
розуміти, як рівність прав однопорядкових учасників процесу,
передбачених гл.3 КПК («Учасники процесу, їх права і обов’язки») та
положеннями ряду інших законів України (наприклад, «Про прокуратуру»,
«Про адвокатуру»). Таким чином, наприклад, всі обвинувачені мають
однакові між собою права, але ці права не співпадають з правами
цивільного позивача або захисника тощо.

6. Порушення вимоги рівності учасників кримінального процесу перед
законом по суті є порушенням прав учасників процесу і є підставою для
притягнення винних у цьому до юридичної відповідальності. Наприклад,
ст.374 КК встановлює кримінальну відповідальність за порушення права
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист.

Стаття 16-1. Змагальність і диспозитивність

Розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

При розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення
справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж
особу.

Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках,
передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його
представник.

Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний
представник.

Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник,
потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх
представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і
користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх
дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні
умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і
здійснення наданих їм прав.

Функція розгляду справи покладається на суд.

1. Офіційне введення в червні 2001 р. у КПК України засади змагальності
є утвердженням демократії і важливим кроком до правової держави.

У Конституції України (див. ст.24, 129) у повній співзвучності з
Загальною декларацією прав людини (див. ст.7) та Міжнародним пактом про
громадянські і політичні права (див. ст.14) стверджується, що всі
громадяни є рівними перед законом, а однією з основних засад судочинства
є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом. Засада
змагальності у судочинстві цілком випливає з цих основоположних правових
приписів.

2. Законодавець визначає сферу дії цієї засади лише в межах розгляду
справ у судах, хоча вона проявляється і у стадії досудового слідства.
Наприклад, ст.45 КПК передбачає випадки обов’язкової участі захисника в
провадженні дізнання і досудового слідства, а ст.48 КПК, зокрема, надає
захисникові право збирати відомості про факти, що можуть
використовуватись як докази в справі, одержувати документи чи їх копії
від громадян та юридичних осіб і навіть опитувати громадян. Більше того,
прояв засади змагальності можна побачити у ст.22 КПК, яка, утверджуючи
обвинувальне і захисне начала дослідження матеріалів справи, приписує
рівною мірою виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що
виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і
обтяжують його відповідальність.

Проте змагальність гарантується чітко виписаними процедурами, які
ефективно реалізуються саме під час розгляду справ у судах.

3. У ст.16-1 КПК чітко встановлено зміст і механізми здійснення
змагальності, яка гарантується конкретними визначеннями і приписами,
серед яких слід особливо відзначити:

— однозначно розмежовуються функції обвинувачення, захисту і вирішення
справи;

— дослідження доказів здійснюється двома протилежними сторонами
обвинувачення (державний обвинувач, потерпілий, цивільний позивач та
їхні представники) і захисту (підсудний, захисник, цивільний відповідач
та їхні представники);

— сторони в процесі рівні в правах;

— суд не є стороною у справі, він керує процесом розгляду кримінальної
справи і на основі незалежності від сторін, об’єктивності та
неупередженості вирішує справу;

— суд забезпечує повноцінну змагальність сторін створенням необхідних
умов для виконання ними їх процесуальних обов’язків і наданих їм прав.

4. Здійснення змагальності передбачає присутність сторін у суді. Розгляд
справи за відсутності підсудного або прокурора дозволяється у точно
визначених у законі випадках (див. ч.2 ст.262, ч.1 ст.264 КПК). Що ж до
захисту, то присутність особи, яка його здійснює, є обов’язковою завжди
— захист проводиться або в обов’язковому порядку (див. ст.45 КПК), або
за запрошенням чи призначенням (див. ст.47 КПК), або самим підсудним
(підозрюваним, обвинуваченим) у разі відмови за його ініціативою від
захисника (див. ст.46 КПК) за умови відсутності обставин, що вимагають
обов’язкової участі захисника.

5. Принципове розмежування функцій обвинувачення, захисту і вирішення
справи означає, що ні обвинувачення, ні захист не можуть брати на себе
будь-якої за змістом чи формою частки суддівської функції розгляду
справи, а суд, у свою чергу ні в якому разі не може брати на себе
функцію обвинувачення або захисту. В той же час передбачається, що між
обвинуваченням і захистом відбувається у процесі професійний спір, а
тому жодна із сторін не може перебирати на себе функцій іншої.

6. Обвинувачення в суді від імені держави здійснює прокурор (державний
обвинувач), яким за роз’ясненням, даним у п.6 ст.32 КПК, може бути
прокурор за посадою будь-якого рангу, рівня і сфери діяльності, його
заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратур, які
діють у межах своєї компетенції. Підтримувати обвинувачення від свого
імені особисто або через свого представника може потерпілий у справах, у
яких притягнення до кримінальної відповідальності настає не інакше як за
скаргою потерпілого, або в разі відмови прокурора від обвинувачення
(див. ч.2 ст.267 КПК).

7. Законодавець підкреслює, що захист підсудного здійснює сам підсудний,
бо це він робить обов’язково і у всіх без винятку випадках, незалежно
від форми захисту, яку він обирає — від щирого каяття до повної відмови
давати показання (він не зобов’язаний доводити свою невинуватість).

Захист також здійснюють запрошені або призначені захисники,
характеристику яких дано в ст.44 КПК та коментарі до неї, і законні
представники підсудного (див. п.10 ст.32 КПК).

8. Зазначені у ч.5 ст.16-1 особи беруть участь у судовому засіданні як
рівноправні сторони (див. п.3 коментаря до цієї статті), а це означає,
що кожна з них користується однаковими і рівними правами на заявлення
відводів і клопотань, у дослідженні зібраних доказів, можливостями
надання нових доказів та у доказуванні правильності своєї позиції перед
судом, який, стимулюючи активність у дослідженні доказів сторін,
максимально сприяє вирішенню спору.

9. Важливою умовою забезпечення змагальності є введення в кримінальний
процес засади диспозитивності, як визначено в ч.6 ст.16-1 і як приписує
суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, обов’язок створювати й
забезпечувати сторонам необхідні і рівні умови для виконання ними їхніх
процесуальних функцій і здійснення наданих їм прав. У цьому разі інша
сторона диспозитивності, окреслена в ч.5 ст.16-1, щодо вільного розсуду
сторін у наданні доказів, рівноправності їх дослідження та доведення їх
переконливості перед судом буде мати реальний зміст і цілеспрямоване та
гарантоване нормативне підґрунтя.

Стаття 17. Колегіальний і одноособовий розгляд справ

Кримінальні справи розглядаються в суді першої інстанції одноособово
суддею, який діє від імені суду, за винятком випадків, передбачених
частинами другою і третьою цієї статті.

Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання
у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років, розглядаються
в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох осіб, якщо
підсудний заявив клопотання про такий розгляд.

Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачена можливість
призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, в суді
першої інстанції розглядаються судом у складі двох суддів і трьох
народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма
правами судді.

Розгляд справ у апеляційному і касаційному порядку
здійснюється відповідно апеляційними і касаційними судами у складі трьох
суддів. Розгляд справ у виключному порядку здійснюється
апеляційними і касаційними судами у складі не менше трьох суддів.

1. Основоположною нормою для вирішення питання про склад суду при
здійсненні судочинства є приписи Конституції України про те, що
судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом
присяжних (див. ст.129) і що народ безпосередньо бере участь у
здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних (див.
ст.124).

2. У суді першої інстанції кримінальні справи розглядаються, як правило,
одноособово суддею. У даному разі суддя згідно з п.1 ст.32 КПК має
значення суду, а тому його діяльність провадиться від імені суду.
Попередній розгляд справи здійснюється лише суддею одноособово. Також
одноособово суддею (головуючим) розглядаються зауваження на протокол
судового засідання і в разі згоди з ними він посвідчує їх правильність
(див. ч.4 ст.88 КПК), а при незгоді головуючого з зауваженнями вони
вносяться на розгляд судового засідання (див. ч.4, 5 ст.88 КПК). Суддя
одноособово розглядає скарги на постанову про відмову в порушенні справи
(див. ст.236-2 КПК), на постанову про закриття справи (див. ст.236-6
КПК). Суддя вирішує питання про обрання запобіжного заходу у вигляді
взяття під варту (див. ст.165-2 КПК), про продовження строків тримання
під вартою (див. ст.165-3 КПК); про обшук житла чи іншого володіння
особи (див. ст.177 КПК); питання, пов’язані з виконанням вироку (див.
ст.409, 411 КПК).

3. Колегіально судом першої інстанції розглядаються:

— кримінальні справи про злочини, за які може бути призначене покарання
на строк більше десяти років, якщо про такий розгляд є клопотання
підсудного. Справа розглядається судом у складі трьох осіб. Якщо
клопотання підсудного з цього приводу немає, справа розглядається суддею
одноособово;

— кримінальні справи про злочини, за які може бути призначене покарання
у виді довічного позбавлення волі, без будь-яких винятків. Колегія
суддів у таких випадках складається з п’яти осіб: двох суддів і трьох
народних засідателів, які у вирішенні справи мають всі права судді;

— зауваження на протокол судового засідання, якщо справа розглядалася
судом колегіально у разі незгоди головуючого з цими зауваженнями.
Розгляд здійснюється цим судом чи більшістю його складу (див. ч.5, 6
ст.88 КПК).

4. Апеляційні суди Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і
Севастополя, військові апеляційні суди регіонів і Військово-Морських Сил
в апеляційному порядку розглядають судові рішення нижчестоящих судів
лише колегією у складі трьох суддів.

5. Розгляд справ у касаційному порядку колегією суддів у кримінальних
справах або колегією суддів Військової судової колегії Верховного Суду
України за скаргами і поданнями на вироки, ухвали і постанови
апеляційного суду, постановлені ним як судом першої інстанції, та вироки
і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку,
а також вироки і постанови місцевих судів та ухвали апеляційного суду
щодо них, здійснюються лише у складі трьох суддів.

6. Перегляд судових рішень, що набрали законної сили, в порядку
виключного провадження, у зв’язку з нововиявленими обставинами,
здійснюється апеляційними і касаційними судами у складі трьох суддів за
правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку.

Перегляд судових рішень в порядку виключного провадження з підстав
неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення
вимог кримінально-процесуального закону, які істотно вплинули на
правильність судового рішення, провадиться на спільному засіданні
судових палат Верховного Суду України, уповноважених законом на розгляд
таких справ (див. ст.400-10 КПК).

Стаття 18. Незалежність суддів і підкорення їх тільки законові

При здійсненні правосуддя в кримінальних справах судді і народні
засідателі незалежні і підкоряються тільки законові. Судді і народні
засідателі вирішують кримінальні справи на основі закону, в
умовах, що виключають сторонній вплив на суддів.

1. Конституція України гарантує незалежність і недоторканність суддів
(див. ст.126) та принципово стверджує, що судді при здійсненні
правосуддя незалежні і підкоряються лише закону (див. ст.129). Таким
чином, набирає життєвої сили конституційний принцип розподілу функцій
влади на законодавчу, виконавчу і судову. У той же час це положення
знайшло своє спеціальне закріплення в ст.1 Закону України «Про статус
суддів» від 15 грудня 1992 р., де сказано: «Професійні судді та залучені
у визначених законом випадках для здійснення правосуддя представники
народу є носіями судової влади в Україні, які здійснюють правосуддя
незалежно від законодавчої та виконавчої влади». Крім того, Закон
України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»
встановлює систему особливих заходів державного захисту працівників суду
від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов’язків і
здійсненню наданих прав.

Все це повинно забезпечувати суддям можливість вирішувати доручені їм
справи на підставі поданих фактів і у відповідності із законом, без
будь-якого стороннього прямого чи непрямого впливу у вигляді службового
тиску, погроз, свавільного ненадання належних пільг, кампанії в засобах
масової інформації, пікетування, незаконних депутатських запитів і
публічного обговорення судових процесів та вимагання прийняти те чи інше
рішення тощо. Ніхто і ні за яких умов не може перешкоджати суду
здійснювати своє конституційне право і обов’язок справедливо вести
судовий розгляд, додержувати прав сторін і приймати законні і
обґрунтовані рішення.

2. Незалежність суддів у найбільш загальному і принциповому розумінні
означає, що всі судові рішення, що набрали законної сили, є
обов’язковими до виконання усіма організаціями державної влади,
громадянами і юридичними особами — вони є законами у кожній окремій
справі, які ніхто не має права скасувати або змінити, крім випадків
спеціально встановленого судового порядку.

3. У юридичній літературі цілком слушно зауважується, що закон
встановлює двоєдиний принцип незалежності суддів. З одного боку, судді у
своїй професійній діяльності можуть діяти незалежно від будь-якого
втручання щодо винесених ними актів і рішень, але з іншого боку, і це не
менш важливо, — судді повинні діяти на основі закону, у повній
відповідності з законом і підкорятися йому. Саме цим, крім іншого,
забезпечується повноцінна незалежність суддів, бо, маючи за своєю спиною
обов’язковий для всіх закон, вони можуть діяти впевнено, безбоязно і
справедливо. Такий підхід також ставить міцні перешкоди суддям щодо не
передбачених законом дій, перевищення повноважень, зловживань і сваволі.
Зрозуміло, що чим чіткішими будуть норми матеріального права і чим
послідовніше і повніше буде регламентовано розгляд і вирішення справ,
тим краще буде забезпечена законність і незалежність судочинства.

Незалежність суддів має ще один, психологічний аспект. Суддя повинен
мати добре виховану волю, щоб його світогляд, партійні уподобання
(формально він повинен бути поза політичними партіями), естетичні смаки,
враження, емоції та симпатії ні в якому разі не впливали суттєво на
юридичні оцінки і правові рішення.

4. Конкретно незалежність суддів при розгляді і вирішенні кримінальних
справ означає:

— по-перше, їх незалежність від прямого впливу органів державної влади
та службових осіб, представників громадських організацій, партій, рухів,
фірм, угруповань, окремих громадян у вигляді висловлених «думок»,
«побажань» та варіантів вирішення справи;

— по-друге, незалежність від вищестоящих судів, які, скасовуючи вирок і
направляючи справу на новий розгляд, не мають права давати наперед
оцінку доказів і визначати висновки нижчестоящого суду (див. ст.374
КПК);

— по-третє, незалежність від висновків досудового слідства, висновків і
зауважень учасників попереднього і судового розгляду справи, оцінок і
пропозицій, викладених учасниками судових дебатів, підсудним у
останньому слові;

— по-четверте, у разі колегіального розгляду справи незалежність суддів
один від одного, народних засідателів від суддів, суддів і народних
засідателів від головуючого — кожен з них приймає рішення самостійно на
підставі ретельної оцінки доказів і особистого внутрішнього переконання;

— по-п’яте, незалежність і непідзвітність будь-кому, бо ніхто не має
права вимагати від судді пояснення щодо розглянутих справ і тих справ,
що знаходяться у його провадженні, або давати справи будь-кому для
ознайомлення, крім спеціально передбачених законом випадків (див. ст.12
Закону України «Про статус суддів»).

5. Незалежність суддів забезпечується законодавчими гарантіями у
вигляді: особливого порядку їх призначення, обрання, зупинення
повноважень та звільнення з посади; особливого порядку присвоєння
військових звань суддям військових судів; передбаченої процедури
здійснення правосуддя; таємниці прийняття судового рішення і заборони її
розголошення; заборони під загрозою відповідальності втручатися в
здійснення правосуддя; відповідальності за неповагу до суду чи судді;
права судді на відставку; недоторканності суддів; створення необхідних
організаційно-технічних та інформаційних умов для діяльності суддів,
матеріального і соціального забезпечення суддів відповідно до їхнього
статусу; особливого порядку фінансування судів; системи органів
суддівського самоврядування; суворого припису всім державним органам,
установам та організаціям, органам місцевого і регіонального
самоврядування, громадянам та їх об’єднанням поважати незалежність
судових органів і не посягати на неї.

6. Важливою гарантією незалежності суддів є їхня недоторканність, яка
поширюється на їхнє житло, службове приміщення, транспорт і засоби
зв’язку, кореспонденцію, належне їм майно і документи. Конкретизуючи
ст.126 Конституції, Закон України «Про статус суддів» у ст.13
встановлює, зокрема, що судді не можуть бути затримані чи заарештовані
до винесення обвинувального вироку; вони також не можуть бути затримані
за підозрою у вчиненні злочину; суддя, затриманий за підозрою у вчиненні
злочину чи адміністративного правопорушення, стягнення за яке
накладається у судовому порядку, повинен бути негайно звільнений після
з’ясування його особи.

7. Слід звернути увагу на підстави й порядок зайняття суддею своєї
посади та звільнення з неї. На посаду професійного судді вперше особи,
які відповідають вимогам до кандидатів у судді, призначаються
Президентом України за рекомендацією кваліфікаційної комісії суддів і
поданням Вищої ради юстиції (див. ст.128, 131 Конституції, ст.29 Закону
України «Про Вищу раду юстиції»). Всі інші судді, крім суддів
Конституційного Суду України, обираються Верховною Радою України
безстроково на підставі рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії
суддів України за поданням Голови Верховного Суду України (голови
відповідного вищого спеціалізованого суду) (див. ст.128 Конституції
України, ст.61 Закону України «Про судоустрій України»).

Звільнення судді з посади може бути здійснене органом, що його обрав або
призначив, у разі: закінчення строку, на який суддю обрано чи
призначено; досягнення суддею шістдесяти п’яти років; неможливості
виконувати свої повноваження за станом здоров’я; порушення вимог щодо
несумісності; порушення присяги; набрання законної сили обвинувальним
вироком щодо судді; припинення його громадянства; визнання його безвісно
відсутнім або оголошення померлим; подання суддею заяви про відставку
або про звільнення з посади за власним бажанням. Повноваження судді
припиняються у разі його смерті (див. ст.126 Конституції України).

8. Незалежність суддів також забезпечується правовими нормами, які
передбачають відповідальність осіб, які втручаються в діяльність судді
щодо здійснення правосуддя, виявляють неповагу до суду або судді,
вчиняють поза судовим засіданням будь- які дії, що свідчать про явну
неповагу до суду чи судді у зв’язку з їх діяльністю. Передбачена
кримінальна відповідальність за втручання в діяльність судових органів,
за погрозу або насильство щодо судді, народного засідателя чи
присяжного, за умисне знищення або пошкодження майна судді, народного
засідателя чи присяжного, за посягання на життя судді, народного
засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із
здійсненням правосуддя, за невиконання судового рішення (див. ст.376,
377, 378, 379, 382 КК), а також адміністративна відповідальність за
прояв неповаги до суду, перешкоджання явці до суду народного засідателя,
невжиття заходів щодо виконання окремої ухвали суду або окремої
постанови судді, подання прокурора, слідчого, органу дізнання (див.
ст.185-3, 185-5, 185-6 КУпАП).

9. Спеціальним заходом утвердження незалежності і недоторканності суддів
є обов’язок держави забезпечити особисту безпеку суддів та їхніх сімей
(див. ст.126 Конституції України, Закон України «Про державний захист
працівників суду і правоохоронних органів»).

10. Гарантією незалежності суддів, яка послаблює загальну, принципово
можливу упередженість суддів, є правило, що судді не можуть належати до
політичних партій та профспілок, брати участь у будь-якій політичній
діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші
оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової,
викладацької та творчої (див. ст.127 Конституції України). Пленум
Верховного Суду України у своїй постанові «Про застосування
законодавства, що забезпечує незалежність суддів» № 4 від 12 квітня 1996
р. підкреслив, що в контексті забезпечення принципу незалежності суддів
професійним суддям заборонено виконувати не властиві суду функції, вони
не можуть бути членами різних комітетів, комісій по боротьбі зі
злочинністю та залучатись до іншої роботи, якщо це може вплинути на їх
незалежність і неупередженість при здійсненні правосуддя (див. п.2).

Стаття 19. Мова, якою провадиться судочинство

Судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення
даної місцевості.

Особам, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою
провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати
показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами
справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами
перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідчі і судові документи, відповідно до встановленого цим Кодексом
порядку, вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову або
іншу мову, якою він володіє.

1. Засада державної мови судочинства є проявом високої поваги до людини,
її прав і свобод. Вона повністю вписується в ідею правової держави. Але
крім цієї політико-етичної норми, вона має значення підґрунтя для
додержання інших засад судочинства, бо забезпечує рівність громадян
перед законом і судом, право на захист від обвинувачення, повноту і
всебічність дослідження матеріалів справи, належну реалізацію учасниками
процесу своїх прав і виконання ними процесуальних обов’язків, що в
цілому сприяє встановленню істини в справі. Слід зазначити, що таким
чином забезпечується більш ефективне здійснення виховної функції
судочинства.

2. Закріплена у ст.19 засада ґрунтується на Конституції України (див.
ст.10), на міжнародних документах, до яких у встановленому порядку
приєдналася Україна, зокрема на Міжнародному пакті про громадянські та
політичні права 1966 р. (див. ст.14) та Конвенції про захист прав людини
та основних свобод 1950 р. (дивст.6), а також на Законі України «Про
мови в Українській РСР» від 28 жовтня 1989 р.

3. Коментована засада характеризується трьома правилами:

— судочинство в Україні провадиться державною українською мовою;

— як виняток, воно може провадитися мовою більшості населення даної
місцевості;

— особи, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою
провадиться судочинство, забезпечуються правом давати показання,
заявляти клопотання, робити заяви, знайомитися з усіма матеріалами
справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами
перекладача.

Особа підпадає під визначення такої, що не володіє мовою, якою
провадиться судочинство, якщо вона не може добре розуміти цю мову і
вільно спілкуватися нею.

4. Службові особи державних органів і установ, зокрема суд, прокуратура,
правоохоронні органи, повинні володіти українською мовою, а в разі
необхідності — й іншою національною мовою в обсязі, необхідному для
виконання службових обов’язків. Інакше вони не мають права виконувати
свої службові обов’язки, у нашому випадку — здійснювати правосуддя. До
таких осіб слід віднести суддю, народного засідателя, секретаря судового
засідання, прокурора, слідчого і особу, що провадить дізнання. До цього
переліку формально не можна ввести адвоката, хоча знання ним мови, якою
провадиться судочинство, є безумовно бажаним.

5. Відповідно до ст.19 КПК судочинство в Україні здійснюється
українською мовою. Проте у місцях проживання більшості громадян інших
національностей (міста, райони, селища, сільські населені пункти та їх
сукупність) можуть використовуватись поряд з українською і їхні
національні мови.

У разі коли громадяни іншої національності, що становлять більшість
населення зазначених адміністративно-територіальних одиниць, населених
пунктів, не володіють в належному обсязі національною мовою або коли в
межах цих адміністративно- територіальних одиниць компактно проживає
кілька національностей, жодна з яких не становить більшості населення
даної місцевості, судочинство здійснюється мовою, прийнятною для
населення даної місцевості (див. ст.3, 18 Закону «Про мови в Українській
РСР»).

6. Особами, що мають право користуватися послугами перекладача в
порядку, встановленому цим Кодексом (див. ст.62, 92, 128, 270 КПК), є
підозрюваний, обвинувачений (підсудний), його законний представник,
захисник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх
представники, спеціалісти, експерти, якщо вони не володіють мовою, якою
провадиться судочинство.

7. Юридична допомога громадянам і організаціям у зв’язку із судочинством
надається українською мовою або мовою, прийнятною для сторін.

8. Слідчими і судовими документами, які вручаються обвинуваченому
(підсудному) в перекладі на його рідну мову або на іншу мову, якою він
володіє, відповідно до порядку, встановленого КПК, є обвинувальний
висновок (див. ст.254 КПК) і вирок (див. ст.344 КПК).

9. Гарантіями дотримання цієї засади кримінального процесу є:

— обов’язкова участь захисника з моменту затримання особи чи
пред’явлення їй обвинувачення, якщо вона не володіє мовою, якою ведеться
судочинство (див. ст.45 КПК);

— зачитування перекладачем вироку підсудному його рідною мовою або іншою
мовою, якою він володіє, зразу ж після проголошення вироку (див. т.341,
379 КПК);

— правовий статус перекладача (можливість його відводу, кримінальна
відповідальність за завідомо неправильний переклад).

Стаття 20. Гласність судового розгляду

Розгляд справ у всіх судах відкритий, за винятком випадків, коли це
суперечить інтересам охорони державної або іншої захищеної законом
таємниці.

(частину змінено: Закон № 850-IV 22.05.2003)

Закритий судовий розгляд, крім того, допускається за
мотивованою ухвалою суду в справах про злочини осіб, які не
досягли шістнадцятирічного віку, в справах про статеві злочини, а також
в інших справах з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні
сторони життя осіб, які беруть участь у справі, та у разі коли
цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист.

Слухання справ у закритому засіданні суду здійснюється з
додержанням усіх правил судочинства.

Вироки судів у всіх випадках проголошуються публічно.

(коментар у старій редакції)

1. Конституція України (див. ст.129) однією з основних засад судочинства
визначає гласність судового процесу та його повне фіксування технічними
засобами.

2. Втілення ідеї гласності у судочинство має велике значення для
формування правосвідомості населення, довіри до правосуддя, забезпечує
виховний вплив судового процесу на підсудних, громадян у залі суду і
поза нею через засоби масової інформації. Гласність є своєрідним
громадським контролем за діяльністю суддів, прокурорів, слідчих,
адвокатів, що, безумовно, підвищує у них почуття відповідальності за хід
і результати процесу, позитивно впливає на етику взаємовідносин осіб, що
беруть участь у справі, і непрямо, але досить відкрито сприяє підвищенню
професійної кваліфікації суддів, прокурорів, адвокатів завдяки кращому
баченню в таких умовах своїх помилок і промахів, а також позитивних
актів діяльності.

3. Гласність судового розгляду є загальним правилом для всіх судів, крім
випадків, передбачених законом, коли судовий розгляд має або може бути
закритим. Проте особи молодші за 16 років до залу суду не допускаються
взагалі. Для таких осіб робиться виняток, коли вони є підсудними,
потерпілими або свідками у справі (див. ст.271 КПК).

4. Судове засідання обов’язково має бути закритим, якщо мова йде про
охорону державної таємниці. У попередньому розгляді справи суддя приймає
рішення про розгляд справи в закритому судовому засіданні (див. п.10
ст.253 КПК) з цих мотивів на підставі Закону України «Про державну
таємницю» від 21 січня 1994 р. та Зводу відомостей, що становлять
державну таємницю України, затвердженого наказом Державного комітету
України з питань державних секретів № 47 від 31 липня 1995 р. і
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 278/814 3 серпня
1995 р.

Слід зазначити, що у всіх випадках закритого судового розгляду принцип
гласності продовжує діяти, хоча і до певної міри в обмеженому вигляді,
адже судове засідання проходить за участю прокурора, потерпілого,
підсудного, захисника, а також свідків, експерта, спеціаліста,
перекладача. Вирок у всіх випадках проголошується публічно, його зміст
може бути опублікований засобами масової інформації.

5. Законодавець передбачив можливість проведення закритого судового
розгляду за ініціативою суду або за клопотанням учасників процесу у
чотирьох ситуаціях:

— коли підсудною є особа, яка не досягла 16-річного віку;

— коли розглядаються справи про злочини проти статевої свободи та
статевої недоторканності особи;

— коли є небезпека розголошення відомостей про інтимні сторони життя
осіб, які беруть участь у справі;

— коли цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист. З
цього приводу суд повинен винести мотивовану ухвалу.

6. Основним мотивом проведення судового розгляду у закритому режимі в
справах про злочини осіб, які не досягли 16-річного віку, є підвищена
вразливість, навіюваність підлітків. У зв’язку з цим існує досить
великий ризик негативного впливу на них присутності публіки в залі
судового засідання та її поведінки, що може зашкодити одержанню від
неповнолітніх повних і правдивих показань.

7. Закритий розгляд справ про статеві злочини обумовлюється інтересами
охорони суспільної моралі, інтересами потерпілого, усуненням негативного
впливу публіки, яку цікавлять не правовідносини у сфері охорони статевої
свободи і недоторканності, а зовнішні прояви злочинів. У цілому такий
розгляд створює умови для всебічного, повного і об’єктивного дослідження
обставин справи.

8. Конституція України в ст.32 проголошує, що ніхто не може зазнавати
втручання в своє особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених
Конституцією України. Дізнання, досудове слідство і судовий розгляд
якраз належать до таких випадків. Проте законодавець максимально можливо
обмежує це втручання, запровадивши таємницю слідства та закритий розгляд
справи. Отже, необхідність розгляду в суді інтимних сторін життя осіб,
які беруть участь у справі, може бути підставою для рішення суду про
закритий розгляд справи.

9. Законодавець цілком логічно надав можливість суду провадити закритий
розгляд справи у разі коли цього потребують інтереси безпеки осіб,
взятих під захист (див. ст.52-1 КПК). Процедура розгляду справи у таких
випадках визначається мотивованою ухвалою суду за власною ініціативою
або за клопотанням прокурора чи іншого учасника судового розгляду,
свідків або потерпілих, які підлягають допиту, про проведення допиту цих
осіб за відсутності підсудного, а також допиту одного підсудного за
відсутності інших. Після повернення підсудного до залу судового
засідання суд зобов’язаний ознайомити його з показаннями, які були дані
під час його відсутності, і вислухати його пояснення з приводу цих
показань. У виняткових випадках суд може звільнити потерпілих і свідків,
взятих під захист, від обов’язку з’являтися в судове засідання за
наявності письмового підтвердження показань, даних ними раніше (див.
ст.16 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у
кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.).

10. Гласність судового розгляду забезпечується обов’язковим веденням
протоколу (див. ст.87 КПК) та передбаченим ст.129 Конституції України
повним фіксуванням судового процесу технічними засобами на вимогу хоча б
одного учасника судового розгляду справи, або за ініціативою суду, що
закріплено у ст.87-1 КПК. Крім того, з дозволу суду допускаються
транслювання судового засідання та проведення в залі судового засідання
фото — і кінозйомки, теле-, відео-, звукозапису із застосування
стаціонарної апаратури (див. ст.9 Закону України «Про судоустрій
України»).

11. Процедура слухання справ у відкритому чи закритому процесі однакова,
з додержанням усіх правил судочинства.

12. Суди зобов’язані у всіх випадках вироки у заслуханих справах
проголошувати публічно.

Стаття 21. Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому і підсудному права
на захист

Підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на
захист.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд
зобов’язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і
підсудного роз’ясняти їм право мати захисника і скласти про це
протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і
підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від
пред’явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і
майнових прав.

1. Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому і підсудному права на
захист є конституційним правом. Відповідно до ч.2 ст.63 Конституції
України підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право на захист, а
забезпечення цього права зазначеним особам є однією з основних засад
судочинства в Україні (див. п.6 ч.3 ст.129 Конституції). Дане право є
позитивним, оскільки закон покладає на державу певні обов’язки щодо
забезпечення його реалізації. Уповноважені державні органи повинні не
лише не перешкоджати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному
здійснювати встановленими законом засобами захист від пред’явленого
обвинувачення, але й активно сприяти цьому. Наприклад, на слідчі органи,
прокурора та суд покладено обов’язок роз’яснити підозрюваному,
обвинуваченому і підсудному — поруч з іншими процесуальними правами — їх
право на захист (див. ст.53, 142, 263, 294 КПК); в окремих випадках при
провадженні дізнання, досудового слідства, в розгляді справи в суді
участь захисника забезпечується обов’язково (див. ст.45 КПК), для чого
захисник запрошується відповідними особами, а також шляхом його
призначення особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом (див. ст.47
КПК).

2. Конституція України містить норму, яка визначає, що для забезпечення
права на захист від обвинувачення діє адвокатура (див. ч.2 ст.59). У
рішенні Конституційного Суду України у справі Солдатова від 16 листопада
2000 р. № 13-рп/2000 зазначається, що «положення частини першої статті
59 Конституції України про те, що кожен є вільним у виборі захисника
своїх прав, …треба розуміти, як конституційне право підозрюваного,
обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка
притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання
правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у
галузі права і за законом має право на надання правової допомоги
особисто чи за дорученням юридичної особи».

3. Коментована стаття надає право захищатися:

— від підозри у скоєнні злочину;

— від обвинувачення у скоєнні злочину;

— від посягань на особисті та майнові інтереси.

4. Право особи на захист належить до тих прав людини, які особливо
ретельно охороняються відповідними міжнародними установами. Це право,
зокрема, знаходиться у фокусі уваги Ради Європи, адже Європейська
Конвенція про захист прав людини та основних свобод містить норму про
те, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення,
має право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу
захисника, обраного на власний розсуд. Якщо така особа не має достатніх
коштів для оплати правової допомоги захисника, вона може одержати її
безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя (див. п.»с» ч.3
ст.6 Конвенції). Слід нагадати, що відповідно до ст.9 Конституції
України Конвенція є частиною національного законодавства України і,
отже, норма Конвенції має застосовуватись як норма прямої дії. Більше
того, у разі колізії застосовуватиметься саме норма Конвенції.

5. Порушення права обвинуваченого на захист є істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону і в усякому разі його допущення вирок
(постанову) суду належить скасувати (див. п.3 ч.2 ст.370 КПК).

Стаття 22. Всебічне, повне і об’єктивне дослідження обставин справи

Прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання,
зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи,
виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують
обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його
відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі
перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого.

Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які
беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних
заходів.

1. Метою кримінального процесу є встановлення об’єктивної істини у
справі і прийняття на підставі цього законного, справедливого рішення.
Лише за такої умови можна забезпечити виконання завдань кримінального
судочинства. Передумовою встановлення істини є всебічне, повне і
об’єктивне дослідження обставин справи.

2. Всебічність дослідження означає висунення і перевірку всіх можливих
версій загального характеру щодо події злочину, окремих версій щодо
особи винного, мотиву і мети вчинення злочину, а також однаково ретельне
виявлення обставин, що підтверджують вину обвинуваченого або
спростовують її, а так само обставин, що пом’якшують або обтяжують його
відповідальність.

3. Під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмета
доказування, з’ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у
кримінальній справі (див. ст.23, 64, 433 КПК), системну оцінку всіх
допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття
законного і обґрунтованого рішення у справі.

4. Об’єктивність дослідження у пізнавальному аспекті полягає в
ретельному аналізі всіх обставин кримінальної справи і справи в цілому у
відповідності з встановленими фактами, у співставленні різних точок зору
і припущень, а в психолого- етичному аспекті — у прагненні збирання,
перевірки і оцінки доказів неупереджено, з однаковим офіційним
ставленням до всіх учасників процесу та інших осіб, що беруть участь у
справі, з максимальним уникненням обвинувального або виправдувального
ухилів.

5. Порушення вимоги закону про всебічне, повне і об’єктивне дослідження
обставин справи є практично незаперечною підставою для зміни або
скасування судових рішень.

6. Слід звернути увагу на те, що суд не названий серед суб’єктів, на
яких покладається обов’язок всебічно, повно і об’єктивно досліджувати
обставини справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що
виправдують обвинуваченого (див. ч.1 ст. 22 КПК). На перший погляд може
здатися, що суд взагалі не повинен дотримуватись цього принципу. Це не
так. Законодавець такою редакцією статті підкреслив роль суду як органу
влади, що стоїть не поряд із сторонами в процесі, а над ними,
забезпечуючи здійснення ними своїх процесуальних прав, створюючи рівні
умови у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості
перед судом. Інакше суд втратив би риси неупередженого арбітра в
змаганні сторін.

У той же час суд повною мірою дотримується цього принципу, ґрунтуючи
свої рішення на результатах всебічного, повного і об’єктивного
дослідження всіх обставин справи. Більше того, недотримання цього
принципу є однією з вагомих підстав до скасування вироку вищестоящим
судом (див. ст.367, 370 КПК). У Законі України «Про статус суддів» (див.
ст.6) прямо вимагається, щоб судді при здійсненні правосуддя
забезпечували повний, всебічний та об’єктивний розгляд судових справ з
дотримання встановлених законом строків.

7. Кримінальний процес є процес обвинувальний: він починається з
обвинувачення, постійно підтримується наявністю обвинувачення, що є
виключним обов’язком обвинувача, який і повинен довести обґрунтованість
обвинувачення або визнати аргументи обвинувачення хибними. Таким чином,
тягар доказування лежить повністю на обвинувачеві. На цьому грунтується
один з основних постулатів презумпції невинуватості, який полягає в
тому, що обвинувачений, а також його захисник не повинні доводити свою
невинуватість або наявність обставин, які пом’якшують або виключають
кримінальну відповідальність. Тому в ч.2 ст.22 висунута тверда заборона
суду, прокурору, слідчому і особі, яка провадить дізнання, перекладати
обов’язок доказування на обвинуваченого. При цьому, безумовно,
обвинувачений має право доводити свою невинуватість або інші обставини,
які його захищають та які повинні бути відповідно досліджені й оцінені
слідчим, прокурором і судом.

8. Законодавець встановив категоричну заборону домагатись шляхом
насильства, погроз та інших незаконних заходів визнання обвинуваченим
своєї вини, а також показань підозрюваного, потерпілого, свідка,
висновку і показань експерта. Кримінальний кодекс України у ст.373
передбачає відповідальність за примушування давати показання при допиті
шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове
слідство. Докази, здобуті шляхом застосування незаконних дій, втрачають
ознаку допустимості, стають юридично неспроможними.

Стаття 23. Виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину

При провадженні дізнання, досудового слідства і судового розгляду
кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор зобов’язані
виявляти причини і умови, які сприяли вчиненню злочину.

1. Виявлення та усунення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів і
правопорушень, взагалі є одним із засобів їх профілактики та
забезпечення правопорядку. До причин і умов, які сприяють формуванню у
підозрюваного (обвинуваченого, підсудного) злочинних нахилів та вчиненню
злочинів, відноситься широке коло явищ, серед них — негативні соціальні
умови, недоліки в організації та діяльності органів держави,
підприємств, установ, їх службових осіб тощо. Всі дії органів дізнання,
досудового слідства і прокурору по виявленню причин та умов вчинення
злочину і вжиттю заходів до їх усунення мають процесуальний характер і
повинні відображатися в матеріалах справи.

2. Без виявлення причин і умов вчинення злочину і пропозицій щодо
заходів по їх усуненню дослідження обставин справи не буде всебічним і
повним, і, якщо це має істотне значення для правильного вирішення
справи, може бути підставою для повернення справи на додаткове
розслідування.

3. Згідно з вимогами ст.23-1 КПК (див. коментар) орган дізнання,
слідчий, прокурор вносять у відповідний державний орган, громадську
організацію або службовій особі подання про необхідність вжиття заходів
для усунення встановлених причин і умов, що сприяли вчиненню злочину. У
цих поданнях можуть бути посилання лише на обставини, що встановлені при
досудовому слідстві.

Стаття 23-1. Подання органу дізнання, слідчого, прокурора в
кримінальній справі

Орган дізнання, слідчий, прокурор, встановивши причини і умови, що
сприяли вчиненню злочину, вносять у відповідний державний
орган, громадську організацію або посадовій особі подання про
вжиття заходів для усунення цих причин і умов.

Якщо в ході дізнання, досудового слідства або перевірки, що
проводилась на підставах, передбачених частиною 4 статті 97 цього
Кодексу, буде встановлено, що в діянні особи, яка притягається до
кримінальної відповідальності, чи в діяннях інших осіб є ознаки
дисциплінарного правопорушення або ці особи повинні бути згідно з
чинним законодавством притягнуті до матеріальної відповідальності, орган
дізнання, слідчий чи прокурор зобов’язані порушити в поданні питання про
притягнення цих осіб до дисциплінарної або матеріальної
відповідальності.

Не пізніш як у місячний строк по поданню має бути вжитонеобхідних
заходів і про результати повідомлено особу, яка надіслала подання.

У разі залишення посадовою особою подання без розгляду орган дізнання,
слідчий чи прокурор зобов’язані вжити заходів, передбачених
статтями 254 — 257 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

1. Орган дізнання, слідчий, прокурор при провадженні дізнання,
досудового слідства і судового розгляду кримінальної справи зобов’язані
виявляти причини і умови, що сприяли вчиненню злочину (див. ст.23 КПК).
Без цього неможливо вважати виконаними вимоги ст.22 КПКпро всебічне,
повне і об’єктивне дослідження обставин справи.

2. Орган дізнання і слідчий мають змогу виявляти причини і умови, що
сприяли вчиненню злочину, при розслідуванні справи, здійснюючи
кримінально-процесуальні та оперативно розшукові дії, а прокурор —
здійснюючи нагляд у кримінальному судочинстві та беручи участь у
досудовому слідстві.

3. Про необхідність вжиття заходів для усунення цих причин і умов, як
правило, після закінчення дізнання чи досудового слідства, а в
невідкладних випадках і раніше вноситься мотивоване подання у
відповідний орган або відповідній посадовій особі. Таке подання за своїм
характером має профілактичну спрямованість, є процесуальним документом,
примірник якого має бути в кримінальній справі. У ньому зазначаються
назва подання і кому воно адресоване. В описовій частині коротко
викладається фабула справи, потім конкретно — виявлені причини і умови,
що сприяли вчиненню злочину, із зазначенням винуватих в цьому осіб.
Робиться посилання на відповідні докази, закони, що порушені, а також,
можливо, і на відомчі акти, що не виконувалися. У резулютивній частині
формулюються висновки і пропозиції. Доцільно також вказати конкретні
заходи профілактики. Для цього не виключаються консультації спеціаліста.
У поданні орган дізнання, слідчий чи прокурор за наявності ознак
дисциплінарного правопорушення або підстав для притягнення особи до
матеріальної відповідальності зобов’язані також порушити питання про
притягнення цієї особи до дисциплінарної або матеріальної
відповідальності. При дачі рекомендацій про вжиття заходів для усунення
причин і умов, що сприяли вчиненню злочину, не дозволяється втручатися в
суто оперативну і господарську діяльність підприємств, установ,
організацій чи наперед вирішувати, яке конкретно стягнення необхідно
накласти на особу, винну у створенні причин та умов, що сприяли вчиненню
злочину.

4. Подання вноситься у належний державний орган, громадську організацію
або службовій особі, а також в орган місцевого самоврядування, які
реально здатні вжити заходів для усунення причин і умов, що сприяли
вчиненню злочину.

5. Про вжиття необхідних заходів і про їх результати не пізніше як у
місячний строк повідомляється особа, яка надіслала подання. Строк має
відраховуватися з дня отримання подання адресатом для виконання.

6. З метою підвищення ефективності подань доцільно органу дізнання,
слідчому або прокуророві брати участь в їх обговоренні в колективах, де
був скоєний злочин.

7. Контроль за своєчасним і якісним виконанням подання здійснює та
особа, яка його внесла.

8. Якщо подання залишається без розгляду, то посадова особа, винувата в
цьому, може бути притягнута до адміністративної відповідальності у
відповідності з ч.2 ст.185-6 Кодексу України про адміністративні
правопорушення. Для цього слідчий, особа, яка проводить дізнання, або
секретар прокуратури складають протокол про адміністративне
правопорушення (дивст.255 КУпАП) і направляють його для розгляду судді
районного (міського) суду (див. ст.221 КУпАП).

Стаття 23-2. Окрема ухвала (постанова) суду

Суд при наявності на те підстав виносить окрему ухвалу
(постанову), якою звертає увагу державних органів, громадських
організацій або посадових осіб на встановлені по справі факти
порушення закону, причини і умови, що сприяли вчиненню злочину і
вимагають вжиття відповідних заходів.

Окрему ухвалу (постанову) може бути також винесено при виявленні
судом порушень прав громадян та інших порушень закону, допущених при
провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді справи
нижчестоящим судом.

Суд може окремою ухвалою (постановою) довести до відома
відповідного підприємства, установи або організації про виявлені
громадянином високу свідомість, мужність при виконанні
громадського обов’язку, які сприяли припиненню чи розкриттю
злочину.

Окрема ухвала (постанова) суду також виноситься, коли у
засудженого до позбавлення волі є неповнолітні діти, які
залишилися без нагляду і потребують влаштування або встановлення над
ними опіки чи піклування.

Суд за матеріалами судового розгляду вправі винести окрему ухвалу
(постанову) і в інших випадках, якщо визнає це за необхідне.

Не пізніш як у місячний строк по окремій ухвалі (постанові) має бути
вжито необхідних заходів і про результати повідомлено суд, що виніс
окрему ухвалу (постанову).

У разі залишення посадовою особою окремої ухвали (постанови) суду без
розгляду повинно бути вжито заходів, передбачених статтями 254 —
257 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

1. Ухвали і постанови суду є процесуальними, тобто такими, що
передбачені КПК. Коментована стаття, говорячи про постанови суду, має на
увазі рішення, які виносяться судом, суддею щодо встановлених ними при
провадженні судового розгляду у кримінальній справі конкретних фактів
порушення закону та причин і умов, що сприяли вчиненню злочину і
викликали необхідність вжиття відповідних заходів по їх усуненню.

Питання, пов’язані з винесенням судом окремих ухвал і постанов, їх
реквізитами тощо, регламентуються ст.273, 340, 380, 400-2 КПК (див.
відповідні коментарі).

2. Ч.1-5 ст.23-2 КПК встановлюють підстави, на яких суд повинен або
може виносити окрему ухвалу (постанову).

За наявності на те підстав суд зобов’язаний виносити окрему ухвалу
(постанову) у таких випадках:

— при встановленні у справі фактів порушення закону та причин і умов, що
сприяли вчиненню злочину;

— коли у засудженого до позбавлення волі є неповнолітні діти, які
залишилися без нагляду і потребують влаштування або встановлення над
ними опіки чи піклування (див. ст.346 КПК).

Суд може також винести окрему ухвалу (постанову) у таких випадках:

— при виявленні судом порушень прав громадян та інших порушень закону,
допущених при провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді
справи нижчестоящим судом;

— при встановленні фактів виявлення громадянином високої свідомості,
мужності при виконанні громадського обов’язку, які сприяли припиненню чи
розкриттю злочину, — про доведення цих фактів до відома підприємства,
установи або організації, де працює громадянин, і про можливість його
заохочення.

Наведений перелік підстав, на яких суд може виносити окрему ухвалу
(постанову), не є вичерпним. Ч.5 коментованої статті надає суду право за
матеріалами судового розгляду виносити окрему ухвалу (постанову) і в
інших випадках, якщо визнає це за необхідне.

3. Загальною вимогою до ухвал (постанов) суду є те, що вони повинні бути
конкретними. Це означає, що суд у них має вказати, в чому конкретно
полягають встановлені порушення закону, які конкретно права громадян
порушені, у чому це полягає, а також вказати причини та умови, що
сприяли вчиненню злочину.

4. Службові особи відповідних підприємств, установ, організацій у
місячний строк зобов’язані вжити по окремій ухвалі (постанові)
необхідних заходів і про їх результати повідомити суд, що виніс таку
ухвалу. Якщо ж службові особи залишають окрему ухвалу (постанову) суду
без розгляду, або не вживають заходів до усунення зазначених у ній
порушень закону, а також причин та умов, які сприяли вчиненню злочину,
або несвоєчасно, тобто з порушенням місячного строку, відповідають на
окрему ухвалу (постанову) суду, вони притягуються до адміністративної
відповідальності за ст.185-6 Кодексу України про адміністративні
правопорушення. Порядок накладення стягнення у цьому випадку
регламентується ст.254-257 КУпАП.

5. Не може бути винесено окрему ухвалу (постанову) суду щодо правової
позиції адвоката у справі (див. ч.3 ст.10 Закону України «Про
адвокатуру») та прокурора.

6. На окремі ухвали (постанови), ухвалені місцевим судом, може бути
подана апеляція.

Стаття 24. Нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю

Верховний Суд України здійснює нагляд за судовою діяльністю всіх судів
України.

Верховний Суд Автономної Республіки Крим, обласні, Київський і
Севастопольський міські суди, військові суди регіонів і
Військово-Морських Сил здійснюють відповідно нагляд за судовою
діяльністю районних (міських), міжрайонних (окружних) судів даної
області, міст Києва і Севастополя, військових судів гарнізонів.

1. У зв’язку зі змінами, внесеними до КПК 21 червня і 12 липня 2001 р.,
та з прийняттям 7 лютого 2002 р. Закону України «Про судоустрій України»
ліквідований нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю у вигляді
перегляду та порядку нагляду вироків, ухвал і постанов суду, що набрали
законної сили, принесення протестів на судові рішення, що набрали
законної сили, Головою Верховного Суду України та його заступниками,
головами Верховного суду Республіки Крим, обласного, головами Київського
і Севастопольського міських судів та їх заступниками, головами
військових судів регіонів і Військово-Морських Сил (тепер — відповідних
апеляційних судів).

Законом не надано право Верховному Суду України та апеляційним судам
контролювати роботу судів нижчого рівня, проводити перевірки їхньої
діяльності, а посадовим особам Верховного Суду та апеляційних судів —
приносити протести на вироки, ухвали, постанови у кримінальних справах.

Тому нагляд за діяльністю нижчестоящих судів у тому розумінні, в якому
він існував до 21 червня 2002 р., відсутній.

Положення ч.2 коментованої статті, що констатує наявність обласних та
інших судів такого рівня, не відповідають Закону України «Про судоустрій
України».

Відповідно до ст.18 Закону України «Про судоустрій України» систему
судів загальної юрисдикції складають: місцеві суди; апеляційні суди,
Апеляційний суд України; Касаційний суд України; вищі спеціалізовані
суди; Верховний Суд України.

Апеляційними загальними судами є: апеляційні суди областей, апеляційні
суди міст Києва та Севастополя, апеляційний суд Автономної Республіки
Крим, військові апеляційні суди регіонів та апеляційний суд
Військово-Морських Сил України, а також Апеляційний суд України (див.
п.2 ст.25 Закону України «Про судоустрій України»).

Отже, редакція ст.24 КПК є застарілою.

2. Відповідно до ст.129 Конституції України суди при здійсненні
правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.

Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який
спосіб законом заборонені.

Нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю можна розглядати як
повноваження по розгляду кримінальних справ у апеляційному, касаційному
порядку чи в порядку виключного провадження, по виявленню та усуненню у
встановленому законом процесуальному порядку порушень закону, допущених
нижчестоящими судами, як право прийняти рішення за скаргою чи поданням,
залишити без зміни, скасувати чи змінити рішення суду, а також як
здійснення інших повноважень з метою забезпечення правильного
застосування судами законодавства.

3. Верховний Суд України є найвищим судовим органом у системі судів
загальної юрисдикції. Верховний Суд України здійснює правосуддя,
забезпечує однакове застосування законодавства усіма судами загальної
юрисдикції (див. ст.47 Закону України «Про судоустрій України»).

На підставі повноважень, наданих Верховному суду України, його нагляд за
діяльністю судів України полягає: у виявленні і виправленні помилок та
порушень законів, допущених судами, при розгляді кримінальних справ;
дачі роз’яснень з питань застосування законодавства, які виникають при
розгляді кримінальних справ; у винесенні окремих ухвал (постанов) про
порушення прав громадян та інші порушення закону, допущені судами при
розгляді конкретних справ; у вивченні у судах нижчого рівня стану
організації здійснення судочинства і наданні їм методичної допомоги.

4. Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей,
апеляційні суди міст Києва і Севастополя, військові апеляційні суди
регіонів та апеляційний суд Військово- Морських Сил згідно з наданими їм
повноваженнями розглядають кримінальні справи в апеляційному порядку та
за нововиявленими обставинами; виправляють допущені судами порушення
закону; у випадках необхідності виносять окрему ухвалу (постанову) щодо
порушень, допущених судами при розгляді справи у першій інстанції;
надають методичну допомогу у застосуванні законодавства місцевими
судами.

Такі ж повноваження має і Апеляційний Суд України, створення якого
передбачене Законом України «Про судоустрій України».

Законом України «Про судоустрій України» передбачається створення
Касаційного суду України, до повноважень якого належить розгляд в
касаційному порядку кримінальних справ, віднесених до його підсудності,
вивчення й узагальнення судової практики та надання методичної допомоги
у застосуванні законодавства судами нижчого рівня.

Стаття 25. Прокурорський нагляд в кримінальному судочинстві

Нагляд за додержанням законів органами, які проводять
оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство,
здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому
прокурорами.

Прокурор зобов’язаний в усіх стадіях кримінального
судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до
усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не
виходили.

Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює
незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись
тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.

Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є
обов’язковими для виконання всіма підприємствами, установами,
організаціями, посадовими особами і громадянами.

1. Прокурорський нагляд є самостійним, специфічним видом державної
діяльності по здійсненню органами прокуратури від імені держави
конституційної функції нагляду (див. ст.121 Конституції України) за
додержанням законів. Прокуратура України становить єдину систему, котрій
немає альтернативи. Система органів прокуратури визначається Законом
України «Про прокуратуру» (див. ст.13).

Межі прокурорського нагляду загалом визначаються його предметом та
об’єктом. Практично об’єкт нагляду — це діяльність або бездіяльність
піднаглядових суб’єктів чи їх наслідки, що регулюються законом.

2. Основу предмета нагляду прокурора складають закони в їх широкому
розумінні: Конституція України, власне закони, нормативні постанови
Верховної Ради України, а також делеговане і санкціоноване Верховною
Радою законодавство, Рішення Конституційного Суду. Відсутність
законодавчого регулювання певних суспільних відносин робить
прокурорський нагляд безпредметним.

3. Обов’язок прокурора своєчасно вживати передбачених законом заходів до
усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили,
поширюються на усі стадії кримінального судочинства та на всіх
учасників. Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є
обов’язковими для виконання як службовими особами, так і громадянами, а
також підприємствами, установами, організаціями.

4. Характер повноважень прокурора в стадіях судочинства не однаковий. У
стадіях вирішення питання про порушення кримінальної справи, дізнання та
досудового слідства, а також у стадії виконання судових рішень вони є
владно-розпорядчими. Вказівки прокурора органам дізнання і досудового
слідства у зв’язку з порушенням і розслідуванням ними кримінальних
справ, дані в порядку, передбаченому законом, є для цих органів
обов’язковими, скасовують незаконні і необґрунтовані постанови слідчих
та осіб, які провадять дізнання, тощо (див. ст.227 КПК). Постанови і
вказівки прокурора щодо додержання правил відбування покарання,
встановлених законом, також є обов’язковими і підлягають негайному
виконанню адміністрацією виправно-трудових установ установ і органів,
які виконують вироки судів щодо виправних робіт без позбавлення волі
(див. ст.11 ВТК). Є також обов’язковими і підлягають негайному виконанню
постанови і вказівки прокурора щодо додержання порядку і умов тримання
затриманих, заарештованих, засуджених до позбавлення волі та інших
покарань, а також осіб, щодо яких застосовані заходи примусового
характеру (див. ст.45 Закону України «Про прокуратуру»). Прокурор
здійснює свої повноваження незалежно від будь- яких органів і службових
осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального
прокурора України.

5. Конституція України (див. ст.121) спрямовує наглядову функцію
прокуратури за додержанням законів в першу чергу на органи, які
проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Система органів дізнання ст.101 КПК, а органів досудового слідства —
ст.102 КПК.

Не на всі органи дізнання покладається обов’язок вжиття необхідних
оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що
його вчинили, та виконання інших завдань непроцесуального характеру.
Така діяльність не покладається і на органи слідства.

Оперативно-розшукова діяльність — це система гласних і негласних
пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що
здійснюється із застосуванням оперативних та оперативно-технічних
засобів (див. ст.2 Закону України «Про оперативно-розшукову
діяльність»). Саме за цією діяльністю має здійснюватись прокурорський
нагляд. Але жодний оперативно-розшуковий захід не потребує санкції
прокурора. Цю діяльність здійснюють відповідні оперативні підрозділи:
органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, Прикордонних військ,
Управління державної охорони та ін. Нагляд за нею в межах своїх
повноважень здійснюють Генеральний прокурор України та інші прокурори,
зазначені в Законі, підпорядковані йому прокурори Автономної Республіки
Крим, областей, міст Києва і Севастополя (див. ст.5, 14 Закону України
«Про оперативно-розшукову діяльність»). Прокурори районного рівня, а
також прокурори спеціалізованих прокуратур таким правом не наділені.

Здійснюючи нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового
слідства, прокурор вживає заходів до того, щоб ці органи: додержували
передбаченого законом порядку порушення кримінальних справ,
розслідування діянь, що містять ознаки злочину, проведення
оперативно-розшукових заходів, застосування технічних засобів,
припинення та закриття справ; додержували строків провадження слідства
та тримання під вартою; неухильно виконували вимоги закону про всебічне,
повне і об’єктивне дослідження всіх обставин справи, з’ясовували
обставини, що викривають чи виправдовують обвинуваченого, пом’якшують чи
обтяжують його відповідальність; виявляли причини вчинення злочинів і
умови, що сприяють цьому, вживали заходів до їх усунення (див. ст.30
Закону України «Про прокуратуру»).

Для виконання цих завдань прокурор наділений достатніми повноваженнями
(див. ст.227 КПК).

6. Щодо стадій попереднього розгляду справи суддею, судового розгляду,
розгляду справи за апеляцією, касаційного провадження, перегляду судових
рішень в порядку виключного провадження, то в них прокурор безпосередньо
не здійснює нагляду за діяльністю суду, а бере участь як рівноправний
учасник судового засідання (див. ст.35 Закону України «Про
прокуратуру»). Але прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при
виконанні судових рішень (вироків, ухвал, постанов). Прокурор має право
подати апеляцію, внести касаційне подання, подання про перегляд судового
рішення за нововиявленими обставинами, клопотанння про перегляд судового
рішення в порядку виключного провадження з підстав, передбачених п.2 ч.1
ст.400-4 КПК (див. ст.348, 384, 400-7, 400-9 КПК) про зміну або
скасування судового рішення.

7. Прокурор не повинен допускати прийняття незаконних і необґрунтованих
судових рішень. Коли під час судового розгляду порушуються закон, права
і законні інтереси учасників судового процесу, прокурор, додержуючи
принципу незалежності суддів і підкорення їх тільки закону, зобов’язаний
звернути на це увагу головуючого і запропонувати усунути порушення, хоч
би від кого вони не виходили (див. ст.34, 35 Закону України «Про
прокуратуру»). Свої звернення і вимоги до суду прокурор може пропонувати
занести до протоколу судового засідання і при необхідності використати
їх у своїх апеляціях та поданнях.

Стаття 26. Об’єднання і виділення справ

В одному провадженні можуть бути об’єднані справи по
обвинуваченню декількох осіб — співучасників вчинення одного чи
кількох злочинів або по обвинуваченню однієї особи у вчиненні
декількох злочинів.

Виділення справи допускається тільки у випадках, які
викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на
всебічності, повноті і об’єктивності дослідження і вирішення справи.

Об’єднання і виділення справ проводиться за постановою особи, яка
провадить дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою чи
постановою суду.

Правила цієї статті можуть бути застосовані і у випадках
притягнення до кримінальної відповідальності за заздалегідь не
обіцяні переховування злочинця і приховання злочину, а також
недонесення про злочин.

1. Об’єднання та виділення справ спрямоване на забезпечення всебічного,
повного і об’єктивного дослідження і вирішення справи.

2. Із змісту коментованої статті випливає, що повинні об’єднуватися в
одне провадження справи по обвинуваченню співучасників злочину. Це
робиться з метою повного, всебічного й об’єктивного дослідження обставин
вчиненого злочину, правильного визначення ролі і ступеня вини кожного з
учасників.

У відповідності з ч.4 ст.251 КПК можуть бути об’єднані в одне
провадження зустрічні обвинувачення в справах, які порушені за скаргою
потерпілого (див. ст.27 КПК).

3. Ч.4 коментованої статті передбачає об’єднання справ у випадку
притягнення до кримінальної відповідальності осіб за заздалегідь не
обіцяні переховування злочинця і приховання злочину (див. ч.1 ст.396
КК), а також за недонесення про злочин. Хоча вказані особи не є
співучасниками, але спільне розслідування і подальший розгляд цих діянь
у одній справі сприяє повноті і всебічності розслідування та судового
розгляду.

На практиці також досить поширене об’єднання справ про службову
недбалість (див. ст.367 КК) зі справою про злочин, вчиненню якого така
недбалість сприяла.

4. За правилами, передбаченими у ч.2 коментованої статті, виділення
справи можливе у випадках, викликаних необхідністю, і коли це не може
негативно відбиватися на всебічності, повноті і об’єктивності
дослідження і вирішення справи.

Питання про таку необхідність постає:

— коли у справі притягнуто кількох обвинувачених, а підстави до її
зупинення стосуються не всіх (слідчий, прокурор або суд можуть виділити
справу і зупинити провадження у справі стосовно окремих обвинувачених,
підсудних — у разі коли їх місцезнаходження невідоме або коли їх
психічне або інше тяжке захворювання перешкоджає провадженню у справі)
(див. коментар до ст.206, 249, 280 КПК);

— якщо розслідування справи у повному обсязі у наданий законом строк
тримання обвинуваченого під вартою закінчити неможливе і якщо відсутні
підстави для зміни запобіжного заходу, прокурор, який здійснює нагляд за
виконанням законів при провадженні розслідування у даній справі, має
право дати згоду про направлення справи до суду в частині доведеного
обвинувачення (у цьому випадку справа в частині нерозслідуваних злочинів
чи епізодів злочинної діяльності виділяється в окреме провадження і
закінчується у загальному порядку — дивч.3 ст.156 КПК);

— коли суд під час судового розгляду порушує справу за новим
обвинуваченням або щодо нової особи (у відповідності із ст.276, 278 КПК
суд направляє відповідні матеріали прокурору для проведення
розслідування або повертає всю справу для додаткового розслідування,
якщо нове обвинувачення тісно пов’язане з початковим і окремий їх
розгляд неможливий);

— якщо неповнолітній брав участь у вчиненні злочину разом з дорослим (у
відповідності із ст.439 КПК у кожному випадку повинна бути з’ясована
можливість виділення справи про неповнолітнього в окреме провадження).

У разі отримання під час розслідування злочину відомостей про злочин,
який не стосується справи, що розслідується, але потребує додаткової
перевірки у порядку, передбаченому ч.4 ст.97 КПК, зі справи можуть бути
виділені матеріали, які підлягають перевірці.

5. Виділення або об’єднання справ проводиться на підставі мотивованої
постанови особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора або за
ухвалою суду, постановою судді.

Стаття 27. Притягнення до кримінальної відповідальності не інакше як за
скаргою потерпілого

Справи про злочини, статтею 125, частиною 1 статті 126
Кримінального кодексу України, а також справи про злочини,
передбачені статтею 356 Кримінального кодексу України щодо дій,
якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян,
порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить в
такому разі право підтримувати обвинувачення. В цих справах дізнання
і досудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають
закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим, підсудним.
Примирення може статися лише до видалення суду в нарадчу кімнату для
постановлення вироку.

Справи про злочини, передбачені частиною 1 статті 152
Кримінального кодексу України, порушуються не інакше як за скаргою
потерпілого, але закривати їх за примиренням потерпілого з
обвинуваченим, підсудним не можна.

Якщо справа про будь-який із зазначених у частині 1 цієї статті
злочинів має особливе громадське значення, а також у виняткових
випадках, коли потерпілий у такій справі чи в справі про злочин,
зазначений у частині 2 цієї статті, через свій безпорадний стан,
залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої
законні інтереси, прокурор порушує справу і при відсутності скарги
потерпілого. Справа, порушена прокурором, направляється для
провадження дізнання чи досудового слідства, а після закінчення
розслідування розглядається судом в загальному порядку. Така справа
в разі примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним закриттю не
підлягає.

Прокурор вправі в будь-який момент вступити в справу, порушену
суддею за скаргою потерпілого, про злочини, зазначені в частині 1 цієї
статті, і підтримувати обвинувачення в суді, коли цього вимагає
охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян. Вступ
прокурора в справу не позбавляє потерпілого прав, передбачених статтею
49 цього Кодексу, але справа в цих випадках за примиренням потерпілого
з обвинуваченим, підсудним закриттю не підлягає.

1. Відповідно до ст.4 КПК суд, прокурор, слідчий і орган дізнання
зобов’язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в
кожному випадку виявлення ознак злочину.

За загальними правилами, наявність чи відсутність заяви потерпілого та
його позиція не мають значення для вирішення питання про порушення
кримінальної справи. Як виняток, ст.27 КПК передбачає, що справи про
злочини, кваліфіковані за ст.125, ч.1 ст.126, ст.356 (щодо дій, якими
заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян) та ч.1 ст.152 КК,
порушуються лише за скаргою потерпілого.

2. У справах про злочини, вказані в ч.1 ст.27 КПК, провадження можливе в
залежності від волевиявлення приватного обвинувача, який має право
розпоряджатися обвинуваченням: за його волевиявленням порушується
кримінальна справа суддею (судом); він має право в будь-який момент
судового розгляду (до моменту видалення суду, судді в нарадчу кімнату
для постановлення вироку) відмовитися від обвинувачення, в тому числі й
примиритися з обвинуваченням, що тягне за собою закриття справи.

Приводом до порушення кримінальної справи є скарга потерпілого, яка
подається безпосередньо до суду.

Якщо потерпілий визнаний недієздатним або обмежено дієздатним, справа
може бути порушена за скаргою його законного представника. Законними
представниками є батьки, опікуни, піклувальники даної особи або
представники тих установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких
перебуває особа (див. ст.32 КПК).

3. Скарга потерпілого повинна відповідати вимогам, які пред’являються до
обвинувального висновку (див. ст.251 КПК). Зокрема, у скарзі повинно
бути вказано: суд, до якого подається скарга; відомості про заявника —
потерпілого чи його законного представника, яким подається скарга; про
обставини злочину, вчиненого обвинуваченим; про місце, час, способи,
мотиви і наслідки злочину; якщо обвинувачених кілька, вказується, які
конкретно дії вчинив кожний з них; наводяться докази, що підтверджують
вчинення злочину. У скарзі повинно бути прохання порушити кримінальну
справу щодо конкретної особи (осіб); наведені відомості про
обвинуваченого чи кожного з них, якщо їх кілька; коротко сформульоване
обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає
даний злочин.

До скарги додається список осіб, яких слід викликати в судове засідання,
із зазначенням їх адреси; вказується, чи є речові докази, якщо є, то які
і де зберігаються, чи заявляється цивільний позов.

4. Справи, перелічені в ч.1 ст.27, порушуються суддею і по них не
проводиться досудове слідство. Досудове слідство проводиться лише у
випадках, коли злочин вчинено неповнолітнім чи особою, яка через свої
фізичні або психічні вади не може сама здійснювати своє право на захист,
а також коли це визнає за необхідне прокурор чи суд (див. ст.111 КПК).

5. Справи про злочини, передбачені ч.1 ст.152 КК, порушуються за скаргою
потерпілої особи. У виняткових випадках, коли потерпіла особа в силу
свого безпомічного стану, залежності від обвинуваченого або з інших
причин не може захистити свої інтереси, прокурор вправі порушити справу
і при відсутності її скарги.

Проведення досудового слідства у справах про злочини, передбачені ч.1
ст.152 КК, є обов’язковим.

6. Прокурор вправі порушити кримінальну справу про будь- який злочин,
зазначений у ч.1 ст.27 КПК, при відсутності скарги потерпілого у таких
випадках:

— якщо злочин має особливе громадське значення;

— коли потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від
обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні
інтереси.

7. Про рішення, які приймає суддя, одержавши від потерпілого скаргу з
проханням порушити кримінальну справу, див. коментар до ст.97, 251 КПК.

8. За наявності достатніх даних, які свідчать про вчинення злочину, і
при відсутності угоди про примирення сторін суддя має винести одну
постанову про порушення кримінальної справи і про призначення її до
розгляду.

9. У випадку надходження скарги про зустрічне обвинувачення суддя
виносить постанову про порушення кримінальної справи по зустрічному
обвинуваченню. Зустрічні обвинувачення можуть бути об’єднані в одну
справу і розглядаються сумісно.

10. Якщо потерпілому шкода була заподіяна кількома особами, від нього
залежить, кого притягнути до кримінальної відповідальності — всіх чи
одну з них.

11. Якщо потерпілих кілька, кожний з них може ставити питання про
порушення кримінальної справи щодо правопорушника і підтримувати
обвинувачення. Примирення одного з кількох потерпілих з обвинуваченим,
підсудним не тягне за собою закриття справи, якщо обвинувачення
підтримує інший потерпілий.

12. Якщо скарга потерпілого про притягнення особи до кримінальної
відповідальності за вчинення злочинів, перелічених у ч.1 ст.27 КПК,
надійшла з інших органів, суддя повинен перевірити, чи відповідає скарга
вимогам закону, і прийняти одне з рішень, передбачених ст.251 КПК.

13. При надходженні безпосередньо до суду скарги потерпілого, з якої
вбачається, що в діях особи, на яку подано скаргу, є ознаки злочину, у
справі щодо якого є обов’язковим проведення досудового слідства
(хуліганство, заподіяння середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень
тощо), суддя повинен надіслати її за належністю прокурору.

14. Якщо при провадженні досудового слідства буде встановлено, що
вчинено злочин, названий у ч.1 ст.27, а скарги потерпілого у справі
немає, справа закривається, а потерпілому роз’яснюється його право
звернутися зі скаргою до суду. Коли ж скарга потерпілого є, справа
надсилається до суду для вирішення суддею питань, передбачених ст.251
КПК.

Закриття справи органами дізнання, слідчим за відсутністю скарги
потерпілого (див. п.7 ч.1 ст.6 КПК) не позбавляє його права звернутися
до суду зі скаргою про порушення кримінальної справи.

15. Скарга потерпілого про притягнення до кримінальної відповідальності
особи, хворої на психічну хворобу, може бути підставою до порушення
кримінальної справи для вирішення у встановленому порядку питання про
те, чи потребує особа, на дії якої подана скарга, застосування до неї
примусових заходів медичного характеру. У таких справах проводиться
досудове слідство (див. гл.34 КПК).

16. Примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним може статися як в
стадії попереднього розгляду справи суддею, так і в судовому засіданні,
але до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку.

Заява про примирення може бути зроблена потерпілим і обвинуваченим як
усно (з занесенням у протокол), так і письмово.

Одержавши заяву про примирення до порушення кримінальної справи, суддя
відмовляє в її порушенні. Одержавши заяву після порушення кримінальної
справи, суддя постановою, а суд ухвалою закривають справу, крім
випадків, передбачених ч.2, 3, 4 ст.27 КПК (у п.6 ч.1 ст.6 КПК помилково
замість ч.3 ст.27 КПК вказана ч.5 цієї статті, яка виключена на підставі
Закону № 2533-III від 21 червня 2001р.).

17. За примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним не підлягають
закриттю:

— справи про злочини, передбачені ч.1 ст.152 КК;

— порушені прокурором справи, що перелічені в ч.1 ст.27 КПК та мають
особливе громадське значення, а також порушені прокурором у виняткових
випадках, коли потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від
обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні
інтереси;

— при вступі прокурора у справу, порушену суддею за скаргою потерпілого,
і підтриманні ним обвинувачення в суді, коли цього вимагає охорона
державних або громадських інтересів чи прав громадян.

Ці справи не підлягають закриттю, хоча б потерпілий і відмовився від
своєї скарги, посилаючись на те, що він не бажає засудження і покарання
винних осіб.

У ч.3 ст.27, яка виключає можливість закриття справи за примиренням
потерпілого з обвинуваченим, підсудним, передбачаються випадки, коли
справа при відсутності скарги потерпілого була порушена прокурором, а не
іншою особою, і саме у зв’язку з вчиненням злочинів, передбачених
ст.125, ч.1 ст.126, 356 (щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та
інтересам окремих громадян) та ч.1 ст.152 КК.

Якщо справа була порушена, хоча й за наявності скарги потерпілого,
органом дізнання, слідчим за ознаками злочинів, передбачених ст.125, ч.1
ст.126, ст.356 КК, або прокурором у зв’язку із вчиненням інших злочинів,
а в судовому засіданні суд перекваліфікує дії обвинуваченого на вказані
статті КК, справа може бути закрита за примиренням сторін.

18. Пленум Верховного Суду України роз’яснив: коли суд дійде висновку
про необхідність змінити кваліфікацію злочину, у вчиненні якого
підсудний обвинувачується, на статтю кримінального закону, що передбачає
відповідальність за злочин, справа про який порушується не інакше як за
скаргою потерпілого,то він (суд) може перекваліфікувати дії підсудного й
постановити обвинувальний вирок лише за наявності в справі скарги
потерпілого або його усної заяви в судовому засіданні про притягнення
підсудного до кримінальної відповідальності, викладеної в протоколі
судового засідання, а також за наявності інших підстав, передбачених
ст.27 КПК. За відсутності цих вимог справа підлягає закриттю на підставі
п.7 ст.6 КПК (див. п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про
судову практику в кримінальних справах, які порушуються не інакше як за
скаргою потерпілого» № 2 від 25 січня 1974р.).

Закриття справи судом першої, апеляційної, касаційної інстанції чи в
порядку виключного провадження за мотивами відсутності скарги
потерпілого не позбавляє його права звернутися до суду з заявою про
порушення кримінальної справи на загальних підставах.

19. Кримінальна справа про злочини, зазначені в ч.1 ст.27 КПК,
порушується за скаргою потерпілого і може бути закрита за вимогою
останнього. Згоди обвинуваченого, підсудного в цьому випадку не треба.

Якщо потерпілим є неповнолітній чи інша особа, яка не може сама
захистити свої інтереси, справа, що порушена за скаргою потерпілого чи
його законного представника не прокурором, а іншою особою, може бути
закрита за примиренням потерпілого з обвинуваченим лише зі згоди
законного представника потерпілого.

20. Суд, суддя закривають справу й у випадку неявки потерпілого в судове
засідання без поважних причин (див. ч.3 ст.282 КПК).

21. Кримінальні справи про злочини, перелічені в ст.27 КПК,
розглядаються судом у загальному порядку з дотриманням вимог
кримінально-процесуального закону (див. гл.24-27 КПК).

Під час судового розгляду справи потерпілий підтримує обвинувачення
самостійно або через свого представника (див. ст.49, 318 КПК). Правом
підтримувати обвинувачення в суді і виступати в судових дебатах
потерпілий і його представник користуються і в разі, якщо кримінальна
справа була порушена прокурором чи розглядається з його участю.

Вирок, який постановляється у цих справах, повинен відповідати вимогам
ст.323, 333-335 КПК.

Судочинство у справах про злочини, вчинені неповнолітніми, провадиться з
дотриманням вимог гл.36 КПК.

22. Відповідно до ст.55 КПК суддя, який брав участь у розгляді
кримінальної справи про злочини, перелічені в ст.27 КПК, в суді першої
інстанції, не може брати участі в новому розгляді справи в суді першої
інстанції у разі скасування вироку або ухвали про закриття справи,
постановлених за його участю.

Стаття 28. Цивільний позов у кримінальній справі

Особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при
провадженні в кримінальній справі пред’явити до обвинуваченого або до
осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії
обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з
кримінальною справою.

Закриття справи з підстав, зазначених у статтях 7 і 7-1 цього Кодексу,
не звільняє особу від обов’язку відшкодувати в установленому
законом порядку матеріальні збитки, завдані нею державним,
громадським організаціям або громадянам.

Цивільний позов може бути пред’явлений як під час досудового слідства і
дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку
судового слідства. Відмова у позові в порядку цивільного
судочинства позбавляє позивача права пред’являти той же позов у
кримінальній справі.

Особа, яка не пред’явила цивільного позову в кримінальній справі, а
також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має
право пред’явити його в порядку цивільного судочинства.

Цивільний позивач і цивільний відповідач при розгляді цивільного
позову в кримінальній справі або позову про відшкодування
матеріальних збитків, завданих особою, щодо якої справу закрито з
підстав, зазначених у 7 і 7-1 цього Кодексу, звільняються від
сплати державного мита.

1. Потерпілий, тобто особа, якій заподіяно моральну, фізичну чи майнову
шкоду, вправі пред’явити цивільний позов про відшкодування збитків,
заподіяних злочином.

2. Відповідно до ст.33 Закону України «Про прокуратуру» з метою захисту
інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров’я та з інших
поважних причин не можуть захистити свої права, прокурор або його
заступник вправі подати чи підтримати поданий потерпілим позов про
відшкодування збитків, заподіяних злочином.

3. За загальними правилами, цивільний позов у кримінальній справі
пред’являється до обвинуваченого, підсудного, оскільки він несе
відповідальність за заподіяну ним матеріальну, фізичну, моральну шкоду.
Закон не вимагає виносити постанову чи ухвалу про притягнення
обвинуваченого, підсудного як цивільного відповідача.

Цивільними відповідачами можуть бути батьки (усиновителі),
піклувальники, опікуни та інші особи, а також підприємства, установи і
організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за
шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого. У цих випадках особа,
яка проводить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд —
ухвалу про притягнення громадянина як цивільного відповідача.

4. Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що за шкоду, заподіяну
неповнолітнім, який не досяг 15-річного віку, матеріальну
відповідальність несуть батьки (усиновителі), опікун або навчальний,
виховний, лікувальний заклад, під наглядом яких перебував неповнолітній
у момент заподіяння шкоди.

Неповнолітній у віці від 15 до 18 років за заподіяну ним шкоду несе
матеріальну відповідальність на загальних підставах. За відсутності у
нього майна або заробітку, достатніх для відшкодування збитків, такий
обов’язок покладається на його батьків (усиновителів) або піклувальників
за умови їх винної поведінки, що сприяла виникненню шкоди. Якщо шкоду
заподіяно спільними діями неповнолітніх, у яких різні батьки, самі
неповнолітні несуть солідарну відповідальність, а їхні батьки або
піклувальники відповідають перед потерпілими за принципом дольової
відповідальності. При заподіянні шкоди неповнолітнім як цивільних
відповідачів слід притягувати обох батьків (див. п.10 постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про практику застосування судами України
законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином,
і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31 березня 1989 р.).

5. Цивільний позов може бути пред’явлений як у кримінальному процесі,
так і в порядку цивільного судочинства. Однак розгляд цивільного позову
разом з кримінальною справою має свої переваги. Вони полягають у тому,
що більш повно, всебічно і об’єктивно досліджуються обставини справи,
оскільки розмір заподіяної шкоди нерідко впливає на кваліфікацію
злочину, на міру покарання та інші важливі обставини; цивільному
позивачу полегшується доказування підстав і розміру цивільного позову,
оскільки характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри
витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від
злочинного діяння входять до обставин, що підлягають доказуванню в
кримінальній справі (див. ст.64 КПК); позивач звільняється від сплати
державного мита; сприяє більш швидкому відшкодуванню заподіяної злочином
шкоди. Завдяки розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою
заощаджуються час і кошти, які потрібно було б витратити на розгляд
цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

6. Підставою для пред’явлення цивільного позову є заподіяння злочином
моральної, фізичної чи майнової шкоди потерпілому, підприємству,
установі, організації або витрачання закладом охорони здоров’я коштів на
стаціонарне лікування потерпілого.

7. Визнавши громадянина або юридичну особу такими, що зазнали шкоди від
злочину, слідчий роз’яснює їм процесуальні права, зокрема право заявити
цивільний позов у випадку заподіяння злочином майнової, фізичної чи
моральної шкоди.

Про порядок визнання особи цивільним позивачем та його права див.
коментар до ст.50 КПК.

8. Якщо цивільний позов не був заявлений під час розслідування справи і
не вжито заходів до забезпечення цивільного позову, суддя при
попередньому розгляді справи за наявності відповідного клопотання вправі
вирішити питання про визнання потерпілого цивільним позивачем і про
заходи по забезпеченню цивільного позову (див. ст.253 КПК).

9. Цивільний позов може бути пред’явлений і в процесі судового розгляду
справи, але до початку судового слідства, оскільки пред’явлення позову в
процесі або після дослідження доказів у суді першої інстанції робить
неможливим доказування підстав і розміру заявленого позову.

Якщо цивільний позов був пред’явлений у судовому засіданні, питання про
визнання потерпілого цивільним позивачем вирішується судом. Клопотання
про визнання особи цивільним позивачем суд розв’язує мотивованою
ухвалою, а суддя — постановою.

10. У разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний
позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної
шкоди в цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства
(див. п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989
р.).

11. У порядку цивільного судочинства може бути пред’явлений позов про
відшкодування збитків, завданих громадянам, державним, громадським
організаціям, у випадках:

— відмови в порушенні кримінальної справи чи її закриття за обставин,
передбачених пп.4, 6 ч.1 ст.6 КПК;

— звільнення особи від кримінальної відповідальності і від покарання
внаслідок зміни обстановки (див. ст.7 КПК);

— закриття справи у зв’язку з дійовим каяттям, з примиренням
обвинуваченого, підсудного з потерпілим; із застосуванням до
неповнолітнього примусових заходів виховного характеру; з передачею
особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації; із
закінченням строків давності (див. ст.7-1 КПК);

— непред’явлення позову в кримінальній справі;

— залишення позову без розгляду судом, який вирішив кримінальну справу.

12. Доказування підстави і розміру цивільного позову в кримінальній
справі провадиться за правилами кримінального судочинства. В силу п.4
ст.64 КПК характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають
доказуванню у кримінальній справі.

Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України, при розгляді цивільного
позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК, суд може
керуватися відповідними нормами ЦПК (див. п.5 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 31 березня 1989 р.).

13. Відмова в позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача
права звертатися з тим самим позовом у кримінальній справі, і навпаки, —
відмова в позові у кримінальній справі позбавляє його права звертатися з
цим же позовом у порядку цивільного судочинства.

14. Закон не надає права суду першої інстанції при розгляді кримінальної
справи передавати питання про розмір цивільного позову на вирішення в
порядку цивільного судочинства.

15. У кримінальній справі не можуть розглядатися позови за вимогами про
відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають із пред’явленого
обвинувачення; майнові спори, підвідомчі господарським судам; регресні
позови підприємств, установ чи організацій, які відшкодували потерпілому
шкоду до розгляду справи в суді. Такі позови заінтересовані особи можуть
пред’явити в порядку цивільного судочинства (див. п.5 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 31 березня 1989 р.).

Стаття 29. Забезпечення відшкодування збитків, завданих злочином, і
виконання вироку в частині конфіскації майна

При наявності достатніх даних про те, що злочином завдана
матеріальна шкода, або понесені витрати закладом охорони здоров’я на
стаціонарне лікування потерпілого від злочину, орган дізнання, слідчий,
прокурор і суд зобов’язані вжити заходів до забезпечення цивільного
позову.

Прокурор пред’являє або підтримує поданий потерпілим цивільний
позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього
вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом
здоров’я та з інших поважних причин не можуть захистити свої
права.

При провадженні в кримінальній справі про злочин, за який може бути
застосована додаткова міра покарання у вигляді конфіскації
майна, орган дізнання, слідчий, прокурор зобов’язані вжити заходів до
забезпечення можливої конфіскації майна обвинуваченого.

1. Обов’язок вжити заходів до забезпечення відшкодування збитків,
завданих злочином, і можливої конфіскації майна обвинуваченого закон
покладає на орган дізнання, слідчого і прокурора, а в частині
забезпечення цивільного позову — і на суд.

2. Підставою для вжиття заходів до забезпечення цивільного позову є
наявність достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода
громадянину, підприємству, установі, організації або понесені витрати
закладом охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від
злочину. Такі заходи слідчий вживає за клопотанням цивільного позивача
або з своєї ініціативи, про що складає постанову. Заходи вживаються для
забезпечення як заявленого, так і можливого в майбутньому цивільного
позову, незалежно від того, хто є чи можливо буде цивільним позивачем
(громадянин, підприємство, установа, організація, прокурор).

3. Підставою для вжиття заходів по забезпеченню можливої конфіскації
майна обвинуваченого є провадження у кримінальній справі про злочин, за
який може бути застосована додаткова міра покарання у вигляді
конфіскації майна.

Такі заходи повинні бути вжиті слідчими органами одразу після винесення
постанови про притягнення особи як обвинуваченого за статтею КК, санкція
якої передбачає конфіскацію майна. Про застосування цих заходів
складається постанова.

4. Вказані заходи полягають:

— у здійсненні активних розшукових слідчих дій по виявленню майна
підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які за законом несуть
матеріальну відповідальність за його дії (див. ч.1 ст.51 КПК);

— у накладенні арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого
чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну
відповідальність за його дії, де б ці вклади, цінності та інше майно не
знаходилось;

— у вилученні майна, на яке накладено арешт;

— у складанні опису майна, на яке накладено арешт;

— при необхідності — у передачі майна на зберігання представникам
підприємств, установ, організацій або членам родини обвинуваченого чи
іншим особам (див. ст.126 КПК).

5. Про підстави і порядок проведення обшуку і виїмки див. гл.16 КПК.

6. Якщо цивільний позов був пред’явлений у суді першої інстанції до
призначення справи до судового розгляду, суддя поряд з іншими питаннями,
які підлягають вирішенню у зв’язку з підготовкою справи до судового
розгляду, за наявності до того підстав вирішує питання про визнання
потерпілого цивільним позивачем і про заходи щодо забезпечення
цивільного позову (див. ст.253 КПК).

7. Заяви осіб про виключення майна з акту опису розглядаються в порядку
цивільного судочинства і заявник має подати докази про його право
власності на відповідне майно.

Стаття 30.

(Стаття 30 виключена згідно із Законом України від 15.12.92 р. №
2857-ХІІ)

Стаття 31. Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання
з відповідними установами іноземних держав

Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з
відповідними установами іноземних держав, а також порядок
виконання взаємних доручень визначається законодавством України і
міжнародними договорами України.

1. Коментована стаття стосовно порядку зносин суду та правоохоронних
органів з відповідними установами іноземних держав, а також порядку
виконання ними взаємних доручень відсилає до законодавства України та
міжнародних договорів.

2. У відповідності з ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні
договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є
частиною національного законодавства України.

Для України, зокрема, набрали чинності такі європейські конвенції з
питань кримінального судочинства:

— Європейська конвенція про видачу правопорушників (1957 р.); Додатковий
протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників (1975 р.);
Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу
правопорушників (1978 р.);

— Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах
(1959 р.); Додатковий протокол до Європейської конвенції про взаємну
правову допомогу у кримінальних справах (1978 р.);

— Європейська конвенція про нагляд за умовно засудженими або умовно
звільненими правопорушниками (1964 р.);

— Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах
(1972 р.);

— Конвенція про передачу засуджених осіб (1983 р.);

— Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів,
одержаних злочинним шляхом (1990 р.).

Центральними органами України, компетентними вирішувати та розглядати
питання виконання вимог Конвенції про відмивання, пошук, арешт та
конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (1990 р.), є
Міністерство юстиції України (щодо судових рішень) і Генеральна
прокуратура України (щодо процесуальних дій під час розслідування
кримінальних справ).

Органом України, через який здійснюється надсилання та отримання запитів
щодо виконання вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників
(1957 р.), Додаткового протоколу до Європейської конвенції про видачу
правопорушників (1975 р.), Другого додаткового протоколу до Європейської
конвенції про видачу правопорушників (1978 р.), Європейської конвенції
про взаємну допомогу у кримінальних справах (1959 р.), Додаткового
протоколу до Європейської конвенції про взаємну правову допомогу у
кримінальних справах (1978 р.), Європейської конвенції про нагляд за
умовно засудженими або умовно звільненими правопорушниками (1964 р.),
Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах
(1972 р.), Конвенції про передачу засуджених осіб (1983 р.), є
Міністерство юстиції України. Центральними органами України,
компетентними вирішувати та розглядати питання щодо виконання зазначених
конвенцій, є Міністерство юстиції України (щодо справ, що перебувають на
розгляді в суді) і Генеральна прокуратура України (щодо процесуальних
дій під час розслідування кримінальних справ).

3. Механізм виконання зазначених Європейських конвенцій передбачений
Інструкцією про порядок виконання європейських конвенцій з питань
кримінального судочинства, яка затверджена наказом Міністерства юстиції
України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України,
Міністерства внутрішніх справ України, Верховного суду України,
Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту
України з питань виконання покарань № 34/5 /22/103/512/326/73 від 29
червня 1999 р. (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 7 липня
1999 р. під № 446/3739).

4. Зокрема, виконання Європейської конвенції про взаємну допомогу в
кримінальних справах передбачає:

— орган, що проводить розслідування у справі, згідно з вимогами ст.14
Конвенції готує обґрунтований запит про проведення процесуальних дій на
території іноземної держави і через свій центральний орган, а в разі
знаходження кримінальної справи в провадженні органів прокуратури —
через прокуратуру області (прирівняну до неї прокуратуру) надсилає запит
до Генеральної прокуратури України, де після вивчення та перевірки
матеріалів, за наявності передбачених законом підстав для звернення,
спрямовують запити до Міністерства юстиції України.

У разі потреби виконання доручення суду на території іноземної держави
запит надсилається до Міністерства юстиції України через відповідне
управління юстиції;

— Міністерство юстиції України після вивчення та перевірки матеріалів у
разі відповідності змісту та форми запиту і необхідних додатків
положенням Конвенції готує і в якомога стислий строк надсилає
відповідному органу іноземної держави запит на проведення процесуальних
дій — виконання доручення суду.

Запит про проведення процесуальних дій — виконання доручення суду, що
надійшов від відповідного органу іноземної держави, розглядається
Міністерством юстиції України.

За відсутності обставин, які згідно з чинним законодавством України і
положеннями міжнародних договорів перешкоджають наданню правової
допомоги, запит на проведення процесуальних дій направляється до
Генеральної прокуратури України, яка відповідно до вимог закону про
підсудність передає його компетентній установі для організації
виконання.

Запит про виконання доручення суду відповідно до вимог закону про
підсудність надсилається відповідному управлінню юстиції, яке, в свою
чергу, організовує його виконання.

Зібрані матеріали, завірені гербовою печаткою органу виконання запиту,
надсилаються до Міністерства юстиції України для подальшої передачі
відповідному органу іноземної держави. У разі потреби Міністерство
юстиції України може зажадати від органу, що безпосередньо виконував
запит, направлення додаткових матеріалів, належного їх оформлення тощо.

У разі неможливості виконання запиту відповідний орган іноземної держави
інформується про це з мотивованим викладенням причин.

Строк виконання запитів про надання правової допомоги не повинен
перевищувати 30 діб.

Механізм виконання інших конвенцій передбачений зазначеною Інструкцією.

5. За загальним правилом, доручення на проведення процесуальних дій на
території іншої держави повинно містити:

— найменування справи або матеріалу, по яких запитується правова
допомога;

— опис подій, що є предметом розслідування (встановлення), їх юридична
кваліфікація;

— дані про пред’явлення обвинувачення з викладенням повного тексту
відповідних статей Кримінального кодексу України;

— прізвище, ім’я, по батькові та процесуальне становище осіб, щодо яких
необхідно виконати процесуальні дії, відомості про їх місце проживання
або перебування, рід занять, а також інші дані, що можуть полегшити
виконання доручення;

— перелік процесуальних дій, які підлягають виконанню.

Доручення на проведення процесуальних дій та документи, які до нього
додаються, складаються державною мовою України з обов’язковим долученням
до них належним чином завіреного перекладу на мову запитуваної сторони
або передбачену договором (для учасників Конвенції про правову допомогу
та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від
22 січня 1993 р. допускається складання всіх документів російською
мовою).

Доручення та документи, які до нього додаються, мають бути засвідчені
підписом компетентної особи і скріплені гербовою печаткою ініціатора
доручення.

6. Треба зазначити, що якщо Європейська конвенція про видачу
правопорушників щодо тих країн, до яких вона застосовується, замінює
положення будь-яких міжнародних договорів, які регулюють видачу
правопорушників між будь-якими двома або багатьма державами, то усі інші
конвенції, зазначені в п.2 цього коментаря, не зачіпають права і
зобов’язання, що випливають з інших міжнародних багатосторонніх і
двосторонніх договорів, які є чинними для держав-учасниць та містять
положення цих конвенцій.

7. Крім зазначених міжнародно-правових актів, діє також Конвенція про
правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та
кримінальних справах країн СНД (підписана у Мінську 22 січня 1993 р.
Республікою Білорусь, Вірменією, Казахстаном, Киргизстаном, Молдовою,
Російською Федерацією, Таджикистаном, Туркменістаном, Узбекистаном та
Україною).

Відповідно до тексту цієї Конвенції її учасники мають надавати правову
допомогу шляхом виконання процесуальних та інших дій, передбачених
законодавством сторони, яка звертається за допомогою, зокрема щодо
складання і пересилання документів, проведення обшуків, виїмок,
експертиз, допитів обвинувачених, свідків, потерпілих, експертів,
порушення кримінального переслідування, видачі речових доказів, розшуку
й видачі осіб, які вчинили злочини та ін.

При виконанні доручення про надання правової допомоги установа, якій
направлено запит, застосовує законодавство своєї країни. На прохання
установи — ініціатора запиту, установа, яка виконує його, може
застосовувати й процесуальні норми сторони- ініціатора, якщо тільки вони
не суперечать законодавству сторони, якій направлено запит.

Свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні
представники, а також експерт, які за викликом, направленим через
установу сторони, якій зроблено запит, з’являться в установу юстиції
сторони, яка зробила запит, не можуть бути, незалежно від свого
громадянства, притягнуті на її території до кримінальної чи
адміністративної відповідальності, взяті під варту і піддані покаранню
за діяння, вчинені до перетину її державного кордону. Такі особи не
можуть бути також піддані покаранню у зв’язку з їх показаннями як свідка
чи експертними висновками у кримінальній справі, за якою провадиться
розгляд. Проте зазначені особи втрачають цю гарантію, якщо вони не
залишать територію сторони, яка їх викликала, за можливості це зробити
до закінчення 15 діб з того дня, коли установа юстиції, яка провадила їх
допит, сповістила їм, що в їхній подальшій присутності немає потреби. У
цей строк не враховується час, протягом якого ці особи не з своєї вини
не могли залишити територію сторони, яка їх викликала.

Свідку, експерту, а також потерпілому та його законному представникові
сторона, яка робила запит, відшкодовує витрати, пов’язані з проїздом і
перебуванням їх на її території, як і заробітну плату за дні, протягом
яких вони не працювали. Експерт до того ж має право на винагороду за
проведення експертизи. У виклику має бути вказано, які виплати вправі
отримати викликані особи. За їх клопотанням, установа юстиції сторони,
яка зробила запит, сплачує аванс на покриття відповідних витрат. Виклик
свідка або експерта, який проживає на території однієї сторони, до
установи юстиції іншої сторони не може містити загрози застосування
засобів примусу в разі їх нез’явлення.

Договірні сторони на прохання одна до одної надають відповідно до свого
законодавства допомогу щодо встановлення адреси, місця роботи і доходів
осіб, які проживають на території сторони, що одержала запит, і щодо
яких установами юстиції сторони, що зробила запит, висунуто вимоги у
кримінальній справі.

Договірні сторони зобов’язані на вимогу одна до одної видавати осіб, які
перебувають на їхній території, для притягнення цих осіб до кримінальної
відповідальності або для виконання вироку.

Видача особи для притягнення її до кримінальної відповідальності має
місце в тому разі, коли особа вчинила діяння, які за законами обох
сторін є караними і за вчинення яких передбачається покарання у виді
позбавлення волі строком не менше одного року.

Видача особи для виконання вироку провадиться в разі, коли ця особа
вчинила передбачене кримінальним законодавством обох сторін діяння, за
яке їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість
місяців і більше.

Видача не провадиться у разі, якщо: особа є громадянином сторони, від
якої вимагається видача; на момент одержання вимоги кримінальне
переслідування згідно із законодавством сторони, від якої вимагається
видача, не може бути порушено або вирок не може бути звернений до
виконання внаслідок закінчення строку давності або на іншій законній
підставі; щодо особи, яку вимагають видати, на території сторони, від
якої вимагається видача, за той же злочин було винесено вирок або
постанову про закриття провадження у справі, що набрали законної сили;
злочин відповідно до законодавства тієї чи іншої із сторін
переслідується у порядку приватного обвинувачення (за заявою
потерпілого).

Одержавши вимогу, сторона, якій направлено звернення, негайно вживає
заходів до взяття під варту особи, яку вимагають видати.

Особа, яку вимагають видати, може бути взята під варту на підставі
клопотання і до одержання вимоги про видачу. У клопотанні мають бути
посилання на постанову про взяття під варту або на вирок, що набрав
законної сили, і вказівка на те, що вимога про видачу буде надана
додатково. Клопотання про взяття під варту може бути передано поштою,
телеграфом, телексом або телефаксом. Особу може бути затримано і без
клопотання, якщо є передбачені законодавством підстави підозрювати, що
вона вчинила на території іншої сторони злочин, що тягне за собою
видачу.

Про взяття під варту або про затримання особи, яку вимагається видати,
необхідно повідомити іншу сторону.

У разі якщо вимоги про видачу надійдуть від кількох держав, сторона, до
якої звертаються, самостійно вирішує, яка з цих вимог має бути
задоволена.

Щодо кримінального переслідування виданої особи передбачається таке
обмеження: без згоди сторони, яка видала особу, останню не можна
притягти до кримінальної відповідальності або піддати покаранню за
вчинений до її видачі злочин, за який її не було видано.

Сторона, до якої звернений запит про видачу особи, повідомляє стороні,
яка направила запит, про місце і час видачі. У разі якщо сторона, яка
направила запит, не прийме особу, яка підлягає видачі, протягом 15 днів
після узгодженої дати передачі, ця особа має бути звільнена з-під варти.

Сторони повідомляють одна одну про результати провадження у кримінальній
справі проти виданої особи. На вимогу сторони, яка видала особу, їй
надсилається і копія остаточного рішення.

Кримінальне переслідування здійснюється у такому порядку.

Кожна сторона зобов’язана за дорученням іншої сторони здійснювати
відповідно до свого законодавства кримінальне переслідування проти
власних громадян, підозрюваних у тому, що вони вчинили злочин на
території сторони, яка направила запит про видачу.

Якщо злочин, з приводу якого порушено кримінальну справу, тягне за собою
цивільно-правові вимоги з боку осіб, які потерпіли збиток від цього
злочину, такі вимоги за наявності клопотань про відшкодування шкоди
розглядаються у даній справі.

У дорученні про здійснення кримінального переслідування мають бути
зазначені: найменування установи, яка направляє запит; опис діяння, у
зв’язку з яким направлено доручення про здійснення переслідування;
якомога точніші час і місце вчинення діяння; текст статті закону сторони
(яка звертається із запитом), на підставі якої діяння визнається
злочином, а також текст інших законодавчих норм, що мають істотне
значення для провадження у справі; прізвище та ім’я підозрюваної особи,
її громадянство, інші відомості про її особистість; заяви потерпілих у
кримінальних справах, порушуваних за заявою потерпілого, і заяви про
відшкодування шкоди; розмір шкоди, заподіяної злочином.

До доручення додаються матеріали кримінального переслідування, які є у
розпорядженні сторони, що зробила запит, а також докази.

У разі направлення стороною, яка робить запит, порушеної кримінальної
справи розслідування у цій справі продовжує сторона, якій зроблено
запит, відповідно до свого законодавства. Кожний із документів, що є у
справі, має бути засвідчений гербовою печаткою компетентної установи
юстиції сторони, яка робить запит.

Якщо одній із сторін направлено доручення про здійснення кримінального
переслідування після набрання законної сили вироком або прийняття
установою сторони, яка отримала запит, іншого остаточного рішення,
кримінальна справа не може бути порушена установою сторони, яка
направляє запит, а порушена нею справа підлягає закриттю.

У випадку, коли одна особа або група осіб звинувачуються у вчиненні
кількох злочинів, справи по яких підсудні судам двох чи більше сторін,
розглядати їх має суд тієї сторони, на території якої закінчено
попереднє розслідування. У такому разі справа розглядається за правилами
судочинства цієї сторони.

У разі виникнення необхідності передачі предметів сторони зобов’язані
передавати одна одній предмети:

— які були використані при вчиненні злочину, що тягне за собою видачу
особи, у тому числі знаряддя злочину, предмети, які були придбані в
результаті злочину або як винагорода за нього, або ж предмети, які
злочинець отримав взамін предметів, придбаних таким чином;

— які можуть мати значення доказів у кримінальній справі; ці предмети
передаються і в тому разі, коли видача злочинця не може бути здійснена
через його смерть, втечу або в силу інших обставин.

Кожна із сторін має надавати іншим сторонам безоплатно на їх прохання
відомості про судимості осіб, засуджених раніше її судами, якщо ці особи
притягуються до кримінальної відповідальності на території сторони, яка
робить запит.

Зносини з питань видачі, кримінального переслідування, а також виконання
слідчих доручень, які зачіпають права громадян і вимагають санкції
прокурора, здійснюються Генеральними прокурорами (прокурорами) сторін.

8. Окрім того, Інструкцією «Про порядок використання правоохоронними
органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні
у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів», затвердженою
Наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки
України, Держкомкордону України, Державної митної служби України,
Державної податкової адміністрації України № 3/1/2/5/2/2/ від 9 січня
1997 р., визначені порядок і процесуальна форма взаємодії органів
дізнання і досудового слідства та інших правоохоронних органів України з
правоохоронними органами інших держав.

Зокрема, Національне центральне бюро Інтерполу України забезпечує
співробітництво правоохоронних органів України та зарубіжних країн як у
цілому, так і в окремих напрямках боротьби зі злочинністю і надання
можливостей для підготовки та надсилання ініціативних запитів за кордон;
підготовки та надсилання відповідей на запити зарубіжних правоохоронних
органів; обміну оперативно-розшуковою, оперативно-довідковою та
криміналістичною інформацією про підготовку і вчинення злочинів і
причетних до них осіб, а також архівною та, в окремих випадках,
процесуальною інформацією.

Стаття 32. Роз’яснення значення термінів Кодексу

Терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, коли немає окремих вказівок,
мають таке значення:

1) «Суд» — Верховний Суд України, Верховний Суд Автономної Республіки
Крим, обласний, Київський і Севастопольський міські, міжобласний,
районний (міський), міжрайонний (окружний) суди, військовий суд,
суддя, який одноособово розглядає справу;

2) «Суд першої інстанції» — суд, що має право винести вирок у справі;

3) «Апеляційний суд» — суд, що розглядає справи за апеляціями на вироки,
ухвали і постанови суду першої інстанції, які не набрали законної
сили;

4) «Касаційний суд» — суд, що розглядає справи за касаційними скаргами і
поданнями в касаційному порядку;

5) «Суддя» — голова, заступник голови і суддя відповідно Верховного
Суду України, Верховного Суду Автономної Республіки Крим, обласного,
Київського і Севастопольського міських, міжобласного,
районного (міського), міжрайонного (окружного), військового судів,
народний засідатель;

5-а) «Головуючий» — суддя, який головує при колегіальному розгляді
справи або розглядає справу одноособово;

6) «Прокурор» — Генеральний прокурор України, прокурор Автономної
Республіки Крим, прокурор області, прокурор міста Києва, районний,
міський прокурор, військовий прокурор, транспортний прокурор та інші
прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських
прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів
прокуратур, які діють у межах своєї компетенції;

6-а) «Начальник слідчого відділу» — начальник Головного слідчого
управління, слідчого управління, відділу, відділення органів
внутрішніх справ, безпеки та його заступники, які діють у межах своєї
компетенції, а також податкової міліції;

7) «Слідчий» — слідчий прокуратури, слідчий органів внутрішніх
справ, слідчий органів безпеки, слідчий податкової міліції;

8) «Учасники процесу» — обвинувачений, підозрюваний, захисник,
а також потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та
їхні представники;

9) «Обвинувач» — прокурор, що підтримує в суді державне
обвинувачення, і потерпілий в справах, передбачених частиною 1
статті 27 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених цим
Кодексом;

10) «Законні представники» — батьки, опікуни, піклувальники даної
особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи
опікуванням яких вона перебуває;

11) «Близькі родичі» — батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри,
дід, баба, внуки;

12) «Вирок» — рішення суду першої інстанції про винність або невинність
особи;

13) «Ухвала» — всі рішення, крім вироку, які виніс суд першої
апеляційної і касаційної інстанції в судових засіданнях в
колегіальному складі;

14) «Постанова» — рішення органу дізнання, слідчого і прокурора,
а також рішення, які виніс суддя одноособово чи апеляційний суд;

15) «Апеляція» — подання прокурора і скарга учасника процесу про
скасування або зміну судового рішення в апеляційному порядку;

16) (пункт виключено: Закон № 2533-III 21.06.2001)

17) (пункт виключено: Закон № 2533-III 21.06.2001)

18) (пункт виключено: Закон № 2533-III 21.06.2001)

19) «Касаційне подання, касаційна скарга» — подання прокурора,
скарга учасника процесу про скасування або зміну судового рішення
в касаційному порядку;

20) «Протокол» — документ про проведення слідчих і судових дій, про
їх зміст і наслідки.

1. Роз’яснюючи термінологію закону, коментована стаття сприяє однаковому
розумінню і застосуванню основних термінів у всіх стадіях кримінального
судочинства. Вона має разом з тим і значення для вирішення окремих
процесуальних питань. Зокрема, перелік судових інстанцій у перших 4
пунктах супроводжується вказівкою про компетенцію цих судів. Звідси
випливає висновок, що дії суду, пов’язані з порушенням компетенції, не
можуть мати законної сили.

2. Термін «суддя» охоплює також народних засідателів і присяжних. Тому
коли при регламентації прав і обов’язків йде мова про суддів (див.
ст.18, 54 КПК, ст.124, 127 Конституції, ст.31 Закону України «Про
судоустрій України»), необхідно мати на увазі народних засідателів і
присяжних. У цьому ж п.5 вказані судді міжобласного суду, хоча Законом
України «Про судоустрій України» 2002 р. такі суди не передбачені і були
ліквідовані Законом України від 21 червня 2001 р.

3. Роз’яснюючи термін «прокурор», законодавець згадує заступників,
помічників прокурора, прокурорів відділів і управлінь прокуратур, які
діють у межах своєї компетенції. Таким чином, ці службові особи, беручи
участь у кримінальному судочинстві, мають всі права і обов’язки, якими
закон наділяє прокурора (див. ст.25 КПК).

4. У роз’ясненні терміну «начальник слідчого відділу» не згадуються
начальники відповідних відділів і управлінь прокуратури та їх
заступники, бо їх повноваження визначаються службовим становищем
прокурорів.

Про повноваження начальника слідчого відділу див. коментар до ст.114-1.

5. «Законний представник» — це особа, яка уповноважена представляти у
процесі права і законні інтереси іншої особи, з якою вона пов’язана
такими юридичними фактами, як родинність, усиновлення, опіки чи
піклування. Документами, які засвідчують повноваження законного
представника є: для батьків, усиновителів — паспорт, свідоцтво про
народження неповнолітньої дитини, документ про усиновлення; для опікунів
і піклувальників — рішення про опіку чи піклування, прийняте державною
адміністрацією району, виконкомом відповідної ради депутатів.

6. «Близькі родичі» — це особи, пов’язані між собою походженням від
одного предка. Проте належність до цієї категорії обмежується першим
ступенем по горизонталі (рідні брати і сестри) і другим ступенем по
вертикалі (батьки, діти, дід, баба, внуки). У той же час віднесення до
цієї категорії дружин є доцільним, але умовним, бо вони не перебувають у
відносинах родства.

Стаття 32-1.

(Стаття 32-1 виключена згідно з Указом ПВР УРСР від 16.04.84 р. №
6834-Х)

Стаття 32-2.

(Стаття 32-2 виключена згідно з Указом ПВР УРСР від 16.04.84 р. №
6834-Х)

Глава 2. ПІДСУДНІСТЬ

Стаття 33. Підсудність справ районному (міському) суду

Районному (міському) суду підсудні всі кримінальні справи, крім
справ, підсудних вищестоящим судам і військовим судам.

1. З поняттям підсудності пов’язане вирішення питання про те, який суд
уповноважений розглядати ту чи іншу справу по суті. Підсудність
кримінальної справи визначається її ознаками, які вказують, до
компетенції якого суду віднесено розгляд справи у першій інстанції. Тож
інститут підсудності відіграє організаційну роль у
кримінально-процесуальних відносинах, розмежовуючи повноваження судів
щодо розгляду ними кримінальних справ лише у першій інстанції.

Повноваження ж судів щодо розгляду справ у апеляційній та касаційній
інстанціях залежить від того, в якому суді розглядалась справа по суті і
який суд є вищестоящим для цього суду. Тобто питання про розгляд справ в
апеляційній та касаційній інстанціях визначається «автоматично».

2. У теорії кримінального процесу прийнято виділяти такі види
підсудності: предметну, територіальну, спеціальну, персональну,
альтернативну, за зв’язком справ.

Предметна підсудність (вона ще називається родовою) залежить від
тяжкості злочину та його кваліфікації за обвинувальним висновком. Тобто
— це розмежування повноважень судів для розгляду справ по суті по
вертикалі (див. ст.33, 34 КПК).

Місцеві суди розглядають значну кількість кримінальних справ. Предметна
підсудність цих судів визначається шляхом виключення із їхніх
повноважень розгляду справ про злочини, віднесені до підсудності
вищестоящих судів (апеляційних судів).

Територіальна (місцева) підсудність пов’язана з місцем вчинення злочину
(див. коментар дост.37 КПК).

Спеціальна та персональна підсудність визначаються особливостями
суб’єктів. Це підсудність військових судів (в залежності від військових
звань) та підсудність справ про злочини суддів.

Альтернативна підсудність — це визначення підсудності справи, коли вона
може розглядатися декількома однойменними судами (див. коментар до ст.39
КПК).

Підсудність за зв’язком справ — це визначення підсудності справ, які
належать до компетенції різнойменних або однойменних судів (див.
коментар до ст.39, 40 КПК).

3. Першим учасником кримінального процесу, який наділений правом
вирішення питання про визначення підсудності кримінальної справи, є
прокурор. Як зазначено в ч.1 ст.232 КПК, прокурор або його заступник,
затвердивши обвинувальний висновок, направляють справу до суду, якому
вона підсудна.

Суддя ж у стадії попереднього розгляду справи, встановивши, що справа не
підсудна суду, на розгляд якого вона надійшла, виносить постанову про
направлення справи за підсудністю (див. ч.3 ст.249 КПК).

Стаття 33-1.

(Стаття 33-1 виключена згідно Закону № 174/94-ВР від 21.09.94)

Стаття 34. Підсудність справ апеляційному суду Автономної Республіки
Крим, апеляційним судам областей, міст Києва і Севастополя

Апеляційному суду Автономної Республіки Крим, апеляційним судам
областей, міст Києва і Севастополя підсудні такі кримінальні справи:

1) про злочини проти основ національної безпеки України,
передбачені статтями 109 — 114 Кримінального кодексу України;

2) про злочини, за вчинення яких Кримінальним кодексом України
передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі.

У випадках особливої складності або важливості справи, підсудної
місцевому суду, — апеляційний суд Автономної Республіки Крим,
апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя мають право
прийняти її до свого провадження.

1. Підсудність справ апеляційному суду Автономної Республіки Крим,
апеляційним судам областей, міст Києва і Севастополя визначається
предметною підсудністю. Кримінальні справи, перелічені в ч.1 ст.34 КПК,
передавати на розгляд по суті місцевим судам заборонено, оскільки вони
належать до підсудності лише апеляційних судів. За територіальною
ознакою апеляційним судам належить розглядати кримінальні справи про
злочини, вчинені на їхній території.

2. За ознаками персональної підсудності апеляційні суди у першій
інстанції розглядають справи щодо суддів Конституційного Суду України та
суддів судів загальної юрисдикції. Така підсудність визначається Головою
Верховного Суду України або його заступником. Ці справи не можуть
призначатися для розгляду до суду, в якому працював суддя, що
обвинувачується у вчиненні злочину (див. пп.5, 6 ст.13 Закону України
«Про статус суддів»).

3. Апеляційні суди мають право прийняти до свого провадження справи,
підсудні місцевим судам, у випадках їх особливої складності чи
важливості. Ініціатива про прийняття до свого провадження справи у
першій інстанції належить (з підстав особливої складності чи важливості
справи) голові апеляційного суду або прокуророві області (прирівняним до
нього прокурорам) чи його заступникам.

Стаття 35 виключена згідно Закону № 2533-ІІІ від 21.06.2001

Стаття 36. Підсудність справ військовим судам

Військовим судам гарнізонів як судам першої інстанції підсудні
справи про злочини осіб, які мають військове звання до підполковника,
капітана другого рангу включно, крім тих справ, які підсудні військовим
судам вищого рівня.

Військовим судам регіонів, Військово-Морських Сил як судам першої
інстанції підсудні:

1) справи про злочини осіб, які мають військове звання
полковника, капітана I рангу і вище;

2) справи про злочини осіб, які займають посаду від командира полку,
командира корабля I рангу і вище, а також осіб, рівних їм за службовим
становищем;

3) справи про всі злочини, за які в умовах мирного часу законом
передбачена можливість призначення покарання у вигляді довічного
позбавлення волі.

1. Військові суди утворюються за територіальною ознакою — у місцях
дислокації військ, військових частин та установ Збройних Сил України.
Так, в Україні створено 24 військові суди гарнізонів, три військові
апеляційні суди регіонів і один військовий апеляційний суд ВМС України.
Вищою судовою інстанцією військових судів є військова судова колегія
Верховного Суду України.

2. Підсудність кримінальних справ військовим судам є спеціальною
підсудністю. Розподіляються кримінальні справи між цими судами за
ознаками предметної підсудності. Гарнізонні суди розглядають справи про
ті ж злочини, що й місцеві суди.

Військові суди гарнізонів діють лише як суди першої інстанції; вони
розглядають кримінальні справи про злочини військовослужбовців, які
мають військове звання до підполковника, капітана другого рангу включно
(крім кримінальних справ, що підсудні вищестоящим судам, тобто справи,
перелічені в пп.1, 2 ч.1 ст.34 та пп.1, 2, 3 ч.2 ст.36 КПК).

3. Військові та апеляційні суди регіонів і апеляційний суд ВМС України
як суди першої інстанції розглядають кримінальні справи про всі злочини,
за які в умовах мирного часу законом передбачена можливість призначення
покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Виходячи з розподілу за
ознаками спеціальної та персональної підсудності, ці суди у першій
інстанції розглядають кримінальні справи про злочини осіб, які мають
військове звання полковника, капітана 1 рангу і вище, та справи про
злочини осіб, які займають посаду від командира полку, командира корабля
1 рангу і вище, а також осіб, рівних їм за службовим становищем.

Стаття 37. Територіальна підсудність

Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності
якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не
можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності
якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі.

1. Місце вчинення злочину належить до обставин, що підлягають
доказуванню в кримінальній справі (див. ст.64 КПК). Місце вчинення
злочину — як ознака, що дозволяє визначити підсудність кримінальної
справи, — це одиниця адміністративно- територіального поділу, на
підставі якої побудовано судову систему в цілому.

2. Підсудність за територіальною ознакою означає, що кримінальна справа
розглядається в суді за місцем вчинення злочину. Але місце вчинення
злочину в юридичному розумінні поняття не однозначне. Основною ознакою,
яка визначає територіальну підсудність справи, є дійсне місце вчинення
злочину, але при певних ситуаціях можуть бути і допоміжні ознаки,
наприклад місце закінчення досудового слідства у справі. Адже є справи,
в яких злочин було розпочато в місці, на яке розповсюджується юрисдикція
одного суду, а закінчено в територіальних межах юрисдикції іншого суду.
Виходячи з правил визначення підсудності за місцем закінчення досудового
слідства, на практиці вирішується питання підсудності і в тих випадках,
коли місце вчинення злочину не може бути точно встановлене (наприклад,
злочин вчинено під час польоту на повітряному транспорті чи переїзду на
залізничному транспорті).

3. У разі вчинення декількох злочинів в різних місцях підсудність
визначається вищестоящим судом. Цей суд вирішує, який суд буде
розглядати ту чи іншу справу, виходячи з того, де вчинено більшість
злочинів чи де вчинено найбільш тяжкі злочини.

Крім того, при визначенні територіальної підсудності слід враховувати і
місце знаходження більшості учасників процесу (потерпілих, свідків),
забезпечення їх безпеки тощо.

Стаття 38. Передача справи з одного суду до іншого

З метою забезпечення найбільш об’єктивного і повного розгляду справи, а
також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду, в
окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем
проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження
більшості свідків.

Передача в цих випадках справи з одного суду до іншого
допускається лише до початку її розгляду в судовому засіданні.

Питання про передачу справи з одного районного (міського),
міжрайонного (окружного) суду до іншого чи з одного військового суду
гарнізону до іншого в межах Автономної Республіки Крим, однієї
області, міст Києва і Севастополя, одного військового регіону чи
Військово-Морських Сил вирішується головою відповідно Верховного Суду
Автономної Республіки Крим, обласного, Київського і Севастопольського
міських судів, головою військового суду регіону,
Військово-Морських Сил.

Питання про передачу справи до суду іншої області або військового
суду, міжобласного суду або військового суду іншого регіону
вирішується Головою Верховного Суду України чи його заступником.

1. Розгляд справи судом, в провадженні якого вона знаходиться, іноді
може стати неможливим через обставини, що містяться в ст.38 КПК. Ці
обставини є винятком із правил щодо розгляду справи за територіальною
підсудністю. Запроваджені вони з метою дотримання принципу правосуддя
про необхідність всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин
справи (див. ст.22 КПК).

2. Розгляд справи судом, підсудності якого вона належить, може виявитись
неможливим із-за встановлення обставин, що виключають участь суддів
даного суду в розгляді справи. До таких обставин належать підстави щодо
недопустимості повторної участі судді у розгляді справи та підстави
відводу суддів див. коментар до гл.4 КПК).

3. Передача справи з одного суду до іншого можлива лише до початку
судового засідання. Суддя під час попереднього розгляду справи повинен
з’ясувати, чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла (див.
п.1 ч.1 ст.237 КПК).

Зміна територіальної підсудності з мотивів доцільності можлива лише до
початку розгляду справи в судовому засіданні. Що ж стосується передачі
справи до іншого суду в разі неможливості розгляду справи суддями
певного суду, то слід наголосити, що відводи можуть заявлятти і
вирішувати судом вже після початку судового засідання в його підготовчій
частині (див. ст.287 КПК). Адже справа ні за яких обставин не може бути
розглянута незаконним складом суду. Тому ч.2 ст.38 КПК слід тлумачити
більш широко.

4. Питання про зміну підсудності і передачу справи на розгляд до іншого
однойменного суду в межах області вирішує голова апеляційного суду.
Правом порушувати питання про зміну територіальної підсудності наділені:
голови місцевих судів; судді, в провадженні яких знаходиться справа;
прокурор, обвинувачений чи підсудний, його захисник, потерпілий.

У разі задоволення питання про зміну територіальної підсудності голова
апеляційного суду направляє справу до іншого суду. У разі відмови він
направляє справу тому суду, якому вона підсудна.

Передача справи з одного суду до іншого безпосередньо, не через
вищестоящий суд, не дозволяється.

5. Вирішення питання про зміну підсудності справи між судами інших
областей належить до компетенції Голови Верховного Суду України або його
заступника.

Стаття 39. Визначення підсудності справ, які належать до компетенції
декількох однойменних судів

В разі об’єднання в одному провадженні кримінальних справ по
обвинуваченню декількох осіб у вчиненні декількох злочинів, коли ці
справи підсудні двом або декільком однойменним судам, справу
розглядає той суд, в районі діяльності якого було порушено
кримінальну справу або закінчено досудове слідство чи дізнання.

1. Однойменними судами є суди, які мають однакову предметну підсудність:

— місцеві суди (районні, міські, військові суди гарнізонів);

— апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей,
міст Києва і Севастополя, військові апеляційні суди регіонів та
апеляційний суд ВМС України.

Норми ст.39 КПК є уточнюючими щодо правил територіальної підсудності
справ, викладених у ст.37 КПК.

2. Питання про направлення справи в той чи інший однойменний суд (за
місцем її порушення, чи за місцем закінчення досудового слідства, чи за
місцем проживання більшості учасників процесу) вирішує прокурор або його
заступник після затвердження обвинувального висновку (див. ст.232 КПК).

Стаття 40. Визначення підсудності справ, які належать до компетенції
різнойменних судів

Якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох
злочинів, справи про які підсудні різнойменним судам, то справа
розглядається вищестоящим з цих судів.

Якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох
злочинів і справа хоча б про одну з них або про один із злочинів
підсудна військовому суду, то справу розглядає військовий суд.

При обвинуваченні групи осіб у вчиненні одного або кількох злочинів,
що не є військовими злочинами, якщо хоча б одного з обвинувачених справа
підсудна загальному суду, справа щодо всіх обвинувачених
розглядається загальним судом.

1. Норми ст.40 регулюють та встановлюють підсудність за зв’язком справ.

2. Різнойменними судами є суди, які мають різну предметну та спеціальну
підсудність. Наприклад: місцевий і апеляційний суд; районний суд та
військовий суд гарнізону.

3. Метою визначення підсудності справ між різнойменними судами є
дотримання принципів правосуддя про всебічність, повноту і об’єктивність
дослідження доказів у справі.

Якщо одні злочини підсудні місцевим судам, а інші злочини — апеляційним,
то вся кримінальна справа повинна розглядатися апеляційним судом.

4. У разі обвинувачення однієї особи або групи осіб у вчиненні кількох
злочинів, якщо справа хоча б про один із злочинів підсудна військовому
суду, а про інші — загальному суду, справи про всі злочини розглядаються
військовим судом.

У разі обвинувачення осіб у вчиненні одного або кількох злочинів, що не
є військовими злочинами, якщо справа хоча б одного з обвинувачених
підсудна загальному суду, справа щодо всіх обвинувачених розглядається
загальним судом.

Стаття 41. Направлення справи за підсудністю

Суддя, встановивши, що кримінальна справа не підсудна даному суду,
надсилає її за підсудністю; про це суддя виносить постанову.

Якщо підсудність справи іншому однойменному суду виявилася в судовому
засіданні, суд продовжує розгляд справи, коли це не може завдати шкоди
повноті і об’єктивності дослідження обставин справи. Коли ж не можна
забезпечити повноти і об’єктивності дослідження обставин справи, суд
надсилає справу за підсудністю, про що виносить ухвалу.

Суд, виявивши в судовому засіданні, що справа підсудна
вищестоящому суду або військовому суду, надсилає її за
підсудністю.

Передача до нижчестоящого суду справи, початої розглядом у судовому
засіданні вищестоящого суду, не допускається.

1. При попередньому розгляді справи суддя з’ясовує, чи підсудна справа
суду, на розгляд якого вона надійшла. Встановивши, що справа не підсудна
даному суду, суддя виносить відповідну постанову і надсилає її за
підсудністю.

2. Якщо під час розгляду справи в судовому засіданні з’ясовується, що
справа підсудна іншому однойменному суду, суддя (суд) в разі
неможливості об’єктивного і повного дослідження обставин справи надсилає
її за підсудністю.

3. У всіх випадках необхідно дотримуватися норм закону про те, що справа
повинна розглядатися тим судом, до підсудності якого вона віднесена
законом. Тому в ч.3 ст.41 однозначно зафіксовано, що справи, підсудні
вищестоящим судам або військовим судам, повинні надсилатися їм за
підсудністю.

4. Справа, що розглядається у вищестоящому суді, не може бути передана
за підсудністю до нижчестоящого суду. Суддя вищестоящого суду, який
прийняв рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон про
менш тяжкий злочин, не вправі передати справу для судового розгляду в
нижчестоящий суд. У таких випадках вищестоящий суд повинен сам
розглянути таку справу по суті.

Стаття 42. Недопустимість спорів про підсудність

Спори про підсудність між судами не допускаються. Кримінальна справа,
надіслана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтями 38 —
41цього Кодексу, повинна бути прийнята цим судом до свого провадження,
якщо при цьому не перевищується компетенція суду.

1. Метою встановлення недопустимості спорів про підсудність є
забезпечення швидкого, повного, об’єктивного і справедливого розгляду
кримінальної справи. Недопустимість спорів про підсудність пояснюється
як інтересами ефективного здійснення правосуддя, так і інтересами
захисту прав особи. Справа, передана до суду на підставі ст.38-41 КПК,
підлягає безумовному прийняттю до провадження судом, якому вона
передана. Інше привело б до судової тяганини, порушення прав громадян на
судовий захист. Підсудний має право бути засудженим чи виправданим без
невиправданої затримки (див. ст.14 Міжнародного пакту про громадянські
та політичні права).

2. У той же час місцевий суд не може прийняти до свого провадження
справи, що підсудні апеляційним та військовим судам. У разі надходження
таких справ місцеві суди повинні надіслати їх до вищестоящих судів для
вирішення питання про підсудність.

Глава 3. УЧАСНИКИ ПРОЦЕСУ, ЇХ ПРАВА І ОБОВ’ЯЗКИ

Стаття 43. Обвинувачений і його права

Обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку
винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Після
призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається
підсудним.

Обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати
показання з пред’явленого йому обвинувачення або відмовитися
давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і
побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти
клопотання; ознайомлюватися після закінчення досудового слідства або
дізнання з усіма матеріалами справи; брати участь у судовому розгляді
в суді першої інстанції; заявляти відводи; подавати скарги на дії і
рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та
суду, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Підсудний має право на останнє слово.

1. Серед осіб — учасників процесу, які мають свій власний або
представлений інтерес у кримінальній справі, обвинувачений є центральною
процесуальною фігурою. Обвинуваченим фізична особа може стати лише після
порушення кримінальної справи і з моменту винесення слідчим (див.
ст.131, 132 КПК) або прокурором (див. п.5 ч.1 ст.227 КПК) постанови про
притягнення до відповідальності цієї особи як обвинуваченого. Винесення
такої постанови є юридичним фактом, що засвідчує виникнення
кримінально-процесуальних правовідносин з участю нового суб’єкта
процесу, його учасника — обвинуваченого. У справах з протокольною формою
досудової підготовки матеріалів обвинуваченим особа стає з моменту
складання прокурором обвинувального висновку (див. коментар до ст.430),
а в справах приватного обвинувачення — з моменту порушення суддею
кримінальної справи і призначення її до розгляду (див. коментар до
ст.251).

2. Постанова про притягнення особи як обвинуваченого має бути винесена в
установленому законом порядку. Для цього необхідні фактичні і юридичні
підстави. Постанова виноситься лише тоді, коли слідчим зібрані і
перевірені у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку та
оцінені в сукупності докази, яких буде достатньо для сформування у
слідчого на цей час внутрішнього переконання, що злочин вчинено саме
цією особою (див. коментар до ст.131, 132).

3. Обвинувачений — родове поняття. Після призначення суддею справи до
судового розгляду він стає підсудним, а після проголошення
обвинувального вироку — засудженим. Оскільки підсудний і засуджений (до
вступу вироку в законну силу) є поняттями родовими, то вони користуються
всіма правами обвинуваченого з конкретизацією на відповідну стадію
кримінального процесу.

4. З часу винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого
вона (особа) наділяється процесуальними правами, а також на неї
покладаються процесуальні обов’язки. Обвинувачений має свій
процесуальний статус, для дотримання і реалізації якого законодавцем
встановлені процесуальні гарантії. Об’єм процесуальних прав, якими
наділений обвинувачений (див. ч.2 ст.43 КПК), не є вичерпним. Він
фактично ширший і конкретизується відповідно до стадії процесу, а також
окремих процесуальних дій.

5. Обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують. Слідчий
після винесення мотивованої постанови про притягнення особи як
обвинуваченого, де мають бути викладені конкретні обставини злочину, у
вчиненні якого обвинувачується дана особа, не пізніше двох днів з
моменту винесення постанови, і в усякому разі не пізніше дня явки
обвинуваченого, зобов’язаний пред’явити йому це обвинувачення (див.
ст.132, 133 КПК). Пред’явлення обвинувачення полягає в оголошенні
обвинуваченому постанови про притягнення його як обвинуваченого,
роз’ясненні суті обвинувачення, врученні копії названої постанови та
роз’ясненні його прав на досудовому слідстві (див. ст.140, 142 КПК).

Постанова про притягнення до відповідальності як обвинуваченого має бути
конкретною за змістом. В її описовій частині повинні бути зазначені:
злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце, спосіб,
мотив та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі
слідчому; стаття (її частина) кримінального закону, якою передбачено цей
злочин; юридична оцінка кожного діяння, якщо особа обвинувачується у
вчиненні декількох злочинів. Недодержання цієї вимоги є підставою для
повернення справи на додаткове розслідування.

Право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують, гарантується:
присутністю при пред’явленні обвинувачення захисника (див. ч.1 ст.140,
ст.144 КПК); складанням слідчим протоколу про пред’явлення
обвинувачення, який підписується також обвинуваченим і його захисником
(див. ч.3 ст.140, ст.145 КПК); окремим зазначенням у постанові про
пред’явлення обвинувачення, ствердженим підписом обвинуваченого, про
роз’яснення йому його прав (див. ч.2 ст.142 КПК); порядком подальшої
зміни і доповнення обвинувачення (див. ст.141 КПК).

6. Обвинувачений має право давати показання з приводу пред’явленого йому
обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на
запитання. Цим правом обвинувачений, як правило, користується під час
його допиту (див. коментар до ст.143 КПК). У практиці розповсюджені
випадки, коли особа залучається до кримінального процесу спочатку як
свідок; під час допиту їй задаються слідчим запитання, відповіді на які
викривають цю особу у вчиненні злочину. У таких випадках особа вправі
відмовитися давати показання на запитання на підставі ст.63 Конституції
України, яка звільняє особу від юридичної відповідальності за відмову
давати показання або пояснення стосовно себе, членів сім’ї чи близьких
родичів. Отже, таку особу не можна змусити свідчити проти себе та
зазначеного вище кола осіб.

7. Відмову обвинуваченого давати показання щодо пред’явленого йому
обвинувачення і відповідати на запитання не можна розглядати як доказ
його вини у вчиненні злочину. Обвинувачений не зобов’язаний доводити
свою невинуватість. Органи, що ведуть процес, зобов’язані самі вжити
всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного
дослідження обставин справи. При цьому вони не вправі перекладати
обов’язок доказування вини чи невинуватості на обвинуваченого, їм
забороняється домагатись показань обвинуваченого шляхом насильства,
погроз та інших незаконних заходів (див. ст.22).

8. Обвинувачений має право мати захисника і йому забезпечується
побачення з ним до першого допиту. Дане право є однією з важливих
гарантій забезпечення презумпції невинуватості (див. ст.62 Конституції
України) та реалізації конституційного права громадян на захист від
обвинувачення (див. ст.59, п.6 ч.3 ст.129 Конституції України). Своє
право на захист від пред’явленого обвинувачення обвинувачений реалізує
як особисто, так і з допомогою захисника (див. коментар дост.44-48 КПК).
Обвинувачений, щодо якого вжито запобіжний захід — взяття під варту, має
право на побачення зі своїм захисником до першого допиту як
обвинуваченого. Після пред’явленого обвинувачення і допиту кількість
таких побачень та їх тривалість не можуть обмежуватися. Для забезпечення
цього права важливо, щоб побачення відбувалися у конфіденційній
обстановці (наодинці). Присутність працівників правоохоронних органів та
працівників місць попереднього ув’язнення на таких побаченнях не
допускається. Мінімальні стандартні правила поводження з в’язнями від 30
серпня 1955 р. (ООН, 1984 р.) встановлюють вимогу, щоб побачення
ув’язненого з його юридичним радником (захисником) відбувалися поза
слухом працівників названих органів, хоч і на їх очах. На адміністрацію
місць попереднього ув’язнення покладається обов’язок забезпечити умови
для проведення побачень (див. ст.12 Закону України «Про попереднє
ув’язнення»).

9. Право обвинуваченого подавати докази полягає в тому, що він може у
встановленому законом процесуальному порядку подавати слідчому чи іншим
органам, які ведуть процес, докази щодо обставин, які охоплюються
предметом доказування у даній справі (див. ст.64 КПК), зокрема: давати
особисті показання, передавати предмети, що можуть бути речовими
доказами, а також документи, які мають значення для справи. Всі подані
обвинуваченим докази мають бути процесуально закріплені і приєднані до
справи.

10. Обвинувачений вправі заявляти органам, що ведуть процес, різного
роду клопотання як в усній, так і в письмовій формі: про виклик і допит
осіб як свідків; призначення експертизи; витребування предметів та
документів, які мають значення для справи, чи їх виїмку; проведення
слідчих дій з метою одержання чи перевірки доказів тощо. Слідчий
зобов’язаний розглянути такі клопотання в строк не більше трьох діб і
задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких клопоче
обвинувачений, мають значення для справи (див. коментар до ст.129, 221,
296 КПК). Відмова задовольнити клопотання не позбавляє обвинуваченого
права заявити це клопотання в цій або іншій стадії процесу.

11. Право обвинуваченого знайомитися після закінчення досудового
слідства з усіма матеріалами справи та робити з них виписки має своєю
метою, насамперед, забезпечити йому належний захист від пред’явленого
обвинувачення. Це право покладає на слідчого процесуальний обов’язок
оголосити обвинуваченому про закінчення досудового слідства і пред’явити
всі матеріали справи для ознайомлення (див. коментар до ст.218 КПК).
Невиконання слідчим зазначеного обов’язку визнається істотним порушенням
вимог кримінально-процесуального закону (див. п.11 ч.2 ст.370 КПК), що
має своїм наслідком повернення справи на додаткове розслідування (див.
п.2 ст.229; 246; 281 КПК). Право ознайомитися з матеріалами справи має
підсудний і після призначення справи до судового розгляду (див. ст.255
КПК).

12. Обвинувачений (підсудний) має право брати участь у судовому розгляді
кримінальної справи про його обвинувачення, реалізуючи особисто та з
допомогою захисника весь комплекс процесуальних прав, що надані йому у
цій стадії процесу (див. ст.263 КПК). Характер такої участі (активна
реалізація наданих прав чи відмова від їх реалізації, пасивна поведінка)
— це право вибору підсудного, але явка його до суду є обов’язковою.
Розгляд справи судом без підсудного, як правило, не допускається.
Винятки встановлені кримінально-процесуальним законом (див. ч.2 ст.262
КПК).

13. Про підстави та порядок відводу слідчого, прокурора, перекладача,
експерта, спеціаліста, судді та секретаря судового засідання, заявленого
обвинуваченим, див. коментар до ст.54-60, 62
КПК
.

Про право обвинуваченого (підсудного) відмовитися від запрошеного чи
призначеного захисника див. коментар до ст.46 КПК.

14. Оскарження дій і рішень слідчого, прокурора, судді та суду —
невід’ємне право обвинуваченого, яке надається йому Конституцією України (див.
ст.40)
. Під час досудового слідства дії чи рішення слідчого можуть
бути оскаржені прокурору як письмово, так і усно (з обов’язковим
занесенням усної скарги до протоколу), і як безпосередньо прокурору, так
і через слідчого. Дії і рішення прокурора обвинувачений вправі оскаржити
вищестоящому прокурору (див.
ст.234
, 236 КПК). Крім
так званого «відомчого» порядку оскарження дій і рішень названих
органів, обвинувачений вправі оскаржити їх до суду (див. ст.55 Конституції
України
, ч.5 ст.234 та ч.2 ст.236 КПК). Введення
судового контролю за законністю дій і рішень органів дізнання, слідчого
і прокурора є додатковою гарантією дотримання прав обвинуваченого.

15. Право обвинуваченого на забезпечення безпеки як його особисто, так і
членів його сім’ї та близьких родичів виникає у випадках, коли виникла
реальна загроза їх життю, здоров’ю, житлу чи майну в результаті погроз
або інших протиправних дій з боку інших осіб з метою протидіяти
всебічному, повному і об’єктивному розслідуванню і вирішенню справи.

Про порядок забезпечення безпеки названих осіб див. коментар до ст.52-1-52-5 КПК.

16. Право підсудного на останнє слово, з яким він звертається насамперед
до суду, а також до учасників судового розгляду і всіх присутніх в залі
судового засідання, — це особливий засіб захисту підсудним своїх
інтересів, а останнє його слово — невід’ємна складова частина
відправлення правосуддя у кримінальній справі. Підсудний вправі
скористатись останнім словом, але вправі і відмовитися від нього з
поясненням чи без пояснення причин. Ненадання останнього слова або
безпідставне його обмеження є грубим порушенням права підсудного на
захист і становить безумовну підставу для скасування вироку (див. п.13 ч.2 ст.370 КПК).

Про порядок надання останнього слова підсудному та його зміст див.
коментар до ст.319 КПК.

17. Об’єм прав обвинуваченого, перелічених в коментованій статті, далеко
не вичерпний. Крім перелічених, обвинувачений має й інші права, зокрема:
у разі призначення експертизи ознайомитися з постановою про її
призначення, просити призначити певного експерта з числа вказаних ним
експертів, після проведення експертизи ознайомитися з її матеріалами та
висновком експерта (див.
ст.197
, 202 КПК); при
допиті написати свої показання власноручно (див. ст.146 КПК); давати показання, заявляти
клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді на
своїй рідній мові; безкоштовно користуватися послугами перекладача (див. ст.19 КПК); право на
колегіальний розгляд його справи судом, якщо санкція статті, за якою
кваліфікується його діяння передбачає покарання у вигляді позбавлення
волі на строк більше десяти років (див. ч.2 ст.17 КПК); заперечувати проти закриття
кримінальної справи на підставі акта амністії (див. ч.3 ст.6 КПК), у зв’язку з дійовим каяттям,
примиренням обвинуваченого (підсудного) з потерпілим, передачею особи на
поруки або із закінченням строків давності (див. ч.1 ст.7-1 КПК); бути присутнім при виконанні
слідчих дій, що проводяться за його чи захисника клопотанням, а з
дозволу слідчого — і при виконанні інших слідчих дій (див. п.6 ч.1 ст.142 КПК); бути
присутнім при попередньому розгляді справи суддею і висловлювати свою
думку з приводу всіх питань, які з’ясовуються при цьому (див. ч.2 ст.240 КПК);
висловлювати свою думку щодо обсягу і порядку дослідження доказів в суді
та клопотань, заявлених в судовому засіданні іншими його учасниками (див. ч.3 ст.296, ч.1 ст.299 КПК); користуватись
під час показань нотатками (див.
ч.3 ст.300 КПК
); брати участь у судових дебатах (див. ст.318 КПК); право бути
повідомленим про подання до суду апеляції на вирок інших учасників,
одержати їх копію та подати свої заперечення на апеляцію (див. ст.351 КПК); відкликати
свою апеляцію, змінити її або доповнити, а також відкликати апеляцію
свого захисника, за винятком випадків, коли участь захисника у справі є
обов’язковою (див. ст.355
КПК
); брати участь в апеляційному, касаційному провадженнях (див. ст.362, 391 КПК) та при перегляді
судових рішень в порядку виключного провадження (див. ст.400-9, 400-10 КПК).

Даний перелік прав обвинуваченого також не є вичерпним і його можна було
б продовжити. Вони закріплені не лише Конституцією України, цим
Кримінально-процесуальним кодексом, але й іншими Законами України,
зокрема: «Про попереднє
ув’язнення» від 30 червня 1993 р. (див. ст.9
); «Про порядок відшкодування шкоди,
завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього
слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. (див. ст.2
); «Про застосування амністії в
Україні» від 1 жовтня 1996 р. (див. ст.8)
та ін.

Правовий статус обвинуваченого доповнюється і конкретизується також
міжнародно-правовими актами, зокрема: Конвенцією про захист прав людини та основних свобод
(див. ст.6
); Міжнародним
пактом про громадянські і політичні права (див. ст.14)
та ін.

18. Обвинувачений (підсудний, засуджений) має право на ознайомлення зі
своїми правами у кримінальному процесі і на забезпечення можливостей для
їх реалізації з боку органів і службових осіб, які ведуть процес. Тому
на особу, яка провадить дізнання слідчого, прокурора, суд (суддю)
покладається процесуальний обов’язок роз’яснити обвинуваченому, а також
іншим особам, що беруть участь у справі, їх права у кожній стадії
процесу та при виконанні окремих слідчих чи інших процесуальних дій, і
створити реальні можливості для їх здійснення (обрати оптимальний час,
створити відповідно до конкретної процесуальної ситуації належні умови,
подати необхідну допомогу для реалізації права тощо) (див. ст.53 КПК). Факт роз’яснення
обвинуваченому його прав має бути зафіксований у відповідному
процесуальному документі (у постанові про притягнення до
відповідальності як обвинуваченого, у протоколах слідчих та інших
процесуальних дій, що проводяться з його участю, у протоколах судових
засідань, офіційних листах-повідомленнях).

19. Коментована стаття закріплює лише права обвинуваченого у
кримінальному процесі, хоч гл.3, до складу якої входить стаття,
іменується: «Учасники процесу, їх права і обов’язки». Тому звернемо
увагу на процесуальні обов’язки, які закон покладає на обвинуваченого.
До них, зокрема, належать: з’являтися на виклик органу і службової
особи, які ведуть процес, для участі в ньому; не перешкоджати
встановленню істини у справі та не застосовувати протизаконних методів і
способів захисту; виконувати законні вимоги органів і осіб, що ведуть
процес, при освідуванні (див.
ст.193 КПК
), при одержанні зразків для експертного дослідження (див. ст.199 КПК), при
направленні на стаціонарну судово-медичну чи судово-психіатричну
експертизи (див. ст.205 КПК),
при відтворенні обстановки і обставин події (див. ст.194 КПК); не залишати місця постійного
проживання чи тимчасового знаходження без дозволу слідчого в разі
обрання запобіжного заходу — підписки про невиїзд (див. ст.151 КПК); повідомляти
орган, що веде процес, про зміну свого місця перебування, коли
запобіжний захід не застосовувався, а від обвинуваченого було відібрано
відповідне зобов’язання (див. ч.3
ст.148 КПК
); виконувати розпорядження головуючого судового засідання
(судді) про додержання порядку в судовому засіданні (див. ст.271, 272 КПК). У випадку порушення
перелічених процесуальних обов’язків до обвинуваченого (підсудного)
можуть бути застосовані заходи процесуального примусу, зокрема: привід
(див. ст.136 КПК);
відсторонення від посади (див.
ст.147 КПК
); застосування запобіжного заходу або зміна його на більш
суворий (див. ст.148, 165 КПК); видалення із залу
судового засідання тимчасово або на весь час судового розгляду справи
(див. ст.272 КПК). Якщо
порушення набули характеру адміністративного проступку чи злочину,
обвинувачений (підсудний) притягається до встановленої законом
адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Стаття 43-1. Підозрюваний

Підозрюваним визнається:

1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину;

2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови
про притягнення її як обвинуваченого.

Підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати
показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання;
мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази;
заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором
правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка
провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора,
а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Про роз’яснення прав підозрюваному зазначається в протоколі затримання
або постанові про застосування запобіжного заходу.

1. Підозрюваний як самостійний суб’єкт кримінального процесу бере у
ньому участь лише в стадії досудового розслідування (при дізнанні та
досудовому слідстві). Ним є фізична особа, яка затримана органом
дізнання, слідчим або суддею по підозрінню у вчиненні злочину, а також
до якої застосовано один із встановлених КПК (див. ст.149 КПК) запобіжних заходів до притягнення її
як обвинуваченого у справі. Затримання підозрюваної особи є тимчасовим
запобіжним заходом (див. ч.2
ст.149 КПК
). Підозрюваний має свій процесуальний статус.

2. Чинний кримінально-процесуальний закон не дає підстав для визнання
особи підозрюваним, якщо на момент порушення кримінальної справи
встановлено особу, яка вчинила злочин, і справу порушено щодо неї (див. ч.2 ст.98 КПК), а також у
разі застосування щодо такої особи запобіжного обмеження — заборони
виїжджати за межі України до закінчення досудового розслідування (див. ст.98-1 КПК). У цих
випадках особа не має статусу підозрюваного і бере участь у справі,
зокрема допитується, як свідок, що не узгоджується з вимогами ст.63 Конституції України,
яка наділяє особу правом відмовитися від показань щодо себе, членів
сім’ї та близьких родичів. Не є підозрюваними в процесуальному розумінні
і не мають цього процесуального статусу також особи, щодо яких одержані
оперативно-розшукові дані про їх причетність до злочину, а також
кримінально-процесуальні докази, які дозволяють запідозрити таких осіб у
вчиненні злочину, але цих доказів недостатньо для притягнення їх як
обвинувачених.

3. Для визнання особи підозрюваним необхідні фактичні і юридичні
підстави. Фактичні — це дані (відомості), які, з одного боку, вказують
на особу, яка вчинила злочин, а з другого, — що ця особа буде робити
спробу протидіяти встановленню обставин справи, ухилятися від слідства
чи продовжувати злочинну діяльність. Кримінально-процесуальний закон
визначає формальні ситуації, які дають підставу для обґрунтованого
припущення, що дана особа вчинила злочин (застання її при вчиненні
злочину або безпосередньо після його вчинення; виявлення явних слідів
злочину на особі, на її одязі, при ній або в її житлі тощо). Перелічені
в законі (див. ст.106 КПК)
ситуації є підставою для затримання (короткочасного арешту) такої особи.
Застосування до неї запобіжного заходу до винесення постанови про
притягнення як обвинуваченого вимагає наявності достатніх підстав
(фактичних даних, відомостей) для цього (див. ст.148 КПК). Фактичні підстави визначають
юридичні — складання органом дізнання протоколу затримання або постанови
слідчим, прокурором чи суддею про затримання особи чи вжиття до неї
запобіжного заходу (див. ч.3
ст.106
, ст.115, ст.165-2 КПК).

4. Визнання особи підозрюваним не обумовлене вимогою закону переконливо
довести вчинення нею злочину, і на початковому етапі розслідування це
нереально. Наявні дані (докази) дають здебільшого лише підставу для
обґрунтованого припущення про вчинення нею злочину. Тому перебування
особи в статусі підозрюваного обмежено короткими строками. Затримання
підозрюваної у вчиненні злочину особи не може тривати більше сімдесяти
двох годин (трьох діб) (див. ч.10
ст.106
; ч.4 ст.165-2
КПК
). Лише у виняткових випадках, якщо для обрання затриманій особі
запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про неї чи з’ясувати
інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього
питання, тільки суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за
клопотанням затриманої особи — до 15 діб, та винести про це відповідну
постанову. За таких же умов суддя вправі затримати за відповідним
поданням підозрювану у вчиненні злочину особу на строк до десяти діб (див. ч.8 ст.165-2 КПК).
Затримана органом дізнання, слідчим чи прокурором особа має бути негайно
звільнена, якщо протягом сімдесяти двох годин (3-х діб) з моменту
затримання не буде прийнято вмотивованого рішення судді про тримання її
під вартою (див. ч.3 ст.29
Конституції України
, ч.11
ст.106 КПК
).

5. Підозрюваному, щодо якого застосовано запобіжний захід, не пізніше
десяти діб з моменту застосування заходу має бути пред’явлене
обвинувачення у вчиненні злочину. У такому разі підозрюваний, як суб’єкт
кримінального процесу, стає обвинуваченим і набуває його статусу. Якщо
протягом зазначеного строку обвинувачення не буде пред’явлене,
запобіжний захід скасовується і особа перестає бути підозрюваним. Вона
може брати участь в процесі лише як свідок.

6. На підозрюваного розповсюджує свою дію презумпція невинуватості. Він
вважається невинуватим, доки його вина не буде доведена у визначеному
законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду, що вступив у
законну силу. Незважаючи на короткочасний період участі в кримінальному
процесі, підозрюваний наділяється об’ємом прав, реалізація яких дає йому
можливість захищати визнані за ним процесуальні інтереси, насамперед ті,
що пов’язані зі спростуванням підозри у вчиненні злочину та захистом від
неї.

7. Право підозрюваного знати, у вчиненні якого злочину він підозрюється,
дає йому можливість користуватись іншими правами для захисту від підозри
і спростування її. Дане право забезпечується процесуальним обов’язком
органу чи службової особи, які застосовують затримання особи чи обирають
запобіжний захід, зазначити в протоколі затримання (постанові слідчого,
судді), а так само в постанові про обрання запобіжного заходу, у
вчиненні якого злочину підозрюється особа (див. ч.3 ст.106, ст.130 КПК). Вони зобов’язані ознайомити затриманого
з протоколом затримання чи постановою про обрання запобіжного заходу
(негайно вручити йому їх копію з переліком прав і обов’язків (див. ч.4 ст.106 КПК), роз’яснити
суть злочину, у вчиненні якого підозрюється особа, при допиті, який
проводиться негайно після арешту, а при неможливості негайного допиту —
не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. Про це робиться
відмітка у протоколі допиту (див.
ст.107 КПК
).

8. Про такі права підозрюваного, як: давати показання або відмовитися
давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення
з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи;
подавати скарги на дії і рішення щодо нього з боку органів і їх
службових осіб, що ведуть процес; право на забезпечення безпеки, — див.
коментар до ст.43 КПК.

9. Право підозрюваного вимагати перевірки судом чи прокурором
правомірності його затримання (короткочасного арешту) полягає в тому, що
він вправі оскаржити затримання прокуророві, незважаючи на те, що
прокурор обов’язково перевіряє законність затримання підозрюваної особи.
З цією метою копія протоколу про затримання має бути направлена
прокурору негайно. Крім того, на вимогу прокурора йому надсилаються
матеріали, що стали підставою для затримання. Підозрюваний вправі
оскаржити затримання до суду. Його скарга негайно надсилається
начальником місця досудового ув’язнення до суду і розглядається суддею
одночасно з поданням органу дізнання про обрання запобіжного заходу у
вигляді взяття під варту. Для реалізації свого права вимагати перевірки
законності затримання підозрюваний також наділений наступними правами:
одержувати копію постанови судді про результати його скарги на
затримання (див. ч.8 ст.106
КПК
); бути допитаним суддею про обставини та підстави затримання (див. ч.5 ст.165-2 КПК); подати
апеляцію до апеляційного суду на постанову судді про обрання щодо нього
запобіжного заходу у вигляді взяття під варту протягом трьох діб з дня
її винесення (див. ч.7 ст.165-2
КПК
).

10. Підозрюваний крім прав має також процесуальні обов’язки. Він
зобов’язаний з’являтися на виклик органу дізнання, слідчого чи
прокурора, не ухилятися від явки до органів розслідування (в разі
застосування до нього запобіжного заходу, не пов’язаного з позбавлення
волі до пред’явлення обвинувачення), не перешкоджати встановленню істини
у справі, виконувати обов’язки, пов’язані із застосуванням до нього
заходів безпеки (див. ч.2 ст.52-2
КПК
).

Стаття 44. Захисник

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом,
уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та
надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у
кримінальній справі.

Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на
заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі
права, які за законом мають право на надання правової допомоги
особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку,
передбачених цим Кодексом, як захисники допускаються близькі
родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого,
його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі стверджується:

1) адвоката — ордером відповідного адвокатського об’єднання;

2) адвоката, який не є членом адвокатського об’єднання — угодою,
інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання
правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або
дорученням юридичної особи — угодою або дорученням юридичної
особи;

3) близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою
обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх
допуск до участі в справі як захисників.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.
Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники
в якості захисників допускаються до участі в справі з моменту
пред’явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового
слідства. У випадках, коли відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу участь
захисника є обов’язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни
або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише
одночасно з захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права,
який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи
за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання,
слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

1. Захисник відповідно до п.8
ст.32 КПК
є учасником процесу. Завдання захисника, його професійні
права і обов’язки визначені у гл.3 КПК та в інших главах, що регулюють
конкретну діяльність учасників процесу у відповідній його стадії.

2. Захисник уповноважений здійснювати такі функції, як захист прав і
законних інтересів та надання правової допомоги при провадженні у
кримінальній справі зазначеним у ст.44 КПК особам, якими є підозрюваний,
обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий.

Це випливає із Конституції України (див. ст.59), яка надає кожному право на правову
допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від
обвинувачення при вирішенні справ у судах та в інших державних органах
за допомогою адвокатури (див. ч.2 ст.59); надає право кожному заарештованому чи
затриманому з моменту затримання користуватися правовою допомогою
захисника (див. ч.4
ст.29
); право підозрюваному, обвинуваченому підсудному на захист
(див. ч.2 ст.63) та
забезпечення цього права (див. п.6 ч.3 ст.129).

3. Участь захисника при провадженні у кримінальній справі є важливою
гарантією прав і законних інтересів осіб, яких він уповноважений
захищати і котрим надає юридичну допомогу, а також є необхідною умовою
реалізації конституційного принципу змагальності сторін (див. ст.16-1 КПК).

4. Захисником згідно з чинним законодавством може бути адвокат, тобто
особа, яка у відповідності зі ст.2 Закону України «Про адвокатуру» має свідоцтво
про право на заняття адвокатською діяльністю. Таке свідоцтво видається
кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури, створеними в
Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Зразок свідоцтва наведений у додатку до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію
адвокатури, затвердженого Указом Президента України № 155/93 від 5
травня 1993 р.
зі змінами і доповненнями, внесеними Указами Президента України № 70/99
від 27 січня 1999 р.
,
1240/99 від 30 вересня 1999 р
.

Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається
громадянину України, який має вищу юридичну освіту (спеціаліст,
магістр), стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не
менше двох років, склав кваліфікаційні іспити та прийняв присягу
адвоката України.

5. Крім адвокатів ч.2 ст.44 КПК передбачає допуск як захисників інших
фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової
допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону
України «Про судоустрій України»
інші особи надають правову допомогу
у випадках, в порядку та на умовах надання правової допомоги, які
визначаються законом.

6. Як захисники допускаються також близькі родичі обвинуваченого,
підсудного, засудженого, виправданого. Такими особами є батьки, дружина,
діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (див. п.11 ст.32 КПК).

Захисником можуть бути також опікуни або піклувальники обвинуваченого,
підсудного, засудженого, виправданого у випадках і в порядку, зазначених
у КПК.

Близькі родичі, опікуни і піклувальники допускаються як захисники за
заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Для
здійснення самостійно повноважень захисника вони допускаються до участі
у справі з моменту пред’явлення обвинуваченому для ознайомлення
матеріалів досудового слідства. Більш ранній їх допуск до справи
передбачається лише одночасно з захисником у випадках, коли його участь
є обов’язковою у відповідності з вимогами ст.45 КПК. При цьому треба звернути увагу на те, що в
ч.2, 3, 4 ст.44 КПК передбачається участь близьких родичів, опікунів,
піклувальників лише обвинуваченого, підсудного, засудженого,
виправданого. Отже, закон дозволяє їх участь як захисників не раніше,
ніж особа набуває статус обвинуваченого.

7. Для підтвердження своїх повноважень на участь у справі захисник має
пред’явити відповідні документи, які є різними у залежності від того,
хто виступає як захисник: ордер, угода, доручення, заява. Навіть для
адвокатів встановлені різні документи — член адвокатського об’єднання
має пред’явити ордер цього об’єднання, а адвокат, який не є членом
адвокатського об’єднання, тобто займається адвокатською діяльністю
індивідуально, подає угоду або доручення юридичної особи. З цього
випливає, що адвокат, який не є членом адвокатського об’єднання, може
діяти лише за угодою і не може бути призначений особою, яка проводить
дізнання, слідчим, суддею чи судом відповідно до ст.47 КПК.

Згідно з Положенням про Вищу
кваліфікаційну комісію адвокатури, затвердженим Указом Президента
України № 155/93 від 5 травня 1993 р.
із змінами і доповненнями,
внесеними Указом Президента
України № 1240/99 від 30 вересня 1999 р.,
Вища кваліфікаційна
комісія адвокатури затверджує зразок ордера, що використовується
адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або
захисту клієнта.

Новий зразок ордера, затвердженого Вищою кваліфікаційною комісією
адвокатури і впровадженого згідно з дорученням Президента України (див.
п.2 Указу Президента України
«Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» від 30
вересня 1999 р.
), є документом як для адвокатських об’єднань, так і
для адвокатів, що займаються адвокатською діяльністю індивідуально; він
підтверджує повноваження адвоката щодо представництва або захисту
клієнтів.

Близькі родичі, опікуни, піклувальники стверджують свої повноваження
захисника на участь у справі заявою обвинуваченого, підсудного,
засудженого, виправданого про їх допуск до участі у справі як
захисників.

8. Захисник вважається допущеним до участі в справі з моменту винесення
постанови особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею
або ухвали — судом.

Така постанова (ухвала) виноситься щодо будь-якої зазначеної у ч.2 ст.44
КПК особи, котра може бути захисником. Постанова (ухвала) про допуск
захисника має бути винесена своєчасно, тобто до того моменту, з якого
захисник згідно з законом повинен приступити до здійснення захисту.

Стаття 45. Обов’язкова участь захисника

Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і
в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні
злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюваною
чи пред’явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні
вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на
захист, — з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення
або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться
судочинство — з моменту затримання особи чи пред’явлення їй
обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає
довічне ув’язнення — з моменту затримання особи чи пред’явлення їй
обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного
характеру — з моменту встановлення факту наявності у особи душевної
хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного
характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту
поміщення його до приймальника-розподільника;

У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках,
передбачених частиною першою цієї статті, є обов’язковою, якщо в
апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи
виправданого.

1. За певних обставин у підозрюваного, обвинуваченого, підсудного
виникають складнощі у здійсненні захисту самостійно (наприклад, у
неповнолітніх або у осіб, що не володіють мовою, якою ведеться
судочинство, та ін.). У зв’язку з цим вони потребують допомоги
захисника. З огляду на це законодавець встановив випадки, коли участь
захисника є обов’язковою при провадженні дізнання, досудового слідства і
розгляді кримінальної справи в суді першої та апеляційної інстанції.

2. За загальним правилом, захисник допускається до участі у справі в
будь-якій стадії процесу (див. ч.4
ст.44 КПК
). Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя,
суд зобов’язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого,
підсудного роз’яснити їм право мати захисника (див. ч.2 ст.21 КПК). Передбачивши обов’язкову участь
захисника, законодавець конкретизував момент, з якого у кожному випадку
такої участі захисник обов’язково вступає в процес.

3. Підозрюваному, обвинуваченому, підсудному має бути обов’язково
роз’яснено, з якого саме моменту він набуває право мати захисника
відповідно до підстав, перерахованих у пп.1-6 ч.1 ст.45 КПК.

Якщо зазначені у ч.1 ст.45 КПК особи не запросять захисника, участь
якого є обов’язковою, особа, котра проводить дізнання, слідчий, суддя,
суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст.47 КПК (див. коментар до цієї
статті).

4. Правила адвокатської
етики
, схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при
Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 р., розглядають здійснення
захисту за призначенням, як важливий професійний обов’язок адвоката;
його необґрунтована відмова від прийняття на себе захисту за
призначенням вважається неприпустимою.

5. Участь захисника є обов’язковою у справах неповнолітніх, які скоїли
злочин у віці до 18 років. Встановлено, що в цих випадках захисник
вступає в процес з моменту визнання неповнолітнього підозрюваним або
пред’явлення йому обвинувачення. Оскільки підозрюваною є особа, яка
затримана по підозрінню у вчиненні злочину або до якої застосовано
запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як
обвинуваченого (див. коментар до
ст.43-1 КПК
), то згідно з ч.3
ст.106 КПК
особа, підозрювана у вчиненні злочину, з моменту
затримання має право на побачення із захисником (це зазначається в
протоколі, копія якого негайно вручається затриманому (див. ч.4 ст.106 КПК) або з
моменту обрання щодо неї запобіжного заходу (див. п.2, 3 ч.6 ст.106 КПК). У вирішенні суддею
питання про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного
(обвинуваченого) у вигляді взяття під варту бере участь і захисник (див. ч.5 ст.165-2 КПК).

Передбачена пп.1-4 ч.1 коментованої статті обов’язкова участь захисника
з моменту пред’явлення обвинувачення забезпечується обов’язковою
присутністю захисника при пред’явленні обвинувачення: при оголошенні
постанови про притягнення особи як обвинуваченого, роз’ясненні суті
пред’явленого обвинувачення, врученні копії згаданої постанови (все це
фіксується у протоколі, який обов’язково підписується захисником (див. коментар до ст.140 КПК).

6. У випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний не може сам
реалізувати своє право на захист через фізичні або психічні вади,
захисник обов’язково має брати участь у справі, допомагаючи такій особі
здійснити це право.

Законодавець визначив, що захисник вступає в процес з моменту затримання
особи чи пред’явлення їй обвинувачення, але й передбачив, що обов’язкова
участь захисника допускається і з іншого моменту — коли буде встановлена
наявність у особи фізичних або психічних вад. Іноді для цього необхідно
зібрати додаткові документи про виконувану особою роботу, про її освіту,
спроможність оцінювати свої дії, характеристики про поведінку, відомості
про лікування, про розлади здоров’я, пам’яті тощо. Буває доцільним
проведення експертиз, підтвердження стану здоров’я медичними
документами, оскільки наявність психічних або фізичних вад не завжди є
очевидною, такі вади можуть бути скритими або тимчасовими. Наявність їх
не завжди є обов’язковою підставою для участі захисника, оскільки згідно
з законом це мають бути такі фізичні або психічні вади, які не дають
можливості особі належним чином здійснювати свій захист.

Пленум Верховного Суду України
у постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» № 10 від 7
липня 1995 р
. звернув увагу на те, що питання про допуск захисника у
справах про злочини осіб з фізичними або психічними вадами вирішується в
кожному конкретному випадку залежно від того, чи позбавляють ці вади
можливості здійснити право на захист. Рішення щодо наявності підстав для
обов’язкової участі захисника приймає особа, яка проводить дізнання,
слідчий, суддя, суд у кожному конкретному випадку.

До осіб, зазначених у п.2 ч.1 ст.45 КПК, відносяться не тільки німі,
глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи
психічними вадами. Згідно зі ст.144 КПК пред’явлення обвинувачення глухим, німим,
сліпим, а також особам, які визнані обмежено осудними, та їх допит
проводяться завжди в присутності захисника.

7. Законодавець розширив перелік випадків обов’язкової участі захисника,
передбачивши його допуск у разі провадження справи про застосування
примусових заходів виховного характеру. У цих справах захисник бере
участь з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення
його до приймальника-розподільника (див. ч.3 ст.7-3, 438, 440
КПК
).

Законом передбачене право неповнолітнього, щодо якого винесена постанова
про закриття справи та застосування примусових заходів виховного
характеру, його батьків або осіб, що їх замінюють, користуватися
послугами захисника при ознайомленні з усіма матеріалами справи перед її
направленням прокурору (див. ч.2
ст.7-3 КПК
).

8. Обов’язкова участь захисника в усіх випадках, зазначених в ч.1
коментованої статті, передбачена в суді першої інстанції. Правилами адвокатської етики,
схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті
міністрів України 1 жовтня 1999 р., встановлено, що адвокат, який
виконував на досудовому слідстві захист клієнта за призначенням, не може
відмовитись від прийняття доручення на захист цього клієнта в суді
першої інстанції.

9. У суді апеляційної інстанції обов’язковою у цих випадках є участь
захисника лише за умови, коли в апеляції ставиться питання про
погіршення становища засудженого чи виправданого. У такому разі суд
першої інстанції зобов’язаний викликати до суду апеляційної інстанції
захисників, участь яких є обов’язковою відповідно до вимог ст.45 КПК (див. коментар до ч.4 ст.354
КПК
).

Передбачено, що коли в апеляції ставиться питання про погіршення
становища засудженого чи виправданого або суд визнає необхідним провести
судове слідство, викликаються не тільки зазначені особи та їх законні
представники, а й їх захисники, якщо їх участь у справі є обов’язковою
відповідно до вимог ст.45 КПК (див. ч.2 ст.358 КПК). У випадках, зазначених у ч.1
ст.45 КПК, засуджений чи виправданий не вправі відкликати апеляцію свого
захисника (див. ч.4 ст.355
КПК
).

Стаття 46. Відмова від захисника і його заміна

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який
момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного
захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного,
обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити
того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий
складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про
це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від
захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий,
суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може
бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний,
засуджений чи виправданий обгрунтовують її мотивами, які особа, що
провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують
на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку,
передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення
про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши
відмову захисника від виконання обов’язків, особа, яка провадить
дізнання, слідчий, суддя чи суд роз’яснюють підозрюваному,
обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та
надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а
в стадії судового розгляду справи — не менше трьох діб. Якщо у
випадках, передбачених статтею
45
цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний
протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка
провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі
призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 цього Кодексу, може
мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії
процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю
захисника, якого замінено.

1. Право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного відмовитись від
захисника може бути реалізоване цими особами у будь-який момент
провадження у справі. Разом з тим є певні гарантії здійснення цього
права: така відмова має бути добровільною і надходити від підозрюваного,
обвинуваченого підсудного. Ніхто не може здійснювати тиск на цих осіб з
метою спонукати їх до відмови від участі захисника в процесі або відмови
від професійної допомоги конкретного захисника; підозрюваному,
обвинуваченому, підсудному забезпечується конституційне право на вільний
вибір захисника, зокрема при відмові від конкретного захисника цим
особам має бути надана реальна можливість його заміни іншим захисником.
Не допускається тиск з боку особи, яка проводить дізнання, слідчого,
судді щодо обрання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним конкретного
адвоката як захисника.

2. Обов’язково мають бути з’ясовані і оцінені мотиви відмови від
захисника, про що зазначається у постанові (ухвалі) про прийняття такої
відмови або про її відхилення.

3. Відмова від захисника, яка прийнята, не є остаточною. У разі зміни
свого рішення щодо участі захисника підозрюваний, обвинувачений,
підсудний мають право запросити його у будь- якій стадії процесу.
Обмеження цього права не допускаються.

4. У разі коли особа відмовляється від захисника у зв’язку з відсутністю
коштів на оплату правової допомоги, але бажає мати захисника, він
призначається у відповідності з
п.2 ч.4 ст.47 КПК
.

5. З метою забезпечення прав та законних інтересів підозрюваних,
обвинувачених, підсудних, при провадженні справ щодо яких участь
захисника є обов’язковою (див. ч.1
ст.45 КПК
), відмова від захисника приймається лише за наявності
таких мотивів, що заслуговують на увагу. У цьому випадку запрошується
або призначається інший захисник (див. ч.3 ст.46 КПК).

6. Встановлено кримінальну відповідальність особи, яка провадить
дізнання, слідчого, прокурора, судді за грубе порушення права
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (див. ст.374 КК), зокрема за
перешкоджання у вільному виборі ними захисника.

7. Законом встановлені випадки, коли захисник підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного може вийти з процесу без їх згоди. Це може
статися за наявністю обставин, що виключають участь у справі захисника
(див. коментар до ст.61 КПК).
У разі їх виявлення або виникнення після допуску захисника в процес, він
може бути усунутий від участі у справі лише тими особами і в тому
порядку, які визначені ст.61-1
КПК
.

8. Припинити виконання обов’язків захисника може і сам адвокат після
допуску його в процес, якщо він за наявністю підстав, зазначених у ст.61 КПК, відмовиться від участі
у справі чи зробить це у зв’язку з недостатністю знань або через свою
некомпетентність (див. ч.7 ст.48
КПК
).

9. У разі прийняття рішення про усунення захисника або у разі прийняття
його відмови від виконання своїх обов’язків підозрюваному,
обвинуваченому підсудному має бути забезпечена можливість запросити
іншого захисника. Для цього встановлено відповідний строк, обмежений
мінімальним його розміром: на досудовому слідстві він не може бути
меншим однієї доби, а в стадії судового розгляду справи — не менше трьох
діб.

10. Враховуючи, що усунення захисника від участі у справі та відмова
захисника від виконання своїх обов’язків виникають з ініціативи інших
осіб, а не підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, то саме особа, яка
провадить дізнання, слідчий, суд зобов’язані створити належні умови для
визначення кандидатури нового захисника, отримання його згоди на
здійснення захисту, укладення договору на надання правової допомоги та
вирішення інших організаційних питань щодо вступу в процес захисника.
Зобов’язання надати затриманій особі чи особі, яка утримується під
вартою, допомогу у встановленні зв’язку з захисником або з особами, які
можуть його запросити, містяться у ч.1 ст.47 КПК. Правила адвокатської етики також
регулюють ці питання. Зокрема, ними встановлено, що у всіх випадках,
коли допускається прийняття доручення не безпосередньо від клієнта, а
від його представника, адвокат зобов’язаний отримати підтвердження згоди
клієнта на надання йому правової допомоги цим адвокатом, якщо у
представника відсутні повноваження на вибір адвоката на свій розсуд без
погодження з клієнтом (див.
п.2 ст.18 Правил
). Якщо угода укладається з адвокатським
об’єднанням, то рішення про виділення конкретного адвоката для
здійснення захисту приймається об’єднанням на свій розсуд, про що
клієнту має бути попередньо повідомлено (див. (п.3 ст.28 Правил). Адвокату,
який відмовився від виконання доручення через свою некомпетентність,
забороняється спонукати клієнта до укладення угоди з кількома адвокатами
(див. п.2 ст.28 Правил).

11. Законодавець гарантує особам, у справах яких участь захисника
вважається обов’язковою (див.
ст.45 КПК
), у випадках, коли протягом встановленого строку вони не
запросять іншого захисника, він буде призначений особою, яка провадить
дізнання, слідчим, суддею, судом.

12. Встановлюючи можливість заміни одного захисника іншим, законодавець
підкреслює необхідність волевиявлення щодо цього підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного шляхом заявлення клопотання або дачі ними
згоди на таку заміну. Є неприпустимими схиляння цих осіб до заміни
певного захисника, пропозиції щодо звернення до конкретного адвоката за
захистом та інше втручання у вибір захисника особою, яка провадить
дізнання, слідчим, суддями.

13. У випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний не дають
згоду на участь захисника, запрошеного родичами або іншими особами за
його дорученням, такий захисник не може бути допущений до участі у
справі. Це стосується і захисника, що вступив у процес за призначенням,
якщо є захисник, з яким укладено угоду і на участь якого погодився
підозрюваний, обвинувачений, підсудний.

Керуючись ст.59 Конституції
України
про право вільного вибору захисника, слід вважати
безпідставною відмову у заміні одного захисника іншим з посиланням на
відсутність у останнього допуску до справ, що містять державну таємницю.

14. Враховуючи право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на заміну
захисника в будь-якій стадії процесу, а також з огляду на можливість
виникнення підстав для усунення захисника або з огляду на його відмову
від участі у справі на різних етапах досудового слідства або судового
розгляду справи, захиснику, який вступає на заміну іншого захисника,
слід надати можливість ознайомитися з тим обсягом інформації, яка є в
матеріалах справи і була відомою попередньому захиснику. Оскільки заміна
захисника не тягне за собою відновлення процесуальних дій, при виконанні
яких був присутнім захисник, якого замінено, то новий захисник має бути
обов’язково ознайомлений з протоколами цих слідчих дій та документами,
предметами тощо, які були вилучені, оглянуті, досліджені при проведенні
відповідної слідчої дії.

Стаття 47. Порядок запрошення і призначення захисника

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи
засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за
проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного,
засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд
зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під
вартою, допомогу у встановленні зв’язку з захисником або з
особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох
захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити
захисника у встановленому законом порядку через адвокатське
об’єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду
про призначення захисника, є обов’язковою для керівника
адвокатського об’єднання.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин
першої і другої статті 45
цього Кодексу участь захисника є
обов’язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або
не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити
захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних
причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших
процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений
ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива,
особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі
призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи інших
процесуальних дій з участю захисника немає і коли неможлива явка
захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а
захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, — протягом
семидесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають
право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному
запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з’явитися
для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у
випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того
ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання,
слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

1. Реалізуючи конституційне право на захист, на правову допомогу та на
вільний вибір захисника своїх прав, підозрюваний, обвинувачений,
підсудний можуть запросити захисника (кількох захисників) самостійно або
доручити це своїм законним представникам чи іншим особам.

2. У разі, коли обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий бажає
захисником мати близького родича, опікуна, піклувальника, достатньо його
заяви про це. Вказані особи можуть здійснювати захист обвинуваченого до
моменту пред’явлення йому матеріалів справи для ознайомлення лише у
справах де участь захисника є обов’язкова. При цьому вказані особи
можуть здійснювати захист тільки разом із захисником-адвокатом або
фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової
допомоги. Отже крім заяви на участь як захисника близьких родичів,
опікунів, піклувальників доцільно укласти угоду з особою, яка
здійснюватиме разом з ними захист з ранніх стадій, як передбачено ст.44, 45 КПК.

3. З захисником, обраним і запрошеним зазначеними вище особами,
укладається угода про надання правової допомоги. Питання стосовно
укладання угоди між громадянином і адвокатським об’єднанням чи адвокатом
регулюються ст.12 Закону
України «Про адвокатуру
«. Правила адвокатської етики більш детально
формулюють відносини між адвокатом і клієнтом при укладанні угоди про
надання правової допомоги. Зокрема, встановлено, що угода укладається в
письмовій формі (див. п.3
ст.16 Правил
), але в ситуації, коли це неможливо, а клієнт потребує
невідкладного надання правової допомоги, угода може укладатися в усній
формі і підлягає наступному письмовому оформленню (див. п.2 ст.16 Правил).

4. Якщо угода про надання правової допомоги укладається не безпосередньо
з клієнтом, адвокат має отримати підтвердження згоди цього клієнта на
запрошення саме цього адвоката або на вибір адвоката на розсуд особи,
якій підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий
доручив укласти таку угоду (див. п.2 ст.18 Правил).

5. До підписання угоди адвокат повинен виконати низку дій, щодо
інформування клієнта про свою спеціалізацію, професійний стаж, наявність
досвіду у веденні цих категорій справ тощо. Важливим обов’язком адвоката
є дотримання принципів компетентності та добровільності на стадії
прийняття доручення клієнта. Він повинен зважити свої можливості по
виконанню доручення на ведення справи і відмовитись від його прийняття у
разі, коли він не може його виконати відповідно до вимог Правил адвокатської етики.

6. Для забезпечення права затриманого або особи, яка утримується під
вартою, на вільний вибір захисника, їм необхідно надати реальну
можливість встановлення зв’язку з захисником або тими особами, які
можуть його запросити.

7. Захисник може бути не тільки запрошений, а й призначений особою, яка
провадить дізнання, слідчим, судом. У цих випадках, згідно з законом
(див. ч.3 ст.47 КПК) можуть виступати лише адвокати, оскільки як
зазначив законодавець, призначення відбувається саме через адвокатське
об’єднання, для керівника якого вимога про призначення захисника є
обов’язковою. Адвокатським об’єднанням, до якого вправі звернутися щодо
призначення особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд, є об’єднання
двох і більше адвокатів, які об’єдналися з метою надання правової
допомоги. Це можуть бути колегії, фірми, контори та інші об’єднання
адвокатів, зареєстровані в Міністерстві юстиції України у відповідності
з Положенням про порядок
реєстрації адвокатських об’єднань, затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України № 302 від 27 квітня 1993 р
., що отримали свідоцтво
про реєстрацію і внесені до Реєстру адвокатських об’єднань за
відповідним номером. Не можуть надавати правову допомогу інші об’єднання
адвокатів, наприклад, створені відповідно до Закону України «Про об’єднання громадян» як
громадські організації, про цілі й завдання яких, зокрема, зазначено у
ст.19 Закону України «Про
адвокатуру
«.

8. Участь захисника за призначенням пердбачена у випадках: коли його
участь в процесі відповідно до ст.45 КПК є обов’язковою, але підозрюваний,
обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;
відсутністю коштів або наявністю інших об’єктивних причин, через які
підозрюваний, обвинувачений, підсудний не може запросити захисника, хоча
і бажає цього.

9. Правила адвокатської етики вважають неприпустимою необґрунтовану
відмову від прийняття на себе захисту за призначенням (див. п.1 ст.50 Правил) і
визначають випадки у яких відмову слід вважати обґрунтованою, наприклад,
коли адвокат через тимчасову непрацездатність не може повноцінно
виконувати свої професійні обов’язки або коли у адвоката з об’єктивних
причин відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги у
конкретній справі, що є особливо складною, та в інших випадках (див. п.2 ст.50 Правил).

10. Виконання захисту за призначенням оплачується за рахунок держави в
порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Можливе
відшкодування державі цих витрат, але для цього необхідно мати згоду
засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії
щодо покладення відшкодування на них (див. коментар до ст.93 КПК).

11. У будь-якій стадії здійснення захисту адвокатом за призначенням
допускається укладення угоди з клієнтом про надання правової допомоги.

Про оплату праці адвоката див. ст.12 Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992
р
.

12. У ситуаціях, коли необхідно терміново забезпечити участь захисника в
невідкладних слідчих діях, а підозрюваний чи обвинувачений не обрали
захисника або його присутність неможлива, закон надає право особі, яка
провадить дізнання, слідчому своєю постановою призначити захисника
тимчасово до явки обраного захисника. Законодавством передбачено
обов’язкову присутність захисника при пред’явленні обвинувачення, але
якщо особа, якій воно пред’являється, відмовляється від допомоги
захисника і ця відмова приймається (див. ст.140 КПК), то в такому випадку не виникає
потреби у призначенні захисника тимчасово.

13. Оскільки допит обвинуваченого проводиться негайно або не пізніше
доби після пред’явлення обвинувачення (див. ч.1 ст.143 КПК), а захисник обов’язково має бути
присутнім лише у випадках, передбачених ч.1 ст.45 КПК, то тимчасово захисник призначається
лише особам, про яких іде мова у цій статті.

14. Суд повинен з’ясувати, чи дійсно була необхідність у призначенні
захисника тимчасово і чи це не порушило конституційне право
підозрюваного, обвинуваченого на вільний вибір захисника своїх прав.

Стаття 48. Обов’язки і права захисника

Захисник зобов’язаний використовувати передбачені в цьому Кодексі та
в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування
обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи
виключають кримінальну відповідальність підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну
юридичну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник має право:

1) до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним
конфіденційне побачення, а після першого допиту — такі ж побачення
без обмеження їх кількості та тривалості;

2) мати побачення з засудженим чи з особою, до якої
застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру;

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обгрунтовується затримання
підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення
обвинувачення, а після закінчення досудового слідства — з усіма
матеріалами справи;

4) бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при
виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх
клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших
слідчих дій — з дозволу дізнавача, слідчого;

5) застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих
дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами
справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а у
суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, —
з дозволу судді чи суду;

6) брати участь в судових засіданнях;

7) ставити в судовому засіданні питання підсудним,
потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і
відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

8) подавати докази, заявляти клопотання і відводи,
висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших
учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка
провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;

9) виступати в судових дебатах;

10) знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього
зауваження;

11) знати про принесені в справі подання прокурора, апеляції, подавати
на них заперечення;

12) брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи;

13) збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази
в справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії
від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в
установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними
документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом,
одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають
спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов’язаний з’являтися для участі у виконанні
процесуальних дій, в яких його участь є обов’язковою. У разі
неможливості з’явитися у призначений строк, захисник зобов’язаний
заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки
дізнавачу, слідчому, прокурору, суду.

У разі неявки захисника, слідча дія, участь в якій захисника не є
обов’язковою, виконується без нього.

Захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв’язку
з виконанням його обов’язків.

Захисник зобов’язаний не перешкоджати встановленню істини в справі
шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи
потерпілого до відмови від показань або до дачі завідомо
неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі
висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином
сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи
судовий розгляд справи. Він також повинен дотримуватися
встановленого порядку при розслідуванні та судовому розгляді
справи.

Після допуску до участі в справі захисник — адвокат вправі
відмовитися від виконання своїх обов’язків лише у випадках:

1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 цього Кодексу
виключають його участь у справі;

2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи
некомпетентністю.

Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при
участі в справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню
дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди.

1. У коментованій статті відзначені повноваження захисника: з’ясування
обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення або пом’якшують чи
виключають кримінальну відповідальність; надання правової допомоги
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому (консультування з
правових питань, допомога у складанні правових документів, скарг тощо).

2. Використання встановлених КПК та іншими законодавчими актами засобів
захисту є обов’язковим для захисника при виконанні покладених на нього
ч.1 ст.48 КПК завдань. Ст.7
Закону України «Про адвокатуру
» встановлює обов’язок адвоката
неухильно додержувати вимог чинного законодавства і використовувати всі
передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян,
про що він складає присягу. У разі порушення цих обов’язків адвокат несе
дисциплінарну відповідальність, встановлену ст.16 Закону, в порядку, визначеному Положенням про
кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженим Указом
Президента України від 5 травня 1993 р.
зі змінами, внесеними Указом Президента України «Про
деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» від 30 вересня
1999 р
. Використовуючи зазначені засоби, захисник може застосовувати
й інші засоби захисту, не заборонені законом. Наприклад, Правила адвокатської етики,
схвалені 1 жовтня 1999 р. Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури,

зобов’язують адвоката використовувати всі розумно необхідні і доступні
йому законні засоби для надання ефективної правової допомоги клієнту (див. п.2 ст.32 Правил).

Таким чином, головною вимогою до використання засобів захисту є їх
законність. Збираючи відомості про факти, котрі можуть стати доказами,
адвокат зобов’язаний використовувати лише дозволені законом засоби їх
отримання (див. п.3 ст.32
Правил
). Адвокат не може діяти всупереч інтересам свого клієнта,
використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої
прийняв доручення.

3. Права захисника, надані йому законом, виникають з моменту його
допуску до участі в справі, визначеного ч.4 ст.44, ст.45 КПК. Захисник має бути допущений без будь-яких
зволікань із зазначеного у законі моменту, якщо не існує передбачених
законом обставин, які виключають його участь у справі (див. ст.61 КПК). Про допуск
захисника виноситься постанова (ухвала) особами, зазначеними у ч.5 ст.44 КПК.

4. Підозрюваний, обвинувачений, підсудний та їх захисник мають право
спілкуватися з метою здійснення захисту (див. ст.43,
43-1
, 266 КПК). Право на
конфіденційне побачення з захисником виникає у особи до першого її
допиту як підозрюваного чи обвинуваченого, а після першого допиту
кількість побачень і їх тривалість не обмежуються. Це право має бути
роз’яснено підозрюваному перед допитом; про роз’яснення прав
зазначається у протоколі затримання або в постанові про застосування
запобіжного заходу (див. ч.3
ст.43-1
, ч.3 ст.107 КПК).
Обвинуваченому воно роз’яснюється при пред’явленні обвинувачення, що
зазначається у постанові і стверджується підписом обвинуваченого (див. ч.2 ст.142 КПК).

Суди мають ретельно перевіряти, чи було роз’яснено підозрюваному,
обвинуваченому право на побачення і чи не були вони обмежені в ньому
(див. п.5 постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» № 10 від 7
липня 1995 р
.).

Відповідно до ст.12 Закону
України «Про попереднє ув’язнення»
особа, взята під варту, має право
на побачення з захисником з моменту його допуску до участі в справі,
підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні
яких знаходиться справа, у вільний від виконання слідчих дій час.

5. Для належного здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого
захисник повинен володіти достатньою інформацією стосовно підстав
затримання, застосування запобіжного заходу, суті пред’явленого
обвинувачення тощо. Законодавець надав захиснику можливість знайомитися
з моменту вступу в процес і до закінчення досудового слідства з
матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання
запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення.

6. Слід звернути увагу, що скасування права захисника, присутнього при
проведенні слідчої дії, задавати питання значно обмежило можливості
захисту на досудовому слідстві. Разом з тим, законодавець залишив за
захисником зазначене право у разі провадження додаткових слідчих дій, де
він через слідчого може не тільки задавати питання свідкові,
потерпілому, експертові, спеціалістові, обвинуваченому, а й клопотатися
про занесення до протоколу обставин, які мають значення для справи (див. ч.4 ст.221 КПК).

7. Особа, яка проводить дізнання, слідчий зобов’язані своєчасно
повідомити захиснику про день, час, місце виконання слідчої дії, при
проведенні якої його присутність є обов’язковою або дозволеною за
законом (див. п.4 ч.2 ст.48 КПК). Цей строк має бути достатнім для того,
щоб захисник мав змогу з’явитися для участі у слідчій дії або
заздалегідь повідомити про неможливість явки і причини, що призвели до
цього.

При необхідності проведення невідкладних слідчих дій захисник може
призначатися тимчасово до явки обраного підозрюваним, обвинуваченим
захисника (див. ч.5 ст.47
КПК
).

8. Закон не обмежує захисника у виборі науково-технічних засобів для
своєї роботи. Зокрема, при ознайомленні з матеріалами справи це можуть
бути засоби копіювання або диктофон.

Застосовувати у зазначених в ч.2 ст.48 випадках науково- технічні засоби
захисник може лише з дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого,
судді чи суду.

Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що проведення захисником
звукозапису, кінозйомки чи відеозапису процесуальному оформленню не
підлягає (див. п.11 постанови
«Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному,
обвинуваченому, підсудному право на захист» від 7 липня 1995 р.
).

Повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписуючої апаратури
чи інших технічних засобів, яке здійснюється у відповідності зі ст.87-1 КПК, а також
застосування звукозапису при провадженні досудового слідства (див. ст.85-1 КПК) не виключають
можливості проведення звукозапису захисником у встановленому порядку.

Наприклад, звукозапис, зроблений захисником при виконанні слідчої дії,
може сприяти реалізації права учасника слідчої дії висловлювати
зауваження і доповнення до звукозапису при його відтворенні, які
заносяться на фонограму (див. ч.3
ст.85-1 КПК
).

9. Реалізуючи своє право на участь в судових засіданнях, захисник
здійснює функцію захисту (див.
ст.16-1 КПК
) як самостійний учасник процесу. Він користується
рівними правами зі стороною обвинувачення. Сприяючи підсудному в
здійсненні його прав і в захисті його законних інтересів, захисник, як
сторона захисту, наділений значними правами (див. ст.261, 266 КПК).

Захисник вправі подавати докази, брати участь у їх дослідженні і
висловлювати думку про їх значення. Для цього він наділений правом
збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази у
справі. Перелік способів отримання необхідної доказової інформації
міститься у ст.6 Закону України
«Про адвокатуру»
. Зазначено також право захисника опитувати громадян
та одержувати від них документи і їх копії (див. п.13 ч.2 ст.48 КПК).

Законодавець не встановлює щодо опитування громадян захисником будь-яких
спеціальних вимог і розглядає його як одну з форм збирання відомостей
про факти, що можуть використовуватися як докази у справі. Захиснику
дозволяється застосовувати фіксацію інформації, що повідомляється
громадянином при опитуванні, шляхом аудіо чи відеозапису або в інший
спосіб. Захисник користується правом подавати докази (див. п.8 ч.2
ст.48, ст.66 КПК), на підставі
яких встановлюються обставини, що мають значення для правильного
вирішення справи (див. ст.65
КПК
). Слід враховувати, що адвокати не можуть виступати свідками і
давати показання з приводу обставин, які їм стали відомі при здійсненні
професійної діяльності, тому вони не можуть давати показання з приводу
змісту опитування.

10. Захисник, як учасник процесу, зобов’язаний брати участь у слідчих
діях, де така участь є обов’язковою. Якщо ж обов’язковість не
передбачена, але слідча дія проводиться за клопотанням захисника, то він
зобов’язаний брати в ній участь. Втім у разі його неявки така слідча дія
виконуватиметься без нього. Захисник, допущений до участі в справі, має
бути присутнім протягом судового її розгляду, виконуючи свої професійні
повноваження.

Участь декількох захисників підсудного не звільняє кожного з них від
цього обов’язку. Приймаючи доручення щодо захисту підсудного, захисникам
доцільно визначити засади розподілу обов’язків та повноважень адвокатів,
які сумісно виконуватимуть доручення, і відповідальність кожного перед
клієнтом (див. п.1 ст.28
Правил адвокатської етики
).

11. Право участі у судових дебатах захисник повинен максимально
використовувати для досягнення цілей захисту. Тривалість захисної
промови не можна обмежувати чи встановлювати певний час для її
виголошення. Однак якщо захисник виходить в промові за межі
розглядуваної справи, головуючий його зупиняє.

12. У судових дебатах захисник висловлює свою остаточну правову позицію
в справі, зокрема думку про значення перевірених доказів, про наявність
обставин, які виправдовують підсудного чи пом’якшують його покарання, а
також свої міркування з приводу застосування кримінального закону та
міри покарання.

При цьому він може посилатися лише на ті докази, які були досліджені в
судовому засіданні.

13. Адвокат повинен ще до прийняття доручення на ведення справи
з’ясувати у клієнта обставини, що можуть впливати на правову етику.

14. Законодавець встановив ряд вимог до захисника (див. ч.6 ст.48 КПК),
зокрема обов’язок дотримуватися встановленого порядку при розслідуванні
та судовому розгляді справи. У разі невиконання захисником розпоряджень
головуючого він робить захиснику попередження, а при подальшому
непідкоренні розгляд справи може бути відкладений, про що суд повідомляє
відповідну кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури (див. ч.3 ст.272 КПК). У таких
випадках за недотримання Правил адвокатської етики, зокрема п.1 ст.53, що встановлює
обов’язок адвоката дотримуватися принципу законності у відносинах з
судом, до адвоката може бути застосоване дисциплінарне стягнення. У тому
числі може бути анульоване свідоцтво про право на заняття адвокатською
діяльністю; така міра застосовується за порушення Присяги адвоката
України, якою адвокат зобов’язується додержувати правил адвокатської
етики (див. ст. 16, 17 Закону
України «Про адвокатуру»
).

Правилами адвокатської етики встановлюються досить суворі вимоги щодо
здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, в процесі розробки,
узгодження та відстоювання правової позиції у кримінальній справі
адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на порушення
прав і законних інтересів інших осіб, на перекручування фактів,
застосовувати засоби, які є протиправними. Адвокат вправі відмовитися
від вимог клієнта посилатися на обставини справи і подавати докази,
стосовно яких у адвоката є сумніви щодо їх правдивості, схиляти до зміни
позиції як свого клієнта, так і інших учасників процесу.
Адвокату-захиснику не дозволяється посилатися на завідомо неправдиві чи
завідомо викривлені фактичні обставини або на такі, що завідомо не
стосуються справи, забороняється використовувати незаконні та неетичні
засоби, зокрема тиснути на свідків, спонукати їх до давання завідомо
неправдивих свідчень тощо (див. ст.29, 53, 58
Правил адвокатської етики
).

15. Захисник має право відстоювати самостійну правову позицію у справі
лише в тих випадках, коли є підстави вважати, що підзахисний обмовив
себе. В усіх інших випадках правова позиція адвоката узгоджується з
підзахисним і не може відрізнятися від зайнятої ним. Однак за умов
визнання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним скоєння протиправних дій
і обставин, що містять склад злочину, захисник вільний у визначенні
кваліфікації, вирішенні процесуальних питань, тактики здійснення
захисту.

Якщо підзахисний заперечує свою вину, захисник зобов’язаний на
підтвердження правової позиції захисту віднайти докази, що спростовують
підозру чи обвинувачення, виключають кримінальну відповідальність
підзахисного, та доводити їх переконливість перед судом.

У разі коли правова позиція захисника і його підзахисного не співпадає,
останній може відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника, що
не позбавляє його права запросити іншого захисника у будь-якій стадії
процесу (див. ч.1 ст.46 КПК).

Мотиви відмови від захисника у разі протиріч, які виникли щодо правової
позиції, підозрюваний, обвинувачений, підсудний обов’язково повинні
повідомити для вирішення питання про прийняття або відхилення відмови. У
випадках, коли участь захисника є обов’язковою, закон встановлює, що для
прийняття відмови необхідне визнання особою, яка провадить дізнання,
слідчим, судом мотивів відмови від захисника такими, що заслуговують на
увагу (див. ст.46 КПК).

Закон України «Про
адвокатуру»
заборонив вносити подання, окрему ухвалу щодо правової
позиції адвоката у справі (див. ст.10).

Стаття 49. Потерпілий

Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну,
фізичну або майнову шкоду.

Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка
провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання
у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати
докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами
справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких
досудове слідство не провадилося, — після призначення справи до
судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи;
подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого,
прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і
постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав — на
забезпечення безпеки.

У випадках, визначених цим Кодексом, потерпілий має право під час
судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати
обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах.

У справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть
потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі
родичі.

1. Конституція України гарантує право громадян на судовий захист від
протиправних посягань на честь і гідність, життя і здоров’я, на особисту
свободу і майно. Це означає, що особа, яка постраждала від злочину, має
право на захист своїх прав та інтересів при проведенні дізнання,
досудового слідства і в суді.

2. За кримінально-процесуальним законодавством України потерпілим
визнається фізична особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або
майнову шкоду.

3. Потерпілий від злочину в значній більшості випадків заінтересований в
тому, щоб відносно злочинця було порушене кримінальне переслідування, а
сам він був визнаний у встановленому порядку потерпілим і мав можливість
відстоювати в кримінальному процесі свою позицію, щоб на особу, яка
вчинила злочинне діяння, була покладена кримінальна відповідальність, а
йому була б повністю відшкодована шкода. Постраждала від злочину особа
має можливість відстоювати свої права і законні інтереси на всіх етапах
провадження у справі.

4. Для визнання особи потерпілим закон не потребує наявності її заяви.
Визнання особи потерпілим не залежить від її волевиявлення. Особа
визнається потерпілим як за власною заявою (усною чи письмовою), так і
за ініціативою службової особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді,
суду.

Особа визнається потерпілим незалежно від віку, фізичного та психічного
стану, а також від її дієздатності. Якщо особа, визнана потерпілим, не є
в повній мірі дієздатною, то в справі повинен брати участь законний
представник такої особи.

5. Особа визнається потерпілим певним процесуальним актом — постановою
особи, яка проводить дізнання, слідчого і судді або ухвалою суду.
Підставою для визнання особи потерпілим є фактичні дані, які свідчать
про заподіяння моральної, фізичної або майнової шкоди. У постанові чи
ухвалі необхідно зазначати, яку саме шкоду заподіяно, характер
заподіяної шкоди та в чому конкретно вона виявилась.

Фізична шкода полягає у заподіянні тілесних ушкоджень, нанесенні побоїв,
заподіянні будь-якої шкоди здоров’ю людини. Так, якщо результатом
злочину є тілесні ушкодження, які вимагають певного лікування, то це є
фізична шкода. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового
характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних
явищ, заподіяних фізичній особі злочинним посяганням (див. постанову Пленуму Верховного
Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної
(немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р.
). Майнова шкода — це
шкода, завдана майновим правам і інтересам фізичних осіб. Як правило,
вона пов’язана із втратою чи пошкодженням власності, матеріальними
витратами, які настали внаслідок злочину.

6. Особа визнається потерпілим не лише після закінчення злочинного
посягання. У справах при фактичному заподіянні моральної, фізичної або
майнової шкоди визнання потерпілим повинно відбуватися і у разі
підготовки до злочину чи замаху на його вчинення.

7. Якщо внаслідок злочину настала смерть особи, то права потерпілого в
кримінальному процесі переходять до одного з її близьких родичів, щодо
якого виноситься відповідна постанова чи ухвала. Особи, які в даній
ситуації мають права потерпілих, перераховані в п.11 ст.32 КПК. Визнання потерпілими інших осіб є
порушенням кримінально-процесуального законодавства, на що вказано в п.5 постанови Пленуму Верховного
Суду України (із змінами) «Про деякі питання, що виникли в практиці
застосування судами України норм кримінально-процесуального
законодавства, якими передбачені права потерпілих від злочинів» від 22
грудня 1978 р
.

Як правило, права потерпілого здійснює один із його близьких родичів за
домовленістю між собою. Однак можливе вирішення цього питання органом
досудового слідства чи судом.

8. Свої процесуальні права потерпілий може реалізовувати як самостійно,
так і через свого представника або разом з представником. Потерпілий
може мати представника в кримінальному процесі, у тому числі й з числа
адвокатів, з часу визнання його потерпілим. Представник потерпілого
користується тими самими правами, що й потерпілий.

Близькі родичі, законні представники, адвокати та інші особи
допускаються до участі у справі як представники потерпілого лише за
постановою органів досудового слідства, судді або за ухвалою суду.

9. Для захисту своїх інтересів потерпілому надається досить широке коло
прав.

Для виконання потерпілим своєї процесуальної функції одним з центральних
є право давати показання.

Дача показань для потерпілого — це право, а не обов’язок. Право давати
показання означає, що потерпілий повинен бути вислуханий особою, яка
проводить досудове слідство, суддею чи судом. Потерпілий має право не
лише на викладення конкретних фактів і обставин, а й на висловлення
своєї версії обвинувачення з обґрунтуванням її своїми даними, на надання
своїх пояснень відомим слідству і суду фактам. Показання потерпілого
заносяться до протоколу, який складається особою, яка провадить
дізнання, слідчим, а в суді — до протоколу судового засідання.

Потерпілий може відмовитись давати показання. Але якщо потерпілий дає
показання і вони є неправдивими, то він може бути притягнений до
кримінальної відповідальності за ст.384 КК за дачу завідомо неправдивих показань.

10. Право потерпілого подавати докази означає, що потерпілий може
надавати в розпорядження особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду
інформацію, якою він володіє, про обставини злочину, а також предмети,
документи, якщо вони мають відношення до справи. Доказами вони можуть
стати лише в разі їх належного процесуального оформлення.

Одним із способів подавати докази потерпілим є його право заявляти
клопотання щодо проведення тих чи інших слідчих дій, спрямованих на
одержання доказів (про здійснення обшуку, огляду, освідування та ін.).

11. Підставою для активного і ефективного захисту потерпілим своїх
інтересів є знання ним обставин справи та їх викладення у матеріалах
справи. Законодавець надає потерпілому право знайомитися з усіма
матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у
справах, в яких досудове слідство не проводилось, — після призначення
справи до судового розгляду.

12. Змінами до КПК, що були внесені у 2001 р., розширені права
потерпілого під час судового розгляду кримінальної справи, і йому надане
право брати участь у судових дебатах.

13. Перелік прав потерпілого наведений у ст.49, не є вичерпним. Так,
потерпілий має право бути повідомленим про день і час судового розгляду;
висловлювати свою думку про порядок дослідження доказів під час судового
слідства; знайомитися з протоколом судового засідання і вносити до нього
свої зауваження та деякі інші права.

Стаття 50. Цивільний позивач

Цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа
чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і
пред’явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу. Про
визнання цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка
провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Цивільний позивач або його представник мають право: подавати докази;
заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган
дізнання, слідчого і суд про вжиття заходів до забезпечення
заявленого ними позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватися з
матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у
справах, в яких досудове слідство не провадилось, — після
призначення справи до судового розгляду; заявляти відводи; подавати
скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і
суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду в частині, що
стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав — на
забезпечення безпеки.

Цивільний позивач зобов’язаний на вимогу органу дізнання, слідчого,
прокурора і суду пред’являти всі необхідні документи, зв’язані з
заявленим позовом.

1. Цивільним позивачем у кримінальній справі визнаються фізичні та
юридичні особи, яким злочином заподіяна матеріальна шкода. Відповідно до
ст.440-1 ЦК, якою
передбачене відшкодування (компенсація) моральної (немайнової) шкоди,
матеріально- правовою підставою визнання зазначених осіб цивільними
позивачами є також заподіяння їм моральної шкоди. У цьому зв’язку Пленум Верховного Суду України у
своїй постанові «Про судову практику в справах про відшкодування
моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р.
роз’яснив, що
потерпілий, як особа, якій злочином заподіяно моральної, фізичної або
майнової шкоди, вправі пред’явити цивільний позов про стягнення
моральної шкоди в кримінальному процесі.

2. Процесуального статусу цивільного позивача особа набуває лише після
того, як дізнавач, слідчий, прокурор чи суддя винесли постанову (суд —
ухвалу) про визнання її цивільним позивачем у процесі. Така постанова
(ухвала суду) може бути винесена після порушення кримінальної справи і
лише стосовно особи, яка:

— зазнала матеріальної або моральної шкоди;

— пред’явила вимогу (цивільний позов) про відшкодування шкоди
(компенсацію моральної шкоди).

3. У постанові (ухвалі) мають бути зазначені: конкретні дії, якими була
заподіяна шкода; її характер (матеріальна, фізична, моральна); розмір
завданої матеріальної шкоди. Якщо позовні вимоги стосуються компенсації
моральної шкоди, то має бути зазначено, в чому конкретно виразились
моральні та фізичні страждання, вказано суму, якою позивач бажає
компенсувати завдану йому моральну шкоду. Якщо ступінь фізичних і
моральних страждань має зв’язок з індивідуальними особливостями особи
(фізичні чи психічні вади, стан тощо), вони також зазначаються в
постанові. Цивільний позов може бути пред’явлений особою як під час
дізнання і досудового слідства, так і під час судового розгляду справи,
але до початку судового слідства (див. ч.3 ст.28 КПК). Фізичну особу, якій заподіяно
злочином шкоду і яка пред’явила вимогу про її відшкодування, слід
визнавати (можна одночасно) і потерпілим, і цивільним позивачем та
забезпечити їй всі передбачені законом права як потерпілого, так і
цивільного позивача. Визнання особи цивільним позивачем за наявності для
цього матеріальних і процесуальних підстав — не право, а обов’язок
особи, яка веде кримінальний процес. Дізнавач, слідчий, прокурор, суддя
зобов’язані роз’яснити особі, яка зазнала матеріальної або моральної
шкоди від злочину, її право на пред’явлення цивільного позову у
кримінальній справі і забезпечити можливість здійснення цього права.
Після винесення постанови про визнання цивільним позивачем роз’яснити
особі також перелічені в ч.2 ст.50 процесуальні права.

4. Цивільний позивач має у кримінальному процесі свій власний інтерес —
встановлення факту заподіяння йому матеріальної чи (і) моральної шкоди
злочинною поведінкою обвинуваченого (підсудного) та відшкодування
(компенсацію) її. Надані йому процесуальні права мають своєю метою
захистити цей інтерес. Право цивільного позивача підтримувати цивільний
позов реалізується ним в діяльності, спрямованій на обґрунтування
позовних вимог: характеру і розміру завданої злочином матеріальної
шкоди; змісту моральної шкоди і суми її компенсації; підстав виникнення
цих шкод тощо. Тому закон надає цивільному позивачеві права: подавати
докази; заявляти клопотання щодо проведення відповідних його інтересу
слідчих і судових дій та забезпечення заявленого ним позову; знайомитися
з матеріалами справи після завершення досудового слідства, а якщо
досудове слідство не провадилося, — після призначення справи до судового
розгляду; брати участь в дослідженні доказів у судовому засіданні;
давати пояснення, задавати запитання особам, які допитуються в суді;
оглядати речові докази і документи, ставити на вирішення експертів
питання, що пов’язані з цивільним позовом (в судовому засіданні
цивільний позивач користується рівними правами з іншими його учасниками
та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведення їх
переконливості перед судом (див.
ч.5 ст.16-1 КПК
); брати участь в судових дебатах щодо доведеності
вчинення злочину і його цивільно-правових наслідків; оскаржувати дії і
рішення органів дізнання, досудового слідства, прокурора, суду, а також
вирок, постанову чи ухвалу суду в частині, що стосується цивільного
позову.

5. Коментована стаття не дає вичерпного переліку процесуальних прав
цивільного позивача. Крім перелічених, він має ще й інші права: знати
свої права і обов’язки (див. ст.53, 123
КПК
); робити заяви, давати показання, заявляти клопотання,
знайомитись з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і
користуватися послугами перекладача (див. ч.2 ст.19 КПК); мати свого представника у
кримінальному процесі (див. ст.52
КПК
); вимагати фіксування судового процесу технічними засобами (див. ст.87-1 КПК); знайомитися з
протоколом судового засідання і подавати на нього письмові зауваження
(див. ч.1 ст.88 КПК); бути
повідомленим судом першої інстанції про апеляцію інших учасників
процесу, одержати в суді її копію чи ознайомитися з нею та подати свої
заперечення у разі, якщо апеляція стосується його інтересів (див. ст.351 КПК); відкликати
свою апеляцію, змінити її чи доповнити (див. ч.1 ст.355 КПК); інші права.

6. Цивільний позивач наділяється не лише правами, але несе також
процесуальні обов’язки, зокрема: пред’являти на вимогу органу, що веде
процес, всі необхідні документи (довідки про витрати, квитанції, чеки,
квитки, розписки, акти ревізій тощо), пов’язані з заявленим позовом
(див. ч.3 ст.50 КПК); дотримуватися порядку в судовому засіданні та
виконувати обов’язки, пов’язані з забезпеченням щодо нього заходів
безпеки (див. ч.2 ст.52-2
КПК
); не розголошувати даних досудового слідства без дозволу
слідчого, якщо був слідчим про таке попереджений (див. ч.2 ст.121 КПК), та деякі
інші.

Стаття 51. Цивільний відповідач

Як цивільних відповідачів може бути притягнуто батьків, опікунів,
піклувальників або інших осіб, а також підприємства, установи та
організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність
за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого. Про
притягнення як цивільного відповідача особа, яка провадить дізнання,
слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Цивільний відповідач або його представник має право:
заперечувати проти пред’явленого позову; давати пояснення по суті
пред’явленого позову; подавати докази; заявляти клопотання;
ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються цивільного
позову, з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких
досудове слідство не провадилося, — після призначення справи до
судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи;
подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого,
прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок і ухвали суду в
частині, що стосується цивільного позову, а за наявності
відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

1. У ході дізнання, досудового слідства, особа, яка провадить дізнання
та слідчий, а у справах, в яких досудове слідство не проводилося, —
суддя після пред’явлення цивільного позову зобов’язані встановити, хто
несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану обвинуваченим. Якщо
її несе сам обвинувачений, то він є відповідачем щодо пред’явленого
цивільного позову і визнавати його цивільним відповідачем спеціальною
постановою не потрібно. Цивільний відповідач є окремим (від
обвинуваченого) учасником процесу. Це фізична або юридична особа, яка в
силу закону несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану
злочинними діями обвинуваченого.

2. Правові (юридичні) підстави для залучення до кримінальної справи
фізичної чи юридичної особи як цивільного відповідача передбачені
нормами цивільного законодавства (див. ст.449-450 ЦК).

3. Як цивільні відповідачі можуть бути притягнуті до відповідальності
батьки, опікуни, піклувальники або інші особи у випадках вчинення
злочину і заподіяння шкоди неповнолітніми обвинуваченими. Згідно зі ст.446 ЦК за шкоду, заподіяну
неповнолітнім у віці до 15 років, несуть відповідальність його батьки
(усиновителі) або опікуни за наявності загальних підстав майнової
відповідальності. Якщо неповнолітній, який не досяг 15 років, вчиняє
злочин і заподіює шкоду під час перебування під наглядом навчального,
виховного або лікувального закладу, вони несуть майнову відповідальність
за шкоду, якщо не доведуть, що шкода виникла не з їхньої вини (див. ст.446 ЦК). Неповнолітні
віком від 15 до 18 років несуть майнову відповідальність за завдану ними
шкоду на загальних підставах. Але у разі коли у них немає майна або
заробітку, достатніх для відшкодування заподіяної ними шкоди, вона
повинна бути відшкодована їхніми батьками (усиновителями) та
піклувальниками (див. ст.447
ЦК
). Не можуть визнаватись цивільними відповідачами батьки
одруженого неповнолітнього обвинуваченого та особи, що їх замінюють.
Громадяни, що одружилися до досягнення 18-річного віку, набувають
дієздатності в повному обсязі з моменту одруження (див. ч.2 ст.11 ЦК).

4. Як цивільні відповідачі мають залучатись до справи обидва батьки
(усиновителі) або опікуни чи піклувальники, а не один з них. Батьки,
позбавлені батьківських прав, не можуть бути цивільними відповідачами.
Якщо шкода заподіяна неповнолітнім під час виконання ним трудових
обов’язків, цивільним відповідачем є юридична особа, з якою
неповнолітній перебуває у трудових відносинах (див. ст.441 ЦК). Як цивільні
відповідачі притягуються також підприємства, установи чи організації у
разі заподіяння шкоди злочинними діями обвинуваченого під час виконання
ним своїх трудових (службових) обов’язків (див. ст.441, 442 ЦК). Якщо шкода завдана
джерелом підвищеної небезпеки, то належним цивільним відповідачем є
володілець цього джерела.
Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про практику розгляду
судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» (див. п.4)
від 27 березня 1992 р.
дав перелік володільців джерел підвищеної
небезпеки.

5. Не може визнаватись належним цивільним відповідачем володілець
джерела підвищеної небезпеки, якщо буде встановлено, що дане джерело
вибуло з його володіння внаслідок протиправних дій обвинуваченого чи
інших осіб (наприклад, викрадення автомобіля тощо). Проте коли володіння
джерелом підвищеної небезпеки було втрачено не тільки в результаті
протиправних дій обвинуваченого, але й з вини володільця, то володілець
джерела підвищеної небезпеки притягується до відповідальності у справі
як цивільний відповідач і несе майнову відповідальність разом з
обвинуваченим відповідно до ступеня вини у заподіянні шкоди кожного з
них.

6. Притягнення до відповідальності у справі фізичної або юридичної особи
як цивільного відповідача у пред’явленому цивільному позові може мати
місце лише після появи у справі обвинуваченого і встановлення факту, що
відповідальність за заподіяну ним майнову шкоду несе в силу закону інша
особа (або ще й інша). Залучення до справи цивільного відповідача
підтверджується постановою слідчого, прокурора, судді чи ухвалою суду
про притягнення як цивільного відповідача, де обов’язково має бути
зазначено правову підставу (норму цивільного права), згідно з якою ця
особа несе майнову відповідальність.

Постанова про притягнення особи як цивільного відповідача має бути
оголошена особі. Після цього їй оголошуються і роз’яснюються її
процесуальні права, про що робиться відмітка на постанові, яка
засвідчується підписом цивільного відповідача або його представника (див. ст.124 КПК). Якщо цивільним
відповідачем є фізична особа, вона може захищати свої інтереси у
кримінальному процесі як особисто, так і з допомогою представника.
Інтереси цивільного відповідача — юридичної особи представляє її
керівник або уповноважена ним на те особа (див. коментар до ст.52 КПК).

Перераховані в ч.2 ст.51 процесуальні права цивільного відповідача
пов’язані, як правило, з провадженням щодо цивільного позову. Право
цивільного відповідача заперечувати проти пред’явленого цивільного
позову визначає всі інші процесуальні права, реалізація яких дає йому
можливість захищати свій процесуальний інтерес, — довести повну або
часткову безпідставність матеріальних вимог до нього. З цією метою він
вправі давати пояснення, подавати докази, заявляти різні клопотання
тощо. Але ряд прав, якими наділяються інші учасники процесу, цивільний
позивач може реалізувати лише стосовно цивільного позову.

Так, після завершення досудового розслідування та попереднього розгляду
кримінальної справи суддею він вправі ознайомитися лише з тими
матеріалами справи, які стосуються цивільного позову (див. ст.217, 225 КПК). Відповідно і вирок чи
інше рішення суду він вправі оскаржити лише в частині цивільного позову
(див. п.7 ст.348; п.3 ч.2 ст.383 КПК).

7. Перелік процесуальних прав цивільного відповідача, наведений у
коментованій статті, не є вичерпним. Крім них він має ще й інші,
зокрема: право давати пояснення, робити заяви, заявляти клопотання і
виступати в суді своєю рідною мовою і користуватися послугами
перекладача (див. ст.19 КПК);
подавати у письмовому вигляді питання, які він бажає поставити
експертові при проведенні експертизи в суді (див. ч.3 ст.310 КПК); виступати в судових дебатах (див. ст.268, ч.2 ст.318 КПК) та деякі інші.

8. До процесуальних обов’язків цивільного відповідача належать такі:
з’являтися за викликом слідчого, прокурора та суду; дотримуватися
порядку під час судового засідання і виконувати розпорядження судді;
виконувати постанову про накладення арешту на його майно для
забезпечення цивільного позову; пред’являти на вимогу органу, що веде
процес, предмети і документи (див.
ст.66 КПК
) тощо.

9. Цивільний відповідач здійснює надані йому процесуальні права як
особисто, так і з допомогою представника (див. коментар до ст.52 КПК).

Стаття 52. Представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного
відповідача

Представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного
відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні
представники, а також інші особи за постановою особи, яка
провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

Коли цивільним позивачем або цивільним відповідачем є
підприємство, установа чи організація, то представниками їх
інтересів можуть бути спеціально уповноважені ними на те особи.

Зазначені в цій статті представники користуються
процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

1. Після визнання особи у встановленому законом порядку (див. ст.49, 50, 51 КПК) потерпілим, цивільним позивачем і цивільним
відповідачем вона може мати представника для участі в кримінальному
процесі, який діє поряд з особою, інтереси якої він представляє або й
повністю заміняє його.

2. Юридична особа, яка є цивільним позивачем або цивільним відповідачем,
може діяти в процесі лише через представника, спеціально уповноваженого
на це даною юридичною особою.

3. Представники діють в межах повноважень потерпілого, цивільного
позивача і цивільного відповідача, користуються процесуальними правами
осіб, інтереси яких вони представлять, і ніяким чином не можуть
спрямовувати свою діяльність на шкоду зазначеним особам.

4. Перед тим, як надавати особі повноваження представника, треба
переконатись у відсутності обставин, які виключають його участь у справі
(див. ст.61 та 63 КПК і коментар до них).

5. Від представника слід відрізняти законного представника, який
представляє інтереси потерпілого, що не досяг 15 років, а також
визнаного недієздатним внаслідок психічної хвороби чи недоумства. Суд
зобов’язаний забезпечити участь у справі законного представника. Перелік
осіб, які є офіційно законними представниками, наведений у ст.32 КПК — це батьки, опікуни,
піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій,
під опікою чи піклуванням яких вона перебуває.

Функції законного представника припиняються по досягненні дієздатним
потерпілим 18 років. Надалі він може брати участь у справі як
представник потерпілого на загальних підставах.

Стаття 52-1. Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у
кримінальному судочинстві

Особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, у разі наявності
реальної загрози їх життю, здоров’ю, житлу чи майну мають право на
забезпечення безпеки.

Право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав
мають:

1) особа, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в
іншій формі брала участь у виявленні, запобіганні, припиненні і
розкритті злочину чи сприяла цьому;

2) потерпілий або його представник у кримінальній справі;

3) підозрюваний, обвинувачений, захисники і законні
представники;

4) цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники у справі
про відшкодування шкоди, завданої злочином;

5) свідок;

6) експерт, спеціаліст, перекладач і понятий;

7) члени сімей та близькі родичі осіб, перелічених у пунктах 1-6 цієї
статті, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них
робляться спроби вплинути на учасників кримінального судочинства.

Орган дізнання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи
повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у частині
другій цієї статті, зобов’язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в
строк не більше ніж три доби, а у невідкладних випадках — негайно
прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні
заходів безпеки. Відповідно до свого рішення вони приймають
мотивовану постанову чи ухвалу і передають її для виконання
органу, на який покладено здійснення заходів безпеки. Ця постанова чи
ухвала є обов’язковою для виконання зазначеними органами.

Орган, якому доручено здійснювати заходи безпеки, встановлює перелік
необхідних заходів і способів їх реалізації, керуючись при цьому
конкретними обставинами і необхідністю усунення існуючої загрози.
Про заходи безпеки, умови їх здійснення та правила користування
майном або документами, виданими з метою забезпечення безпеки,
повідомляється особа, взята під захист.

У разі наявності в заяві (повідомленні) про загрозу безпеці особи,
зазначеної у частині другій цієї статті, відомостей про злочин орган
дізнання, слідчий, прокурор, суд або суддя в порядку, передбаченому статтями 94, 98 і 99 цього Кодексу, приймає
рішення про порушення чи відмову в порушенні кримінальної справи або
про передачу заяви (повідомлення) за належністю.

Про прийняте рішення заявнику негайно надсилається
повідомлення.

Орган, який здійснює заходи безпеки, письмово інформує орган дізнання,
слідчого, прокурора, суд або суддю, у провадженні якого перебуває
кримінальна справа, про вжиті заходи та їх результати.

1. Коментована стаття введена в дію у 2000 р. у зв’язку із прийняттям Закону України «Про забезпечення
безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23
грудня 1993 р
.

2. Підставами для застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть
участь у кримінальному судочинстві, є наявність реальної загрози їхньому
життю, здоров’ю, житлу, майну.

Крім того, у п.7 ч.2 коментованої статті підставою для застосування
заходів безпеки щодо членів сімей та близьких родичів осіб, які беруть
участь у кримінальному судочинстві, названа наявність погроз або інших
протиправних дій щодо них, чим робляться спроби впливу на учасників
кримінального судочинства.

Зазначені підстави не є тотожними. Зокрема, в разі реальної загрози
честі та гідності учасника кримінального судочинства закон не передбачає
застосування щодо нього заходів безпеки. Водночас такі заходи можуть
бути застосовані щодо членів його сім’ї або близьких родичів, якщо в
такий протиправний спосіб робиться спроба впливу на самого учасника
кримінального судочинства.

3. У статті дається перелік осіб — учасників кримінального судочинства,
які мають право на забезпечення безпеки з підстав, визначених КПК.

Це може бути особа, що заявила до правоохоронного органу про злочин або
в іншій формі брала участь чи сприяла у виявленні, попередженні,
припиненні і розкритті злочинів. Сюди віднесені й особи, які заявили про
злочин ще до порушення кримінальної справи і процесуально не визнані
свідком або потерпілим.

До цієї категорії учасників кримінального судочинства відносяться і
потерпілі (див. ст.49 КПК) та
їхні представники (адвокати, близькі родичі, законні представники, а
також за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або
за ухвалою суду — інші особи, ч.1
ст.52 КПК
); підозрювані (див.
ст.43-1 КПК
); обвинувачені (див. ст.43 КПК); захисники (див. ст.44 КПК); законні представники (батьки,
опікуни, піклувальники підозрюваного чи обвинуваченого (підсудного) або
представники тих установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких
вони перебувають, — п.10 ст.32
КПК
); цивільні позивачі (див.
ч.1 ст.50 КПК
); цивільні відповідачі (див. ч.1 ст.51 КПК); свідки (див. ст.68 КПК); експерти (див. ст.75 КПК); спеціалісти (див. ст.128-1 КПК); перекладачі (див. ст.128 КПК) та поняті (див. ст.127 КПК).

До членів сім’ї, що підлягають захисту, належать чоловік (дружина), діти
і батьки. Членами сім’ї можуть бути визнані й інші особи, якщо вони
проживають разом з наймачем — учасником процесу і ведуть з ним спільне
господарство (див. ч.2 ст.64
Житлового кодексу України
) або знаходяться на його утриманні.
Близькі родичі, що підлягають захисту, — це батьки, дружина (чоловік),
діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки (див. п.11 ст.32 КПК).

Забезпечення безпеки інших учасників процесу, зокрема суддів,
прокурорів, слідчих, здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про державний
захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993
р
.

4. Приводом для забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства
можуть бути: заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї
або близького родича; звернення керівника відповідного державного
органу; безпосереднє отримання слідчим інформації про наявність загрози
життю, здоров’ю, житлу і майну осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві, або членів їхніх сімей та близьких родичів. Підставою для
вжиття заходів забезпечення безпеки осіб, зазначених у ст.52-1 КПК є
фактичні дані, що свідчать про наявність підстав для застосування
заходів безпеки.

5. У разі наявності приводів для забезпечення безпеки слідчий або
прокурор, а також орган дізнання зобов’язані здійснити відповідну
перевірку в строк не більше ніж три доби а у невідкладних випадках —
негайно шляхом проведення необхідних процесуальних дій (допиту, обшуку,
виїмки, огляду, витребування документів, направлення доручень органу
дізнання тощо) і прийняти рішення про застосування або про відмову у
застосуванні заходів безпеки.

Суд, якщо такі приводи з’явилися в судовому засіданні, також повинен їх
перевірити. З огляду на повноваження суду та специфіку судового розгляду
(відкрите судове засідання, широке коло учасників процесу тощо) найбільш
доцільним є направлення в таких випадках відповідному органу судових
доручень згідно із вимогами ст.315-1 КПК, строк виконання яких також не більше
трьох діб.

При перевірці приводів до забезпечення безпеки і при застосуванні
заходів безпеки підлягає перевірці характер погроз — чи вони спрямовані
на перешкоджання встановленню істини у справі, чи можливо носять інший
характер (не виключено, що особа, яка заявляє клопотання про
забезпечення заходів безпеки, умисно дає неправдиві показання або
добросовісно помиляється в оцінці деяких фактів тощо, а це, в свою
чергу, викликає своєрідну реакцію обвинувачених (підозрюваних), їхніх
родичів і близьких). Реальність загрози встановлюється в кожному
окремому випадку, виходячи з конкретних обставин з урахуванням як
об’єктивного, так і суб’єктивного критеріїв (змісту, часу, способу,
інтенсивності погрози; даних, що характеризують особу, яка її висловлює;
стосунків останньої з особою, яка бере участь у судочинстві, та ін.).

При визначенні реальності зазначеної загрози слід брати до уваги як
характер вчиненого злочину, так і характеристику особи (осіб)
обвинуваченого (підозрюваного) та її оточення.

6. Коментована стаття передбачає не тільки дуже стислі строки для
перевірки приводів для застосування заходів безпеки, а й можливість
негайного їх застосування.

Найчастіше негайно застосовуються заходи безпеки щодо учасників процесу
в разі дачі ними показань у справах про злочини, вчинені організованими
злочинними угрупованнями із застосуванням насильства. Але можливі й інші
випадки, коли за фактичними обставинами справи орган дізнання, слідчий,
прокурор або суд переконані в необхідності негайного застосування
заходів безпеки.

7. У разі встановлення при перевірці приводів для застосування заходів
безпеки ознак складу злочину орган дізнання, слідчий, прокурор
зобов’язані прийняти рішення про порушення кримінальної справи або про
відмову в порушенні кримінальної справи, або про передачу заяви про
вчинення злочину за належністю згідно з вимогами ст.94, 97,
98 та 99 КПК.

Суд або суддя вправі порушити кримінальну справу лише за наявності ознак
складу злочину, зазначеного в ч.1
ст.27 КПК
. В інших випадках суд (суддя) зобов’язаний направити заяву
або повідомлення за належністю.

8. Після прийняття Закону
України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у
кримінальному судочинстві
» та на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України № 335-р від 28
червня 1997 р.
наказом
Міністра внутрішніх справ України «Про створення спеціальних підрозділів
міліції для забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних
органів, осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів
їхніх сімей та близьких родичів» № 467 від 23 липня 1997 р.
у
структурі міліції громадської безпеки створені спеціальні підрозділи
міліції для забезпечення безпеки працівників судів, правоохоронних
органів; осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів
їхніх сімей та близьких родичів.

Вказані підрозділи у своїй діяльності керуються Тимчасовим положенням про
спеціальний підрозділ міліції для забезпечення безпеки працівників суду,
правоохоронних органів, осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві, членів їхніх сімей та близьких родичів, затвердженим
наказом МВС України № 467 від 23 липня 1997 р.
, та Тимчасовою інструкцією про порядок
забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів, осіб, які
беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та
близьких родичів, затвердженою наказом МВС України № 130 від 26 лютого
1998 р
.

Здійснення спеціальних заходів по забезпеченню безпеки учасників
кримінального судочинства та державного захисту працівників судів і
правоохоронних органів, членів їхніх сімей та близьких родичів у системі
Служби безпеки України покладено на підрозділи Головного управління
боротьби з тероризмом та захисту учасників кримінального судочинства. Їх
діяльність регламентується відповідними відомчими нормативними актами.

Заходи безпеки осіб здійснюють:

— органи Служби безпеки України щодо осіб, які заявили про злочин або в
іншій формі сприяли чи брали участь у виявленні, попередженні,
припиненні і розкритті злочинів; потерпілих та їхніх представників у
кримінальній справі; підозрюваних, обвинувачених, захисників і законних
представників; цивільних позивачів, цивільних відповідачів та їхніх
представників у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином;
свідків; експертів, спеціалістів, перекладачів і понятих; членів сімей
та близьких родичів зазначених осіб, що проходять у справах про злочини,
розслідування яких віднесено до компетенції Служби безпеки України;

— органи Міністерства внутрішніх справ України стосовно зазначених осіб,
що проходять у справах про злочини, розслідування яких віднесено до
компетенції МВС України.

Якщо кримінальні справи знаходяться у провадженні суду або прокуратури,
то виконавця заходів по забезпеченню безпеки визначає суддя (суд) або
прокурор.

Дізнавач, слідчий, прокурор та суддя, у провадженні яких знаходяться
справи, можуть не тільки приймати рішення про застосування заходів
безпеки, але й самі здійснювати такі заходи, зокрема для забезпечення
конфіденційності даних про особу (див. ст.15 Закону, ст.52-3 КПК).

Заходи безпеки щодо військовослужбовців здійснюються також командирами
(начальниками) військових частин (з’єднань, закладів) (див. ст.18 Закону).

9. Чинний КПК не надає переліку заходів безпеки, які застосовуються
стосовно учасників кримінального судочинства, окрім такого заходу, як
нерозголошення відомостей про особу, щодо якої здійснюються заходи
безпеки (детальніше про це див.
коментар до ст.52-3 КПК
).

Перелік таких законів міститься у ст.7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які
беруть участь у кримінальному судочинстві» (далі — Закон)
, хоча він
і не є вичерпним.

Особисту охорону, охорону житла і майна (див. ст.8 Закону) можуть здійснювати у випадку, коли
неможливо забезпечити конфіденційність відомостей про особу, взяту під
захист.

Зазначені заходи безпеки включають захист тілесної недоторканності особи
від протиправних посягань; захист особи від збитків та ситуацій, що
можуть бути небезпечними для її життя або волі; забезпечення свободи її
очевидних не протиправних дій і безпеки в місцях перебування, на
маршрутах руху; захист життя, здоров’я, житла та майна. Виконання цих
заходів покладено на зазначені спеціальні підрозділи міліції або органів
Служби безпеки України.

Особиста охорона осіб, взятих під захист, як правило, поєднується із
здійсненням заходів по охороні їхнього житла і майна, громадського
порядку та безпеки в приміщеннях судів під час розгляду судових
засіданнях кримінальних справ про найбільш резонансні злочини;
забезпеченні, у разі необхідності, правопорядку та безпеки під час
закритих судових засідань або виїзних засідань судів.

10. Видача спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про
небезпеку (див. ст.9
Закону
). Цей захід передбачає видачу спеціальних засобів
самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, —
аерозольні балончики, пістолети і револьвери, призначені для відстрілу
патронів з гумовими кулями та газовими зарядами, та ін. (порядок їх
видачі передбачений постановою
Кабінету Міністрів України № 706 від 7 вересня 1993 р.
). У
виняткових випадках може бути передбачена видача вогнепальної зброї.

Як окремий захід безпеки може застосовуватись видача таким особам
засобів оперативного безпровідного зв’язку — портативні радіостанції,
мобільні телефони тощо.

Використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та
інших переговорів (див. п.»в»
ч.1 ст.7
та ст.10
Закону
). Йдеться про прослуховування телефонних та інших переговорів
таких осіб, візуальне спостереження із застосуванням або без
застосування звуко-, відеозапису, фото- і кінозйомки (див. також коментар до ст.14-1 КПК).

Обов’язковою умовою застосування зазначеного заходу безпеки є письмова
заява цих осіб або їхня письмова згода. Але прослуховування телефонних
та інших переговорів може мати місце і при відмові особи від захисту за
наявності загрози настання тяжких наслідків. У цьому випадку технічні
засоби контролю і прослуховування телефонних та інших переговорів
застосовуються за рішенням суду. Особа, яка відмовилася від захисту,
повідомляється про їх застосування, а також про право оскарження такого
виду захисту (див. ст.17
Закону
).

11. Кримінально-процесуальний кодекс України (див. коментар до ст.187 КПК) регламентує
процесуальний порядок зняття інформації з каналів зв’язку. Він може бути
застосований лише за наявності достатніх підстав вважати, що в
інформації, якою обмінюються за допомогою засобів зв’язку, містяться
дані про вчинений злочин, що мають доказове значення, і якщо іншими
способами одержати ці дані неможливо.

Зняття інформації з каналів зв’язку з метою запобігання злочину може
бути застосовано до порушення кримінальної справи.

Візуальне спостереження (див.
п.»в» ч.1 ст.7 Закону
) передбачене також ч.15 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову
діяльність» від 18 лютого 1992 р
., згідно з якою ця дія може
проводитися для забезпечення безпеки працівників суду і правоохоронних
органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів
їхніх сімей та близьких родичів цих осіб.

12. Про заміну документів та зміну зовнішності див. ст.11 Закону. Фактично
йдеться про два види заходів забезпечення безпеки — заміну документів,
що посвідчують особу, інших документів особи, взятої під захист, а також
зміну її зовнішності. Ці заходи можуть застосовуватись як разом, так і
окремо один від одного тоді, коли необхідність заміни документів та
зміни зовнішності носять тимчасовий характер.

13. Зміна зовнішності може здійснюватись шляхом проведення відповідних
пластичних операцій (медичний аспект) та шляхом тимчасового маскування
особи, взятої під захист, за допомогою гриму, фарбування волосся,
використання париків, окулярів тощо (криміналістичний аспект).

У більшості випадків саме криміналістична зміна зовнішності в поєднанні
з іншими заходами безпеки (конфіденційність відомостей про особу,
особиста охорона, закритий судовий розгляд тощо) дозволяє реально
забезпечити безпеку особи. Криміналістична зміна зовнішності
застосовується у випадках, коли є загроза ідентифікації особи за
ознаками зовнішності при провадженні процесуальних дій, розгляді справи
в суді.

Повна зміна зовнішності (медичний аспект) повинна застосовуватися як
крайній захід лише за клопотанням або за згодою особи, взятої під
захист, на договірних умовах з органами, які здійснюють заходи безпеки.
У цьому випадку забезпечення безпеки повинно носити комплексний характер
— зміна зовнішності мусить бути поєднана із заміною документів, що
посвідчують особу, та інших документів, а при необхідності доповнюватись
переселенням в інше місце проживання та зміною місця роботи або
навчання.

Зазначені заходи можуть бути проведені лише за санкцією прокурора або
ухвалою суду і тільки у виняткових випадках за наявності обставин, коли
загроза життю та безпеці особи, взятої під захист, не може бути усунута
іншими засобами (див. ч.3
ст.13 Закону
).

Повна або часткова заміна документів може мати місце і за постановою
слідчого, яка спрямовується для виконання органу, що здійснює заходи
безпеки, і за ініціативою самого цього органу. Як і у випадку
застосування зміни зовнішності, заміна документів як захід забезпечення
безпеки може здійснюватися тільки тоді, коли іншим шляхом не може бути
усунута загроза безпеці особи, взятої під захист.

14. Про зміну місця роботи або навчання див. ст.12 Закону. Якщо забезпечення безпеки особи
потребує її переводу до іншого місця роботи або навчання, за клопотанням
цієї особи орган, який приймає таке рішення, допомагає їй у влаштуванні
на новому місці роботи або навчання.

Це пов’язано переважно із неможливістю подальшого перебування такої
особи у колективі (підприємства, організації, учбового закладу та ін.),
де вона, наприклад, викриває службових осіб у вчиненні злочинів.

За таких умов орган, який прийняв рішення про застосування цього заходу
безпеки, або за його дорученням орган, який здійснює заходи безпеки,
забезпечують працевлаштування особи або перевід її до іншого
підприємства, організації, закладу чи на нове місце навчання (до іншого
учбового закладу).

Йдеться про випадки, коли цей захід — основний, а не пов’язаний із
переселенням в інше місце проживання (див. ст.13 Закону), коли за новим місцем проживання
орган, що прийняв таке рішення, забезпечує і працевлаштування особи.

Вирішення питань про працевлаштування та надання матеріальної допомоги
такій особі регулюється постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок
вирішення питань переселення в інше місце проживання, надання житла,
матеріальної допомоги та працевлаштування осіб, взятих під державний
захист» № 457 від 26 червня 1995 р
.

15. Про переселення в інше місце проживання див. ст.13 Закону. Застосування
цього заходу безпеки здійснюється за клопотанням особи, взятої під
державний захист, або за її згодою, у разі коли її безпека не може бути
забезпечена іншими заходами. Переселення застосовується тільки у
виняткових випадках, коли іншими заходами загроза життю та безпеці
особи, взятої під захист, не може бути усунута.

Вирішення питань про переселення в інше місце проживання, надання
житлової площі, матеріальної допомоги та працевлаштування регулюється
зазначеною постановою Кабінету
Міністрів України № 457 від 26 червня 1995 р
.

У разі переселення в інше місце проживання осіб, взятих під державний
захист, житло таким особам надається поза чергою за поданням органу,
який прийняв рішення про застосування заходів безпеки, або за
клопотанням органу, який здійснює заходи безпеки.

Якщо йдеться про тимчасове переселення такої особи, займана нею до
переселення житлова площа підлягає бронюванню за рахунок органу, який
прийняв рішення про застосування заходів безпеки.

16. Особі, взятій під захист, орган, що прийняв рішення про застосування
заходів безпеки, виплачує матеріальну допомогу в розмірі мінімальної
заробітної плати.

Крім того, такій особі орган, що прийняв рішення про застосування
заходів безпеки, виплачує компенсацію за час вимушеного прогулу у
зв’язку із переселенням в інше місце проживання, але не більше середньої
заробітної плати за попереднім місцем роботи, та різницю у зарплаті,
якщо заробіток за новим місцем роботи менший, ніж за попереднім.

Вказані особи також мають право на відшкодування витрат і одержання
інших компенсацій відповідно до ст.120 Кодексу законів про працю України.

При цьому час вимушеного прогулу зараховується до загального стажу
роботи (див. п.5 постанови
Кабінету Міністрів України № 457 від 26 червня 1995 р
.). А подання
органу, що прийняв рішення про застосування заходів безпеки, є підставою
для розірвання з такою особою трудового договору або для збереження за
нею (за домовленістю сторін) місця роботи на час вимушеного прогулу у
зв’язку із здійсненням заходів безпеки.

Особи, взяті під захист, у разі переселення працевлаштуються органом, що
прийняв рішення про застосування заходів безпеки, або за його дорученням
органом, який здійснює заходи безпеки.

Переселення в інше місце проживання, як захід безпеки, може бути
проведене не лише за клопотанням або за згодою особи, взятої під захист,
але й за санкцією прокурора або ухвалою суду.

17. Про тимчасові заходи безпеки, які застосовуються стосовно
неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних осіб див. ст.14 Закону. Стосовно
неповнолітніх (тобто осіб віком до 18 років) та повнолітніх
непрацездатних осіб (тобто непрацездатних осіб віком від 18 років, осіб
похилого віку, інвалідів та інших, які потребують стороннього догляду,
побутового і медичного обслуговування) можуть бути передбачені тимчасові
заходи забезпечення безпеки.

Стосовно неповнолітніх зазначені заходи безпеки можуть бути як
основними, так і додатковими.

Вони будуть основними, коли особа є свідком або потерпілим. Така
ситуація має місце у справах про сексуальне посягання на неповнолітніх з
боку рідних або працівників дитячих садків, дитячих будинків та ін.

Заходи будуть додатковими, коли стосовно дорослих учасників
кримінального судочинства обрано певний захід безпеки, а щодо їхніх
неповнолітніх членів сім’ї (у тому числі дітей) необхідно, за
обставинами справи, застосувати інший тимчасовий захід, пов’язаний із
тимчасовим поміщенням у безпечне місце.

Участь у кримінальному судочинстві неповнолітніх дітей, які можуть
служити єдиним носієм доказової інформації, можлива і необхідна, але її
обов’язковою умовою повинно стати виключення будь-якого впливу
кримінального характеру на дітей як під час дачі ними свідчень на
попередньому слідстві та у суді, так і після розгляду справи у суді.

Заходом забезпечення цієї умови може стати тимчасове поміщення
неповнолітніх дітей до дошкільних виховних установ, де їм будуть
створені належні умови по догляду, вихованню та навчанню. Такий варіант
необхідний, наприклад, у разі коли діти не можуть перебувати у місці, де
знаходяться їхні батьки або родичі.

Закон передбачає застосування заходу безпеки у вигляді тимчасового
поміщення неповнолітніх дітей до дошкільних виховних установ лише за
умови надання письмової згоди їхніх батьків або інших законних
представників.

18. Стосовно повнолітніх непрацездатних осіб (наприклад, з числа членів
сім’ї) як захід безпеки застосовують поміщення їх до установ органів
соціального захисту: будинків-інтернатів для громадян похилого віку та
інвалідів, пансіонатів для ветеранів війни і праці.

До цієї ж категорії зазначених установ можна віднести і
психоневрологічні інтернати. До них приймаються на повне державне
утримання інваліди І і ІІ групи з психоневрологічними захворюваннями
старші 18 років, яким не протипоказане перебування в інтернаті
(незалежно від наявності батьків або родичів, зобов’язаних їх утримувати
за законом).

19. Стосовно забезпечення конфіденційності щодо учасників кримінального
судочинства див. коментар до
ст.52-3 КПК
.

20. Про закрите судове засідання див. ст.16 Закону. Перелік підстав, за наявності яких
судове засідання може бути закритим, визначений ст.20 КПК і є вичерпним. Закритий судовий розгляд,
крім інших випадків, допускається також за мотивованою ухвалою суду в
будь-якій справі, якщо цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих
під захист (див. ч.2 ст.20
КПК
).

Пленум Верховного Суду України
(див. п.6 постанови «Про застосування законодавства, що передбачає
державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та
осіб, які беруть участь у судочинстві» № 10 від 18 червня 1999 р
.)
звернув увагу на те, що з метою запобігання розголошенню показань
потерпілих і свідків, які викривають злочинців, за наявності пов’язаної
з цим реальної загрози посягання на їхнє життя, здоров’я, житло чи майно
суди мають розглядати кримінальні справи (особливо про злочини, вчинені
організованими групами) в закритому судовому засіданні (див. також
коментар до ст.20 КПК).

21. Про забезпечення безпеки в умовах військової служби див. ст.18 Закону. У такій
специфічній соціальній сфері, якою є Збройні Сили України, необхідні
додаткові (спеціальні) заходи безпеки, оскільки в умовах військової
служби більшість із заходів безпеки, наведених у ст.7 Закону, можуть бути
неефективними (наприклад, надання особі охорони, у разі коли вона
проживає за межами території військової частини).

Тому для захисту військовослужбовців, окрім загальних, передбачені і
такі специфічні заходи, як відрядження до іншої військової частини або
військової установи, а також переведення на нове місце служби.

Найчастіше під час розкриття та розслідування справ про нестатутні
стосунки між військовослужбовцями строкової служби (та про деякі інші
злочини, зокрема про крадіжки військового майна, пошкодження військової
техніки та ін.) слідчий військової прокуратури надсилає лист командиру
військової частини, де проходить службу потерпілий чи свідок у справі
(або інший учасник кримінального судочинства), про необхідність
відрядити його до конкретної військової частини (командир військової
частини у відповідності із ст.101
КПК
є органом дізнання). Одночасно такий же лист надсилається
командиру іншої військової частини — про тимчасове прикомандирування
потерпілого (свідка) до особового складу частини (до прийняття судом
рішення у справі).

Після того, як вирок набирає законної сили, відповідний прокурор
звертається з вимогою до керівника мобілізаційного управління штабу
оперативного командування про необхідність переведення вказаної особи на
постійну службу до іншої частини (до закінчення строку строкової
військової служби).

22. Про забезпечення безпеки осіб, які перебувають у місцях позбавлення
волі або в місцях із спеціальним режимом тримання див. ст.19 Закону. Місця
позбавлення волі або місця із спеціальним режимом тримання, відносяться
до специфічної соціальної сфери і окрім заходів безпеки, передбачених
ст.7 Закону, там можливе застосування й інших заходів — у вигляді
переведення осіб, що потребують захисту, до іншого місця позбавлення
волі або в інше місце із спеціальним режимом утримання, а також у
вигляді окремого утримання.

У відповідності зі ст.81-2 ВТК
України
у разі наявності небезпеки для життя і здоров’я засуджених,
до яких згідно із законодавством України у зв’язку з їхньою участю у
кримінальному судочинстві прийнято рішення про застосування заходів
безпеки, адміністрація місця позбавлення волі вживає заходи щодо охорони
цих осіб. Крім того до зазначених осіб можуть бути застосовані такі
заходи безпеки: переведення засудженого до іншого місця позбавлення
волі, забезпечення окремого утримання.

До цієї ж категорії крім засуджених належать і особи, яким запобіжним
заходом обрано попереднє ув’язнення. Йдеться про обвинуваченого,
підсудного, підозрюваного у вчинені злочину, за який може бути
призначене покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок
щодо якого не набрав законної сили (див. ст.1 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від
30 червня 1993 р
.).

23. Ст.7 Закону України «Про
забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві»
, передбачає здійснення й інших заходів з урахуванням
характеру і ступеня небезпеки для життя, здоров’я, житла та майна осіб,
які взяті під захист. Законодавець не конкретизує їх, але в залежності
від обставин справи надає можливість вжиття додаткових заходів безпеки,
забезпечення більш сприятливих умов та порядку їх здійснення як за
клопотанням особи, яка взята (береться) під захист, так і за ініціативою
органів, що приймають рішення про забезпечення безпеки, та органів, на
які покладено їх здійснення. До таких заходів можна віднести, наприклад,
тимчасове поміщення у безпечне місце (див. ст.9 Закону України «Про державний захист
працівників суду та правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.
);
обладнання житла засобами протипожежної і охоронної сигналізації; заміна
державних номерних знаків транспортних засобів, що належать особі,
взятій під захист; заміна номерів квартирних телефонів та ін.

У будь-якому випадку застосування додаткових заходів безпеки не повинно
порушувати законних прав учасників кримінального судочинства, інших
громадян, мусить бути безпечним для оточуючих.

Визначення переліку необхідних додаткових заходів безпеки і способів їх
реалізації органами, на які покладено їх здійснення, повинно враховувати
конкретні обставини справи і необхідність усунення існуючої загрози їх
розголошення.

24. Відповідно до Порядку
фінансування заходів безпеки осіб, взятих під державний захист,
затвердженого наказами міністра фінансів, міністра внутрішніх справ,
Служби безпеки і Державного комітету у справах охорони державного
кордону України № 5/25/21/33/20 від 11 січня 1996 р
. фінансування і
матеріально-технічне забезпечення заходів безпеки осіб, взятих під
державний захист, здійснюється за рахунок державного бюджету, місцевих
бюджетів або за рахунок особи, яка бере участь у кримінальному
судочинстві і взята під державний захист, якщо на це є її письмова
згода.

25. Провадження окремих слідчих дій та організація розслідування і
судового розгляду кримінальної справи в цілому повинні виключати
будь-який витік інформації щодо осіб, взятих під захист, та щодо
здійснення конкретних заходів безпеки.

Неприйняття, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо
обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх
заходів щодо безпеки учасників кримінального судочинства, працівників
суду і правоохоронних органів, якщо це спричинило тяжкі наслідки, тягне
за собою кримінальну відповідальність (див. ст.380 КК).

Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під
захист, тягне адміністративну відповідальність за ст.185-11 Кодексу України про
адміністративні порушення
.

Якщо у разі розголошення таких відомостей спричинено шкоду здоров’ю
особи, винні можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності.
Розголошення таких відомостей утворює склад злочину, передбачений ч.1 ст.381 КК, якщо була
заподіяна шкода здоров’ю особи, взятої під захист. У разі заподіяння
потерпілому смерті чи інших тяжких наслідків дії винних кваліфікуються
за ч.2 ст.381 КК.

Стаття 52-2. Права і обов’язки осіб, щодо яких здійснюються заходи
безпеки

Особи, взяті під захист, мають право:

1) подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про їх
скасування;

2) знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки;

3) вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду
застосування додаткових заходів безпеки або скасування
здійснюваних заходів;

4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які
забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня,
прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов’язані:

1) виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги
органів, які здійснюють заходи безпеки;

2) негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози
або протиправних дій щодо них;

3) поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове
користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими
законодавством правилами.

1. Особливість процесуального статусу учасників кримінального
судочинства, щодо яких здійснюються заходи безпеки, полягає в тому, що
крім прав та обов’язків, визначених для кожного учасника процесу певними
нормами Кримінально-процесуального кодексу, з моменту прийняття рішення
про застосування щодо них заходів безпеки всі ці особи, незалежно від
свого основного процесуального статусу, мають однакові права та
обов’язки, передбачені коментованою статтею.

Права і обов’язки учасників кримінального судочинства, передбачені
коментованою статтею, є по суті додатковими до конкретного
процесуального статусу певної особи як учасника кримінального
судочинства. Вони ні в якому разі не змінюють основний статус цієї
особи, наприклад, як свідка або як обвинуваченого.

2. Право подавати клопотання про вжиття заходів безпеки належить не
тільки вказаним особам, а й тим учасникам кримінального судочинства,
щодо яких закон передбачає можливість застосування заходів безпеки.
Подавати клопотання про скасування заходів безпеки мають право тільки
особи, щодо яких такі заходи застосовані.

Особи, взяті під захист, мають право знати про застосування щодо них
конкретних заходів безпеки; вимагати від органу дізнання, слідчого,
прокурора, суду застосування додаткових заходів безпеки; оскаржувати
незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до
відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, щодо яких не прийнято рішення про забезпечення безпеки, мають
право оскаржити відмову в застосуванні заходів безпеки прокурору або до
суду.

3. Основний обов’язок осіб, взятих під захист, полягає у виконанні
необхідних умов здійснення заходів безпеки і законних вимог органів, які
здійснюють заходи безпеки. Такими умовами можуть бути будь-які обмеження
у спілкуванні (особистому, телефоном, листуванні) з тими чи іншими
особами, обмеження у вільному пересуванні осіб, взятих під захист, тощо.
При цьому обмеження можуть стосуватися як самої особи, яку взято під
захист, так і членів її сім’ї або близьких родичів. Такий характер
можливих вимог органів, які здійснюють заходи безпеки, передбачає
обов’язкову згоду особи на застосування щодо неї заходів безпеки.

З метою своєчасного зупинення правоохоронними органами кримінального
впливу особа, взята під захист, зобов’язана негайно інформувати
зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо
неї або членів її сім’ї чи близьких родичів.

Одним із засобів забезпечення безпеки осіб, взятих під захист, може бути
надання їм певного майна в тимчасове користування (нерухомість,
спеціальні та технічні засоби, зброя та ін.), видача їм певних
документів для користування постійно або тимчасово. Закон покладає на
осіб, взятих під захист, обов’язок поводитися з таким майном або
документами відповідно до встановлених чинним законодавством правил (див. ст.26 Закону України «Про
забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві»
).

4. У відповідності зі ст.53 КПК
України
перед допитом дізнавач, слідчий, прокурор або суд (суддя)
зобов’язані роз’яснити особі, яка заявила до правоохоронного органу про
злочин або в іншій формі брала участь у виявленні, запобіганні,
припиненні і розкритті злочину чи сприяла цьому, потерпілим або їх
представникам у кримінальній справі, підозрюваним, обвинуваченим,
захисникам і законним представникам, цивільним позивачам, цивільним
відповідачам та їх представникам, свідкам, експертам, спеціалістам,
перекладачам і понятим право на забезпечення безпеки у разі наявності
реальної загрози їхньому життю, здоров’ю, житлу чи майну. Зазначеним
учасникам процесу має бути одночасно роз’яснено, що члени їхніх сімей та
близькі родичі також мають право на забезпечення безпеки.

Про роз’яснення допитуваній особі права на забезпечення безпеки, її прав
та обов’язків у зв’язку із забезпеченням безпеки дізнавачем, слідчим,
прокурором може складатися окремий протокол або про це зазначається в
протоколі відповідної слідчої дії. Роз’яснення особі, дані судом
(суддею), фіксуються відповідно у протоколі судового засідання.

У кожному випадку застосування заходів безпеки особа, взята під захист,
має бути письмово попереджена про обов’язок виконувати умови здійснення
заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки,
а також про наслідки порушення цього обов’язку, передбачені ч.1 ст.52-4 КПК.

5. Питання застосування судом вимог законодавства про забезпечення
безпеки осіб, які беруть участь у судочинстві, вирішуються відповідно до
роз’яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про застосування
законодавства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і
правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві» № 10
від 18 червня 1999 р
.

Стаття 52-3. Нерозголошення відомостей про особу, щодо якої
здійснюються заходи безпеки

Нерозголошення відомостей про особу, взяту під захист, може
забезпечуватися шляхом обмеження відомостей про неї в матеріалах
перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій
та судових засідань. Орган дізнання, слідчий, прокурор, суд (суддя),
прийнявши рішення про застосування заходів безпеки, виносить
мотивовану постанову, ухвалу про заміну прізвища, імені, по батькові
особи, взятої під захист, на псевдонім. Надалі у процесуальних
документах зазначається лише псевдонім, а справжні прізвище, ім’я, по
батькові (рік, місяць і місце народження, сімейний стан, місце
роботи, рід занять або посада, місце проживання та інші анкетні
дані, що містять інформацію про особу, яка перебуває під захистом)
вказуються лише у постанові (ухвалі) про заміну анкетних даних. Ця
постанова (ухвала) до матеріалів справи не додається, а зберігається
окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. У
разі заміни прізвища особи, взятої під захист, на псевдонім з
матеріалів справи вилучаються протоколи слідчих дій та інші
документи, в яких зазначено достовірні відомості про цю особу, і
зберігаються окремо, а до матеріалів справи додаються копії цих
документів із заміною справжнього прізвища на псевдонім.

Відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є
інформацією з обмеженим доступом. На документи, що містять таку
інформацію, не поширюються правила, передбачені частиною другою статті 48, статтями 217 — 219 і 255 цього Кодексу.

1. Нерозголошення відомостей про особу, взяту під захист, тобто
забезпечення конфіденційності даних про цю особу (див. ст.15 Закону України «Про
забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному
судочинстві»
) є заходом безпеки, що може застосовуватися дізнавачем,
слідчим, прокурором або судом. Такий захід найчастіше забезпечує саме та
службова особа, яка і приймає рішення про його застосування.

2. Рішення про застосування цього заходу безпеки може прийматись
виключно у випадках, коли слідство, дізнання або суд встановлять, що
життя та свобода особи (зокрема, у зв’язку з її допомогою слідству або
суду) піддаються серйозному ризику. Конфіденційність в даному разі — це
створення умов, за яких відомості, які ідентифікують особистість
учасника кримінального судочинства, залишаються повністю невідомими
обвинуваченому або підсудному.

У деяких справах, зокрема про організовану злочинну діяльність, сам факт
існування злочинної організації, яка вчиняє насильницькі злочини і
здатна помститися, розглядається як підстава обов’язкового застосування
такого заходу.

Необхідно враховувати, що ця категорія заходів безпеки найчастіше не
потребує великих фінансових затрат, що є дуже важливим фактором під час
застосування заходів безпеки у ситуаціях, коли про таких осіб злочинцям
вже відомо (надання особистої охорони, переселення в інше місце та ін.).

3. Після перевірки, передбаченої ч.3 ст.52-1 КПК, коли за встановленими обставинами
вважається за необхідне застосування цього заходу безпеки, за постановою
органу дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою суду приймається
рішення про зміну анкетних даних такої особи в матеріалах перевірки
(заявах, поясненнях тощо), а також в протоколах слідчих дій та судових
засідань.

Надалі у процесуальних документах зазначаються лише псевдонім особи,
взятої під захист, а справжні прізвище, ім’я, по батькові та анкетні
дані, що містять інформацію про цю особу, зазначаються лише у постанові
(ухвалі) про заміну анкетних даних. Постанова (ухвала) до матеріалів
справи не додається, а зберігається окремо в органі, у провадженні якого
перебуває кримінальна справа, за правилами таємного діловодства.

Крім того, законодавець прямо зазначив, що на документи, які містять
таку інформацію, не поширюються правила, передбачені ч.2 ст.48, ст.217-219 і 255 КПК, тобто на будь-якій із
стадій процесу з ними не може бути ознайомлений ні обвинувачений, ні
його захисник.

4. Є випадки, коли питання про застосування заходів безпеки виникає вже
після того, як особа дала (можливо й неодноразово) показання і у
процесуальних документах зазначені її дійсні анкетні дані. У кожному
такому випадку питання щодо застосування вимог коментованої статті
вирішується з урахуванням конкретних обставин. Забезпечення
нерозголошення даних про особу, неодноразово допитану у ході слідства, у
тому числі, наприклад, на очній ставці з обвинуваченими, може мати місце
як захід безпеки лише в разі застосування до такої особи й інших заходів
безпеки.

Порядок заміни анкетних даних цієї особи на псевдонім такий же, як
зазначено в п.3 коментаря. Але з метою забезпечення нерозголошення даних
про неї з матеріалів справи вилучаються протоколи слідчих дій та інші
документи, в яких зазначені достовірні відомості про цю особу, а до
матеріалів справи додаються копії цих документів із заміною справжнього
прізвища на псевдонім. Вилучені протоколи слідчих дій та інші документи
зберігаються окремо як і постанова (ухвала) про заміну анкетних даних.

У протоколах слідчих дій та інших документах особа, взята під захист,
розписується власноручно, зазначаючи псевдонім.

5. Для осіб, взятих під захист, передбачається спеціальний порядок
проведення слідчих дій, під час яких можливий небажаний візуальний
контакт із заінтересованими особами.

У зв’язку з цим, проведення впізнання за участю такої особи
забезпечується поза візуальним спостереженням того, кого впізнають. Таке
впізнання проводиться за правилами, передбаченими ч.4 ст.174 і ч.2 ст.176 КПК, у спеціально
обладнаних приміщеннях, де особа, яку впізнають, не бачить впізнаючого
(див. коментар до ст.174, 176 КПК).

До списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, не
включаються дійсні анкетні дані про осіб, взятих під такий вид захисту.
У відповідності з ч.2 ст.224
КПК
у цьому списку замість їх справжніх прізвищ, імен і по батькові
зазначається псевдонім, а замість адреси — назва органу, який здійснює
заходи безпеки, та його адреса.

Виклик до суду такої особи робиться виключно через орган, що здійснює
заходи безпеки (див. ч.4 ст.254
КПК
). При цьому суд у виняткових випадках може звільнити потерпілого
(див. ч.2 ст.290 КПК) або
свідка (див. ч.2 ст.292 КПК),
щодо яких здійснюються заходи безпеки, від обов’язку з’являтися в судове
засідання за наявності письмового підтвердження показань, даних ними
раніше. Передбачена також спеціальна процедура допиту таких осіб під час
судового засідання (див. ст.303
КПК
).

6. Умови забезпечення конфіденційності можуть передбачати накладення
заборони на видачу відомостей про таку особу адресними бюро, паспортними
службами, підрозділами державтоінспекції, довідковими службами АТС та
іншими державними інформаційно-довідковими службами.

Для цього орган, який здійснює заходи безпеки, надсилає відповідні листи
до зазначених служб про накладення тимчасової або постійної заборони на
видачу інформації щодо осіб, взятих під захист.

Стаття 52-4. Порядок скасування заходів безпеки

Заходи безпеки можуть бути скасовані на підставі закінчення строку
конкретного заходу безпеки; усунення загрози життю, здоров’ю,
житлу і майну осіб, взятих під захист; систематичного невиконання
особою, взятою під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи
безпеки, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого
скасування.

Приводом для скасування заходів забезпечення безпеки учасників
кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів може
бути: заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або
близького родича, щодо якого були застосовані заходи безпеки;
отримання достовірної інформації про усунення загрози життю,
здоров’ю, житлу і майну зазначених осіб.

За наявності підстав для скасування заходів забезпечення безпеки
органом дізнання, слідчим, прокурором, судом (суддею) виноситься
мотивована постанова чи ухвала про їх скасування.

Рішення про скасування заходів безпеки письмово протягом доби доводиться
до відома особи, щодо якої були застосовані ці заходи.

1. Підставами для скасування заходів безпеки є: закінчення строку
конкретного заходу безпеки; усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і
майну осіб, взятих під захист; систематичне невиконання особою, взятою
під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи безпеки, якщо
ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

2. Закінчення строку конкретного заходу безпеки може мати місце у
випадках, коли строки заходу прямо передбачені відповідним процесуальним
рішенням (наприклад, використання технічних засобів контролю і
прослуховування телефонних та інших переговорів) або коли строки
передбачені відповідною угодою (див. п.4 ст.22 Закону України «Про забезпечення безпеки
осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993
р.
) (наприклад, особиста охорона, охорона житла і майна, надання
спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку
тощо).

3. Усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і майну осіб, взятих під
захист, може мати місце у випадках: викриття осіб, від яких надходять
погрози, та нейтралізації їх протиправних дій або засудження осіб, якщо
характер їх погроз чи протиправних дій був направлений на перешкоджання
встановленню істини у справі (з метою схилити осіб, взятих під захист,
до відмови від дачі свідчень або до дачі неправдивих показань, завідомо
неправдивого висновку, перекладу тощо). Але у останньому випадку
скасування заходів безпеки неможливе за наявності фактичних даних, які
свідчать про мотив помсти з боку заінтересованих у вирішенні справи
осіб.

4. Систематичне невиконання особою, взятою під захист, законних вимог
органів, що забезпечують безпеку, є підставою для скасування зазначених
заходів лише тоді, коли ця особа письмово була попереджена про
можливість такого скасування. Для прийняття рішення про скасування
заходів безпеки на такій підставі достатнім може бути єдине письмове
попередження особи, взятої під захист, про можливі наслідки невиконання
нею обов’язків, передбачених ст.52-2 КПК. При цьому одиничний факт невиконання
законних вимог органів, що здійснюють заходи безпеки, не є підставою для
скасування заходів безпеки.

5. Приводами для скасування заходів забезпечення безпеки учасників
кримінального судочинства, членів їхніх сімей та близьких родичів можуть
бути: заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або
близького родича, щодо яких були застосовані заходи безпеки; отримання
достовірної інформації про усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і
майну зазначених осіб.

Заява повинна бути письмовою. Особа, взята під захист, повідомляється
про наслідки скасування заходів безпеки та право на оскарження такого
рішення.

Інформація про усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і майну взятих
під захист осіб повинна носити достовірний характер. Вона може бути
отримана органом дізнання в результаті проведення оперативно-розшукових
заходів; органами, на які покладено здійснення заходів безпеки, — у
результаті їх діяльності по виконанню зазначених заходів; дізнавачем,
слідчим, прокурором, суддею і судом — в результаті розслідування та
судового розгляду кримінальної справи.

6. Відмова особи, яка бере участь у кримінальному судочинстві, від
захисту повинна бути зроблена у письмовій формі.

За наявності загрози настання тяжких наслідків за ухвалою суду стосовно
таких осіб можуть здійснюватися заходи особистої охорони, охорони житла
і майна без їхньої згоди. У цьому випадку особа, яка відмовилася від
захисту, повідомляється про застосування зазначених заходів, а також про
право їх оскарження (див.
ст.17 зазначеного Закону
).

Постанова органу дізнання або слідчого про застосування зазначених
заходів безпеки без згоди особи, яка береться під захист, може бути нею
оскаржена до прокурора або місцевого суду за місцем розслідування
справи.

7. Законодавець, передбачивши, що рішення про скасування заходів безпеки
письмово протягом доби доводиться до відома особи, щодо якої були
застосовані ці заходи, не передбачив форму такого повідомлення. З
урахуванням того, що заінтересована особа відповідно до ст.52-5 КПК має право оскаржити
рішення про скасування заходів безпеки, доцільно разом з коротким
повідомленням про скасування заходів безпеки надсилати й копію постанови
органу дізнання або слідчого про це. В іншому випадку повідомлення про
скасування заходів безпеки повинно містити всі мотиви постанови.

Стаття 52-5. Оскарження рішень про відмову в застосуванні заходів
безпеки або про їх скасування

Постанова органу дізнання або слідчого про відмову в
застосуванні заходів безпеки або про їх скасування може бути
оскаржена до відповідного прокурора або місцевого суду за місцем
розслідування справи.

Суддя негайно розглядає скаргу і матеріали справи, при
необхідності вислуховує особу, яка провадить дізнання, слідчого,
вислуховує думку прокурора, після чого в залежності від підстав для
прийняття такого рішення виносить постанову про застосування заходів
безпеки або про їх скасування чи про відмову в цьому.

На постанову судді про відмову в задоволенні скарги протягом трьох діб
з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного
суду.

1. Постанова органу дізнання або слідчого про відмову в застосуванні
заходів безпеки або про їх скасування може бути оскаржена до
відповідного прокурора або місцевого суду за місцем розслідування
справи. Відповідно до вимог КПК орган, який виніс рішення, зобов’язаний
роз’яснити громадянинові право на оскарження рішення і порядок його
оскарження.

2. Порядок розгляду скарги на постанову про відмову в застосуванні
заходів безпеки або про їх скасування передбачений ч.2 коментованої
статті. Суддя негайно розглядає скаргу і матеріали справи.

Скарга розглядається суддею одноособово. Необхідні матеріали справи
суддя повинен витребувати від органу, постанова службової особи якого
оскаржується.

Ці матеріали в усякому разі мають складатися із заяви особи про
забезпечення безпеки або про продовження щодо неї застосування заходів
безпеки, із матеріалів перевірки приводів та підстав для застосування
заходів безпеки або для їх скасування, оригіналів прийнятих рішень, що
оскаржуються до суду. Матеріали доставляються судді негайно після
вимоги.

Дача пояснень особою, яка подала скаргу, коментованою статтею не
передбачається. Тому суд не зобов’язаний сповіщати особу про призначення
скарги до розгляду. При необхідності суддя вислуховує особу, яка
провадить дізнання, слідчого, думку прокурора, після чого в залежності
від підстав для прийняття рішення виносить постанову про застосування
заходів безпеки або про їх скасування чи про відмову в цьому. У разі
перевірки скарги в судовому засіданні із заслуховуванням пояснень має
вестися протокол судового засідання відповідно до вимог ст.87 КПК. У цьому випадку
винесена суддею постанова також оголошується в судовому засіданні.

Про прийняте за скаргою рішення суддя зобов’язаний негайно письмово
повідомити особу, яка подала скаргу.

3. На постанову судді про відмову в задоволенні скарги протягом трьох
діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду.
Вбачається, що строк подачі апеляції у випадку, передбаченому
коментованою статтею, має обчислюватися з моменту одержання особою, яка
подала скаргу, письмового повідомлення про результати її розгляду
суддею, а в разі присутності цієї особи в судовому засіданні — протягом
трьох діб з дня винесення постанови.

Стаття 53. Обов’язок роз’яснення і забезпечення прав особам, які беруть
участь у справі

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання,
зобов’язані роз’яснити особам, що беруть участь у справі, їх права і
забезпечити можливість здійснення цих прав.

1. У статті відображене право осіб, які беруть участь у справі, на
захист їхніх законних прав і інтересів. Під особами, які беруть участь у
справі, законодавець розуміє не лише підозрюваних, обвинувачених,
захисників, потерпілих, цивільних позивачів, цивільних відповідачів та
їхніх представників, а й свідків, понятих, експертів, спеціалістів,
перекладачів та інших.

2. Роз’яснення прав особам, які беруть участь у справі, забезпечується у
кожній стадії кримінального процесу (наприклад, у стадії досудового
слідства — при провадженні окремих слідчих дій, тобто при допиті, очній
ставці та ін.; у стадії судового слідства — при допиті кожного із
учасників судового розгляду).

3. Про те, що особам — учасникам кримінального процесу роз’яснені їхні
права, робиться запис у процесуальних документах (постановах, протоколах
певних слідчих дій, протоколі судового засідання).

4. Особа, яка роз’яснює права учасникам кримінального процесу, а надалі
відповідає за проведення відповідної процесуальної дії в певній стадії
процесу (слідчий, прокурор, суддя), повинна створити необхідні умови,
надати в разі необхідності допомогу в реалізації учасниками процесу
своїх прав.

Стаття 53-1. Обов’язок органу дізнання, слідчого, прокурора і суду щодо
вжиття заходів до відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові
незаконними діями

У разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину,
відсутністю в діянні складу злочину або за недоведеністю участі особи
у вчиненні злочину, а також у разі постановлення виправдувального
вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов’язані
роз’яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних
заходів до відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних
засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування
запобіжного заходу та у разі незаконного продовження виконання
призначеного покарання у випадках, коли кримінальний закон, який
усуває караність діяння, набрав чинності.

Підстави і порядок відшкодування шкоди визначаються
законодавством України.

1. Право на відшкодування шкоди, завданої особі у разі закриття
кримінальної справи через відсутність події злочину, відсутність в
діянні складу злочину або недоведеність участі у вчиненні злочину, у
разі постановлення виправдувального вироку, а також незаконного
продовження виконання призначеного покарання у випадках, коли
кримінальний закон, який усуває караність діяння, набрав чинності
випливає з норм Конституції України та з міжнародних правових актів.

Так, відповідно до ст.62
Конституції України
у разі скасування вироку суду як неправосудного
держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним
засудженням.

У Конвенції про захист прав
людини та основних свобод 1950 р.
закріплено положення, відповідно
до якого кожна людина, що стала жертвою арешту або затримання, має право
вимагати та отримувати компенсацію.

2. Відшкодування матеріальної і моральної шкоди, заподіяної незаконними
діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду,
регулюється Законом України
«Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними
діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» (1
грудня 1994 р.)
; Положенням
про застосування цього Закону
, затвердженим наказом Міністра
юстиції, Генерального прокурора та Міністра фінансів України від 4
березня 1996 р.; ст.37 Закону
України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні»

та ст.33 Закону України «Про
інформаційні агентства
«.

3. Передбачаються такі випадки, коли виникає необхідність вжиття заходів
до відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями при
розслідуванні злочину чи розгляді справи в суді: це закриття
кримінальної справи з таких підстав, як відсутність події злочину,
відсутність в діянні складу злочину, недоведеність участі особи у
вчиненні злочину, а також постановлення виправдувального вироку.

У цих випадках орган дізнання, слідчий, прокурор чи суд зобов’язані
роз’яснити особі порядок поновлення її порушених прав. Органи
розслідування, прокурор таке роз’яснення здійснюють при винесенні
постанови про закриття кримінальної справи з реабілітуючих підстав, а
суд — при постановленні виправдувального вироку.

Таке роз’яснення може мати форму письмового повідомлення, що вручається
особисто громадянину, або надсилається поштою, а примірник цього
документа додається до справи.

Громадянинові, а в разі його смерті — його спадкоємцям одночасно з
повідомленням про закриття справи або з копією виправдувального вироку,
що набрав законної сили, повинно бути направлене повідомлення, де
роз’яснюється, куди і протягом якого строку можна звернутися за
відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав.

4. Підлягає відшкодуванню як матеріальна, так і моральна шкода, яка
завдана особі внаслідок незаконних засудження, притягнення як
обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу, а також
незаконного продовження виконання призначеного покарання у випадках,
коли кримінальний закон, який усуває караність діяння, набрав чинності.

5. Вартість майна визначається за цінами, що діють на момент прийняття
рішення про відшкодування шкоди. Види шкоди та правила її обчислення
містяться у ст.3, 4 Закону
України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові
незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і
суду»
та в пп.8-10 Положення про застосування вищевказаного Закону.

Відшкодуванню громадянинові підлягають:

— заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних
дій;

— майно (у тому числі гроші та цінні папери), конфісковане або звернене
в доход держави судом, вилучене органами, які проводили
оперативно-розшукову діяльність, органами дізнання чи досудового
слідства, а також майно, на яке накладено арешт;

— штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, на судові витрати;

— суми, сплачені громадянином за надану йому юридичну допомогу;

— моральна шкода.

6. Громадянину поновлюються звання і повертаються нагороди, якщо він
незаконно був їх позбавлений. За реабілітованим громадянином, а у разі
його смерті і за його родичами, за наявності підстав залишається право
вимагати відповідного повідомлення в пресі, за місцем проживання чи
роботи, навчання.

Правом на відшкодування шкоди користуються громадяни, щодо яких
незаконні дії, передбачені ч.1
ст.1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої
громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства,
прокуратури і суду»
, були вчинені після набуття ним чинності, тобто
з 17 січня 1995 р.

7. У разі смерті громадянина право на відшкодування шкоди мають його
спадкоємці, коло яких визначається цивільним законодавством.

8. Для визначення розміру шкоди громадянин протягом шести місяців після
направлення йому повідомлення може звернутися:

— до Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ чи Служби
безпеки України — в разі закриття провадження у справі органом дізнання
або слідства;

— до суду, який розглядав справу по першій інстанції, в разі винесення
виправдувального вироку або закриття справи судом першої інстанції чи в
апеляційному або касаційному порядку.

Орган, до якого звернулася особа, у місячний строк з дня звернення
збирає всі необхідні документи для визначення розміру шкоди і виносить
мотивовану постанову (ухвалу), в якій вказує загальну суму, що підлягає
виплаті, порядок її виплати, а також порядок і строк оскарження
постанови (ухвали).

9. Визначення моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню в таких
випадках, наводиться в ч.5, 6
ст.4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої
громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства,
прокуратури і суду»
та в
п.17 Положення про застосування зазначеного Закону
.

Під моральною шкодою слід розуміти страждання, які були заподіяні
громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу і призвели до
погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і
бажань, до погіршення відносин з оточуючими людьми, негативно вплинули
на його репутацію, тобто призвели до порушення нормальних життєвих
зв’язків і вимагають від особи додаткових зусиль для організації свого
життя.

10. Завдана шкода повинна бути відшкодована в повному обсязі, незалежно
від ступеня вини службових осіб органів дізнання, досудового слідства,
прокуратури і суду.

11. Заяву про оскарження постанови про відшкодування шкоди, завданої
незаконними діями органів дізнання, досудового слідства чи прокуратури,
на вибір громадянина може бути подано до суду за місцем його проживання
або за місцезнаходженням відповідного органу дізнання, досудового
слідства чи прокуратури. Сторони в цих справах звільняються від сплати
судових витрат (див. ст.14
Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові
незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і
суду» від 1 грудня 1994 р.
).

Глава 4. ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ УЧАСТІ В КРИМІНАЛЬНОМУ
СУДОЧИНСТВІ

Стаття 54. Обставини, що виключають участь судді в розгляді справи

Суддя або народний засідатель не може брати участі в розгляді
кримінальної справи:

1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним
відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем
слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або
обвинуваченого;

2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт,
спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий,
обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого,
цивільного позивача або цивільного відповідача;

2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував
питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи
скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під
вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про
відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;

2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав
питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 цього Кодексу;

3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в
результатах справи;

4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в
об’єктивності судді або народного засідателя.

У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути
особи, які є родичами між собою.

1. Кожна людина для визначення своїх прав і обов’язків та для
встановлення обґрунтованості пред’явленого їй кримінального
обвинувачення має право на те, щоб її справа була розглянута гласно з
дотриманням всіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом
(див. ст.10 Загальної
декларації прав людини
).

2. При здійсненні правосуддя судді зобов’язані дотримуватися Конституції та законів
України, забезпечувати повний, всебічний та об’єктивний розгляд судових
справ з дотриманням встановлених законом строків (див. ст.6 Закону України «Про статус
суддів»
). Однією з гарантій відправлення правосуддя незалежним і
неупередженим судом є інститут відводу судді від участі в розгляді
конкретної кримінальної справи. Ця норма встановлена в законодавстві у
першу чергу в публічних інтересах, а не в інтересах осіб, що беруть
участь у справі. Такі особи можуть бути заінтересованими, щоб до складу
суду входили упереджені судді, бо підсудному бажано бути виправданим,
незважаючи на його винність, а обвинувачу чи цивільному позивачу бажане
винесення обвинувального вироку, навіть якщо винність підсудного
викликає сумнів. Публічність даного інституту необхідна тому, що
відсутність довіри суспільства до судді підриває сприйняття
справедливості рішень суду, знижує силу кримінальної репресії.

Це може мати місце в силу особистого ставлення судді до обставин
кримінальної справи:

— коли суддя або народний засідатель беруть участь у справі як сторона,
діє правило, згідно з яким ніхто не може бути суддею у власній справі —
чи-то потерпілий, цивільний відповідач чи цивільний позивач. Важко також
очікувати неупередженість від судді чи народного засідателя, коли
хто-небудь із учасників процесу є їхніми родичами або родичами слідчого,
особи, яка проводила дізнання, обвинувача, обвинуваченого;

— чинний кримінально-процесуальний закон виходить із того, що чіткий
розподіл основних функцій у процесі (обвинувачення, захист і вирішення
справи по суті) є гарантією всебічності, повноти і об’єктивності
дослідження обставин справи. Тому вимога щодо недопущення суміщення в
особі одного суб’єкта різних процесуальних ролей є принциповою. Інакше
це приводило б до послаблення суддівської неупередженості. Отже, якщо
суддя або народний засідатель брали участь у даній справі як свідок,
експерт, спеціаліст, перекладач, дізнавач, слідчий, обвинувач, захисник
або представник інтересів потерпілого, цивільний позивач або цивільний
відповідач, то це є безумовною підставою для їх відводу у справі;

— свідок є незамінним, оскільки його показання обумовлюються подією, яка
є предметом розслідування чи судового розгляду. Незамінність свідка
означає, що відповідний доказовий факт може встановлюватися лише тією
особою, яка його сприймала своїми органами відчуття. Навіть у тих
випадках, коли свідку відомі які-небудь обставини із слів іншої особи,
то і такий свідок є незамінним: слідчий і суд можуть порівнювати його
показання з іншими доказами. Одначе перевірка достовірності повідомлених
даних буде більш ефективною, якщо ці дані повідомляються особою, яка
сама сприймала обставини, що цікавлять слідство і суд. Не може бути
замінений свідок і в тому випадку, коли одну і ту ж обставину сприймало
декілька осіб, оскільки у суду і слідства більше можливостей для
ретельної і всесторонньої її перевірки. Тому якщо виникає альтернатива
викликати особу для допиту як свідка чи бути її суддею, то вибирається
перше. Дана особа також не може залучатися до справи як обвинувач,
захисник, експерт, представник цивільного позивач та ін.;

— одним із способів забезпечення неупередженості і контролю за
об’єктивним, всестороннім і повним вирішенням кримінальної справи є
розподіл функцій між органами і службовими особами, які беруть участь у
кримінально-процесуальному провадженні. Наприклад, кримінальна справа
розслідується одним органом (слідчим МВС, СБУ), нагляд за дотриманням
законності здійснюється іншим (прокурором), розглядається справа ще
іншим (судом). Такий розподіл дає можливість більш повно здійснювати
контроль за діями органів і службових осіб, що ведуть кримінальний
процес. Тому суддя не може виконувати функції судді, коли він у даній
справі раніше був дізнавачем, слідчим, обвинувачем та ін.

3. Для суддівської неупередженості важливо, щоб суддя приступав до
розгляду справи без заздалегідь сформованого погляду на неї. Суддя, у
якого уже є сформований погляд на справу чи який уже висловлював свою
думку на стадії досудового розслідування, не може бути неупередженим.
Його внутрішнє переконання повинно формуватися на основі досліджених
доказів тільки у судовому розгляді. У ході судового розгляду суддя і
народні засідателі зобов’язані утримуватися від висловлення будь- яких
оцінок і висновків по суті справи до видалення в нарадчу кімнату. З
огляду на все вищезазначене суддя не може брати участь в розгляді справи
у випадках, передбачених у п.2-1 ст.54 КПК. З цих же мотивів суддя не
може брати участь в розгляді справи за наявності підстав, передбачених у
п.2-2 ст.54 КПК.

4. Особа, заінтересована в результатах розгляду справи — на користь чи
шкоду обвинуваченого, — стає стороною у справі, тому таких осіб не слід
допускати до розгляду кримінальної справи. Заінтересованість у справі
особисто судді може мати місце в силу тяжби з підсудним чи з його
близькими родичами, а також з тими, хто має більш віддалені родинні
зв’язки.

5. Перелік обставин, які виключають участь судді чи народного засідателя
в розгляді справи, не є вичерпним. Це можуть бути дружні чи неприязні
відносини судді чи народного засідателя з особами, що беруть участь у
справі, ворожнеча, заздрість та ін. До числа інших відносяться
обставини, які прямо чи опосередковано можуть впливати на хід і
результати судового розгляду справи, наявність відносин підлеглості чи
старшинства по службі та ін.

Особиста заінтересованість судді в результатах розгляду справи
визначається в кожному конкретному випадку обставинами справи. Участь у
складі одного і того ж суду осіб, що є родичами між собою, також
перешкоджає всесторонньому, повному та об’єктивному розслідуванню і
вирішенню кримінальної справи.

До складу суду не можуть входити особи, не вибрані в установленому
законом порядку, а також судді (народні засідателі), строк повноваження
яких збіг.

6. Обставини, перераховані в ст.54 КПК, виключають можливість участі у
судочинстві не тільки судді, але і прокурора, спеціаліста, експерта,
перекладача, секретаря судового засідання. Застосовування положень даної
норми обумовлене тим, що упередженість і необ’єктивність таких осіб
також перешкоджають виконанню завдань кримінального судочинства і можуть
привести до незаконного і необґрунтованого вирішення кримінальної
справи.

Стаття 55. Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої
інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному
чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді
справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про
закриття справи, постановлених з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку,
не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або
в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в
касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з
його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в касаційному порядку,
не може брати участі в розгляді тієї ж справи в суді першої
інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному розгляді
справи в касаційному порядку, якщо постанову (ухвалу), винесену з
його участю, скасовано.

Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в
розгляді цієї справи в порядку виключного провадження.

1. Коментована стаття є однією з важливих гарантій неупередженості і
об’єктивності суддів у розгляді кримінальної справи. Закон виходить з
того, що суддя, який раніше брав участь у розгляді певної кримінальної
справи, уже має свою думку щодо її оцінки, тому при повторному розгляді
справи з його участю він буде пов’язаний з попереднім рішенням. Це
ставить під сумнів можливість об’єктивної і неупередженої перевірки тим
же суддею того ж рішення або винесення з його участю законного і
обґрунтованного рішення після скасуваня раніше винесеного.

2. Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи в складі
вищестоящої судової інстанції, що перевіряє законність і обґрунтованість
вироку, інших актів, винесених з його участю, обумовлюється положенням
про функціональний контроль у сфері кримінального судочинства, згідно з
яким не можна здійснювати нагляд за своїми власними рішеннями чи
виконувати власні вказівки.

3. Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не
може розглядати цю справу в суді першої інстанції після проведення
додаткового розслідування незалежно від того, мали місце зміни в об’ємі
обвинувачення чи в розширенні кола обвинувачених.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не
може розглядати цю ж справу в касаційній інстанції, у тому числі й щодо
осіб, які не оскаржували вирок в порядку апеляції.

4. Але якщо суддя брав участь в судовому засіданні, в якому було
винесено постанову (ухвалу) про направлення справи на додаткове
розслідування, він вправі після дослідування брати участь у розгляді
цієї ж справи.

Стаття 56. Відвід судді

При наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя і
народний засідатель зобов’язані заявити самовідвід. На цих же
підставах відвід судді або народному засідателю може бути заявлений
прокурором, підсудним, захисником, а також потерпілим і його
представником, цивільним позивачем і цивільним відповідачем або їх
представниками.

Заяви про відвід подаються до початку судового слідства. Пізніша
заява про відвід допускається у випадках, коли підстава для відводу
стала відома після початку судового слідства.

1. Наявність хоча б однієї з обставин, вказаних у ст.54, 55,
виключає участь судді чи народного засідателя в судовому розгляді
кримінальної справи. Мало того, закон покладає на суддю чи народного
засідателя процесуальний обов’язок заявити самовідвід, якщо їм відомі
такі обставини. При цьому вони повинні вказати конкретні підстави, які
свідчать про особисту (пряму чи опосередковану) заінтересованість у
результатах розгляду справи.

2. Головуючий зобов’язаний в підготовчій частині судового засідання
оголосити склад суду і прізвище запасного судді, якщо він є; роз’яснити
учасникам процесу право відводу і запитати, чи заявляють вони відвід
проти будь-кого із складу суду (див. ст.287 КПК).

3. Заяви про самовідвід чи відвід повинні бути подані до початку
судового слідства, з тим щоб не ускладнювати процес у справі.

4. Якщо відвід заявлений після початку судового слідства, то суд
зобов’язаний виявити, коли учаснику судового розгляду стали відомі
обставини, передбачені в ст.54, і які причини заяви відводу в порядку винятку.

5. У заяві про відвід повинна міститисяя вказівка на підстави, які
зумовлюють його можливість. Вимога мотивувати відвід означає, що особа,
яка його заявила, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона
пов’язує необхідність усунення судді чи народного засідателя від участі
в розгляді справи. Безпідставні і немотивовані відводи не приймаються до
уваги.

6. Якщо обставини, вказані в ст.54, 55,
мали місце, але при розгляді справи судом не було заявлено ні
самовідводів, ні відводів, то рішення у справі вважаються винесеними
незаконним складом суду і підлягають скасуванню.

Стаття 57. Порядок вирішення заявленого відводу

Відвід, заявлений судді або народному засідателю, вирішується іншими
суддями без судді, якого відводять. Суддя, якого відводять, має право
дати пояснення з приводу заявленого відводу. При рівності голосів
суддя вважається відведеним.

Відвід, заявлений двом суддям або всьому складові суду,
вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів.
Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті.

Заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, подається
у письмовому вигляді не менш як за три дні до судового розгляду
справи. Відвід, заявлений судді, який одноособово розглядає
справу, вирішується постановою голови районного (міського) суду.
Коли до складу районного (міського) суду обрано одного суддю або коли
відвід заявлено голові районного (міського) суду, питання про
відвід вирішується постановою голови міжрайонного (окружного)
суду. Відвід, заявлений голові військового суду гарнізону, який
одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови чи
заступника голови військового суду регіону, Військово-Морських Сил.
В такому ж порядку вирішується питання про відвід, заявлений в
судовому засіданні.

У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його
самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим
суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення
питання про її підсудність.

В разі відводу народного засідателя останній заміняється іншим
народним засідателем.

1. Гарантією об’єктивності розгляду кримінальної справи є відсутність
особистої прямої чи опосередкованої заінтересованості судді, народного
засідателя у вирішенні справи, а також відсутність інших обставин, що
викликають сумнів у їх об’єктивності. За наявності таких обставин судді
підлягають відведенню. Закон не вимагає, щоб суд обов’язково виносив на
обговорення учасників судового розгляду, чи заявлений судді або
народному засідателю відвід. Але суд, коли визнає за потрібне, вправі
з’ясувати думку учасників з цього питання. Пояснення судді з приводу
заявленого відводу, обговорення відводу в залі судового засідання
сприяють з’ясуванню питання про те, чи дійсно є обставини, які
виключають участь судді у розгляді справи, і прийняттю рішення щодо
заявленого відводу.

2. Якщо суддя бажає дати пояснення з приводу заявленого відводу, суд
заслуховує його, як правило, у відкритому судовому засіданні. У
виняткових випадках, коли підстави для відводу стосуються інтимних
сторін життя судді, якому заявлено відвід, ці пояснення можуть бути
заслухані у закритому судовому засіданні. З приводу заявленого відводу
заслуховується думка прокурора та інших учасників судового розгляду
(див. ст.296 КПК). Думки
прокурора, учасників судового розгляду заносяться до протоколу судового
засідання (див. ст.87 КПК).

3. При надходженні письмової заяви про відвід судді, який одноособово
розглядає справу, він має право подати на ім’я голови суду відповідні
пояснення у письмовому вигляді. Голова суду вправі витребувати необхідні
документи, заслухати пояснення учасників судового розгляду,
заінтересованих осіб. Перевіривши таким чином мотиви відводу, голова
суду виносить мотивовану постанову.

4. Відвід, заявлений двом суддям або всьому складу суду, розглядається й
вирішується всім складом суду в тій послідовності, яку встановлює сам
суд. У нарадчій кімнаті виноситься ухвала, де зазначаються: місце і час
засідання, назва і склад суду, секретар судового засідання, прокурор,
захисник, назва справи, прийняте рішення, норми закону і мотиви, на яких
воно ґрунтується. Ухвала підписується суддями, які вирішували питання
про відвід, і оголошується в судовому засіданні (див. ст.273 КПК). Законність і
обґрунтованість ухвали (постанови) може бути перевірена в апеляційному
(касаційному) порядку під час розгляду справи по суті за апеляцією
(касаційною скаргою) на судові рішення, вказані у ст.347 КПК.

5. У разі відводу або самовідводу судді чи народного засідателя вони
замінюються іншим суддею чи народним засідателем. Розгляд справи у разі
заміни судді або народного засідателя згідно з вимогами ст.258 КПК повинен розпочинатись
з початку. Проте, коли в справі викликається запасний народний
засідатель, який перебуває в залі з початку судового засідання, розгляд
справи може продовжуватися. Якщо із складу суду вибуває головуючий,
розгляд справи відкладається.

Стаття 58. Відвід прокурора

Правила, передбачені статтями
54
і 56 цього
Кодексу, стосуються прокурора. Проте коли прокурор брав участь у
проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді
першої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку, то ці
обставини не можуть бути підставою для відводу.

Питання про відвід прокурора на досудовому слідстві вирішує
вищестоящий прокурор, а в суді — суд, який розглядає справу,
відповідно до правил, передбачених частинами 1 і 2 статті 57 цього
Кодексу. Якщо справа розглядається суддею одноособово, він
одноособово вирішує питання про відвід прокурора.

1. Належне виконання прокурором процесуальних обов’язків, направлених на
вирішення завдань кримінального судочинства, несумісне з наявністю у
нього особистої (прямої чи опосередкованої) заінтересованості у справі.
Тому він не може брати участь у провадженні в справі за наявності тих же
обставин, які усувають і суддю від розгляду кримінальної справи (див.
коментар до ст.54).

2. На практиці є безумовною підставою для відводу прокурора наявність
родинних зв’язків між ним і особою, яка проводила дізнання, чи слідчим,
за діями котрих він здійснював нагляд при провадженні у кримінальній
справі.

3. За наявності підстав для відводу прокурор зобов’язаний заявити
самовідвід, не очікуючи заяви про відвід з боку інших осіб. Це він може
зробити як в стадіях порушення кримінальної справи, досудового
розслідування, так і в стадії судового розгляду справи до початку
судового слідства.

4. Питання про відвід прокурора на стадіях порушення кримінальної справи
і досудового розслідування вирішується вищестоящим прокурором. Отримавши
заяву про відвід, вищестоящий прокурор перевіряє обґрунтованість
відводу, заслуховує пояснення того, кому заявлено відвід, після чого
виносить мотивовану постанову, яка доводиться до відома тих, хто заявив
відвід. До прийняття рішення про відвід прокурор, якому заявлено відвід,
продовжує виконувати свої функції.

5. Питання про відвід прокурора в стадії судового розгляду вирішується
судом, який розглядає справу, відповідно до правил, передбачених ч.1 і 2 ст.57 КПК.

6. Якщо відвід, заявлений прокурору, в суді задовольняється, то слухання
справи відкладається і вживаються заходи до заміни прокурора.

7. Відповідно до пп.1 і 3
ст.121 Конституції України
на прокуратуру покладаються обов’язки по
підтримці державного обвинувачення в суді, а також по здійсненню нагляду
за дотриманням законів органами, що здійснюють оперативно-розшукову
діяльність, дізнання і досудове слідство. Виконання прокурором цих
функціональних обов’язків не є підставою для його усунення від подальшої
участі у справі. Це пояснюється тим, що основним напрямом діяльності
прокурора є здійснення функції кримінального переслідування,
формулювання і обґрунтування обвинувачення щодо конкретної особи. Тому
до прокурора не можуть пред’являтися такі вимоги, як до судді (участь у
проведенні досудового слідства, у розгляді справи в суді першої
інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку).

8. Участь прокурора в досудовому провадженні (дізнанні і слідстві) не
зводиться лише до нагляду за дотриманням законів органами дізнання і
слідчими, він бере участь у виконанні окремих слідчих дій (огляд місця
події, допит обвинуваченого, підозрюваного та ін.), в розслідуванні
окремих справ. З огляду на функціональне призначення прокурора у
кримінальному процесі він вправі підтримувати державне обвинувачення у
справі, яку розслідував, і брати участь у послідуючих стадіях
судочинства у цій справі.

9. Слідчий, що виконував обов’язки прокурора в момент досудового
слідства у даній справі, може брати участь у розгляді справи в суді,
якщо він уже призначений прокурором.

10. Слідчий, котрий виконує обов’язки за своєю посадою, не може
виступати як державний обвинувач у справі, яку він розслідував, оскільки
в даному випадку не буде дотримуватися правило щодо функціонального
контролю прокурора за слідством.

11. Не може брати участі у розгляді справи в суді й та особа, яка
розслідувала конкретну кримінальну справу, хоча до моменту участі в ній
уже була призначена на прокурорську посаду.

12. Порушення прокурором кримінальної справи у зв’язку з виявленням ним
достатніх ознак злочину за матеріалами проведеної перевірки в порядку
нагляду за дотриманням законів не є обставиною, що виключає можливість
його участі в провадженні у цій кримінальній справі.

Стаття 59.

(Стаття 59 виключена на підставі Закону № 2533-ІІІ від
21.06.2001
)

Стаття 60. Відвід слідчого і особи, яка провадить дізнання

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, підлягають відводу:

1) коли вони є потерпілими, свідками, цивільними позивачами, цивільними
відповідачами або родичами кого-небудь з них, а також родичами
обвинуваченого;

2) коли вони брали участь у справі як експерти, спеціалісти,
перекладачі, захисники або представники інтересів потерпілого,
цивільного позивача або цивільного відповідача;

3) коли вони або їх родичі заінтересовані в результатах справи;

4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів у їх
об’єктивності.

При наявності зазначених підстав слідчий і особа, яка провадить
дізнання, повинні заявити самовідвід, не чекаючи заяви про відвід. За
цими підставами відвід слідчому і особі, яка провадить дізнання,
може бути заявлений обвинуваченим, потерпілим і його представником,
цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їх представниками, а
слідчому — і захисником.

Заява про відвід або самовідвід слідчого і особи, яка провадить
дізнання, подається прокуророві, який розглядає і вирішує її
протягом двадцяти чотирьох годин.

1. Згідно з вимогами ст.22 КПК
слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх
передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного
дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так
і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують
і обтяжують його відповідальність. Виконання цих вимог закону в значній
мірі залежить від об’єктивності, неупередженості слідчого чи особи, яка
провадить дізнання. Тому слідчий, дізнавач не можуть брати участь у
розслідуванні справи за наявності обставин, перелічених у ст.60 КПК.

2. Закон виходить з того, що слідчий, особа, яка провадить дізнання,
повинні виконувати лише одну процесуальну функцію — розслідувати
злочини. З огляду на це законодавство не допускає участі зазначених осіб
як інших учасників процесу: свідка, потерпілого, цивільного позивача,
цивільного відповідача, експерта, спеціаліста та ін. Суміщення в одній
особі різних за своїм змістом процесуальних прав і обов’язків не створює
належних умов для виконання завдань кримінального судочинства.

3. При поверненні кримінальної справи на додаткове розслідування робота
по ній може бути доручена тим же слідчому і дізнавачеві. Їх попередня
участь в досудовому провадженні не є підставою для відводу.

Якщо ж слідчий в ході судового розгляду допитувався як свідок, то після
повернення кримінальної справи на додаткове розслідування він не вправі
у цій же справі проводити розслідування і підлягає відводу.

4. Наявність родинних зв’язків (незалежно від їх ступеня) між слідчим і
особою, яка проводить дізнання, між цими особами та іншими учасниками
кримінально-процесуальної діяльності також ставить під сумнів
об’єктивність досудового слідства, коли дізнання проводилось їх
родичами.

У п.1 ч.1 ст.60 йде мова про те, що слідчий і особа, яка проводить
дізнання, підлягають відводу, коли вони є родичами обвинуваченого. Дане
положення закону розповсюджується також на випадки родинних зв’язків цих
осіб з підозрюваним, захисником, потерпілим, цивільним позивачем,
цивільним відповідачем чи їхніми представниками, експертами, свідками,
спеціалістами, перекладачами, а також коли вони брали участь у справі як
поняті, підозрювані, обвинувачені. Наявність цих обставин також викликає
сумніви в об’єктивності слідчого чи дізнавача. Питання про відвід
слідчого і особи, яка провадить дізнання, у випадках наявності родинних
зв’язків, не передбачених п.11
ст.32 КПК
, вирішується у кожному випадку в залежності від обставин.

5. Закон не допускає суміщення виконання різнопланових процесуальних
функцій в одній особі. Тому участь слідчого чи дізнавача в досудовому
слідстві чи дізнанні, які проводилися раніше, не є підставою для
відводу. З цих же причин участь слідчого чи дізнавача у перевірці заяви
чи повідомлення про злочин, які послужили приводом для порушення
кримінальної справи, не є підставою для їх відсторонення від подальшого
розслідування справи. У тих же випадках, коли дізнавач буде призначений
на посаду слідчого, то він також має право проводити досудове слідство у
цій же кримінальній справі. Призначення слідчого начальником слідчого
відділення не виключає також його участі в порядку ст.114 КПК в розслідуванні
кримінальної справи. Але слідчий, що продовжує виконувати свої
обов’язки, не вправі підтримувати обвинувачення в суді у справі, яку він
розслідував.

6. Закон виключає будь-яку особисту заінтересованість слідчого чи
дізнавача у результатах розслідування справи. Тому особа, яка провадить
слідство чи дізнання, не вправі брати участь у розслідуванні
кримінальної справи, якщо вона за своїм службовим положенням є
начальником або підлеглим особи, щодо якої порушена кримінальна справа.

7. Згідно з п.9 ч.1 ст.227 КПК
прокурор з метою забезпечення найбільш повного і об’єктивного
розслідування кримінальної справи вилучає від органу дізнання і передає
слідчому будь- яку справу, а також передає справу від одного органу
досудового слідства іншому, від одного слідчого іншому.

8. Закон не визначає форми відводу. Заява про відвід обов’язково повинна
знайти відображення в матеріалах справи. Відвід може бути заявлений у
формі окремого документа. Водночас є практично можливим заявлення
відводу слідчому чи дізнавачу учасниками процесу в ході проведення
слідчої дії. У цих випадках усна заява про відвід вноситься до
протоколу, доводиться до відома прокурора, що наглядає за законністю
досудового провадження.

9. Мотивована заява про відвід чи самовідвід слідчого чи особи, яка
провадить дізнання, може бути подана на будь-якому етапі досудового
слідства чи дізнання.

10. Заявлений відвід чи самовідвід слідчому чи дізнавачу сам по собі не
усуває їх від досудового розслідування до прийняття рішень щодо них
прокурором. Факт подання відводу чи самовідводу не призупиняє проведення
слідчих чи інших процесуальних дій.

11. Якщо розслідування проводиться групою слідчих, то всім учасникам
процесу оголошується весь склад слідчої групи і роз’яснюється право на
відвід усіх слідчих, що входять у групу.

12. Крім осіб, вказаних у ч.2 ст.60, відвід слідчому чи дізнавачу можуть
заявити підозрюваний і законний представник обвинуваченого.

13. До прийняття рішення щодо відводу прокурор зобов’язаний отримати від
слідчого чи дізнавача, яким заявлено відвід, пояснення, а також
заслухати пояснення особи, що подала заяву про відвід. Заява про відвід
слідчого чи особи, яка провадить дізнання, подається безпосередньо
прокуророві, який має право вирішувати ці питання. Якщо заява про відвід
подається особі, яка провадить дізнання, чи слідчому, то її необхідно
прийняти і передати прокурору з доданими поясненнями з приводу обставин,
які послугували підставами для відводу.

14. Рішення прокурора з приводу заявлених відводу чи самовідводу
оформляється мотивованою постановою, яка оголошується слідчому або
особі, яка провадить дізнання, і особі, що заявила відвід. Ця постанова
може бути оскаржена вищестоящому прокурору (див. ст.236 КПК).

15. Якщо прокурору стали відомі обставини, що усувають слідчого чи
особу, яка проводить дізнання, то він зобов’язаний відповідно до вимог
п.10 ч.1 ст.227 КПК усунути
їх від провадження у справі, оскільки незаявлення слідчим чи дізнавачем
самовідводу, за наявності до цього підстав, розцінюється як порушення
закону при розслідуванні справи.

16. Виконання начальником слідчого відділу обов’язків слідчого чи його
участь у провадженні досудового слідства (див. ч.2 ст.114-1 КПК) може бути підставою для його
відводу чи самовідводу і усунення від подальшого розслідування лише за
наявності обставин, вказаних у ст.60 КПК.

17. Якщо у справі є матеріали, що свідчать про необхідність відводу чи
самовідводу слідчого чи особи, яка провадить дізнання, а вказані особи
не були усунуті від проведення розслідування, то незалежно від того,
коли дані підстави були виявлені, це визнається істотним порушенням
кримінально-процесуального закону (див. п.13 постанови Верховного Суду України «Про застосування
судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює
повернення справ на додаткове розслідування» № 3 від 25 березня 1988
р.
із змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 4
червня 1993 р.,
№ 3 від 13
січня 1995 р.
та № 12 від 3
грудня 1997 р.
).

Стаття 61. Обставини, що виключають участь у справі захисника

Захисником не може бути особа:

1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор,
суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач,
понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного
відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв’язку з цим
допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора,
будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу;

5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну
допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася
з проханням про надання юридичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття
адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його
анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше
підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту
одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами,
перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи
судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у
судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час
судового розгляду справи.

1. У коментованій статті наведений вичерпний перелік підстав, що
виключають участь у справі захисника.

2. Захисник за наявності однієї з підстав (природно, крім викладеної в
ч.4 ст.61 КПК), повинен відмовитись від виконання обов’язків захисника
(див. ст.48 КПК) у даній
справі. За відсутності його клопотання про це у таких випадках він може
бути усунутим від участі в справі у порядку, передбаченому ст.61-1 КПК, особою, яка
провадить дізнання, слідчим або суддею.

3. Стосовно ситуації, пов’язаної з допитом захисника як свідка, то він
може бути допитаний після усунення його від участі у справі як
захисника. І тільки щодо обставин, які стали йому відомі не у зв’язку з
наданням юридичної допомоги підзахисним або довірителем, а також коли
обставини були йому довірені або стали відомі при здійсненні професійної
діяльності, якщо він звільнений від обов’язку зберігати професійну
таємницю особою, що довірила йому ці відомості (див. пп.1, 2 ч.1 ст.69 КПК; ч.1 ст.10 Закону України «Про
адвокатуру»
).

4. Пункт 4 ч.1 ст.61 може застосовуватись як підстава, що виключає
участь у справі захисника, якщо кримінальну справу порушено персонально
проти нього, а не за фактом скоєння злочину.

5. Суперечність інтересів осіб, яка забороняє захиснику здійснювати
юридичну допомогу одночасно кільком з них або захищати кількох
підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, слід розуміти так, що сприяння
задоволенню інтересів однієї особи тягне за собою обов’язково
незадоволення або неповне задоволення інтересів іншої особи (інших
осіб).

6. Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті,
органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління.

Адвокатом не може бути особа, яка має судимість (див. ч.2 ст.2 Закону України «Про
адвокатуру»
).

Стаття 61-1. Усунення захисника від участі у справі

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав,
передбачених статтею 61 цього
Кодексу.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 частини
першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають
участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання,
слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від
участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному,
обвинуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення
захисника від участі у справі з підстав, передбачених пунктом 2
частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за
поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за
місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення
захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими
обгрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при
необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні
якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про
усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому.
Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у
справі з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу, вирішує
суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд
про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному
органу, адвокатському об’єднанню для вирішення питання про
відповідальність адвоката.

1. Перелік підстав, з яких захисник може бути усунутий від участі в
справі, є вичерпним (див. ст.61
КПК
). Усунення захисника від участі в справі має на меті не
допустити конфлікту інтересів, який можуть спричинити, наприклад,
родинні стосунки захисника з особою, що провадить дізнання, або з іншими
особами, названими у п.3 ч.1 ст.61
КПК
. Така ж ситуація ймовірна і у разі суперечливих інтересів
клієнта та особи, якій раніше захисник надавав правову допомогу, або
коли суперечливими є інтереси підозрюваних, обвинувачених, підсудних,
яких захищає один захисник. Виключається можливість участі у справі
особи як захисника, якщо особа має певний статус, несумісний зі статусом
захисника (наприклад, свідок чи обвинувачений — п.2, 4 ч.1 ст.61), втратила право займатися
діяльністю, яка дає право здійснювати повноваження захисника (див. п.5 ч.1, п.2 ч.2 ст.61 КПК).
Разом з тим підстави, що зазначені у ч.4 ст.61 КПК і виключають можливість особи бути
захисником, підлягають чіткому тлумаченню, їх наявність треба
встановлювати і доводити. Зокрема, згідно з ч.4 ст.61 КПК, визначивши, що захисник перешкоджає
встановленню істини або затягує розслідування чи судовий розгляд, слід
довести, що ці дії він здійснює, зловживаючи своїми правами.

2. Заборона бути захисником особі, яка порушує порядок в судовому
засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового
розгляду справи (див. ч.4 ст.61
КПК
), базується на вимогах ст.271 КПК про обов’язок беззаперечно виконувати
розпорядження головуючого щодо додержання порядку в судовому засіданні.
Разом з тим у ст.272 КПК
встановлені заходи, які застосовуються до порушників порядку в судовому
засіданні: попередження, відкладення розгляду справи, заміна захисника
іншим. Отже, порушення захисником порядку в судовому засіданні не може
вважатися безумовною підставою, яка виключає його участь у справі.

3. Постанова про усунення захисника від участі в справі має бути
мотивованою. Про її зміст обов’язково повідомляють захиснику,
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному. Особа, яка провадить
дізнання, слідчий, суд, суддя зобов’язані роз’яснити їм право запросити
іншого захисника і діють згідно з порядком, встановленим ч.4 ст.46 КПК.

4. Оскільки рішення про усунення захисника від участі у справі зачіпає
право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на вільний вибір
захисника, воно має бути виваженим, обґрунтованим, має враховувати
обставини у справі, що впливають на прийняття рішення. Тому у складних
випадках, коли є підстави для усунення захисника у зв’язку з тим, що ним
не може бути особа, яка є свідком (див. п.2 ч.1 ст.61 КПК), або з підстав, зазначених у ч.4 ст.61 КПК, законодавець
ускладнив процедуру прийняття рішення і відніс розгляд подання особи,
яка провадить дізнання, слідчого до компетенції судді. При цьому суддя
не тільки вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, а й
вислуховує прокурора та захисника, може опитати підозрюваного,
обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа.

5. Якщо захисник допустив дії, які призвели до його усунення від участі
у справі, і особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд визнали
наявність підстав, вони повідомляють про усунення захисника
кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури або адвокатське
об’єднання, членом якого є цей адвокат, котрі вправі визначити
дисциплінарну відповідальність адвоката. Про відповідальність інших
осіб, які можуть бути захисником, в ч.5 ст.61-1 КПК не зазначено.

Стаття 62. Відвід перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря
судового засідання

Правила, зазначені в статті
54
цього Кодексу, стосуються перекладача, експерта, спеціаліста
і секретаря судового засідання з тим обмеженням, що їх попередня
участь у цій справі як перекладача, експерта, спеціаліста і
секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Відвід, заявлений перекладачеві, експертові і спеціалістові під час
провадження дізнання чи досудового слідства, вирішується особою, яка
провадить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під
час судового розгляду секретареві судового засідання,
перекладачеві, експертові і спеціалістові, вирішується судом або
суддею, який одноособово розглядає справу.

1. Перекладач — це особа, яка володіє мовами, котрі необхідні для
перекладу при провадженні у кримінальній справі, і призначена органом
дізнання, слідчим, прокурором, судом у випадках, передбачених КПК.

2. Перекладач відіграє важливу роль у процесуальному закріпленні
доказів, цим самим сприяє доказуванню. Його діяльність направлена на
реалізацію принципу безпосередності, тісно пов’язана із збиранням і
дослідженням доказів. Він вступає у правовідносини з учасниками процесу
і таким чином прямо або опосередковано впливає на весь хід провадження у
кримінальній справі.

3. Об’єктивність і неупередженість перекладача впливають на повноту
реалізації учасниками процесу своїх прав і в кінцевому результаті
сприяють досягненню мети кримінального судочинства. Тому заінтересований
у результатах справи перекладач може навмисно допускати неточності в
перекладі, а некомпетентний перекладач може це робити через відсутність
належної кваліфікації, що в обох випадках негативно впливає на
всебічність, повноту і об’єктивність дослідження обставин справи.

4. Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суддя не мають
права у той же час виконувати функції перекладача, навіть якщо вони
володіють мовою, з якої треба перекладати показання чи процесуальні
документи учасників процесу.

5. Відповідно до ст.128-1 КПК
для участі у проведенні слідчих дій може залучатися спеціаліст,
незаінтересований у результатах справи, щоб сприяти слідчому у
виявленні, закріпленні та вилученні доказів, звертати увагу слідчого на
обставини, пов’язані з виявленням та закріпленням доказів, давати
пояснення з приводу спеціальних питань, які виникають під час проведення
слідчої дії. Для цих цілей можуть запрошуватись незаінтересовані у
результатах справи особи різних професій, котрі мають вищу чи середню
освіту і систематичну підготовку за конкретною спеціальністю, а також
досвід роботи у певній сфері виробництва, науки, культури й ремесла
(див. коментар до ст.128-1
КПК
).

6. Спеціаліст не повинен бути заінтересованим у результатах справи.
Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор чи суд, які запрошують
спеціаліста, зобов’язані перевіряти наявність підстав, що виключають
участь спеціаліста у даній справі (див. коментар до ст.54 КПК). Із змісту закону
випливає, що не є підставою для відводу попередня участь особи як
спеціаліста у справі. Якщо ж особа виконувала інші процесуальні
обов’язки, то це буде приводом для її відводу як спеціаліста. В той же
час спеціаліст-криміналіст, який брав участь в огляді місця події, може
брати участь в провадженні у справі як експерт. Упередженість і
необ’єктивність спеціаліста можуть потягти за собою негативні наслідки
при проведенні слідчих дій.

7. Коли буде встановлена відсутність у спеціаліста достатніх спеціальних
знань і навичок для сприяння слідчому, дізнавачу, прокурору чи суду в
проведенні процесуальних дій, то це буде підставою для визнання його
некомпетентним.

8. Особа, яка залучається до проведення експертизи у справі, повинна
бути об’єктивною і незаінтересованою у результатах справи, тому за
наявності підстав, передбачених у ст.54 (з обмеженнями, вказаними в ч.1 ст.62 КПК),
вона підлягає самовідводу чи відводу.

9. На практиці крім загальних підстав відводу експерта можуть мати місце
додаткові підстави, обумовлені специфічним положенням експерта як особи,
що має спеціальні знання в галузі науки, техніки, мистецтва і ремесла.

10. Експерт не може виконувати свої процесуальні функції в тих випадках,
коли він брав участь у справі як ревізор, проводив інвентаризацію,
службове розслідування, аудиторську або іншого характеру перевірку,
матеріали яких стали приводами і підставами для порушення кримінальної
справи, а також коли він знаходиться в службовій або іншій залежності
від обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, цивільного позивача чи
цивільного відповідача. Ці положення повною мірою відносяться і до
перекладача та спеціаліста.

11. Експерт не може давати висновок, якщо він був свідком у кримінальній
справі (був очевидцем певних подій або вони стали йому відомі з інших
джерел, фактичних даних) незалежно від того, допитаний він в
установленому законом порядку чи ні.

Некомпетентність експерта може проявлятися в недостатності у нього
спеціальних знань, необхідних для дачі висновку; коли він відповідає на
питання, на які не вправі відповідати за своєю кваліфікацією (наприклад,
на правові питання); коли він втручається в іншу сферу знань або
підміняє спеціальні дослідження ознайомленням чи оцінкою зібраних у
справі доказів. Якщо експертиза проводиться в експертній установі, то
керівник експертної установи не повинен доручати експертизу
некомпетентному співробітнику.

Якщо експерт, який не входить до штату експертної установи,
відмовляється від проведення експертизи, посилаючись на свою
некомпетентність, слідчий, суд вправі перевірити обґрунтованість відмови
за цими мотивами. Коли ж буде встановлено, що спеціаліст раніше проводив
аналогічні експертизи, має належну кваліфікацію, то його відмова може
бути визнана необґрунтованою. Відсутність відповідного обладнання,
реактивів, якщо мова йде про експерта експертної установи, не є
підставою для відводу експерта, а може бути лише підставою для вимоги
про надання експерту необхідного для дослідження обладнання і
матеріалів. Якщо експерт не буде забезпечений обладнанням або
необхідними хімікатами чи реактивами, то про це він повинен вказати у
своєму висновку, обмежившись лише тими дослідженнями, які можливо було
виконати.

12. У тих випадках, коли експерт вважає себе некомпетентним, він повинен
заявити самовідвід, а не повідомляти слідчого чи суд про неможливість
відповісти на поставлені питання.

13. Питання про самовідвід чи відвід експерта експертної установи
вирішують, дізнавач, слідчий, прокурор або суддя, а не керівник
експертної установи.

14. Секретар судового засідання повинен бути об’єктивним і
неупередженим. У випадках заінтересованості в результатах справи він
підлягає відводу на загальних підставах відповідно до вимог ст.54, 62 КПК.

15. Рішення про самовідвід чи відвід перекладача, експерта і спеціаліста
приймається у формі мотивованої постанови слідчим, дізнавачем,
прокурором або мотивованою постановою судді чи ухвалою суду.

Стаття 63. Обставини, що виключають участь у справі представника
потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного
відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як
слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський
обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт,
спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як
свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або
обвинувача.

Адвокат не може брати участі у справі як представник
потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за
обставин, зазначених у статті
61
цього Кодексу.

При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання
обов’язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного
відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути
усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.

1. Перелік осіб, які не можуть бути представниками потерпілого,
цивільного позивача і цивільного відповідача, є вичерпним і поширеному
тлумаченню не підлягає.

2. Щодо участі адвоката як представника потерпілого, цивільного позивача
і цивільного відповідача, то для нього крім заборон, передбачених ч.1
ст.63, встановлюються ще й обмеження, зазначені в ст.61 КПК, яка визначає обставини, що виключають
участь у справі захисника.

3. Усуваючи представника від участі в справі, слідчий, прокурор, суддя,
суд повинні роз’яснити потерпілому, цивільному позивачу і цивільному
відповідачу, хто може бути згідно зі ст.52 КПК їхнім представником.

У разі виявлення обставин, які виключають участь у справі представника
потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, відповідальні
за вирішення справи особи повинні роз’яснити особі, яку залучено до
виконання обов’язків представника, доцільність відмови від виконання цих
обов’язків і лише у випадку відмови такої особи від самовідводу виносити
постанову чи ухвалу про усунення її від участі в справі.

Глава 5. ДОКАЗИ

Стаття 64. Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі

При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді
кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення
злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також
обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують
та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат
закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого
від злочинного діяння.

1. Поняття предмета доказування тлумачиться як система (сукупність)
фактів і обставин об’єктивної дійсності, які мають матеріально-правове
(кримінально- та цивільно-правове) і процесуальне (кримінально- та
цивільно-процесуальне) значення і є необхідними і достатніми фактичними
підставами для вирішення кримінальних справ остаточно і по суті. Таким
чином, справедливим є те, що поняття злочину і предмета доказування за
обсягом узагальнюючих явищ співвідносяться між собою як частина і ціле,
а їхній зв’язок у процесі доказування проявляється через кваліфікацію
злочинних діянь.

2. Обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі (див.
ст.64, 23 КПК), отримали в
теорії доказів назву загального предмета доказування. Обставини
загального предмета доказування конкретизуються законодавцем у справах
про злочини неповнолітніх (див.
ст.433 КПК
), а також у справах про суспільно небезпечні діяння
неосудних (див. ст.417 КПК).

Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і об’єктивне
дослідження дозволяють встановити пізнавальну програму у конкретній
справі, що значно підвищує ефективність процесу доказування і є одною з
передумов досягнення завдань кримінального судочинства. З предметом
доказування тісно пов’язане поняття меж доказування обставин
кримінальної справи.

3. Під межами доказування слід розуміти такий обсяг доказів, який
забезпечує надійне, достовірне встановлення усіх обставин, що входять до
предмета доказування та необхідні для правильного вирішення справи.
Звуження меж доказування призводить до порушення вимог закону щодо
всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи (див. ст.22 КПК). Безпідставне
розширення меж доказування може призвести до порушення вимог закону щодо
швидкого розкриття злочинів (див.
ст.2 КПК
), зайвого використання сил і засобів, потягти за собою
порушення законних прав і свобод громадян тощо. Отже, звуження і
безпідставне розширення меж доказування однаково шкідливі для інтересів
доказування.

4. При доказуванні у кримінальній справі насамперед повинні бути
встановлені ті обставини, які відносяться до події злочину (див. п.1
ст.64 КПК).

Вживаючи термін «подія злочину», закон не аналізує його складові, котрі
необхідно визначати з урахуванням призначення самого поняття в системі
обставин предмета доказування, виду злочину, фактичних обставин
конкретної кримінальної справи тощо. У теорії доказів зазначається, що
при доказуванні обставин, які утворюють подію злочину, належить
встановлювати передбачені кримінальною нормою діяння, їх наслідки (для
матеріальних складів) та наявність між ними причинного зв’язку. Тобто по
суті зміст досліджуваного поняття обмежується елементами об’єктивної
сторони злочину. При цьому подія злочину розуміється як складне поняття,
що включає низку елементів, наведений перелік яких (час, місце, спосіб
тощо) не є вичерпним у законі. Тому для визначення складових події
злочину необхідно керуватись не тільки п.1 ст.64 КПК та відповідною
нормою кримінального закону, що визначає конкретне суспільне небезпечне
діяння, але й іншими нормами КК (наприклад, ст.26 КК «Поняття співучасті«, ст.27 КК «Види
співучасників»
, ст.32
«Повторність злочинів»
та ін.).

Встановлення події злочину є формулою обвинувачення, з якою пов’язані
найважливіші процесуальні відносини і дії. Тому треба звернути увагу на
те, що спосіб вчинення злочину повинний бути встановлений по кожній
кримінальній справі, незважаючи на те, має він значення для кваліфікації
даного злочину, чи ні. Встановлення місця та часу вчинення протиправного
діяння, крім функції індивідуалізації, деталізації й конкретизації події
злочину, може мати значення також для більш предметного захисту особи,
кваліфікації способів вчинення окремих видів злочинів, встановлення
кримінально-значущих ознак предметів злочину (скажімо, контрабанди),
причинно-наслідкового зв’язку вчинених дій з характером і розміром
шкідливих наслідків тощо.

У конкретних випадках при встановленні події злочину кваліфікуючого
значення набуває також встановлення певних об’єктивних ознак вчинення
злочину організованою групою, за попередньою змовою групою осіб або
повторно тощо. При замаху на вчинення злочину необхідно також
встановлювати ступінь здійснення злочинного наміру та причини, через які
він не був доведений до кінця. Відсутність події злочину тягне за собою
закриття кримінальної справи за реабілітуючими обставинами (див. п.1 ч.1 ст.6 КПК).

5. П.2 ст.64 КПК вимагає встановити таку обставину, як винність
обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Перш за все слід
підкреслити, що хоча в літературі поняття «вина» і «винність»
(«винуватість») інколи ототожнюють при розробці проблем доказування, все
ж таки вони є різними за смислом. Винність є однією із передбачених ст.11 КК України загальних
ознак злочину (дія або бездіяльність), а тому і в
кримінально-процесуальному відношенні, зокрема, вимагається доведення
наявності і форми вираження цієї ознаки в діях обвинуваченого.
Враховуючи те, що в чинному кримінальному кодексі України послідовно
втілюється принцип суб’єктивного інкримінування, згідно з яким злочином
може визнаватись діяння лише за наявності вини (див. ст.23 КК), а особа може
визнаватися винною у скоєнні злочину за наявності у неї певного
психічного ставлення до вчинюваного діяння та його наслідків (у формі
умислу чи необережності, які в свою чергу знаходять прояв у двох видах:
умисел — прямий і непрямий, необережність — самовпевненість і недбалість
(див. ст.24, 25 КК), тому термін
«винність» у п.2 ст.64 КПК необхідно вживати у значенні «вина», що більш
узгоджено відповідатиме функціональному призначенню даної норми.

Вина реально існує тільки у названих формах і видах, поза ними її немає.
Відсутність вини тягне за собою закриття кримінальної справи за
реабілітуючими обставинами (див.
п.2 ч.1 ст.6 КПК
). Конкретний зміст вини окремих видів злочинів
визначається їх складами, що передбачені нормами Особливої частини
Кримінального кодексу.

Як відомо, вина має психологічну природу, тому її встановлення носить
характер логічного висновку на підставі доведених інших, «фізичних»
фактів у справі. Особливого значення при цьому набуває вміння робити
логічні висновки, використовуючи побічні докази, у тому числі «негативні
обставини». Ступінь вини співучасників може бути різною. Останнє
пояснюється тим, що на ступінь вини впливають багато факторів: мета і
мотив, місце і час вчинення злочину, роль у співучасті та ступінь
реалізації злочинного умислу, життєвий досвід, вік тощо. Тому знання
ступеня вини кожної конкретної особи необхідне для індивідуалізації
покарання.

6. Склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх
фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об’єкта і об’єктивної
сторони злочину. Тобто, при доказуванні умислу насамперед необхідно
встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і
волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб
вчинення злочину тощо, а у злочинах з матеріальним складом — настання
злочинних наслідків.

Для встановлення інтелектуальної складової, наприклад прямого умислу на
вчинення злочину, може мати значення встановлення факту притягнення
особи раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності;
наявність у злочинців заздалегідь обміркованого умислу, що
характеризується певним розривом у часі між виникненням умислу вчинити
злочин та його реалізацією. Тому важливо встановити час виникнення у
обвинуваченого умислу вчинити злочин, розробки певного плану, обрання
часу, предмета, засобів вчинення даного злочину, а також фактичну
діяльність злочинців відповідно до вказаних чинників. При цьому
необхідно довести конкретизацію умислу обвинувачених (підозрюваних) за
його спрямованістю, під якою розуміється зосередженість свідомості і
волі злочинців на меті вчинення конкретного злочину і активну
спрямованість до її досягнення. Тому на підставі наявних у справі
фактичних даних важливо дослідити свідоме виконання злочинцями дій для
реалізації свого умислу, а також проаналізувати їх логічну
послідовність, системний характер, причинно-наслідковий зв’язок із
злочинним результатом, розгорнутість у певних просторово-часових межах
до часу вчинення чи виявлення злочину тощо.

Встановлення спрямованості умислу, зокрема, має виняткове значення для
доказування в діях особи складу злочину, якщо об’єктивні ознаки діяння
співпадають із ознаками складу, але предметом злочину став «непридатний
об’єкт».

Суттєвим для доведення вольової складової умислу вчинити злочин може
виявитись встановлення фактів коригування обвинуваченим своїх дій під
час підготовки або вчинення злочину відповідно до зміни обстановки
(перенесення дати вчинення злочину, зміна кількості та виду знарядь,
способу вчинення та приховування злочину, обрання іншого транспортного
засобу чи маршруту переміщення та ін.), переборення труднощів у
незаконному заволодінні предметами, грошима та ін., підшукування
співучасників тощо.

В окремих випадках може встановлюватись осудність обвинуваченого і
досягнення ним віку кримінальної відповідальності за даний злочин. Факт
осудності обвинуваченого за загальним правилом розглядається як
очевидний, але при виникненні певних сумнівів він підлягає доказуванню
відповідно до п.3 ст.76 КПК.

Поряд з доказуванням вини особи підлягає також доказуванню мотив і мета
злочину, які хоча і мають факультативне значення для кваліфікації
злочину, але обов’язково враховуються при визначенні суспільної
небезпеки вчиненого, особи злочинця та при призначенні судом покарання.

Мотивами вчинення злочину є збуджуючі приводи (потреби, інтереси,
прагнення та ін.), що викликали у підозрюваного, обвинуваченого чи
підсудного рішучість вчинити вказане діяння, заборонене кримінальним
законом, за умови усвідомлювання його протиправного характеру.
Правильному визначенню мотиву сприяє встановлення мети злочинних дій,
яка опосередкована мотивом (оскільки і мотив опосередкований метою), є
бажаним (ідеальним) результатом, якого прагне досягти особа, і
відповідає на запитання: для чого особа вчинює певну дію (в той час як
мотив відповідає на запитання, чому особа вчиняє певну дію). Мотив і
мета органічно взаємопов’язані, оскільки відображаються у суб’єктивній
сфері людини. Інколи без визначення мети неможливо правильно усвідомити
й зрозуміти мотив злочину, також як без мотиву неможливо усвідомити мету
злочину. Відсутність у постанові про притягнення як обвинуваченого
посилання на мотив (мету) вчинення злочину призведе до труднощів
юридичної кваліфікації цього діяння й розмежування від подібних складів
правопорушень.

Отже, у загальному вигляді доказування вини і мотивів вчинення злочину
вимагає встановлення:

— обставин, які свідчать, що злочинні наслідки відбулись внаслідок дій
підозрюваного (обвинуваченого);

— факту, що вказана особа усвідомлювала протиправність своїх дій, які
охоплюються видами і формами вини, передбаченими конкретним складом
злочину;

— ступеня вини обвинуваченого у вчиненні злочину, а при вчиненні даного
злочину кількома особами — ступеня вини кожного з них;

— досягнення підозрюваним (обвинуваченим) на час вчинення злочину віку
кримінальної відповідальності (число, місяць, рік та місце народження);

— психічного стану підозрюваного або обвинуваченого при наявності у
справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності;

— конкретних фактичних даних, які свідчать про збуджуючі підозрюваного,
обвинуваченого приводи (потреби, інтереси, прагнення та ін.), що
викликали у нього рішучість вчинити даний злочин;

— фактичних даних, які б пояснювали, для чого особа вчинила злочин.

7. Характеризуючи предмет доказування, слід підкреслити, що він значно
ширший від поняття складу конкретного виду злочину, оскільки поряд з
ознаками його об’єктивної і суб’єктивної сторони включає, зокрема, ще й
обставини, які характеризують обвинуваченого й повинні враховуватись при
призначенні покарання. Такий підхід ґрунтується на загальних засадах
призначення покарання (див.
ст.65 КК
), серед яких від суду вимагається індивідуальний підхід,
урахування особи винного та обставин справи, що пом’якшують та обтяжують
покарання. Так, відповідно до п.3 ст.64 КПК у кожній кримінальній справі
підлягають доказуванню обставини, що впливають на ступінь тяжкості
злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого,
пом’якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та
обтяжують покарання і підлягають доказуванню, належать такі:

— усі наявні у справі пом’якшуючі та обтяжуючі покарання обставини. Якщо
будь-яка з обставин, що пом’якшує чи обтяжує покарання, передбачена в
статті КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не
може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його
пом’якшує чи обтяжує (див. ч.3
ст.66
і ч.4 ст.67 КК);

— у разі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом
(див. ст.69 КК), необхідно
встановлювати сукупність обставин, які б позитивно характеризували винну
особу до вчинення злочину, а також після цього, що свідчить про
можливість виправлення особи і перевиховання без реального застосування
до неї призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі
(ставлення підсудного до праці, навчання, громадського обов’язку,
поведінка на виробництві і в побуті, працездатність, стан здоров’я,
сімейний стан, дані про минулі судимості);

— обставини, які складають соціально-психологічну характеристику
обвинуваченого;

— обставини, що впливають на забезпечення в процесі доказування
реалізації обвинуваченим своїх законних прав (наявність в обвинуваченого
фізичних або психічних вад; володіння рідною мовою, якою ведеться
судочинство, тощо).

На окремі обставини, які впливають на призначення особі покарання і
підлягають встановленню за п.3 ст.64 КПК, може бути вказано у самій
нормі Особливої частини КК. Зокрема, у ч.2 ст.201 КК встановлення особи, яка раніше була
судима за цей злочин, визнається кваліфікуючою обставиною. У цьому
випадку необхідно витребувати завірену у встановленому порядку копію (чи
копії) вироку суду, який набув чинності і в якому встановлено вчинення
особою даного злочину; дані про строк відбутого покарання; ухвали й
постанови суду щодо підстав звільнення; дані, які свідчать, що за раніше
вчинений злочин особу не було звільнено від кримінальної
відповідальності з підстав, встановлених законом, а також що судимість
за цей злочин не було погашено або знято (див. ст.32 КК) тощо.

8. Відповідно до п.4 ст.64 КПК в кримінальних справах підлягають
доказуванню характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір
витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від
цього злочинного діяння. Поняття шкоди в кримінально-процесуальному
законодавстві не розкривається. Водночас аналіз окремих норм
процесуального закону (див.
ст.28
, 29, 50 КПК) та юридичних джерел з
цього питання дозволяє розглядати (як родові види шкоди) фізичну,
моральну і майнову шкоду.

Види шкоди достатньо досліджені в юридичній літературі. Так, фізична
шкода визначається фахівцями як сукупність змін, що сталися об’єктивно
внаслідок вчинення злочину у стані людини як фізичної істоти. До
складових фізичної шкоди належать: тілесні ушкодження, розлад здоров’я,
фізичні страждання, біль.

Якщо відшкодування фізичної шкоди певним чином утруднено, то
відшкодування витрат на лікування можна визнати компенсаційною формою
відшкодування фізичної шкоди, яка піддається обрахуванню. Це питання
може стати предметом цивільного позову у кримінальній справі (див. ст.28, 29 КПК). Враховуючи роз’яснення
Пленуму Верховного Суду України (див.: постанову Пленуму Верховного Суду України «Про
деякі питання, що виникли в практиці застосування судами України норм
кримінально-процесуального законодавства, якими передбачені права
потерпілих від злочинів» № 8 від 22 грудня 1978 р
.; постанову Пленуму Верховного Суду
України «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка
потерпіла від злочину, та судових витрат» № 11 від 7 липня 1995 р
.
(із змінами та доповненнями), суб’єктом права на відшкодування шкоди у
справах даного виду можуть бути самі потерпілі, а також прокурор
відповідно до ч.2 ст.29 КПК.
Згідно із ч.5 ст.49 КПК у
справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, право на
відшкодування шкоди мають також його близькі родичі, які в установленому
законом порядку повинні визнаватися потерпілими. До таких осіб п.11 ст.32 КПК відносить батьків,
дружину, дітей, рідних братів і сестер, діда, бабу, онуків.

Майнова шкода в цивільному праві поділяється на «позитивну» шкоду в
майні і неотримані доходи, тобто на відшкодування витрат кредитора та за
неотримані доходи (упущену вигоду), котрі особа могла б отримати, коли б
боржник виконав свої обов’язки, або «юридична можливість шкоди». Тому за
відповідних ознак підлягає дослідженню майнова шкода, яка визначається
процесуалістами як зменшення, пошкодження або знищення захищеного правом
блага, що призвело до негативних майнових наслідків.

Визначення поняття моральної шкоди дається у багатьох нормативних актах.
Зокрема, в п.3 постанови
Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про
відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995
р
. зазначається: «Під моральною шкодою слід розуміти втрати
немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або
інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі
незаконними діями або бездіяльністю інших осіб». Серед основних
обставин, що впливають на розмір компенсації, Пленум визначає: характер
і тривалість страждань, стан здоров’я потерпілого, тяжкість завданої
травми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих
стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації (останнє
залежить від характеру діяльності потерпілого, його посади та ін.).

На досудовому і судовому слідстві існують особливості щодо доказування
моральної шкоди. Зокрема, на досудовому слідстві про доказування
моральної шкоди можна вести мову в тих випадках, коли у процесі
з’являється процесуальна фігура потерпілого, яким заявлений цивільний
позов щодо відшкодування моральної шкоди (див. ст.49, 28
КПК
). При цьому підлягає доказуванню лише сам факт заподіяння
моральної шкоди, тобто наявність її фактичних наслідків — характеру й
тяжкості погіршенні стану здоров’я, тривалості страждань тощо.
Визначення конкретного розміру грошової компенсації за моральну шкоду,
як це передбачено ст.440-1
Цивільного кодексу України
, покладене лише на судові органи, а тому
знаходиться за межами доказування на досудовому слідстві.

У злочинах з формальним складом шкода є лише факультативним
(необов’язковим) елементом предмета доказування. Для даного виду
злочинів злочинний результат презюмується, тому для їх кваліфікації
достатньо встановити лише вказане в законі діяння. Але дана презумпція
стосується не всіх злочинів з формальним складом. Зокрема, встановлення
шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих
наслідків, що знаходяться за межами складу, але передбачені законом як
обставини, котрі впливають на визначення міри відповідальності, або
настанням таких наслідків у вигляді майнової чи моральної шкоди, які
належить відшкодовувати потерпілому (цивільному позивачу).

Питання про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого
повинно вирішуватись згідно з
Порядком обчислення розміру фактичних витрат закладу охорони здоров’я на
стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння та зарахування
стягнених із винних осіб коштів до відповідного бюджету і їх
використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16
липня 1993 р
. Як передбачено цим Порядком, сума коштів, що підлягає
відшкодуванню, визначається стаціонарним закладом охорони здоров’я, в
якому перебував на лікуванні потерпілий, з урахуванням кількості
ліжко-днів, проведених ним у стаціонарі, та щоденної вартості його
лікування. Строк і обґрунтованість перебування потерпілого від злочину
на стаціонарному лікуванні визначаються на підставі даних закладу, де
він перебував на лікуванні. Документом, яким повинні бути підтверджені
вказані факти, повинна бути витребувана слідством і приєднана до справи
довідка-розрахунок бухгалтерії цього закладу із записом про вартість
одного ліжко-дня та загальну суму фактичних витрат на лікування
потерпілого.

Порядком передбачається також, що витрати, пов’язані з наданням медичних
послуг не стаціонарними закладами охорони здоров’я (наприклад, пов’язані
з наданням швидкої допомоги, амбулаторним лікуванням та ін.), не
відшкодовуються.

Якщо потерпілий на час закінчення досудового слідства продовжує
лікування, то суму витрат доцільно визначати на день складання
обвинувального висновку з урахуванням необхідних реабілітаційних
заходів. Загальною необхідною умовою для визначення характеру й розміру
будь-якого виду шкоди від злочину, а також для визначення розміру витрат
закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого є
встановлення причинно-наслідкового зв’язку між вчиненням злочину та
настанням шкоди чи перебуванням потерпілого на стаціонарному лікуванні.

Отже, у загальному вигляді доказування характеру й розміру шкоди,
завданої злочином, а також розміру витрат закладу охорони здоров’я на
стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння, вимагає
встановлення таких типових обставин:

— наявності факту завдання моральної шкоди потерпілому;

— виду і розміру майнової шкоди;

— фізичної шкоди, а також розміру витрат на стаціонарне лікування
потерпілого та причинного зв’язку цих видів шкоди зі злочинними діями;

— оцінки у грошовому виразі витрат закладу охорони здоров’я на
стаціонарне лікування, протезування, відновлення здоров’я потерпілого, а
в разі його смерті — на поховання й виплати з підтримання матеріального
добробуту і виховання непрацездатних членів сім’ї потерпілого та його
неповнолітніх дітей, а також призначених потерпілому внаслідок утрати чи
зменшення працездатності грошових виплат.

9. Важливим елементом предмета доказування є встановлення причин та
умов, які сприяли вчиненню злочину. Причини і умови, які сприяли
злочину, згідно зі ст.23-23-2
КПК
мають кримінально-процесуальне значення і становлять групу
непередбачених кримінальним законом, конкретних і безпосередніх причин
та умов злочину. Дані обставини існують об’єктивно, незалежно від
вчинення злочину. Їх встановлення є підставою для винесення слідчим
мотивованого подання про вжиття заходів щодо усунення цих причин і умов
(див. ст.23-1 КПК).

Враховуючи попереджувально-профілактичне значення діяльності суб’єкта
доказування по встановленню причин і умов, для вирішення такого завдання
доцільно дотримуватись кримінологічної класифікації.

З огляду на загальну класифікацію, причини вчинення злочину доцільно
розглядати як сукупність таких взаємодіючих обставин:

— антисуспільні (антисоціальні) погляди (властивості) злочинця, які
створили умови для виникнення в його свідомості мотивації вчинення
злочину;

— зовнішні обставини, які сформували ці погляди;

— конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з життєвими принципами
особи викликали вчинення нею злочину;

— умови, які полегшили вчинення злочину.

Про виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину, як складовий
елемент предмета доказування див. ст.23 КПК і коментар до неї.

Стаття 65. Докази

Доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі
яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд
встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння,
винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають
значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями
потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями
обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами
слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками,
складеними уповноваженими органами за результатами
оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

1. Сучасна методологія доказування в кримінальному процесі не допускає
прийняття процесуальних рішень «на віру», або без належного фактичного
та логічного обґрунтування. Своєрідними аргументами в
кримінально-процесуальному доказуванні, що характеризують етап
опосередкованого пізнання у кримінальному процесі, виступають лише
докази. Використання для вирішення завдань доказування усіх інших
матеріалів є неправомірним.

2. Поняття доказу в кримінальному процесі визначається більшістю вчених
як органічна єдність фактичних даних та їх процесуальних джерел, що має
для усіх суб’єктів кримінального процесу єдине правове значення для
встановлення обставин предмета доказування (див. ст.64, 23
КПК
). Причому фактичні дані характеризують змістовний бік доказу, у
той час як їх процесуальне джерело характеризує доказ із боку
кримінально-процесуальної форми.

3. Під «фактичними даними» розуміють не самі факти об’єктивної
дійсності, які «приєднати» до справи неможливо, а відомості про них.
Власне кажучи, фактами для суб’єкта доказування стають тільки ті події
та явища об’єктивної дійсності, які він сам виділив за їх зв’язок із
вчиненим злочином, і вони здатні підтверджувати або спростовувати
обставини предмета доказування тощо.

4. У ч.2 ст.65 наводиться перелік процесуальних джерел, який не може
бути зміненим. Треба відрізняти поняття «джерело фактичних даних» та
«джерело доказів», які не завжди співпадають і можуть мати різні правові
наслідки. Зокрема, фактичні дані, отримані із джерел, що не передбачені
ч.2 ст.65 КПК, не можуть бути використані у доказуванні як докази. Вони
потенційно матимуть лише орієнтовне значення для проведення відповідних
слідчих дій з метою формування доказів.

5. Треба також чітко розрізняти докази як відомості про факти, обставини
та їх процесуальні джерела, оскільки в окремих нормах КПК, коли мова йде
про обов’язок суб’єктів доказування обґрунтовувати певні процесуальні
рішення (див. ч.2 ст.223 КПК,
ч.1 ст.334 КПК та ін.),
використовується загальне поняття доказу. Пленум Верховного Суду України
вказав як на недолік, що замість аналізу всіх фактичних даних, які
містяться в показаннях потерпілих, свідків та в інших джерелах доказів,
суди посилаються лише на прізвища свідка, потерпілого або назву
проведеної експертизи тощо (див. постанову Пленуму Верховного Суду України «Про
виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного
Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і
постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 р.
(із змінами).

Принципово важливим є також правило щодо доказів, які формуються в ході
кримінально-процесуальної діяльності. Цим забезпечується максимальна
надійність результатів доказування. Протоколи з відповідними додатками,
складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових
заходів, які у ч.2 ст.65 КПК визнані доказами, слід розглядати як
виключення з цього правила, що не має абсолютного характеру. Протоколи
проведення оперативно-розшукових заходів з відповідними додатками можуть
бути використані для отримання доказів лише в тих випадках, коли будуть
відомі джерело і способи отримання фактичних даних, що становитимуть
зміст доказів. У іншому разі протоколи оперативно-розшукових заходів є
лише підставами для проведення слідчих дій з метою отримання доказів.

6. Хоча усі докази мають однакову юридичну силу для вирішення завдань
доказування, вони різні за своїм походженням, структурою і функціями в
ході доказування. В залежності від цих особливих рис у теорії доказів
існує науково обґрунтована система класифікації доказів. Так, докази
поділяють на види (показання свідків, показання потерпілого, показання
підозрюваного, висновок експерта тощо). Класифікація доказів за видами
відбувається на підставі специфічних та найбільш суттєвих особливостей
їх форми і змісту, що визначає й особливий процесуальний режим
формування та використання доказів даного виду у кримінальному процесі.

Крім цього, докази традиційно поділяють на прямі та непрямі (побічні);
обвинувальні і виправдувальні; первинні та похідні; особисті і речові.
Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх
відношення до обставини, яка підлягає доказуванню. Прямим є доказ, який
прямо і безпосередньо встановлює наявність чи відсутність обставини, що
доказується. Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує
наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього —
наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. До
непрямих (побічних) доказів відносять також «негативні обставини», які
визначають як реальні явища, котрі спостерігаються в ході слідчих дій як
такі, що не узгоджуються з встановленими фактичними даними про конкретну
подію. Використання непрямих (побічних) доказів вимагає від суб’єкта
доказування достатньо високого рівня професійної підготовки. Існує
правило, згідно з яким один непрямий (побічний) доказ не може бути
покладений в обґрунтування процесуального рішення. Необхідно сформувати
систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито
ланкою нерозривного ланцюга. Бажано також, щоб непрямі докази належали
до різних видів доказів.

Критерієм поділу доказів на обвинувальні та виправдувальні є відношення
змісту доказу до підозри та обвинувачення. У цьому зв’язку
обвинувальними визнаються докази, що встановлюють наявність суспільно
небезпечного діяння, вчинення його певною особою, вину даної особи, а
також обставини, які обтяжують покарання (див. ст.67 КК). Виправдувальні докази, навпаки,
складають основу рішення щодо відсутності суспільно небезпечного діяння,
невинуватості особи, або наявності обставин, що пом’якшують покарання
(див. ст.66 КК).

Підставою розподілу доказів на первинні та похідні є наявність чи
відсутність проміжних джерел фактичних даних (змісту доказу). Первинними
у цьому відношенні будуть докази, отримані з першоджерела (наприклад,
показання свідка-очевидця), а похідними — з другого чи наступного
джерела (скажімо, показання свідка щодо фактів, які стали відомі йому зі
слів іншої особи, так званого «свідка за слухом»).

Підставою поділу доказів на особисті та речові є різні види фактичних
даних, механізму їх формування та використання. Особисті докази виходять
від людини (показання, різні документи, у тому числі процесуальні,
висновок експерта). Речові докази (більш докладно див. ст.78 КПК) — це предмети
матеріального світу, фрагменти речової обстановки (знаряддя злочину,
предмети зі слідами злочину тощо).

7. Критерії правових ознак доказів (належність, допустимість,
достовірність, достатність) в законі не визначені, їх тлумачення
наводиться в теорії доказового права. Так, належністю доказу
визначається придатність фактичних даних, що містяться в доказі, для
встановлення наявності чи відсутності обставин предмета доказування у
конкретній кримінальній справі, перевірки обґрунтування висунутих
версій, виявлення нових необхідних доказів.

Допустимість означає отримання фактичних даних:

— належним суб’єктом, який правомочний проводити процесуальні дії для
отримання доказів;

— з установленого кримінально-процесуальним законом джерела;

— встановленим законом способом та порядком збирання доказів.

Стаття 66. Збирання і подання доказів

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах,
які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку,
встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих
для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від
підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян
пред’явлення предметів і документів, які можуть встановити
необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій;
вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо
юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і
банківську діяльність»
. Виконання цих вимог є обов’язковим для всіх
громадян, підприємств, установ і організацій.

Докази можуть бути подані підозрюваним, обвинуваченим, його
захисником, обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем,
цивільним відповідачем і їх представниками, а також будь-якими
громадянами, підприємствами, установами і організаціями.

У передбачених законом випадках особа, яка проводить дізнання,
слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні,
вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову
діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати
засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у
кримінальній справі.

1. Кримінально-процесуальне доказування традиційно розглядають як
практичну діяльність уповноважених законом суб’єктів, яка відбувається в
особливій процесуальній формі, шляхом збирання, перевірки та оцінки
доказів.

Отже, збирання доказів є одним з органічно зв’язаних елементів
доказування. Структуру збирання доказів у процесуальних джерелах
розглядають як врегульовану КПК діяльність уповноважених суб’єктів по
виявленню й фіксації у процесуальних документах і додатках до них
матеріальних та ідеальних слідів злочину або інших фактичних даних, що
мають доказове значення.

Процесуальне закріплення фактичних даних є необхідним елементом
будь-якої слідчої дії, що проводиться з метою збирання чи перевірки
доказів. Без процесуальної фіксації (закріплення) пізнаних фактичних
даних, а також дій з їх виявлення неможливо сформувати судовий доказ.
Отримана суб’єктом доказування інформація у вигляді