.

Михеева Л.Ю. 2004 – Опека и попечительство. Теория и практика (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 31884
Скачать документ

Михеева Л.Ю. 2004 – Опека и попечительство. Теория и практика

ОГЛАВЛЕНИЕ

TOC \* MERGEFORMAT ОГЛАВЛЕНИЕ PAGEREF _Toc157250563 \h 1

Предисловие PAGEREF _Toc157250564 \h 3

Глава I. Опека и попечительство как вид социальной заботы PAGEREF
_Toc157250565 \h 6

§ 1. Правовая модель социальной заботы PAGEREF _Toc157250566 \h 6

1. Понятие социальной заботы PAGEREF _Toc157250567 \h 6

2. Право на социальную заботу и его предпосылки PAGEREF _Toc157250568
\h 11

3. Природа права на социальную заботу PAGEREF _Toc157250569 \h 18

4. Реализация права на социальную заботу PAGEREF _Toc157250570 \h 21

§ 2. Устройство граждан, нуждающихся в охране их интересов, как вид
социальной заботы PAGEREF _Toc157250571 \h 27

§ 3. Опека (попечительство) и сходные правовые явления PAGEREF
_Toc157250572 \h 32

1. Опека над лицом и опека над имуществом PAGEREF _Toc157250573 \h 32

2. Патронаж над дееспособными гражданами и опека PAGEREF _Toc157250574
\h 37

3. Соотношение опеки и семьи PAGEREF _Toc157250575 \h 40

4. Опека и пребывание лица в специальном учреждении PAGEREF
_Toc157250576 \h 45

5. Опека над детьми и усыновление PAGEREF _Toc157250577 \h 50

6. Опека и приемная семья PAGEREF _Toc157250578 \h 52

7. Иные формы устройства детей и опека PAGEREF _Toc157250579 \h 55

§ 4. Опека (попечительство) как форма индивидуального устройства граждан
PAGEREF _Toc157250580 \h 63

Глава II. Опека (попечительство) как система правоотношений PAGEREF
_Toc157250581 \h 72

§ 1. Установление опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250582 \h 72

1. Договор как основание возникновения отношений опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250583 \h 72

§ 2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки
(попечительства) PAGEREF _Toc157250584 \h 78

1. Субъекты внутренних правоотношений, возникающих из установления опеки
и попечительства PAGEREF _Toc157250585 \h 78

2. Характеристика соглашения об опеке (попечительстве) PAGEREF
_Toc157250586 \h 82

3. Содержание обязательства, возникающего из установления опеки
(попечительства) PAGEREF _Toc157250587 \h 92

4. Прекращение отношений опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250588
\h 97

5. Отличие соглашения об опеке и попечительстве от смежных договоров
PAGEREF _Toc157250589 \h 101

§ 3. Правовое регулирование внешних отношений, возникающих из
установления опеки (попечительства) PAGEREF _Toc157250590 \h 104

Глава III. Опека и попечительство как институт законодательства
PAGEREF _Toc157250591 \h 114

§ 1. Особенности исторического развития института опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250592 \h 114

§ 2. Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его
место в отечественной правовой системе PAGEREF _Toc157250593 \h 124

§ 3. Концепция реформирования института опеки и попечительства PAGEREF
_Toc157250594 \h 136

1. Федеральный закон “Об опеке и попечительстве”: необходимость
принятия, содержание PAGEREF _Toc157250595 \h 136

2. Соотношение федерального законодательства об опеке и попечительстве с
законодательством субъектов РФ PAGEREF _Toc157250596 \h 141

§ 4. Государственная поддержка опеки и попечительства: основные
направления PAGEREF _Toc157250597 \h 145

Библиография PAGEREF _Toc157250598 \h 153

Приложение 1. Проект Федерального закона “Об опеке и попечительстве”
PAGEREF _Toc157250599 \h 159

Глава 1. Общие положения PAGEREF _Toc157250600 \h 159

Глава 2. Органы опеки и попечительства: понятие и функции PAGEREF
_Toc157250601 \h 161

Глава 3. Правовой статус опекунов и попечителей PAGEREF _Toc157250602
\h 163

Глава 4. Правовой режим имущества подопечных PAGEREF _Toc157250603 \h
167

Глава 5. Прекращение опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250604 \h
170

Глава 6. Государственная поддержка опеки и попечительства PAGEREF
_Toc157250605 \h 171

Глава 7. Ответственность при осуществлении опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250606 \h 172

Глава 8. Заключительные положения PAGEREF _Toc157250607 \h 174

Приложение 2. Предлагаемые изменения и дополнения в законодательные акты
Российской Федерации*(640) PAGEREF _Toc157250608 \h 175

2.1. Изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ PAGEREF
_Toc157250609 \h 175

2.2. Изменения и дополнения в Семейный кодекс РФ PAGEREF _Toc157250610
\h 177

2.3. Изменения в Закон от 24 июня 1999 г. “Об основах системы
профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних”
PAGEREF _Toc157250611 \h 181

Приложение 3. Перечень законов субъектов РФ по вопросам опеки и
попечительства PAGEREF _Toc157250612 \h 182

Приложение 4. Перечень актов высших судебных органов PAGEREF
_Toc157250613 \h 187

Сноски PAGEREF _Toc157250614 \h 188

Предисловие

Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического
строя в России, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и
демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в
положении личности в обществе. С одной стороны, личность стала более
свободной, менее зависимой от государства, а с другой стороны, она во
многом утратила свою значимость как социальная единица. Масштабы многих
распространенных сегодня социальных явлений (таких как рост детской
безнадзорности, увеличение числа лиц, страдающих психическими
расстройствами) создают угрозу национальной безопасности.

Опека (попечительство) была и остается наиболее распространенной
правовой формой устройства граждан. Так, в 2002 г. в России 44,8% детей,
оставшихся без попечения родителей, были переданы под опеку
(попечительство). В этой форме заложен огромный положительный потенциал,
позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе гражданина
наилучшим способом, с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию
в семье, а с другой стороны – обеспечивающим контроль за соблюдением
прав и интересов гражданина.

Между тем исследования показывают, что этот потенциал опеки и
попечительства используется недостаточно. На практике сложилось и
закрепилось убеждение в том, что опекунами или попечителями могут быть,
как правило, только родственники подопечного, что опека и попечительство
устанавливаются на длительный срок и что процедура установления опеки
крайне сложна и длительна. Такого рода заблуждения свойственны не только
потенциальным опекунам и попечителям, но и работникам органов опеки и
попечительства. Зачастую опека (попечительство) смешивается с другими
формами устройства граждан, чему способствует в том числе и содержание
п. 4 ст. 35 ГК РФ, п. 3 ст. 153 СК РФ и других норм.

Такое положение обусловлено комплексом причин, при этом отсутствие
необходимой информации у населения или нехватка денежных средств в
бюджетах муниципальных образований не являются основными. Более важной
причиной является несовершенство современной правовой модели опеки,
лишенной мобильности. Очевидной становится необходимость усиления
диспозитивных начал в правовом регулировании опеки и попечительства,
создания разновидностей (моделей) опеки и попечительства, отвечающих
различным интересам участников правоотношений.

Законодательство об опеке и попечительстве в течение многих десятилетий
практически не менялось. Формирование нового российского гражданского
законодательства в начале 1990-х г., изменившего многие институты
гражданского права, тем не менее почти не затронуло содержания норм об
охране прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных
лиц.

Увеличение числа детей, оставшихся без попечения родителей, на фоне
сокращения числа усыновлений российскими гражданами заставило
соответствующие органы государственной власти и местного самоуправления
активно искать приемлемые в современных условиях формы устройства детей.
К сожалению, новые формы (например, “патронатная семья”) закрепляются в
большей степени на уровне регионального законодательства, которое
зачастую вступает в противоречие с федеральными нормами.

В настоящее время проблемы института опеки и попечительства заслуживают
внимания юридической науки еще и потому, что данный институт довольно
долго детально не исследовался. Среди ученых-юристов стало традиционным
отношение к нему как к незначительному. По сей день справедливо
утверждение Н.М. Ершовой: “Специалисты по семейному праву не считают
опеку и попечительство в целом своей областью, цивилисты же не
разрабатывают этот институт, полагая, что он скорее касается сферы
семейного права”*(1). Между тем изменения, произошедшие в гражданском
законодательстве и в цивилистической науке, обусловливают потребность в
реформировании института опеки и попечительства. Изменилось
представление о месте семейного права в системе российского права,
участилось применение нетипичных договоров, проявляется тенденция к
расширению сферы участия государства в гражданских правоотношениях,
активно разрабатывается теория услуг. Эти обстоятельства являются
важными предпосылками для обсуждения возможности применения
гражданско-правовых механизмов к отношениям опеки и попечительства.

В этой работе проводится комплексный анализ института опеки и
попечительства и практики его применения. В первой главе опека
рассматривается как вид социальной заботы, т.е. как деятельность по
оказанию помощи, что потребовало обращения к понятию и принципам
осуществления социальной заботы. Анализу опеки и попечительства как
системы правоотношений посвящена вторая глава работы. Завершает работу
третья глава, в которой опека (попечительство) рассматривается как
институт законодательства и элемент отечественной правовой системы. В
этой главе определены предмет, задачи, принципы института опеки и
попечительства, а также направления совершенствования структуры и
содержания института. В рамках третьей главы рассмотрены также и вопросы
совершенствования правового регулирования государственной поддержки
опеки и попечительства. Это связано с необходимостью всестороннего
изучения проблем повышения эффективности института опеки и
попечительства для оптимизации путей совершенствования его поддержки.

Базой для исследования послужили не только законодательный материал и
научная литература. Автор на протяжении нескольких лет сотрудничал
непосредственно с органами опеки и попечительства, а также с органами
государственной власти федерального и регионального (Алтайский край)
уровней. Основные результаты исследования были представлены в виде
проектов Федеральных законов “Об опеке и попечительстве”, “О внесении
изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации”, “О
внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации”
и предложены автором таким заинтересованным органам власти, как
Государственная Дума РФ, Министерство образования и науки РФ. При
непосредственном участии автора были подготовлены проекты законов
Алтайского края “О внесении изменений и дополнений в закон Алтайского
края “О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, на патронат в семьи граждан”, “О пособии в связи с
усыновлением” и др.

Настоящая монография основана на результатах докторской диссертации
“Проблемы правового регулирования отношений в сфере опеки и
попечительства”, защищенной автором в июне 2003 г. в Томском
государственном университете. Немалую помощь автору оказали ученые, а
также кафедры вузов, которые представили отзывы на диссертацию и
автореферат: официальные оппоненты – д.ю.н., профессор, заслуженный
юрист РФ Н.А. Баринов, д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ В.В.
Витрянский; д.ю.н., профессор Л.О. Красавчикова; кафедра гражданского
права Московского государственного университета; кафедра гражданского
права Санкт-Петербургского государственного университета; кафедра
гражданского права и процесса Омского государственного университета;
кафедра гражданского права Дальневосточного государственного
университета; кафедра гражданского права Кубанского государственного
университета; к.ю.н. М.В. Антокольская; д.ю.н. П.В. Крашенинников;
к.ю.н. И.М. Кузнецова; д.ю.н. М.Н. Малеина; д.ю.н. А.М. Рабец; д.ю.н.
А.В. Цихоцкий; к.ю.н. Е.А. Чефранова.

Предлагаемая вниманию читателей работа состоит из введения, трех глав,
заключения и приложений, в которых представлены разработки автора: текст
законопроектов как результат научного исследования; примерные образцы
основных документов, используемых в деятельности органов опеки и
попечительства, а также при исполнении опекунами (попечителями) своих
обязанностей. Интерес может представлять также перечень законов
субъектов РФ по вопросам опеки и попечительства, а также судебных актов.

Автор выражает глубокую признательность всем авторам отзывов за
проявленный интерес к работе и научную критику. Настоящая работа
подготовлена с учетом поступивших в отзывах замечаний, которые
представилось целесообразным обобщить по некоторым направлениям.

Глава I. Опека и попечительство как вид социальной заботы

§ 1. Правовая модель социальной заботы

Конституция РФ вслед за международными актами закрепила ряд прав
личности, имеющих первостепенное значение. Помимо права на жизнь,
человеку гарантированы право на социальное обеспечение в случаях,
установленных законом (ст. 39 Конституции РФ), право на охрану здоровья
и медицинскую помощь (ст. 41 Конституции РФ), право на жилище (ст. 40
Конституции РФ) и иные права, которые принято называть социальными.
Предметом исследования в настоящем параграфе является одно из них –
право на социальное обеспечение.

1. Понятие социальной заботы

В правовых актах, закрепляющих гарантии права на социальное обеспечение,
используются различные понятия, обозначающие те или иные способы
оказания помощи человеку со стороны государства. Речь идет о:

– государственной социальной помощи, под которой понимается
предоставление “социальных пособий, субсидий, компенсаций, жизненно
необходимых товаров”*(2);

– социальном обслуживании как совокупности действий, совершаемых в
пользу определенных категорий лиц*(3);

– так называемой социальной защите – понятии, которое определяется
противоречиво даже на уровне федеральных законов*(4).

Все указанные способы охватываются в настоящее время понятием
“социальное обеспечение”. Данный термин был использован еще в ст. 22
Всеобщей декларации прав и свобод человека*(5), которая провозгласила
право на социальное обеспечение и “на осуществление необходимых для
поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав
в экономической, социальной и культурной областях”, а также
сопутствующее ему право на жизненный уровень, необходимый “для
поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи”. В науке и
законодательстве социальное обеспечение трактуется, как правило, как
материальная, чаще непосредственно денежная помощь, как платеж, который
причитается лицу по закону*(6). Такое определение понятия социального
обеспечения представляет собой его правовой аспект.

В то же время в современной учебной литературе под социальным
обеспечением предлагается понимать “один из способов распределения части
валового внутреннего продукта путем предоставления гражданам
материальных благ в целях выравнивания их личных доходов в случаях
наступления социальных рисков: для поддержания их полноценного
социального статуса”*(7). Это определение представляет экономическую
сторону явления.

Точность перечисленных терминов имеет важное прикладное и теоретическое
значение. Как отмечает А.М. Васильев, “правовые категории и понятия,
поскольку ими подытожены достоверные знания, могут способствовать
углублению и развитию взглядов на право, выявлению его нераскрытых
свойств и отношений, т.е. движению познания в правоведении”*(8).
Представляется, что названные категории и понятия могут быть
пересмотрены.

Идея о необходимости социального обеспечения каждого гражданина за счет
государства ненова и была достаточно успешно реализована в советский
период*(9). Изменение характера и глубины социальных проблем в настоящее
время повлекло за собой возврат к ее обсуждению. Известно, что
социальная политика государства может строиться по-разному – от
“патернализма” до полной отстраненности публичной власти от социальных
проблем, причем и та и другая крайности одинаково небезопасны для самого
публичного субъекта. В этой связи в современной литературе обсуждается
вопрос о так называемом социальном государстве. Основания для обсуждения
этого вопроса создает в известной степени содержание ст. 7 Конституции
РФ и некоторых норм международного права*(10).

Ряд исследователей отмечают, что законодательство предоставляет
социальную поддержку слишком узкому кругу лиц; что необходимо
преодолевать зависимость осуществления социально-экономических прав от
усмотрения государства с помощью “проведения мер позитивного характера
для их материального и процессуального обеспечения”*(11). Л.Д. Воеводин
полагает, что реализация права на социальное обеспечение “в наши дни
вызывает острое недовольство и обусловливает социальную напряженность”.
По его мнению, необходимо посредством закрепления льгот и преимуществ
“создать фактически равные возможности развития неравных по своим
естественным данным людей и тем самым, по возможности, уравнять пока еще
неодинаковые их жизненные условия, сгладить еще существующее фактическое
неравенство”*(12).

Подобная позиция предполагает расширение перечня лиц, имеющих различного
рода социальные права, усиление гарантий этих прав через механизмы
ответственности государства и, как следствие, – построение “социального
правового” государства, которое станет “необходимой предпосылкой
устойчивого развития”*(13).

В понятие “социальное государство”, безусловно, может быть вложен
различный смысл, однако в настоящее время, как правило, под таким
государством понимают государство патерналистское. С.С. Алексеев
полагает, что “термин “социальное государство” является стыдливым
аналогом термину “социалистическое государство”*(14).

Л.С. Мамут, анализируя социальную деятельность государства, отмечает,
что “первичная и главная обязанность обеспечивать свое существование
лежит на самом трудоспособном человеке: Ответственность государства
наступает лишь постольку, поскольку потребности данного человека ему
самому никак не удается удовлетворить надлежащим образом”*(15). Кроме
того, чрезмерное покровительство и опека со стороны государства не
способствуют развитию в человеке инициативности, активизации его
внутренних ресурсов.

Нам представляется, что в настоящее время требуется новый подход к
соотношению участия государства и личности в ее жизнеобеспечении.

Г.Л. Тульчинский справедливо полагает, что “общество в кризисной
ситуации больше зависит от сверхусилий индивидов, от возможностей их
самореализации. Хотя бы потому, что кризисное общество есть общество
неудачников. И поэтому оно должно, обязано использовать эту энергетику
общей неудачи…”. Исторический опыт убедительно показывает, что
универсальная защита “прав всех и вся” оборачивается “самоцельными
процедурами и гарантиями, обессиливанием общества в критических
ситуациях”*(16).

Анализируя опыт Испании, Норвегии и Швеции, В.Е. Чиркин обнаруживает,
что “завышенные социальные услуги со стороны государства (разного рода
социальные пособия и др.), которые превышали вклад тех или иных лиц и
социальных групп в развитие общества и для реализации которых
государство по существу не имело экономических возможностей,: приводили
к бегству капитала, массовой безработице, социальной напряженности и,
как следствие, к поражению социал-демократов на очередных выборах в
парламент”*(17). Очевидно, что патернализм государства по многим
причинам становится невыгодным.

В настоящее время в России уровень социальных льгот завышен по отношению
к реальным возможностям государства. Постановлением Правительства РФ от
26 февраля 1997 г. N 222 была утверждена Программа социальных реформ в
Российской Федерации на период 1996-2000 г. Такие стратегические
направления этой программы, как “достижение ощутимого улучшения
материального положения и условий жизни людей, гарантия конституционных
прав граждан в области: социальной защиты населения,… обеспечения
жильем”, на наш взгляд, носят декларативный характер и заведомо
неосуществимы при данных обстоятельствах. Об этом свидетельствует и то,
что в последнее десятилетие в России утверждено немало федеральных
целевых программ, однако их окончательная реализация откладывается с
каждым годом. Так, неоднократно претерпевали изменения государственная
целевая программа “Жилище”, программа государственных гарантий оказания
гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи*(18). В
области улучшения положения несовершеннолетних граждан были утверждены
федеральные целевые программы “Дети-инвалиды”, “Развитие социального
обслуживания семьи и детей”, “Профилактика безнадзорности и
правонарушений несовершеннолетних”, “Дети-сироты”, “Одаренные дети”,
“Развитие всероссийских детских центров “Орленок” и “Океан”, “Дети
Севера”, “Дети семей беженцев и вынужденных переселенцев”, “Дети
Чернобыля”, “Безопасное материнство”, “Молодежь России (2001-2005
г.)”*(19). Действие этих программ неоднократно продлялось, однако
ощутимого эффекта они, к сожалению, не приносят. В октябре 2002 г.
утверждена новая федеральная целевая программа “Дети России”*(20), во
введении к которой указывается на недостаточную эффективность ранее
предпринятых мер. В соответствии с этой программой в 2003-2006 гг. из
бюджетов различных уровней будут произведены расходы в размере более чем
20 000 млн. руб.

Представляется, что намеченное в настоящее время в России увеличение
объема социальных гарантий населению, равно как и сохранение
обязанностей государства по оплате многих из существующих льгот,
неминуемо приведет к кризису власти. Объективно назрела необходимость
перехода к другой модели государственной поддержки граждан.

По мнению автора, “социальное” государство должно выступать лишь в роли
организатора помощи. Непосредственным плательщиком оно должно быть лишь
в крайних случаях при неотложной, объективно возникшей необходимости.
Задача законодателя – не в создании норм, провозглашающих социальные
права, а в организации предпосылок для эффективной реализации людьми
своего потенциала*(21). Все более сильные позиции в настоящее время
завоевывает идея Workfare State (государство, благоприятствующее труду),
отвергающая иждивенчество и требующая “повышения социальной активности
человека”*(22). Интересно, что ее поддерживают не только специалисты в
области государства и права. Например, социолог С.А. Сорокин, исследуя
современное состояние российской семьи, приходит к выводу о том, что
“необходимо избавить семью от унизительной зависимости от
государственных щедрот, помочь избавиться всем нормальным семьям от пока
еще сильной потребности в социальной защите, поддерживать
самообеспечение, а не иждивенчество”*(23).

Представляется, что существующее понятие “социальное обеспечение”,
используемое при обозначении помощи, оказываемой гражданам государством,
требуется заменить новым, более точным – “социальная забота”.

Правовое регулирование должно побуждать граждан к максимальному
использованию их личностных ресурсов и, кроме того, способствовать
созданию в обществе атмосферы взаимопомощи. Законодатель должен
учитывать ресурс общественной саморегуляции и создавать такие нормы,
которые не приводили бы к утрате гражданами инициативы в собственном
жизнеустройстве и в реализации установок социальной солидарности*(24).
Последнее должно выражаться в том, что граждане, обладая способностью
сострадания, естественной потребностью в заботе о ближних, могли бы
опереться в этом отношении на закон, который должен давать возможность
реализации упомянутых выше гражданских чувств, человеческих побуждений.
В этом смысле право должно выполнять стимулирующую функцию,
ориентировать людей на конструктивные виды деятельности.

Большую роль в этом играет та терминология, которую использует
законодатель. Термин “социальное обеспечение” при всей его привычности
содержит в себе смыслы, которые работают в противоположном направлении.
В нем присутствует идея пассивного жизнеустройства и не просматриваются
современные ценности нового социально-экономического порядка,
существенной стороной которого являются рыночные отношения,
предполагающие индивидуальную инициативу и тем самым – наиболее полную
самореализацию человека. Следует учитывать, что во всех наиболее
известных концепциях смысла жизни человека на первый план выдвигается
идея человеческой самореализации, которая невозможна без преодоления
трудностей и во многом – без самопреодоления.

Обеспечение – это своего рода бремя для тех, кто обязан его
осуществлять. В свою очередь забота предполагает творческое
взаимодействие между людьми на равных и способствует реализации
человеческого достоинства тех, кто принимает помощь.

Идея социального обеспечения гуманна и имеет много заслуг, но в
современных условиях она не исчерпывает всех аспектов социальной
поддержки нуждающихся в помощи граждан. Вынося на обсуждение юридической
науки идею социальной заботы, мы далеки от мысли произвести революцию в
принятой и давно устоявшейся терминологии. Задача состоит в ином: чтобы
избежать рутинизации отрасли социального обеспечения, необходимо
обозначить перспективы ее дальнейшего развития. При всей устойчивости
тех ценностей, на которых зиждется идея социального обеспечения,
необходимо учитывать и ценности человеческой активности, самореализации,
солидарности и достоинства, которые в настоящее время выдвигаются на
первый план, постепенно включаются в число базовых. Именно с этим
связана наша попытка обосновать понятие “социальная забота” как правовую
категорию.

Забота в данном случае должна рассматриваться не только в форме
единовременных или периодических платежей, но также и в других формах.
Одно из значений слова “забота” – внимание к нуждам, потребностям
кого-либо, попечение о ком-либо*(25). В свою очередь юридическое
значение термина “забота” может быть разным. В этой работе забота
понимается широко, как “социальная забота”, т.е. деятельность по
обеспечению потребностей нуждающегося в заботе лица, осуществляемая
государством в лице его органов, а также организациями и отдельными
гражданами, в том числе членами семьи этого лица.

В содержание этой деятельности входит целый комплекс всевозможных
действий, включая выявление нуждающегося в заботе лица или, например,
предоставление ему при необходимости денежных средств или имущества.
Социальная забота осуществляется, например, и с помощью уплаты алиментов
членами семьи, и при предоставлении благотворительной помощи гражданам
или социальным учреждениям, и при помещении престарелого гражданина в
социальное учреждение.

Предоставление заботы не совпадает с выплатой средств на содержание,
поскольку от обязанного лица требуется не только (и не всегда)
отчуждение материальных благ, но и совершение действий (фактических или
юридических), способствующих нормализации положения управомоченного
лица.

В различных нормативных правовых актах можно встретить упоминание о
заботе, для которой не предлагается легального определения. Так,
семейное законодательство различает предоставление содержания (как
правило, в форме регулярной выплаты денежных средств) и собственно
заботу (как совершение в пользу управомоченного лица ряда фактических и
юридических действий). Разграничивая обязанности содержать, заботиться и
оказывать помощь, Р.П. Мананкова отмечает, что забота “выражается в
комплексе действий”, “в моральной поддержке, уходе за больным родителем,
систематическом общении, иных знаках внимания”*(26). Таким образом, в
рамках социальной заботы может иметь место даже обязанность вести
разговор, общаться, исполнение которой, в сущности, представляет собой
совершение фактического действия. Это довольно нетрадиционное
фактическое действие в отличие, например, от погрузки товара
экспедитором или санитарной обработки хранителем врученной ему вещи –
фактических действий, являющихся объектом некоторых гражданско-правовых
обязательств.

Реализация социальной заботы осуществляется путем:

– организации выявления нуждающихся в ней лиц;

– выяснения возможностей ее предоставления этим лицам за счет их
“внутренних” ресурсов*(27) (например, поиск возможности устроить
престарелого гражданина за его счет в геронтологическое учреждение);

– и, при невозможности такого предоставления, – оказания помощи и
попечения за счет государства.

Таким образом, обязанности государства по непосредственному оказанию
заботы в данных отношениях должны носить субсидиарный характер, т.е.
должны исполняться лишь при невозможности получения лицом заботы от
членов семьи или иных лиц*(28).

Субъектами социальной заботы, с одной стороны, выступают нуждающиеся в
ней лица, а с другой стороны – все общество в целом, включая
государство, организации, отдельных граждан, в том числе членов семьи
нуждающихся в заботе лиц. Слово “социальная” в предлагаемом понятии
заботы позволяет подчеркнуть общественную значимость данного явления, а
также отграничить различные формы попечения о человеке, осуществляемого
членами небольших, первичных социальных коллективов (семья, род), от
попечения более широкого масштаба, осуществляемого не только отдельными
лицами, но и обществом в целом.

Таким образом, социальная забота может быть, например, индивидуальной
(когда она осуществляется действиями детей, супруга нуждающегося в
помощи лица, а также действиями иных физических лиц). Под
государственной социальной заботой следует понимать деятельность
государства в лице его органов и должностных лиц по организации помощи
нуждающемуся в заботе лицу, а также по ее непосредственному оказанию.

Перечисленные ранее юридические категории (“социальная защита”,
“обеспечение” и др.), по нашему мнению, уступают понятию социальной
заботы в содержательном плане. Так, не способно занять прочное место в
законодательстве понятие “социальная защита”. Данный термин относится к
понятийному аппарату науки права социального обеспечения и, как
отмечают, “является скорее понятием собирательным”*(29), поскольку
используется в различных нормативных правовых актах всегда в разных
смыслах. Кроме того, “защита” ассоциируется с абсолютным
покровительством и подразумевает предоставление государством
материальной помощи в любых случаях.

В свою очередь под “социальной помощью” в настоящее время все чаще
понимается деятельность по предоставлению денежных средств, что
позволяет отнести социальную помощь к одной из форм социального
обеспечения. “Социальное обслуживание” как правовое явление представляет
собой “деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию
социально-бытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических,
социально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной
адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной
ситуации”*(30). В этом случае речь идет о непосредственной помощи уже
выявленным нуждающимся гражданам со стороны учреждений государственной
системы социальных служб. В понятие “социальное обслуживание” не
включается также деятельность по выявлению нуждающихся в заботе граждан
и по оказанию им помощи со стороны частных лиц.

Понятие “социальная забота” предлагается ввести в оборот как родовое по
отношению к понятиям “социальная защита”, “социальное обеспечение”,
“социальное обслуживание”, “социальная помощь”.

2. Право на социальную заботу и его предпосылки

Представляется, что каждому человеку принадлежит право на социальную
заботу. Необходимыми предпосылками возникновения этого права являются:

1) объективная потребность людей, неспособных к самосохранению, в
предоставлении им помощи;

2) потребность человека, а также общества в целом в оказании помощи и
осуществлении заботы;

3) способность государства (как “публично-властной организации
народа”)*(31) к организации социальной заботы и заинтересованность его в
благополучии своих граждан.

Поясним каждый из аргументов. Потребность человека как физического
существа в получении заботы присуща каждому индивидууму. До достижения
определенного возраста ребенок не в состоянии самостоятельно
обеспечивать свои потребности – не только материальные, но и духовные.
На протяжении нескольких лет его сознание формируется под воздействием
процесса воспитания – необходимого условия становления личности.
Отсутствие воспитания или его недостатки влекут негативные последствия,
исправить которые на последующих этапах жизни ребенка почти невозможно.
Безусловно, наиболее предпочтительным является воспитание ребенка в
семье родителей*(32). Семья – естественная среда, в которой должна
происходить нормальная социализация человека, однако эта желаемая среда
окружает далеко не каждого ребенка. К сожалению, по целому ряду причин
дети остаются без попечения родителей*(33), но не перестают при этом
нуждаться во внешней поддержке, обеспечении и содействии.

Сопоставив данные о количестве детей, находящихся на постоянной основе в
детских учреждениях (детский дом, интернат и проч.), с общим количеством
лиц, не достигших 18 лет, можно прийти к выводу о том, что не более 3%
всех детей в России находятся в таких учреждениях*(34). Это означает,
что подавляющее большинство детей реализует свою потребность в защите,
охране и попечении в рамках семейного коллектива.

В то же время и взрослый человек зачастую беспомощен и нуждается в
заботе со стороны другого лица или лиц. Основным способом защиты
является, как правило, использование принадлежащих гражданину
материальных благ. Тем не менее даже самый обеспеченный гражданин может
оказаться во власти недуга, физического или психического, ставящего его
существование в зависимость от действий других лиц*(35). Привлечение в
необходимых случаях на возмездной основе услуг другого лица (лиц) может
по действующему законодательству осуществляться в различных правовых
формах – заключение трудового договора или договора возмездного оказания
услуг, заключение договора пожизненного содержания с иждивением,
заключение договора “на платное обслуживание” с учреждением,
предоставляющим социальные услуги в соответствии со ст. 24 Федерального
закона “О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и
инвалидов”*(36) и проч.

Вероятность осуществления заботы со стороны близких значительно
уменьшается при достижении лицом трудоспособного возраста, отделении от
семьи и с выходом в самостоятельную жизнь. Как сказано в специальном
Докладе Уполномоченного по правам человека в РФ “О соблюдении прав
граждан, страдающих психическими расстройствами”, в последние годы
“значительно увеличилось число больных, утративших жилье и социальные
связи”*(37). Алкоголизмом в России страдают около 2,2 млн. человек, а
наркоманией – 209 тыс.*(38).

К сожалению, на современном этапе далеко не каждый человек, покинувший
семью своих родителей, вступает в брак или фактические супружеские
отношения*(39). Как известно, в России катастрофически низкий уровень
рождаемости. Государственная власть лишь намечает меры по переходу от
суженного режима воспроизводства населения к простому (с преобладанием
двухдетной семьи)*(40), но пока о пожилых людях зачастую просто некому
заботиться*(41).

Нуждаемость в получении социальной заботы как объективное состояние
может быть вызвана целым рядом причин – преклонный возраст, состояние
здоровья, в том числе психического, недостаток средств к существованию,
расточительность и пр. Не все из этих причин признаются в тот или иной
исторический период основаниями для предоставления заботы и попечения.
Так, Н. Смелзер отмечает, что в средневековой Европе, как только дети
начинали становиться самостоятельными и обходиться без присмотра, их
положение переставало отличаться от положения взрослых, слово “ребенок”
“не относилось к возрасту”. Есть разница и в отношении к старости – в
Японии пожилые пользуются почетом, а в США они “часто умирают в домах
для престарелых или на больничных койках”)*(42).

Такая дифференциация членов социума оправдывается разными соображениями,
в том числе соображениями справедливости, необходимостью не допустить
культивирование в человеке зависимости, пассивности и нежелания искать
своими силами выход из трудной ситуации. Право может установить, что
лицо не заслуживает предоставления заботы, если оно может заботиться о
себе, но не делает этого по какой-либо причине (специфика убеждений,
жизненный уклад, склонность к бродяжничеству*(43) и т.п.).

Тем не менее каждое общество как определенная социокультурная система
вправе определять для себя “адрес” социальной заботы и направленность
правовой охраны. Выбор этого “адреса”, по нашему мнению, зависит от
уровня правосознания. Правосознание “обыденное”*(44) (гражданское) тогда
достигает высочайшего уровня своего развития, когда все члены
социального коллектива чувствуют потребность в заботе и, не осуществляя
ее, испытывают чувство вины. Правосознание субъектов правотворчества
влияет на формирование норм, устанавливающих юридическую ответственность
за неоказание помощи. Показательны нормы о юридической ответственности
родителей за оставление своих детей без попечения*(45), об
ответственности за неосуществление заботы о родителях и иных
родственниках*(46).

Вызывают интерес нормы об уголовной ответственности за оставление в
опасности. Состав ст. 125 УК РФ демонстрирует, какие именно блага
подлежат правовой охране с точки зрения современного законодателя:
“Заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни
или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к
самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей
беспомощности:”. Объектом уголовно-правовой охраны выступает жизнь и
здоровье тех лиц, которые не могут принять меры к самосохранению. Таким
образом, использован объективный критерий – невозможность (но не
нежелание) позаботиться о себе. Однако следует иметь в виду, что это
особенная, уголовно-правовая охрана личности, направленная на защиту от
посягательств и предотвращение таких посягательств в случаях,
представляющих особую общественную опасность.

Для определения круга лиц, нуждающихся в социальной заботе, необходимо
использовать критерий объективной неспособности субъекта к
самосохранению и охране своих прав и интересов по причинам
физиологического или психического характера*(47). Выполнение такой
задачи осложнено высокой мобильностью общественных отношений и
общественного сознания, возможностью вовлечения в этот круг со временем
иных, чем теперь, групп лиц или, напротив, исключения отдельных
категорий. Отмечается, что развитые общественные системы постепенно
расширяют круг оснований, “с которыми связан риск утраты источника
средств к существованию и которые признаются обществом социально
уважительными”. К подобным основаниям начинают относить даже
психологическую “неспособность человека адаптироваться”*(48) к
изменившимся экономическим условиям, что весьма сомнительно.
Представляется, что механизмы реализации права на попечение и заботу в
основе своей не зависят от личностных характеристик субъекта. Они должны
быть закреплены на уровне закона, а отдельные детали этих механизмов,
установленные подзаконными актами, могут быть при необходимости всегда
скорректированы.

Таким образом, в современных условиях многие нуждающиеся в заботе и
попечении лица по разным причинам не могут рассчитывать на
предоставление им помощи от членов первичной социальной ячейки – семьи.
Тем не менее они в силу такой объективной нуждаемости вправе
претендовать на предоставление заботы со стороны общества*(49), всего
социального коллектива.

Такая забота является социальной потребностью. В философии разных эпох и
различных направлений присутствует тема заботы о ближнем. И. Канту
принадлежит мысль о том, что желательным должно стать такое поведение,
когда “его целью является собственное нравственное совершенство и
счастье других”*(50). В работе И. Фихте “Назначение человека” предложен
проект лучшего общества, в котором “ущерб каждого отдельного человека
будет ущербом для всего целого:, раз он не может быть выгоден для
кого-нибудь другого”*(51). Иными словами, в бедах отдельной личности нет
выгоды для остальных личностей, а, напротив, заключается беда каждого.

По данным 1999 г. 41,5% от общего числа несовершеннолетних
правонарушителей составляли дети из неполных семей, т.е. дети, не
получающие в полной мере заботы и попечения*(52). Как неправильная
социализация, так и нездоровье безнадзорного ребенка – тяжкая финансовая
обуза для государства, которое вынуждено расходовать средства и в
будущем не сможет получить налогов от такого лица*(53). Обуза для
государства в этом смысле – обуза для каждого его гражданина. Не помочь
такому ребенку, следуя рассуждениям И. Фихте, – значит навредить себе.

Идея о взаимосвязи всех членов общества оправданна и в другом примере,
когда речь идет о взрослом и способном обеспечить себя человеке. Не
развивая свои способности, он тем самым лишает остальных членов общества
того позитивного (материального и духовного), что он мог бы всем дать.

Описывая картину счастливого будущего, И. Фихте писал: “…каждый любит
другого действительно как самого себя”*(54), “отдельный человек находит
себя самого и любит себя самого только в другом”*(55). Такое
представление об идеальном мире в современных условиях покажется
утопией, но может быть принято как ориентир.

Идеи заботы и посвященности наиболее ярко звучат в философской позиции
экзистенциализма. М. Хайдеггер, обнаруживая феномен заботы (как
метафизической обеспокоенности судьбой бытия), проясняет через него для
себя “бытийное устройство сущего”. С его точки зрения, забота и
попечение выступают как экзистенциалы человеческого бытия. “В феномен
заботы прочно встроены экзистенциальные феномены смерти, совести и
вины”. Присутствие человека в мире в основе своего бытия есть забота, а,
учитывая временность пребывания человека на земле, смысл жизни может
быть обретен в сфере ответственности. По мнению Хайдеггера, человеческое
существование вне заботы принципиально невозможно. Зов совести есть зов
заботы, а в состоянии “не-по-себе” (ощущении виновности) “присутствие
исходно совпадает с самим собой”*(56). Таким образом, неспокойное,
виновное состояние человека, вызванное зовом совести, выступает, пусть
даже неосознанно, как чувство вины перед другими, недостаток собственной
“заботы” о ком-то.

Эта забота, о которой говорит Хайдеггер, устроила мир. “На что же еще
направлена “забота”, как не на возвращение человека его существу? Какой
тут еще другой смысл, кроме возвращения человеку (homo) человечности
(humanitas)?”*(57).

В современной философии в рассматриваемом аспекте вызывает интерес
концепция социальной заботы как ценностного единства справедливости и
сострадания. Как отмечает Е.А. Цыбулевская, “социальная забота – это
активность, разворачивающаяся между людьми по поводу решения проблем,
возникающих в результате их совместной жизни”. Объектом такой заботы, по
ее мнению, должен быть признан человек, который “не способен без
посторонней помощи решить свои социально-психологические, духовные,
материально-экономические и другие проблемы”*(58).

Сочетание справедливости и сострадания в феномене заботы представляется
обоснованным. Желание помочь проистекает не только из одного сострадания
(жалости), это чувство, в свою очередь, продиктовано живущими в сознании
человека представлениями о справедливости. Границы представлений о
справедливости динамичны, и только правосознание в его статике поможет
определить, каких именно субъектов закон должен в данный момент
защищать. Потому и социальная забота – мобильное явление, подверженное
изменениям в зависимости от уровня общественного материального
благосостояния.

Психологи утверждают, что все основные потребности человека,
преобразующиеся в мотивы и определяющие его поведение, выстраиваются по
значимости следующим образом: наиболее значимые физиологические
потребности, за ними следуют потребности в безопасности, далее –
потребности в любви и признании и, наконец, в самооценке, а также
самоактуализации*(59).

Потребность заботиться о ком-либо так же естественна, хотя и может быть
обусловлена разными причинами: от желания помочь близкому человеку –
ребенку, родителю и проч. (любовь, привязанность) – до вполне понятного,
но не всегда осознанного и признаваемого желания стать выше в своих
глазах или глазах окружающих. В этой заботе может присутствовать и
расчет на последующую признательность или получение аналогичной помощи в
будущем. В этой связи вызывает интерес высказывание Д. Майерса о двух
типах альтруизма – основанном на взаимном обмене и, напротив, не
предполагающем никаких условий*(60). Социолог О.В. Лылова, анализируя
уклад сельских поселений в России и формы взаимопомощи родственников,
соседей и сослуживцев, отмечает: “Особенность жизни на селе такова, что
каждая семья в той или иной ситуации становится донором или реципиентом
услуги, подразумевается, что получатель в свое время окажет ответную
помощь, но ее вид и сроки “оплаты” заранее не оговариваются”*(61).

Мотивы осуществления социальной заботы о ком-либо могут быть различны. В
идеале каждый должен осознавать ценность другой отдельной личности и
стремиться, во-первых, к обеспечению собственной стабильности (что
влечет рост общественной стабильности, образуемой суммой успехов каждого
индивидуума), а во-вторых, к обеспечению стабильности тех, кто не в
состоянии заботиться о себе сам (что, напротив, влечет в итоге
укрепление гарантий его собственной стабильности)*(62). Причем способы
исполнения этой второй обязанности могут быть различными в зависимости
от сложившейся ситуации – от непосредственного содействия нуждающемуся в
помощи лицу, совершения фактических действий до предоставления
материальной или иной поддержки.

Забота о ближнем из страха кары или из надежды на воздаяние – не самый
лучший вид заботы. Следует согласиться с С.Л. Рубинштейном в том, что
“ценнейшее свойство человека – способность проявлять интерес к
общественным делам независимо от всякой личной заинтересованности”*(63).

Попечение о ближнем, осуществляемое из надежды на получение ответного
вознаграждения, как вид заботы, безусловно, имеет право на существование
и наряду с попечением, обусловленным иной мотивацией, должно
приветствоваться (в особенности в современных условиях дефицита
родственных и иных близких связей между людьми)*(64). Именно так
зачастую люди осуществляют уход за родственниками отдаленных степеней
родства – из расчета унаследовать от них материальные блага или получить
их в дар. В самом правовом институте дарения, кстати, кроется сугубо
личный и доверительный характер этих отношений, что следует из
установленной п. 1 ст. 578 ГК РФ возможности дарителя отменить дарение.
Представляется, что в большинстве случаев возникновение отношений
дарения между гражданами обусловлено тесными личными связями сторон, а
само желание одарить часто возникает из расчета на будущую
признательность одаряемого в той или иной форме*(65).

Таким образом, уход за человеком во многих общественных отношениях
выступает как своеобразный “эквивалент” возможному предоставлению
имущества в будущем. В большинстве случаев правовая форма отношений мало
интересует стороны, в большей степени каждая из них озабочена
достижением конечного результата. Наиболее адекватную форму этим
отношениям способен придать договор ренты, а точнее – договор
пожизненного содержания с иждивением, урегулированный гл. 33 ГК РФ
гораздо более подробно, чем ранее нормами ст. 253-254 ГК РСФСР 1964 г.
Правоотношение, возникающее из договора пожизненного содержания,
сравнивают с алиментным обязательством*(66), отмечая, однако, разницу в
основаниях возникновения этих правоотношений и возмездный характер
обязательства из договора ренты. В последнем случае происходит встреча
двух интересов: плательщик ренты рассчитывает на получение имущества в
собственность, а получатель – на получение содержания (возможно, и на
предоставление ухода). Интересно, что по законодательству КНР плательщик
ренты именуется опекуном. Согласно ст. 31 Закона КНР о наследовании 1985
г. по соглашению сторон “опекун” обязуется содержать гражданина при
жизни, организовать его похороны, после чего имеет право получения
“завещательного дара”*(67). Эта норма, на наш взгляд, свидетельствует о
том, что юридическая форма и наименование сторон зачастую не играют
значительной роли в правоотношении, поскольку для его реализации главное
– истинная воля сторон.

Законодательство Российской империи, регулируя отношения опекунов и
подопечных, предоставляло опекунам право на получение вознаграждения за
счет доходов, образующихся в результате управления имуществом
подопечного. Объясняя причину происхождения такого права, В. Сергеевич
указывал: “Вознаграждение опекуна римскому праву неизвестно, это наша
практика. Даровое исполнение обязанностей опекуна в смысле ответственной
должности у нас не оказалось возможным провести”*(68). Более того, И.С.
Вольман отмечал, что даже родители несовершеннолетних собственников
имущества могут “отчислять в свою пользу вознаграждение”, так как
управляют имуществом детей “на праве опекунском”*(69).

Позже норма о праве опекуна на вознаграждение была закреплена в Кодексе
РСФСР законов о браке, семье и опеке 1926 г., однако, как указывает Б.Л.
Хаскельберг, практически не применялась, что повлекло исключение ее в
дальнейшем из семейного законодательства*(70). На наш взгляд, одной из
причин ухода законодателя от “платной” опеки явилось практически полное
отсутствие у подопечных имущества, приносящего доход. В то же время в
дальнейшем реалии действительности диктовали необходимость закрепления
правил о возмездном осуществлении опеки на уровне подзаконных актов, о
чем еще пойдет речь в настоящей работе.

К сожалению, забота, попечение, сострадание и помощь не являются сегодня
распространенными явлениями. Однако тем не менее, как отмечают
социологи, “в 90-е годы заметной особенностью российского общества стала
концентрация людей на семейно-ориентированном образе жизни, связанная у
большинства с необходимостью выживания в условиях кризиса…”*(71).
Процесс концентрации людей связан, по-видимому, не только с
экономической выгодой совместного проживания, но и с тем, что люди
всегда обладают “сильнейшей потребностью в присоединенности.
Существование тесных, проверенных временем личностных взаимоотношений
повышает жизнеспособность индивидуумов и групп: Добиваясь искренних,
доверительных взаимоотношений, мы испытываем радость”*(72).

Получаемое человеком чувство удовлетворения от проявленной о ком-либо
заботы тоже должно рассматриваться как своеобразный эквивалент
затраченным усилиям и времени. Этот эквивалент нематериален, но именно
его наличие поможет объяснить природу альтруизма. Причины
нематериального характера, по которым забота приносит удовлетворение,
могут быть различны – как рост уважения и значимости среди окружающих,
так и сознание собственной праведности (удовлетворение “зова совести”,
по М. Хайдеггеру). Подобными причинами могут быть и положительные
эмоции, испытываемые человеком от удовлетворения, полученного другим.

Таким образом, среди человеческих потребностей присутствует потребность
в заботе о ком-либо, обусловленная многими причинами, в том числе “зовом
совести”. Изначально потребность в осуществлении заботы возникает из
необходимости сосуществовать в социуме на основе компромисса интересов и
поддержки слабого члена социального коллектива во избежание вреда,
распределяемого на всех. По мере совершенствования общественного уклада
и стабилизации условий жизни конкретного индивидуума потребность в
осуществлении заботы способна перерасти в экзистенциал его бытия.
Следовательно, потребность в заботе может возникать как вынужденно, в
силу обстоятельств*(73), так и осознанно-духовно, в силу искреннего
желания помочь. Кроме того, потребность отдельного лица в осуществлении
заботы органично присуща и всему обществу, что создает устойчивый
феномен социальной заботы.

Еще одной предпосылкой права человека на социальную заботу является
способность государства к организации ее осуществления и
заинтересованность его в благополучии своих граждан.

Такая заинтересованность присутствует, однако, не всегда и не в каждом
государстве. Общепризнано, что наименьшие трудности испытывает
государство, в котором установлен паритет*(74) собственных интересов и
интересов личности. Солидарность, взаимная посвященность людей,
общественный долг, правовое государство – все это идеи, которые
объединяет мысль о ценности каждой отдельной личности. Согласно И.
Канту, устроить гражданское общество можно только на основе
“первоначального договора”, условия которого диктуют законодателю
“объединенную волю целого народа”*(75). И.А. Ильин рассматривал
солидарность как “одинаковую заинтересованность”, говоря о том, что и
сделка частных лиц, и договор между государствами (так же, как власть,
закон) выступают как “компромисс несолидаризовавшихся интересов”*(76).
Не углубляясь в анализ проблем науки о государстве, выделим лишь два
общеизвестных факта, имеющих важное значение для дальнейшего
исследования:

– государство*(77) и личность – взаимозависимые явления;

– заключение договора как способ объединения интересов разных сторон
допустимо и с участием публичной власти.

Исходя из выявленных предпосылок существования права на социальную
заботу, мы предлагаем следующим образом сформулировать его содержание.
Гражданин вправе требовать от лиц, которые обязаны предоставлять ему
заботу (в том числе от государства в лице соответствующих органов),
совершения в его пользу фактических и юридических действий, в том числе
передачи ему имущества. Гражданин имеет возможность потребовать
предоставления заботы от тех лиц, которые несут соответствующие
обязанности в силу закона или договора. В первом случае осуществление
права регулируется нормами семейного, а во втором – гражданского
законодательства. В свою очередь от государства правообладатель может
потребовать совершения действий по организации социальной заботы, а
также в установленных случаях – непосредственно предоставления
содержания. Порядок осуществления этой деятельности государства
регулируется нормами различных отраслей законодательства.

Для фиксации права на социальную заботу среди основных прав человека и
гражданина как в международных актах, так и в положениях гл. 2
Конституции РФ может быть использована следующая формулировка: “Каждый,
кто не способен самостоятельно принять меры к самосохранению, имеет
право на социальную заботу. Органы государства обязаны выявлять таких
лиц, а также обеспечивать предоставление им заботы за их счет или за
счет других лиц, указанных в законе. При отсутствии такой возможности
помощь и содержание управомоченному лицу обязано предоставить
государство. Государство поощряет благотворительную деятельность,
создает условия для осуществления социальной заботы отдельными
гражданами и организациями”. Представляется, что соответствующие
положения могли бы быть размещены в Конституции РФ непосредственно перед
ст. 38. При этом не затрагивается существование ст. 39 Конституции и ее
текст, за исключением пункта третьего, из которого могло бы быть
исключено слово “благотворительность” как уже упомянутое ранее.

Объектом права на социальную заботу выступает социальная деятельность,
под которой надо понимать как организационные действия органов
государственной власти и местного самоуправления по выявлению
нуждающихся в защите лиц и обеспечению предоставления им социальной
заботы, так и деятельность по непосредственному оказанию помощи (путем
совершения фактических и юридических действий, предоставления средств
или имущества, помощи в других формах), осуществляемую указанными в
законе лицами или органами.

Субъектами права на социальную заботу являются лица, объективно не
способные принять меры к самосохранению и защите своих прав и интересов.

Возвращаясь к соотношению понятий “забота” и “обеспечение”, следует
отметить: утверждение ст. 22 Всеобщей декларации прав и свобод человека
о том, что каждый человек “имеет право на социальное обеспечение”,
требует корректировки. Оговаривая реализацию этого права через
“структуру и ресурсы” государства, Декларация лишает провозглашенное
право возможности реализоваться в тех случаях, когда ресурсы государства
недостаточны. Аналогичные претензии могут быть предъявлены к тексту ст.
25 Декларации, которая закрепляет право на такой жизненный уровень,
который необходим человеку “для поддержания здоровья и благосостояния
его самого и его семьи”. Анализируемые нормы способны нанести вред
состоянию общественных отношений, поскольку, обещая каждому социальное
обеспечение вне зависимости от обстоятельств, они провоцируют
пассивность, бездеятельность граждан.

3. Природа права на социальную заботу

Право на социальную заботу должно быть признано как право по природе
конституционное. Как полагает Л.Д. Воеводин, основные права, свободы и
обязанности “сложились на базе вызревших в обществе коренных,
существенных отношений и связей между государством и его гражданами:
Будучи основными по содержанию, соответствующие юридические возможности
могут стать таковыми по форме, если они будут закреплены в Основном
законе государства”*(78).

Право человека на социальную заботу должно занять свое место среди
основных прав человека, заменив собой декларативное по существу право на
социальное обеспечение. Осуществление права на социальную заботу имеет
весьма важное значение, поскольку тесно связано с реализацией права
человека на жизнь. Содержание ст. 20 Конституции РФ дает основание
ученым-юристам рассматривать в содержании права на жизнь в первую
очередь недопустимость лишения человека жизни*(79) и обсуждать проблему
отмены смертной казни*(80). В то же время гарантии поддержания жизни в
данном контексте, как правило, в юридической литературе не
рассматриваются. Однако, например, Л.Д. Воеводин, анализируя право
человека на социальное обеспечение, признает, что “установленные методы
исчисления и размер пенсий не гарантируют даже самого основополагающего
права: права на жизнь”, тем самым подтверждая взаимосвязь между правом
на жизнь и помощью человеку со стороны государства*(81).

Представляется, что перед правом стоит задача не только гарантировать
невозможность убийства, но и обеспечить человеку возможность выживания.
Это обстоятельство выводит право на социальную заботу на уровень тех
конституционных прав, которые объединены общей задачей сохранения каждой
социальной единицы (к таким правам можно отнести и ряд других, например,
установленное ст. 42 Конституции РФ право на благоприятную окружающую
среду).

Выше отмечалось, что не существует гарантий осуществления права на
социальную заботу исключительно в рамках семьи. Это обстоятельство
выводит реализацию данного права за рамки отношений между частными
лицами и требует со всей необходимостью возникновения отношений
социальной заботы с участием государства. При этом закрепление права на
социальную заботу только в каком-либо отраслевом законодательстве не
позволит надлежащим образом обеспечить его отражение в нормах другой
отрасли. К сожалению, как показывает опыт, нормы разных отраслей
отечественного законодательства зачастую не согласуются друг с другом,
при формировании норм одной отрасли не учитываются положения другой, что
в правоприменительной деятельности приводит к нарушению интересов людей.
И дело не только в этом. Для того чтобы нормы различной отраслевой
принадлежности были согласованы, необходимо закрепление общего принципа,
который служил бы ориентиром для верного толкования и применения
отраслевых норм.

Круг лиц, вовлекаемых в осуществление заботы, широк, а отношения между
этими лицами, а также нуждающимся в попечении субъектом возникают в силу
различных юридических фактов, что не позволяет отнести право на
социальную заботу лишь к одной из отраслей (гражданского права, права
социального обеспечения или др.). Так, например, для возникновения
отношений “усыновитель – усыновленный” требуется совершение целого ряда
предварительных действий – по выявлению ребенка, нуждающегося в
устройстве, по поиску наилучшей для него возможности устройства. Сам
ребенок, безусловно, осуществить этих действий не в состоянии, а что
касается будущих усыновителей, то им не всегда известно о существовании
такого ребенка. Здесь не обойтись без своеобразного посредника, в роли
которого выступают, по действующему законодательству, органы опеки и
попечительства, а также так называемые операторы государственного банка
данных о детях*(82). В роли этих посредников между нуждающимся в заботе
лицом и лицом, желающим осуществлять такую заботу, не должны выступать
частные лица, поскольку вопросы предоставления социальной заботы
несовершеннолетним детям в условиях современной действительности в
сущности являются вопросами государственной безопасности*(83).

Длительное время в отечественной науке продолжается дискуссия о
соотношении понятий “правовой статус”, “правоспособность”, “субъективное
право”. Мы полагаем, что право на социальную заботу как конституционное
право должно быть признано одним из элементов общеправового статуса
личности. По мнению Н.И. Матузова, “конституционные права: образуют
основу правового статуса гражданина” и существуют в рамках особых
правоотношений, “носящих характер конституционных
(государственно-правовых) отношений”*(84).

Непосредственная реализация права на социальную заботу происходит в
рамках конкретных правоотношений различной отраслевой принадлежности,
возникающих на основании тех или иных юридических фактов. Так, факт
смерти родителей ребенка порождает возникновение правоотношения по
поводу его устройства, в рамках которого соответствующие органы местного
самоуправления и государственной власти совершают действия по размещению
ребенка способом, наиболее отвечающим его интересам. Это правоотношение
является организационным и носит административно-правовой характер.
Другой юридический факт – например, усыновление ребенка – порождает
правоотношения усыновления, приравненные к родительским правоотношениям.
В то же время при невозможности усыновления ребенок может быть передан
под опеку. Факт установления опеки порождает иные правоотношения
(которые являются центральным предметом настоящего исследования). Таким
образом, на протяжении всей жизни человеку предоставляется социальная
забота – вначале действиями родителей, затем посредством действий
соответствующих органов государственной власти или местного
самоуправления, потом с помощью действий граждан, по тем или иным
причинам принявших на себя бремя ответственности за судьбу ребенка.
Достижение гражданином совершеннолетия не исключает из его правового
статуса права на получение социальной заботы, поскольку при наличии
дополнительных юридических фактов (нетрудоспособность, психическое
заболевание и пр.) он вновь сможет получить поддержку, разумеется, в
иных правовых формах (патронаж, опека, помещение в специальное
учреждение и проч.).

В отечественной науке принято различать общие права и обязанности и
права и обязанности определенного содержания*(85). Мы рассматриваем
право на социальную заботу в рамках содержания общей правоспособности.
Это дает возможность утверждать, что за каждым в равной мере признается
способность получить социальную заботу при наступлении обстоятельств,
указанных в законе. В этом смысле данное право является общей
предпосылкой для возникновения правоотношений конкретно-отраслевой
принадлежности, в рамках которых существуют различные субъективные права
– право на помещение в специальное социальное учреждение, на получение
пособия или пенсии, на передачу под опеку*(86), право на предоставление
членами семьи содержания и т.д. Таким образом, право на социальную
заботу входит и в содержание отраслевой правоспособности лица,
трансформируется в иное субъективное право, специфика которого зависит
от комплекса жизненных обстоятельств, учитываемых законом в качестве
юридических фактов.

Юридические факты, которые влекут за собой возникновение
конкретно-отраслевых правоотношений по поводу социальной заботы,
определяют круг субъектов-правообладателей, а также объем их специальной
правоспособности. Так, например, тяжелое увечье лица, повлекшее его
нетрудоспособность (фактическое состояние), предоставляет гражданину
право на соответствующую медицинскую помощь и социальное обеспечение
(обеспечение в смысле непосредственной материальной поддержки). Судебное
признание гражданина, злоупотребляющего спиртными напитками, ограниченно
дееспособным дает ему право на назначение попечителя, который обязан
заботиться о материальном благосостоянии подопечного, не допуская
возможных с его стороны растрат.

В каждом из этих случаев требуется оказание лицу социальной заботы в той
или иной правовой форме. Каждое из этих лиц, следовательно, обладает
специальным правовым статусом – можно говорить об особом статусе
инвалида, пенсионера, статусе безнадзорного ребенка и т.д.

Обобщая сказанное, автор предлагает рассматривать право на социальную
заботу как конституционное право и одновременно как элемент содержания
общей правоспособности гражданина. В то же время оно входит в содержание
специальной правоспособности нуждающихся в социальной заботе отдельных
категорий граждан и в качестве конкретного субъективного права
становится элементом соответствующего отраслевого правоотношения.

4. Реализация права на социальную заботу

Под реализацией права принято понимать завершающую стадию механизма
правового регулирования. С.С. Алексеев пишет: “Стадия реализации прав и
обязанностей характеризуется тем, что программы поведения, которые
заложены в юридических нормах и затем выражены в конкретных мерах
поведения (правах и обязанностях), воплощаются в жизнь, осуществляются в
фактическом поведении участников общественных отношений, становятся
реальностью”. При этом актами реализации являются “юридически значимые
результативные действия субъектов”*(87).

Таким образом, под реализацией права на социальную заботу следует
понимать его реальное осуществление*(88) посредством юридически значимых
действий самого управомоченного лица, а также действий иных лиц,
обязанных осуществлять социальную заботу.

Реализация правомочий, составляющих содержание права на социальную
заботу, осуществляется прежде всего в рамках общественных отношений
“человек – человек”, в том числе “человек – члены его семьи”. Однако эти
отношения не всегда имеют место. Кроме того, при осуществлении заботы в
отношении нуждающегося в ней субъекта со стороны другого лица (лиц) не
исключается нарушение прав и интересов подопечного, злоупотребление
“покровителем” своими возможностями в личных целях.

Эти два негативных фактора требуют вмешательства публично-властных
механизмов. Прежде всего нуждающееся в заботе лицо должно быть
обнаружено (“выявлено”), необходимо также установить место его
пребывания и степень необходимой ему помощи. На этом этапе осуществления
социальной заботы на государстве (определенных им органах
государственного управления) лежит обязанность по выявлению таких лиц.
Исполнение этой обязанности – первый и немаловажный этап реализации
права на социальную заботу.

Недостатки правовой системы в этой сфере особенно ярко проявились в
современной ситуации с устройством детей, оставшихся без попечения
родителей. Согласно ст. 122 СК РФ “должностные лица учреждений
(дошкольных образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений,
лечебных учреждений и других учреждений) и иные граждане, располагающие
сведениями о детях (оставшихся без попечения родителей. – прим. авт.),
обязаны сообщить об этом в органы опеки и попечительства по месту
фактического нахождения детей”. Следовательно, и работники
жилищно-эксплуатационных организаций, и сотрудники органов внутренних
дел обязаны, увидев беспризорного ребенка и оценив ситуацию,
незамедлительно предпринять соответствующие меры. Однако буквально до
последнего времени (до получения специальных ведомственных
директив)*(89) работники милиции практически игнорировали детскую
безнадзорность, считая работу с детьми излишними хлопотами, несмотря на
то, что именно эти государственные служащие ежедневно сталкиваются с
детьми, нуждающимися в заботе. Это свидетельствует о низком уровне так
называемого правосознания правоприменителя (“правосознания в среде
профессионалов-юристов”)*(90). В свою очередь, тот факт, что
обязанность, установленная п. 1 ст. 122 СК РФ, не исполняется
гражданами, не являющимися должностными лицами, свидетельствует о низком
уровне гражданского (“обыденного”) правосознания. Именно поэтому ясно,
что меры только нормотворческого, законодательного характера не способны
изменить ситуацию к лучшему, снизить уровень безнадзорности, улучшить
положение инвалидов и пенсионеров.

В этом смысле недостаток действующих ст. 38 и 39 Конституции РФ
заключается в том, что они не обеспечивают выявление лица, нуждающегося
в защите, не устанавливают обязанность государства организовать
попечение, стимулировать благотворительную деятельность. Закреплены лишь
обязанности по взаимному содержанию родственников первой степени
родства, а также обязанность государства по выплате сумм социального
обеспечения, что еще раз подтверждает необходимость фиксации права на
социальную заботу (вместо права на социальное обеспечение) в качестве
конституционного.

Далее. Искренняя забота о другом человеке (являющаяся необходимой
предпосылкой для надлежащего исполнения обязанностей по попечению и для
наиболее полного удовлетворения потребности слабой стороны в охране)
возможна лишь в том случае, когда желание заботиться возникло у самого
“покровителя”. Человека невозможно заставить осуществлять попечение над
кем-либо. Забота по принуждению не будет эффективной и сделает
невыносимым существование и подопечного, и его “покровителя”. Поэтому в
данной области роль государства сводится лишь к формированию действенных
стимулов, привлекающих людей к попечительской деятельности, принятию
детей на воспитание, помощи престарелым и т.п.

Очевидна фактическая зависимость человека, не способного самостоятельно
осуществлять свои права, от тех лиц, которые помогают ему в этом.
Человек, страдающий психическим расстройством, или ребенок не имеют
возможности противостоять силе или принуждению, раскрыть обман и
защитить себя и свое имущество. Неравенство положения “покровителя” и
подопечного обязывает включить публично-правовые защитные механизмы и
обеспечить со стороны государства (тех или иных органов государственного
управления) контроль за соблюдением интересов незащищенного участника
отношения.

Возможно, определенное нуждающееся в заботе лицо не обладает необходимым
для получения заботы собственным (“внутренним”) ресурсом, под которым в
данном контексте понимаются не только материальные блага, но и
родственные связи, наличие семьи, а также все иные обстоятельства,
которые способствуют выживанию.

Понятие “ресурсы личности” в данном случае тождественно понятию “блага”,
которые в свою очередь принято делить на материальные и идеальные. Так,
например, Ф.А. Селиванов полагает, что благо – все, что полезно “в
отношении к потребностям людей”. По его мнению, “полезные мысли, эмоции,
желания, решения существуют не вне сознания человека, а относятся к
сознанию, поэтому их называют идеальными благами”*(91). Таким образом,
например, положительные эмоции усыновителя, вызванные общением с
ребенком, есть потребленное благо. Следовательно, ребенок, несмотря на
отсутствие имущества, может обладать другим, нематериальным ресурсом –
возможностью вызывать у других людей такого рода эмоции и чувства.
Именно с объемом такого рода нематериальных ресурсов детей вызваны
тенденции, наметившиеся в усыновлении, – такие как преимущественное
усыновление младенцев*(92). В такого рода нематериальном ресурсе ребенка
– залог его выживания, и это обстоятельство должно учитываться правом.

Безусловно, невозможно такое использование внутреннего ресурса личности,
которое допускает нарушение ее прав и интересов*(93). К. Кавелин,
анализируя отношения по опеке конца XIX в., отмечал: “В низших классах,
живущих и кормящихся работой, дети необходимы как работники. Когда их
нет, оказывается потребность заместить их чужими, заступающими место
природных”*(94). Практику передачи детей из приюта “на вскармливание” с
уплатой вознаграждения воспитателям детально рассматривал М. Ошанин. Он
считал, что “призреваемый в раннем детстве составляет чувствительное
бремя для семьи, а входя в возраст, постепенно сначала меньше
обременяет, а потом начинает помогать семье посильными детскими услугами
и, наконец, достигает такого возраста, когда его работа: имеет:
положительную ценность. В силу этого: в первые годы жизни ребенка платят
за него больше, а затем периодически эту сумму уменьшают и обыкновенно
по достижении питомцем 12-14 лет ее совсем прекращают”*(95).

Подобная эксплуатация физического ресурса личности, нуждающейся в
социальной заботе, не может приветствоваться современным правом как
нарушающая права и свободы самостоятельного субъекта права – ребенка.

Отсутствие или недостаток внутреннего ресурса у гражданина, нуждающегося
в социальной заботе, может проявляться по-разному. У этого лица может не
быть родителей (наоборот, взрослых детей), иных родственников или
супруга, которые безвозмездно осуществляли бы уход и оказывали бы ему
необходимую помощь – в надежде на признательность или по иным причинам
нематериального, духовного свойства. Отсутствует (еще не приобретено
или, наоборот, растрачено, погибло) имущество, за счет которого можно
было бы покрыть расходы на содержание и оплату услуг помощника; нет
дохода (пенсии). Только недостаточность таких ресурсов может стать
причиной и основанием для возникновения у государства обязанности по
оплате нуждающимся в том лицам попечения – посредством предоставления
денежных средств, социальных льгот или посредством размещения этих лиц
за счет государства.

Исходя из изложенного, в сфере реализации права на социальную заботу, на
государство могут быть возложены лишь следующие обязанности:

а) выявить нуждающееся в заботе лицо;

б) проконтролировать соблюдение его прав и интересов со стороны тех
сограждан, которые несут на себе бремя заботы;

в) при отсутствии таких лиц обеспечить осуществление социальной заботы
за свой счет.

Две первые обязанности состоят лишь в исполнении государством
организационных функций, исполнение третьей предполагает помимо этого
также и уплату средств на содержание субъекта охраны.

На следующей схеме дана система правоотношений по реализации права на
социальную заботу, которая в сущности представляет собой предлагаемую
модель социальной заботы (рис. 1).

??????????????????????? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ??_??????????????????????????

? Государство в лице ? ? Специальные ?

? соответствующих ???? _??????????????? ?_? государственные и ?_?

? органов ? ?? _? Субъект, ?_? ?муниципальные учреждения? ?

?????????????????????? ?нуждающийся в? ?????????????????????????? ?

?????????????????????? ? социальной ???_?????????????????????????? ?

? Члены семьи ???? _? заботе ?_? ? Иные физические и ? ?

? ?_? ?_??????????????? ? юридические лица ? ?

??????????????????????? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?_?????????????????????????? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????

????_ – отношения, которые возникают обязательно, в силу закона

? ? _ – факультативные отношения, которые могут возникнуть по желанию

сторон (их представителей)

Рис. 1. Модель социальной заботы

Проанализируем обязанности, которые возникают в названных
правоотношениях (права субъекта, нуждающегося в предоставлении заботы,
корреспондируют этим обязанностям).

1. Правоотношения “государство – субъект, нуждающийся в социальной
заботе” являются обязательными и состоят в исполнении соответствующими
органами обязанностей по выявлению этого лица и обеспечению
осуществления социальной заботы. Эти отношения возникают независимо от
желания сторон. Факультативные правоотношения этих субъектов состоят в
выплате субъекту, нуждающемуся в социальной заботе, средств,
предназначенных для обеспечения его существования. В силу субсидиарного
характера обязанностей государства по материальной поддержке граждан эти
отношения не являются обязательными. Также субсидиарный характер носит
обязанность государства по предоставлению средств на содержание
нуждающегося в заботе лица в специальных учреждениях.

2. Правоотношения “субъект, нуждающийся в социальной заботе, – члены
семьи” возникают в обязательном порядке только в рамках алиментных
правоотношений в случаях, указанных в законе. Во всяком случае,
принудительное осуществление членами семьи заботы предусмотрено законом
только в этой правовой форме. Понятие “члены семьи” в данном случае
имеет специальное семейно-правовое значение*(96). Поскольку
предоставление содержания в предусмотренных законом случаях не всегда
осуществляется в принудительной форме, то не исключается добровольное
оказание помощи членами семьи путем оплаты услуг по попечению,
оказываемых специальными учреждениями или иными третьими лицами.
Факультативная часть этой группы правоотношений может выражаться в
различных правовых формах возмездного осуществления заботы с
использованием разных способов встречного имущественного предоставления
со стороны подопечного (не исключено, например, заключение договора
пожизненного содержания с иждивением).

3. Правоотношения “субъект, нуждающийся в заботе, – иные физические и
юридические лица” не возникают по принуждению, это результат свободного
волеизъявления сторон. Они могут состоять как в попечении без
предоставления встречного удовлетворения (отношения дарения,
безвозмездного оказания услуг и пр.), так и в попечении возмездном,
осуществляемом при условии встречного имущественного предоставления.
Такое предоставление возможно со стороны обладателя права на социальную
заботу или лиц, обязанных по закону его содержать, а также, возможно, за
счет государства.

Последний вариант имеет место в такой предусмотренной действующим
законодательством форме устройства детей, оставшихся без попечения
родителей, как приемная семья*(97). Именно здесь сочетается добровольный
характер возникновения отношений и уплата вознаграждения – на фоне, как
правило, отсутствия у самого ребенка средств для обеспечения себе услуг
воспитателей. В данной форме социальной заботы задействованы многие
субъекты: родители ребенка уплачивают ему алименты, эти средства
расходуются на его содержание, государство (точнее, муниципальное
образование) предоставляет приемным родителям дополнительные средства, в
том числе вознаграждение за оказываемую услугу, а сами приемные родители
выполняют центральную часть действий по осуществлению социальной заботы
– они воспитывают ребенка и осуществляют за ним надзор.

4. Правоотношения “субъект, нуждающийся в заботе, – специальные
государственные и муниципальные учреждения” возникают не всегда, а
только тогда, когда невозможно (или нецелесообразно) оказание помощи
гражданину со стороны членов семьи и иных физических лиц. При этом в
первую очередь помощь должна осуществляться за счет самого субъекта
социальной заботы, за исключениями, установленными законом в отношении
несовершеннолетних детей, поскольку требовать оплаты их содержания и
воспитания за счет принадлежащего им имущества – значит оставить их без
средств к существованию по выходу из стен учреждения. Именно эта причина
обусловила появление правила о том, что на содержание детей в указанных
учреждениях может использоваться только 50% дохода от обращения в банке
поступивших сумм алиментов (ст. 84 СК РФ). При невозможности оказания
специальными учреждениями помощи нуждающемуся лицу за его счет оплата
расходов учреждения должна осуществляться за счет государства.
Исключение составляют те случаи, когда оплата расходов производится
членами семьи лица, находящегося на попечении, или иными лицами
(добровольно).

Однако в случае помещения в специальное социальное учреждение
совершеннолетних граждан имеет место платное, возмездное (за некоторыми
исключениями*(98)) оказание ему соответствующих услуг. В настоящее время
такое положение прямо предусмотрено законодательством*(99). Таким
образом, получающий социальную заботу гражданин вступает в договорные
отношения с юридическим лицом – социальным учреждением. Часть платы за
оказание заботы он предоставляет сам (не более 75% от его пенсии),
оставшуюся часть платы вносит за него государство – за счет тех или иных
бюджетных средств.

Предложенная модель социальной заботы учитывает все возможности
социального коллектива в оказании помощи, не допускает потребительского
отношения к жизни со стороны субъекта, обязывает членов семьи
предоставлять попечение своим близким и устанавливает лишь субсидиарную
обязанность государства по осуществлению социальной заботы. Реализация
этой модели потребует комплекса правовых мер, в том числе существенного
реформирования системы социального обеспечения.

Под видами социальной заботы предлагается понимать способы реализации
анализируемого права на социальную заботу, отличающиеся друг от друга по
характеру юридически значимых действий (актов реализации права), а также
кругу субъектов, которые эти действия совершают.

Социальная забота – динамичное явление, а потому ее виды могут быть
различны, о чем свидетельствует история развития общественных отношений.
В этой связи классификация видов социальной заботы представляется
нецелесообразной.

В то же время в большинстве случаев применялись и применяются одни и те
же распространенные виды социальной заботы, среди которых можно выделить
несколько основных:

– непосредственное осуществление заботы членами семьи (рода);

– предоставление денежного или иного имущественного содержания членами
семьи, чья обязанность содержать установлена законом*(100);

– выплата государством различного рода социальных пенсий, пособий и иных
социальных сумм в связи с нетрудоспособностью и иными причинами*(101);

– помещение (устройство) лица в социальное или медицинское учреждение с
оплатой его пребывания за счет самого гражданина или иных лиц;

– помещение (устройство) лица в социальное или медицинское учреждение на
безвозмездных условиях;

– получение лицом содержания и ухода на основании договора пожизненного
содержания с иждивением или иного соглашения;

– устройство лица под опеку или попечительство*(102);

– другие виды помощи*(103).

Перечисленные виды социальной заботы могут применяться одновременно.

Некоторые из видов социальной заботы уже были охарактеризованы в работе.
Многие из них могут стать предметом отдельного исследования. Так,
например, вызывает интерес такой вид социальной заботы, как проживание
лиц без определенного места жительства и занятий в учреждениях
социальной помощи (домах ночного пребывания, социальных приютах,
социальных гостиницах, центрах социальной адаптации и др.)*(104). В эти
учреждения граждане помещаются на добровольной основе, однако их
пребывание в стенах учреждений зависит от соблюдения ими правил
внутреннего распорядка. Размещение данной категории лиц в этих
учреждениях влечет предоставление им минимального объема социальной
заботы (предоставление ночлега, питания один раз в сутки, оказание
первой доврачебной помощи, содействие в оформлении документов,
удостоверяющих личность и т.п.).

Как видно, многие из перечисленных выше видов социальной заботы состоят
в устройстве граждан. Этой юридической категории посвящен следующий
параграф настоящей работы.

Завершая рассмотрение вопроса о реализации права на социальную заботу,
можно прийти к следующим выводам. В современных условиях для реализации
права человека на социальную заботу необходимо незамедлительное принятие
целого комплекса правовых, экономических и иных мер, которые не могут
быть сведены только к поиску в бюджете средств для выплаты пособий и
пенсий или для создания приютов для содержания в них граждан на полном
государственном обеспечении. Необходимы следующие меры:

– выявление лиц, имеющих право на социальную заботу;

– поиск возможностей для предоставления им помощи силами членов семьи,
близких или иных лиц;

– построение системы социальных учреждений, оказывающих различные виды
социальной заботы – от посещения нуждающегося в заботе лица на дому до
помещения его в учреждение – как за счет самого лица, так и за счет иных
лиц или государства;

– стимулирование благотворительной деятельности;

– культивирование в людях чувства ответственности, сострадания,
потребности в заботе и в семейном объединении.

Комплексный характер предстоящих мероприятий предполагает не только
совершенствование нормативной базы осуществления социальной заботы, но и
создание и внедрение в сознание людей особой идеологии заботы,
посвященности друг другу, ориентирование людей на семейные ценности.
Этому может способствовать закрепление в Конституции РФ права на
социальную заботу, а также последующее отражение этого права в принципах
и нормах отдельных отраслей.

§ 2. Устройство граждан, нуждающихся в охране их интересов, как вид
социальной заботы

Среди обозначенных выше возможных видов социальной заботы важное место
занимает устройство граждан. Термин “устройство граждан” используется в
немногих действующих правовых актах. Прежде всего речь идет о СК РФ, гл.
18 которого называется “Выявление и устройство детей, оставшихся без
попечения родителей”. Однако в наименовании разд. VI СК РФ использован
иной термин – “формы воспитания детей”. Представляется, что такое
расхождение является всего лишь редакционной ошибкой законодателя.

Дело в том, что понятие воспитания как процесса воздействия на личность
ребенка с целью подготовки его к правильной социализации включает в себя
не все из возможных действий, которые приходится совершать усыновителям,
опекунам (попечителям) или приемным родителям ребенка. На этих лиц
возлагается широкий круг обязанностей, большая часть которых,
разумеется, носит неимущественный характер и состоит в осуществлении
надзора за ребенком, его воспитании и общении с ним. Однако не меньшая
роль отведена законом и обязанностям по представительству и защите
интересов детей. Действия во исполнение этой обязанности, вне всякого
сомнения, понятием “воспитание” не охватываются. Таким образом, в
содержание понятия “устройство” детей, оставшихся без попечения
родителей, включается их воспитание.

Исходя из того, что устройство детей – понятие родовое, а усыновление
или опека – видовые понятия, иные нормативные правовые акты используют
термин “устройство” детей, а не “передача на воспитание”, что следует
признать абсолютно правильным*(105).

Однако термин “устройство” закон применяет не только по отношению к
определению судьбы безнадзорных детей. Данное понятие используется
законодателем и в контексте обеспечения прав совершеннолетних граждан.
Как правило, в нормативных правовых актах речь идет о трудовом или
жилищном устройстве тех или иных категорий граждан. Так,
законодательство о здравоохранении упоминает о трудовом устройстве
инвалидов*(106), о социально-бытовом устройстве инвалидов и престарелых
граждан, страдающих психическими расстройствами*(107). В этих случаях
имеется в виду соответственно устройство лица на работу или устройство,
размещение для постоянного проживания. Закон РФ “О местном
самоуправлении”, устанавливая полномочия органов местного
самоуправления, употребляет понятие “меры по устройству нуждающихся
граждан в учреждения социального обеспечения”, что также означает
помещение граждан в такие учреждения для постоянного проживания, ухода и
(или) надзора за ними.

В русском языке слово “устройство” происходит от глагола “устроить”,
который, в свою очередь, понимается в широком смысле как “привести в
надлежащий порядок, наладить, разместить, расположить где-либо”*(108).

Безусловно, под устройством часто понимается и механизм или агрегат.
Однако рассматриваемая юридическая категория – это устройство
гражданина, граждан. Поэтому в данном контексте “устроить” – значит
“поместить куда-нибудь, определить, пристроить”*(109). “Устроить лицо” в
том числе означает и возложить ответственность за него на кого-либо,
снять эту ответственность с себя.

Устройство гражданина как вид социальной заботы – это закрепление
органами государственного управления (или местного самоуправления) за
нуждающимся в социальной заботе гражданином лица (лиц), обязанного(ых)
совершать в его пользу в течение определенного времени или без указания
срока фактические или (и) юридические действия, направленные на
удовлетворение его потребностей, а также отвечать за соблюдение законных
прав и интересов нуждающегося в заботе лица.

Устройство в данном смысле отличается от трудоустройства, которое, с
юридической точки зрения, в конечном итоге представляет собой заключение
трудового соглашения. Устройство как одна из форм социальной заботы
сближается с понятием “социально-бытовое устройство”, однако не
поглощается им. Понятие устройства шире, поскольку может включать в себя
не только предоставление жилья, “крыши над головой”, но и обеспечение
совершения в пользу управомоченного субъекта действий по защите его прав
и интересов. Так, устроить лицо, страдающее психическим расстройством, –
значит обеспечить не только условия его лечения, но и охрану его
имущества, защиту его имущественных и личных неимущественных прав.
Предметом деятельности по устройству лица в рассматриваемом смысле могут
являться не только фактические, но и юридические действия.

Сущность устройства различается в зависимости от потребности
устраиваемого лица. Если гражданам, страдающим физическими недугами,
требуется медицинская помощь и посторонний уход, то, например, лица,
страдающие психическими расстройствами, нуждаются также в защите и
представительстве их прав и интересов.

Иными словами, устройство лица как вид социальной заботы – это
закрепление кого-либо за нуждающимся в заботе физическим лицом путем
возложения обязанностей по восполнению недостающих физических или
психических возможностей лица и ответственности за соблюдение его прав и
интересов.

Понятие “устройство гражданина” носит юридический характер. Это связано,
во-первых, с тем, что задачей устройства гражданина является обеспечение
его прав и интересов. Следовательно, назначение обязанного лица или лиц
может быть облечено только в установленные законом формы. Во-вторых,
важным признаком устройства является то, что оно осуществляется органами
государственной власти и местного самоуправления, на которые возлагаются
организационные функции по выявлению лиц, нуждающихся в помощи, и
обеспечению социальной заботы в их отношении. Переезд престарелой матери
к своим взрослым детям устройством в рассматриваемом смысле не является,
поскольку осуществляется вне правового регулирования, по инициативе
членов семьи, без вмешательства со стороны закона*(110). В то же время
установление одним из детей опеки над матерью, признанной судом
недееспособной, представляет собой форму ее устройства, поскольку
является правовым способом обеспечения интересов личности.

Легитимация такого понятия, как устройство, может и должна быть
осуществлена в рамках законодательства о социальном обеспечении*(111),
поскольку право на социальную заботу, как уже было показано, далеко не
всегда осуществляется вне правового поля, а, напротив, его осуществление
зачастую требует активного вмешательства закона. Необходимо легально
закрепить понятие устройства граждан, а также определить основания, по
которым должно быть осуществлено устройство в отношении лица.

Под формами устройства граждан следует понимать те правовые конструкции,
которые позволяют обеспечить постоянное или временное закрепление за
нуждающимся в заботе гражданином одного или нескольких лиц с
перемещением гражданина в помещение, принадлежащее этим лицам, или без
такового, с предоставлением осуществляющим заботу лицам вознаграждения
или без предоставления.

Таким образом, размещение гражданина в специальном учреждении на
постоянной или временной основе может выступать как одна из форм его
устройства, а понятия “устройство” и “размещение” должны соотноситься
как общее и частное.

Формы устройства могут быть различны, а их использование зависит от
совокупности многих факторов – национальных традиций, экономической
ситуации, демографической ситуации и пр. Так, по инициативе Екатерины II
в Екатеринославском наместничестве на старост и старшин возлагалась
“обязанность приискивать средства для пропитания малолетних. С этой
целью одни должны были отдавать беспомощных сирот состоятельным
односельчанам с тем, чтобы они кормили их, а в вознаграждение
пользовались до совершеннолетия их трудами. На старосту возлагалась
обязанность наблюдать, чтобы эти опекуны содержали малолетних изрядно и
не изнуряли работами”*(112).

Советскому праву был известен договор о патронаже над психически больным
гражданином, заключаемый в целях его “долечивания в условиях семьи”.
Н.М. Ершова указывала, что по этому договору полагалось вознаграждение
“за больного, не получающего пенсии, – 30 рублей в месяц, за больного,
получающего пенсию: так, чтобы общая сумма вознаграждения и пенсии не
превышала 30 рублей”*(113). Представляется, что истинная цель данной
формы устройства была несколько иной, поскольку осуществлять лечение
психического расстройства без участия врача невозможно. Скорее,
требовалось размещение вне стен государственных учреждений пациентов,
чье поведение не представляет опасности. Такая форма устройства,
предполагающая, что на “лечение” гражданина потребуется не более 30
рублей в месяц, по всей очевидности, не могла не нарушать права
патронируемых лиц.

Действующее законодательство закрепляет различные формы устройства
граждан, одни из которых известны праву давно, а другие являются новыми.
Так, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 января 2002
г., планируется перепрофилирование традиционных интернатов в
геронтологические центры, а также внедрение так называемого хосписа на
дому*(114).

Формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, установлены
ст. 123 СК РФ. Для лиц, страдающих психическими расстройствами,
Федеральным законом “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан
при ее оказании” предусмотрены такие формы, как, например,
госпитализация в психиатрический стационар или помещение в
психоневрологическое учреждение для социального обеспечения (помещение
несовершеннолетних в психоневрологическое учреждение для специального
обучения). Предусмотрено и размещение лиц, страдающих психическими
расстройствами, утративших социальные связи, в специальные общежития – в
случаях когда лицо способно к самообслуживанию и “не склонно к
антисоциальным действиям”*(115). Самостоятельной формой устройства лиц,
страдающих психическими расстройствами, является передача их в
установленном законом порядке под опеку.

Федеральный закон “О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и
инвалидов”*(116) устанавливает формы социального обслуживания, не все из
которых представляют собой формы устройства данной категории лиц. К
формам устройства можно отнести лишь стационарное социальное
обслуживание или социальное (или социально-медицинское) обслуживание на
дому. Такой вывод следует из анализа перечня услуг, которые
предоставляются гражданам в рамках той или иной формы. Фактически
полноценный уход за инвалидом или престарелым лицом, позволяющий ему при
недостатке собственных физических сил вести полноценный образ жизни,
осуществляется только в двух названных формах. Согласно закону такому
устройству подлежат граждане, “нуждающиеся в постоянной или временной
посторонней помощи в связи с частичной или полной утратой возможности
самостоятельно удовлетворять свои основные жизненные потребности
вследствие ограничения способности к самообслуживанию и (или)
передвижению”. Следовательно, задача этих форм устройства – восполнить
недостающие физические возможности лица.

Социальное обслуживание не совпадает с патронажем над дееспособными
гражданами. Патронаж не состоит в совершении таких фактических действий,
как “организация питания, включая доставку продуктов на дом; помощь в
приобретении медикаментов, продовольственных и промышленных товаров
первой необходимости” и тому подобных действий, предусмотренных
названным законом и направленных на поддержание здоровья лица. Задача
патронажа – обеспечение имущественных прав дееспособного гражданина
путем совершения, как правило, юридических действий на основании
договора поручения или доверительного управления имуществом. Ввиду того,
что на помощника при патронаже возлагается далеко не весь груз
ответственности за патронируемого (в том числе и ответственности за его
действия), патронаж невозможно отнести к формам устройства граждан.

В зависимости от субъекта, осуществляющего социальную заботу, все формы
устройства граждан следует разделить на две группы (рис. 2).

Формы устройства граждан

?

??????????????????????????????????????

¬ ¬

Формы индивидуального устройства Формы неиндивидуального устройства

Рис. 2. Формы устройства граждан (в зависимости от субъекта,

осуществляющего социальную заботу)

Формы индивидуального устройства объединяет то, что социальную заботу в
этих случаях осуществляет определенное физическое лицо (лица), при
выборе которого применяются установленные законом критерии. На это лицо
возлагается исполнение всех обязанностей по оказанию социальной заботы,
а также ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих
обязанностей. К таким формам устройства относится, например, усыновление
ребенка.

Формы неиндивидуального устройства граждан отличаются тем, что гражданин
передается на попечение организации, юридического лица. Слово
“неиндивидуальное” в данном случае применено нами с тем, чтобы
подчеркнуть разницу между закреплением за гражданином физического лица и
закреплением за ним юридического лица. Безусловно, конкретные действия в
пользу гражданина совершают физические лица, однако они выступают в
качестве работников организации, и их личность для самой формы
устройства юридического значения не имеет. Так, сотрудники
психиатрических стационарных заведений должны обладать не только
специальными познаниями, а и иметь определенное состояние здоровья.
Однако это требования общего характера. Для самого осуществления
социальной заботы в форме устройства гражданина в стационар не имеет
значения, какое имя носит врач, сиделка или медицинская сестра.
Социальную услугу оказывает организация в целом, а личности
непосредственного исполнителя не придается юридическое значение. К
неиндивидуальным формам устройства относятся все разновидности
размещения граждан в специальных учреждениях, а также социальное
обслуживание на дому.

Представляется, что формы устройства можно разделить по названному
критерию только на две названные группы, основное отличие между которыми
состоит в: а) придании юридического значения личностным качествам
гражданина, непосредственно оказывающего помощь и попечение, и б) в
наличии или отсутствии обязательного личного исполнения с его стороны.

В то же время в зависимости от длительности отношений по устройству
гражданина следует различать следующие формы устройства граждан (рис.
3).

Формы устройства граждан

?

??????????????????????????????????????

¬ ¬

Формы временного устройства Формы постоянного устройства

Рис. 3. Формы устройства граждан (в зависимости от длительности

отношений по устройству)

Помещение ребенка, оставшегося без попечения родителей, инвалида,
престарелого гражданина или гражданина, страдающего психическим
расстройством, в специальное учреждение выступает в качестве формы
временного устройства, поскольку не является приоритетным и при первой
же возможности должно быть заменено на форму постоянного устройства,
которая при этом должна носить индивидуальный характер. Такой же
временной формой устройства является и, например, опека и
попечительство.

“Устройство” граждан, “формы” такого устройства составляют “понятийную
сеть” специальных юридических категорий, которая, как отмечает А.М.
Васильев, создает “теоретический образ общей картины”, позволяет
обнаружить пробелы в теории и установить “тенденции в познании
предмета”*(117).

Принципами осуществления устройства нуждающихся в социальной заботе
граждан следует признать:

– приоритет форм индивидуального устройства. Очевидно, что человек как
существо социальное нуждается в тесной личной привязанности, которую ему
не всегда может обеспечить проживание в стенах специального социального
или медицинского учреждения. Таким образом, приоритетными формами
устройства следует считать усыновление, опеку и иные формы
индивидуального устройства граждан;

– учет интересов и желания лиц, нуждающихся в социальной заботе, при
осуществлении устройства. Не все категории граждан, нуждающихся в
заботе, способны выразить свои пожелания и в достаточной степени
осознавать свои интересы. В тех случаях, когда это возможно, когда
гражданин дееспособен, устройство должно осуществляться только в той
форме, которая им выбрана (при наличии материальной возможности). Так,
граждане пожилого возраста и инвалиды могут проживать “в условиях
стационарного обслуживания”, хотя в ближайшее время им придется
перечислять на счет соответствующих учреждений все большую часть своих
пенсий*(118). В то же время несовершеннолетние лица не вправе
самостоятельно совершать юридически значимые действия. Объем их
дееспособности в гражданско-правовых и семейно-правовых отношениях
определяется в соответствии с положениями ст. 26-28 ГК РФ, ст. 57 СК РФ
и других норм. В соответствии со ст. 57 СК РФ следует как минимум
выяснять мнение ребенка по поводу его устройства в той или иной форме;

– гарантированность осуществления прав граждан, в отношении которых
осуществляется устройство. Данный принцип может быть реализован при
условии четкого правового регулирования оснований и условий
ответственности органов и лиц, осуществляющих устройство граждан, а
также тех физических лиц или организаций, на которых непосредственно
возлагаются обязанности по защите прав и интересов нуждающихся в
социальной заботе граждан;

– государственную поддержку органов местного самоуправления,
общественных объединений, иных организаций и граждан, осуществляющих
деятельность по устройству граждан. Совершенствование такой поддержки
должно производиться в разных направлениях. Часть из тех мер, которые
могут быть предприняты, предложена в § 4 гл. 3 настоящей работы.

Опека и попечительство – один из видов социальной заботы, заключающийся
во временном индивидуальном устройстве подопечного лица.

§ 3. Опека (попечительство) и сходные правовые явления

Опеку и попечительство следует отличать от других явлений. Так, много
сходства с опекой и попечительством имеют различные формы устройства
детей, оставшихся без попечения родителей. Основное различие их
заключается в том, что опека и попечительство устанавливается не только
над несовершеннолетними, но и над взрослыми гражданами. Такое правило
существует как устойчивая традиция во всех известных правовых системах.
Однако прежде всего опеку и попечительство необходимо сравнить с опекой
над имуществом, поскольку почти все иные сравниваемые явления могут быть
признаны формами устройства и призваны охранять саму личность. Опека над
имуществом (или доверительное управление имуществом) преследует иные
цели.

В настоящем параграфе термин “опека”, как правило, означает и собственно
опеку, и попечительство. Такое его употребление связано с необходимостью
упрощения изложения.

1. Опека над лицом и опека над имуществом

До недавнего времени отечественное законодательство предусматривало и
опеку (попечительство) над личностью, и опеку над имуществом (см. ст.
128 КоБС РСФСР).

Опека над имуществом была известна еще римскому праву. Как отмечал А.
Гордон, в случаях несостоятельности лица, для охраны наследственного
имущества при неизвестности наследника или в тех случаях, когда
наследник еще не родился, в случаях безвестного отсутствия собственника
учреждалось “cura bonorum – попечительство над имуществом, коего
владелец неизвестен или почему-либо не может оным владеть или
распоряжаться. Это было представительство в интересах общественной
пользы”*(119).

Соотношение опеки над личностью и опеки над имуществом не всегда можно
было четко установить. Из истории римского права “известно, что
первоначально tutela*(120) и cura*(121) имели характер власти – potestas
и сводились к праву опекуна заведовать имуществом опекаемого”*(122).

Русская Правда также в большей степени регулировала охрану имущества
детей, вопросы их воспитания ею не упоминаются*(123). Интересно
утверждение М.Ф. Владимирского-Буданова о том, что необходимость
учреждения опеки вызывал, по Русской Правде, промежуток между смертью
наследодателя и “моментом, когда наследники могут вступить в его
права”*(124). Нередко инициаторами установления опеки выступали
кредиторы умершего, которые не могли получить удовлетворения своих
требований до назначения малолетним наследникам законных
представителей*(125).

Как отмечал В.М. Хвостов, в древнем праве “целью опеки и попечительства
была не столько забота о личности… но забота о сохранении его
имущества для его родственников-агнатов. Опека поэтому по праву
принадлежала агнатам. В позднейшем праве опека приняла альтруистический
характер, сделалась средством защиты подопечного лица”*(126). Это
замечание полезно тем, что помогает постичь эволюцию института опеки
(попечительства), заключающуюся в переходе от охраны имущества
определенной категории лиц к охране самих лиц, а также не только их
имущественных, но и неимущественных интересов.

Опека над имуществом существовала наряду с опекой над личностью во
многих правовых актах разных эпох: в Литовском Статуте 1529 г.*(127), в
нормах т. X Свода законов гражданских Российской империи. И.С. Вольман
насчитывает в 1903 году 13 видов опек, из которых 9 видов представляли
собой способы охраны имущества (“опека над имуществом осужденного”,
“опека над имуществом отступившего от православия” и проч.)*(128).

В праве современности положения об опеке над имуществом содержались в
разделе “Об опеке и попечительстве” Кодекса законов о браке, семье и
опеке 1926 г.*(129), в ст. 19 ГК РСФСР 1964 г. Правда, согласно акту
периода Гражданской войны, Кодексу законов об актах гражданского
состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г., опека над
имуществом безвестно отсутствующего лица (или управление имуществом) не
устанавливалась. Вместо этого имущество поступало государственному
учреждению, действовавшему под контролем отдела социального обеспечения
при губернском совете депутатов и осуществлявшему опись, оценку,
“заведывание или управление” имуществом*(130). Такой подход объясняется
во многом задачами новой власти по уничтожению частной собственности, а
также искоренением всего частного в общественных отношениях. Из этих
задач исходила и идея о нецелесообразности семейного воспитания детей,
согласно которой “с точки зрения советского права переходного времени
семья призвана заботиться о малолетних и подобных им членах своих лишь
постольку, поскольку о них не заботится, поскольку их не обеспечивает,
не воспитывает, не оказывает им непосредственного покровительства
общество и государство”*(131).

В законодательстве Польши и Югославии (до 90-х г. XX в.) существовали
опека и попечительство “для защиты прав лица, которое ввиду отсутствия
не может вести своих дел”, “над зачатым, но еще не рожденным
ребенком”*(132). Эти два вида правовой охраны, в сущности, представляют
собой также опеку не над лицом, а над имуществом, поскольку действия
обязанного лица состоят в охране только имущественных, но не иных
интересов лица.

Бывшие республики СССР в большинстве своем в настоящий период
воспроизводят текст Гражданского и Семейного кодексов РФ и
разграничивают опеку над лицом и над имуществом, вводя вслед за Россией
институт доверительного управления имуществом безвестно отсутствующего
лица, имуществом подопечного (например, Гражданский кодекс
Азербайджанской Республики*(133), Гражданский кодекс Республики
Беларусь*(134)). Однако, например, Гражданский кодекс Республики
Казахстан сохранил положения права советской эпохи. Согласно ст. 29
этого Кодекса “над имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим,
на основании решения суда устанавливается опека”*(135).

В то же время современное законодательство, например Латвии, не
восприняло ни положений советского, ни новейшего российского
законодательства. В соответствии со ст. 217 Гражданского закона
Латвийской Республики попечительство устанавливается не только над
определенной категорией лиц, но также и над имуществом пропавших лиц,
над наследственной и конкурсной массой*(136).

Надо отметить, что не все правовые системы облекают охрану интересов
безвестно отсутствующего лица в форму опеки, попечительства или
доверительного управления. Своеобразное правило содержится во
Французском гражданском кодексе, согласно ст. 113 (в редакции Закона от
28 декабря 1977 г.) которого судья может назначить “родственников, или
свойственников, или, в случае необходимости, любых других лиц для
представительства” отсутствующего лица, а также для “законного
управления” его имуществом (т.е. для управления не на основании
договора, а на основании закона). Однако назначение законного
представителя в сущности и есть опека (или попечительство) над
имуществом.

Глава третья Гражданского кодекса Квебека предполагает охрану прав
отсутствующего лица в форме опеки, причем в соответствии со ст. 86 этого
Кодекса эта опека осуществляется над самим безвестно отсутствующим, а не
над его имуществом*(137). Тем не менее, установленный законом круг
обязанностей такого опекуна свидетельствует об обратном – опека
устанавливается только в целях охраны имущества лица, проживавшего в
Квебеке и “переставшего появляться там”.

Представляется, что при безвестном отсутствии гражданина опека над самим
лицом невозможна по простой причине – воздействие на личность нельзя
осуществить (ср. – при попечительстве над ограниченно дееспособным
гражданином воздействие на его личность в принципе возможно).
Следовательно, при безвестном отсутствии может применяться только
“опека” над имуществом как способ охраны интересов пропавшего
гражданина, членов его семьи и его кредиторов.

Гражданский кодекс РФ впервые в истории отечественного законодательства
ввел институт доверительного управления имуществом. Доверительное
управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом, должно
учреждаться в отношении имущества лица, признанного безвестно
отсутствующим, при патронаже над дееспособными гражданами, а также при
необходимости постоянного управления имуществом подопечного. Таким
образом, российский законодатель не употребляет больше термин “опека над
имуществом”, что, надеемся, устранит имеющееся до сих пор в практике
деятельности органов местного самоуправления его смешение с понятием
“опека над лицом”.

Разграничение доверительного управления (опеки) над имуществом и опеки
(попечительства) над лицом необходимо производить в связи с тем, что эти
действия предполагают разные объекты правовой охраны. Опека над
имуществом (или доверительное управление в соответствии со ст. 38, 41,
43 ГК РФ) нацелена на сохранение всеми способами имущества лица,
приумножение этого имущества и лишь в крайних случаях – на расходование
этого имущества в целях погашения обязательств собственника. Опека
(попечительство) над лицом предполагает всемерную охрану прав и
интересов подопечного лица, как имущественных, так и неимущественных,
что достигается в том числе и с помощью расходования его имущества.
Следует заметить, что в отношении имущества, не переданного в
доверительное управление, опекун (попечитель) также исполняет
обязанности по его охране. Известно, что в Англии и США опекун имеет
статус доверительного собственника имущества подопечного*(138). Таким
образом, опека над лицом по общему правилу включает в себя опеку над
имуществом этого лица, на что обращалось внимание и в отечественной
литературе*(139), однако задача охраны имущества подопечного носит в
этом случае второстепенный характер.

Исполнение обязанностей со стороны опекуна (попечителя) осуществляется
посредством не только юридических действий (совершение сделок, выдача
согласия на совершение сделок и проч.), но и действий фактических
(ремонт имущества подопечного, его охрана, уход за подопечным лицом,
обеспечение его питанием, одеждой, обувью и проч.). Обязанности опекунов
и попечителей над несовершеннолетними лицами в значительной степени
состоят в общении с ребенком, его воспитании, обеспечении ребенку не
только материальных, но и духовных условий для нормального развития.

Круг этих действий чрезвычайно широк, и в этом аспекте мы находим немало
сходства между опекой (попечительством) и доверительным управлением
имуществом. Отметим сразу, что подобная аналогия допустима лишь в целях
сравнения требуемых от обязанного лица действий и нисколько не означает
отождествления объекта доверительного управления и субъекта, над которым
установлена опека или попечительство.

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий вправе
производить в отношении имущества “любые юридические и фактические
действия”. Нормы ГК о договоре доверительного управления не содержат
никаких требований, которые характеризовали бы действия управляющего,
совершаемые в интересах выгодоприобретателя или учредителя, за
исключением “проявления об этих интересах должной заботливости” (ст.
1022). Очевидно, что действиями не в интересах выгодоприобретателя будут
такие, которые в итоге привели к уменьшению стоимости управляемого
имущества либо к иным неблагоприятным имущественным последствиям.
Напротив, надлежащим исполнением обязанностей со стороны управляющего
будет являться совершение таких действий, которые имеют своей целью
сохранение и приумножение стоимости переданного в управление имущества.
Управляющий должен действовать так, чтобы не допускать риска возможных
потерь, и так, как поступило бы на месте управляющего само
заинтересованное лицо (собственник имущества или выгодоприобретатель), о
чем управляющий знал или должен был знать. Дополнительные требования к
действиям управляющего могут быть установлены в договоре. На наш взгляд,
сущность обязательства из договора доверительного управления как раз и
состоит в том, чтобы, не перечисляя всех требуемых от управляющего лица
действий, возложить на него ответственность за неблагоприятные
последствия управления. При этом, разумеется, действует принцип вины (но
не для субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность),
который в сочетании с презумпцией виновности и распределением бремени
доказывания позволяет наилучшим образом защитить интересы всех
участников правоотношения*(140).

Аналогичным образом должен действовать опекун (попечитель), который
обязан предпринять все необходимые действия, чтобы не допустить в первую
очередь ухудшения здоровья подопечного, во вторую – обеспечить его
нормальную социализацию, в третью – не допустить утраты или повреждения,
уменьшения имущества подопечного.

Иными словами, и в том и в другом правоотношении обязанное лицо несет
широкий круг обязанностей: “сделай все, чтобы только не допустить
ухудшения ситуации”. Дополнительные требования к объему обязанностей,
направленные на “улучшение” имущества, предполагаются в случае
заключения договора доверительного управления. Однако аналогичные
требования (касающиеся улучшения состояния здоровья подопечного и т.п.)
не могут быть предъявлены при осуществлении опеки или попечительства,
поскольку не все влияющие на улучшение состояния здоровья подопечного
или состояние его психики факторы подвластны опекуну или попечителю (в
отличие от факторов, способных увеличить стоимость имущества).

В качестве критерия правомерности действий доверительного управляющего
выступает и такой фактор – это лицо должно совершать действия с чужим
имуществом так, как это было бы его собственное имущество, относиться к
чужому, как к своему. Думается, что аналогичное поведение требуется и от
опекуна (попечителя) – относиться к чужому ребенку или престарелому лицу
как к своему родному человеку, так же бережно и заботливо.

Выводы, которые могут быть сделаны из сравнения опеки над личностью и
доверительного управления имуществом:

1) в правоотношении доверительного управления отсутствует такой признак,
как осуществление обязанным лицом заботы о личности;

2) со временем правовое положение фактически зависимого лица изменяется.
С развитием цивилизации право все больше начинает признавать таких лиц
субъектами правовых отношений, вовлекая в круг правовой охраны все
большее число их интересов. Поэтому появление в отечественном
гражданском праве норм о доверительном управлении имуществом подопечных
лиц, лиц, состоящих под патронажем, а также лиц, признанных безвестно
отсутствующими, и, таким образом, отделение опеки над личностью от опеки
над имуществом следует признать значительным достижением;

3) действия в чужом интересе как общее правило предполагают совершение
широкого круга действий, конкретный набор которых не определен и не
может быть определен ни законом, ни договором, поскольку осуществление
охраны чужого интереса находится в прямой зависимости от порой
непредвиденных условий и обстоятельств. Перечисление определенных
действий обязанного лица в законе или договоре сужает возможности
управомоченного лица и не позволяет защитить его интересы наиболее
полным образом;

4) и опеку (попечительство), и доверительное управление объединяет то,
что они осуществляются, как правило, в пользу лица, которое не может
дать подробных указаний о том, какие именно действия ему
требуются*(141). Достаточно назвать интерес выгодоприобретателя или
подопечного, чтобы определить правомерность поведения исполняющей
стороны, а установление ответственности за результат позволяет
стимулировать эту сторону к наилучшему исполнению обязанностей. В то же
время отсутствие подробных инструкций позволяет исполняющей стороне
проявить самостоятельность, изобретательность, что может принести немало
пользы. В то же время в связи с названным обстоятельством правомерно
ставить вопрос о привлечении опекуна (попечителя) к ответственности не
только за совершение отдельных действий, но и за их общий результат,
разумеется, на началах вины.

2. Патронаж над дееспособными гражданами и опека

КоБС РСФСР 1969 г. в ст. 121 содержал указание на то, что над
дееспособными совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего
здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять
свои обязанности, устанавливается попечительство. Н.М. Ершова называла
эти отношения особым видом представительства. В то же время она
отмечала, что “попечители” в большинстве случаев использовали свое
положение как способ приобретения прав на жилище, поскольку им
позволялось “ходатайствовать о закреплении за ними жилой площади
подопечного”*(142). В этом, на наш взгляд, прослеживается связь между
патронажем и договором пожизненного содержания с иждивением. Интересно
отметить, что еще в 1955 г. А.А. Ерошенко предлагал для предотвращения
злоупотреблений со стороны, предоставляющей содержание, “обязать органы
опеки и попечительства при необходимости назначать попечителя для
оказания помощи обеспечиваемому”*(143).

Правила, предусмотренные в настоящее время ст. 41 ГК РФ, установлены
исключительно в целях охраны прав совершеннолетнего дееспособного лица и
не допускают извлечения помощником какой-либо имущественной выгоды
помимо той, которая предусмотрена для них договором поручения или
доверительного управления.

Патронаж над дееспособными гражданами необходимо отличать от опеки и
попечительства. Несмотря на то, что законодатель прямо указывает на
установление “попечительства в форме патронажа”, на наш взгляд, не
следует соотносить патронаж и попечительство как видовое и родовое
понятия*(144).

Согласно ст. 31 ГК РФ опека и попечительство устанавливаются для защиты
прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан.
Несмотря на то, что институт патронажа предназначен именно для защиты
прав личности, более того, личности, которая по состоянию здоровья не в
силах заботиться о себе самостоятельно, его задачи не совпадают с
задачами опеки. Лицо, находящееся под патронажем, вполне дееспособно.
Это означает, что все юридически значимые действия оно может совершать
самостоятельно. Никто не вправе без соответствующего полномочия заменить
волю этого лица своей волей.

Так, патронаж не может быть установлен в тех случаях, когда подопечный
страдает, например, старческим слабоумием. Проявления у лица дефектов
волеобразования или волеизъявления должны заставить орган опеки и
попечительства возбудить гражданское дело о признании лица
недееспособным, следствием чего станет назначение опекуна, но не
помощника. В том и заключаются предварительные функции органов
государственной власти или местного самоуправления по выявлению и
устройству нуждающихся в опеке лиц, чтобы при обнаружении признаков
серьезного психического расстройства инициировать судебное
разбирательство. Именно с этой целью ст. 281 ГПК РФ предоставляет право
подачи соответствующего заявления в суд органу опеки и попечительства,
психиатрическому или психоневрологическому учреждению.

Все, что нужно в качестве помощи тому лицу, которое не страдает
психическим расстройством, но которое по состоянию здоровья не может
самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять
обязанности, – это юридические действия, совершаемые другим лицом в
соответствии с собственной волей находящегося под патронажем
гражданина*(145). Именно по этой причине основанием для
непосредственного совершения таких действий является договор поручения
или доверительного управления имуществом*(146).

Анализ положений ст. 41 ГК РФ показывает, что эти нормы направлены
исключительно на охрану имущественных интересов лица, над которым
установлен патронаж. Такому лицу не требуется со стороны помощника уход,
обеспечение питанием, лечением, не требуется осуществление воспитания.
Помощник не вправе представлять интересы совершеннолетнего дееспособного
гражданина во всех без исключения правоотношениях, не является его
законным представителем. Как в судебных разбирательствах, так и в
исполнительном производстве, уголовном процессе, производстве по делам
об административных правонарушениях, в других правоотношениях гражданин
участвует самостоятельно, что говорит об исключительно имущественной
направленности патронажа.

Помощник, действуя на основании договора доверительного управления
имуществом или договора поручения, распоряжается имуществом, оплачивает
счета своего клиента, осуществляет его иные имущественные права, но
только в тех рамках, которые обозначены содержанием договора.

В пользу мнения о самостоятельности норм о патронаже говорит и еще одно
обстоятельство. Статья 33 ГК РФ, перечисляя основания установления
попечительства, не указывает в качестве таковых ситуацию, описанную в
ст. 41.

Исходя из убеждения в том, что патронаж к формам попечительства не
относится, что цели его установления носят имущественный характер, можно
утверждать, что патронаж не является формой устройства граждан. В то же
время, поскольку патронаж в соответствии с законом устанавливается и
отменяется органом опеки и попечительства, а также в связи с тем, что в
его основе может лежать договор поручения, его нельзя отождествлять и с
доверительным управлением имуществом (опекой над имуществом).
Вмешательство органов опеки и попечительства в установление патронажа
объясняется физическим состоянием гражданина, нуждающегося в социальной
заботе. В этом случае в полной мере проявляется действие механизма
реализации права на социальную заботу – органы власти выявляют лицо,
нуждающееся в патронаже, и осуществляют для него поиск помощника,
который будет исполнять свои обязанности за счет заказчика (физического
лица).

По мнению автора, редакция ст. 41 ГК РФ не вполне удачна, что наряду с
другими причинами не способствует распространению патронажа на практике.
В целях исключения возможности неверного толкования положений ГК РФ о
патронаже и отождествления этого вида социальной заботы с
попечительством следует, по нашему мнению, изменить редакцию указанной
статьи, изложив ее следующим образом:

“Статья 41. Патронаж над дееспособными гражданами

1. По просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по
состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои
права и исполнять обязанности, над ним может быть установлен патронаж.

2. Осуществляющий патронаж помощник совершеннолетнего дееспособного
гражданина назначается органом опеки и попечительства с согласия такого
гражданина в течение месяца со дня, когда органу опеки и попечительства
стало известно о необходимости такого назначения.

3. Действия в интересах гражданина, находящегося под патронажем,
помощник совершает на основании договора поручения или доверительного
управления, заключенного с этим лицом.

4. Патронаж над совершеннолетним дееспособным гражданином, установленный
в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, прекращается по требованию
гражданина, находящегося под патронажем, что является основанием для
прекращения договора поручения или доверительного управления
имуществом”.

Предлагаемая редакция основывается на полной гражданской дееспособности
находящегося под патронажем гражданина, который нуждается только в
организации заботы о нем. Исходя из этого полномочия помощника возникают
не вследствие назначения его органом опеки и попечительства, а на
основании гражданско-правового договора с самим патронируемым
гражданином. Кроме того, орган опеки и попечительства не вправе влиять
на прекращение такого договора, поскольку не является его стороной. Ему
может быть предоставлена лишь возможность довести до сведения
находящегося под патронажем гражданина нарушения, допускаемые
помощником. Решение об одностороннем отказе от договора может быть
принято лишь стороной – доверителем или учредителем доверительного
управления.

3. Соотношение опеки и семьи

Наиболее сложным представляется отграничение отношений опеки
(попечительства) от семейных отношений. Прежде всего, отметим тот факт,
что социологи, демографы и правоведы по-разному определяют понятие
“семьи”*(147). Нет единства и во мнениях среди специалистов одной
области общественных наук. В более поздних исследованиях к определению
понятия семьи также не обнаруживается единого подхода. Так, С.А. Сорокин
в последних работах предлагает отойти от слишком узкого понимания семьи
в социологии и отождествления ее с браком и определяет семью как
“относительно малую домашнюю группу лиц, соединенных родством или
свойством, совместно проживающих и имеющих общий бюджет”*(148). Для
“семей с одним родителем, сводных семей, незарегистрированных пар” автор
дополнительно указывает еще один признак – наличие в семье иждивенцев. И
тем не менее основаниями для возникновения семьи, по его мнению,
являются только брак, родство и свойство. В то же время в этой позиции
нет последовательности, поскольку, рассматривая практику в области
выплаты пособий по нуждаемости, С.А. Сорокин рассказывает о пособиях,
назначенных “отдельным членам семьи…детям-сиротам, инвалидам 1-й и 2-й
групп и лицам, ухаживающим за ними, одиноко проживающим
пенсионерам…”*(149).

Действующее законодательство по-прежнему не содержит единого для всех
отраслей законодательства понятия “семьи”, хотя сам термин “семья”
употребляется более чем в 150 действующих федеральных законах. Прежде
всего это понятие отсутствует в СК РФ. Содержание ст. 2 СК РФ
(“Отношения, регулируемые семейным законодательством”) демонстрирует
попытку законодателя определить круг членов семьи (в целях именно
семейного законодательства) путем их перечисления, но не путем
установления признаков, характеризующих семейную жизнь.

Выявление этих самых признаков, по-видимому, законодатель доверил
правоприменителю, что со всей очевидностью следует из института
недействительности брака. Согласно ст. 27 СК РФ “брак признается
недействительным: в случае заключения фиктивного брака, т.е. если
супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать
семью”. Не определяя, что значит создать семью, законодатель полагается
на судейское усмотрение. Интересно заметить, что постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. содержало указание на цель
брака (п. 21)*(150). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5
ноября 1998 г.*(151) цель брака судам и вовсе не разъясняет. На наш
взгляд, это связано с общим кризисом семейных отношений, глобальными
переменами в отношениях мужчины и женщины, сопровождающимися нежеланием
регистрировать брачные отношения, “домохозяйством одиночек”,
распространенностью браков по расчету, которые перестали быть
порицаемыми в обществе,*(152) и прочими явлениями, которые в
совокупности затрудняют ответ на вопрос, почему современный человек
все-таки создает семью.

Перечень членов семьи, закрепленный в ст. 2 СК РФ, не является
исчерпывающим. Помимо супругов, родителей и детей (усыновителей и
усыновленных), в него “в случаях и в пределах, предусмотренных семейным
законодательством” попадают “другие родственники и иные лица”. Из этой
формулировки следует, что все упомянутые в нормах семейного
законодательства лица признаются для целей данного законодательства
членами семьи – бывшие супруги, родственники, а также отчимы (мачехи) и
пасынки (падчерицы), опекуны (попечители) и их подопечные по отношению
друг к другу. Как отмечает Р.П. Мананкова, такой подход неверен,
поскольку допускает отождествление понятий “член семьи” и “субъект
семейных правоотношений”*(153). Действительно, при прочтении ст. 2 СК РФ
может сложиться впечатление, что членами семьи являются, например,
отдельно проживающие бывшие супруги, ведь они упомянуты законом при
установлении оснований возникновения алиментных обязательств. Между тем
такой формальный момент, как “попадание” в нормативный акт, признаком
семьи ни в коем случае считаться не должен.

Другой нормативный правовой акт – Федеральный закон “О прожиточном
минимуме в Российской Федерации”*(154) – в ст. 1 устанавливает, что для
целей этого закона семьей являются “лица, связанные родством и (или)
свойством, совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство”.
По-прежнему сохраняется понятие “членства в семье”, закрепленное ст. 53
ЖК РСФСР 1983 г.: “К членам семьи нанимателя относятся супруг
нанимателя, их дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные
иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны
членами семьи нанимателя, если они проживают совместно с нанимателем и
ведут с ним общее хозяйство”.

В то же время Федеральный закон “О дополнительных гарантиях по
социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей”, определяя правила постановки детей, оставшихся без попечения
родителей, на регистрационный учет по месту жительства и по месту
временного пребывания, устанавливает, что местом временного пребывания
является учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, общежитие, семья опекуна (попечителя), приемная семья*(155).

Интересен и еще один пример. В 1997 г. был принят уникальный по своему
содержанию нормативный правовой акт – Закон Республики Алтай “Об охране
семьи, материнства, отцовства и детства”*(156), который в своей ст. 12
установил: “Семья – это объединение двух и более лиц, основанное на
браке, родстве и иных формах принятия детей на воспитание, связанное
общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге,
воспитанием детей), а также личными и имущественными правами и
обязанностями, предусмотренными нормами семейного права”. Более того,
данный акт наделил семью правосубъектностью, указав, что “как
самостоятельный субъект семья может иметь имущество в общей, совместной
или долевой собственности, быть учредителем семейного (фамильного)
предприятия, крестьянского (фермерского) хозяйства, стороной в
гражданско-правовых: и иных правоотношениях, затрагивающих интересы
семьи, нести ответственность за принятие на себя обязательства, быть
истцом и ответчиком в суде, создавать и входить в общественные
объединения семей, а также обладать иными правами и обязанностями”.
Помимо того, что такое определение понятия семьи страдает очевидными
недостатками, ему не было придано данным актом правового значения. В
2001 г. Республика Алтай отменила действие этого закона. Показательно
то, что в период, когда семейным отношениям требуется особая охрана,
когда такую охрану не предоставляют нормы федерального законодательства,
поскольку принятие соответствующих мер потребует федерального бюджетного
финансирования, регионы России пытаются помочь семье самостоятельно.
Приведенный акт, что наиболее важно, предусматривал гарантии
осуществления семьей воспитательных, репродуктивных, экономических
функций, планировал ряд мер, в том числе создание в регионе
государственной службы семьи.

Однако исследование феномена семьи не входит в наши задачи. Остановимся
лишь на том факте, что семья, с точки зрения права, не совпадает с
реальным социальным явлением, имеющим аналогичное название. Хотелось бы
присоединиться к мнению Р.П. Мананковой о необходимости выделения
общности семейной жизни как существенного признака семьи и отведения
основанию семьи определяющей роли*(157). Действительно, как показывают
исследования социологов, в сознании понятие “семьи” ассоциируется чаще
всего с родительством, кровными узами, браком*(158). Свойство, как нам
представляется, может скреплять союз нескольких лиц лишь при условии
существования брака (как основания возникновения свойства). Прекратится
брак – и никакая привязанность или многолетняя привычка не удержит
бывшую сноху рядом с бывшей свекровью при появлении первой возможности
обзавестись новым браком.

Исходя из признания законом членами семьи далеко не всех лиц, считающих
себя таковыми, должна быть поддержана и идея о том, что некоторые
категории лиц (например, нетрудоспособные иждивенцы) не должны
законодательно определяться как члены семьи, а должны к последним лишь
приравниваться*(159). Этот способ установления правового статуса лиц
позволит устранить неверное понимание членства в семье и
семейно-правовых связей.

Рассматривая опеку (попечительство) в сравнении с семьей, хотелось бы,
во-первых, отметить, что эти понятия часто пересекаются*(160). В
подавляющем большинстве случаев, как отмечалось, заботу о ребенке,
больном или престарелом человеке берут на себя его близкие – чаще всего
родители, супруги, бабушки, дедушки, несколько реже – тетки,
совершеннолетние братья и сестры. В таких случаях человек при оформлении
над ним опеки или попечительства не меняет фактически формы своего
устройства и продолжает получать социальную заботу в рамках семейного
коллектива. Между тем установление опеки или попечительства требуется
субъектам данных правоотношений лишь в специальных юридических целях
(для осуществления представительства, защиты интересов лица в суде,
нередко – для оформления пособий и проч.), в то время как членство в
семье может возникать безотносительно к таким целям.

Тем не менее встречается и опека (попечительство) со стороны лиц, не
являющихся членами семьи подопечного. Однако и в этом случае, и в случае
принятия опеки (попечительства) членами семьи подопечного, по нашему
глубокому убеждению, надлежащее исполнение опекуном или попечителем
своих обязанностей возможно только при тесном и частом общении с
подопечным, как правило (в особенности, в отношении несовершеннолетних
подопечных), – только при совместном с подопечным проживании*(161).

Совместное проживание как устойчивое расположение лиц “под одной
крышей”, “за общим столом” представляется нам фактором, имеющим огромное
социальное и правовое значение. Так, невозможность совместного
проживания супругов сигнализирует в большинстве случаев о непоправимом
распаде семьи. Посторонние люди не могут находиться долго “под одной
крышей”, если они не испытывают друг к другу родственных чувств,
интимного влечения или иной подобной привязанности. Для поддержания
союза потребуется иной интерес, и он может быть выражен в том числе в
вознаграждении, о чем уже шла речь в работе.

Однако наличия общего бюджета и ведения общего хозяйства при
осуществлении опеки (попечительства), в отличие от совместного
проживания, не требуется. Напротив, нормы института опеки
(попечительства) должны строиться на строгом разграничении имущества, в
том числе социальных выплат и пособий, опекуна (попечителя) и
подопечного – в противном случае цели охраны имущественных, да и личных
прав подопечного лица могут оказаться недостижимыми. В реальной жизни
трудно разграничить деньги, которые к тому же лежат в одном кошельке
(собственные средства опекуна и, например, пособие или алименты,
причитающиеся подопечному).

Раздельность имущества должна достигаться при расходовании средств
подопечного в строгом соответствии с его личными нуждами под условием
контроля со стороны органов опеки и попечительства за таким
расходованием.

Совместное проживание и частое общение, однако без создания общего
бюджета, производят на свет некий суррогат семьи*(162). Не следует
термин “суррогат” воспринимать в данном случае с негативным оттенком,
поскольку он означает на самом деле не дешевую подделку, а “предмет,
являющийся лишь отчасти, по некоторым свойствам, заменой другого”*(163).
О сходстве семьи и опеки (попечительства) как форм устройства
свидетельствует и упоминание в действующих нормативных актах о “семье
опекуна”, а также размещение в утратившем силу КоБСе РСФСР 1969 г. гл.
13 “Опека и попечительство” в разд. III, который носил емкое название
“Семья”*(164). Однако отмеченное сходство, тем не менее, не дает
оснований к отождествлению этих явлений, а юридический характер опеки не
позволяет рассматривать ее и как одну из разновидностей семьи.

Исследование соотношения понятий “семьи”, “членства в семье” и “опеки
(попечительства)” позволяет сделать определенные выводы.

В обществе традиционно существуют различные нуклеарные единицы, многие
из которых в настоящий период предлагается признать семейными
коллективами в целях охраны любой формы объединения людей, в рамках
которой осуществлялась бы их взаимная поддержка. Интересно, что в 1987
г. советский ученый М.Е. Петросян, присоединяясь во мнении к канадским
коллегам, отмечал: “Учитывая, что общество стоит перед проблемой детей,
растущих без родителей и без семейного дома…, право должно поощрять
создание нуклеарных единиц, которые могли бы вырастить детей, независимо
от того, создаются ли такие единицы гомосексуалами или гетеросексуалами,
состоят ли партнеры в браке друг с другом или нет”*(165). Реализуя такую
задачу, например, нидерландский законодатель разрешил в конце XX –
начале XXI в. однополым парам не только вступать в брак, но и усыновлять
детей*(166).

Трудно на все 100% присоединиться к указанному мнению, однако идея
поддержки различных совместно проживающих коллективов людей должна быть
признана, поскольку право человека на социальную заботу, как отмечалось,
может быть реализовано в первую очередь без применения специальных мер
правовой защиты, посредством деятельности близких людей, осуществляющих
заботу на альтруистических началах.

Не все так называемые нуклеарные единицы являются семейными коллективами
с точки зрения основания возникновения данных связей. Однако при
необходимости закон может приравнять данных лиц к членам семьи с
возникновением соответствующих правовых последствий.

Подход к опеке (попечительству) как способу осуществления индивидуальной
социальной заботы предполагает исполнение опекуном (попечителем)
обязанностей, как правило, при совместном проживании с подопечным.
Налицо все признаки, позволяющие, признав опеку (попечительство)
суррогатом семьи, нуклеарной единицей, приравнять в необходимых случаях
опекунов (попечителей) к членам семьи подопечных и наоборот. Такое
приравнивание должно преследовать четко определенные правовые цели,
которые сводятся к выполнению частной задачи права как стимулятора
возникновения отношений по осуществлению социальной заботы. Иными
словами, речь не идет о действительном признании семьей коллектива,
например, опекунов недееспособных лиц и их подопечных. Речь идет лишь о
придании тем и другим лицам такого правового статуса, который позволил
бы наилучшим образом осуществлять опеку (попечительство). Примером тому
является положение действующего законодательства о социальном
обеспечении, согласно которому к малоимущим семьям, имеющим право на
государственную социальную помощь (как правило, единовременное
предоставление за счет средств соответствующих бюджетов материальной
помощи), относятся опекун (попечитель) вместе с его подопечным*(167).

Поскольку связь между опекуном (попечителем) и подопечным в
действительности к семейным связям не относится, то передачу лица под
опеку (попечительство) необходимо рассматривать как меру временного
характера. Как только будут достигнуты цели опеки или попечительства
(вырос ребенок, улучшилось психическое состояние недееспособного лица),
должно последовать прекращение соответствующего правового состояния.

Приравнивание опекунов и попечителей к членам семьи может использоваться
как правовая мера переходного периода. Обратный процесс (уменьшение
законодательно определенных видов семейных и “околосемейных”
коллективов) при необходимости легко осуществим, если в качестве
основания возникновения опеки (попечительства) рассматривать договор.
Разнообразие договоров позволит использовать те или иные их виды в
большей или меньшей степени. Закрепление типовых договорных форм на
уровне подзаконного акта (постановления федерального органа
исполнительной власти – Правительства РФ) придаст динамичность институту
опеки (попечительства) и при необходимости устранит из жизни те
договорные формы, которые “отжили” и ввиду улучшения ситуации не требуют
использования.

4. Опека и пребывание лица в специальном учреждении

Статья 35 ГК РФ упоминает о такой форме устройства граждан, как
“помещение в лечебное, воспитательное или иное аналогичное учреждение”.
Представляется, что более удачным определением данной формы устройства
было бы пребывание лица в одном из названных учреждений. Термин
“пребывание” шире, чем “проживание”, “нахождение”, “жительство”.
Пребывание в учреждении включает в себя не только размещение гражданина
в определенном здании, но и возложение на учреждение широкого круга
обязанностей по охране прав и интересов этого лица. Для обозначения этой
формы устройства не подходит и формулировка, использованная ст. 147 СК
РФ, в которой идет речь о детях, находящихся на полном государственном
попечении в воспитательных, лечебных учреждениях, учреждениях социальной
защиты населения и других аналогичных учреждениях. Во-первых, по ряду
причин такое государственное попечение далеко не всегда является полным,
во-вторых, это попечение не является государственным, поскольку
финансируется в подавляющем большинстве случаев за счет муниципальных
бюджетов. В-третьих, выплата средств из бюджета не является признаком,
позволяющим отграничить одну форму устройства детей от другой. Так,
дети, находящиеся в приемной семье, тоже подлежат полному
государственному обеспечению*(168).

В настоящее время в РФ предусмотрено существование:

– учреждений, оказывающих внебольничную и стационарную психиатрическую
помощь; общежитий для лиц, страдающих психическими расстройствами и
утративших социальные связи*(169);

– стационарных учреждений социального обслуживания*(170);

– социально-реабилитационных центров для несовершеннолетних; социальных
приютов для детей; центров помощи детям, оставшимся без попечения
родителей*(171);

– стационарных отделений центров социальной помощи семье и детям*(172);

– учреждений социальной помощи для лиц без определенного места
жительства и занятий*(173);

– иных учреждений, в которых граждане могут получать медицинскую,
психологическую помощь и иные виды социальной заботы.

Статья 35 ГК РФ указывает, что при помещении гражданина в учреждение,
последнее является опекуном (попечителем) гражданина. Такая формулировка
представляется не совсем точной. КоБС РСФСР 1969 г. в главе “Опека и
попечительство” не отождествлял опекунов с детскими и иными
учреждениями. Не допускалось такого отождествления и в литературе,
основанной на положениях КоБС РСФСР 1969 г.*(174).

По мнению автора, в ГК РФ следовало бы указать на то, что на учреждение
возлагается исполнение обязанностей опекуна (попечителя), как это
сделано в ст. 147 СК РФ: “Детям, находящимся: в воспитательных
учреждениях, лечебных учреждениях, учреждениях социальной защиты
населения и других аналогичных учреждениях, опекуны (попечители) не
назначаются. Выполнение их обязанностей возлагается на администрации
этих учреждений”.

Сходство между физическим лицом – опекуном (попечителем) – и юридическим
лицом, осуществляющим социальную заботу, должно проявляться только в
совпадении круга обязанностей по отношению к лицу, чья судьба им
вверена. Вопрос о природе правоотношений между специальным учреждением и
переданным ему для оказания заботы гражданином, к сожалению, не стал
предметом самостоятельного исследования в современной юридической
литературе. Е.М. Ворожейкин указывал на их административно-правовую
природу. Н.М. Ершова, анализируя положение детских и иных учреждений,
предлагала “твердо признать их субъектами отношений по опеке и
попечительству”*(175). С таким выводом в настоящее время вряд ли можно
согласиться.

Опека должна рассматриваться как вид индивидуальной социальной заботы. В
этом случае личность того, кто непосредственно осуществляет уход и
заботу, имеет определяющее значение (иначе закон не запрещал бы
отдельным категориям граждан быть опекунами и попечителями – см. п. 2
ст. 35 ГК РФ, ст. 146 СК РФ), и от этого лица требуется осуществление
личного исполнения. Во втором случае (при пребывании лица в специальном
учреждении) действия организации состоят в действиях ее работников,
состав сотрудников организации может меняться, что не повлияет на
сущность правоотношений с участием лица, нуждающегося в попечении.
Юридические и фактические действия по уходу, правовой защите, а если
необходимо, то и по воспитанию, всего лишь рассредоточены и исполняются
различными физическими лицами (как правило, работниками, что не
исключает привлечения для исполнения отдельных обязанностей иных лиц на
основании гражданско-правовых соглашений). Можно предположить, что лицо,
помещенное в специальное учреждение, попадает на так называемое
социальное обслуживание, т.е. вступает в обязательственные (возмездные
или безвозмездные) правоотношения с учреждением.

Именно потому, что социальную заботу осуществляет юридическое, а не
физическое лицо, данный способ осуществления заботы во всех отношениях
менее ценен и должен использоваться по “остаточному принципу”, т.е. в
тех случаях, когда индивидуальное устройство в той или иной форме
оказалось невозможным. Понятно, что, например, ребенок, находясь в
детском учреждении, не только лишен возможности получить больше тепла и
заботы, но и, что не менее важно, не может приобрести опыт семейного
общения, проживания в кругу близких, обеспечения быта, заботы друг о
друге и проч.

Кроме того, при передаче ребенка в специальное учреждение наступают
несколько иные правовые последствия, чем при передаче под опеку
(попечительство). При передаче ребенка в учреждение место нахождения
самой организации является местом его проживания и другие варианты места
жительства ребенка исключены. В то же время, раздельное проживание
попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается согласно
п. 2 ст. 36 ГК РФ (однако лишь с разрешения органа опеки и
попечительства и при условии, что это не отразится неблагоприятно на
воспитании и защите прав и интересов подопечного).

Нельзя допустить смешения форм индивидуального устройства с пребыванием
лица в учреждении и по ряду причин формального характера. Статус опекуна
(попечителя) включает в себя не только комплекс прав и обязанностей по
отношению к подопечному, но и целый ряд иных прав, установленных
действующим законодательством. Так, например, опекуны или попечители
детей имеют право на стандартный налоговый вычет в двойном размере (ст.
218 Налогового кодекса РФ). Значительное число правовых последствий,
вытекающих из назначения опекуна или попечителя, представляют собой меры
государственной поддержки в отношении данного лица. Это субъективные
права, принадлежащие данному физическому лицу (например, предоставленная
ст. 60 ЖК РСФСР возможность сохранения права пользования жилым
помещением при выезде из него в связи с исполнением обязанностей опекуна
(попечителя), право на государственную социальную помощь*(176), право на
безвозмездную помощь при осуществлении погребения умершего
подопечного*(177)). Такие права предоставляются законом гражданину
именно в связи с тем, что он безвозмездно взял на себя нелегкое бремя
забот о недееспособном или не полностью дееспособном лице.

Признание опекуном или попечителем какого-либо учреждения означало бы в
том числе распространение на эти организации правовых последствий,
предусмотренных для опеки (попечительства).

Таким образом, юридическое лицо, учреждение, в котором пребывает
гражданин, лишь выполняет функции опекуна или попечителя, а само
пребывание гражданина в этом учреждении выступает как неиндивидуальный
вид социальной заботы*(178). Действия учреждения по осуществлению ухода
и попечения выражены в действиях его работников, а, следовательно,
именно учреждение несет ответственность перед лицом, которое ему
передано, за ненадлежащее исполнение обязанностей (ст. 402 и 1068 ГК
РФ).

В этой связи хотелось бы отметить противоречивость такой формы
устройства, как детский дом семейного типа*(179). В соответствии со ст.
123 СК РФ (в редакции Федерального закона от 2 января 2000 г.) детский
дом семейного типа относится к учреждениям, т.е. к формам
“неиндивидуального” устройства детей. Между тем в п. 2 постановления
Правительства РФ от 19 марта 2001 г. указывается, что “детский дом
семейного типа организуется на базе семьи при желании обоих супругов
взять на воспитание не менее 5 и не более 10 детей и с учетом мнения
всех совместно проживающих членов семьи, в том числе родных и
усыновленных (удочеренных) детей”. Таким образом, в сущности ребенок
(или несколько детей) будет передан семье, состоящей из супругов и,
возможно, их детей. Однако п. 4 постановления обязывает при этом
создавать такие детские дома в организационно-правовой форме
“воспитательных учреждений”, учредителями которых по смыслу
постановления должны выступать органы исполнительной власти субъекта
Российской Федерации или органы местного самоуправления. “Детский дом”
должен заключать с органами опеки и попечительства договоры о пребывании
в нем детей с указанием срока пребывания, при этом детский дом
финансируется учредителями, а воспитатели получают “оплату за труд”. В
то же время наличие трудовых правоотношений в этой ситуации весьма
сомнительно.

Сравнивая нормы гл. 21 СК РФ и Положения о приемной семье с нормами
названного Постановления, практически невозможно установить различие
между этими двумя формами устройства. Обе формы предполагают
индивидуальную заботу о ребенке и предоставление воспитателям за это
заработной платы. На самом деле имеется в виду проживание ребенка в
разных помещениях. Передача в приемную семью означает, что ребенок
попадает в жилое помещение приемных родителей (при этом органы местного
самоуправления обязаны выплачивать им денежные средства на отопление,
освещение, текущий ремонт жилья, приобретение мебели и оплату услуг
бытового обслуживания), а создание детского дома семейного типа
предполагает, напротив, закрепление за этой организацией жилого
помещения (содержание которого, по-видимому, обеспечивается в конечном
счете тем же учредителем, что следует из положений ГК РФ об учреждениях)
и размещение в нем и самих воспитателей, и детей.

На наш взгляд, неудачность норм постановления Правительства РФ “О
детском доме семейного типа” заключается, во-первых, в неопределенности
правового положения “воспитателей” такого детского дома, во-вторых, в
отсутствии у них статуса опекунов (попечителей) ребенка, предоставление
которого желательно при осуществлении такого рода индивидуальной
социальной заботы, а в-третьих, в невозможности четко отграничить эту
форму устройства от других*(180). Так, создание таких домов вполне
допустимо в рамках института приемной семьи при условии, что в Положении
о приемной семье появится пункт: “При необходимости органы местного
самоуправления вправе предоставить приемной семье жилое помещение на
время воспитания детей”.

Согласно п. 1 ст. 35 ГК РФ функции опекуна или попечителя возлагаются и
на орган опеки и попечительства, который в течение месяца со дня, когда
ему стало известно о необходимости назначения опеки или попечительства,
не произвел назначения. Сказанное означает, что такой орган несет
обязанности опекуна (попечителя), а также в необходимых случаях
связанную с этим ответственность, однако опекуном (попечителем) в
собственном смысле этого слова не является – по тем же причинам, по
которым опекуном (попечителем) нельзя считать то или иное специальное
учреждение.

И, наконец, рассматривая соотношение данных видов социальной заботы,
хотелось бы отметить, что устройство лиц в соответствующих случаях
должно осуществляться исключительно в специализированные учреждения,
приспособленные для осуществления социальной заботы. Так, по смыслу ст.
123 СК РФ учреждение, куда помещается ребенок, должно быть
специализированным, предназначенным для проживания и воспитания детей.
Да и с позиции педагогики и психологии это должно быть именно так.
Однако некоторое время назад активно пропагандировалась идея о
необходимости передачи детей-сирот в воинские части*(181). Впервые
соответствующая норма была закреплена в Федеральном законе “Об основах
системы профилактики безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних”*(182). В соответствии с ним были приняты два
постановления Правительства РФ, подробно регулирующие порядок зачисления
несовершеннолетних в воинские части, а также статус таких воспитанников.
Суть меры состоит в том, чтобы передать мальчика в возрасте от 14 до 16
лет, оставшегося без попечения родителей, на воспитание в воинскую
часть. При этом ребенок будет поставлен на довольствие, однако должен
помимо учебы “совершенствовать свою физическую подготовку и
добросовестно готовить себя к военной службе”*(183). Приказом
Федеральной пограничной службы, предусматривающим зачисление
воспитанников в том числе и в пограничные отряды (!), предусмотрена даже
выплата несовершеннолетним “ежемесячного денежного содержания в размере
оклада по воинской должности” и “ежемесячного пособия в размере
указанного оклада”*(184). В Забайкальском пограничном округе планируется
принятие на “воспитание” семидесяти детей, вещевое и продуктовое
обеспечение которых возьмет на себя воинское подразделение, а
обеспечение учебной литературой – орган исполнительной власти субъекта
РФ*(185).

Можно утверждать, что институт “сына полка” продиктован велением
времени, отсутствием финансов, переполненностью детских домов. И тем не
менее ни одна из этих причин не может оправдать стремления государства
таким далеким от методов педагогики способом решить судьбу детей. Более
того, такая мера противоречит семейному законодательству. СК РФ содержит
закрытый перечень форм устройства детей, оставшихся без попечения
родителей, и в соответствии со ст. 123 кодекса дополнения в него могут
быть внесены лишь региональным законодательством.

Среди указанных в ст. 123 СК РФ форм упомянуто лишь помещение ребенка в
специализированное детское учреждение (учреждение, где находятся только
дети), но никак не в какой-либо иной коллектив. Например,
специализированным учреждением является кадетская школа-интернат,
преимущественным правом зачисления в которую обладают дети, оставшиеся
без попечения родителей*(186). Таким образом, ст. 24 Федерального закона
“Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних” противоречит ст. 123 СК РФ и не подлежит применению.
В соответствии со ст. 2 СК РФ семейное законодательство (и только оно)
определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без
попечения родителей. Кодексом не предусмотрено принятие закона,
регулирующего помещение детей в воинские части и вообще какого-либо
закона, регулирующего формы устройства детей, оставшихся без попечения
родителей.

Опека и попечительство представляет собой форму индивидуального
осуществления социальной заботы, индивидуальный характер ее проявляется
в том значении, которое закон всегда придавал и придает личности опекуна
(попечителя). Опека и попечительство осуществляется, как правило, лично
и, как правило, беспрерывно, что создает более благоприятные условия для
жизни подопечного и продолжения его социализации по сравнению с
проживанием в учреждении. Смешивать устройство лица в специальное
учреждение и опеку (попечительство) по этой причине недопустимо. Кроме
того, помещение лица в специальное учреждение необходимо рассматривать
как наименее желательную и временную форму устройства, а органы
государственного управления, на которые возложены организационные
функции в сфере социальной заботы, должны стремиться к осуществлению
индивидуального устройства граждан.

Сказанное, однако, не исключает того, что размещение подопечного в
медицинском учреждении окажется для него наилучшим способом
осуществления социальной заботы ввиду тяжести психического или иного
заболевания, которым страдает подопечный, и в целях охраны его интересов
и интересов окружающих. Но в этом случае в надежде на выздоровление лица
должна сохраняться потенциальная возможность установления индивидуальной
заботы.

5. Опека над детьми и усыновление

Усыновление допустимо сравнивать с опекой (попечительством) над
несовершеннолетними. Опека (попечительство) и усыновление сходны в том,
что ребенок в обоих случаях помещается в семью. Однако при усыновлении
права и обязанности усыновленных и усыновителей приравниваются к правам
и обязанностям детей и родителей. Таким образом, усыновление имеет
сходство с родством первой степени.

Из этого следует, что, во-первых, правовые последствия усыновления носят
бессрочный характер. Исключение составляет отмена усыновления – судебный
акт, прекращающий данные правоотношения на будущее время (ст. 140 СК РФ:
“Усыновление прекращается со дня вступления в законную силу решения суда
об отмене усыновления ребенка”). Опека и попечительство над детьми –
временное правовое состояние. Попечительство прекратится с
совершеннолетием ребенка, а, возможно, и ранее – в тех случаях, когда до
достижения совершеннолетия ребенок приобретает полную гражданскую
дееспособность.

Во-вторых, правовой статус усыновителя и опекуна различается по объему.
Так, опекуны или попечители не вправе избирать любые способы воспитания
детей, поскольку в соответствии со ст. 150 СК РФ они обязаны
придерживаться рекомендаций органа опеки и попечительства.

Особое назначение опеки и попечительства над детьми проявляется в тех
случаях, когда усыновление ребенка невозможно или нецелесообразно.
Во-первых, ребенок может оказаться невостребованным для усыновления,
во-вторых, он может проживать вместе с кем-то из родственников, желающих
стать опекуном или попечителем, и перемещение ребенка в другую семью
будет противоречить его интересам. В этих и подобных ситуациях
установление опеки (попечительства) предпочтительнее усыновления. Во
многих регионах институт опеки и попечительства над детьми, помимо своей
основной функции – помещения ребенка в семью, выполняет и еще одну. Речь
идет о том, что установление опеки (попечительства) рассматривается как
предварительный этап, своего рода “ступенька” к усыновлению ребенка.
Действительно, проживание ребенка с опекуном может показать, будет ли
удачным последующее усыновление. В случае если ребенок и опекун не нашли
взаимопонимания, возможно освободить опекуна от исполнения обязанностей.
Это сделать значительно проще, нежели отменить усыновление.

Таким образом, специфика усыновления как формы устройства детей состоит
в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой
правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя
и ребенка. Эти особенности подтверждают положения о тайне усыновления
(ст. 139 СК РФ) и сходство оснований отмены усыновления с основаниями
лишения родителей родительских прав.

В последнее время на фоне растущего числа детей, оставшихся без
попечения родителей, число усыновленных детей оказывается невелико. Так,
в 2000 г. по данным Комитета по образованию администрации Алтайского
края, в Алтайском крае было выявлено 2635 детей, оставшихся без
попечения родителей, из них усыновлен был 71 ребенок (ср. – под опеку и
попечительство передано 1378 детей, в учреждения общественного
воспитания отправлен 721 ребенок, во временные приюты – 112 детей,
остальные покинули край, возвращены родителям либо остались
неустроенными). Надо иметь в виду, что Алтайский край в целом – не самый
неблагополучный в этом отношении регион. Здесь не ведутся военные
действия, длительное время нет катастроф, а детская безнадзорность
обусловлена в основном двумя причинами – алкоголизмом родителей и
отказом матери (как правило, несовершеннолетней) забрать ребенка из
родильного дома. Большая распространенность опеки (попечительства) по
сравнению с усыновлением во многом объясняется, по мнению специалистов
по охране детства, низким уровнем состояния здоровья детей. Люди хотят,
как правило, усыновлять здоровых младенцев. В то же время общее число
усыновлений увеличивается за счет усыновления детей отчимами и мачехами.
По целому ряду причин социально-экономического и нравственного свойства
принятие детей в семью на постоянной основе в настоящий период
распространено реже*(187), чем принятие на время.

6. Опека и приемная семья

Семейный кодекс РФ не содержит определения понятия “приемная семья”. Эта
форма устройства детей не получила на сегодняшний день широкого
распространения на практике. Однако аналог данной формы в недавнем
прошлом был хорошо известен. Еще в 1987 г. постановлением ЦК КПСС и
Совета Министров СССР*(188) на Министерство просвещения СССР и Госстрой
СССР была возложена обязанность разработать проект и осуществить
строительство опытного детского дома семейного типа. Такие дома были
созданы и функционировали, но с введением в действие СК РФ (с 1 марта
1996 г.) более не могли создаваться, так как Кодекс четко установил
новый перечень форм устройства детей. Ранее учрежденные детские дома
семейного типа существуют и по сей день, и многие из них в приемные
семьи так и не преобразованы.

После введения в действие Семейного кодекса РФ возник вопрос о том, как
поступить с ранее созданными домами. Письмом Минобразования РФ от 30
января 1997 г. органам опеки и попечительства было рекомендовано
проявить к детским домам семейного типа “особое внимание и бережное
отношение и предоставить родителям-воспитателям возможность самим
определить дальнейший статус: преобразовать детский дом семейного типа в
малокомплектный детский дом с соответствующим штатом сотрудников или – в
приемную семью”*(189). В конце 2000 г. в России существовало 383
приемные семьи (вместе с неупраздненными детскими домами семейного
типа)*(190). “Бережное” отношение к детским домам семейного типа
проявилось в том, что они были “реанимированы” Федеральным законом от 2
января 2000 г.*(191) путем включения таких домов в список учреждений для
детей, оставшихся без попечения родителей, о чем уже было сказано выше.

В различных регионах России приемные семьи распространены по-разному.
Так, например, утверждается, что в Самарской области 1173 приемные
семьи*(192), однако, по-видимому, при подсчете не была учтена
юридическая разница между приемной семьей, опекой (попечительством) и
иными семейными формами устройства детей. В то же время, например, в
Томской области в 2000 г. было 8 приемных семей*(193), а в республике
Коми в начале 2003 г. существовала 21 приемная семья*(194).

К сожалению, сегодня по причине недостаточного финансирования эта форма
устройства детей не распространена в достаточной степени. Работники
органов опеки и попечительства отмечают и еще одну проблему применения
норм о приемной семье – невозможность осуществления полного контроля за
действиями приемных родителей. В 1996 г., когда только начали
действовать положения СК РФ о приемной семье, в одном из районов
Алтайского края имел место случай смерти от истощения ребенка,
переданного в приемную семью*(195). В республике Коми в целях наиболее
полного урегулирования вопросов деятельности приемной семьи был принят
Закон от 15 ноября 2001 г. “О приемной семье”*(196), определяющий
порядок заключения договора, исполнения обязанностей приемными
родителями, а также контроля за их действиями. По заявлению прокурора
республики этот акт оспаривался как противоречащий федеральному
законодательству, однако судебные инстанции это заявление не
удовлетворили. Чтобы избежать повторения таких ситуаций, республиканский
законодательный орган внес в Государственную Думу РФ законопроект об
изменении ст. 151 СК РФ и предоставлении субъектам РФ возможности
принимать законы о приемной семье*(197).

Одним из отличительных признаков приемной семьи является специфическое
основание возникновения – договор о создании приемной семьи. Разница
между приемной семьей и опекой по действующему законодательству
проявляется при анализе правового статуса лица, на которое возложена
обязанность заботиться о ребенке. Приемные родители делают это за плату,
а кроме того, во всех случаях они имеют право на возмещение расходов,
связанных с исполнением ими своих обязанностей (ст. 155 СК РФ). В то же
время в соответствии с п. 1 ст. 36 ГК РФ “обязанности по опеке и
попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных
законом”. Как видно, различия невелики.

Закономерен вопрос о том, в каких правоотношениях приемные родители
состоят с органом опеки и попечительства? Семейный кодекс РФ не дает на
него прямого ответа, а в юридической литературе, к сожалению, этот
вопрос практически не обсуждается*(198). Характеризуя передачу
психически больных граждан “на патронаж”, которая осуществлялась в целях
“лечения больного в условиях семьи”, Н.М. Ершова в 1977 г. отмечала, что
договор о патронаже “не является по своей природе гражданско-правовым
договором”, приводя в обоснование его особую цель, а также то, что с
неисполнением патронирующим лицом его обязанностей не связывались
какие-либо имущественные санкции*(199).

Статья 152 СК РФ указывает, что “размер оплаты труда приемных родителей:
устанавливается законами субъектов Российской Федерации”. Эта же
формулировка используется в постановлении Правительства РФ от 17 июля
1996 г. N 829*(200) в п. 32 и в Приложении N 1, содержащем типовой
договор о передаче ребенка в приемную семью.

Однако употребление в данных актах термина “труд” само по себе не
означает, что правоотношения приемных родителей и органа опеки и
попечительства регулируются законодательством о труде. Проанализировав
предмет договора о передаче ребенка, отчетливо видно, что от исполняющей
стороны в данном случае требуется всецело отдавать себя ребенку,
воспитывать его, заботиться о его здоровье и развитии, “готовить его к
самостоятельной жизни”. Такой широкий спектр обязанностей в совокупности
с условиями их исполнения не позволяет сказать, что на приемного
родителя возложена определенная трудовая функция. Согласно ст. 56 ТК РФ
трудовой договор есть соглашение, по которому “работник обязуется лично
выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать
действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка”.
Приемный родитель, в свою очередь, свободен в выборе времени исполнения
своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан.

Еще одно обстоятельство – личный характер исполнения со стороны
приемного родителя, подтверждаемый в том числе положениями п. 2 ст. 152
СК РФ. Так, серьезная болезнь этого лица не позволяет ему привлечь
кого-либо для исполнения обязанностей, но и не позволяет органу опеки и
попечительства заменить приемного родителя другим “работником”. Надо
полагать, что при заключении договора орган опеки и попечительства никак
не предполагает в случае болезни приемного родителя выплаты пособия по
временной нетрудоспособности в соответствии со ст. 183 ТК РФ.

Эти и другие особенности деятельности приемных родителей позволяют
утверждать, что отношения между ними и органом опеки и попечительства не
являются трудовыми*(201). Невозможно определить данные правоотношения и
как административно-правовые, так как в основании их возникновения лежит
договор – акт встречного волеизъявления сторон, в силу которого у них
возникают взаимные права и обязанности, причем одна из сторон (орган
опеки и попечительства) возлагает на себя обязательства имущественного
характера. Предмет этого соглашения – совершение определенных действий,
которые должны повлечь за собой достижение нематериального результата
(воспитание ребенка и достижение им необходимого для самостоятельной
жизни уровня социализации).

По нашему мнению, анализируемое правоотношение имеет гражданско-правовую
природу*(202). Налицо обязательство, возникающее из договора возмездного
оказания услуг, заключаемого на определенный срок (в частности, до
достижения ребенком совершеннолетия). В силу данного договора
исполнитель обязан осуществлять присмотр за ребенком, его воспитание и
проч., причем эти обязанности должны исполняться в любое время суток.
Функции исполнителя сходны с функциями няни, воспитателя или гувернантки
с той только разницей, что они осуществляются круглосуточно. Следствием
такого вывода является применение к обязательствам сторон норм
гражданского права о договорах, например, о договоре возмездного
оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), однако лишь в субсидиарном порядке, после
применения норм СК РФ и Положения о приемной семье, как это предписывают
положения ст. 4 и 5 СК РФ*(203). Рассматриваемый договор следует считать
договором в пользу третьего лица, о чем речь пойдет далее, в главе
второй настоящей работы.

Автор намеренно упускает из виду неимущественную сторону вопроса. Можно
было бы сказать, что приемный родитель обязан любить ребенка. Однако эти
слова будут пустыми, ибо ни закон, ни договор обеспечить любви не могут.
И тем не менее специфическое назначение приемной семьи – воспитание
ребенка – влечет за собой особые правовые последствия.

Данному правоотношению присущ фидуциарный характер, а потому от
приемного родителя требуется личное исполнение обязанностей по договору.
Кроме того, данный договор может быть расторгнут в связи с такими
обстоятельствами, как болезнь, изменение семейного или имущественного
положения приемного родителя, отсутствие взаимопонимания с ребенком,
конфликтные отношения между детьми, возвращение ребенка родителям или
усыновление ребенка и т.д. (п. 2 ст. 152 СК РФ). Понятно, что приемным
родителям в случае досрочного расторжения договора связанные с этим
убытки не возмещаются*(204). Вместе с тем следует признать их право на
возмещение фактически понесенных ими расходов (ст. 782 ГК РФ).

Семейный кодекс РФ в п. 3 ст. 153 наделяет приемных родителей по
отношению к принимаемому на воспитание ребенку правами и обязанностями
опекунов (попечителей). Это своего рода прием законодательной техники, с
помощью которого достигается экономия правового материла. В то же время
тот факт, что приемной семье посвящена отдельная глава СК РФ, не
позволяет с точки зрения действующего законодательства назвать приемных
родителей опекунами или попечителями, у них есть свое собственное
юридическое наименование, обозначающее их правовой статус, – “приемные
родители”.

Между тем различий в содержании правоотношений по опеке (попечительству)
над несовершеннолетними лицами и правоотношений приемных родителей с
переданными им детьми мы не обнаруживаем (за исключением того, что
приемным родителям безо всяких исключений причитается вознаграждение,
что не может рассматриваться как принципиальное отличие с учетом
содержания п. 1 ст. 36 ГК РФ). И та и другая формы устройства детей
являются временными, права и обязанности исполняющей стороны сходны.
Отличия носят, на наш взгляд, скорее формальный характер и сводятся к
разному наименованию этих форм устройства и разному способу оформления
отношений с лицами, осуществляющими социальную заботу. Закрепляя эти
формальные отличия, СК РФ, как отмечалось, выносит правовое
регулирование приемной семьи за рамки регулирования опеки над детьми:
гл. 20 Кодекса носит название “Опека и попечительство над детьми”, а гл.
21 – “Приемная семья”. Кстати, например, в Семейном кодексе
Азербайджанской Республики тоже закреплена такая форма устройства, как
приемная семья, однако посвященные ей нормы включены в главу “Опека и
попечительство”.

По мнению автора, необходимо включить понятие приемной семьи в институт
опеки и попечительства путем внесения изменений в соответствующий раздел
СК РФ. Нормы о приемной семье должны быть перенесены в гл. 20 Кодекса, и
в них должно быть прямо закреплено, что приемная семья является
разновидностью опеки (попечительства).

7. Иные формы устройства детей и опека

До введения в действие СК РФ не существовало единого юридического
понятия “устройство детей, оставшихся без попечения родителей”. КоБС
РСФСР 1969 г. лишь закреплял положения об усыновлении и опеке
(попечительстве), а различного рода подзаконные акты упоминали об
устройстве в дом ребенка, детский дом, дом-интернат, школу-интернат для
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также о
передаче ребенка “на воспитание в семьи граждан” – без указания на
правовое оформление такой передачи. Теперь ст. 123 СК РФ устанавливает
несколько известных форм устройства, разрешая, однако, субъектам РФ
своими законодательными актами предусмотреть иные формы устройства
детей, оставшихся без попечения родителей.

Анализ законодательства субъектов РФ*(205) позволил выявить следующие
факты.

1. Многие субъекты РФ (республики Алтай, Марий Эл, Саха (Якутия),
Краснодарский, Красноярский, Алтайский края, Воронежская, Владимирская,
Калининградская, Тамбовская области и проч.) в своих законодательных и
иных актах употребляют термины “патронат”, “патронатная семья”,
“патронажная семья”, “семья патронатных воспитателей”. Сразу отметим,
что термин “патронат” в данном случае не имеет ничего общего с термином
“патронаж над дееспособными гражданами”, который использует ст. 41 ГК РФ
для обозначения формы охраны прав дееспособных граждан. Как правило,
употребление названных понятий имеет место в законодательных актах,
посвященных деятельности органов опеки и попечительства*(206). Эти
термины встречаются и в актах органов местного самоуправления*(207).

2. В последние два-три года количество региональных правовых актов,
устанавливающих возможность устройства детей в формах, не
предусмотренных федеральным законодательством, резко возросло, и все эти
формы носят одинаковое название “патронат”. В субъектах РФ появился
целый ряд специальных законов “О патронатном воспитании”*(208) или с
аналогичным названием.

3. Во многих субъектах РФ такая форма устройства детей, как патронат,
реально используется на практике, однако не легитимирована региональным
законодательством, в связи с чем в этих областях намечено скорейшее
принятие соответствующих актов о патронате*(209). Так, в Псковской
области планируется принять областной закон “О патронатном воспитании
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей”*(210). В
некоторых субъектах РФ предполагается внедрение патронатных семей даже
без предварительного правового обеспечения*(211) (так, в п. 4.2
распоряжения администрации Сахалинской области говорится: “внедрять и
расширять новые формы устройства осиротевших детей в семьи, в том числе
замещающие семьи или семьи патронатных воспитателей”*(212)).

4. Содержание, которое вкладывается региональными актами в понятие
“патронат”, существенно различается. Можно выделить следующие модели
патроната:

1) нормы о патронате не отличаются от положений о приемной семье (Закон
Тамбовской области “Об опеке и попечительстве в Тамбовской области”);

2) патронатный воспитатель состоит в трудовых отношениях с органом опеки
и попечительства, при этом устанавливается “разграничение функций по
защите интересов ребенка между кровными родителями, законным
представителем ребенка, патронатным воспитателем и уполномоченным
органом”*(213). Патронатный воспитатель отвечает за жизнь и здоровье
ребенка в период его проживания в семье воспитателя;

3) патронат на базе детского дома (в Новгородской области*(214), в г.
Уфе и в ближайшей перспективе – в Архангельской области, в Республике
Саха (Якутия), Владимирской области, Республике Татарстан)*(215)
возникает на основании договора, но его стороной является не орган опеки
и попечительства, а детское учреждение (детский дом и проч.). Характер
правоотношений этого учреждения с воспитателем из этих документов
неясен, хотя в то же время воспитателю причитается “оплата за труд”.
Однако, например, Закон Пермской области*(216) прямо называет данные
правоотношения трудовыми, хотя и предусматривает еще один вид патроната
– передачу ребенка на каникулы или на выходные желающему лицу по
договору, без оплаты его труда (такое оформление возможно и для передачи
ребенка усыновителям на период вступления в законную силу решения суда
об установлении усыновления). Орган опеки и попечительства при этом
сохраняет весь набор прав по защите и представительству интересов
ребенка, а учреждение, где содержатся дети, должно осуществлять
“подготовку детей к помещению на воспитание в семьи, а также поиск,
отбор патронатных воспитателей”. Весьма оригинален в этом смысле закон
Курганской области, уточняющий “трудовую функцию патронатного
воспитателя: выполнение работы по воспитанию ребенка (детей) у себя на
дому личным трудом и с использованием материальных средств и
оборудования, выделенных учреждением, предоставляющим патронат, либо
приобретаемых за счет средств данного учреждения”*(217). За патронатным
воспитателем закреплено при этом 11 обязанностей*(218);

4) патронат как такая договорная форма, которая предусматривает передачу
ребенка на условиях “двусторонних обязательств об условиях содержания и
воспитания детей”, встречается только в Законе Алтайского края “О
порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, на патронат в семьи граждан”. К Закону прилагается типовой
договор, из которого следует, что воспитатель должен обеспечить
обучение, воспитание, а также полноценное питание и содержание ребенка.
При заключении договора необходимо оговорить некий материальный вклад
воспитателя в содержание ребенка. В свою очередь орган опеки и
попечительства обязуется осуществлять материальную поддержку патронатной
семьи, оказывать ей помощь, обеспечивать защиту прав и интересов детей.
На деле такая материальная поддержка обычно выражается в предоставлении
семье топлива, детской одежды и проч. Мизерные средства для оказания
помощи патронатным семьям заложены в Законе Алтайского края о бюджете на
2002 г. В этом субъекте РФ патронатным воспитателям, кроме того, законом
поручено исполнять функции опекунов (попечителей) ребенка;

5) патронат как форма, при которой воспитатели не исполняют обязанностей
опекунов, но имеют право на “заработную плату”. При этом из текста
законов отраслевую принадлежность их правоотношений с органами опеки и
попечительства определить невозможно*(219).

5. И, наконец, имеет место совершенно удивительный факт. В подавляющем
большинстве регионов в связи с очередной перезакладкой похозяйственной
документации и подготовкой к Всероссийской переписи населения 2002 г.
были утверждены формы похозяйственных книг, где со слов взрослых в
соответствующих графах “для патронируемых детей, находящихся на
воспитании в хозяйстве, записывается “патронат”. Такая формулировка
присутствует практически во всех региональных актах. Таким образом,
определяя круг членов крестьянского хозяйства, глава без предъявления
каких-либо документов вправе указать тех или иных несовершеннолетних
лиц, что не исключено, поскольку трудиться в хозяйстве в соответствии со
ст. 63 ТК РФ можно с 16 лет (а при определенных обстоятельствах – с 14),
и что может создать для ребенка соответствующие правовые последствия (в
основном имущественного характера). Интересно, что термин “патронируемые
дети” появился в такого рода актах даже тех субъектов РФ, где сам
патронат вообще не предусмотрен.

Может сложиться впечатление, что субъекты РФ изобрели новую, ранее
неизвестную законодательству форму устройства детей. Однако это не так.

По мнению А.М. Нечаевой, “законодательные предпосылки патронажа (имеется
в виду форма устройства детей-сирот, а не патронаж в смысле ст. 41 ГК
РФ. – прим. автора) уходят своими корнями во времена Екатерины II, когда
предусматривалась обязанность сельских и городских общин, приходов
помогать нуждающимся, нищим”*(220). Необходимо отметить, что термины
“патронат” и “патронаж” в истории права иногда отождествлялись, однако
чаще под ними понимались различные правовые явления. Так, в XIX в. –
начале XX в. под патронатом понималась система помощи
несовершеннолетним, освободившимся из мест лишения свободы, а также
гражданам, отличающимся антисоциальным поведением*(221).

Такая форма, как “патронат над детьми”, в XX в. была введена
постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 1 апреля 1936 г. “О порядке передачи
детей на воспитание (патронат) в семьи трудящихся”. Затем было принято
постановление СНК СССР от 23 января 1942 г. “Об устройстве детей,
оставшихся без попечения родителей”. Патронат был закреплен в положениях
КоБСа Латвийской, Узбекской ССР и означал передачу ребенка в семью на
основании договора, заключаемого с органом опеки и попечительства*(222).

В действующем Законе Республики Казахстан “О браке и семье” имеется гл.
16 под названием “Патронат”, которая устанавливает форму устройства,
ничем не отличающуюся от приемной семьи по российскому законодательству.

Небывалый всплеск законодательной активности регионов объясняется
следующим обстоятельством. Министерством образования Российской
Федерации и благотворительной организацией Международная Христианская
Солидарность (Великобритания) в свое время было достигнуто соглашение о
сотрудничестве в деле создания фостеровских семей, а в 1994-1995 г.
Министерство уже поручило органам исполнительной власти ряда субъектов
РФ начать проведение эксперимента по этой новой модели*(223). “Фостерная
семья” – временная, ребенок должен пребывать в ней с момента отобрания
его у родителей до решения его дальнейшей судьбы (однако, возможно, и до
совершеннолетия). “Фостерный воспитатель” – “родитель на
зарплате”*(224). Как отмечают приверженцы этой модели, основная цель
такой семьи – поддержание контактов с биологическими родителями и
возвращение ребенка в родную семью. В то же время, как отмечается,
патронатная семья – это та же фостерная семья, только на российский лад
и с привычным слуху названием. Размещение ребенка в фостерной
(патронатной) семье обходится значительно*(225) дешевле его устройства в
специальное учреждение для детей, оставшихся без попечения родителей (в
основном из-за отсутствия необходимости содержать огромное жилое
помещение*(226) и штат сотрудников), что, безусловно, является
немаловажным фактором.

Однако репортажи о жизни патронатных семей позволяют сделать и несколько
иные выводы. Так, в Саратове заработная плата патронатного родителя
составляет 300 рублей, еще 700 рублей в месяц выдается на расходы,
связанные с содержанием каждого отдельного ребенка (итого около 30
долларов США). В Москве эти суммы составляют соответственно 818 рублей и
1041 рубль*(227) Приют, который раздает детей на время патронатным
воспитателям, снабжает ребенка одеждой и обувью. А. Астахова, автор
статьи “Родители по найму”, убеждающая читателя в преимуществах
фостерной семьи, признается, что такая форма дешевле передачи ребенка
под опеку или попечительство*(228).

С этим красноречивым фактом столкнулся и автор настоящей работы при
общении с работниками системы управления образованием в Алтайском крае.
Перед создателями закона Алтайского края стояла задача изобрести такую
правовую форму временного устройства ребенка в чужую семью, при которой
у лиц, принявших ребенка, не возникало бы статуса опекунов
(попечителей)! Это желание продиктовано недостаточностью местного
бюджета, из которого следовало бы производить выплаты денежных средств
на содержание ребенка (так называемых опекунских пособий). Приказом
Министерства образования РФ от 19 августа 1999 г. N 199*(229) утверждено
Положение о порядке выплаты денежных средств на питание, приобретение
одежды, обуви, мягкого инвентаря для детей, находящихся под опекой
(попечительством), в соответствии с которым размер определяется исходя
из установленных натуральных норм по фактическим ценам региона. В тех
регионах, где начисление выплачиваемых сумм производится в точном
соответствии с упомянутым Приказом, ежемесячные платежи достигают суммы,
эквивалентной 100 долларов США.

По нашему мнению, патронатная семья – не аналог “фостерной” по той
простой причине, что в зарубежной модели предполагается полное
возмещение воспитателям понесенных расходов на детей*(230). Патронат над
детьми (в большинстве случаев) – продукт исключительно российской
действительности.

Все названные выше юридические модели патроната объединяют следующие
общие черты. Во-первых, почти во всех случаях в соответствии с актами
субъектов РФ патронат не предполагает возникновения алиментных и
наследственных правоотношений между ребенком и воспитателем (однако,
например, закон Алтайского края обходит вниманием этот вопрос), что
указывает на отсутствие правовой связи личного характера и сведение
формы устройства к договору об оказании услуг. Нам представляется, что
такой подход не всегда оправдан и вступает в противоречие с положениями
ст. 96 СК РФ, а также – при отсутствии уплаты вознаграждения воспитателю
– в противоречие с соображениями справедливости, если учесть, что
патронатное воспитание может длиться более пяти лет. Во-вторых,
основанием возникновения отношений по патронату во всех случаях является
договор, а непременным условием заключения договора – волеизъявление
самого воспитателя, требования к личности которого тем не менее
установлены во всех проанализированных актах. В-третьих, патронатное
воспитание предполагает всегда срочный характер этих правоотношений и,
разумеется, не может быть отождествлено с усыновлением.

Широкое распространение такой формы устройства на территории России,
во-первых, вызывает недоразумение в связи с наличием в федеральном
законодательстве положений о создании приемной семьи. Казалось бы,
принципиальных отличий между приемной семьей и патронатом нет. Тем не
менее налицо факт – приемные семьи создаются крайне редко, а патронатные
– все чаще*(231). И опять дело стало за деньгами. Приемные родители
должны получать оплату своего труда, а также возмещение всех расходов,
связанных с содержанием детей, размер которых определяется по
фактическим ценам региона и составляет немалые суммы. Кроме того, не
способствуют созданию приемных семей и положения п. 2.1, 2.4, 2.5, 2.6
Типового договора о создании приемной семьи*(232). Большинство субъектов
Федерации, предусмотревших создание патронатной семьи, играют на разнице
в оплате труда, а также значительно снижают размер возмещения расходов
или вовсе не предусматривают такого возмещения.

Проблемы соответствия различных форм патроната федеральному
законодательству могут быть коротко пояснены на примере Закона
Алтайского края “О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без
попечения родителей, на патронат в семьи граждан”*(233), который, как
отмечалось, возлагает на воспитателей обязанности опекунов
(попечителей). Во-первых, патронатного воспитателя нельзя признать
опекуном (попечителем) потому, что согласно п. 3 ст. 145 СК РФ
установление и прекращение опеки или попечительства над детьми
определяются ГК РФ. Таким образом, иной порядок установления опеки или
попечительства в соответствии с действующим законодательством не может
быть предусмотрен законом субъекта РФ, поскольку это противоречило бы
ст. 145 СК РФ, ст. 35 ГК РФ, ст. 71 Конституции РФ. Во-вторых, сам Закон
Алтайского края разграничивает понятия “опека” и “патронат”, указывая в
п. 6 ст. 3, что воспитатели патронатной семьи могут по истечении
определенного срока учредить над воспитанниками опеку (попечительство).
В-третьих, другой краевой Закон от 10 февраля 1999 г. “Об органах опеки
и попечительства” в ст. 3 определяет понятия “опека” (“попечительство”)
и “патронатная семья” по-разному, не допуская их смешения. Таким
образом, не имеет юридической силы положение ст. 5 анализируемого Закона
Алтайского края: “родители-воспитатели наравне с органами местного
самоуправления исполняют функции опекуна (попечителя)”.

В свою очередь, например, Закон г. Москвы “Об организации работы по
опеке, попечительству и патронату в городе Москве” в редакции от 27 июня
2001 г. закрепляет так называемый социальный патронат, под которым
понимается “оказание необходимой помощи уполномоченной службой
(организацией) в воспитании и защите прав ребенка, находящегося в семье,
но признанного в установленном порядке нуждающимся в государственной
защите”. Уполномоченные этим законом службы заключают договоры о
социальном патронате – трехсторонние соглашения, в которых участвуют
также патронатные воспитатели и родители ребенка. Объем полномочий
“воспитателя” очерчен договором, однако в соответствии со ст. 6 закона
“при этом на патронатного воспитателя не могут быть возложены полномочия
по защите имущественных прав несовершеннолетнего (за исключением права
распоряжаться причитающимися несовершеннолетнему денежными средствами на
текущее его содержание); полномочия по представлению интересов ребенка в
суде при рассмотрении судом дел о лишении (ограничении) родителей
родительских прав; решение вопроса о выезде ребенка за пределы
Российской Федерации”. Нет необходимости детально показывать
противоречие этих норм гражданскому законодательству. Лицо, не
являющееся ни родителем, ни усыновителем, ни опекуном, не сможет
распорядиться деньгами ребенка или подать иск о взыскании в его пользу
алиментов.

Все вышесказанное означает, что нормами Закона Алтайского края и
аналогичных актов других субъектов РФ создана ситуация, потенциально
опасная для законных прав и интересов ребенка. Патронатные воспитатели
не могут быть признаны законными представителями несовершеннолетнего и
не могут представлять его интересы во всех отношениях, хотя обязаны
круглосуточно находиться рядом с ребенком. Воспитатель не вправе давать
согласие на медицинское вмешательство в отношении здоровья ребенка, не
вправе заключать договор о помещении ребенка в дошкольное или иное
учреждение, не может защищать интересы ребенка в суде, в отношениях с
различными органами государственного управления. Из содержания актов
некоторых субъектов РФ следует, что воспитатель, не являясь опекуном или
попечителем, не обязан проживать вместе с ребенком, не обязан извещать
орган опеки и попечительства о перемене места своего жительства.

В то же время это лицо в связи с принятием ребенка на воспитание
приобретает целый ряд льгот и преимуществ (например, предусмотренные
Законом РФ “О государственных пособиях гражданам, имеющим детей”,
трудовым законодательством). Кроме того, в соответствии со ст. 53 ЖК
РСФСР факт совместного проживания и ведения общего хозяйства означает,
что патронируемые дети могут быть признаны членами семьи нанимателя
(родителя-воспитателя), а значит, их нельзя выселить при прекращении
патроната (членства в семье).

Если в результате вселения патронируемого ребенка изменится уровень
обеспеченности жилой площадью на одного члена семьи, то наниматель и
члены его семьи могут перейти в разряд граждан, нуждающихся в улучшении
жилищных условий*(234). Однако представляется, что будет непросто
привлечь к ответственности патронатного воспитателя за вред, причиненный
личности или имуществу ребенка*(235), не подпадают данные лица и под
перечень субъектов административной ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязанностей по содержанию, воспитанию,
обучению, защите прав и интересов несовершеннолетних (ст. 5.35 КоАП РФ).
В случае причинения вреда патронируемым ребенком в возрасте от
четырнадцати до восемнадцати лет патронатный воспитатель, не являясь
попечителем, не несет ответственности в порядке п. 2 ст. 1074 ГК РФ.

В целях защиты прав детей, находящихся сегодня в таких патронатных
семьях*(236), можно (не изменяя норм федерального законодательства)
принять следующие меры экстренного исправления сложившейся юридической
ситуации:

– либо более четко урегулировать в актах регионального законодательства
права и обязанности сторон по договору о передаче ребенка, исключив из
него положения о защите прав ребенка (которая в данном случае может по
закону осуществляться лишь органом опеки и попечительства) и
акцентировав внимание на имущественных правах и обязанностях сторон и их
взаимной ответственности, а также ответственности за вред, причиненный
ребенку;

– либо предоставить воспитателям возможность представлять интересы
ребенка вовне на основании выдаваемых органом опеки и попечительства
доверенностей на совершение отдельных действий.

Юридический анализ патронатных форм устройства детей заставляет
задуматься и о том, возможно ли вообще изобрести иную форму устройства
детей, помимо тех, которые предусмотрены действующим федеральным
законодательством. В этой связи интересна мысль, высказанная З.И.
Ворониной, о том, что “по своей правовой природе приемная семья и
патронат качественно однородны”*(237). Отличия автор видит лишь в
количестве детей, принимаемых на воспитание (в патронатной семье их
должно быть меньше – один или два ребенка), а разницу предлагает
закрепить с помощью введения в СК РФ главы под названием
“Патронат”*(238).

По нашему мнению, принципиальной разницы в природе правоотношений нет во
всех трех формах устройства детей – опека (попечительство), приемная
семья, патронат. Отличия формальны, их легко преодолеть, если
рассматривать опеку и попечительство как родовое понятие, а приемную
семью и патронат – как виды.

Сравнительный анализ существующих в России форм устройства детей
позволяет высказать мнение по поводу содержания ст. 123 СК РФ.
Усыновление, опека и попечительство, приемная семья рассматриваются
законодателем как формы индивидуального устройства детей, а передача в
учреждения для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения
родителей, всех типов (воспитательные учреждения, в том числе детские
дома семейного типа, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты
населения и другие аналогичные учреждения) – это формы неиндивидуального
устройства. К тому же иные формы устройства детей могут быть
предусмотрены законодательством субъектов РФ.

На взгляд автора, никаких других форм устройства детей в семью (форм
индивидуального устройства), кроме усыновления и опеки, быть не должно.
Следует законодательно закрепить только следующие формы устройства
детей, оставшихся без попечения родителей (рис. 4):

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?

? Формы устройства детей ?

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?

???????????????????????????????????????????

¬ ¬

???????????????????????????? ????????????????????????????????????

? Формы индивидуального ? ?Формы неиндивидуального устройства?

? устройства ? ?(пребывание ребенка в специальном ?

? ? ? учреждении) ?

???????????????????????????? ????????????????????????????????????

??????????????????????????????????

¬ ¬

??????????????????? ???????????????????????????????????

?Усыновление детей? ?Опека и попечительство над детьми?

??????????????????? ???????????????????????????????????

????????????????????????????????????????????????????

¬ ¬ ¬

??????????????????? ????????????????????????????????????????????????????

? “Классическая” ? ? Специальные виды опеки ??Специальные виды опеки?

? (“обычная”) ? ? и попечительства, ?? и попечительства, ?

? опека и ? ? предусмотренные ?? предусмотренные ?

? попечительство ? ? федеральным ?? законодательством ?

? ? ? законодательством ?? субъекта РФ ?

? ? ?(например, приемная семья)?? ?

??????????????????? ????????????????????????????????????????????????????

Рис. 4. Формы устройства детей

Анализ правовых явлений, сходных с опекой, еще раз подтвердил
высказанную ранее мысль о том, что формы устройства граждан можно
подразделить на формы индивидуального и неиндивидуального устройства.

Индивидуальное устройство ребенка, в свою очередь, может носить срочный
или бессрочный характер*(239). Устройство без указания срока
предполагает возникновение длительных, более того, пожизненных отношений
ребенка с посторонними людьми, а потому может быть облечено лишь в форму
усыновления. Пожизненный характер этих отношений играет роль при их
установлении, но не исключает впоследствии отмены усыновления, как
родство родителей и детей не исключает лишения родителей родительских
прав.

Срочный характер носит такая форма устройства, как опека и
попечительство. По нашему мнению, именно институт опеки и попечительства
должен стать тем родовым понятием, которое охватило бы приемную семью,
патронат, “фостерную семью” и проч. Изменения в подходах к основанию
возникновения правоотношений по опеке (попечительству), предлагаемые в
настоящей работе, позволят приспособить данный институт абсолютно ко
всем формам индивидуального временного устройства детей. Этот институт
станет достаточно “мобильным”, что позволит использовать его как при
передаче ребенка родственникам на время отъезда родителей, так и в тех
ситуациях, в которых он используется сейчас. Кстати, именно сложность
оформления опеки (попечительства) побуждает обращаться к ней сегодня
только в тех случаях, когда ребенка устраивают на длительный период.

В то же время закон должен предусмотреть и урегулировать специальные
виды опеки (попечительства) – сообразно с интересами как опекающей, так
и подопечной стороны. Это позволит унифицировать подходы к определению
правового положения лиц, заменяющих родителей, и наилучшим образом
защитить интересы ребенка. Некоторые виды опеки (попечительства) над
несовершеннолетними должны быть предусмотрены на уровне федерального
законодательства, но возможно и закрепление нетрадиционных видов в
законах субъектов РФ.

Завершая освещение предлагаемой системы устройства детей, оставшихся без
попечения родителей, хотелось бы добавить, что неиндивидуальное
устройство детей должно осуществляться исключительно в организации,
имеющие статус юридического лица (или филиалы таких организаций). Этот
статус во всех случаях должен быть закреплен за учреждениями, где
пребывают дети (и иные нуждающиеся в социальной заботе лица), что
связано не только с необходимостью предоставить учреждению известную
хозяйственную самостоятельность.

Пребывание ребенка в стенах организации, коллектива, состав которого не
требует постоянства, предполагает, что действия по оказанию попечения
будут осуществлять несколько физических лиц. Их деятельность – это
деятельность всей организации в целом. В течение нескольких лет на
развитие ребенка оказывают воздействие десятки разных сотрудников,
каждый из которых выполняет только свою трудовую функцию (фельдшер,
педагог, психолог и проч.). Напомним, в норме все эти функции
одновременно исполняют родители. Таким образом, должен быть определен
единый субъект ответственности за вред, причиненный личности или
имуществу ребенка, которым должно выступать юридическое лицо.

Передача детей отдельным лицам на выходные дни и праздники, которая уже
осуществляется в некоторых регионах РФ, возможна на базе такой формы
устройства детей, как помещение в специальное учреждение. Лица,
принимающие детей на несколько дней, должны заключать с учреждением
трудовые соглашения или договоры об оказании услуг (возмездные или
безвозмездные). Юридическое лицо, таким образом, сможет на вполне
законных основаниях доверить исполнение отдельных своих обязанностей
физическим лицам. В подобных случаях, однако, исключена передача
физическим лицам правомочий по представительству и защите интересов
ребенка. При этом передача ребенка на выходные дни и праздники формой
его устройства не является, а следовательно, ответственность за ребенка
по-прежнему несет специальное учреждение.

Любая передача ребенка на более длительный срок влечет за собой
возникновение ситуаций, в которых ребенку может потребоваться законный
представитель. Кроме того, при расставании после достаточно длительного
совместного проживания повышается вероятность неблагоприятных
последствий в психической и эмоциональной сферах ребенка*(240). По
мнению автора, размещение ребенка у физических лиц на длительные сроки
должно требовать обязательного установления опеки или попечительства.
Проект Гражданского Уложения, подготовленный в 1904 г., содержал гл. V
“Приемыши”, предусматривавшую такую форму устройства ребенка, при
которой родители могли на время передавать его воспитателям, и в том
случае, если опека не оформлялась, воспитатель не мог управлять
имуществом ребенка или представлять его интересы. Такие отношения
строились на чрезвычайном доверии родителей воспитателям, однако не
исключено, что и на стечении тяжелых обстоятельств*(241). Такая форма
устройства детей скорее являлась формой их эксплуатации, и применение ее
в настоящее время недопустимо по одной причине – ребенок является
субъектом, но не объектом прав. Этот способ устройства детей известен
давно и связан с разрешением передачи детей “для вскармливания” в
деревенские семьи*(242). Юридическое оформление правоотношения “ребенок
– воспитатель”, на наш взгляд, выступает надежной гарантией интересов
ребенка, поскольку такое устройство происходит под контролем органов
государственной власти или местного самоуправления.

§ 4. Опека (попечительство) как форма индивидуального устройства
граждан

Определение сущности опеки и попечительства представляет значительную
сложность. М.Ф. Владимирский-Буданов определял опеку как “искусственную
власть над семьей”*(243), Г.Ф. Шершеневич – как “искусственную
семью”*(244), В.И. Синайский – как “суррогат родительского попечения о
детях, их личности и имуществе”*(245).

В современной юридической литературе данный вопрос детально не
исследовался. Так, С.М. Корнеев определял опеку и попечительство
достаточно широко – как одну из форм “осуществления государственной
защиты личности”*(246). Подобного мнения придерживается большинство
авторов. Л.М. Пчелинцева указывает, что “в гражданско-правовой сфере
опека и попечительство рассматриваются как способы восполнения
дееспособности граждан”*(247), в то же время отмечая, что для семейного
права это формы устройства детей.

Действующее законодательство не содержит легального определения этого
понятия*(248). Если при установлении опеки (попечительства) над детьми
из содержания ст. 123 СК РФ четко следует, что это форма их устройства,
то определить природу опеки (попечительства) над взрослыми нормы
гражданского законодательства не помогают. По мнению автора, сущность и
опеки и попечительства должна состоять все-таки во всех случаях в
устройстве лица, устройстве и его судьбы, и судьбы его имущества.

Исходя из обозначенной ранее концепции социальной заботы, необходимо
сконструировать институт опеки (попечительства) как такой способ
осуществления социальной заботы, такую форму устройства, которая
предполагает только индивидуальное оказание помощи, ухода и попечения со
стороны определенного физического лица (определенных лиц).

Такой подход должен исходить из представления об опеке (попечительстве)
как такой форме устройства, которая:

1) носит индивидуальный характер;

2) является результатом совпадения интересов государства, опекуна
(попечителя) и подопечного, а потому может устанавливаться только при
наличии свободного волеизъявления опекуна (попечителя);

3) предназначена для восполнения недостающей дееспособности подопечного
лица, а также в необходимых случаях – и для обеспечения иных его
интересов (например, дополнительная цель опеки (попечительства) над
детьми – их воспитание);

4) состоит в выполнении опекуном (попечителем) юридических или (и)
фактических действий в интересах подопечного;

5) осуществляется опекуном (попечителем) безвозмездно или на условиях
встречного предоставления со стороны подопечного, государства (в широком
смысле) или иных лиц;

6) решает общегосударственные задачи, поэтому ее установление и
надлежащее осуществление обеспечивается организационной и контрольной
деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления;

7) регулируется нормами различной отраслевой принадлежности.

Здесь перечислены признаки, которым, по мнению автора данной работы,
должна отвечать опека и попечительство как форма устройства. Названные
признаки могут быть пояснены следующим образом.

Показано, что отношения опеки (попечительства) сходны с семейными
отношениями, однако не совпадают с ними. Значительно дальше от семьи
находятся такие формы устройства лиц, нуждающихся в заботе, как
помещение человека в специализированное учреждение (разумеется, не имеют
ничего общего с семьей формы устройства, предусматривающие экстренные
меры по временному размещению лица – в лечебном учреждении, временном
приюте и тому подобных организациях, не предназначенных для постоянного
проживания).

Совершенно ясно, что устройство человека в семье и сходные с ним формы
индивидуального устройства обладают неоценимыми преимуществами,
поскольку позволяют оказать лицу наиболее полный объем необходимой
помощи (не только материальной, но и духовной). Семья как устойчивая
первичная структурная ячейка общества, коллектив людей, объединенных на
основе компромисса интересов, возникает лишь из союза мужчины и женщины,
а также из родства*(249). Именно в рамках такого коллектива человек
может рассчитывать на получение помощи без встречного предоставления с
его стороны материальных благ.

Ввиду того, что в современных условиях численность традиционных семейных
коллективов падает, законодателю необходимо создать несколько моделей
семейно-правовых “фикций”, “квазисемей”, чтобы, придавая значение
членства в семье тем или иным отношениям, достичь максимального эффекта
в регулировании общественных отношений по поводу устройства людей,
нуждающихся в социальной заботе. Отметим, что попытка определить лицо
под опеку или попечительство должна осуществляться при выявленной
невозможности решить его судьбу силами семьи. То есть не только
отсутствуют средства, которые по закону должны уплачивать на содержание
лица члены его семьи, но и не обнаружены те лица, которые могли бы быть
рядом с человеком (вот где ощущается смысл понятия “устройство”). Деньги
обязанных лиц не решают всего, они должны расходоваться, например,
взрослыми детьми инвалида параллельно с осуществлением ими заботы,
уходом и проживанием вместе с отцом. И только при невозможности такого
проживания и оказания заботы (вызванной нежеланием сторон или иными
причинами) денежным средствам придается самостоятельное значение – они
должны будут обеспечить осуществление социальной заботы со стороны
других лиц.

При определении правовых форм устройства нуждающихся в заботе людей
необходимо законодательно обеспечить встречу противоположных и
удовлетворяющих друг друга интересов. В осуществлении опеки реализуются
прежде всего интересы подопечного лица, а также интересы того
физического лица, которое изъявило желание стать опекуном
(попечителем)*(250).

Исходя из ценности для общества каждого отдельного индивидуума,
независимо от его возраста, поведения, материального благосостояния и
иных его характеристик, мы приходим к выводу, что вслед за укреплением
семьи перед государством стоит задача всемерной поддержки опеки
(попечительства). Развитие и совершенствование данной формы устройства,
на протяжении веков демонстрирующей свою способность обеспечивать
выживание отдельных категорий лиц, необходимо признать задачей
общегосударственного масштаба. Такой масштаб предполагает обеспечение
эффективности данного института в рамках его государственной поддержки.
И здесь вновь находят встречное удовлетворение два интереса – интерес
частного лица в самосохранении (возможно, даже не осознанный им в силу
ряда причин) и интерес общественный, публичный, состоящий в сохранении
жизни, здоровья, интеллектуального потенциала данной личности, а также
состоящий в обеспечении безопасности общества в целом, устранении
детской безнадзорности, нищенства, алкоголизма, наркомании, снижении
уровня преступности. К.Б. Ярошенко указывает на то, что опека и
попечительство предназначены в том числе и для обеспечения устойчивости
гражданского оборота*(251). Это утверждение вполне справедливо с учетом
того, что одним из правовых последствий установления опеки является
появление у подопечного законного представителя.

Государственная поддержка опеки и попечительства состоит из комплекса
мер, включающих не только финансирование тех или иных расходов, но, что
гораздо более важно, организацию работы по устройству людей под опеку
(попечительство).

Необходимо добавить, что в установлении опеки и попечительства
усматривается именно общегосударственный интерес, а не только интерес
отдельных регионов или местностей. Это утверждение, на наш взгляд, имеет
отношение как к современному периоду, характеризующемуся чрезвычайно
высоким уровнем безнадзорности детей и нарушением прав психически
больных граждан, так и к любому другому периоду истории. Признание в
данных отношениях интересов общегосударственного масштаба имеет важное
значение, во-первых, для признания функций органов опеки и
попечительства государственными полномочиями, а во-вторых, для
определения субъектного состава правоотношений по опеке
(попечительству).

Совершенствование правовой конструкции опеки (попечительства) требует
одновременного учета интересов всех названных субъектов. Разнообразие
интересов, зависящих от возраста подопечного лица, потребностей опекуна
(попечителя), конкретных социально-экономических и
культурно-исторических условий позволит выбрать ту модель, которая
наилучшим образом отвечала бы потребностям всех участников отношений.
Однако совершенно очевидно, что наиболее эффективный учет интересов всех
указанных субъектов возможен лишь при отсутствии принуждения к опекуну
(попечителю) при установлении опеки (попечительства).

Все перечисленные задачи опеки (попечительства) как формы устройства, а
также более высокая эффективность данной формы как компромисса разных
интересов требуют со стороны права комплексного подхода к их решению.
Очевидно, что урегулировать одновременно отношения и по выявлению, и по
устройству лица, и отношения опекунов (попечителей) с их подопечными, и
все иные отношения, вытекающие из установления опеки (попечительства),
можно только в рамках института законодательства.

Определение основного назначения опеки (попечительства) зависит от того,
какие именно интересы, потребности подопечных лиц подлежат охране в
первоочередном порядке. История развития цивилизации показывает, что на
разных этапах общество осуществляло устройство разных категорий лиц –
бездомных, бедных, детей-сирот, незаконнорожденных детей, погорельцев,
вдов, стариков и проч.*(252). Характеристики таких лиц, формирующие их
интересы, а также “социальная дефектность” конкретного лица
предопределяют объем причитающейся ему социальной заботы. Перечень
оснований, по которым опека (попечительство) должна быть предоставлена,
с одной стороны, как отмечалось, предопределяется общественным
правосознанием, а с другой стороны – назначением данного способа
осуществления социальной защиты.

Рассматривая опеку и попечительство как форму устройства лица, следует
объяснить, почему выбор этой формы осуществляется не самим подопечным
лицом, а тем или иным органом государственного управления. Лицо,
обладающее способностью осознавать свои интересы и поступать в
соответствии с ними, не нуждается в определении его судьбы, в
устройстве. Более того, такой выбор со стороны государственных органов
категорически противоречит правам и свободам человека – праву на свободу
и личную неприкосновенность, праву свободно передвигаться, выбирать
место пребывания и жительства, неприкосновенности частной жизни. Отметим
сразу, что здесь происходит ощутимое столкновение частного и публичного
интересов, и это столкновение иногда бывает чрезвычайно трудно
устранить. Например, свобода употребления наркотических средств
оборачивается огромными негативными последствиями для общества в целом.
Однако сторонники сохранения этой свободы апеллируют к свободе частной
жизни лица и возможности взрослого человека самостоятельно определять
свою судьбу.

Исходя из двух посылок – недопустимости вмешательства в частную жизнь и
сущности опеки (попечительства) как формы устройства, предполагающей по
общему правилу совместное проживание опекуна (попечителя) и подопечного,
а также контроль за поведением подопечного, – можно прийти к такому
выводу. “Замещение” воли человека волей того или иного органа
государственной власти или управления при решении жизненно важного
вопроса частной жизни – вопроса о месте его пребывания или жительства, а
также об определении тех лиц, которые будут его окружать (а значит,
воздействовать на него и его духовную сферу), должно допускаться лишь
при неотлагательной необходимости защитить интересы самого лица и при
условии, что само лицо не в состоянии принять меры по защите. Такой
необходимостью обосновывается принудительный для подопечного характер
установления опеки (попечительства). В соответствии со ст. 35 ГК РФ при
назначении опекуна (попечителя) желание подопечного учитывается, только
если это возможно.

Общепризнанно, что не способны правильно определять свои интересы
(потребности) и формировать свою волю несовершеннолетние, а также лица,
обладающие серьезными и устойчивыми дефектами в психической
деятельности. Эти объективные критерии закон облекает в специальные
правовые формы, которые отличаются известной условностью. Так, некоторые
16-летние подростки рассуждают весьма здраво, ведут себя разумно и не
нарушают своих интересов и интересов других лиц. В то же время такое
поведение свойственно далеко не всем совершеннолетним лицам. Избрав
18-летие (п. 1 ст. 21 ГК РФ), законодатель закрепил общее правило о
достижении лицом возраста полной гражданской дееспособности*(253).
Исключения, предусмотренные из этого правила (п. 2 ст. 21, п. 4 ст. 26,
ст. 27 ГК РФ), позволяют учесть специфику той или иной отдельной
личности (насколько это возможно и насколько это не противоречит
общественным интересам).

Само по себе несовершеннолетие лица – недостаточное основание для
установления опеки или попечительства над ним. Современное
законодательство ушло от признания родителей естественными опекунами
(попечителями) своих детей, несмотря на то, что во многих правовых
системах такая норма по-прежнему присутствует*(254). Когда в XIX в.
правило о наделении родителей правами опекунов появилось в российском
законодательстве, это было обосновано стремлением придать ребенку статус
полноценного субъекта права, уйти от родительской власти (полной и
бесконтрольной, включающей право распорядиться жизнью ребенка) к
родительской опеке. В российской семье наблюдалось ослабление власти
родителей над детьми, что было вызвано целым рядом экономических,
социальных и иных причин*(255). И.А. Покровский отмечал, что, “являясь
принципиально лишь средством для выполнения опекунских обязанностей,
родительские права, естественно, находятся под общим контролем
государственной власти, которая заботится об устранении возможных
злоупотреблений”. По его мнению, сближение статуса родителя и статуса
опекуна было значительным достижением в области регулирования семейных
отношений*(256).

Однако в советский период вмешательство публично-властных механизмов
значительно изменило и сами семейные отношения, и правовой статус
ребенка. Со временем отпала необходимость приравнивать родителей к
опекунам. Как отмечает Б.Л. Хаскельберг, Кодекса законов о браке, семье
и опеке РСФСР 1969 г., в отличие от Кодекса законов о браке, семье и
опеке РСФСР 1926 г., не включил положение о наделении родителей правами
опекунов*(257). Более того, действующее семейное законодательство при
регулировании опекунских обязанностей прибегает к аналогии с
родительскими обязанностями (ст. 150 СК РФ содержит отсылку к ст. 65,
определяющей пределы родительских прав). Таким образом, современное
отечественное право исходит из того, что опека и попечительство как
форма устройства необходима лишь детям, лишенным по разным причинам
родительского попечения.

Семейный кодекс РФ не различает правовых последствий постоянного,
временного и краткосрочного отсутствия родителей. Вопрос о
представительстве интересов ребенка при временном отсутствии родителей
или усыновителей весьма своеобразно решается в Кодексе о браке и семье
Республики Беларусь 1999 г. В ст. 149 этого Кодекса разграничено
временное (до шести месяцев) и длительное (свыше шести месяцев)
отсутствие родителей, причем последнее является основанием для
установления опеки (попечительства), “если это необходимо в интересах
детей”. Данная проблема обсуждалась более 30 лет назад в юридической
литературе. А.И. Пергамент предлагала учреждать опеку при временном
отсутствии родителей ребенка – на срок отсутствия до шести месяцев в
отношении детей, не достигших 15 лет, а для детей старшего возраста –
лишь при отсутствии родителей свыше шести месяцев*(258). В свою очередь
А.М. Нечаева предлагала закрепить в ст. 26 Основ законодательства Союза
ССР и союзных республик о браке и семье правило о том, что назначение
опекуна или попечителя требуется вне зависимости от возраста подопечного
при отсутствии родителей на срок свыше трех месяцев*(259). Действующее
российское законодательство придерживается достаточно широкого подхода к
понятию “ребенок, оставшийся без попечения родителей” (ст. 121 СК РФ),
что позволяет органу опеки и попечительства принимать меры по устройству
в том числе и при кратковременном отсутствии родителей. На наш взгляд,
требуется лишь ввести правило об учете желания родителей в выборе
опекуна и прекращении опеки (попечительства) с истечением срока, на
который она была назначена. Такая идея отражена в законопроекте, который
приложен к настоящей работе.

Признание наличия у лица устойчивых и серьезных дефектов психической
деятельности, требующего охраны его интересов с помощью опеки,
производится в форме судебного решения (ст. 29 ГК РФ). Устойчивые
отклонения от нормы психической деятельности (не носящие, однако,
характера психического расстройства) присутствуют и в поведении
растратчиков – лиц, по тем или иным причинам расходующим свое и чужое
имущество в ущерб себе и своей семье. Чаще всего такое поведение, как
известно, характерно для лиц, злоупотребляющих спиртными напитками или
наркотическими средствами, что и служит причиной закрепления в ст. 30 ГК
РФ правил об ограничении дееспособности таких лиц. По мнению медиков,
состояние алкогольного или наркотического опьянения способно вызвать
изменения в психической деятельности лица – от незначительных деформаций
до отсутствия признаков психической деятельности*(260). В криминологии
признано, что алкоголизм относится к числу пограничных психических
расстройств, не исключающих, однако, вменяемости*(261). В.А. Ойгензихт,
характеризуя неволеспособность, указывал: “…патологическое слабоволие
проявляется при хроническом алкоголизме, оно связывается с
неспособностью противиться влечению к вину, особенно наблюдающееся в
состоянии дилеомании, в также в других случаях наркомании”*(262).

Цивилистическая наука должна возвратиться к обсуждению основания
ограничения дееспособности гражданина и еще по ряду причин. Как
отмечается, злоупотребление спиртными и наркотическими средствами не
охватывает всех случаев отклоняющегося поведения лица. “Единая
биолого-химическая и физиолого-психологическая природа алкоголизма,
наркомании и токсикомании приводит к необходимости и целесообразности
применения единого термина – токсикомания”*(263). На это обстоятельство
обращает внимание и А.М. Нечаева, указывая, что ст. 30 ГК РФ не
учитывает распространения токсикомании – явления, природа которого “еще
полностью не исследована”*(264).

Как указывал Г.Ф. Шершеневич, в отечественном законодательстве “к
ограничению дееспособности приводит иногда расстройство имущества, а
именно при расточительности и несостоятельности”, а в праве Германии,
наряду с расточительностью, основанием ограничения дееспособности
являлось также и пьянство, вследствие которого человек “повергал себя и
свое семейство опасности впасть в состояние крайней нужды”*(265). Л.
Эннекцерус понимал расточительность как “склонность к бесполезным или
несоответствующим имущественному положению затратам”, в том числе на
“сумасбродную” благотворительность, отмечая, что расточаются не энергия
и здоровье лица, а его имущество*(266). Кстати, в российском праве нормы
об ограничении дееспособности названной категории лиц содержались в
Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст.
150), что может свидетельствовать об особом публичном интересе в таком
ограничении. В.И. Синайский отмечал, что российский законодатель,
используя принцип общественной пользы, а не принцип охраны семьи, более
правильно, нежели Сенат, определял понятие расточительности*(267).

Позже, по ГК РСФСР 1922 г., “чрезмерная расточительность”, ведущая к
разорению находящегося в распоряжении лица имущества, стала основанием
для объявления лица недееспособным, а в ст. 9 Кодекса было закреплено:
“Лица, взятые под опеку, как расточители, могут совершать сделки с
согласия своих законных представителей (опекунов). Они вправе
самостоятельно распоряжаться получаемой ими заработной платой и отвечают
за вред, причиненный их действиями другим лицам”*(268). Д.И. Курским
было высказано убеждение в том, что “опека над расточителями не
соответствует советскому строю”. Присоединяясь к его мнению, И.Б.
Новицкий отмечал, что “ограничение дееспособности лица ввиду его
расточительства не вызывается социально-экономическими условиями жизни
социалистического общества”*(269). Напротив, например, Н.Г. Юркевич в
том же 1954 г. предлагал вновь ввести ограничение дееспособности
расточителей и находил к тому достаточные основания*(270).

В США понятие расточительства не менялось с 1783 г., со дня, когда оно
было определено в деле “Митчелл против Митчелла” (Массачусетс).
“Расточителями (spendthrifts) признаются лица, тратящие деньги
необдуманно и в больших количествах в результате чрезмерного пристрастия
к спиртным напиткам, игре, кутежам либо лени, чем ставят себя и свою
семью в тяжелое положение или вынуждают город тратить деньги на
содержание его и его семьи”*(271). Аналогичные нормы присутствуют и в
праве других государств*(272).

Можно, конечно, спорить о том, какая из двух целей – охрана личности или
сохранение имущества – в большей степени преследуется правом в этих
случаях, однако представляется, что первая из них должна во всех случаях
иметь приоритет. Такое убеждение складывается не из слепого следования
зафиксированной в международном и отечественном праве норме о высшей
ценности человека, а из осознания бренности материальных благ и конечной
задаче обеспечения выживания человека*(273).

Однако совершенно очевидно, что попечительство, назначаемое в
соответствии со ст. 30 ГК РФ уже после того, как гражданин превратил
акты употребления наркотических средств или расточительства в систему,
не в состоянии предотвратить само явление. Как отмечается в литературе,
опыт России в деле борьбы с пьянством показал, что “все наиболее
значительные усилия, предпринимаемые государством… (4 питейные реформы
до 1917 г., крупномасштабные меры в советский период – 1958, 1972, 1985
гг.), ожидаемых результатов не принесли”*(274). Требуется выработка мер,
способных нормализовать сознательную деятельность, направить потребности
человека в нужное русло (создание рабочих мест, ограничение
распространения наркотиков, обеспечение доступности лечения от
алкоголизма и наркомании, а главное – обеспечение
семейно-ориентированного образа жизни большинства населения). Это задача
отдельного комплексного научного исследования.

И тем не менее хотелось бы отметить, что действующие нормы об
ограничении дееспособности граждан не преследуют цели охраны интересов
отдельных индивидуумов. Их задача – оградить семью, социальную ячейку,
выполняющую в значительной степени функции экономического
жизнеобеспечения, от растрат одного из ее членов (“гражданин: ставит
свою семью в тяжелое материальное положение”). Это желание законодателя,
безусловно, следует приветствовать. Однако необходимо задуматься и о
том, что во многих случаях в подобной защите со стороны закона может
нуждаться и одинокий гражданин*(275). По праву Российской империи опека
над имуществом расточителей учреждалась “в предупреждение и пресечение
роскоши безмерной и разорительной, в обуздание излишества, беспутства и
мотовства”. При этом инициатива в установлении опеки должна была
исходить не от членов семьи расточителя, а от главного начальника
губернии или иного органа власти*(276).

Предложение об ограничении дееспособности граждан независимо от наличия
у них семьи может расцениваться в современных условиях как недопустимое
вмешательство в личную сферу индивида. Однако пределы этой допустимости,
обозначенные общим образом в п. 3 ст. 55 Конституции РФ, довольно
условны. Представляется, что такие соображения, как охрана
нравственности, прав и законных интересов третьих лиц, обеспечение
безопасности государства могут быть использованы при ограничении
дееспособности одиноких граждан.

В аспекте качества психической деятельности лица должен быть рассмотрен
и вопрос о правовой природе патронажа над дееспособными гражданами.
Задача норм о патронаже состоит в том, чтобы оказать помощь лицу,
которое существенных отклонений в психической деятельности не имеет.
Поэтому еще раз отметим, что опека или попечительство должны
устанавливаться только в отношении недееспособных или не полностью
дееспособных лиц – именно такое общее название данной категории граждан
избрал законодатель, употребив его в ст. 31 ГК РФ 1994 г. и отойдя от
перечисления этих лиц списком, как это было закреплено в ст. 121 КоБСа
РСФСР 1969 г.

Содержание деятельности опекуна (попечителя) состоит в совершении
юридических и фактических действий. Закон очерчивает круг таких
обязанностей, однако не устанавливает детально порядок их исполнения.
Поскольку, как было отмечено, опека (попечительство) состоит в
закреплении за нуждающимся в социальной заботе гражданином физического
лица, осуществляющего широкий круг действий по оказанию помощи,
поскольку в обязанности опекуна (попечителя) входит сделать все, чтобы
положение лица не ухудшилось, и, наконец, поскольку самостоятельно не
могут позаботиться о себе лица, имеющие отклонения от нормы психической
деятельности, постольку за опекуном (попечителем) должно быть признано
право воздействовать на волю подопечного, а в необходимых случаях –
заменять ее своей волей*(277).

Степень отклонения психической деятельности лица от нормы влияет на
объем необходимой ему помощи и, следовательно, на объем полномочий
опекуна или попечителя. Именно на этом факте основано различие между
опекой и попечительством, выраженное в формулировках п. 2 ст. 32 и п. 2
ст. 33 ГК РФ. Установление опеки влечет за собой возникновение отношений
законного представительства, а установление попечительства не должно по
общему правилу создавать таких последствий. Роль попечителя сводится
только к контролю за юридическими действиями подопечного (а при
попечительстве над несовершеннолетними сохраняется еще и обязанность
попечителя воспитывать ребенка, что объясняется спецификой социализации
человека на этом этапе).

Исходя из того, что действующее законодательство различает детей, не
достигших 14 лет, и детей в возрасте от 14 до 18 лет, соответственно
различается опека и попечительство над детьми. В то же время специфика
попечительства над ограниченно дееспособным лицом заключается в том, что
его психическая деятельность не имеет таких недостатков, которые сделали
бы его абсолютно беспомощным перед внешними факторами. Поэтому и
содержание попечительства в данном случае должно состоять только в
контроле за расходованием имущества, что в конечном итоге может повлиять
на правильное формирование поведенческой ориентации (во всяком случае,
послужит одной из превентивных мер).

Как уже говорилось, опека и попечительство является формой временного
индивидуального устройства граждан.

Внедрение видов опеки (попечительства), устанавливаемых на разные сроки
и на разных материальных условиях, позволит учесть специфику современной
ситуации, в которой осуществление социальной заботы составляет проблему
общественного масштаба. Такой подход требуется, на наш взгляд, не только
при решении проблем устройства детей, оставшихся без попечения
родителей, но и при определении судьбы недееспособных граждан.

В частности, диспозитивность в установлении опеки поможет осуществить
сближение опеки (попечительства) и фактического воспитания. На
необходимость такого сближения обращалось внимание в отечественной
литературе. По мнению А.Е. Казанцевой, “принятие чужого ребенка в семью
на постоянное воспитание и содержание должно в принципе создавать
совокупность прав и обязанностей, приравненных к родительским”*(278).
Р.П. Мананкова полагает, что “на фактических воспитателей целесообразно
распространить действие ст. 132-133 КоБС”, тем самым придав им статус
опекунов (попечителей)*(279).

Представляется, что в современных условиях необходимо не “притягивать”
фактическое воспитание к опеке, а, напротив, сделать опеку
(попечительство) менее формальной и более доступной, чтобы случаи
фактического воспитания смогли оказаться в предмете исследуемого
института.

Так, используя предварительную опеку*(280), можно добиться временной
передачи ребенка лицам, желающим заботиться о нем, при условии
оформления в определенный срок постоянной опеки. Предварительная опека
(попечительство) – это назначение опекуна (попечителя) в исключительных
случаях незамедлительно после того, как выявлено нуждающееся в
устройстве недееспособное или не полностью дееспособное лицо, без
выяснения обстоятельств, свидетельствующих о соответствии личности
опекуна (попечителя) требованиям закона. В настоящее время сбор
документов, необходимых для назначения опекуном (попечителем)
определенного лица, занимает в среднем не менее одного месяца*(281). В
некоторых случаях в течение этого периода могут быть существенно
нарушены интересы будущего подопечного. Установление предварительной
опеки должно производиться на срок не более двух месяцев и должно
сопровождаться, как и в случае отобрания ребенка в соответствии со ст.
77 СК РФ, уведомлением о том прокурора. При назначении предварительной
опеки какие-либо выплаты опекунам (попечителям), предоставление льгот
или имущества не должны производиться до решения вопроса об установлении
постоянной опеки. Это связано с необходимостью проверить личные качества
опекуна, выявить его интерес в установлении опеки. В то же время
расходы, понесенные во время предварительной опеки, подлежат возмещению.

При использовании такой конструкции у фактического воспитателя во время
предварительной опеки будет статус представителя ребенка, что позволит
обеспечить максимальную защиту прав подопечного. Здесь допустима
аналогия с положением п. 2 ст. 43 ГК РФ, позволяющим органу опеки и
попечительства назначить доверительного управляющего имуществом
безвестно отсутствующего лица и до вынесения и вступления в законную
силу соответствующего судебного решения. Внедрение предварительной опеки
поможет также учесть этнокультурную специфику региона, традиции и обычаи
принятия в семью дальних родственников и проч. Размещение ребенка у
родственников может рассматриваться как временная мера, по истечении
определенного срока требующая от одного из членов семьи подачи заявления
о назначении его опекуном (попечителем).

Таким образом, автор предлагает широкое понятие опеки (попечительства)
как юридической конструкции, призванной объединить, но не обеднить
существующие формы индивидуального временного устройства граждан (см.
рис. 5).

??????????????????????????????? ??????????????????????????????????

? Опекун или попечитель ?_??????_? Орган опеки и попечительства ?

??????????????????????????????? ??????????????????????????????????

?

? ??????????????????????????????? ?

¬ ¬ ?

????????????????????? ??????????????????? ?

? Подопечный ?_????????????????????_? Третьи лица ? ?

????????????????????? ??????????????????? ?

????????????????????????????????????????????????????????

Рис. 5. Система правоотношений, возникающих из установления опеки

(попечительства)

В этой конструкции присутствуют правоотношения:

– “орган опеки и попечительства – опекун (попечитель)”*(282);

– “опекун (попечитель) – подопечный”;

– “подопечный – орган опеки и попечительства”.

Из установления опеки или попечительства возникают также и
правоотношения “опекун (попечитель) – третьи лица”, в которых и
реализуются обязанности опекунов (попечителей) по совершению юридических
действий в пользу подопечного и посредством которых становится возможной
правовая связь “подопечный – третьи лица”.

Опеке (попечительству) как системе правоотношений посвящена следующая
глава настоящей работы.

Глава II. Опека (попечительство) как система правоотношений

§ 1. Установление опеки и попечительства

1. Договор как основание возникновения отношений опеки и попечительства

По мнению автора, постановление о назначении опекуна (попечителя)
является формой, в которую облечены одновременно два юридических факта
сделка, влекущая возникновение обязательственного правоотношения (акцепт
о принятии оферты, предложения со стороны опекуна), и административный
акт, создающий для опекуна (а иногда и попечителя) правовой статус,
позволяющий ему во внешних правоотношениях быть представителем
подопечного. Как представляется, такая двойственность содержания присуща
многим актам, издаваемым органами власти*(321).

Предлагается рассматривать возникновение отношений по опеке
(попечительству) как заключение договора – достижение соглашения опекуна
(попечителя) с муниципальным образованием об осуществлении опеки
(попечительства) в течение указанного в нем срока или до отпадения
соответствующих условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ) безвозмездно или на
условиях встречного имущественного предоставления. Основанием
возникновения отношений опеки (попечительства) является договор,
правомерный юридический акт*(322).

“Договор является соглашением сторон, а соглашение представляет собой
волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса. Волевой
момент в соглашении основной….”*(323). Этот момент мы полагаем
доказанным фактом свободного принятия опеки. Складывающиеся в реальной
действительности отношения полностью соответствуют положениям п. 1 ст.
421 ГК РФ о свободе в заключении договора.

Кроме того, “сделка является свободным выражением воли ее участников
юридически равных субъектов”*(324). Юридическое равенство названных
сторон, по мнению автора, очевидно и существует на момент возникновения
правоотношений, а также обеспечивается в дальнейшем свободой их
прекращения.

И, наконец, договор – это соглашение об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Данный
признак также присутствует в соглашении опекуна (попечителя) с
соответствующим публичным субъектом, поскольку, как указывалось, из этой
договоренности возникает обязательство опекуна (попечителя) совершать в
пользу третьего лица ряд действий, которые могут быть отнесены к таким
видам объектов гражданских прав, как услуги (о предмете данного
соглашения речь пойдет далее).

Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства)
нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не
противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием
возникновения правоотношения является договор. И.Б. Новицкий указывал:
“Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает
всех случаев сделки… Фактический состав сделки нередко бывает более
сложным: в него может входить два или несколько действий”*(325). Не
следует отождествлять договор-документ и договор – юридический факт.
Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством
составления единого документа, подписанного сторонами. Законом
предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах,
заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение
целого ряда действий.

Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя)
представляют собой в сущности односторонние сделки, не исключает наличия
договора. С.С. Алексеев указывает: “Юридические последствия, на которые
направлены оферта и акцепт, обладают относительно-самостоятельным
правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения
гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока
последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор
заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому
имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными
договором”*(326). Аналогичное мнение высказано В.А. Ойгензихтом:
“Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и
принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но
необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или
косвенно”*(327). О.А. Красавчиков полагал, что “договор представляет
собой элементарную или сложную систему волеизъявлений….”, чем и
отличается от “юридической суммы” односторонних актов*(328).
Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место
не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно
система взаимообусловленных действий сторон, направленных на
возникновение правоотношения.

Предложенный подход к определению правовой природы опеки
(попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из
договора, является новым для отечественного права. Высказываемые ранее
соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до
конца последовательны. К.П. Победоносцев, кратко характеризуя
современный ему институт опеки и попечительства, писал: “…. понятие об
опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено
к обязательствам”*(329). В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции
Г.Ф. Пухты, в силу которой “опека представляет аналогию договора”*(330).
О наличии обязательственных правоотношений между опекуном и подопечным
говорил в 1948 г. В.А. Рясенцев, однако он считал, что “источником
обязательственного отношения является непосредственно закон”*(331).
Позже А.Г. Потюков высказывал идею о допустимости проведения некоторой
аналогии между отношениями опеки (попечительства) и договором
поручения*(332).

Для признания основания возникновения опеки (попечительства) договором,
в сущности, не требуется специального указания об этом в
законодательстве. По мнению автора, переход данных отношений в плоскость
договорного регулирования уже состоялся, вне зависимости от желания
законодателя. То, как будут именоваться отношения сторон, не играет
значительной роли, поскольку более важным моментом является
распространение на данные правоотношения действия норм договорного
права. В настоящее время у представителей цивилистической науки, как
правило, не вызывает сомнений договорная природа “платной” опеки.
Непривычность предлагаемого нами подхода может повлечь оспаривание
гражданско-правовой принадлежности отношений безвозмездной опеки
(попечительства), однако представляется, что с течением времени такая
принадлежность станет очевидной.

В заключении соглашения об опеке (попечительстве) немалую роль играет и
воля подопечного гражданина. Пункт 3 ст. 35 ГК РФ требует учета его
“желания”. Согласие подопечного (если оно может быть выражено) на
установление опеки или попечительства со стороны конкретного лица по
действующему законодательству не является обязательным условием
возникновения правоотношений. Представляется, что в случаях установления
опеки (попечительства) над несовершеннолетним, достигшим 10 лет, такое
согласие должно быть получено, как это требуется при передаче ребенка в
приемную семью (ст. 154 СК РФ). Это связано с особыми задачами опеки
(попечительства) над детьми, исполнение которых невозможно при
негативном отношении ребенка к гражданину, осуществляющему его
воспитание. По мнению автора, соответствующие изменения должны быть
внесены в СК РФ.

Итак, все ранее сказанное позволяет рассматривать порядок возникновения
правоотношений по опеке (попечительству) как последовательность действий
фактического и юридического характера (см. рис. 6).

1 вариант 2 вариант

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

?Выявление органом опеки и попечительства? ?Заявление лица о назначении?

?обстоятельств, свидетельствующих о необходимости в? ? опекуном
(попечителем) ?

?установлении опеки (попечительства) над конкретным? ? являются офертой
?

?лицом (в том числе и при подаче заявления родителями? ? ?

?ребенка о временном назначении для него опекуна или? ? ?

?попечителя) ? ? ?

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

¬ ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

?Поиск органом опеки и попечительства лица, на которое? ?

?могут быть возложены обязанности опекуна или? ?

?попечителя (в том числе выявление воли родителей? ?

?несовершеннолетнего, изложенной ими при жизни) ? ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

¬ ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

?Предложение со стороны органа опеки и попечительства? ?

?конкретному лицу (лицам) о принятии на себя? ?

?обязанностей по опеке (попечительству), фактическое? ?

?действие, не облеченное в какую-либо обязательную? ?

?форму и не являющееся офертой ? ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

¬ ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

?Согласие лица принять опеку (попечительство) -? ?

?является офертой ? ?

???????????????????????????????????????????????????????? ?

¬ ¬

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
????????????????

?Проверка органом опеки и попечительства наличия условий, соблюдение
которых требуется?

?по законодательству для установления опеки (попечительства), в том
числе выявление?

?мнения подопечного ?

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
????????????????

¬

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
????????????????

?Постановление о назначении опекуна или попечителя (акцепт) ?

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
????????????????

???????????

??????????????порождает??????????? в качестве

в качестве сделки ? ??????????? ? административного акта

??????????? ¬ ????????????????? ¬ ????????????

?Публичный? Обязательство из ? Опекун ? Внешние ? Все иные ?

? субъект ? договора в пользу ? (попечитель) ? правоотношения ? лица ?

? ? 3-го лица ? ? ? ?

? ?_???????????????????_? ??????????????????????_? ?

??????????? ????????????????? ????????????

??????????????????????????????????? ?

?Подопечный (3-е лицо по договору)?_??????

???????????????????????????????????

В самом общем виде определение понятия указанного договора может быть
следующим.

По договору об опеке (попечительстве) одна сторона (гражданин) обязуется
охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не
полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые
юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за
счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого
выступает орган опеки и попечительства).

Спецификой обладает возникновение правоотношений “предварительной” опеки
(попечительства), о необходимости введения которой уже говорилось*(333).
Для установления опеки (попечительства) в данном случае не требуется
проверки установленных законом условий возникновения правоотношений.
Достаточно заявления (оферты) опекуна и постановления органа опеки и
попечительства (акцепта). Установление предварительной опеки
(попечительства) должно рассматриваться как исключение, а не правило и
допускаться только в тех случаях, когда интересы недееспособного или не
полностью дееспособного лица требуют его немедленного устройства.

Данный договор должен содержать отменительное условие о прекращении его
действия в случае если по истечении двух месяцев органу опеки и
попечительства не будут предоставлены необходимые для установления
постоянной опеки сведения, а также в случае, если до истечения двух
месяцев выявится незаконность назначения опекуном или попечителем именно
данного лица.

Положения о предварительной опеке могут быть сформулированы следующим
образом: “В случаях, когда в интересах недееспособного или не полностью
дееспособного лица требуется осуществить его немедленное устройство,
орган опеки и попечительства вправе произвести временное назначение
опекуна (попечителя) без соблюдения порядка, установленного Гражданским
кодексом. Такая опека (попечительство) прекращается, если до истечения
двух месяцев со дня вынесения акта о временном назначении опекуна
(попечителя) не будет произведено установление опеки (попечительства) в
общем порядке. Если в указанный срок орган опеки и попечительства
производит такое назначение, то права и обязанности опекуна (попечителя)
считаются возникшими с момента вынесения акта о временном назначении”.

Преимущества договорной конструкции опеки перед административно-правовой
изложены в работе далее, после освещения содержания обязательства из
договора об опеке (попечительстве).

Завершая анализ возникновения правоотношений опеки и попечительства,
хотелось бы остановиться и на роли в заключении названного договора воли
родителей несовершеннолетнего подопечного. К сожалению, действующее
законодательство не предполагает ее учета при назначении ребенку опекуна
или попечителя, что, на наш взгляд, необходимо исправить*(334).

Орган опеки и попечительства, совершая действия по устройству
нуждающегося в социальной заботе лица, замещает полностью или частично
волю последнего. Имея в виду то, что такую же возможность замещать волю
несовершеннолетнего лица или воздействовать на ее формирование в
соответствии с законом имеют его родители и, более того, эта возможность
в первую очередь предоставлена именно им*(335), необходимо закрепить
механизмы учета воли родителей в отношении устройства их детей.

Во-первых, опека (попечительство) должна использоваться и как форма
устройства ребенка на период отсутствия или болезни его родителей или
усыновителей (“краткосрочная опека”). Предположим, мать ребенка уезжает
в длительную командировку. Исполняя свои родительские обязанности, она
может осуществить временное устройство ребенка в любой форме, в
частности, оставив его на попечении няни по договору возмездного
оказания услуг или на попечении бабушки или деда (безвозмездном)*(336).
Однако эти лица не имеют статуса законных представителей ребенка и не в
состоянии защитить его интересы перед третьими лицами при наступлении
каких-либо непредвиденных обстоятельств (болезни, травмы ребенка,
причинения ребенком вреда и проч.). В необходимых случаях они будут
вынуждены обращаться к помощи органа опеки и попечительства.

Интересам ребенка отвечало бы установление опеки (попечительства) над
ним на время отсутствия родителей по их просьбе, что вполне
соответствует положениям действующего законодательства о случаях, в
которых необходимо устройство детей, однако требует указания в
законодательстве на возможность определения срока при установлении опеки
(попечительства)*(337). По мнению автора, следует включить в Федеральный
закон об опеке и попечительстве*(338) положение: “Родители ребенка могут
подать совместное заявление в орган опеки и попечительства о назначении
их ребенку опекуна (попечителя) на период, когда по уважительным
причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с
указанием кандидатуры опекуна (попечителя). В случае, если ребенок
проживает только с одним из родителей, назначение производится по
заявлению этого родителя. При назначении указанного родителем
(родителями) лица должны быть соблюдены общие требования закона к
личности опекуна и попечителя. В постановлении о назначении опекуна
(попечителя) должен быть указан срок действия полномочий этого лица”.

Во-вторых, в нашем законодательстве отсутствуют положения о праве
родителя при жизни определить будущего опекуна (попечителя) ребенка. До
1917 г. в российском праве вообще существовало два способа назначения
опекунов и попечителей – по завещанию и по назначению*(339). Возможность
в завещании определить опекуна своим детям советским законодательством
не предоставлялась. Только по Гражданскому кодексу Белорусской ССР
каждый из родителей имел право “в завещании или в особом заявлении
указать опекуна или попечителя над личностью или имуществом
несовершеннолетних детей в случае смерти”*(340).

Между тем, например, Германское гражданское уложение закрепляет право
родителей “назвать опекуна” в завещании (§ 1776)*(341). При этом
волеизъявление родителей имеет преимущество перед решением опекунского
суда. Последний вправе отказать в назначении опекуном выбранного
родителями лицами лишь при условии, что это лицо не отвечает требованиям
закона или его назначение будет противоречить интересам подопечного.
Сходное правило действует в Венгрии, Италии, Польше, Чехии,
Франции*(342).

Нормы отечественного института опеки (попечительства) могли бы содержать
положение: “Родитель ребенка вправе назначить на случай своей смерти
опекуна или попечителя ребенку, сделав соответствующее распоряжение в
заявлении, поданном в орган опеки и попечительства по месту жительства
ребенка, или в завещании в соответствии с нормами гражданского
законодательства о наследовании. При назначении указанного родителем
лица должны быть соблюдены общие требования закона к личности опекуна и
попечителя”. Такое нововведение потребует и адекватных изменений в
нормах наследственного права.

Подобное распоряжение гражданина не относится по своей природе ни к
завещательному отказу, ни к завещательному возложению. Это
самостоятельное распоряжение, которое может и не предоставлять
указанному в нем лицу имущественных прав в связи с исполнением
обязанностей по опеке (попечительству) над детьми наследодателя.
Некоторая аналогия может быть проведена между назначением опекуна
ребенку и назначением душеприказчика. Во всяком случае, выбор этих лиц
основан на особом к ним доверии.

Представляется, что часть III ГК РФ могла бы быть дополнена статьей
“Завещательное назначение опекуна” следующего содержания:

“1. Завещатель вправе определить лицо или лиц, которые после его смерти
имеют преимущественное право на установление опеки или попечительства
над его несовершеннолетними детьми. Такие лица могут быть назначены с их
согласия опекунами (попечителями) несовершеннолетних детей завещателя
при условии соблюдения требований законодательства об установлении опеки
(попечительства).

2. Завещатель вправе определить имущество, за счет которого будет
осуществляться опека (попечительство) или (и) выплачиваться
вознаграждение назначенным опекунам (попечителям). При условии принятия
назначенными лицами опеки (попечительства) такое имущество не входит в
состав наследства. Право на это имущество переходит к несовершеннолетним
детям завещателя, над которыми установлена опека (попечительство).

3. Право быть назначенным опекуном (попечителем) несовершеннолетних
детей завещателя не переходит к другим лицам”.

§ 2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки
(попечительства)

Представляется, что опеку (попечительство) можно рассматривать как
гражданско-правовое обязательство и сейчас, в условиях действующего
законодательства. Однако при отсутствии некоторых законодательных
решений это может быть не настолько очевидно. В этом параграфе
предлагается анализ “внутренних” правоотношений в значительной степени
de lege ferenda.

1. Субъекты внутренних правоотношений, возникающих из установления опеки
и попечительства

С одной стороны, в договоре об опеке (попечительстве) участвует
публичный субъект (муниципальное образование), от имени которого
выступает его орган, наделенный соответствующими полномочиями.

Органы государства или муниципальных образований самостоятельно в
гражданско-правовых отношениях не участвуют, они могут лишь в
соответствии со ст. 125 ГК РФ от имени государственных или муниципальных
образований приобретать и осуществлять права и обязанности.
Самостоятельное участие органа опеки и попечительства в гражданских
правоотношениях допустимо лишь при осуществлении им хозяйственных
функций, направленных на обеспечение деятельности соответствующего
властного аппарата. Однако в этих немногочисленных случаях он может
выступать в гражданском обороте только в качестве юридического лица –
учреждения, созданного на праве оперативного управления
имуществом*(343).

Правоотношение, возникающее из договора об опеке (попечительстве), имеет
своей целью устройство лица, нуждающегося в социальной заботе. Такая
задача ни в коем случае не относится к внутрихозяйственным, более того,
имеет общефедеральный масштаб. Следовательно, при заключении договора
орган опеки и попечительства лишь формирует и выражает волю публичного
субъекта, муниципального образования. Такой подход к определению стороны
правоотношения опеки (попечительства) должен найти закрепление в
законодательстве. В п. 1 ст. 34 ГК РФ необходимо прямо указать, что
органы опеки и попечительства, выполняя возложенные на них функции,
действуют от имени соответствующего муниципального образования. Это
поможет в том числе верно установить субъекта ответственности, в
частности, за неисполнение обязательств муниципального образования по
возмещению опекуну (попечителю) понесенных им расходов или по уплате ему
предусмотренного договором вознаграждения.

При правильном подходе к определению субъекта правоотношения устраняется
одна из острых проблем современной судебной практики – вопрос о том, кто
является ответчиком в деле о взыскании денег с органа опеки и
попечительства и каким образом должно быть исполнено судебное решение. В
этой работе уже говорилось о проблеме выплат “опекунских” пособий. В
сущности эти деньги представляют собой суммы расходов, которые несет
опекун или попечитель ребенка, исполняя свои обязанности. В судебной
практике сложилось убеждение в том, что ответчиком по делу о взыскании
таких сумм может быть признан лишь тот орган опеки и попечительства,
который обладает статусом юридического лица*(344). Это не совсем так,
поскольку ответчиком должен быть признан соответствующий публичный
субъект (муниципальное образование), а исполнение судебного решения
должно осуществляться за счет нераспределенной части его имущества,
казны.

На стороне опекуна (попечителя) выступает специальный субъект физическое
лицо (или несколько лиц). При этом возможность стать опекуном
(попечителем) принадлежит не каждому гражданину и зависит от
соответствия характеристики личности требованиям закона (ст. 35 ГК РФ и
ст. 146 СК РФ). Так, не может быть опекуном лицо, лишенное родительских
прав. Само по себе лишение родительских прав представляет собой
ограничение его гражданской правоспособности, произведенное с
соблюдением правила п. 1 ст. 22 ГК РФ. В то же время следует считать,
что лицо, восстановленное в родительских правах, имеет право быть
опекуном или попечителем.

Различные правовые системы мира по-разному определяют перечень
требований, предъявляемых к кандидату в опекуны и попечители. Так,
например, ст. 179 Гражданского кодекса Квебека закрепляет правило,
согласно которому опека доступна любому физическому лицу. Однако такое
лицо должно быть “способно осуществлять свои гражданские права в полном
объеме и исполнять повинность”*(345). Из этого следует, что по
законодательству Квебека опекун должен обладать лишь гражданской
дееспособностью в полном объеме и какие-либо поражения в правах не
влияют на способность стать опекуном. Семейный кодекс Алжира перечисляет
такие требования к кандидатуре опекуна, как “рассудительность,
достижение половой зрелости, дееспособность, честность, хорошее
управление имуществом”*(346).

Запреты и рекомендации, установленные отечественным законодателем для
подбора кандидатуры опекуна (попечителя), могут быть уточнены и
расширены. Так, например, ст. 256 ч. 1 т. Х Свода законов Российской
империи запрещала назначать опекунами лиц, “расточивших собственное и
родительское имение; имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по
суду всех прав состояния; известных суровыми своими поступками; имевших
ссору с родителями малолетнего; несостоятельных”*(347). Более того, по
свидетельству В.И. Синайского, в Полтавской и Черниговской губерниях
нельзя было назначать опекунами лиц, не имеющих средств или не
предоставляющих обеспечения исполнения своих обязанностей*(348). Во
всяком случае заслуживает внимания запрет на осуществление опеки
(попечительства) лицом, которое было признано в установленном порядке
несостоятельным, а также недопустимость принятия опеки лицами,
совершившими преступления против личности*(349).

Отказ в заключении договора об опеке (попечительстве) возможен и по
причине недостатков нравственных и иных личных качеств заявителя, в том
числе при установлении опеки (попечительства) над детьми – по причине
наличия определенного заболевания*(350). Такие недостатки не относятся к
числу обстоятельств, являющихся основанием для ограничения в
соответствии с законом правоспособности физического лица. Из этого
следует, что в силу закона орган опеки и попечительства вправе отказать
заявителю в назначении его опекуном или попечителем по причине наличия
информации, ставящей под сомнение его личные качества.

В то же время при соблюдении всех указанных в законе условий отказ от
заключения договора с лицом, предложившим свою кандидатуру для
исполнения обязанностей опекуна (попечителя) над конкретным подопечным,
для муниципального образования невозможен. Такой отказ может быть
обоснован только интересами подопечного, в частности, необходимостью
устройства лица в иной предусмотренной законом форме.

А.И. Загоровский отмечал, что, в отличие от европейских законодательств,
законодательство Российской империи не закрепляло для родственников
подопечного преимущественного права на занятие опекунской должности.
Идея о привлечении родственников к опеке получила свое отражение лишь в
проекте Гражданского уложения*(351). Представляется, что такое
предложение может быть реализовано в современном законодательстве.

В сфере устройства детей критерии выбора форм их устройства установлены
законодательно и предопределены содержанием права ребенка жить и
воспитываться в семье. Однако усмотрение органа опеки и попечительства
при выборе стороны по договору, в сущности, почти не ограничено, а
случаи необоснованного отказа заявителям в назначении их опекунами или
попечителями детей нередки*(352). Что же касается устройства
совершеннолетних граждан, нуждающихся в попечении, то в этой области
законодательство не содержит ориентиров для выбора формы устройства и не
может их устанавливать, поскольку каждый нуждающийся в социальной заботе
гражданин индивидуален. Его устройство должно определяться, отправляясь
от его конкретных интересов.

Исходя из основной цели опеки и попечительства – защита интересов
подопечного лица – к договору об опеке (попечительстве) необходимо
применять положения ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке,
содержащие такой механизм, как обращение в суд с требованием к органу
опеки и попечительства о понуждении к заключению договора. Именно в
судебном порядке будет установлено, насколько необходима подопечному
такая форма устройства, как опека (попечительство), насколько
соответствует заявитель требованиям закона и на каких условиях должно
быть заключено соглашение об опеке (попечительстве).

Дело в том, что лицо, желающее стать опекуном (попечителем), имеет право
на то, чтобы им стать. Это право входит в содержание его
правоспособности и обусловлено природной потребностью человека
заботиться о ком-либо. Обеспечение реализации этого права возможно
только путем обращения в суд с требованием к публичному субъекту о
назначении его опекуном (попечителем), т.е. о понуждении к заключению
договора.

Закон должен допускать присутствие нескольких лиц на стороне опекуна
(попечителя)*(353), что в настоящее время возможно лишь при установлении
такого вида опеки, как приемная семья. Действующие положения ГК РФ не
позволяют сделать вывод о допустимости наличия двух и более опекунов
(попечителей) одного подопечного. Введение такого правила, во-первых,
позволит урегулировать правовой статус приемных и патронатных
воспитателей (“родителей”) в рамках правового статуса опекунов и
попечителей. Во-вторых, наличие одновременно нескольких опекунов при
условии их солидарной ответственности позволит во многих случаях
повысить эффективность осуществления опеки*(354).

Единственным исключением должно стать, на наш взгляд, следующее. Если по
условиям установления опеки (попечительства) подопечное лицо будет
проживать вместе с опекунами (попечителями), то последними могут быть
только лица, состоящие в зарегистрированном браке, или родственники. Это
требование продиктовано соображениями морали. При наличии у подопечного
нескольких опекунов (попечителей) юридические действия, входящие в круг
их обязанностей, должны совершаться одновременно всеми опекунами
(попечителями), что не исключает иного порядка, который может быть
установлен договором об опеке (попечительстве).

То обстоятельство, что подопечный не обладает в полном объеме
дееспособностью и не осознает своих интересов, предопределяет и
структуру обязательства опеки (попечительства). Это обязательство из
договора в пользу третьего лица – подопечного*(355). Об этом
свидетельствует то, что подопечный противостоит опекуну (попечителю) в
качестве кредитора и в соответствии с договором (в заключении которого
не участвует) имеет права, среди которых право требовать от опекуна
(попечителя) возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им
своих обязанностей*(356). Такое право реализуется, как правило, при
прекращении опеки (попечительства) по вине опекуна (попечителя) и
осуществляется посредством действий органа опеки и попечительства,
временно исполняющего функции представительства, или нового
представителя подопечного. Таким образом, соглашение об установлении
опеки (попечительства) имеет много сходства с правовой конструкцией
доверительного управления имуществом.

Однако специфика данного договора заключается в том, что в его отношении
исключается применение п. 2-4 ст. 430 ГК РФ. Это особый вид договоров в
пользу третьего лица, в котором воля самого третьего лица (если только
она может быть выражена) имеет значение при заключении, а также при
расторжении договора. Как указано в законе (п. 3 ст. 35 ГК РФ, п. 2 ст.
146 СК РФ, п. 3 ст. 154 СК РФ), желание подопечного, во-первых,
учитывается при выборе для него опекуна (попечителя). Во-вторых,
подопечный всегда вправе известить орган опеки и попечительства о
нарушении его интересов или неисполнении опекуном (попечителем) своих
обязанностей, о невозможности дальнейшего продолжения опеки или
попечительства в силу разных причин. Такое волеизъявление подопечного в
зависимости степени нарушения его интересов действиями или бездействием
опекуна (попечителя) может являться основанием для расторжения в
одностороннем порядке договора об опеке (попечительстве).

Иными словами, возникновение данных правоотношений обусловлено тем, что
подопечный испытывает потребность в получении специфической услуги по
осуществлению опеки (попечительства) над ним. В силу возраста или
недостатков его психической деятельности, отсутствия в достаточном
объеме дееспособности и понимания своих интересов подопечный не в
состоянии самостоятельно удовлетворить свою потребность в получении
такой услуги. Поэтому договор в его пользу заключает публичный субъект,
который обязан это сделать, а также обязан в дальнейшем контролировать
осуществление опеки в силу возложенных на него законом обязанностей по
организации социальной заботы.

В первой главе настоящей работы обосновывалась необходимость “замещения”
воли гражданина волей государства при решении вопроса об устройстве. Из
идеи о “замещении” воли следует ответ на вопрос о том, почему, например,
несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе своими действиями
распорядиться своим имуществом, а заключить договор о попечительстве он
не вправе. Во втором случае речь идет не о сделке с имуществом
подопечного, а о сделке, по которой подопечному будет оказана
чрезвычайно специфическая услуга. Надлежащее исполнение опекуном или
попечителем своих обязанностей поможет подопечному ребенку правильно
осознавать свои интересы, а подопечному, признанному недееспособным, –
сохранить свое здоровье. Особый публичный интерес в предоставлении
гражданам таких услуг требует того, чтобы анализируемые правоотношения
возникали по инициативе государства (муниципального образования), а не
самих подопечных.

В то же время мы полагаем, что специфика целей опеки при устройстве
детей, а также фидуциарный характер опеки (попечительства) требуют
особого учета воли ребенка в возникновении правоотношений*(357). Нет
особой разницы между опекой и приемной семьей, однако, согласно
действующему семейному законодательству, для передачи ребенка в приемную
семью требуется его согласие, а для передачи под опеку (попечительство)
– нет. Исходя из того, что несовершеннолетний подопечный проживает с
опекуном (попечителем), а последний может оказать определяющее влияние
на социализацию ребенка, необходимо, опираясь на ст. 57 СК РФ, закрепить
правило о том, что установление опеки (попечительства) над ребенком,
достигшим 10 лет, производится только с его согласия. В прилагаемом
законопроекте содержатся соответствующие формулировки.

2. Характеристика соглашения об опеке (попечительстве)

Предметом анализируемого соглашения является совершение обязанной
стороной (опекуном или попечителем) юридических или (и) фактических
действий в пользу подопечного (третьего лица), что позволяет причислить
данное соглашение к разряду договоров об оказании услуг.

К услугам в науке гражданского права принято относить действия, имеющие
“свой объективный результат, который может и не иметь вещественной
(предметной) формы”*(358). Вместе с тем отсутствует единый подход к
определению сущности этого результата. Ю.Х. Калмыков полагал, что к
признакам услуг относятся “предоставление каких-нибудь льгот или
создание определенных удобств”*(359). Более точно, на наш взгляд,
определяет результат услуг Н.А. Баринов, который, рассматривая
социально-экономический аспект услуг, указывает: “…. услуга – это
полезный эффект, возникающий в процессе производительного труда как
целесообразной деятельности”*(360). Такой подход к понятию услуги
позволяет достаточно широко определять их круг и включать в их число
всевозможные действия, приносящие тот или иной полезный эффект.

С принятием части второй ГК РФ широкая трактовка услуг нашла свое
законодательное закрепление. Содержание п. 2 ст. 779 ГК РФ позволяет
прийти к выводу о том, что под услугами надо понимать действия,
совершаемые не только в сфере медицины, связи, туризма или иных
областях, традиционно именовавшихся сферой обслуживания населения, но и
действия, совершаемые по договорам перевозки, банковского вклада,
поручения, комиссии, доверительного управления и иным.

Таким образом, услуга как объект гражданских прав может быть
представлена различного рода фактическими или (и) юридическими
действиями, преследующими обозначенную в законе или договоре цель. М.И.
Брагинский отмечает, что огромное многообразие услуг не позволило
законодателю объединить положения части второй ГК РФ в одну главу,
содержащую общие положения и положения об отдельных видах “договора
услуг”*(361). Именно по этой причине положения о финансовых,
посреднических услугах, услугах по страхованию оказались закрепленными в
различных главах ГК РФ.

Термин “услуга” применительно к опеке (попечительству) не должен
восприниматься с негативным оттенком.

Опека выступает как один из способов осуществления социальной заботы.
Действующее законодательство о социальном обеспечении, которое, как
принято считать, регулирует отношения иные, чем гражданское
законодательство, тем не менее широко использует понятие “услуга”.
Федеральный закон “О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и
инвалидов” в ст. 17 перечисляет следующие виды надомных социальных
услуг, которые бесплатно предоставляются указанным гражданам:
организация питания, включая доставку продуктов на дом; помощь в
приобретении медикаментов, продовольственных и промышленных товаров
первой необходимости; содействие в получении медицинской помощи, в том
числе сопровождение в медицинские учреждения; поддержание условий
проживания в соответствии с гигиеническими требованиями; содействие в
организации юридической помощи и иных правовых услуг и др. Отличие
данного вида социальной заботы, оказываемой непосредственно государством
через сеть социальных учреждений, от опеки и попечительства состоит в
отсутствии у исполнителя услуг правомочий по представительству и защите
интересов пожилого гражданина или инвалида, что обусловлено наличием у
этого лица гражданской дееспособности в полном объеме. Термин “услуга”
принято использовать и в науке права социального обеспечения*(362).

В 1971 г. В.А. Рясенцев, анализируя договор о патронате, отрицал его
гражданско-правовую принадлежность, опираясь, прежде всего, на особый
предмет соглашения: “Предмет этого договора – воспитание детей, что
является областью семейного права”*(363). Представляется, что воспитание
ребенка может быть признано своеобразной услугой. Это сложный процесс,
предполагающий совершение целого ряда фактических действий, перечислить
которые невозможно ни в законе, ни в договоре. Строго говоря, даже
родители, воспитывая ребенка, оказывают ему услугу, однако правовое
регулирование данных отношений не нуждается в применении договорных
конструкций. Обязанность воспитывать ребенка для родителей обусловлена
первой степенью родства, природными задачами человека как живой особи,
производящей себе подобных. В настоящей работе уже говорилось о том, что
воспитание детей родителями представляет собой одну из самых
распространенных форм социальной заботы, в которых задействован
“внутренний ресурс” личности ребенка. Получая воспитание, ребенок
предоставляет родителю встречное удовлетворение нематериального,
невещественного характера, заключенное, в частности, в положительных
эмоциях родителя или в удовлетворении им потребности в заботе. Родителя
нельзя принудить к совершению действий по воспитанию, можно лишь
установить те или иные санкции за неисполнение этой обязанности.

В то же время услуга по воспитанию, оказываемая няней или опекуном,
детским домом, нисколько не уже по содержанию, чем та, которую оказывают
ребенку родители. Во всяком случае, именно на такое широкое содержание
ориентируется и должен ориентироваться законодатель при закреплении
круга обязанностей опекунов (попечителей), приемных родителей.

Все названное свидетельствует в пользу широкого распространения услуг в
самых различных областях общественной жизни.

Еще один важный момент. Представляется, что не следует отождествлять
оказание услуг и возмездное оказание услуг. Такое отождествление
допускает, например, Е.Г. Шаблова, которая, формулируя определение
услуги как объекта гражданских прав, указывает: “Услуга – способ
удовлетворения конкретной потребности лица, который достигается на
возмездных началах”*(364).

Следует учесть, что многие из услуг в современных условиях
предоставляются гражданам бесплатно или за счет третьих лиц*(365).
Таковы некоторые медицинские услуги, услуги публичных библиотек,
образовательные услуги, сюда же можно отнести транспортные услуги,
оказываемые определенным категориям лиц – пенсионерам, инвалидам. Тот
факт, что лицо, предъявляющее пенсионное удостоверение, не оплачивает
свой проезд в городском транспорте, еще не свидетельствует об отсутствии
договорных обязательств между этим лицом и транспортной организацией. Не
исключаются и безвозмездные соглашения об оказании услуг между
физическими лицами. Безвозмездный характер этих договоров не лишает их
правовой защиты.

К сожалению, современная цивилистическая наука не уделяет достаточно
внимания анализу такого рода правоотношений*(366). Между тем необходима
дальнейшая разработка общей теории услуг, охватывающей как их
возмездные, так и безвозмездные формы.

Непризнание безвозмездного оказания услуг предметом гражданско-правового
регулирования связано, на наш взгляд, с укоренившимся представлением об
определяющей роли в структуре предмета гражданского права
возмездно-эквивалентных общественных отношений и о второстепенности
отношений безвозмездных. Такой подход представляется неверным. Он
обедняет задачи гражданско-правового регулирования. М.И. Бару отмечал:
“В советской науке гражданского права не только при решении конкретных
вопросов, судьба которых связывается с возмездностью и безвозмездностью,
эквивалентностью и неэквивалентностью, но и при определении критерия для
отграничения одной отрасли права от другой, внутри единой системы
советского социалистического права, переоценивается влияние момента
возмездности и эквивалентности”*(367). В 1981 г. Н.С. Малеин, анализируя
тенденцию расширения сферы гражданско-правового регулирования, указывал:
“Следует преодолеть традиционно-архаическое представление о том, что
основу предмета гражданско-правового регулирования составляют
имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной
формы”*(368). В настоящее время эта идея поддерживается рядом ученых.
Так, Ф.О. Богатырев, рассматривая обязательства по поводу нематериальных
благ (“обязательства с нематериальным интересом”), приводит в пример
предварительный договор и семейно-правовые соглашения*(369).

Присоединяясь к мнению Ю.В. Романца о том, что безвозмездные договоры
можно разделить на две группы – самостоятельные договоры (например,
дарение) и “безвозмездные разновидности” тех договоров, которые могут
быть как возмездными, так и безвозмездными*(370), хотелось бы продолжить
эту мысль в отношении обязательств по оказанию услуг. Должно быть
признано существование генерального понятия договора об оказании услуг,
которое распадается на два вида – возмездное и безвозмездное оказание
услуг*(371).

Действия, которые обязаны совершать опекуны и попечители, заключаются в
уходе, защите интересов подопечных, обеспечении содержания, воспитании и
надзоре (при опеке и попечительстве над несовершеннолетними)*(372).
Каждое из этих действий, взятое в отдельности, может быть предметом
самостоятельного договора об оказании услуг.

Таким образом, можно прийти к выводу, что опека (попечительство) может
основываться как на безвозмездном договоре, так и на договоре
возмездного оказания услуг.

Тот факт, что договор об опеке (попечительстве) не назван среди
отдельных видов обязательств в части второй ГК РФ, не лишает его права
на существование, что следует в том числе и из ст. 8 ГК РФ. Можно
сказать, что это один из нетипичных договоров*(373). В.А. Ойгензихт,
анализируя договоры родителей с дошкольными детскими учреждениями,
указывал: “Они возмездны (правда, большую часть расходов принимает
государство), содержат комплекс взаимных прав и обязанностей, но
содержанием этих договоров является надзор, а главное – воспитание
детей, т.е. личные отношения. Эти личные отношения тесно связаны с
имущественными и подлежат гражданско-правовому регулированию. Видимо,
есть необходимость и им найти место в гражданском законодательстве, как
и другим аналогичным отношениям”*(374). Нельзя удержаться от приведения
целиком этого высказывания, которое, по нашему мнению, вносит
дополнительный вклад в аргументацию гражданско-правовой природы
правоотношений опеки.

Отношения опеки и попечительства подлежат регулированию специальными
нормами института опеки и попечительства, а при их недостаточности
необходимо применять общие положения гражданского законодательства об
обязательствах, в том числе положения об ответственности за неисполнение
обязательств. К возмездному осуществлению опеки (попечительства) при
недостаточности специальных норм института опеки и попечительства должны
применяться в субсидиарном порядке правила гл. 39 ГК РФ.

Цель опеки (попечительства) – устройство лица, оказание ему необходимой
помощи. При этом центральное место в действиях по достижению данной цели
занимает помощь в защите прав и интересов недееспособных или не
полностью дееспособных граждан (п. 1 ст. 31 ГК РФ). Следовательно,
основными в содержании услуги опекуна (попечителя) являются действия
юридического, а не фактического характера, что связано с уже отмеченной
выше возможностью получения физической (фактической) помощи нуждающимся
лицом и без посредства юридического института опеки и попечительства.
Лицо может реализовать свое право на получение социальной заботы в иных
формах – в рамках семейного коллектива, путем заключения договора об
оказании медицинских или иных услуг и проч.

Осуществление опеки (попечительства) необходимо в пользу того лица,
которое в силу возраста или иных причин не в состоянии своей волей
определить для себя верный вариант поведения, в том числе и выбрать себе
форму устройства. Поэтому в зависимости от объема дееспособности
подопечного на опекуна (попечителя) законом возлагается обязанность либо
совершать от имени подопечного необходимые юридические действия, либо
контролировать самостоятельное совершение таких действий подопечным
лицом.

Правила исполнения обязанностей опекуна (попечителя) по уходу за
подопечным, содержанию и обеспечению его нормальной жизнедеятельности не
закреплены в законе детально, поскольку это и невозможно. Так, например,
опекун ребенка должен заботиться о нем, как о своем собственном, – в
этих словах отражен весь спектр его обязанностей.

Процесс осуществления заботы невозможно детально урегулировать правовыми
нормами, невозможно предусмотреть все ситуации, в которых должен
проявить себя опекун. Обеспечить исполнение этой обязанности способна
лишь ответственность опекуна (попечителя) за вред, причиненный личности
или имуществу подопечного, а также за причиненный им третьим лицам
вред*(375). В то же время договор об опеке (попечительстве) может учесть
специфику интересов подопечного и предусмотреть конкретные действия,
которые обязан (или напротив, не имеет права) совершать опекун или
попечитель, в том числе и действия в отношении имущества подопечного.
Например, при заключении договора может быть оговорено, что опекун
обязан обеспечить посещение ребенком музыкальной или художественной
школы.

Из особой цели установления опеки (попечительства) и из самостоятельного
участия в анализируемых правоотношениях подопечного (в качестве третьего
лица) вытекает и фидуциарный характер внутренних правоотношений опеки
(попечительства). Состояние личных взаимоотношений между исполнителем и
третьим лицом является определяющим фактором, влияющим на продолжение
обязательства в целом, которое должно прекращаться при возникновении
устойчивого конфликта указанных лиц и угрозы нарушения тем самым прав и
интересов подопечного.

Доверительный характер (как “совокупность специфических
родственно-психологических или просто психологических связей”*(376))
опеки и попечительства отмечал Е.М. Ворожейкин, указывая при этом, что
подобные правоотношения “возможны только тогда и постольку, когда и
поскольку взаимоотношения их субъектов носят доверительный
характер”*(377).

Одновременно это обстоятельство предопределяет и обязательность личного
исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей в качестве общего
правила. Следствием признания фидуциарного характера данных
правоотношений является также применение к ним ряда правовых презумпций
– добросовестности сторон договора, надлежащего исполнения
обязательства, соответствия личных качеств кандидатуры исполнителя
требованиям закона. Последняя презумпция в особенности необходима при
установлении “предварительной” опеки, при которой в течение короткого
срока подопечный вверен попечению лица, не представившего о себе
необходимого количества сведений.

По общему правилу договор об опеке (попечительстве) должен быть
безвозмездным. Это означает, что если иное не следует из волеизъявления,
сделанного сторонами, то опекун (попечитель) не получает вознаграждения
за исполнение им своих обязанностей в какой-либо форме, не имеет права
на какое-либо встречное предоставление.

В то же время данное правило не должно исключать права опекуна
(попечителя) на возмещение расходов, понесенных им в связи с исполнением
обязанностей.

Вопрос о возможности такого возмещения почти не исследовался в
литературе. Б.Л. Хаскельберг отмечает: “Практически в большинстве
случаев опекуны и попечители содержат подопечных на свои средства,
независимо от существования алиментной обязанности”*(378). Рассматривая
особый характер отношений между опекунами и подопечными, А.М. Нечаева
приходит к выводу, что “….практически невозможно и безнравственно
делить источники существования на “твои и мои”, когда живут одной
семьей”*(379).

Между тем право опекуна на возмещение ему расходов закреплено в
большинстве источников зарубежного законодательства, а также
существовало в истории отечественного института опеки (попечительства).
Параграф 1835 Германского гражданского уложения предусматривает, что
необходимые расходы, понесенные опекуном, при недостаточности денежных
средств подопечного должны быть возмещены “из государственной
казны”*(380).

В настоящее время в РФ возмещение расходов, связанных с осуществлением
опеки (попечительства), законодательно не предусмотрено. В п. 5 ст. 150
СК РФ установлено, что “на содержание ребенка опекуну (попечителю)
ежемесячно выплачиваются денежные средства в порядке и размере,
установленных Правительством Российской Федерации”. Данная норма не
указывает на природу производимых выплат, что в условиях
распределительной системы оказания социальной помощи позволило на уровне
подзаконных актов превратить данные суммы в пособие (“денежные средства
на питание, приобретение одежды, обуви, мягкого инвентаря”)*(381).

Отличие пособия от понесенных опекуном расходов, во-первых, состоит в
размере. Даже существующий порядок подсчета размера “опекунского”
пособия не позволяет максимально приблизить его к истинному размеру
расходов, поскольку многого не учитывает, в частности, не позволяет
возместить непредвиденные расходы на лечение подопечного. С другой
стороны, ребенок может ежемесячно получать немалые суммы алиментов,
платежей по потере кормильца или иных средств, что может позволить
опекуну (попечителю) не нести за свой счет расходы на содержание
ребенка. Кроме того, реально понесенные расходы каждый месяц составляют
разную сумму (в России летом она ниже, а зимой – выше), а пособие всегда
одинаково.

Во-вторых, выплата пособия, на наш взгляд, должна предполагать другого
субъекта, имеющего на него право. Если необходимые для содержания
ребенка деньги будут продолжать рассматриваться правовыми нормами как
пособие, то предоставлять их надо самому подопечному ребенку. Это имеет
принципиальное значение, прежде всего потому, что нельзя предоставлять
опекуну (попечителю) пособие как вид государственной социальной помощи,
требуя при этом от него производить расходование этих средств только на
нужды ребенка. Это категорически противоречит нормам гражданского права
о возникновении и осуществлении права собственности. Либо опекун
(попечитель) свободен в распоряжении своими деньгами, либо это не его
деньги. Кроме того, опекун и не заслуживает предоставления ему такого
рода пособия. Безусловно, он несет расходы на подопечного и должен
получить их возмещение, а кроме того, если достигнута соответствующая
договоренность, то он вправе рассчитывать на получение вознаграждения за
услуги. Предоставление же ему пособия смещает акценты в адресе
социальной помощи и приносит больше вреда, чем пользы. Укоренившаяся в
быту формулировка “опекунское пособие” позволяет некоторым опекунам
относиться к этим деньгам, как к своим собственным, тратить их на личные
нужды*(382).

В целях повышения эффективности опеки и попечительства, обеспечения
разумности и справедливости в регулировании имущественных правоотношений
сторон следует законодательно закрепить право опекуна (попечителя) на
возмещение ему расходов, фактически понесенных в связи с исполнением
обязанностей. Такое право должно принадлежать опекуну (попечителю), если
иное не предусмотрено соглашением об опеке (попечительстве).

В решении этого вопроса вновь может сыграть свою роль договор, в котором
можно установить как минимальный, так и максимальный размер возмещения
расходов или четко закрепить порядок его определения. При этом в
соответствии с принципом субсидиарности денежной помощи со стороны
государства следует законодательно установить, что возмещение расходов
опекуну (попечителю) должно в первую очередь производиться за счет
доходов подопечного, затем (по возможности) – из других внебюджетных
источников (таких, как добровольно предоставляемые в качестве
благотворительной помощи средства третьих лиц) и лишь при отсутствии
всех названных источников – за счет казны публичного субъекта*(383).

Право на возмещение расходов должно быть предоставлено всем опекунам и
попечителям, а не только лицам, осуществляющим попечение о детях.

Единственное исключение, которое должно быть закреплено – если иное
прямо не предусмотрено договором об опеке (попечительстве), то право на
возмещение расходов не должно предоставляться лицам, на которых в силу
закона или договора возложена обязанность содержать подопечного. Так,
если опекуном недееспособного гражданина становится его супруг, то
какая-либо выплата ему расходов исключена в связи с тем, что в силу
закона супруги обязаны материально поддерживать друг друга (п. 1 ст. 89
СК РФ). При этом тот факт, что супруг добровольно принимает на себя
опеку, означает пренебрежение им обстоятельствами, перечисленными в ст.
92 СК РФ, например, непродолжительностью пребывания в браке. Если же эти
обстоятельства сыграли свою роль в отношениях супругов, то лицо,
желающее стать опекуном, преследует имущественный интерес в установлении
опеки, а это должно отразиться на содержании договора. Таким образом,
предлагая себя в качестве опекуна, супруг недееспособного гражданина
может настаивать на возмещении ему расходов. В свою очередь, орган опеки
и попечительства вправе отказать в установлении опеки на таких условиях,
если усмотрит в этом нарушение прав или интересов недееспособного
гражданина. Спор по поводу установления опеки, как уже говорилось,
разрешается судом.

Включение в соглашение права на возмещение расходов (и даже на получение
вознаграждения) вполне допустимо и в тех случаях, когда опекунами
(попечителями) несовершеннолетних назначаются их совершеннолетние братья
и сестры или дедушки и бабушки, не обладающие для содержания ребенка
необходимыми средствами (не подпадающие под действие ст. 93, 94 СК РФ).
Органу опеки и попечительства необходимо взвешенно подходить к
заключению соглашений об опеке (попечительстве) с такими лицами,
поскольку при обращении с предложением своей кандидатуры они могут также
преследовать различные интересы. Именно здесь вновь проявит себя
преимущество договорно-правовой природы возникновения правоотношения,
поскольку в процессе заключения договора и обмена сторонами
предложениями выявится истинное намерение стороны, что позволит
наилучшим образом учесть интересы подопечного.

Осуществление права опекуна (попечителя) на возмещение расходов зависит
от наличия у подопечного лица собственных средств и иного имущества
(“внутреннего ресурса”), а также от объема такого имущества. Действующее
правило ст. 37 ГК РФ о расходовании опекуном (попечителем) денежных
средств подопечного в принципе не нуждается в изменении. Необходимо лишь
законодательно закрепить, что при превышении сумм понесенных опекуном
(попечителем) расходов, связанных с исполнением его обязанностей, над
поступившими в его распоряжение денежными средствами подопечного опекун
(попечитель) вправе по предоставлении ежегодного отчета потребовать
возмещения ему разницы. Выплата этой разницы осуществляется публичным
субъектом (муниципальным образованием) или, если это было предусмотрено
в соглашении об опеке (попечительстве), третьими лицами.

“Платная” опека (попечительство), т.е. возмездный договор об опеке
(попечительстве), может иметь место только при прямом закреплении в
договоре права опекуна или попечителя (исполнителя по договору) на
получение вознаграждения. Выплата опекунам и попечителям вознаграждения
не запрещена категорически ГК РФ (ст. 36 гласит: “Обязанности по опеке и
попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных
законом”).

Вопрос о возмездном исполнении этих обязанностей по-разному решался в
истории института, нет одинакового подхода к его решению и в современных
правовых системах. Этот вопрос детально исследовал еще в 1867 г. А.
Любавский, отмечая как минимум четыре разных варианта предоставления
опекунам имущественных выгод*(384). Только прусское и австрийское
законодательство напрямую предусматривали установление платы опекуну, но
лишь в исключительных случаях. Известно, что ст. 284 ч. 1 т. Х Свода
законов гражданских Российской империи закрепляла правило: “…. за
труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе 5%
ежегодно”*(385). Более того, В.И. Синайский отмечал, что в Черниговской
и Полтавской губерниях такое вознаграждение выплачивается даже родителям
ребенка, исполняющим функции опекунов*(386).

А. Любавский предлагал дифференцировать сумму вознаграждения в
зависимости от того, сам ли опекун управляет имением подопечного или
имение состоит в аренде. Он также предлагал выплачивать опекуну 2% от
сумм доходов с оборота денежных средств подопечного, переданных в
рост*(387). Такой подход к вопросу о выплате вознаграждения, вызванный,
безусловно, соображениями справедливости, тем не менее основан на
возможности извлечения дохода из имущества подопечного и не предполагает
использования “внешних”, общественных ресурсов.

Современное государство, как уже говорилось, обязуется предоставлять
своим гражданам, оказавшимся в сложной жизненной ситуации, материальную
поддержку. Поэтому выплата вознаграждения за счет государства (в широком
смысле этого слова, не означающем федеральную казну), а не за счет
“внутреннего” ресурса самого подопечного не просто может осуществляться,
а уже давно осуществляется в различных формах*(388). Перед такой
необходимостью встала не только Россия, но и другие государства, что
следует в том числе из факта распространения на Западе фостерных
семей*(389).

С учетом субсидиарного характера финансовой поддержки государства
возможность выплаты в необходимых случаях вознаграждения опекунам
(попечителям) должна быть обеспечена следующим образом.

В первую очередь, для встречного предоставления опекуну (попечителю)
необходимо расходовать имущество самого подопечного (в том числе его
доходы), разумеется, в части, превышающей предполагаемую сумму расходов
на его содержание. Однако реализация имущества подопечного в целях
погашения расходов на его содержание должна производиться с соблюдением
общих запретов на отчуждение его имущества, о которых далее пойдет речь
в работе.

Во вторую очередь, если имеется такая возможность, должны быть
привлечены средства третьих лиц, желающих оказать материальную поддержку
непосредственно данному подопечному или всем подопечным данной
категории. Для осуществления выплат со стороны третьего лица необходимо
указание на это в договоре об опеке (попечительстве), а также
соответствующее соглашение о предоставлении средств (обещание дарения)
между третьим лицом и публичным субъектом, осуществляющим устройство
подопечного.

И лишь в последнюю очередь возможное осуществление вознаграждения
опекуну (попечителю) должно возлагаться на сторону по договору
муниципальное образование, которое производит уплату за счет своей
казны.

Вознаграждение опекуну (попечителю) может предоставляться не только в
форме денежных средств. Статья 423 ГК РФ понимает под встречным
предоставлением не только уплату денег. Вполне допустимо разрешать этому
лицу использовать имущество подопечного в своих целях. Так, своеобразной
формой встречного предоставления за услугу может служить временное
проживание в жилом помещении подопечного. На то, что такое проживание
допустимо, неоднократно обращалось внимание в отечественной
литературе*(390), однако пользование жилым помещением как эквивалент
оказанной услуге не рассматривалось. Предоставление права пользования
жилым помещением на время осуществления опеки (попечительства) может
заменить собой уплату денег из средств подопечного или из казны
публичного субъекта.

Представляется возможным включение в Закон об опеке следующей нормы:
“Постановлением органа опеки и попечительства опекуну или попечителю,
добросовестно исполняющему свои обязанности, при наличии заслуживающих
внимания обстоятельств может быть разрешено временное пользование жилым
помещением, принадлежащим на праве собственности подопечному, если это
не противоречит интересам подопечного. При обнаружении неисполнения или
ненадлежащего исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей, при
использовании им жилого помещения не по назначению, а также при
разрушении или порче жилого помещения орган опеки и попечительства
вправе вынести постановление о прекращении права опекуна (попечителя)
пользования жилым помещением подопечного”. Речь не идет о тех случаях,
когда опекуном (попечителем) является лицо, уже имеющее по каким-либо
основаниям право пользования жилым помещением подопечного (например,
супруг или иной член семьи). Однако если, например, член семьи принимает
на себя обязанности по опеке над недееспособным гражданином только в
связи с предоставлением ему права пользования жилым помещением, то это
обстоятельство необходимо учитывать и данные отношения опеки следует
рассматривать как возмездные.

Таким образом, орган опеки и попечительства может быть наделен законом
возможностью предоставлять временное право пользования жилым помещением
подопечного, а также прекращать это право. Внесудебный порядок признания
права в данном случае необходим в интересах самой опеки, в целях
повышения ее эффективности, а ошибочность или предвзятость мнения органа
опеки о деятельности опекуна может быть компенсирована обжалованием
постановления этого органа со стороны заинтересованных лиц и прокурора.

Отметим, что это предложение, как и некоторые другие, рассчитано на
применение в условиях действенного контроля за деятельностью органов
опеки и попечительства, препятствующего злоупотреблениям со стороны
соответствующих должностных лиц.

Все положения, касающиеся возмещения опекунам (попечителям) расходов,
связанных с исполнением ими своих обязанностей, а также выплаты
вознаграждения за услугу в той или иной форме должны быть закреплены в
Федеральном законе об опеке и попечительстве.

Как при возмездной, так и при безвозмездной опеке (попечительстве)
соглашение о ее осуществлении носит двусторонний (взаимный) характер,
что связано с существованием у опекуна (попечителя) права на возмещение
ему расходов, вызванных исполнением им своих обязанностей. Исключение
должны составлять соглашения, в соответствии с которыми опекун
(попечитель) не имеет права ни на возмещение расходов, ни на получение
вознаграждения.

В содержании договора (соглашения) об опеке (попечительстве)
существенными условиями следует считать его предмет (специфическая
услуга), имя подопечного, а также объем его дееспособности. Для
обозначения предмета соглашения в соответствующем акте достаточно
указать на предоставление исполнителю статуса опекуна (попечителя).

К обычным условиям относится прежде всего круг обязанностей опекуна
(попечителя), который, как уже говорилось, в общих чертах обозначен в
законе; право на возмещение расходов, связанных с осуществлением опеки
(попечительства); условия о порядке отчета исполнителя за свои действия
перед органом опеки и попечительства; условие о личном исполнении
обязанностей опекуном (попечителем) и возможности при наличии
уважительных причин привлечения третьих лиц к исполнению отдельных
обязанностей*(391); условия и размер ответственности опекуна
(попечителя) перед подопечным, а также стороной по договору за
ненадлежащее исполнение им своих обязанностей (что не исключает
включения в договор в качестве случайных условий положений о повышенной
ответственности). Обычными условиями являются также положения об
основаниях прекращения договора (кроме специальных оснований,
предусмотренных сторонами в зависимости от специфики личности
подопечного или целей установления опеки или попечительства).

К случайным условиям относятся условия о сроке действия
соглашения*(392), о порядке и формах получения исполнителем
вознаграждения, о способах и порядке возмещения ему понесенных расходов
и другие условия по усмотрению сторон (например, особые требования к
осуществлению воспитания несовершеннолетнего подопечного, к обеспечению
недееспособного медицинским уходом, способы обеспечения исполнения
опекуном (попечителем) своих обязанностей и проч.). Не исключено и
присутствие в соглашении условий об обеспечении исполнения опекуном
(попечителем) своих обязанностей*(393).

Вопрос о форме договора об опеке (попечительстве), которая, без
сомнений, во всех случаях должна быть простой письменной, представляет
наибольшую сложность в связи с укоренившимся в практике и теории
представлением об административно-правовом характере установления опеки.

Достижение соглашения об опеке (попечительстве) возможно как при
составлении единого документа (договора), так и при получении опекуном
(попечителем) акцепта в форме постановления органа опеки и
попечительства на его оферту (заявление или так называемое согласие).
Однако представляется необходимым во всех случаях сохранение
обязательности вынесения постановления как административного акта,
устанавливающего полномочия опекуна (попечительства) по
представительству интересов подопечного перед всеми третьими лицами.

Данное представительство возникает в силу прямого указания закона и от
соглашения опекуна (попечителя) с публичным субъектом не зависит и
зависеть не должно. Назначение рассматриваемой в работе формы устройства
гражданина состоит в том, чтобы, помимо прочего, обеспечить защиту его
интересов посредством действий опекуна (попечителя) во всех отношениях,
в которые только может вступить подопечный, – в правоотношениях,
регулируемых гражданским процессуальным, таможенным,
уголовно-процессуальным, налоговым законодательством, законодательством
об административных правонарушениях и иными отраслями отечественного
законодательства. Не все из этих отраслей признают договорное
представительство. Универсальный характер представительству интересов
подопечного может придать только административный акт. Поэтому в целях
возникновения у опекуна (попечителя) соответствующих полномочий данный
акт должен быть сохранен.

Могут быть предложены следующие варианты оформления отношений по опеке
(попечительству).

1. “Классический” способ оформления. Оферта (заявление или “согласие”
опекуна или попечителя) и акцепт (постановление об установлении опеки
или попечительства). Как известно, акцепт должен быть безоговорочным,
поэтому в постановлении должны быть указаны те же условия осуществления
опеки (попечительства), которые указаны в заявлении лица, желающего
заключить договор. Акцепт недопустим, если такие условия противоречат
закону или интересам подопечного.

2. Оформление договора в виде единого документа. Именно этот способ
применяется сейчас при создании приемной или патронатной семьи. При
этом, по нашему убеждению, несмотря на наличие такого договора орган
опеки и попечительства тем не менее обязан вынести и постановление об
установлении опеки (попечительства) с указанием лиц, имеющих права
опекунов или попечителей, а также срока действия их полномочий. Без
такого административного акта представительство интересов подопечного
окажется затруднительным.

В целях обеспечения защиты прав подопечных лиц следует предусмотреть
типовые договоры об опеке (попечительстве)*(394). По нашему мнению, сама
возможность заключения таких договоров должна быть закреплена в
Федеральном законе “Об опеке и попечительстве”, нормы которого должны
предусматривать принятие Правительством РФ актов, закрепляющих типовые
договорные формы.

Если постановление об установлении опеки (попечительства) вынесено
позже, чем заключен соответствующий договор, то договор следует считать
заключенным с отлагательным условием. При этом откладывается лишь
исполнение той части опекунских обязанностей, которые связаны со
статусом законного представителя, т.е. откладывается совершение
юридических действий. Фактические действия по осуществлению ухода и
предоставлению помощи должны начать осуществляться с момента заключения
договора.

Вынесение постановления об установлении опеки или попечительства снимает
вопрос о необходимости выдачи опекунам и попечителям специальных
удостоверений единого образца*(395). Опекун (попечитель) не является
должностным лицом, состоит с муниципальным образованием в договорных
правоотношениях, а потому в подобном документе не нуждается. Функции
такого удостоверения вполне может исполнять постановление об
установлении опеки (попечительства), с чем, кстати, данный документ
справляется в настоящее время на практике.

Возникшие правоотношения сторон могут подвергаться изменениям,
соглашения о которых тоже должны быть облечены в письменную форму. При
этом допустимо, чтобы орган опеки и попечительства выражал свою волю в
форме постановления в ответ на заявление опекуна или попечителя, а не
посредством подписания с опекуном (попечителем) единого документа.
Причем допущение такой формы не должно зависеть от первоначального
документа, зафиксировавшего возникновение отношений.

Так, если отношения первоначально были оформлены составлением единого
договора об опеке (документа), то при возникновении впоследствии
необходимости предоставления опекуну права пользования жилым помещением
подопечного в качестве вознаграждения за услуги орган опеки и
попечительства может в ответ на заявление опекуна вынести постановление
о разрешении временного пользования жилым помещением на определенных
условиях. Эти два документа, представляющие собой оферту и акцепт,
являются формой, в которую облечено изменение условий договора. Договор
должен считаться измененным с момента ознакомления заявителя с
постановлением.

Виды договоров об опеке (попечительстве). В институте опеки и
попечительства следует закрепить общие положения об осуществлении опеки,
отдельные из которых могут быть изменены соглашением сторон. При
отсутствии какого-либо специального упоминания об особых условиях опеки
или попечительства будет возникать “обычная” или “классическая” опека
(попечительство), – установленная на срок до приобретения подопечным
лицом гражданской дееспособности в полном объеме и осуществляемая
безвозмездно (только с возмещением опекуну или попечителю расходов).

Какое-либо упоминание в постановлении органа опеки и попечительства или
в тексте договора об особых условиях опеки или попечительства должно
порождать установление специального вида опеки.

В нормах семейного законодательства специальные виды опеки должны быть
дополнительно урегулированы. Это связано с тем, что третьим лицом по
таким договорам выступает несовершеннолетний гражданин, интересы
которого подлежат особой охране. Поэтому абсолютно свободное, ничем не
ограниченное усмотрение сторон соглашения в определении условий опеки
(попечительства) над детьми недопустимо. Нормы семейного
законодательства должны установить те императивные положения, которым
будут отвечать все заключаемые соглашения.

В рамках предложенной ранее конструкции опеки (попечительства) как
родового понятия должен быть сохранен институт приемной семьи. Может
быть введено в СК РФ и понятие патронатной семьи. Патронатную семью
можно рассматривать как такой специальный вид опеки (попечительства), в
котором, в отличие от общих положений об опеке и попечительстве,
правоотношения возникают на установленный договором срок; опекун или
попечитель имеет право на получение фиксированного вознаграждения
(напомним, оно, как правило, невелико), но не имеет права на полное
возмещение понесенных им расходов. В то же время договором может быть
предусмотрена обязанность муниципального образования предоставлять
вместо возмещения понесенных опекуном расходов вещевое или иное
материальное обеспечение для подопечного.

3. Содержание обязательства, возникающего из установления опеки
(попечительства)

Содержание анализируемого внутреннего правоотношения, возникающего из
установления опеки и попечительства, в значительной степени уже было
раскрыто выше.

Публичный субъект в лице органа опеки и попечительства вправе
контролировать процесс осуществления опеки, требовать от опекуна
(попечителя) отчета и привлекать в необходимых случаях его к
имущественной ответственности. Названные права органа опеки и
попечительства одновременно являются его обязанностями, однако природа
этих обязанностей – вне гражданского права, вне договора об опеке
(попечительстве). Такие обязанности возложены на него законом как на
орган государственного управления, выполняющий одну из внутренних
социальных функций государства, эти обязанности носят
административно-правовой характер и незначительно отличаются от
обязанностей по контролю, например, за родителями или усыновителями
ребенка. Однако степень доверия к родителям или усыновителям ребенка в
силу понятных причин значительно выше, поэтому и методы контроля со
стороны органа опеки и попечительства носят менее жесткий характер.

Опекун (попечитель) как исполнитель услуги обязан совершать все
возможные действия, чтобы не допустить ухудшения состояния подопечного и
максимальным образом защитить его права и интересы.

Управление имуществом подопечного лица может осуществляться разными
лицами – непосредственно опекуном (попечителем), другими лицами, которым
опекун (попечитель) доверяет совершение одного или нескольких действий,
а также доверительным управляющим. Ответственность за последствия
управления возлагается на опекуна (попечителя), за исключением того
случая, когда для управления имуществом используется специальная
правовая форма – договор доверительного управления. Отношения по
доверительному управлению имуществом не входят в содержание отношений
опеки (попечительства), однако тесно примыкают к ним, поскольку
устанавливаются с той же целью – охраны прав подопечного лица.

Доверительным управляющим не может быть назначен опекун, поскольку
доверительное управление должно учреждаться органом опеки и
попечительства в соответствии со ст. 38 ГК РФ лишь при необходимости
обращения к услугам другого лица.

Ответственность опекуна (попечителя) перед подопечным за результаты
управления его имуществом должна наступать в форме возмещения убытков,
причиненных подопечному (ст. 393 ГК РФ)*(396). Основанием привлечения к
ответственности должно выступать виновное неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязанностей опекуна или попечителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

При осуществлении опекуном (попечителем) действий по управлению
имуществом подопечного лица пределы его усмотрения ограничены интересами
последнего. В целях соблюдения этих интересов публичному субъекту как
стороне по договору предоставляются права по контролю за расходованием
опекунами имущества подопечных.

Представляется, что действующее законодательство нуждается в некотором
изменении правового регулирования содержания обязательства по
осуществлению опеки (попечительства). Так, желательно более подробно
урегулировать порядок осуществления опекунами и попечителями правомочий
по охране и распоряжению имуществом подопечных, порядок согласования
таких действий с органом опеки и попечительства, а также порядок отчета
опекунов и попечителей перед стороной по договору и ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В настоящее
время на указанные вопросы распространяются Правила управления
имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого
имущества от 30 октября 1969 г.*(397) Данный нормативный акт, во-первых,
распространяется только на случаи опеки (попечительства) над
несовершеннолетними, а во-вторых, по большей части противоречит нормам
действующего гражданского законодательства об объеме дееспособности
подопечных, о форме сделок и проч. В судебной практике нередки дела о
нарушении имущественных прав подопечных, в основном прав на
жилище*(398).

Следует закрепить соответствующие нормы в законе об опеке. В частности,
мы предлагаем законодательно установить ряд запретов на совершение
действий по отчуждению имущества подопечных*(399). По нашему мнению,
опекуны не вправе заключать, а попечители давать согласие на совершение
следующих сделок:

– договор займа от имени подопечного, за исключением случаев, когда
получение займа требуется в целях содержания подопечного;

– передача имущества подопечного в заем, за исключением случаев, когда
возврат займа обеспечен ипотекой (залогом недвижимости);

– передача в пользование имущества подопечного, если срок использования
имущества превышает пять лет. В исключительных случаях при наличии
обстоятельств, свидетельствующих об особой выгоде такого договора, орган
опеки и попечительства вправе дать предварительное разрешение на его
заключение;

– размещение денежных средств подопечного в кредитных организациях,
менее половины акций (долей) которых принадлежат государству;

– отчуждение недвижимого имущества, принадлежащего подопечному.

Запрет на отчуждение недвижимого имущества подопечного не должен
распространяться на случаи принудительного обращения взыскания по
основаниям, установленным законом; отчуждения недвижимого имущества
подопечного по договору ренты; отчуждения недвижимого имущества
подопечного по договору мены, если такой договор совершается к выгоде
подопечного; отчуждения жилого дома, квартиры, части жилого дома или
квартиры, принадлежащих подопечному, при переезде его на другое
постоянное место жительства. В последнем случае продажа жилого помещения
подопечного должна допускаться органом опеки и попечительства при
условии приобретения в его собственность другого недвижимого имущества,
отвечающего требованиям, предъявляемым жилищным законодательством к
жилым помещениям, и имеющего стоимость не менее стоимости прежнего
жилого помещения. Приобретение права собственности на новое жилое
помещение должно состояться не позднее двух месяцев со дня прекращения
права собственности на прежнее. В целях обеспечения этого условия орган
опеки и попечительства обязан по истечении указанного срока направить
запрос о приобретении подопечным права собственности на жилое помещение
в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое
имущество и сделок с ним, по месту нового места жительства подопечного.

При обнаружении несоблюдения в установленный срок условия о приобретении
другого жилого помещения органу опеки и попечительства должно быть
законодательно предоставлено право обратиться от имени подопечного с
требованием о расторжении договора продажи принадлежавшего ему жилого
помещения в порядке, предусмотренном ГК РФ. Жилое помещение,
принадлежавшее подопечному, при этом подлежит возврату, а убытки,
возникшие у покупателя и подопечного, должны быть взысканы с опекуна
(попечителя).

Дарение имущества подопечных в принципе не исключается. На такие сделки
распространяется правило ст. 575 ГК РФ с учетом положений ст. 37 ГК РФ.
Указанные нормы являются императивными. Их совокупное толкование
позволяет прийти к выводу о том, что дарение, осуществляемое
несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, а также гражданами,
ограниченными судом в дееспособности, допустимо. Оно осуществляется с
согласия попечителей, которое, в свою очередь, может быть дано только с
предварительного разрешения органа опеки и попечительства. В то же время
дарение от имени лиц, не достигших 14 лет, и лиц, признанных судом
недееспособными, возможно только, если предметом договора дарения
является обычный подарок, стоимость которого не превышает пяти
установленных законом минимальных размеров оплаты труда*(400). Однако
опекун малолетнего или недееспособного гражданина все же не вправе
дарить от имени подопечного такие предметы без предварительного
разрешения органа опеки и попечительства.

При осуществлении управления имуществом подопечного опекун (попечитель)
вынужден в силу закона взаимодействовать с органом опеки и
попечительства. Разрешение органа опеки и попечительства, выдаваемое
опекунам и попечителям в порядке ст. 37 ГК РФ, помимо случаев,
перечисленных в этой статье, требуется также во всех иных случаях, когда
действия опекуна (попечителя) могут повлечь уменьшение имущества
подопечного, в частности, при отказе его от иска, поданного в интересах
подопечного, при заключении в судебном разбирательстве мирового
соглашения от имени подопечного, при заключении мирового соглашения с
должником по исполнительному производству, в котором подопечный является
взыскателем, при отказе от наследства от имени подопечного*(401). По
нашему мнению, необходимо также законодательно закрепить правило о том,
что разрешение органа опеки и попечительства требуется в случаях выдачи
доверенности от имени подопечного.

Наиболее сложные проблемы в правовой работе органов опеки и
попечительства вызваны неопределенностью порядка и условий выдачи
разрешений на отчуждение имущества. Значительная часть выдаваемых
разрешений касается имущества несовершеннолетних, что связано с
применением положений ст. 37 ГК РФ к действиям родителей ребенка по
управлению его имуществом.

Порядок выдачи органами опеки и попечительства разрешений на совершение
сделок с имуществом подопечного действующим законодательством детально
не регламентируется. Действуют несколько подзаконных актов:

1) ранее названные Правила управления имуществом несовершеннолетних
подопечных, хранения и отчуждения этого имущества от 30 октября 1969 г.;

2) письмо Минобразования РФ от 20 февраля 1995 г. “О защите жилищных
прав несовершеннолетних”*(402);

3) письмо Минобразования РФ от 9 июня 1999 г. “О дополнительных мерах по
защите жилищных прав несовершеннолетних”*(403). Во-первых, эти акты
регулируют не все вопросы выдачи разрешений, во-вторых, они не во всем
соответствуют действующим законодательным актам, а в-третьих, два
последних акта носят рекомендательный характер. Отдельные положения
встречаются также в актах органов местного самоуправления*(404), однако
большинство из них вызывают сомнения в их юридической силе.

В настоящее время о порядке выдачи органами опеки и попечительства
разрешений упоминает лишь п. 3 ст. 77 Федерального закона “Об ипотеке
(залоге недвижимости)”, который был введен Федеральным законом от 11
февраля 2002 г.*(405) Здесь определен критерий, которому должно
соответствовать разрешение органа опеки и попечительства на ипотеку,
соблюдение интересов недееспособного или не полностью дееспособного
лица. Кроме того, в названном законе закреплена необходимость мотивации
решения и возможность его обжалования.

Представляется, что содержание разрешения, выдаваемого органом опеки и
попечительства на отчуждение имущества подопечного, может определяться
этим органом по его усмотрению. На практике часто возникает вопрос о
возможности включения в текст разрешения различных условий – об
одновременной покупке другого имущества взамен отчуждаемого, о
зачислении вырученных от продажи средств на счет подопечного в банке и
проч. По мнению автора, орган опеки и попечительства, исходя из своего
представления об интересах подопечного, вправе выдавать разрешение на
отчуждение его имущества под любым условием. Целесообразность постановки
таких условий всегда может быть оспорена опекуном или попечителем в
суде.

Действующее законодательство не предполагает возможности выдачи
разрешения органа опеки и попечительства после того, как совершена
сделка в отношении имущества подопечного. Между тем германское право
содержит соответствующую норму (§ 1829 Германского гражданского
уложения). Представляется, что подобная норма могла быть включена в
отечественное законодательство, однако только в отношении сделок с
имуществом, незначительных по стоимости.

Соответствующие предложения по урегулированию сроков, порядка и условий
выдачи органами опеки и попечительства разрешений на отчуждение
имущества подопечных представлены в приложении.

Спецификой обладает содержание обязательства по осуществлению
попечительства над лицом, ограниченным в дееспособности. Правовые
последствия ограничения лица в дееспособности состоят для него только в
том, что все сделки, за исключением мелких бытовых, он может совершать
лишь с согласия своего попечителя*(406). Не вдаваясь подробно в проблему
определения объема дееспособности данной категории граждан, позволим
себе присоединиться к многочисленным высказываниям о необходимости
лишения ограниченно дееспособного гражданина права получать и
расходовать причитающиеся ему денежные средства*(407). Представляется,
что в отношении этих лиц правомерно использование нормы, аналогичной
положению п. 2 ст. 60 СК РФ. То есть суммы, причитающиеся лицу в
качестве заработка, пенсий, пособий, алиментов и проч., должны поступать
в распоряжение попечителя, который должен быть наделен правом
расходовать их на содержание подопечного и погашение его обязательств в
установленном порядке. В том числе необходимо активное применение
доверительного управления имуществом подопечного в случаях ограничения
его дееспособности.

По действующему законодательству согласия попечителя потребуют договоры
купли-продажи, мены, дарения, аренды имущества, а также любые другие
юридические действия, являющиеся сделками в соответствии со ст. 153 ГК
РФ. К ним относятся, например, выдача доверенности, принятие наследства
или голосование на общем собрании акционеров акционерного общества. В то
же время ст. 176 ГК предполагает оспаривание лишь сделок по распоряжению
имуществом ограниченно дееспособного гражданина. Такая формулировка
создает противоречия внутри самого института ограничения дееспособности.
Получается, что ст. 30 ГК РФ запрещает ограниченно дееспособному
гражданину без согласия попечителя совершать любые сделки, кроме мелких
бытовых, а ст. 176 позволяет попечителю оспаривать только сделки по
распоряжению имуществом*(408). Законодательство не определяет понятия
“сделки по распоряжению имуществом”. В п. 2 ст. 37 ГК РФ очерчен
примерный круг сделок “по отчуждению имущества” – это в том числе сделки
по обмену или дарению имущества, сдаче его внаем (в аренду), в
безвозмездное пользование или в залог, сделки, влекущие отказ от
принадлежащих лицу прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а
также любые другие сделки, влекущие уменьшение имущества лица. Закон
использует три однопорядковых понятия – сделки по распоряжению, сделки
по отчуждению, сделки, влекущие уменьшение имущества. Причем последние
два понятия определяются одно через другое.

В институте ограничения дееспособности граждан очевидны и другие спорные
моменты (например, вопрос о правомерности получения попечителем доходов
подопечного в соответствии со ст. 37 ГК РФ), однако их рассмотрение не
входит в задачи настоящего исследования.

К сожалению, действующее законодательство не до конца использует
положительный исторический опыт. Известно, что по законодательству
Российской империи информация о назначении расточителю опекуна подлежала
обязательному бесплатному опубликованию. В тексте публикации
указывалось, “по какому поводу и над кем учреждается опека, с указанием
звания или чина, имени, отчества, фамилии или прозвища сего лица”*(409).
Помимо очевидного воспитательного эффекта такая мера преследовала цели
предупреждения совершения сделок по отчуждению имущества подопечного,
охраны интересов этого лица и его кредиторов.

4. Прекращение отношений опеки и попечительства

Юридическая природа оснований прекращения отношений опеки и
попечительства обусловлена как этой формой устройства, так и природой
основания возникновения отношений. Прекращение опеки (попечительства)
производится по следующим основаниям.

1. “Автоматическое прекращение” – в связи со смертью опекуна
(попечителя) или подопечного, с приобретением или восстановлением
дееспособности подопечного в полном объеме и еще в одном частном случае
– в связи с достижением совершеннолетия или приобретением
несовершеннолетним родителем полной гражданской дееспособности
прекращается опека над его ребенком. Известно также, что с достижением
подопечным ребенком 14 лет опека автоматически трансформируется в
попечительство. В названных случаях для прекращения опеки
(попечительства) не требуется каких-либо действий со стороны органа
опеки и попечительства или опекунов (попечителей). Непосредственным
основанием прекращения правоотношений выступает тот или иной из
названных юридических фактов.

2. Освобождение или отстранение опекунов (попечителей) от исполнения
обязанностей, т.е. расторжение договора. Расторжение договора по
инициативе одной из сторон в этих отношениях должно допускаться без
обращения в суд (п. 3 ст. 450 ГК РФ), что обусловлено фидуциарным
характером обязательства и задачей охраны интересов подопечного.

И освобождение, и отстранение облекаются в правовую форму постановления
органа опеки и попечительства. Если опека (попечительство)
осуществлялась на особых условиях, оговоренных сторонами в договоре
(отдельном документе), то для ее прекращения недостаточно соглашения об
этом. Как и при возникновении правоотношений, соглашение сторон (или
допускаемый законом односторонний отказ) прекращает только осуществление
фактических действий опекуна (попечителя). Правовой статус опекуна
(попечителя), дающий ему право совершать юридические действия в пользу
подопечного, может быть прекращен только путем совершения
административного акта. Иными словами, если стороны договорились о
прекращении опеки, то обязанности опекуна по охране интересов
подопечного вне зависимости от достижения соглашения сохраняются до
момента вынесения постановления об освобождении его от исполнения
обязанностей.

Такое постановление выполняет и еще одну функцию. В случае, если опекун
(попечитель) отстранен от исполнения обязанностей в связи с его
виновными действиями (бездействием), оно в соответствии с п. 1 ст. 22 ГК
РФ является основанием ограничения правоспособности этого лица*(410). В
соответствии со ст. 127, 146, 153 СК РФ этот гражданин впредь не может
стать усыновителем, опекуном (попечителем) или приемным родителем.

Разница в понятиях “отстранение” и “освобождение” опекуна (попечителя)
от исполнения обязанностей состоит в основании прекращения
правоотношений отстранение должно иметь место при неисполнении или
ненадлежащем выполнении опекуном (попечителем) его обязанностей. Таким
образом, основанием прекращения правоотношений опеки (попечительства)
при отстранении опекуна (попечителя) выступает правонарушение. В
юридической литературе обсуждался вопрос о вине опекуна (попечителя) как
необходимом условии его отстранения*(411). К мнению об обязательности
данного условия следует присоединиться. В сущности, отстранение опекуна
(попечителя) представляет собой односторонний отказ от договора в связи
с существенным нарушением договора другой стороной (п. 3 ст. 450 ГК РФ).
В силу особой цели заключения договора возможность такого отказа
предоставляется публичному субъекту посредством вынесения
соответствующего постановления, без обращения в суд.

Инициатива публичного субъекта в прекращении опеки может быть вызвана не
только выявлением недостатков в деятельности опекуна (попечителя), но и
обращением подопечного с жалобой на осуществление опеки
(попечительства), либо получением информации об изменении характера
взаимоотношений опекуна (попечителя) и подопечного, создающем угрозу
интересам подопечного. В то же время расторжение соглашения об опеке
(попечительстве) по инициативе публичного субъекта должно производиться
только исходя из интересов подопечного, поскольку, как отмечалось,
публичный субъект всего лишь замещает волю подопечного (полностью или
частично).

Односторонний отказ публичного субъекта от исполнения договора допустим,
если нарушение со стороны опекуна (попечителя) носит существенный
характер. При этом неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей
может как повлечь, так и не повлечь за собой причинение вреда личности
или имуществу подопечного. Наступление неблагоприятных последствий не
должно выступать в качестве обязательного условия для прекращения опеки
(как, например, реальное причинение вреда ребенку не выступает
обязательным условием для лишения родительских прав), поскольку
правоотношения опеки (попечительства) устанавливаются в целях
комплексной охраны интересов личности. Ненадлежащее исполнение опекуном
(попечителем) своих обязанностей, если и не причиняет реального вреда,
то в большинстве случаев создает угрозу возникновения неблагоприятных
последствий в имущественной или неимущественной сфере подопечного.

В то же время, односторонний отказ публичного субъекта от исполнения
договора встречается и не только при отстранении опекуна (попечителя).
Так, например, орган опеки и попечительства вправе передать подопечного
ребенка в специальное учреждение и прекратить тем самым опеку.

Законность и обоснованность отказа публичного субъекта от исполнения
договора может быть оспорена опекуном (попечителем) в суде. Опекун
(попечитель) вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании
вынесенного постановления*(412). По обстоятельствам дела постановление
об освобождении или отстранении опекуна от исполнения обязанностей может
быть признано судом недействительным как противоречащее интересам
подопечного.

Учитывая фидуциарный характер правоотношений, возникающих из
установления опеки (попечительства), следует предоставить и опекуну
(попечителю) возможность свободного отказа от опеки (попечительства). На
взгляд автора, п. 2 ст. 39 ГК РФ нуждается в изменении, в исключении из
ее содержания уважительных причин как оснований прекращения
правоотношений опеки (попечительства). Заявление опекуна (попечителя) об
освобождении его от исполнения обязанностей по своей юридической природе
также является односторонним отказом, сделкой.

Последствия прекращения договора об опеке (попечительстве) различны.
Прекращение договора по причинам, не связанным с виновным поведением
исполнителя, производится без какого бы то ни было возмещения ему
неполученного дохода, что вытекает из фидуциарного характера
правоотношений. Исключение должны составлять случаи расторжения договора
по инициативе публичного субъекта в противоречии с желанием опекуна
(попечителя) и интересами подопечного. В этих случаях опекун
(попечитель), который имел право по договору на получение
вознаграждения, может обратиться в суд с иском о возмещении убытков,
причиненных ему расторжением договора.

Наибольший интерес вызывают последствия расторжения договора в связи с
ненадлежащим исполнением опекуном (попечителем) своих обязанностей. Этот
вопрос имеет и большую практическую значимость.

Проблеме привлечения опекунов к ответственности уделялось огромное
внимание в литературе дореволюционного периода, что было связано с
передачей в управление опекунам значительного по стоимости имущества
подопечных. В литературе приводится немало примеров того, как опекуны и
попечители использовали свои обязанности в корыстных целях*(413). А.
Любавский писал: “Делание опекунам внушений или выговоров, установленное
нынешней практикой, не достигает цели. Было бы полезно налагать
запрещение на имение опекуна, не представившего отчетов, и подвергать
его денежному штрафу…. Если упущения опекуна столь важны, что не дают
возможности оставить его опекуном, то следует предоставить опеке право
удалить его от должности, подвергнув и имущественной ответственности в
вознаграждение несовершеннолетнего”*(414).

В юридической литературе советского периода в качестве формы
ответственности опекунов рассматривалось их отстранение. А.Е. Казанцева
отмечала, что “содержание семейно-правовой ответственности за
ненадлежащее воспитание детей заключается в устранении: от личного
воспитания”*(415). Выше в работе уже исследовалась природа отстранения
опекунов (попечителей). Наличие такого последствия отстранения, как
ограничение правоспособности бывшего опекуна (попечителя), –
единственный карающий элемент в акте отстранения.

В современных условиях все вопросы привлечения к ответственности
допустивших нарушения опекунов (попечителей) могут быть сняты путем
применения положений договорного права об ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороной по
договору. Опекун (попечитель) как лицо, не осуществляющее
предпринимательскую деятельность, должен нести имущественную
ответственность перед подопечным (третьим лицом по договору, личности
или имуществу которого причинен вред) при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК
РФ). В то же время доверительный управляющий имуществом подопечного,
исполняющий свои договорные обязанности при осуществлении
предпринимательской деятельности, напротив, в соответствии со ст. 1022
ГК РФ отвечает независимо от вины.

В литературе вопрос об имущественной ответственности опекуна
(попечителя) перед органом опеки и попечительства, а точнее перед
соответствующим публичным субъектом, не обсуждался. Это связано с тем,
что при значительном распространении в последнее время возмездной опеки
судебной практике еще не известны дела о привлечении к ответственности
приемных или патронатных родителей. Предположим, приемные родители взяли
на воспитание детей, регулярно получали предусмотренные
законодательством и договором суммы, однако, как выяснилось,
ненадлежащим образом исполняли свои обязанности в отношении детей, что
повлекло расторжение договора (пример такого поведения уже приводился в
гл. I § 3 настоящей работы). Ответственность приемных родителей перед
подопечными детьми должна заключаться в выплате в пользу последних сумм
возмещения имущественного и неимущественного вреда. Органу опеки и
попечительства необходимо поставить вопрос о компенсации морального
вреда в пользу детей, способы воспитания которых нарушали их права (ст.
151 ГК РФ), и, возможно, о возмещении вреда их здоровью, а также о
возмещении стоимости утраченного или поврежденного их имущества.

Однако не меньший интерес вызывает и вопрос о том, не следует ли
взыскать с виновной стороны полученное ей вознаграждение, а также те
суммы, которые были предоставлены для покрытия расходов на содержание
детей, но не были использованы по назначению.

Признание договорной природы возникновения отношений по опеке
(попечительству) позволит найти ответ на этот вопрос во всех случаях
осуществления опеки – как возмездной, так и безвозмездной. В
соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для расторжения
договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон,
другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных
расторжением договора.

Таким образом, ответственность опекуна (попечителя) в отношениях опеки
(попечительства) выступает только в имущественной форме. Ограничение
правоспособности этого лица при его отстранении от опеки не влияет на
развитие и изменение анализируемых правоотношений и выступает как
правовое последствие публичного характера, мера превентивного характера,
не допускающая нарушения интересов других лиц, опекуном или усыновителем
которых хотел бы быть отстраненный гражданин.

Возникнув по воле обеих сторон, правоотношения опеки (попечительства)
могут быть ими изменены путем достижения соглашения в любое время. При
этом следует лишь иметь в виду, что публичный субъект, от имени которого
действует орган опеки и попечительства, должен руководствоваться при
согласовании новых условий осуществления опеки (попечительства)
исключительно интересами подопечного лица. Изменение договора по
требованию одной из сторон подчиняется положениям ст. 450-453 ГК РФ, в
том числе должно допускаться в связи с существенным нарушением договора
одной из сторон или с существенным изменением обстоятельств. Если,
например, опекуну было постановлением органа опеки и попечительства
разрешено использовать имущество подопечного в личных целях, а опекун
ненадлежащим образом исполняет какие-либо из возложенных на него
обязанностей, то таким же постановлением ранее предоставленное право
пользования может быть прекращено. В связи с тем, что такое право
одностороннего изменения условий осуществления опеки будет закреплено
законодательно (как и возможность предоставления опекуну имущественных
выгод), органу опеки и попечительства не потребуется обращение в суд.

5. Отличие соглашения об опеке и попечительстве от смежных договоров

Завершая характеристику договора об опеке (попечительстве), рассмотрим
отличие данного соглашения от смежных договоров. Договор о найме сиделки
или гувернантки, по своей юридической природе являющийся договором
возмездного оказания услуг, отличает отсутствие у исполнителя
обязанностей по совершению юридических действий. Для договоров о
совершении юридических действий в пользу подопечного (договор поручения,
договор возмездного оказания, например, юридических услуг) характерно
отсутствие в них восполнения исполняющей стороной недостающей у
подопечного дееспособности. Договор доверительного управления имуществом
подопечного уже рассматривался в настоящей работе в сравнении с опекой
(попечительством).

Соглашение об опеке (попечительстве) не следует смешивать и с трудовым
договором. Первое из них отличает отсутствие подчинения исполняющей
стороны внутреннему трудовому распорядку (опекун свободен в выборе
времени исполнения своих обязанностей, режимом и распорядком дня не
связан), широкий круг обязанностей исполняющей стороны, а кроме того,
фидуциарный характер отношений. Статья 56 ТК РФ устанавливает, что по
трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу
по обусловленной трудовой функции, в то время как публичный субъект в
лице органа опеки и попечительства предлагает при установлении опеки,
например, не воспитательную работу вообще, а совершение действий по
воспитанию определенного ребенка (детей). В то же время в функциях
опекуна соединены функции и воспитателя, и няни, и медицинской сиделки,
и учителя, и юриста. Одним словом, он должен выполнять в отношении
ребенка все те действия, которые обычно совершают родители, что выходит
за рамки исполнения определенной трудовой функции. Доверительный
характер правоотношений требует их прекращения в необходимых случаях
даже при отсутствии виновного поведения исполняющей стороны, а это
невозможно осуществить в рамках трудового правоотношения. Необходимо
учесть и еще один момент. Работодатель обязуется обеспечить работнику
соответствующие условия труда, в то время как, например, воспитание
детей осуществляется опекуном на территории и силами исполнителя, а
приобретаемые исполнителем в целях воспитания и обучения на выделяемые
“заказчиком” средства предметы (книги, музыкальные инструменты и т.п.)
переходят в собственность самого ребенка.

Сущность правоотношений опеки (попечительства), в том числе сущность
платной опеки, исключает применение к ним норм трудового
законодательства, поскольку воздействие норм права в этих случаях
предполагает не охрану интересов исполнителя услуги, а охрану интересов
подопечного лица*(416). Отрицание трудоправового характера данных
отношений влечет за собой невозможность применения к правам и
обязанностям опекунов и попечителей, в том числе и приемных
(патронатных) родителей, законодательства о труде. Нет у приемного
родителя, да и не может быть права на отпуск, права на предоставление
предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций. В то
же время ответственность исполнителя не ограничивается пределами
реального ущерба (см. ст. 238 ТК РФ).

Сказанное не исключает возможности возникновения трудовых отношений при
осуществлении временного устройства граждан в иных формах, нежели опека
(попечительство). Например, в случае своего отъезда родитель,
усыновитель или опекун может нанять ребенку няню. Заметим, однако, что
трудоправовой характер подобных отношений спорен*(417).

Договор об опеке (попечительстве) не следует отождествлять с так
называемыми административными договорами. Прежде всего необходимо
сказать, что отечественная теория административного права пока не
сформировала развитого и полного учения об административном
договоре*(418). Отмечается лишь наличие “некоторых свидетельств, пока
еще недостаточно категоричных, в пользу развития реальных договорных
элементов административного типа”*(419), причем в качестве примеров
таких соглашений, как правило, приводятся договоры о разграничении
компетенции между органами власти различного уровня. В то же время
заключение договоров между публичными субъектами и физическими лицами не
исключается и цивилистами зачастую квалифицируется как заключение
гражданско-правовых договоров. Уже в 1981 г. М.И. Брагинский отмечал
рост числа случаев участия государства в гражданских правоотношениях:
“Вопреки сложившемуся мнению, государство участвует в самых
разнообразных гражданских договорах, а также в обязательственных
отношениях, которые хотя и возникают не из договора, а из других
указанных в законе оснований, но по содержанию совпадают с определенным
договорным типом”*(420). Отмеченное ранее вовлечение публичных субъектов
в гражданские правоотношения, более широкое применение
гражданско-правовых механизмов к отношениям с участием государства
являются сегодня предметом пристального внимания цивилистов*(421).

А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов предлагают отграничивать
административно-правовые договоры от договоров иной отраслевой
принадлежности по таким признакам, как обязательное участие в них хотя
бы на одной стороне органа государственного управления и
“организационно-управленческий характер содержания”*(422). Однако, к
сожалению, “управленческая направленность предмета” – очень расплывчатый
критерий, он не может быть применен ко всем актам органов
государственного управления без дополнительной расшифровки. Так или
иначе, совершая любое действие (например, нанимая подрядчика для ремонта
помещения комитета или департамента), орган государственного управления
в конечном счете действует во исполнение возложенных на него задач. Эта
нечеткость в определении предмета позволила указанным авторам причислить
к договорам административного характера соглашения с физическими лицами
“о представительстве государственных интересов в акционерных
обществах”*(423), которые, без сомнения, представляют собой
гражданско-правовые договоры об оказании услуг, в частности, некоторые
из них являются договорами доверительного управления имуществом*(424).

Более осторожен в своих высказываниях Ю.М. Козлов: “Договорные связи,
даже если они развиваются в сфере государственного управления, не
приобретают автоматически характер административно-правовых”. Этот
ученый-административист отмечает комплексный характер подобных
соглашений, говорит о “межотраслевом масштабе” их правового
регулирования и недопустимости их отождествления “с актами
управления”*(425). Проблема определения понятия административных
договоров и их отграничения от договоров иной отраслевой принадлежности
присуща не только отечественной правовой теории. Ж. Ведель (Франция)
называет два случая заключения такого договора либо для осуществления
стороной “публичной службы”, либо с условиями, “имеющими целью наделение
сторон правами или возложение на них обязанностей, иных по природе,
нежели: в рамках гражданских законов”*(426).

Как представляется, основное отличие гражданско-правовых договоров от
соглашений, подлежащих регулированию с помощью норм административного
права, должно состоять (при совпадении субъектного состава) в предмете,
основной цели той или иной договоренности. Гражданско-правовые договоры
направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей. Административно-правовые “согласованные” акты направлены
на достижение иных правовых последствий, лежащих в сфере
государственного управления. По указанным причинам, исходя из цели
установления опеки и попечительства, а также из характера последствий,
на которые нацелены действия сторон, договор об опеке (попечительстве)
не может быть отнесен к административно-правовым соглашениям.

Завершая параграф, еще раз подчеркнем особое значение признания
гражданско-правовой природы правоотношений опеки (попечительства). В
настоящее время в литературе повсеместно отмечается особая роль
гражданского права в охране прав личности*(427). В отечественной
правовой науке договор всегда рассматривался как “средство регулирования
поведения сторон”*(428), “типичное средство децентрализованного
регулирования в условиях равенства и взаимной неподчиненности
субъектов”*(429).

В развитие этой мысли приведем высказывание И.А. Покровского: “В тесной
принципиальной связи с охраной “личных отношений” находится и вопрос о
значении договоров, не предусмотренных в законе, иными словами –
договоров нетипичных”*(430). Речь идет о тех соглашениях, которые,
возможно, не подходят под уже известные законодательству договорные
формы, но в силу самого своего заключения sunt servanda. За признанием
таких договоров – “признание права живой конкретной индивидуальности на
охрану ее особенных личных интересов, на охрану ее самобытности”*(431).
Действительно, каждая личность настолько индивидуальна, что ее интерес в
принятии кого-либо под опеку или попечительство может происходить из
совокупности различных потребностей – кто-то в большей степени
руководствуется желанием получить вознаграждение или иную материальную
выгоду, а для кого-то – это зов совести. Зачастую сочетаются
одновременно альтруистические мотивы и мотивы выгоды. Задача права –
учесть все эти индивидуальные особенности потенциальных опекунов
(попечителей), что возможно осуществить только при помощи такого
механизма, как гражданско-правовой договор. “Пусть даже эта
индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только
она не вредит другим, она заслуживает охраны закона”*(432).

Принятие гражданско-правовой концепции основания возникновения опеки
(попечительства), а также применение положений договорного права к
регулированию этих правоотношений позволит достичь следующих
положительных результатов.

1. Появляется возможность в каждом конкретном случае определять
отношения сторон на основе взаимного встречного волеизъявления. Это
может касаться сроков действия соглашения, оснований и последствий его
прекращения и, разумеется, порядка и условий получения вознаграждения в
той или иной форме. Тем самым институт опеки и попечительства приобретет
необходимую мобильность, вовлечет в свое действие более широкий круг
складывающихся в жизни отношений и, возможно, поможет снять сложившуюся
напряженность в вопросе устройства детей, оставшихся без попечения
родителей.

2. В законодательстве об устройстве детей, оставшихся без попечения
родителей, могут быть устранены вопросы и противоречия, связанные с
использованием различных временных форм устройства. Отпадает
необходимость предусматривать в законодательстве субъектов РФ новые
формы устройства детей, основанные на договоре. Диспозитивность норм о
договорах об опеке (попечительстве) позволит объединить в рамках этой
формы многие уже заключаемые соглашения, сохраняя при этом возможность
регулирования порядка их заключения на уровне регионального
законодательства.

3. Фидуциарный характер правоотношений позволит сделать эту связь
наиболее соответствующей интересам подопечного, поскольку отстранение
опекуна или попечителя от исполнения обязанностей может производиться не
только при нарушении требований, установленных законом, но и в иных
случаях, прямо предусмотренных договором и учитывающих специфику
личности подопечного.

4. Признание правоотношений между опекуном (попечителем) и публичным
субъектом (муниципальным образованием) договорными обязательствами
устраняет проблемы правового регулирования ответственности за нарушение
прав и интересов подопечных лиц.

5. Договорный подход к пониманию опеки (попечительства) позволит и
значительно сэкономить законодательный материал посредством применения к
анализируемым правоотношениям норм договорного права.

§ 3. Правовое регулирование внешних отношений, возникающих из
установления опеки (попечительства)

Содержание так называемых внешних правоотношений, возникающих из
установления опеки (попечительства), обусловлено спецификой опеки
(попечительства) как формы устройства нуждающегося в социальной заботе
лица. Такой признак опеки, как ее цель – восполнение недостающей
дееспособности подопечного лица, а также в необходимых случаях и
обеспечение иных его интересов – предполагает, что вступление
подопечного в правоотношения с третьими лицами осуществляется не им
самим, а его опекуном либо самим подопечным, однако при посредстве
действий попечителя.

Прежде всего необходимо исходить из того, что публичный субъект,
осуществляющий устройство недееспособных или не полностью дееспособных
граждан, должен изначально признаваться их своеобразным “первичным”
представителем. Это утверждение вытекает из особой роли государства как
организатора социальной заботы, а также из недопустимости образования
пробела в осуществлении прав и интересов гражданина. Интересы
физического лица, которое по объективным причинам не способно защитить
свои права самостоятельно, требуют постоянного наличия
покровительства*(433), которое возлагается на государство по причинам,
ранее обозначенным в главе первой настоящей работы.

Такой подход к правовому положению государства в отношениях с участием
недееспособных и не полностью дееспособных лиц нашел свое отражение в
нормах современного семейного законодательства (см. п. 1 ст. 56, п. 4
ст. 58, п. 2 ст. 64, п. 2 ст. 65, ст. 75 и другие нормы СК РФ). В
случаях, когда родители ребенка (его законные представители) не
осуществляют защиту его интересов, эта функция возлагается законом на
орган опеки и попечительства. Показательно, что в СК РФ впервые
появилось правило о том, что при непредъявлении родителем иска в суд
орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о взыскании алиментов
на несовершеннолетних детей к другому родителю (или обоим, при
необходимости). Ребенок признан полноправным субъектом правовых
отношений, а причитающиеся ему алименты легально определены как
принадлежащие ему средства. Если ребенок не получает необходимых
средств, то обязанность по защите и представительству его интересов в
этой части возлагается на орган опеки и попечительства.

В литературе вопрос о представительской функции государства почти не
обсуждался. К.И. Скловским было высказано мнение о невозможности
признания государства или его органов представителями недееспособных или
не полностью дееспособных лиц и, как следствие, о необходимости
назначения подопечному в определенных случаях (например, в случае
противоречия интересов опекуна интересам ребенка) специального
представителя*(434). Такой подход тем не менее не позволяет установить,
откуда все же изначально проистекает право государства назначить лицу
представителя.

М.Ф. Владимирский-Буданов описывает особый договорный акт между
усыновителем и усыновленным, заключенный в 1631 г.: “….. принял:
Сафонов в дом к себе шурина своего Неелова, в сына своего вместо себе,
жити вместе до веку своего, а слушати его ему во всем…. А пока он
(усыновитель) жив, и ему владети всеми своими крестьянами и людьми, по
свой живот…. после его живота и по приказу его, весь живот и
крестьяне, и люди, и дом и слобода – жене его (усыновителя) Феодоре, да
шурину его Андрею (усыновленному)”*(435). В этом случае усыновление было
осуществлено на основании сделки, договора между усыновителем и
усыновленным.

Этот пример дает повод задуматься о том, насколько допустимо признание
государства “первичным” представителем недееспособных и не полностью
дееспособных граждан, если истории права известны факты устройства
граждан без “посредства” публичного субъекта. Однако известно и то, что
с течением времени процедура усыновления усложняется и осуществляется
под контролем органов государственной власти, местного самоуправления,
прокуратуры и суда. Это обстоятельство не позволяет сомневаться в
необходимости участия публичной власти в устройстве граждан. Публичная
власть обязана выступать в качестве организатора социальной заботы, и
именно поэтому судьба гражданина, нуждающегося в устройстве,
определяется органами государственной власти или местного самоуправления
(разумеется, с учетом воли самого гражданина). Таким образом, с
известной степенью условности государство можно назвать законным
представителем подопечных граждан.

Неся бремя заботы о лицах, нуждающихся в попечении, публичный субъект
осуществляет такую заботу, как правило, при помощи других лиц. Наделяя
родителей ребенка правами и обязанностями его законных представителей,
закон тем самым проявляет к этим лицам наивысшую степень доверия, а
утрата такого доверия влечет прекращение функций законного
представительства (ст. 71 СК РФ). При осуществлении устройства
гражданина в дальнейшем неоценимые преимущества имеет забота со стороны
физических лиц – опекунов и попечителей. В.А. Рясенцев, характеризуя
правовое положение опекуна (попечителя), замечал, что “….это лицо,
которому государство доверяет ребенка”*(436). Однако, по сути, передавая
опекунам (попечителям) свои полномочия по представительству*(437),
государство не может в силу ряда причин в полной степени им довериться,
положиться на их предполагаемую добросовестность. Так, при устройстве
детей под опеку, это вызвано тем, что опекун лишь временно принимает к
себе ребенка, не желает его усыновить, следовательно, допускает в
дальнейшем прекращение отношений. С этим обстоятельством (недостаточной
степенью доверия) закон связывает особый контроль за осуществлением
опекунами (попечителями) своих обязанностей, требование о предоставлении
ими отчета.

Таким образом, посредством установления опеки (попечительства)
обеспечивается участие подопечного лица в различных правоотношениях,
причем необходимые действия в его интересах совершают одновременно
опекун (попечитель) и соответствующий публичный субъект в лице органа
опеки и попечительства.

Ошибочно было бы считать, что в так называемых внешних правоотношениях
участвует только сам подопечный, а опекуны или попечители не принимают в
них участия. Напротив, опекуны и попечители вступают в правоотношения с
третьими лицами, существование таких внешних связей убедительно доказано
В.А. Рясенцевым*(438). Эти внешние правоотношения по поводу защиты прав
и интересов подопечных лиц, субъектами которых являются опекуны
(попечители) и третьи лица, являются отношениями представительства.

Таким образом, внешние правоотношения, возникающие из установления опеки
(попечительства), распадаются на две группы: первая – широкий круг
отношений с участием самого подопечного, подлежащих правовому
регулированию нормами гражданского, жилищного, земельного, трудового,
гражданского процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей
законодательства; вторая правоотношения представительства, в которых
участвует опекун (попечитель) подопечного, а также соответствующий
публичный субъект в лице органа опеки и попечительства.

Содержание действий, требуемых от опекуна (попечителя) и органа опеки и
попечительства при обеспечении ими участия подопечного во внешних
правоотношениях, зависит в первую очередь от объема дееспособности
самого подопечного лица. Нормы о представительстве и защите интересов
подопечных (нормы любой отраслевой принадлежности) должны строиться в
строгом соответствии с целью опеки (попечительства) как формы устройства
– с целью максимальной защиты личности. При этом способы такой защиты не
должны допускать нарушения интересов самой охраняемой личности. Именно
поэтому положения законодательства, в которых определяется участие в
различных правоотношениях опекунов и попечителей, должны зависеть от
объема дееспособности лица, ведь именно недостаток этого объема и
представляет собой главную предпосылку для установления опеки или
попечительства.

Специфика опеки (попечительства) как формы устройства граждан,
обеспечивающей восполнение их недостающей дееспособности, особенно четко
проявляется при установлении опеки над ребенком несовершеннолетних
родителей. Хотя в ст. 62 СК РФ указывается, что опекун, назначенный
ребенку до достижения несовершеннолетними родителями возраста
шестнадцати лет, будет осуществлять его воспитание совместно с
несовершеннолетними родителями ребенка, действие этой нормы в реальной
жизни затруднительно. Чтобы воспитывать ребенка одного-двух, пусть даже
трех лет, не требуется много усилий. Фактически в данный период ребенку
нужен уход, а не воспитание. Кроме того, осуществление совместного
воспитания возможно только при совместном проживании всех лиц в одном
жилом помещении. Если назначенный опекун уже там живет, то, скорее
всего, он является членом семьи несовершеннолетнего родителя и наверняка
фактически помогает в уходе за ребенком. Если же опекун с этими лицами
не проживает, то целесообразность его вселения в жилое помещение весьма
сомнительна. С учетом добровольности установления опеки становится ясно,
что лицо, желающее стать опекуном ребенка несовершеннолетних родителей,
скорее всего, желает оказывать не фактическую, а юридическую помощь.
Несовершеннолетняя мать ребенка, не обладая полной гражданской
дееспособностью, не в состоянии защищать его права и интересы, она не
может ни подать заявление о назначении пособия, ни заявить какое-либо
исковое требование в пользу ребенка в суд.

Таким образом, налицо особая цель установления опеки – необходимость
предоставления ребенку помощи дееспособного законного представителя.

Надо отметить, что большинство действующих нормативных правовых актов
для обозначения статуса опекуна использует термин “законный
представитель” так же, как этот термин используется для обозначения
статуса родителей или усыновителей. Однако, например, В.А. Рясенцев
указывал, что представителями по закону следует считать лишь родителей и
усыновителей. “Значительная часть представителей, обозначенных
“законными”, в действительности является представителями по назначению”.
Таким образом, по его мнению, строго говоря, опекуны (попечители) – это
представители по назначению, поскольку их полномочия возникают из
специального акта*(439).

Между тем правоотношения усыновителя и усыновленного тоже возникают на
основании специального акта – судебного решения. Да и в правоотношениях
родителей и детей, по нашему мнению, тоже преобладают юридические
начала, поскольку без совершения акта регистрации эти отношения не
возникают (это следует, например, из содержания ст. 14 и 48 Федерального
закона “Об актах гражданского состояния”*(440)). Непосредственным
основанием возникновения представительства родителя и ребенка будет
являться все-таки акт государственной регистрации рождения или
установления отцовства. Термин “законное представительство” является
общепризнанным и обозначает явление, противоположное добровольному
представительству, поэтому его применение оправданно.

Представительство в различных отраслях права определяется, как правило,
одинаково. Под представительством в гражданском праве “понимается
совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него
полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах
другого лица, представляемого”*(441). Представительство в гражданском
процессе “процессуальная деятельность право-дееспособных субъектов от
имени и в защиту прав и охраняемых законом интересов сторон, третьих
лиц, заявителей и иных заинтересованных лиц”*(442). Главным признаком
представительства считают то, что представитель действует от имени и в
интересах другого лица, создавая те или иные правовые последствия не для
себя, а для представляемого.

Я.Р. Веберс отмечал, что в нашей науке сформирован узкий и широкий
подход к пониманию института представительства. Сторонники широкого
подхода (В.А. Рясенцев, И.Б. Новицкий, И.В. Рабинович) включали в круг
законных представителей не только опекунов, но и попечителей*(443). В
настоящей работе уже было отмечено, что разные правовые системы, в
принципе одинаково разграничивая опеку и попечительство, по-разному
определяют лишь круг лиц, подлежащих передаче на попечительство. В.М.
Хвостов указывал, что по римскому праву отличие между действиями опекуна
и попечителя было формальным. Опекун “сообщал силу сделкам”, которые сам
подопечный совершить не в состоянии, причем делал это с помощью акта
auctoriatis interpositio, не являющегося самостоятельной сделкой, а
входящего в сделку, совершаемую подопечным. В то же время попечитель,
наоборот, совершал самостоятельную, отдельную сделку в виде согласия
consensus curatoris, которая носила вспомогательный характер и могла
быть совершена как до, так и после совершения сделки самим
подопечным*(444).

Крайне редко встречается и принципиально иное решение данной проблемы и
опекуны, и попечители одинаково признаются законными представителями
подопечных. Так, например, в ст. 14 Общих положений гражданского права
КНР прямо закреплено правило о том, что “опекуны недееспособных и
ограниченно дееспособных являются их законными представителями”*(445).

Анализ положений действующего ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что
отечественный законодатель воспринял подход классического римского права
к установлению различий между опекой и попечительством. В законе
закреплено правило, согласно которому объем дееспособности
несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет и граждан, ограниченных в
дееспособности, достаточен для того, чтобы они проявляли инициативу в
совершении юридических действий в их интересах*(446). Юридические
действия попечителя, с позиции ГК РФ, сводятся лишь к одобрению
совершаемых подопечным сделок в форме согласия. Таким образом,
оправдывает себя точка зрения, высказанная Н.О. Нерсесовым, который
рассматривал согласие попечителя на совершение несовершеннолетним лицом
сделок как “юридическое соучастие”, которое недопустимо смешивать с
представительством*(447). В.А. Ойгензихт деятельность попечителя
рассматривал как “дополнение воли”, которое существует наряду с
замещением и восполнением воли*(448). Попечитель не замещает полностью
своими действиями отсутствие необходимой “волеспособности”, а лишь
дополняет ее в недостающей части. Именно такое понимание назначения
юридических действий попечителя, сложившееся в отечественной правовой
доктрине*(449), привело к закреплению различия правового статуса
опекунов и попечителей соответственно в ст. 32 и 33 ГК РФ.

Однако во многих нормативных актах иной отраслевой принадлежности, в
отличие от ГК РФ, статус законных представителей подопечных закреплен и
за опекунами, и за попечителями. Такое правило не согласуется с
положениями ст. 32 и 33 ГК РФ, но именно законными представителями
названы опекуны и попечители, например, в ст. 52 ГПК РФ. Согласно этой
статье законные представители совершают от имени представляемых все
процессуальные действия, право совершения которых принадлежит
представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом. Сходное
положение закреплено и в ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, закрепленные в ст. 35 ГПК РФ права: знакомиться с
материалами дела, заявлять отводы, представлять доказательства, давать
устные и письменные объяснения суду и другие – принадлежат самому
подопечному, но осуществляются его опекуном или попечителем. Опекун
(попечитель), кроме того, обязан совершать перечисленные действия и
вправе выбирать между ними, руководствуясь исключительно интересами
своего подопечного, что следует из ст. 31 ГК РФ. Пределы такой свободы
установлены в ст. 52 ГПК РФ: законный представитель имеет право
совершать любые действия, но с учетом ограничений, предусмотренных
законом. Хотя таких ограничений в самом процессуальном законодательстве
не установлено, они тем не менее вытекают из положений ГК РФ о
полномочиях опекунов и попечителей. Согласно ст. 37 ГК действия,
направленные на отчуждение, уменьшение имущества подопечного, должны
совершаться опекуном (попечителем) с предварительного разрешения органа
опеки и попечительства. Из этого следует, что законный представитель
подопечного в гражданском процессе не вправе признавать иск,
отказываться от иска и заключать мировое соглашение, влекущее уменьшение
имущества подопечного, без предварительного разрешения указанного
органа.

Эти запреты основываются на том, что перечисленные процессуальные
действия в сущности представляют собой акты реализации субъективного
гражданского права (права собственности, права на алименты, на взыскание
долга и проч.). Например, отказ от иска влечет за собой серьезные
последствия, в том числе невозможность повторного обращения в суд.
Результатом таких процессуальных действий будет являться неполучение
подопечным причитающегося ему имущества, что допустимо только с
предварительного разрешения органа опеки и попечительства.

Помимо указанных прав лицо, участвующее в деле, обладает и
обязанностями. Однако все эти обязанности, о которых упоминает ГПК РФ
(ст. 118 и проч.), напрямую вытекают из сущности представительства.
Таким образом, обязанности, возлагаемые гражданским процессуальным
законодательством как на опекуна, так и на попечителя, так же, как и
права, принадлежат самому подопечному и осуществляются опекуном
(попечителем) от его имени.

Интерес вызывает проблема несоответствия объема гражданско-правовой и
гражданско-процессуальной дееспособности несовершеннолетних в возрасте
от 14 до 18 лет, а также лиц, ограниченных в дееспособности. На наш
взгляд, она незаслуженно обойдена вниманием современной юридической
науки.

Согласно действующему законодательству действия “законного
представителя” этой категории лиц в гражданском процессе полностью
заменяют действия “представляемого”, чего никак не может быть в
гражданско-правовых материальных отношениях. Однако гражданские
процессуальные правоотношения возникают с единственной целью –
обеспечить реализацию субъективных материальных прав и исполнение
обязанностей, что по крайней мере наводит на мысль о сходстве
осуществления материальных и процессуальных прав. Так, Г.Л. Осокина,
отмечая специфику ограничения дееспособности, признает за ограниченно
дееспособным гражданином “возможность и способность самому определять
потребность в совершении попечителем действий распорядительного
характера”*(450). Не вполне ясно, однако, каким образом такая
способность должна быть законодательно закреплена. Л.О. Красавчикова
предлагает прямо установить в гражданском процессуальном
законодательстве правило о том, что лица, ограниченные в дееспособности,
самостоятельно защищают свои права в суде, а привлечение попечителя к
участию в деле должно производиться только по усмотрению суда*(451). На
наш взгляд, это предложение должно быть поддержано.

От имени несовершеннолетних граждан в отношениях, возникающих в ходе
гражданского судопроизводства, участвуют по общему правилу их законные
представители, однако, согласно п. 4 ст. 37 ГПК РФ, несовершеннолетние
вправе самостоятельно участвовать в некоторых делах*(452). В то же время
категории этих дел, возникающих “из гражданских, семейных, трудовых,
публичных и иных правоотношений”, должны быть прямо указаны в законе.

Действующее законодательство не содержит таких специальных указаний.
Исключение составляет, во-первых, п. 2 ст. 56 СК РФ, в соответствии с
которым “при нарушении прав и законных интересов ребенка, в том числе
при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из
них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка либо при
злоупотреблении родительскими правами, ребенок вправе самостоятельно
обращаться за их защитой: по достижении возраста четырнадцати лет в
суд”. Безусловно, закрепление такого правила в семейном законодательстве
необходимо оценивать положительно. Однако его применение на практике
вызывает значительные затруднения. В частности, неизвестно, вправе ли
это лицо, например, подать заявление о лишении его родителей
родительских прав. По-видимому, такого заявления принять от него суд не
может, поскольку ребенок в числе заявителей в ст. 70 СК РФ не указан. Не
вполне ясно, какие же именно заявления может подавать ребенок,
осуществляя свое право на судебную защиту.

Во-вторых, прямое указание закона присутствует в ст. 142 СК РФ,
предоставляющей ребенку право подачи в суд заявления об отмене
усыновления. Пожалуй, это единственный случай упоминания в законе о
праве ребенка на обращение в суд с конкретным требованием.

Использованная в ГПК РФ формулировка, отсылающая к иным федеральным
законам, оставляет в настоящее время открытым вопрос о перечне тех
ситуаций, в которых возможно самостоятельное участие несовершеннолетнего
в гражданском процессе. В то же время исключение этой отсылки из п. 4
ст. 37 ГПК РФ не внесет ясности в вопрос, поскольку в этой статье не
определен четко круг дел, в которых могли бы участвовать
несовершеннолетние. Так, весьма сомнительна возможность использования в
законе такого термина, как “публичные правоотношения”. Предмет
публично-правового регулирования не определен ни законодательством, ни
отечественной правовой наукой. Гражданский кодекс РФ использует в
подобном случае иную, менее спорную формулировку: “отношения, основанные
на властном подчинении одной стороны другой” (ст. 2). К тому же
упоминание в п. 4 ст. 37 ГПК РФ об “иных” правоотношениях позволяет
распространить анализируемое правило на все категории гражданских дел.

Представляется, что необходимо изменить редакцию этой нормы с тем, чтобы
несовершеннолетние граждане смогли получить реальную возможность
обратиться в суд – “по делам, возникающим из гражданских, семейных и
трудовых правоотношений, а также в иных случаях, предусмотренных
Федеральным законом, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет
вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы.
Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных
представителей несовершеннолетних”. Такое изменение редакции кодекса
позволит судам, в частности, принимать от несовершеннолетних граждан
заявления о лишении или ограничении прав их родителей.

Законодательство об исполнительном производстве решает вопрос об участии
недееспособных или не полностью дееспособных граждан в соответствующих
правоотношениях так же, как и гражданское процессуальное
законодательство. Статья 37 Федерального закона “Об исполнительном
производстве”*(453) текстуально почти совпадает со ст. 52 ГПК РФ. Эти
нормы не устанавливают ограничений в совершении тех или иных действий от
имени представляемых. Здесь не указано, какие именно действия не вправе
совершать опекун (попечитель) недееспособного или не полностью
дееспособного участника исполнительного производства. По нашему мнению,
опекун (попечитель) взыскателя не вправе без предварительного разрешения
органа опеки и попечительства заключить мировое соглашение с должником,
отказаться от взыскания, от получения имущества должника, не проданного
при исполнении, а также от предметов, изъятых у должника. Опекун
(попечитель) должника не имеет права без такого разрешения заключать
мировое соглашение со взыскателем, если такое соглашение повлечет
уменьшение имущества подопечного в большей степени, нежели это
предполагалось по судебному решению или иному акту, на основании
которого было возбуждено исполнительное производство.

Институт законного представительства известен и уголовно-процессуальному
законодательству. В соответствии со ст. 48 Уголовно-процессуального
кодекса РФ, если преступление совершено несовершеннолетним лицом, то к
участию в уголовном деле с предоставлением широкого круга прав
привлекаются законные представители данного лица. К сожалению, сам
Кодекс не перечисляет этих лиц*(454). Положения ст. 32 и 33 ГК РФ не
позволяют прямо назвать попечителей законными представителями
несовершеннолетнего, в то время как ст. 52 ГПК РФ дает такую
возможность. Думается, что субсидиарное применение норм гражданского
законодательства о законном представительстве к уголовно-процессуальным
отношениям недопустимо. В соответствующих нормах УПК РФ необходимо четко
определить круг лиц, которые имеют право участвовать в уголовном деле и
оказывать несовершеннолетнему необходимую помощь.

Кодекс РФ об административных правонарушениях в ст. 25.3 устанавливает,
что в административном производстве защиту прав и законных интересов
несовершеннолетних либо лиц, “по своему физическому или психическому
состоянию лишенных возможности самостоятельно реализовать свои права”,
осуществляют их законные представители. В то же время, согласно этой
статье, законными представителями физического лица являются его
родители, усыновители, опекуны или попечители.

Использованная в данном случае формулировка может послужить причиной для
нарушения прав и интересов граждан. В гражданско-правовых отношениях
необходимость привлечения законных представителей вместо самого
совершеннолетнего лица связана только со вступившим в законную силу
судебным решением об ограничении гражданской дееспособности либо о
признании гражданина недееспособным. Кодекс об административных
правонарушениях в качестве основания привлечения законных представителей
использует некие физические или психические (состояние лица), но не
юридические критерии. Применение этой нормы не позволяет, например,
потерпевшему, являющемуся инвалидом, самостоятельно участвовать в
административном производстве ввиду физических недостатков и, более
того, означает признание законными представителями такого
совершеннолетнего лица его родителей.

Кроме того, состояние лица, о котором идет речь в ст. 25.3 КоАП РФ,
по-видимому, должно иметь место в период административного производства.
Следовательно, потребуется освидетельствование психического или
физического здоровья как потерпевших, так и правонарушителей. Однако в
каких случаях это необходимо осуществлять и в каком порядке? При
разработке анализируемых норм законодателем могли быть использованы
гражданско-правовые категории недееспособности и ограничения
дееспособности, хотя была и возможность закрепить
административно-правовые, самостоятельные аналогичные категории. Выбор
между этими способами определения порядка участия граждан в производстве
по делу об административном правонарушении зависит от той цели, которую
преследует институт дееспособности в административном праве.

В соответствии с Федеральным законом “О гражданстве Российской
Федерации” опекуны и попечители, являющиеся гражданами РФ, имеют право
подачи заявления о предоставлении их подопечным гражданства РФ в
упрощенном порядке*(455). При этом закон не учитывает возраста
несовершеннолетнего подопечного и не предполагает учета его воли в
решении данного вопроса, что, безусловно, противоречит ст. 13 Конвенции
о правах ребенка и ст. 57 СК РФ. Гражданство представляет собой
немаловажный элемент правового статуса лица. Право ребенка выражать свое
мнение относится к разряду естественных прав личности. Следовательно,
вопрос о гражданстве должен решаться с учетом мнения ребенка, достигшего
десяти лет. При достижении ребенком четырнадцати лет инициатива в приеме
гражданства РФ должна быть предоставлена самому ребенку*(456), однако
при подаче соответствующего заявления необходимо согласие попечителя
(родителя, усыновителя). Соответствующие положения Федерального закона
“О гражданстве Российской Федерации” нуждаются в изменении.

Интерес вызывает положение, закрепленное в ст. 10 и 15 Закона “О
государственной дактилоскопической регистрации в Российской
Федерации”*(457), согласно которому опекуны и попечители вправе подавать
заявление о проведении дактилоскопической регистрации подопечного и
уничтожении дактилоскопической информации о подопечном. Понятно, что
подача такого заявления со стороны попечителя гражданина, признанного
судом ограниченно дееспособным, недопустима по упомянутым выше причинам.

Статус законного представителя предоставлен попечителю и
законодательством о социальном обеспечении (см. ст. 7 Федерального
закона “Об основах социального обслуживания населения в Российской
Федерации”*(458), а также ст. 8 Федерального закона “О государственной
социальной помощи”)*(459).

В перечисленных выше случаях несоответствие норм отдельных законов
положениям гражданского законодательства тем не менее не означает, что
эти законы не подлежат применению*(460). Данные акты регулируют
административные или иные отношения, а следовательно, ГК РФ
соответствовать не должны.

Однако возникает закономерный вопрос о целесообразности и возможности
унифицировать подход к статусу опекунов и попечителей во всех
правоотношениях. У этого вопроса особое значение, поскольку законное
представительство имеет межотраслевой характер и предназначено для
оказания помощи, для предоставления одного из видов социальной заботы
лицу, объективно не способному в достаточной степени заботиться о своих
интересах. Единое представление о законном представительстве должно
отразиться на содержании норм разных отраслей законодательства.
Думается, что в определенной степени такая унификация возможна.

Как представляется, этот процесс уже начался. Многие нормативные акты,
принятые в последнее время, разграничивают дееспособность малолетних лиц
и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет. Статья 63 ТК РФ
разрешает несовершеннолетним, достигшим 14 лет, заключать трудовой
договор с согласия попечителя (родителей), а также с согласия органа
опеки и попечительства (см. ст. 173 КЗоТ РСФСР).

В Методических рекомендациях по порядку проведения государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(461)
указывается, что “несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет может
подать заявление на государственную регистрацию самостоятельно (без
согласия законных представителей)”. При подаче заявления гражданин
вступает в административно-правовые отношения с соответствующим органом.
Применение к этим отношениям гражданского законодательства невозможно.
Вместе с тем специальный Федеральный закон “О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” правил о
представительстве интересов несовершеннолетних в отношениях, возникающих
при регистрации, не содержит. Применение в течение нескольких лет этого
закона повлекло за собой необходимость нормативного разрешения вопроса о
представительстве, что и было осуществлено на подзаконном уровне,
причем, разработчики рекомендаций, по-видимому, ориентировались на
положения ГК РФ о гражданской дееспособности несовершеннолетних. Однако
анализируемый акт оставляет открытым вопрос о праве самостоятельной
подачи заявления лицом, ограниченным в дееспособности.

Отсутствие единства правового положения попечителя во внешних
правоотношениях различной отраслевой принадлежности следует считать
недостатком правового регулирования, как и тот факт, что в отдельных
нормативных актах о правомочиях попечителя вообще нет упоминания, и это
затрудняет на практике определение его прав и обязанностей. Каждая
отрасль связывает с возрастом физического лица, психическим состоянием
или с его поведением свои, особые правовые последствия.

Тем не менее представляется, что в тех сферах правового регулирования,
где лицо может свободно осуществлять принадлежащие ему права, а
ограничение его прав допустимо только в его интересах (гражданское,
семейное, гражданское процессуальное законодательство, законодательство
о социальном обеспечении и пр.), возможно применение единого подхода к
статусу попечителя. Именно в этих отраслях следует, исходя из положений
ГК РФ о дееспособности граждан, установить правило о том, что законным
представителем подопечного является лишь опекун, но не попечитель.
Подопечный последнего должен быть наделен правом совершать многие
юридически значимые действия самостоятельно или в необходимых случаях с
согласия попечителя (например, обращаться в суд, в органы
государственной власти и местного самоуправления).

Реализация этого предложения может быть осуществлена в нормах Закона об
опеке. По нашему мнению, в развитие положений ст. 32 и 33 ГК РФ в этом
акте могут быть закреплены следующие нормы: “Опекуны являются законными
представителями своих подопечных и вправе выступать в защиту прав и
интересов своих подопечных в любых отношениях без специального
полномочия. Попечители оказывают подопечным содействие в осуществлении
ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охраняют их от
злоупотреблений со стороны третьих лиц. Федеральным законом могут быть
предусмотрены случаи, в которых попечитель может выступать в качестве
законного представителя своего подопечного”. Вместе с этими нормами
целесообразно также принять федеральный закон, который устранил бы
имеющиеся противоречия и уточнил бы редакцию названных и иных
федеральных законодательных актов.

Однако внешние правоотношения, возникающие из установления опеки
(попечительства), не исчерпываются только правоотношениями
представительства. Передача лица под опеку (попечительство) как форма
его устройства означает еще и возложение ответственности на опекуна
(попечителя).

Статус опекуна предполагает возможность привлечения этого лица к
административной ответственности в соответствии со ст. 5.35, 6.10 КоАП
РФ. Возложение такой ответственности на попечителя вытекает из
содержания п. 2 ст. 25.3 Кодекса. Кроме того, ст. 32.2 КоАП РФ,
устанавливая субсидиарный порядок взыскания административного штрафа с
законных представителей несовершеннолетнего правонарушителя, в сущности,
устанавливает дополнительный случай привлечения попечителей к
административной ответственности – к ответственности за чужие действия.
Опекуны и попечители как лица, на которых возложены обязанности по
воспитанию несовершеннолетнего, несут также и уголовную ответственность
в соответствии со ст. 150, 151, 156 УК РФ.

,

I

\ ? TH

$

&

(

*

?

?

A

Ae

AE

E

I

P R T X Z ® ° ae ae e i i ?

?

O

O

Oe

U

Ue

j/

j?

j;

j

hD

hD

z…

¦

??

??

8A

:A

hD

hD

??

:A

IA

IA

??|?ия правонарушений, безусловно, присутствует публичный интерес. Он
обеспечивается специальными мерами административно-правового и
уголовно-правового воздействия.

В то же время опекуны (попечители) являются и субъектами
гражданско-правовой ответственности. И если во внутренних
правоотношениях опеки такая ответственность наступает перед подопечным
(как третьим лицом по договору), а также перед стороной по договору –
публичным субъектом, то во внешних правоотношениях это ответственность
перед иными лицами. В силу указания закона опекуны (попечители) отвечают
своим имуществом за действия подопечных. Как отмечал Я.Р. Веберс, в этих
отношениях “родители или опекуны не выполняют задачи представительства
подопечных, поскольку способность к ответственности не может быть ни
заменена, ни восполнена”*(462).

Институт ответственности за действия недееспособных или не полностью
дееспособных лиц достаточно разработан в отечественной цивилистике.
Обоснована природа и самостоятельность этого вида ответственности,
выявлены его задачи, что способствовало совершенствованию содержания
правовых норм*(463). Общепризнанно, что опекуны и попечители несут
ответственность за свою вину, под которой следует понимать
“неосуществление должного надзора” за подопечным*(464).

В то же время встречаются и другие подходы к возмещению вреда,
причиненного недееспособными или не полностью дееспособными лицами.
Особую озабоченность в юридической литературе всегда вызывал вопрос о
возмещении вреда, причиненного несовершеннолетними в возрасте от 15 до
18 (по действующему законодательству от 14 до 18) лет. При определении
порядка возмещения вреда, причиненного такими лицами, законодатель
исходит не только из характера и объема их деликтоспособности, но и из
факта, как правило, полного отсутствия у несовершеннолетнего имущества,
необходимого для обращения взыскания*(465). Так, Е.А. Чефранова
предлагала в целях воспитания несовершеннолетних установить их долевую
вместе с родителями и попечителями ответственность за причинение
вреда*(466).

Сходными соображениями разумности и справедливости вызвано появление в
ч. 3 ст. 1076 ГК РФ правила о возмещении вреда, причиненного действиями
гражданина, признанного недееспособным, жизни или здоровью потерпевшего,
полностью или частично за счет самого причинителя вреда при условии
отсутствия у опекуна достаточных средств. В ст. 452 ГК РСФСР 1964 г.
подобное правило отсутствовало.

В целом положения действующего гражданского законодательства об
ответственности опекунов и попечителей во внешних правоотношениях,
возникающих из установления опеки и попечительства, соответствуют
задачам института опеки и попечительства. Подход к деятельности опекуна
(попечителя) как к оказанию безвозмездной или возмездной услуги
предполагает возложение на него в полном объеме бремени ответственности
за действия вверенного его попечению лица. Основанием ответственности
должно признаваться гражданское правонарушение – неисполнение или
ненадлежащее исполнение опекуном (попечителем) возложенных на него
соглашением об установлении опеки (попечительства) обязанностей.
Существующие споры о порядке привлечения к ответственности этих лиц в
большей степени связаны с определением объема дееспособности и
деликтоспособности подопечных и выходят за рамки настоящего
исследования.

Глава III. Опека и попечительство как институт законодательства

§ 1. Особенности исторического развития института опеки и попечительства

В истории права нормы об опеке и попечительстве занимали в правовых
системах разное место, имели разное содержание, что предопределялось в
конечном счете отличием принципов и задач данного института. Можно
выделить следующие особенности развития норм об опеке и попечительстве в
России*(467).

1. Для отечественного права характерно разграничение опеки и
попечительства. В отечественном праве долгое время существовала только
опека, под которой понималось “установление искусственной власти над
семьей, если в ней остаются малолетние члены”, взамен власти родителя,
отца*(468). В то же время по римскому праву различалась tutela (опека) и
cura (попечительство). Попечительство длилось от совершеннолетия лица до
достижения им 25 лет. Как отмечал В. Хвостов, различия между статусом
опекуна и попечителя по римскому праву были невелики – “главное различие
между ними формальное”, сводилось к разным способам участия в совершении
сделок от имени подопечного*(469). На территории Франции в странах
“писаного” права опека и попечительство были сходны с римскими
аналогами, а в странах обычного права опека над лицом продолжалась до 25
лет, что давало повод для отождествления этих понятий*(470). В то же
время в древнегреческом праве лицо признавалось совершеннолетним по
достижении 18 лет, в связи с чем всякая забота о нем прекращалась, и о
попечительстве в этой правовой системе не упоминается*(471).

В России разграничение опеки и попечительства берет свое начало лишь от
екатерининского Учреждения о губерниях (1775 г.). “Опека может быть
окончена в 14-летнем возрасте опекаемого, который может просить о
назначении себе попечителя; совершеннолетие и вступление в управление
имением отнесены к 17 годам, но с ограничением права продажи и залога
недвижимого имущества без согласия попечителя до достижения 21 года,
когда власть попечителя оканчивается: В период 14-17 лет
несовершеннолетний сам распоряжается имением, но лишь с согласия
попечителя; в период 17-21 года он распоряжается самостоятельно во всех
случаях, кроме отчуждения недвижимого имущества”*(472).

Подобные отличия сохранялись довольно длительное время. В начале XX в.
Г.Ф. Шершеневич отмечал, что отличие опеки и попечительства состоит в
объеме дееспособности подопечных*(473), а В.И. Синайский указывал на то,
что “… идея попечительства, несомненно, уже идеи опеки”*(474). Налицо
значительное сходство правил об опеке и попечительству над
несовершеннолетними по действующему ГК РФ с положениями российского
законодательства конца XIX – начала XX в. с одной только разницей – в
начале XX в. лицо находилось под опекой до 17, а не до 14 лет.

В то же время по проекту Гражданского Уложения, опубликованному в 1904
г., попечительство представляло собой совершенно иное явление*(475). Оно
выступало в основном как способ охраны интересов нерожденного
наследника, охраны непринятого наследства, имущества безвестно
отсутствующих лиц. Предполагалось учреждать попечительство над лицами в
следующих случаях: над несовершеннолетним, если его представители
временно не могут выполнять своих обязанностей; над неправоспособным
совершеннолетним лицом; над совершеннолетним лицом, которое “вследствие
душевной или телесной болезни или вследствие физического недостатка
(глухоты, немоты или слепоты) лишен возможности заведовать всеми или
некоторыми своими делами”. В этом последнем случае воля подопечного
имеет важное значение – помимо его желания попечительство не возникнет,
за исключением тех случаев, когда лицо не сможет устно или письменно
заявить соответствующее ходатайство.

Интересы такой категории подопечных, как расточители, длительное время
не охранялись законодательно. Забота об этой категории лиц встречалась в
нормах обычного права – основанием для назначения опеки зачастую была
“беспорядочная жизнь”. С.В. Пахман приводит пример: волостной старшина
доложил суду, что один из крестьян “в году бывает более пьян, чем трезв,
и делается несостоятельным к платежу казенных податей и прочих денежных
сборов, а также в хозяйстве своем производит ущерб”. Суд вынес решение:
“….. в пример и страх другим наказать розгами семнадцатью ударами:
если и за сим он будет продолжать подобную жизнь, то на имение его будет
определен опекун”*(476). Вот таким образом, безо всякого закрепления в
нормативных актах, исходя непосредственно из жизненной необходимости,
возникали правовые формы охраны интересов расточителей. Собственно
попечительство над расточителями, как уже отмечалось, было закреплено в
Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст.
150).

В дальнейшем институт попечительства нашел свое отражение в нормах права
Советского государства. В соответствии со ст. 189 Кодекса законов об
актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР
1918 г.*(477) попечители назначались для совершения отдельных сделок или
для управления имуществом. При этом к попечителям применялись
постановления об опекунах. Юридическое качество этого акта было весьма
невысоким, поэтому определить, когда должен был назначаться попечитель,
невозможно, за исключением специального случая, предусмотренного в ст.
198: “Попечительство над совершеннолетним лицом устанавливается по его о
том ходатайству, если окажется, что лицо это вследствие старческой
дряхлости, или других недугов, или неопытности не может надлежащим
порядком вести свои дела вообще или защитить свои интересы в каком-либо
определенном случае”.

Четкое разграничение опеки и попечительства по основаниям возникновения
и правовым последствиям было установлено лишь в Кодексе законов о браке,
семье и опеке РСФСР 1926 г. Опека учреждалась над несовершеннолетними в
возрасте до четырнадцати лет и над лицами, признанными в законном
порядке слабоумными или душевнобольными, а также над имуществом умерших
или лиц, безвестно отсутствующих. Попечительство устанавливалось над
несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и над
совершеннолетними, если “последние по своему физическому состоянию не
могут самостоятельно защищать свои права”, и состояло в оказании помощи
подопечным, выдаче согласия на совершение сделок.

Статья 26 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и
семье 1968 г.*(478) не разграничивала понятий “опека” и
“попечительство”, что дало союзным республикам основание по своему
усмотрению выбирать для той или иной категории граждан способ их
устройства или охраны интересов. В ст. 121 КоБС РСФСР 1969 г. содержался
перечень лиц, над которыми устанавливалась опека или попечительство. В
отличие от действующего законодательства опека над детьми длилась до
достижения 15 лет. Кроме того, прямо указывалось, что над дееспособными
совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут
самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности,
устанавливается попечительство. Таким образом, охрана прав этой
категории лиц осуществлялась посредством попечительства, а не патронажа
(сам термин “патронаж” в современном праве появился только с введением в
действие ГК РФ 1994 г.).

С введением в действие ГК РСФСР 1964 г. связаны и перемены в позиции
законодателя по отношению к такому социальному явлению, как
расточительство. В ст. 16 Кодекса появилась формулировка, которая
присутствует и в действующем ГК РФ: “Гражданин, который вследствие
злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит
свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом
в дееспособности”. Таким образом, для такого ограничения, а
следовательно, для назначения попечителя наряду с поведением гражданина
определяющее значение приобрело материальное положение семьи. Этот
пример ярко демонстрирует направленность мер правовой охраны. Если
гражданин одинок либо злоупотребление им алкоголем еще не затронуло
семейного бюджета, его поведение остается за рамками общественного
интереса.

Появление попечительства в отечественной правовой системе было
обусловлено в свое время наметившейся дифференциацией объема
дееспособности граждан и необходимостью законодательно установить
средства правовой охраны личности, соответствующие объему ее
дееспособности*(479). Традиционно по российскому праву опека и
попечительство хотя и не совпадают по содержанию этих средств, однако
охватываются единым назначением и поэтому подлежат правовому
регулированию в рамках единого института, который традиционно носит
название “опека и попечительство”*(480).

2. Имущественная заинтересованность в установлении опеки.

При установлении отношений опеки у опекуна зачастую имелся имущественный
интерес. Как уже было отмечено, в древнем праве опека в большей степени
предназначалась для охраны имущества, нежели личности. Это
обстоятельство побуждало опекунов использовать свои права в целях
обогащения.

Однако характер опеки и попечительства менялся. Рассматривая развитие
римского права, В. Хвостов отмечал, что со временем вопрос об
обязанностях опекунов и их исполнении стал преобладать над вопросом об
их правах. Это способствовало прекращению произвольного расходования и
присвоения опекунами имущества подопечных. По мнению В. Хвостова,
изменение норм демонстрировало осознание того, что “забота о личных и
имущественных интересах слабых лиц составляет обязанность
общества”*(481).

А. Любавский выделял в отечественном праве два вида опекунства
попечительное и охранительное*(482). Первое устанавливалось над
личностью “неполноправных лиц, которые лишены естественной и законной
правоспособности по распоряжению собою и заведованию своими делами”, а
второе – для охраны имущества. Однако, как правило, и те и другие
действия совершало одно и то же лицо. В 1893 г. В. Сорокин отмечает
фактическое отсутствие со стороны опекунов и попечителей исполнения
обязанностей по воспитанию детей: “Прекрасное по своей идее учреждение
попечителей для необходимого руководства и поддержки…. на практике
сводится к соблюдению одной формальности выставлению на том или другом
письменном акте несовершеннолетнего: “на совершение сего, я, попечитель,
согласие изъявляю”*(483).

По нашему мнению, такое отношение к опеке и попечительству в России во
многом было связано с исторически сложившимся сословным характером этого
института. Учреждение о губерниях 1775 г. создало отдельно дворянскую
опеку и городской сиротский суд (для попечения о сословии купцов и
мещан). Опека и попечительство в отношении лиц крестьянского
происхождения обеспечивались самой общиной, в чем, как уже говорилось,
значительную роль играли нормы обычного права. Позже в разное время в
Российской империи издавались дополнительно правила об опеке и
попечительстве над лицами иных сословий. В результате в 1867 г. А.
Любавский насчитывает пятнадцать видов опек, в том числе опеку над
русскими, находящимися в киргизской степи, над детьми таврических
магометан дворянского и городского сословий, над малолетними крестьянами
ведомства государственного коннозаводства и проч.*(484)

Несмотря на такое разнообразие видов опек, нормы об опеке не были всегда
эффективными. “В своей жизни мы встречаем десятки и сотни детей, круглых
сирот, которые не состоят под опекой, а находятся просто на попечении
людей. Случаи эти большей частью бывают тогда, когда у малолетнего
вообще нет имущества”*(485).

Интересно, что в обычном русском праве при передаче ребенка
родственникам последние часто при этом считали себя вправе не отдавать
ребенку по достижении им совершеннолетия его имущество, поскольку оно
рассматривалось как вознаграждение за услугу*(486).

Действующее законодательство об опеке и попечительстве уделяет немало
места положениям об обязанностях опекунов и попечителей заботиться о
здоровье, питании и проживании подопечных, т.е. о создании условий
выживания, сохранения личности. С введением в гражданское
законодательство доверительного управления имуществом подопечного
имущественные обязанности опекунов и попечителей ушли на второй план.
Доверительный управляющий самостоятельная фигура, на которую возлагаются
функции охраны и приумножения имущества лица, находящегося под опекой
или попечительством. Смещение акцентов в сторону охраны личности связано
с переменами в правосознании, со сменой общественных ценностей, с
насущной необходимостью сохранить каждую человеческую единицу*(487).

Имущественная заинтересованность доверительного управляющего учитывается
законом, поскольку, если это предусмотрено договором, управляющий может
рассчитывать на получение за счет переданного ему имущества
вознаграждения. Нормы о доверительном управлении имуществом подопечного
способны в значительной мере снизить число нарушений имущественных прав
подопечных, которые имеют место со стороны опекунов.

Взаимосвязь заботы о лице и возможности извлечения из опекунской
деятельности материальной выгоды имеет место не только в тех случаях,
когда подопечный обладает значительным имуществом. А.М. Нечаева
описывает патронаж, “правовые посылки которого уходили корнями в эпоху
царствования Екатерины II”. Это была передача в семьи лиц, нуждающихся в
уходе, за “пятирублевое подспорье”*(488). После революции 1917 г. эта
форма устройства не прекратила своего существования, однако уплачиваемые
семье деньги перестали быть вознаграждением за услуги. Они
рассматривались как возмещение расходов, связанных с содержанием
ребенка, что продолжалось до введения в семейное законодательство
института приемной семьи. Сегодня ст. 152 СК РФ предусматривает оплату
“труда” приемных родителей.

Интерес со стороны опекуна (попечителя) в получении вознаграждения за
оказанные услуги, отраженный в содержании правоотношения, не снижает
эффективности опеки и попечительства. Напротив, возложение на это лицо
ответственности за неисполнение обязанностей по договору в сочетании с
контролем способно качественно повлиять на эти отношения.

3. Опека и попечительство над взрослыми появляется значительно позже,
чем опека и попечительство над детьми.

Забота о престарелых, инвалидах и лицах, страдающих психическими
расстройствами, осуществлялась, как правило, вне правового регулирования
или под воздействием норм обычного права. Формой устройства таких лиц
традиционно служила семья, хотя от реформ Петра I берет свое начало
построение системы органов социальной защиты. По Регламенту Главного
магистрата от 1721 г. должны были создаваться, в частности, “гошпитали”
для призрения сирых, больных, увечных, убогих, “престарелых людей обоего
пола”*(489).

Для лиц, страдающих психическими расстройствами, опека как таковая до
XVII в. не предусматривалась. “Государство ими не интересовалось, как
лицами, для него вполне бесполезными….. В Московском государстве
первые легальные ограничения лиц, пораженных физическими недостатками,
встречаются только со второй половины XVII в. Только Указом 1677 г.
запрещается глупым (которые приравниваются при этом к плутам и пьяницам)
меняться своими поместьями”*(490). Известно, что в 1722 г. Указом Петра
I были установлены правила о свидетельствовании “дураков”. Е.М.
Холодковская пишет, что первоначально эта мера была вызвана
участившимися случаями уклонения дворян от государственной службы со
ссылкой на душевную болезнь. И лишь с отменой обязательной службы дворян
освидетельствование стало проводиться “уже для установления нуждаемости
в опеке”*(491).

В эпоху становления абсолютизма человек начинает рассматриваться с
позиции его “трудовой стоимости”, что, в частности, влекло при Петре
Великом “активизацию политики в отношении профессионального
нищенства”*(492). “Организуются дома для душевнобольных, входящие в
период правления Екатерины II в качестве обязательных в институт
призрения в губерниях (тем самым происходит разрушение древнейшего
православного института юродивых)”*(493).

Впоследствии правила об опеке над “сумасшедшими” совершенствуются, хотя
Г.Ф. Шершеневич отмечал, например, неопределенность правового положения
лица со времени его освидетельствования присутствием и до утверждения
постановления Сенатом*(494). Опека устанавливается, кстати, не только
над лицами, признанными “безумными и сумасшедшими”, но и над
глухонемыми, которые по достижении 17 лет подлежали освидетельствованию
и дальнейшему решению их судьбы.

Как отмечает Л.З. Слонимский, за рубежом в этот период существовало две
системы правовых последствий, связанных с душевным здоровьем лица. По
французскому праву существовала полная интердикция – признание лица
страдающим расстройством. “Сумасшедший признается неспособным к
совершению юридических действий уже не по недостатку здравой воли в
данный момент, а вследствие одного лишь наложения интердикции”*(495). К
недостаткам этой системы Л.З. Слонимский относил то, что ею не
учитывалось наличие светлых промежутков в поведении лица. Опека второго
типа была представлена главным образом в Англии и основана на началах
римского права. “Римский институт опеки над лицами, страждущими
умственным расстройством, примиряет, насколько возможно, потребности
имущественного оборота с неприкосновенностью частной деятельности
граждан”*(496). В рамках этой системы лишь оспаривался тот или иной акт,
совершенный лицом, если был четко установлен факт помешательства, а
также отсутствие воли в момент совершения юридического акта у лица, его
совершившего*(497). В России на практике распространился аналог
французской интердикции, хотя, как считал Л.З. Слонимский,
законодательство не давало для этого никаких оснований.

По Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и
опекунском праве РСФСР 1918 г. опека устанавливалась над лицами
“душевно-больными”, этот статус придавало лицу заключение врачебной
комиссии, составленное в соответствии с “Инструкцией об
освидетельствовании душевно-больных”, являвшейся приложением к ст. 193
Кодекса. Статья 246 этого Кодекса разрешала применение правил об опеке и
“по случаю расточительства или обнаружения таких свойств, которые делают
опасным или невозможным оставление данного лица без общественного
попечения”.

С ГК РСФСР 1922 г. связано перемещение правил о недееспособности в
гражданское законодательство. В соответствии со ст. 8 этого Кодекса лицо
могло быть объявлено недееспособным, если оно вследствие душевной
болезни или слабоумия “не способно рассудительно вести свои дела”. С
1926 г. семейное законодательство (ст. 68 Кодекса законов о браке, семье
и опеке РСФСР) не содержало более правил о порядке объявления лица
недееспособным, а лишь устанавливало недееспособность как основание для
назначения опеки*(498).

В 1925 г. А.Г. Гойхбарг отмечает, что во Франции охрана прав и интересов
слабоумных и расточителей осуществляется только в форме попечительства.
В Швейцарии устанавливалась опека над лицами, объявленными
недееспособными в связи с безумием, расточительством, пьянством,
“развратом, или плохим поведением”, или осуждением к лишению свободы
сроком более года. Здесь же возможно было и добровольное установление
над собой попечительства “по слабости, неумению вести дела”. В Германии
основаниями для лишения дееспособности выступали душевная болезнь,
слабоумие, расточительство, пьянство, в том числе такое, которое
“угрожало безопасности третьих лиц”. В современной литературе
отмечается, что опека и попечительство за рубежом институт охраны прав
несовершеннолетних*(499).

Как видно из изложенного, в каждом случае причины признания лица
недееспособным определялись правовыми нормами по-разному. Так, в
соответствии со ст. 15 ГК РСФСР 1964 г. недееспособным мог быть признан
гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может
понимать значения своих действий или руководить ими. В то же время ст.
29 действующего ГК РФ в качестве причины такого поведения называет
психическое расстройство вообще, а не душевную болезнь или слабоумие.
Такой подход является более точным и отражает достижения современной
психиатрической науки.

В 1887 г. И.В. Константиновский отмечал: “Из исторического обзора ясно,
что практическое и народное понятие о помешательстве есть понятие
относительное и соответствующее своему времени”*(500). Добавим от себя,
что таким же относительным и нестабильным является представление
законодателя об основаниях лишения или ограничения дееспособности лиц,
поскольку эти правовые инструменты преследуют всякий раз разный интерес,
состоящий не всегда в охране самой личности, но иногда в охране ее
имущества или общественного спокойствия. Установление подлежащего охране
интереса и выбор круга лиц, требующих заботы, находится в прямой
зависимости от правосознания.

4. До начала XX в. в России отсутствовало “социальное сиротство”*(501).
В истории отечественного права проблема создания правовых форм
устройства детей, оставшихся без попечения родителей, возникла с особой
остротой только в современный период. Длительное время не существовало
такого правового понятия, как “ребенок, оставшийся без попечения
родителей”, содержание которого раскрывает п. 1 ст. 121 СК РФ.
Применялось понятие “сирота”.

До начала XX в. опека (попечительство) над детьми устанавливалась, как
правило, только в случае смерти родителей ребенка. В российском праве
довольно долго не было положений о лишении или ограничении родительских
прав*(502), что в первую очередь связано с существованием института
родительской власти. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в историческом
развитии родительская власть представляется формой собственности, “отец
имеет право на жизнь и смерть своих детей”. Такое положение вещей
продолжается практически до времен правления Петра I. Лишь к началу XX
в. “родительская власть вручается родителям в предположении их
способности воспитать будущих граждан и как средство для достижения этой
цели”*(503). Иными словами, право перестало рассматривать ребенка как
объект правоотношения, наделяет его правоспособностью субъекта и начало
формировать юридические гарантии соблюдения его прав.

В то же время достаточно долго у законодателя не возникало необходимости
устанавливать правила об изъятии детей у родителей и еще по одной
причине. Уровень жизни, общественный уклад, исторические и культурные,
национальные традиции – все это способствовало в целом добропорядочному
отношению родителей к детям и не давало закону повода вмешиваться в
частную жизнь семьи. Лишение родительских прав было впервые закреплено в
Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и
опекунском праве РСФСР 1918 г. (ст. 153, 159, 169) и, как известно,
всеми последующими основополагающими актами семейного законодательства.

Период Гражданской войны, голода и разрухи, Великая Отечественная война
оставили многих детей без родителей, однако термин “социальное
сиротство” (сиротство ребенка при живых родителях) появился в социологии
только в настоящее время*(504). По различным данным в России сегодня без
попечения родителей остались от 700 тыс.*(505) до 3 или даже 5 млн.
детей*(506), что сравнимо только с периодом начала 20-х г., когда к 1922
г. в стране насчитывалось почти 7 млн. беспризорников*(507). Как
утверждает Президент РФ, 80% из них имеют родителей, что, по его мнению,
объясняется целым рядом причин экономического, политического и духовного
характера*(508). В Томской области, например, сиротами являются только
23-30% детей, оставшихся без попечения родителей*(509).

Чаще всего в настоящее время родителей лишают их прав в связи с
хроническим алкоголизмом, однако нередки и случаи жестокого обращения с
детьми, злоупотребления родительскими правами. Уполномоченный по правам
человека в РФ сообщает: “В 2000 г. судами Пермской области осуждены 628
человек за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних
(статья 156 УК РФ), за 6 месяцев 2001 г. – 470 человек”*(510).
Межведомственная операция “Семья”, проведенная в конце 2002 г., выявила
в России более 83 тыс. родителей, не исполняющих свои обязанности по
воспитанию детей.*(511)

По данным Правительства РФ, в 2000 г. было удовлетворено 42,9 тыс. исков
о лишении родительских прав. При этом в этом же году насчитывалось 123,2
тыс. детей, оставшихся без попечения родителей*(512). Трудно определить
истинные масштабы “социального сиротства”, но следует также учесть, что
в отношении части из этих детей их родители были лишены родительских
прав в предыдущие годы. Число рассматриваемых судами заявлений о лишении
родительских прав возрастает. Так, в 2002 г. в России таких дел было
рассмотрено на 6,1% больше, чем в 2001 г.*(513)

По данным комитета по образованию администрации г. Барнаула, из
выявленных в 2002 г. 472 детей, оставшихся без попечения родителей, лишь
у 104 детей родители умерли. 111 матерей отказались от своих
новорожденных младенцев, а в отношении 115 детей были приняты меры по
защите их интересов в связи с уклонением родителей от исполнения
обязанностей. Родители еще 142 детей (30%) были лишены в судебном
порядке родительских прав.

В настоящий период институт лишения родительских прав по-прежнему
известен далеко не всем правовым системам, а основаниями для устройства
детей за рубежом выступает чаще всего отсутствие родителей в живых. Так,
в семейном праве Канады нормы о лишении родительских прав
отсутствуют*(514).

5. Появление норм об опеке и попечительстве обусловлено формированием
системы специальных государственных органов. Переход опеки под контроль
государства связывают с периодом империи. В. Сергеевич, анализируя
“право князей”, отмечал: “В первое время забота о малолетних есть дело
семьи, а не государства; государство только с течением времени приходит
к сознанию обязанности заботиться об ограждении прав малолетних”*(515).

В 1714 г. принят Указ “О единонаследии”, закрепивший полномочия опекуна
малолетних братьев и сестер за наследником недвижимости, а в 1724 г.
Петр I в “Инструкции магистратам” вменил в обязанность магистра найти и
назначить опекуна из родственников или посторонних лиц. “Это нужно
считать первым установлением опеки как особого государственного
учреждения с властью, контролирующей деятельность опекунов (роль,
которая в древности могла принадлежать церкви)”*(516). Действительно,
как отмечает А. Любавский, в допетровский период, если ребенка не брал к
себе кто-либо из родственников, “вероятно, начинала действовать власть
церковная, для которой: служили руководством греческие законы”*(517). В
период правления Петра I встречалось даже назначение опекунов по
Высочайшему повелению*(518).

Процедурным отношениям, связанным с установлением, осуществлением и
прекращением опеки, всегда уделялось большое внимание. Детально
регулировался порядок призвания опекунов к исполнению обязанностей,
определения кандидатуры будущего опекуна или попечителя (которая
предопределялась, как правило, указанием, сделанным в завещании отца
ребенка*(519)), закреплялись правила осуществления контроля за
деятельностью опекунов и попечителей. Значительную роль во всех этих
вопросах играли семейные советы, которые, как отмечал А.Г. Гойхбарг, в
начале XX в. существовали по законодательству Франции, Италии, Германии,
однако выполняли различные функции и назначались не во всех
случаях*(520). В Германии предусматривались общинные советы. Идея ввести
в российский институт опеки и попечительства положения о семейном совете
прозвучала при составлении проекта Гражданского Уложения*(521).

С течением времени и изменением роли семьи в жизни общества судебный и
административный контроль за опекой и попечительством усиливается. В
современных правовых системах часто полномочия по рассмотрению вопросов
опеки возлагаются в той или иной степени на специальные суды*(522). В
Финляндии низовые звенья судебной системы могут устанавливать опеку, а в
Португалии эта функция возложена на специальные семейные суды. В
Великобритании дела опеки находятся в ведении магистратов, но их решения
подлежат обжалованию в семейном отделении Высокого суда. В Швеции надзор
за осуществлением опеки и управлением имущества несовершеннолетних
возложен на судей окружных судов*(523). Во многих штатах США также есть
суды специальной юрисдикции, в частности, суды по делам
несовершеннолетних, выполняющие и функции семейных судов.
Специализированные семейные суды действуют в качестве судов первой
инстанции и в Японии. В то же время, например в Королевстве Норвегия,
существуют специальные суды по делам об опеке, которые, как правило,
состоят из одного профессионального и двух непрофессиональных судей, их
решение может быть обжаловано в судах провинций или в Верховном
Суде*(524). Опекунские суды имеют место и в Швейцарии*(525). Во Франции
существует должность судьи по делам опеки, хотя надо отметить, что
положения о полномочиях и порядке его деятельности появились лишь во
второй половине XX в.*(526) В Италии канцелярия судьи по делам опеки
хранит всю информацию, касающуюся осуществления опеки (попечительства) в
отношении конкретных лиц, то есть выполняет во многом те функции,
которые в России возложены на органы опеки и попечительства*(527).

В современной России органами опеки и попечительства в соответствии со
ст. 34 ГК РФ являются органы местного самоуправления. Их действия или
бездействие могут быть обжалованы в судебном порядке на основании ст. 52
Федерального закона “Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации”*(528), а также ст. 254 ГПК РФ. На
судебные органы не возлагаются какие-либо специальные функции, связанные
с осуществлением опеки и попечительства. В современной литературе
высказывались предложения по созданию системы специальных семейных
судов, которые, в частности, могли бы разрешать вопросы, связанные с
опекой (попечительством)*(529). Однако в современных условиях реализация
идеи о возложении на судебную систему функций контроля за опекой
представляется практически неосуществимой.

6. Нормы об опеке были систематизированы только в XVIII в. В древнем
праве нормы об опеке и попечительстве, как и нормы, регулирующие многие
другие отношения, носили фрагментарный характер и не были оформлены
институционально. Впервые у государственной власти в России возникло
намерение упорядочить эти нормы во второй половине XVIII в., когда в
1754 г. была учреждена комиссия о сочинении проектов нового уложения.
Вторая часть уложения в 6-15 главах предположительно должна была
содержать ряд правил об установлении, осуществлении и прекращении
опеки*(530).

О появлении в отечественном праве системы норм, регулирующих опеку
(попечительство), можно говорить только с 1775 г., когда Учреждением о
губерниях были установлены правила об опеке над лицами дворянского и
городского сословия. “Пополнение” норм института опеки и попечительства
в дальнейшем осуществлялось за счет указов, постановлений, имеющих
отношение к довольно частным вопросам. Официальное толкование норм
находило отражение в мнении Государственного Совета. Все вместе эти
нормы “переместились” в Свод законов, каждое последующее издание
которого содержало все более подробные “установления”.

Лишь к концу XIX в., когда назрела необходимость принятия Гражданского
Уложения, появилась надежда на систематизацию правил об опеке и
попечительстве. Нормы об опеке и попечительстве первоначально вошли в
проект специального устава об опеках и попечительствах*(531). Здесь в
пяти разделах содержались в основном положения материально-правового
характера. Длительный процесс обсуждения этих положений ни к чему не
привел. Более того, принятие устава было отложено из-за того, что в 1882
г. была создана Высочайше учрежденная Редакционная Комиссия по
составлению Гражданского Уложения. Стратегической задачей законодателя
того времени было создание качественной кодификации гражданского
законодательства, однако в то же время в силу Высочайшего повеления от
11 декабря 1884 г. проект опекунского устава должен был быть готов
раньше самого уложения, чтобы “действовать и при нынешних законах”.
Таким образом, разработчики устава отмечали сложность, с которой они
сталкиваются: устав одновременно содержит в себе правила, которые
“должны найти себе место – одни в гражданском уложении, а другие – в
уставе гражданского судопроизводства”*(532). Одновременно с проектом
опекунского устава был опубликован и проект учреждения опекунских
установлений*(533).

В 1904 г. увидела свет вторая редакция Гражданского Уложения, книга
вторая которого носила название “Семейственное право”, а разделы III и
IV назывались “Правоспособность лиц несовершеннолетних и лиц
совершеннолетних, состоящих под опекой” и “Опека и
попечительство”*(534). Поскольку принятие отдельного опекунского устава
оказалось невозможным, то все необходимые, в том числе и процедурные,
нормы получили свое закрепление во второй редакции Гражданского
Уложения. Вызывает интерес структура раздела IV:

Глава I. Опека над несовершеннолетними.

Отд. 1. Учреждение опеки и назначение опекунов.

Отд. 2. Принятие опекуном имущества.

Отд. 3. Заведывание опекой.

Отд. 4. Вознаграждение опекунов.

Отд. 5. Надзор за опекунами и их ответственность.

Отд. 6. Увольнение опекунов.

Отд. 7. Прекращение опеки.

Отд. 8. Семейный совет.

Отд. 9. Участие родственников в совещаниях по делам опеки.

Глава II. Опека над совершеннолетними, объявленными неправоспособными
вследствие душевной болезни, глухонемоты, немоты, расточительности или
привычного пьянства.

Глава III. Попечительство.

Глава IV. Опека и попечительство над крестьянами, подведомственные
волостному суду.

Как видим, структура проекта такова, что в нем наиболее подробно
освещены вопросы опеки над детьми. Однако в гл. II-IV делается оговорка,
что иные виды опеки исполняются в точности по этим правилам за
некоторыми исключениями. Сам текст этого документа вызывает восхищение.
Годы подготовки, предварительный анализ сотен опекунских дел, отчетов
позволили создать чрезвычайно подробный свод правил, состоящий из 174
статей.

Однако “бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь
более крупные задачи”*(535), и проекты так и не обрели жизнь в
законодательстве. Дальнейшая история института опеки и попечительства
известна – он “мигрировал” между гражданским и семейным
законодательством. В 1918 г. правила об опеке и попечительстве были
помещены в разд. IV “Опекунское право” Кодекса законов об актах
гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР, в
1926 г. – в разд. III “Об опеке и попечительстве” Кодекса законов о
браке, семье и опеке РСФСР, причем и в том и в другом акте
устанавливались положения, касающиеся всех видов опеки и попечительства,
а не только опеки и попечительства над несовершеннолетними. Такое
положение принято объяснять почти полным отсутствием гражданского
оборота, отказом от всего частного, и как следствие, – задержкой до 1922
г. в принятии ГК РСФСР*(536). Между тем насущная необходимость в
урегулировании вопросов частной жизни лиц существовала, что повлекло
принятие Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном,
семейном и опекунском праве 1918 г. После этого раздельность семейного и
гражданского законодательства вошла в отечественной правовой системе в
традицию, продолжившуюся и по настоящее время, и обосновывалась в том
числе теорией о самостоятельности семейного права.

Краткий обзор развития отечественных норм об опеке и попечительстве
позволяет прийти к следующим выводам.

Опека длительное время не имела легального определения и чаще всего
понималась как генеральное понятие, как институт, объединяющий в себе
собственно опеку и попечительство. Приоритетной задачей данного
института всегда являлась охрана интересов детей как наиболее значимой
категории нуждающихся в социальной заботе лиц. Актуализация этой задачи
связана с появлением “социального сиротства”.

Нормы об опеке и попечительстве впервые появляются в законодательстве
лишь при установлении контроля за лицами, фактически осуществляющими
попечение, со стороны государственной власти. До этого момента опека
осуществляется семьей, общиной, родом под воздействием норм обычного
права и в управлении со стороны публичной власти не нуждается. Такое
управление требует закрепления в законодательстве не только правил о
случаях, в которых опека должна быть установлена, но и правил о ее
осуществлении, процедурных норм о контроле за ней и ее прекращении.
Следовательно, в определенный исторический период потребность
развернутого правового регулирования отношений, связанных с опекой,
породила существование целого института опеки и попечительства,
содержащего как общие положения, так и правила об отдельных видах опеки.

Круг лиц, над которым устанавливается опека или попечительство, всегда
различен и определяется в том числе приоритетными задачами (охрана лица
или его имущества). Отношения опеки и попечительства не всегда строятся
на альтруистических началах, они могут быть и возмездными.

§ 2. Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его
место в отечественной правовой системе

Рассматриваемый институт регулирует отношения по установлению,
осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Данную группу
отношений объединяет их общая цель – осуществление на временной основе
индивидуального устройства лица, нуждающегося в получении социальной
заботы.

В то же время в круг отношений, являющихся предметом данного института,
не могут быть включены все общественные связи по поводу осуществления
социальной заботы. С момента выявления лица, нуждающегося в устройстве,
осуществляется выбор подходящих для него видов социальной заботы. В этот
период компетентные органы должны выявить фактические возможности
предоставления ему помощи, а также определить, какая из форм устройства
лучше всего отвечает индивидуальным характеристикам гражданина. К
сожалению, именно данный этап осуществления социальной заботы наименее
урегулирован действующим законодательством – нет четкой системы органов,
ответственных за устройство граждан, не определены в достаточной степени
их полномочия, недостаточен контроль в этой области. Тем не менее данные
отношения (с участием суда, органов опеки и попечительства, органов
внутренних дел, других органов государственной власти и местного
самоуправления, граждан и организаций) не входят в предмет
рассматриваемого института, поскольку их реализация может привести не к
установлению опеки (попечительства), а к устройству нуждающегося в
социальной заботе лица в иной форме, например, путем его помещения в
специальное учреждение.

Непосредственно сами правоотношения опеки и попечительства начинаются с
момента, когда произведено установление опеки или попечительства, и
заканчиваются с ее прекращением. Однако в предмет института должны
входить и некоторые отношения, предшествующие установлению опеки,
поскольку в задачи правового регулирования в данном случае входит не
только упорядочение возникших отношений, но и обеспечение их
возникновения. Таким образом, в предмет института опеки и попечительства
входят следующие отношения.

1. Отношения по установлению опеки и попечительства, возникающие с того
момента, как в предусмотренном законом порядке для нуждающегося в
социальной заботе лица избрана необходимая форма устройства – опека
(попечительство).

Прежде всего в этой группе присутствуют предшествующие установлению
опеки отношения, которые заключаются в отборе лиц, желающих принять
обязанности по опеке (попечительству), и установлении соответствия этих
граждан требованиям, предъявляемым законом. На данном этапе
правоотношения носят организационный характер. В них участвуют органы
опеки и попечительства, иные органы и организации, а также граждане. В
содержание правоотношений входят обязанности органа опеки и
попечительства по подбору в кратчайшие сроки кандидатуры опекуна или
попечителя, а также по проверке обстоятельств, которые могут помешать
осуществлению опеки (попечительства) конкретным лицом.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей органа опеки
и попечительства может повлечь для лица, нуждающегося в устройстве,
неблагоприятные последствия имущественного или неимущественного
характера, что требует возмещения причиненного вреда за счет
соответствующей казны. По действующему законодательству вред,
причиненный действиями или бездействием органов местного самоуправления,
возмещается за счет казны муниципального образования*(537).

Кроме того, в эту группу входят и отношения по непосредственному
установлению опеки (попечительства), складывающиеся между органом опеки
и попечительства и конкретным лицом, изъявившим желание стать опекуном
(попечителем). Как отмечалось, это отношения по поводу заключения
соглашения об опеке (попечительстве). Они состоят в обмене сторонами
актами волеизъявления, содержащими условия осуществления опеки
(попечительства) в будущем.

2. Отношения по осуществлению опеки и попечительства. Данные отношения
длятся с момента установления опеки и попечительства до момента ее
прекращения. Участниками данных отношений являются органы опеки и
попечительства, опекуны (попечители), доверительные управляющие
имуществом подопечных, а в отдельных случаях и сами подопечные.
Отношения по осуществлению опеки и попечительства – центральные в
предмете института, в их рамках непосредственно осуществляется
социальная забота.

Законодатель впервые в ГК РФ решил установить специальный способ охраны
имущественных прав подопечных – посредством деятельности доверительного
управляющего, а не самого опекуна (попечителя), – добавив тем самым в
число участников отношений по осуществлению опеки (попечительства) еще
один субъект. Доверительный управляющий состоит в самостоятельном
договорном обязательстве с муниципальным образованием, от имени которого
действует орган опеки и попечительства. Тем не менее цели установления
доверительного управления имуществом подопечного близки к целям
установления опеки (попечительства), что позволяет включить специальные
нормы о доверительном управлении в институт опеки и попечительства. Еще
одним аргументом в пользу этого утверждения является то, что
возникновение и прекращение договорного обязательства по поводу
доверительного управления имуществом подопечного находится в зависимости
от существования опеки (попечительства).

Нормы о доверительном управлении не перенесены в институт опеки из
положений гл. 53 ГК РФ механически. Доверительное управление имуществом
подопечных приспособлено к задачам института, имеет свои особенности,
позволяющие определить его как разновидность доверительного управления,
обладающую видовыми отличиями.

3. Отношения, связанные с прекращением опеки и попечительства. В целях
максимальной охраны интересов подопечного в институте опеки и
попечительства должны также присутствовать нормы об основаниях, порядке
и последствиях прекращения опеки (попечительства). Поскольку данная
форма устройства является временной, необходимо определить те причины,
по которым она прекратится. Если они связаны с действиями или
бездействием опекуна (попечителя) или органа опеки и попечительства, то
необходимо устранить последствия такого поведения. Нормы об
ответственности за вред, причиненный подопечному, должны располагаться в
рамках рассматриваемого института, поскольку тесно связаны с
осуществлением опеки, надлежащим исполнением обязанными лицами и
органами возложенных на них обязанностей. Положения закона о прекращении
опеки и попечительства, как и об ее установлении, имеют непосредственное
значение для осуществления и защиты прав подопечного лица. В круг
участников данной группы отношений входят, помимо опекунов
(попечителей), органов опеки и попечительства, подопечных, также и
другие органы, организации и лица, которым законом предоставлено право
осуществлять контроль и надзор за опекой (попечительством) и
инициировать ее прекращение в необходимых случаях.

Задачи рассматриваемого института обусловлены назначением опеки
(попечительства) как индивидуальной формы устройства граждан. К задачам
института опеки и попечительства относятся следующие задачи.

1. Защита прав и интересов граждан, находящихся под опекой и
попечительством. Эта задача должна быть признана центральной, основной.
Все меры, предпринимаемые как опекунами (попечителями), так и органами
опеки и попечительства и другими органами и лицами, должны быть
направлены на обеспечение прав и интересов находящегося под опекой
(попечительством) гражданина. Этой задачей обусловлено содержание
комплекса прав и обязанностей опекунов (попечителей), органов опеки и
попечительства, ею предопределены и нормы об ответственности указанных
субъектов.

2. Обеспечение установления опеки и попечительства в отношении
нуждающихся в этом граждан. Эта задача носит организационный характер и
ее выполнение состоит в выявлении нуждающихся в опеке (попечительстве)
лиц и поиске граждан, желающих принять над ними опеку (попечительство).
Ее осуществление требует усилий органов государственной власти и
местного самоуправления, поскольку недостатки в психической деятельности
лица или малолетство, как правило, не позволяют ему самому обратиться за
помощью и попросить организовать его устройство.

3. Обеспечение достойного уровня жизни граждан, находящихся под опекой
или попечительством. Речь идет о мерах, направленных на удовлетворение
бытовых потребностей подопечного лица (в жилье, пище, одежде,
медицинском уходе и проч.) как основы его нормальной жизнедеятельности.
Осуществление этих мер, как отмечалось ранее в работе, должно
производиться прежде всего за счет самого подопечного, его “внутреннего
ресурса”, и лишь затем – за счет третьих лиц или государства
(муниципального образования).

4. Обеспечение государственной поддержки граждан, исполняющих
обязанности опекунов и попечителей. В особенности актуальна эта задача в
настоящий период, когда число лиц, нуждающихся в устройстве, значительно
превышает число граждан, имеющих возможность осуществлять социальную
заботу. Меры государственной поддержки должны быть разнообразны, а выбор
конкретной меры по отношению к тому или иному лицу должен носить
индивидуальный характер и зависеть от интересов, которые руководят лицом
при осуществлении опеки. Безусловно, при безвозмездном осуществлении
опеки (попечительства) в большей степени должны применяться
положительные правовые последствия как имущественного, так и
неимущественного характера. Такое поощрение может иметь и значение
стимула для установления опеки (попечительства).

5. Обеспечение исполнения органами опеки и попечительства возложенных на
них функций. Данная задача сейчас стоит перед институтом особенно остро,
однако, думается, что она будет актуальной всегда. Ее исполнение состоит
в финансовом, кадровом и техническом обеспечении деятельности органов
опеки и попечительства. Игнорирование государством этой цели способно
почти парализовать исполнение второй и четвертой задачи, что наблюдается
в настоящий период.

Рассматриваемый институт не оперирует каким-либо одним специфическим
способом правового воздействия. Предписания, дозволения и запреты
одновременно присутствуют в нормах института, что обусловлено его
особыми задачами. Среди способов правового воздействия появляется,
например, договорный. В договоре об опеке (попечительстве) проявляется
диспозитивность правового регулирования и инициативность участников
отношений.

Так, устройство ребенка может осуществляться на основании договора о
создании приемной семьи. В связи с тем, что в принятии ребенка на
воспитание со стороны “приемного родителя” должна присутствовать
определенная заинтересованность, возникновение данных правоотношений
невозможно помимо воли исполняющей стороны. В то же время их прекращение
допустимо и помимо его воли, по инициативе органа опеки и попечительства
(п. 2 ст. 152 СК РФ), что вызвано необходимостью обеспечить в первую
очередь интересы подопечного лица. Институт опеки и попечительства,
таким образом, сочетает императивные и диспозитивные начала, что
позволяет ему одновременно учесть интересы подопечных, опекунов
(попечителей), государства и общества в целом.

В литературе вопрос об основных началах или принципах института опеки и
попечительства по существу не обсуждался. К принципам института,
которыми должны быть проникнуты все нормы института, предлагается
отнести следующие:

1) свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от
исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей*(538);

2) подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки
и попечительства;

3) обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов
подопечных;

4) государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите
прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой
деятельности.

Данные принципы со всей очевидностью вытекают из признаков опеки и
попечительства как индивидуальной формы устройства граждан, как вида
социальной заботы. Их законодательное закрепление будет способствовать
систематизации норм института опеки и попечительства, а также повышению
его эффективности. Представляется, что перечисленные принципы должны
отразиться и на содержании смежных с институтом норм, устанавливающих те
или иные последствия назначения опеки или попечительства.

Нетрудно заметить, что принцип государственной поддержки лиц,
осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов
подопечных, перекликается с соответствующей задачей института опеки и
попечительства. Полагаем, что это возможно в силу взаимосвязи и
взаимообусловленности задач и принципов правового регулирования.

Правовое регулирование отношений, входящих в предмет института опеки и
попечительства, осуществляется в действующем российском законодательстве
нормами гражданского, семейного, административного
законодательства*(539), а также законодательства об органах местного
самоуправления. Какое-либо специальное законодательство об опеке и
попечительстве в настоящий момент отсутствует. Прежде всего отметим, что
нет специальных международных актов в этой сфере, в которых участвовала
бы Российская Федерация. К сожалению, в Европейской конвенции о
признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и
восстановления опеки*(540) наше государство не участвует.

Основные положения в сфере опеки и попечительства закрепляет ГК РФ,
другие правовые акты устанавливают те или иные отдельные положения.
Гражданским законодательством (ст. 31-40 ГК РФ) устанавливается понятие
опеки и попечительства, основания ее возникновения и прекращения,
определяются основные права и обязанности опекунов (попечителей).
Поскольку в соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство
регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и
имущественной самостоятельности их участников, то воздействию норм
гражданского права подвергаются лишь отношения опекуна (попечителя) с
самим подопечным, а также с теми лицами, которые не обладают по
отношению к ним обоим властными полномочиями. К последним, например,
относятся контрагенты по сделкам подопечного, но не относятся органы
внутренних дел, осуществляющие выдачу документов для выезда ребенка из
России. В то же время отношения опекуна (попечителя) с родителями
несовершеннолетнего подопечного и иными родственниками по поводу общения
с ребенком регулируются также семейным законодательством РФ.

Кроме того, в ГК РФ содержатся и положения, устанавливающие обязанности
органов опеки и попечительства (по назначению опекунов и попечителей,
надзору за их деятельностью), а также основания отстранения опекунов и
попечителей от исполнения их обязанностей. Данные отношения опекунов
(попечителей) и органов опеки и попечительства гражданско-правовыми в
смысле ст. 2 ГК РФ не являются. Однако в связи с тем, что указанные
правила закреплены именно в Гражданском кодексе, они входят в состав
гражданского законодательства, структура которого определена в ст. 3 ГК
РФ. В литературе неоднократно отмечалось, что в самом гражданском
законодательстве присутствуют нормы административно-правовые по природе.
Такое присутствие – необходимый элемент полноценного правового
регулирования, который оправдан “соображениями юридико-технического
характера”*(541).

Права и обязанности опекунов (попечителей) несовершеннолетних лиц,
соответствующие целям их воспитания, в соответствии со ст. 31 ГК РФ
определяются “законодательством о браке и семье” (семейным
законодательством – ст. 3 СК РФ). Это своего рода исключение из общего
правила в регулировании опекунских обязанностей, которое вытекает из
раздельности гражданского и семейного законодательства и заключается в
том, что в последней отрасли конкретизируются воспитательные функции
опекунов и попечителей. Иными словами, в нормах семейного
законодательства урегулированы только вопросы воспитания подопечного
ребенка, а все иные вопросы опеки или попечительства над
несовершеннолетними входят в предмет гражданского законодательства.
Семейно-правовые нормы об опеке могут быть закреплены и в
законодательстве субъектов РФ, при этом из п. 1 ст. 31 ГК РФ следует,
что законы субъектов РФ должны содержать только положения о правах и
обязанностях опекунов (попечителей) над несовершеннолетними,
“соответствующих целям их воспитания”.

Правовое положение органа опеки и попечительства в настоящее время
определяется законодательством о местном самоуправлении. Данной отрасли
законодательства “подведомственны” вопросы создания органов опеки и
попечительства; распределения функций защиты различных категорий
подопечных между подразделениями органов местного самоуправления;
возложения на должностных лиц отдельных обязанностей по контролю за
опекой (попечительством) и пр. Соответствующие нормы большей частью
расположены в региональном законодательстве, что обусловлено принятой в
РФ моделью федерализма (пп.”н” п. 1. ст. 72 Конституции РФ).

В то же время содержание института опеки и попечительства не может
включать в себя абсолютно все нормы, упоминающие об опеке. Так,
например, Н.А. Киреева утверждает, что опека и попечительство как
межотраслевой институт – это еще и институт гражданского процессуального
права*(542). Такая позиция представляется необоснованной. Тот факт, что
опекуны и попечители наделены полномочиями по защите интересов своих
подопечных в гражданском процессе, еще не говорит в пользу включения
отдельных норм гражданского процессуального законодательства в институт
опеки и попечительства. Отрасли и институты законодательства тесно
связаны друг с другом в силу органического единства правовой системы,
однако их взаимопроникновение тем не менее не стирает между ними границ.

Не следует включать в институт опеки и попечительства также и
коллизионные нормы, закрепляющие правила выбора права, применимого к
установлению, прекращению и осуществлению опеки и попечительства (ст.
1199 ГК РФ, а также коллизионные нормы дву- и многосторонних соглашений
РФ о правовой помощи*(543)). Эти нормы непосредственно отношений опеки
не регулируют и входят в систему российского международного частного
права.

Порядок участия в соответствующих отношениях опекунов и попечителей
предусматривают также нормы уголовно-процессуального законодательства и
законодательства о социальном обеспечении, однако от этого институт
опеки и попечительства не переходит в сферу других отраслей. Проведенный
автором анализ действующего законодательства показал, что в настоящее
время с фактом установления опеки или попечительства те или иные
правовые последствия связывают 563 федеральных нормативных правовых
акта. Большинство из них относится к сфере социального страхования и
социального обеспечения (129), законодательства о финансах и кредите
(118), другие являются актами жилищного, трудового законодательства,
законодательства об охране здоровья населения, об образовании, науке и
культуре. В отношении лиц, состоящих под опекой или попечительством,
закреплен целый ряд социальных льгот. Правовой статус опекуна, как
законного представителя подопечного, отражен в законодательстве об
административных правонарушениях, гражданско-процессуальном и
уголовно-процессуальном. Тем не менее в содержание института опеки и
попечительства входят далеко не все из норм, упоминающих об опеке, а
лишь те из них, которые непосредственно “обслуживают” ее осуществление.

В юридической литературе советского и современного периодов вопрос о
сущности опеки и попечительства как системы норм детально не
исследовался, большинство высказанных суждений не аргументировалось.

В России до 1918 г. все нормы института опеки и попечительства
располагались в гражданском законодательстве. Это не вызывало у ученых
сомнений в целесообразности, хотя в 1912 г., например, М. Ошанин
высказал мнение, что “призрение вообще, и в частности, покинутых детей
представляет собою такого рода вопрос, который не может быть отнесен к
чьей-либо определенной специальности”*(544).

Позже, как уже указывалось, нормы об опеке меняли свое место. В
советской литературе первоначально отмечалась искусственность размещения
этих норм в семейном законодательстве, хотя аргументы при этом
приводились довольно спорные. Так, А.Г. Гойхбарг считал, что опека
отдалилась от семьи и забота о детях перестала быть только семейным
делом*(545). При этом помещение правил об опеке в Кодекс законов об
актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве он
объяснял “соображениями законодательной техники”*(546). Но со временем
принадлежность опеки семейному праву перестала оспариваться. Так, в 1966
г. А.И. Пергамент отмечала распространение “взгляда на опеку как на
институт семейного права”*(547). Однако, например, Г.М. Свердлов считал,
что “институт опеки и попечительства в целом рассматривается наукой
гражданского права (в связи с вопросом о дееспособности физического
лица). В семейном же праве вопросы опеки и попечительства
рассматриваются лишь в той мере, в какой они касаются детей и
семьи”*(548).

Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, а
также КоБС РСФСР 1969 г. сохранили положения об опеке и попечительстве.
В ГК РСФСР 1964 г. (в соответствующих положениях о дееспособности
граждан и о деликтах) присутствовали лишь несколько отдельных норм об
опеке. В науке этого периода не был выработан единый подход к
определению места института опеки и попечительства. В.А. Рясенцев
полагал, что законодательство об опеке и попечительстве как особая
совокупность норм “включает семейно-правовой и гражданско-правовой
институты опеки и попечительства”*(549). Таким образом, он допускал
одновременное существование двух институтов опеки и попечительства, с
чем нельзя согласиться, поскольку и гражданско-правовые, и установленные
семейным законодательством обязанности опекунов охвачены общей задачей,
общим назначением.

Необходимо отметить непоследовательность позиции Н.М. Ершовой по этому
вопросу. Так, в 1971 г. она называла опеку и попечительство
самостоятельным институтом советского права*(550), а в 1977 г.
предлагала определять его как часть семейного права (его институт),
отмечая, что “в гражданском законодательстве нормы об опеке и
попечительстве не образуют обособленного автономного раздела, поскольку
они входят составным элементом таких институтов гражданского права, как
дееспособность, представительство, сделки, возмещение вреда”*(551). В то
же время уже в 1984 г. ею высказана мысль о том, что опеку и
попечительство следует считать “комплексным разделом семейного и
гражданского права”*(552).

Все эти взгляды, разумеется, базировались на ныне утративших силу
нормах, поэтому с позиции нового законодательства анализируемые мнения
отчетливо представляются ошибочными.

Принятие первой части ГК РФ, в которой содержится десять статей,
посвященных установлению, осуществлению и прекращению опеки и
попечительства, ознаменовало “уход” института из семейного
законодательства. Окончательно это перемещение состоялось со введением в
действие СК РФ, гл. 20 которого носит название “Опека и попечительство
над детьми”, что соответствует п. 1 ст. 31 ГК РФ.

Однако во мнениях современных правоведов по вопросу о месте системы норм
об опеке и попечительстве единство не обнаруживается. И.М. Кузнецова
называет опеку правовым институтом*(553), А.М. Нечаева, отмечая
рассредоточение норм об опеке и попечительстве в гражданском и семейном
законодательстве и не находя в этом никакого противоречия, указывает:
“ГК рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовой
институт, а для СК – это прежде всего форма устройства детей, оставшихся
без родительской заботы”*(554). Тем самым А.М. Нечаева, по-видимому,
допускает принадлежность норм об опеке и попечительстве одновременно
двум отраслям законодательства. Во всяком случае, такая позиция является
неопределенной, поскольку допускает совмещение различных понятий.

Действительно, СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму
устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие нормы
занимают определенное место в структуре кодекса.

Л.М. Пчелинцева полагает, что институт опеки и попечительства является
комплексным, поскольку “основан на нормах не только семейного, но и
гражданского права, а также административного права”*(555). Соглашаясь в
принципе с оценкой системы норм об опеке как комплексного института,
хотелось отметить определенную неточность предложенной Л.М. Пчелинцевой
формулировки. Институт не основывается на нормах, а состоит из них, а
кроме того, в нем присутствуют нормы разных отраслей законодательства, а
не отраслей права.

Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения гражданского
законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически
утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит
гражданскому праву*(556), либо присоединяются к наиболее
распространенному мнению о том, что это институт комплексный*(557).

Интересно, что во французском праве все необходимые нормы об опеке
размещены в гражданском кодексе (том 1, гл. 2 X титула Французского
гражданского кодекса). Во второй половине XX в. институт опеки во
Франции подвергся весьма значительным изменениям – в текст кодекса были
внесены существенные поправки и дополнения (законами от 14 декабря 1964
г., 5 июля 1974 г., 11 июля 1975 г., 23 декабря 1985 г., 10 июля 1989
г., 8 января 1993 г.). При этом значительную часть находящихся в
настоящее время во Французском гражданском кодексе норм об опеке
составляют положения публично-правового характера. Сам кодекс, как
известно, весьма значителен по объему и охватывает своим регулированием
множество отношений. В Гражданском кодексе Квебека положения об опеке и
попечительстве также помещены в книге первой “О лицах”. Соответствующие
нормы расположены внутри титула четвертого “О дееспособности лиц” – это
главы вторая и третья титула (“Об опеке над несовершеннолетним” и “О
режимах надзора над совершеннолетним”)*(558). Известно, что на структуру
и содержание этого кодекса в значительной степени повлияло французское
гражданское право. Место института опеки и попечительства в Гражданском
кодексе Квебека сходно с тем местом, которое отводит ему Французский
гражданский кодекс.

Аналогичным образом решает данный вопрос и Гражданский кодекс Испании
1889 г. Книга первая этого Кодекса “О лицах” регулирует вопросы
гражданства, брака и развода, семейных отношений, опеки и
попечительства*(559). Сходное расположение норм имеет место и в
Гражданском законе Латвийской Республики. Его первая часть носит
название “Семейное право”, а ее четвертый раздел посвящен целиком опеке
и попечительству. Общие положения об опеке и попечительстве помещены в
первых разделах Гражданских кодексов Кыргызской Республики, Республики
Беларусь, Азербайджанской Республики. Гражданское законодательство этих
государств по существу мало отличается от гражданского законодательства
РФ.

Пандектные системы также размещают положения об опеке и попечительстве
внутри гражданского законодательства, однако относят их к разделу
семейных прав. В Японии институт опеки находится в четвертом разделе
Гражданского кодекса, посвященном регулированию семейных
отношений*(560). В юридической литературе по зарубежному праву опеку и
попечительство прямо называют гражданско-правовым институтом, состоящим
из “комплекса мер охраны личных и имущественных прав
несовершеннолетних”*(561).

Тем не менее институт опеки и попечительства не везде занимает место
среди норм гражданского законодательства. Так, в Гражданском кодексе
Республики Казахстан положений об опеке и попечительстве нет. Закон
Республики Казахстан от 17 декабря 1998 г. “О браке и семье” содержит
разд. 4 “Опека и попечительство”, который включает соответствующие
положения об охране интересов не только несовершеннолетних, но и
совершеннолетних подопечных. Таким образом, эта правовая система
разграничивает предметы гражданского и семейного законодательства и
определяет место института опеки и попечительства в соответствии с
прежней традицией советского права*(562).

Оригинальность отечественного института опеки и попечительства состоит в
том, что большая часть его норм расположена одновременно в двух отраслях
законодательства – гражданском и семейном.

Представляется, что включение всего института опеки и попечительства в
семейное законодательство нецелесообразно. Во-первых, это связано с
основным назначением опеки (попечительства). Требуется такое устройство
гражданина, которое обеспечивает при помощи действий другого физического
лица восполнение недостающей дееспособности подопечного, а в необходимых
случаях также и защиту иных его интересов. Процесс восполнения
заключается в действиях опекуна или попечителя, а также органа опеки и
попечительства, направленных на формирование воли подопечного, наиболее
отвечающей его интересам, или замену недостатка этой воли. Юридические
действия были и остаются наиболее значимыми действиями, совершаемыми
опекунами (попечителями) и органами опеки и попечительства в интересах
подопечных. На практике ради этих юридических действий, направленных на
достижение юридических последствий, и инициируется оформление опеки или
попечительства со стороны тех лиц, которые и безо всякого оформления уже
давно фактически осуществляют заботу о подопечном. Безусловно, опека и
попечительство – это формы устройства лица, но устройство предполагает в
первую очередь защиту интересов, представительство. Обязанности опекуна
по обеспечению условий жизни подопечного или по воздействию на его
личность вторичны. Таким образом, установление опеки и попечительства
существенно влияет на осуществление гражданских прав и обязанностей как
опекуна (попечителя), так и подопечного, что требует признания данных
отношений предметом гражданского законодательства*(563).

Во-вторых, опека, как отмечалось, не должна устанавливаться только со
стороны родственников или иных членов семьи, а, напротив, как писал Г.Ф.
Шершеневич, со стороны посторонних людей можно ожидать “большее
беспристрастие”, так как у родственников может присутствовать
“эгоистическое сознание наследственных прав на имущество
опекаемого”*(564). Правда, в современных условиях подобная проблема
актуальна главным образом при осуществлении опеки над недееспособными
гражданами, так как несовершеннолетние подопечные сравнительно реже
обладают каким-либо имуществом. Таким образом, опека как явление
исключительно юридическое, но не биологическое не требует наличия между
опекуном (попечителем) и подопечным родственной связи.

В-третьих, по нашему мнению, вследствие установления опеки или
попечительства семейных правоотношений не возникает. Как уже говорилось,
законодатель может лишь воспользоваться условным термином “член семьи” и
приравнять опекунов (попечителей) и их подопечных к членам семьи в
определенных случаях и для определенных целей.

По указанным причинам перемещение общих положений, “центра тяжести”
института опеки и попечительства в семейное законодательство было бы
необоснованным и нарушило бы целостность системы гражданского
законодательства.

В то же время гражданско-правовая отраслевая принадлежность основной
части норм рассматриваемого института не означает, что опека
(попечительство) совпадает с институтом законного представительства. На
это обращали внимание Н.М. Ершова*(565), К.И. Скловский. Законное
представительство в том смысле, в котором его принято понимать,
возникает в том числе у родителей и усыновителей в отношении детей, а
потому с отношениями опеки и попечительства не совпадает. К.И. Скловский
отмечает, что представительство является одним из средств “реализации
прав и обязанностей по опеке, т.е. носит по отношению к опеке подсобный
характер”*(566).

Институт опеки и попечительства невозможно определить только как
гражданско-правовой институт, поскольку значительную часть его норм
составляют (и должны составлять) положения о выявлении лиц, нуждающихся
в попечении, установлении опеки и попечительства, контроле за
деятельностью опекунов и попечителей. Функции органов государственного
управления во всех этих вопросах сводятся к организаторским. Наличие
норм административно-правового характера, обеспечивающих эти
организаторские функции посредством действий органов опеки и
попечительства, не позволяет считать весь институт опеки и
попечительства гражданско-правовым.

Отдельные нормы из законодательства о местном самоуправлении,
присутствующие в институте опеки и попечительства, не могут “притянуть”
данный институт и к муниципальному праву по понятным причинам, основная
из которых – назначение института. Поэтому нормы законодательства о
местном самоуправлении могут устанавливать лишь порядок создания органов
опеки и попечительства, порядок распределения полномочий органов опеки и
попечительства между различными органами местного самоуправления,
возможность делегирования этих полномочий на постоянной или временной
основе другим органам или лицам, а также дополнительные способы и формы
контроля за деятельностью органов опеки и попечительства. И, напротив,
эти нормы не могут затрагивать вопросы объема полномочий органа опеки и
попечительства в отношении опекунов (попечителей) и их подопечных,
определять порядок установления и прекращения опеки и попечительства,
определять формы контроля органов опеки и попечительства за
деятельностью опекунов и попечителей. Такое ограничение вмешательства
норм законодательства о местном самоуправлении в правовое регулирование
опеки и попечительства также продиктовано задачами института и предметом
его регулирования.

Дело в том, что большинство отношений, возникающих в связи с
установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства,
складываются с участием физических лиц, и содержание норм, регулирующих
данные отношения, значительным образом влияет на правовой статус
подопечных. Так, порядок осуществления опекуном полномочий по продаже
имущества подопечного, а также правила о выдаче органом опеки и
попечительства разрешения на такое отчуждение не являются лишь
процедурными вопросами. От того, каким образом осуществляется
соответствующая процедура, в немалой степени зависит осуществление права
собственности подопечного, права на получение и сбережение его дохода,
осуществление других имущественных прав физического лица.

Данное обстоятельство не позволяет причислить опеку и попечительство к
публичным институтам законодательства, так как не опека существует для
органов государственной власти, а, напротив, соответствующие органы
учреждаются в государстве ради организации опеки, о чем свидетельствует
история института опеки. Невозможно подвергнуть
административно-правовому регулированию те отношения, которые имеют
своей целью охрану субъективных гражданских прав одного физического лица
посредством деятельности другого физического лица.

Нецелесообразность размещения института опеки и попечительства в
публичных отраслях связана и с еще одним важным моментом. Опека и
попечительство возникают только при добровольном согласии на то опекуна
или попечителя. Иначе и не может быть, иной порядок (принудительное
назначение), по нашему мнению, принесет больше вреда, чем пользы делу
устройства нуждающихся в попечении лиц. Именно такое добровольное
возникновение правоотношений по опеке и попечительству не позволяет
считать рассматриваемый институт исключительно административно-правовым
по природе.

Итак, определяя место норм об опеке и попечительстве в системе
отечественного законодательства, следует признать, что опека и
попечительство – это институт законодательства. Это утверждение
полностью соответствует изложенной ранее в работе идее о сущности опеки
(попечительства) как такой формы осуществления социальной заботы,
которая выполняет общегосударственные задачи, вследствие чего должна
обеспечиваться деятельностью органов государственной власти, а
следовательно, подлежит комплексному правовому регулированию. Тем не
менее комплексный характер системы норм об опеке не дает в настоящий
момент оснований преувеличивать значение данного института и возводить
опеку и попечительство в ранг отраслей законодательства.

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?

? Гражданское законодательство ?х?х? Семейное законодательство ?

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?

? Законодательство о местном ?х?х?Административное законодательство?

? самоуправлении ? ? ? ?

????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?

??????????????

? Х ? Институт опеки и попечительства

??????????????

Рис. 7. Место института опеки и попечительства в отечественном
законодательстве

Таким образом, говоря об опеке и попечительстве как об институте
законодательства, имеется в виду система норм разной отраслевой
принадлежности, объединенных общими задачами и принципами, регулирующих
отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и
попечительства. Такие комплексные институты содержат разнородные нормы,
“нормы, отличные по первоначальной юридической дифференциации права и
законодательства”*(567).

Значительно сложнее установить место норм об опеке и попечительстве в
системе отраслей права. Это связано, во-первых, с несовпадением отраслей
права и законодательства в российской правовой системе*(568). Во-вторых,
отсутствует единый подход во взглядах современных ученых на соотношение
отраслей гражданского и семейного права.

С принятием СК РФ, определившего в ст. 2 предмет семейного
законодательства, но главное – установившего в ст. 4 и 5 правила
субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным
отношениям*(569), казалось бы, дискуссии о самостоятельности семейного
права был положен конец. Принадлежность семейного права частноправовой
сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов*(570). В
юридической литературе семейное право начали рассматривать как
подотрасль права гражданского*(571). Появились и утверждения о
принадлежности гражданскому праву некоторых институтов семейного
законодательства, в частности, брачного договора*(572).

Известно, что подавляющее большинство зарубежных правовых систем также
не признают за семейным правом качеств самостоятельной отрасли*(573). Л.
Жюллио де ла Морандьер, характеризуя предмет и систему частного права
Франции, в первую очередь упоминает о регулировании семейных (частных)
отношений и лишь потом говорит об отношениях производства и
товарообмена*(574).

Между тем в последнее время отечественные ученые вновь возвращаются к
спору, уходящему своими корнями в эпоху конца XIX в.*(575) Особенно
четко идею о самостоятельности семейного права проводит А.М. Нечаева,
утверждая, что “семейное право отвечает требованиям, предъявляемым к
отрасли права как таковой”*(576). Более того, по утверждению Н.Н.
Тарусиной, самостоятельность семейного права носит “суверенный”
характер*(577). Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, хотелось бы
лишь отметить, что содержание ст. 4 и 5 СК РФ, по-видимому, делает ее
дальнейшее продолжение бесплодным. В отечественной правовой науке
принято исходить из того, что отрасли права должны обладать
“относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью
функционирования (выделено авт.)”*(578).

Отрицание частноправовой принадлежности семейного права не способствует
оптимальному правовому регулированию отношений между членами семьи. И.А.
Покровский, отмечая “историческую изменчивость” границ между публичным и
частным правом, приводя примеры зачастую абсурдного вмешательства власти
в дела семьи и брака, указывал, что “всякое усиление принудительного
элемента в семейных отношениях приведет только к их еще большему
извращению”*(579).

Единственную проблему в имеющей место дискуссии мы видим в том, что ее
участники в понятие “гражданское право” вкладывают различный смысл.
Представляется, что сторонники самостоятельности семейного права в
большинстве случаев отождествляют гражданское право и гражданское
законодательство и, в сущности, опасаются перемещения норм о браке и
семье в Гражданский кодекс РФ. Авторы, доказывающие зависимость
семейного права, в свою очередь, понимают гражданское право широко,
иногда отождествляя гражданское право и частное*(580).

Оставив в стороне терминологию, согласимся с высказыванием М.И.
Брагинского о том, что самые разнообразные тенденции “подтверждают
стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом
гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права”*(581).
Такое слияние отраслей права не означает слияния отраслей
законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и
призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных
отношений.

Продолжение дискуссии о самостоятельности семейного права в настоящее
время свидетельствует, во-первых, о размытости границ между публичным и
частным правом, во-вторых, об отсутствии единого представления о
гражданском праве как отрасли, а в-третьих, о необходимости учета
специфики отдельных видов общественных отношений (в данном случае
семейных), необходимости объективного обособления, выделения
соответствующих норм.

На наш взгляд, упомянутая тенденция к слиянию семейного и гражданского
права и восстановлению системы частного права позволит примирить
указанные противоположные позиции. Обособление отрасли семейного
законодательства необходимо для достижения специфических целей правового
регулирования, а признание семейного права элементом системы частного
права послужит гарантией невмешательства публичной власти в сферу
личности.

Такой же подход логично применить и к регулированию отношений по
установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства.
Наличие в этих отношениях одновременно начал координации и субординации
не позволяет ограничить правовое регулирование опеки (попечительства)
исключительно частноправовыми механизмами, которые тем не менее должны
занять в этом институте достойное место. Исходя из задач института, его
следует считать элементом системы частного права, а точнее – частью
раздела о лицах. Однако с учетом присутствия в нем значительного числа
публично-правовых по природе норм данный институт следует объективно
оформить вовне с помощью принятия комплексного нормативного акта –
Федерального закона*(582).

Предложенная в настоящей работе концепция опеки и попечительства как
гражданско-правового обязательства учитывает тенденции развития
современной правовой системы, а ее принятие позволит окончательно
определить место института опеки и попечительства в системе частного
права.

Институт опеки и попечительства не может существовать вне частного
права, поскольку предназначен для обеспечения защиты и осуществления
субъективных прав подопечных лиц посредством применения известных
способов – возмещения убытков, восстановления положения, существовавшего
до нарушения права, компенсации морального вреда и других (ст. 12 ГК
РФ), направленных на восстановление нарушенного права и отличающихся
большей эффективностью по сравнению со способами, используемыми
публичным правом. “Включение” этих механизмов зависит от норм
публично-правовой принадлежности (например, о компетенции органов опеки
и попечительства), которые включаются в институт, не меняя своей
правовой природы.

§ 3. Концепция реформирования института опеки и попечительства

Анализ отношений по установлению, осуществлению и прекращению опеки и
попечительства, а также истории соответствующего института
законодательства показал, что в настоящее время назрела необходимость
систематизации норм об опеке (попечительстве) и ее видах, преобразования
их совокупности в систему. Требуется не только изменить содержание
отдельных норм или добавить недостающие, но и придать институту опеки и
попечительства новую форму, обеспечивающую его структурное единство.

В настоящем параграфе рассматриваются перспективы совершенствования
законодательства об опеке и попечительстве как на федеральном, так и на
региональном уровнях.

1. Федеральный закон “Об опеке и попечительстве”: необходимость
принятия, содержание

Опека и попечительство как институт законодательства требует аккумуляции
разрозненных в настоящее время норм в едином нормативном акте,
содержащем принципы и задачи института, включающем в себя все
необходимые для комплексного правового регулирования нормы.

Возможность принятия специального акта, посвященного опеке и
попечительству, не обсуждается в современной юридической литературе. В
последний раз подобная инициатива была предпринята в конце XIX в.*(583),
но ее осуществление оказалось невозможным в связи с подготовкой проекта
Гражданского Уложения. Как видно из проектов устава об опеках и
попечительствах, а также Гражданского Уложения, авторы второго документа
проигнорировали предложения, выработанные авторами первого. Положения,
которые оказались в проекте Уложения, концептуально отличались от
содержания предыдущего законопроекта.

В современных условиях принятие специального федерального закона об
опеке и попечительстве представляется автору оптимальным способом
совершенствования структуры и содержания института опеки и
попечительства. Тем не менее мы не исключаем другого пути развития
законодательства об опеке и попечительстве, в частности, внесения
изменений и дополнений в Гражданский и Семейный кодексы РФ, а также
принятия иного Федерального закона – “Об организации и деятельности
органов опеки и попечительства”. Соответствующие предложения по
совершенствованию норм этих Кодексов представлены нами в Государственную
Думу РФ. Однако идея о необходимости принятия специального Федерального
закона “Об опеке и попечительстве” представляется во всяком случае
плодотворной.

В пользу принятия закона могут быть приведены следующие аргументы.
Основные вопросы опеки и попечительства заслуживают именно
законодательного, а не подзаконного урегулирования. Это утверждение
следует из особой роли института опеки и попечительства в обеспечении
субъективных гражданских прав личности. Подзаконный акт, исходящий от
органов исполнительной власти, может регулировать лишь некоторые
отдельные отношения. Так, определение размера средств, выплачиваемых
опекунам из бюджета на том или ином основании, вполне может
осуществляться постановлением Правительства РФ или даже актом иного
федерального органа исполнительной власти, поскольку решение данного
вопроса изменяется в зависимости от построения межбюджетных отношений и
иных причин.

В настоящее время Министерство образования РФ готовит к принятию
постановление об утверждении Инструктивно-методических рекомендаций по
вопросам опеки и попечительства над несовершеннолетними. Этим актом (в
отсутствие специальных законодательных положений) намечено урегулировать
такие вопросы, как выбор опекуна из нескольких кандидатур, запрет органа
опеки и попечительства на переезд несовершеннолетнего, степень контроля
этого органа за исполнением опекунами и попечителями своих функций,
порядок проведения обследования условий жизни подопечных, последствия
прекращения опеки и попечительства и проч. Многие из этих положений
фактически затрагивают вопросы правоспособности физических лиц,
осуществления ими своих субъективных прав, т.е. отношения, требующие
законодательного регулирования. Принятие такого акта противоречит
содержанию ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которой министерства “могут
издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в
пределах, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами и иными
правовыми актами”.

Необходимым актом должен быть именно федеральный закон. Практика
применения положений Гражданского и Семейного кодексов РФ показывает,
что в правоприменительной деятельности возникает целый ряд проблем и
затруднений (по вопросам назначения опекунов и попечителей, выдачи
разрешений на отчуждение жилых помещений, привлечения опекунов и
попечителей к ответственности и многим другим вопросам). Их разрешение
связано с осуществлением субъективных гражданских прав подопечных (права
собственности, права на выбор места жительства и пр.). В этой связи
правовые нормы, регулирующие такие отношения, в соответствии со ст. 71
Конституции РФ не могут быть закреплены в законодательстве субъектов РФ.

Из названных ранее признаков опеки (попечительства) как формы устройства
со всей очевидностью вытекает необходимость всеобъемлющего правового
регулирования отношений, возникающих в связи с установлением опеки
(попечительства). В этом институте присутствуют не только нормы о правах
и обязанностях опекунов, но и нормы о правах подопечных, о правах,
обязанностях и ответственности органа опеки и попечительства; не только
нормы материального, но и нормы процессуального характера.
Рассредоточение этих норм в разных актах не исключено, однако
потребность института опеки и попечительства сегодня состоит в том,
чтобы охватить их содержание общими для всего института принципами. С
этой целью необходима фиксация норм “общей части” института в
специальном федеральном законе об опеке и попечительстве (возможно,
Опекунском кодексе). Предлагаемый закон помимо принципов должен
содержать и основные нормы, непосредственно регулирующие отношения,
входящие в предмет института.

Заметим, что российский законодатель, определяя, например, порядок
регистрации актов гражданского состояния или устанавливая положения об
ипотеке, имел возможность, восприняв опыт Французского гражданского
кодекса, закрепить все необходимые положения в ГК РФ*(584). Однако же в
России одновременно с Гражданским кодексом РФ, закрепляющим лишь общие
положения в указанных сферах (ст. 47, 334-358 ГК РФ), приняты и
действуют Федеральный закон “Об актах гражданского состояния”*(585),
Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)”*(586) и немало
других специальных законов. Следовательно, идея о подобном законе об
опеке имеет право на существование. При этом его принятие не требует
исключения отдельных правил об опеке и попечительстве из действующих
Гражданского и Семейного кодексов РФ, которые закрепляют в основном
общие положения об осуществлении опеки.

Федеральный закон призван сосредоточить в себе принципы (начала)
правового регулирования отношений в области опеки и попечительства,
которые в настоящий период нигде четко не закреплены и даже скорее
находятся “между строк” законодательного материала.

Вторая его задача – наиболее полным образом урегулировать порядок
деятельности органов опеки и попечительства в данной сфере, что не
удается в настоящее время осуществить при помощи норм ГК РФ. В
особенности необходимо подробное правовое регулирование обязанностей
органов опеки и попечительства по выявлению и устройству под опеку или
попечительство (если это необходимо и возможно) всех категорий
нуждающихся в попечении лиц, а не только детей, поскольку эта задача в
отношении детей возложена сегодня на семейное законодательство. Кроме
того, назрела необходимость на уровне закона закрепить положения о
распоряжении имуществом подопечных, о той роли, которую в этом играют
органы опеки и попечительства, правила об ответственности последних, а
также опекунов и попечителей за вред, причиненный личности или имуществу
подопечного.

Третья задача – обеспечить эффективность опеки и попечительства за счет
внедрения различных моделей, видов опеки – от абсолютно безвозмездной
(традиционной) до опеки, осуществляемой за плату или иное
вознаграждение. Возможность существования закона об этом установлена в
самом ГК РФ (п. 1 ст. 36).

Иными словами, институту опеки и попечительства требуется “общая часть”,
отвечающая требованиям времени и задачам охраны интересов недееспособных
или не полностью дееспособных лиц. Как отмечалось, во многих правовых
системах эта общая часть (впрочем, вместе с особенной) помещается в
актах гражданского законодательства. Исключение составляет, в частности,
англосаксонская система, располагающая, напротив, лишь актами
специального действия, но не кодексами. Так, например, вопросы опеки
регулируются в Великобритании Законом об опеке над несовершеннолетними
1971 г., Законом об опеке 1973 г., Законом о заботе о детях 1980
г.*(587) В Канаде аналогичные акты были приняты в целом ряде провинций –
Закон провинции Манитоба о соблюдении интересов детей 1974 г., Законы
провинций Нью-Брасуик и Новая Шотландия об опеке детей 1973 г. и 1967
г.*(588) В Финляндии в гражданско-правовой сфере отчасти действует
кодифицированный акт – Свод законов 1734 г. В 1987 г. в этом государстве
вступил в силу специальный Закон об опеке и попечительстве, которым
усилен контроль за их осуществлением со стороны муниципальных органов и
суда*(589). Приведенные примеры не являются доказательствами
необходимости принятия аналогичного закона в России, они лишь
демонстрируют, что наличие подобных актов в правовых системах допустимо.

Аргументом в пользу принятия федерального закона должно служить и
состояние практики действия регионального законодательства. Многие
субъекты РФ, как уже отмечалось, устраняют пробелы в федеральном
“правовом поле” с помощью своих актов. Часть таких законов не вызывает
возражений – они носят название “Об организации работы (деятельности)
органов опеки и попечительства” и регулируют именно организацию
деятельности таких органов. Однако встречаются и акты (“законы об
опеке”), устанавливающие те или иные субъективные гражданские права и
обязанности опекунов и попечителей, подопечных лиц или определяющие
порядок их осуществления, что категорически недопустимо по обозначенной
причине – данные отношения подлежат регулированию только с помощью норм
гражданского законодательства, а следовательно, только с помощью
федеральных актов*(590).

Следует учесть и еще одно обстоятельство. Единые акты, посвященные
правовому регулированию определенной сферы общественных отношений
(Законы РФ “О банках и банковской деятельности”, “Об инвестиционной
деятельности”, “О валютном регулировании и валютном контроле”, “О
товарных биржах и биржевой деятельности” и проч.), всегда удобны в
применении. Соображения удобства, безусловно, не могут являться
основными для принятия закона, но тем не менее должны учитываться. Одна
из задач принятия федерального закона – собрать воедино,
систематизировать положения об опеке и попечительстве, безусловно, не
дублируя уже имеющиеся.

Итак, всеми названными причинами в совокупности объясняется, по мнению
автора, необходимость принятия федерального закона “Об опеке и
попечительстве”, текст которого составлен автором настоящей работы и
приложен к ней (далее – проект закона об опеке).

Стратегия формирования института представляется следующей. На уровне
федерального законодательного акта должны быть четко зафиксированы
принципы, задачи института, система законодательства об опеке и
попечительстве, задачи и полномочия органов опеки и попечительства,
требования к личности опекуна (попечителя), порядок осуществления опеки
и попечительства, порядок управления имуществом подопечного, основания
прекращения опеки и попечительства, положения об ответственности органов
опеки и попечительства, а также опекунов (попечителей). Данные нормы
должны носить императивный характер, поскольку того требует охрана
интересов подопечного лица.

Диспозитивными могут быть только положения, касающиеся условий
исполнения опекунами (попечителями) своих обязанностей, что позволит
придать опеке и попечительству необходимую динамику. Как уже отмечалось
в первой главе настоящей работы, в целях наибольшего использования
потенциала опеки и попечительства необходимо использовать не только
неимущественные интересы лиц, желающих стать опекунами и попечителями,
но и их имущественную заинтересованность. По мнению автора,
диспозитивность в регулировании данных отношений можно обеспечить путем
закрепления общих положений об условиях осуществления опеки и
попечительства. Эти положения должны применяться, если иное не
предусмотрено при установлении опеки (попечительства) или позже, в любой
момент – соглашением органа опеки и попечительства и опекуна
(попечителя). Выбор названными субъектами условий осуществления опеки
(попечительства) может осуществляться как из вариантов, предложенных
законодательством (например, при опеке или попечительстве над
несовершеннолетними можно выбрать такой вид опеки, как передача ребенка
в приемную семью), так и свободно, по их усмотрению.

Предлагаемый проект закона об опеке предусматривает возможность
заключения договоров о выплате вознаграждения за исполнение обязанностей
опекуна (попечителя). Порядок заключения и исполнения таких соглашений,
по нашему мнению, должен устанавливаться положением, утверждаемым
Правительством РФ. Однако такой подзаконный акт может лишь установить
разумные границы свободы выбора сторон соглашения (предельный размер
вознаграждения, максимальные сроки выплаты и проч.), но не диктовать
всех условий, в противном случае идея о максимальном учете интересов
всех сторон правоотношений по опеке (попечительству) не найдет
реализации.

Императивного воздействия норм федерального законодательства не
требуется в вопросах: определения перечня органов опеки и
попечительства, а также распределения между ними функций по опеке и
попечительству над различными категориями подопечных; передачи органом
опеки и попечительства отдельных своих полномочий другим органам или
лицам; формирования и определения компетенции органов и должностных лиц,
осуществляющих контроль за надлежащим исполнением органами опеки и
попечительства их обязанностей; установления дополнительных форм
поддержки опеки и попечительства. По этим вопросам в соответствии со ст.
72 Конституции РФ допустимо принятие законодательных актов субъектов РФ.

Исходя из всего вышесказанного, предлагается следующая структура проекта
закона об опеке.

Глава 1. Общие положения.

Глава 2. Органы опеки и попечительства: понятие и функции.

Глава 3. Правовой статус опекунов и попечителей.

Глава 4. Правовой режим имущества подопечных.

Глава 5. Прекращение опеки и попечительства.

Глава 6. Государственная поддержка опеки и попечительства.

Глава 7. Ответственность при осуществлении опеки и попечительства.

Глава 8. Заключительные положения.

Такой федеральный закон призван сыграть объединяющую и системообразующую
роль в правовом регулировании опеки и попечительства. Разумеется, данным
актом весь институт не исчерпывается. Отношения, возникающие в связи с
установлением, осуществлением и прекращением опеки или попечительства,
должны регулироваться ГК РФ, предлагаемым федеральным законом и,
возможно, принимаемыми в соответствии с ним иными федеральными законами
и правовыми актами Российской Федерации, а также законами ее субъектов.
Отношения по опеке и попечительству над несовершеннолетними подлежат
также регулированию СК РФ и иными актами семейного законодательства.

Иерархия указанных актов является традиционной. В институте опеки и
попечительства большую юридическую силу имеют нормы, закрепленные в ГК
РФ, а нормы предлагаемого проекта закона об опеке не должны и не могут
им противоречить в силу указания п. 2 ст. 3 ГК РФ. Нормы, регулирующие
отношения, возникающие в связи с установлением, осуществлением и
прекращением опеки или попечительства, которые расположены в иных актах,
должны соответствовать ГК РФ и закону об опеке. Так, например, нормы тех
или иных законов, устанавливающие порядок участия несовершеннолетних в
соответствующих правоотношениях (например, Закона РФ “О медицинском
страховании граждан в Российской Федерации”), не должны противоречить
правилам закона об опеке о представительстве интересов подопечных*(591).

Введение в правовую систему закона об опеке не потребует изменения или
дополнения существующих актов, за некоторыми исключениями. Так, принятие
концепции опеки (попечительства) как родового понятия, допускающего
существование ее отдельных видов, потребует изменения структуры и
содержания разд. VI СК РФ “Формы устройства детей, оставшихся без
попечения родителей”. Представляется, что с учетом сущности возможных
форм устройства детей, с учетом того, что форм индивидуального
устройства может быть только две – усыновление или опека
(попечительство), структура разд. VI СК РФ должна быть следующей
(соответствующие изменения предложены в приложении):

Глава 18. Выявление и устройство детей, оставшихся без попечения
родителей.

Глава 19. Усыновление (удочерение) детей.

Глава 20. Опека и попечительство над детьми.

Глава 21. Устройство детей в специальные учреждения.

Глава 20 СК РФ должна содержать общие правила об опеке над детьми, а
также положения об отдельных видах опеки, которыми могли бы быть
признаны приемная семья, возможно, детский дом семейного типа,
патронатная семья.

Необходимость появления последней, специальной главы “Устройство детей в
специальные учреждения” обусловлена не только принципиальными отличиями
во всех трех формах устройства (первая и вторая – формы индивидуального
устройства, причем первая – форма постоянного устройства), но и тем, что
правовое положение ребенка, переданного в специальное учреждение,
действующим законодательством практически не регулируется, несмотря на
огромное число помещенных в такие учреждения детей. Однако правовое
регулирование устройства недееспособных или несовершеннолетних лиц в
специальные учреждения должно являться предметом отдельного научного
исследования.

2. Соотношение федерального законодательства об опеке и попечительстве
с законодательством субъектов РФ

Современное законодательство субъектов РФ (“региональное”) в сфере опеки
и попечительства регулирует в соответствии с п. 1 ст. 31 ГК РФ лишь
отношения по поводу опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Как
было ранее показано в работе, региональное законодательство в последние
два года стремительными темпами вводит новые формы устройства детей,
смежные с опекой. Внедряется не только патронат, предусматриваются и
иные, также неизвестные действующему федеральному законодательству формы
устройства – социальные гостиницы*(592), семейная группа*(593),
семейно-воспитательные группы; шефские, гостевые семьи*(594), детские
дома патронатного воспитания*(595).

Разнообразие предусматриваемых субъектами РФ форм устройства детей,
оставшихся без попечения родителей, а также разнообразие возможных видов
опеки вполне допустимо с позиции учета специфики традиций,
национально-культурных особенностей, а также экономического положения
конкретного региона. Известно, что многие народности вообще не допускают
призрение детей или стариков вне семьи и в современной сложной
экономической ситуации продолжают свои вековые традиции. Недаром
положения о патронатной семье, о воспитании детей за плату обнаружены
нами в основном в законодательстве административно-территориальных
субъектов и в законодательстве только четырех из двадцати одной
республики (национально-государственного образования).

А.Д. Джабраилова, анализируя обычное право дагестанцев и лезгин,
отмечала, что в досоветский период у народов Дагестана обязанности
воспитания осиротевших детей возлагались на родственников мужа по
отцовской линии. “Отказ от опеки по адату допускался, но осуждался
обществом”*(596). Такое осуждение, оказывается, способно выступить куда
более эффективным стимулятором принятия опеки, чем плата, пособия,
льготы и иные меры социального характера. Сходные традиции имеют место,
например, и в жизни бурят. К.Д. Басаева отмечает, что в бурятском быту
“одиночки, не имеющие семей, бездетные вдовы и вдовцы, сироты не
оставались без присмотра или приюта, а жили с ближними или даже дальними
более или менее обеспеченными родственниками”*(597). Эти традиции
сохранены у многих народов и сейчас. Нет сомнений в том, что подобную
специфику отношений по осуществлению социальной заботы, складывающихся в
регионах России, необходимо законодательно учесть, а названные традиции
нужно изучать и пропагандировать.

При определении компетенции субъектов РФ в данной сфере нам
представляется целесообразным использование принципа централизации. Как
отмечается в литературе, в настоящее время российский конституционализм
приближается к централизованной модели, “что обусловлено, в определенной
мере, особенностью развития правовой культуры России на современном
этапе”*(598). При учете региональной специфики следует иметь в виду,
что, к сожалению, акты нормотворчества субъектов РФ далеко не всегда по
содержанию соответствуют федеральному законодательству. Однако есть и
еще более важное обстоятельство – в законах субъектов РФ в анализируемой
сфере, как правило, присутствуют гражданско-правовые по природе нормы.
Такое положение неслучайно. Оно свидетельствует о том, что необходимые
для опеки и попечительства правовые нормы появляются именно там, где
нужда в них особенно велика – на местах, в регионах. При этом
региональный законодатель подчас интуитивно пытается урегулировать
отношения по устройству детей при помощи такого инструмента, как
гражданско-правовой договор.

Эта проблема требует незамедлительного разрешения. Нужно как можно
скорее унифицировать на уровне федерального законодательства подход к
правовому статусу лиц, принимающих ребенка на воспитание. Такая
унификация должна заключаться в легальном закреплении опеки
(попечительства) как родового понятия и допущении существования
отдельных видов опеки.

При таком подходе субъект Федерации будет вправе установить для своего
региона особенности того или иного вида опеки (попечительства) над
детьми. Однако при этом необходимо учитывать, что отношения
представительства могут быть урегулированы только федеральным
законодательством. Поэтому региональное правовое регулирование возможно
лишь применительно к отношениям “орган опеки и попечительства – опекун
(попечитель)”.

Вторая сфера, в которой допустимо правотворчество субъектов РФ, – это
система органов опеки и попечительства. Кодекс о браке и семье РСФСР
1969 г. в ст. 120 устанавливал, что “органами опеки и попечительства
являются исполнительные комитеты районных, городских, районных в
городах, поселковых или сельских Советов народных депутатов”. При этом
осуществление функций по опеке и попечительству возлагалось на отделы
народного образования – в отношении несовершеннолетних лиц, на отделы
здравоохранения – в отношении лиц, признанных судом недееспособными или
ограниченно дееспособными, и на отделы социального обеспечения – в
отношении дееспособных лиц, нуждающихся в попечительстве по состоянию
здоровья. Более подробные правила содержались в Положении об органах
опеки и попечительства в РСФСР*(599).

Сейчас, когда Конституция РФ провозгласила самостоятельность местного
самоуправления и в то же время установила, что определение общих
принципов организации системы органов местного самоуправления относится
к вопросам совместного ведения субъектов РФ и Федерации, строить систему
органов опеки и попечительства должен, безусловно, сам субъект РФ. Такой
подход нашел свое закрепление и в ст. 17 Федерального закона от 28
августа 1995 г.*(600) “Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации”, согласно которой вопросы
создания, компетенции, сроки полномочий, наименования органов местного
самоуправления в подобных случаях определяются уставами муниципальных
образований в соответствии с законами субъектов РФ. Между тем в
соответствии с новым Федеральным законом от 6 октября 2003 г. “Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации”,
вступающим в силу с 1 января 2006 г., распределение полномочий между
различными органами местного самоуправления будет производиться
исключительно на основании устава муниципального образования*(601).

Таким образом, в настоящее время для поиска конкретного органа опеки и
попечительства на территории муниципального образования необходимо
обратиться к специальному закону субъекта РФ. Анализ регионального
законодательства показывает, что, определяя структуру и компетенцию
органов опеки и попечительства, многие регионы почти целиком
воспроизвели упомянутое Положение об органах опеки и попечительства в
РСФСР*(602). В то же время на распределении функций по опеке в некоторых
случаях сказалась уже сложившаяся система местного самоуправления.
Например, ст. 2 Закона Тюменской области “Об особенностях организации
работы по опеке и попечительству” устанавливает, что “функции по опеке и
попечительству осуществляют: в отношении несовершеннолетних лиц – органы
управления образованием; в отношении лиц, признанных судом
недееспособными или ограниченно дееспособными, – органы управления
здравоохранением; в отношении несовершеннолетних и дееспособных лиц,
нуждающихся в опеке и попечительстве по состоянию здоровья, – органы
управления социальной защитой населения”.

Несколько иное правило содержится в Законе Свердловской области “Об
органах опеки и попечительства в Свердловской области”: “Органы местного
самоуправления муниципальных образований самостоятельно определяют
структуру органов опеки и попечительства муниципального образования в
соответствии с требованиями федерального законодательства и настоящего
Областного закона. Общее руководство органами опеки и попечительства
осуществляет глава муниципального образования, который несет
персональную ответственность за результаты их деятельности”. Кроме того,
согласно этому акту, по решению главы муниципального образования в
соответствии с уставом и нормативными актами органов местного
самоуправления руководство деятельностью по осуществлению опеки и
попечительства может возлагаться на единые специализированные
подразделения администрации муниципального образования (отделы или
службы по опеке и попечительству, по защите семьи и детства).

Своеобразно осуществляется распределение функций по опеке и
попечительству в Алтайском крае. Согласно Закону “Об органах опеки и
попечительства” такие функции выполняют органы местного самоуправления.
Статья 4 указанного Закона наделяет органы местного самоуправления всеми
необходимыми полномочиями в сфере опеки и попечительства, в том числе
правом устанавливать опеку (попечительство), освобождать опекунов
(попечителей) от исполнения их обязанностей и другими. Однако в крае
было принято и Положение об организации работы по опеке и попечительству
на территории Алтайского края*(603), в котором было предусмотрено, что
осуществление функций по опеке и попечительству передается органами
местного самоуправления:

1) муниципальным органам управления образованием в отношении
несовершеннолетних лиц, а также в отношении детей-сирот и детей,
оставшихся без попечения родителей (включая обучающихся в
образовательных учреждениях всех типов в возрасте от 18 до 23 лет), в
форме социальной помощи;

2) муниципальным органам здравоохранения в отношении лиц, признанных
судом недееспособными или ограниченно дееспособными, и детей малолетнего
возраста до 3 лет, находящихся в учреждениях здравоохранения, в форме
социальной защиты;

3) муниципальным органам социальной защиты населения в отношении
совершеннолетних дееспособных лиц, которые по состоянию здоровья не
могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять
обязанности, и несовершеннолетних, находящихся в домах-интернатах,
приютах.

Иными словами, администрация муниципального образования является своего
рода “общим” органом опеки и попечительства, а, например, районный отдел
образования (структурное подразделение администрации) – специальным
органом, осуществляющим так называемую социальную защиту. Таким образом,
совершение фактических действий (например, подбор опекуна) возлагается
на отдел образования, а совершение действий юридических (назначение
опекуна) – на администрацию района или города.

Еще более оригинальные положения содержатся в Законе г. Москвы “Об
организации работы по опеке и попечительству в городе Москве”. Анализ
статей 2, 5 и 6 этого нормативного акта не позволяет четко определить,
кто именно выполняет функции представительства и защиты интересов
несовершеннолетних. Помимо того, что органами опеки и попечительства в
городе Москве являются районные управы, осуществление функций по опеке и
попечительству возлагается также на администрацию района – в отношении
несовершеннолетних лиц, на окружные управления здравоохранения – в
отношении лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно
дееспособными, и на муниципальные управления социальной защиты населения
– в отношении совершеннолетних дееспособных лиц. Кроме того, отдельные
полномочия по защите прав и интересов несовершеннолетних лиц могут быть
возложены на некие “уполномоченные службы (организации)”. Такими
организациями являются на практике детские дома и иные детские
учреждения.

Подобное распределение функций по опеке и попечительству между
подразделениями органов местного самоуправления и иными организациями
может вызвать трудности на практике и влечет усиление “административных
барьеров” при осуществлении прав граждан. В частности, возникает вопрос
о том, кто именно является законным представителем подопечного в суде (в
тех случаях, когда опека или попечительство еще не установлены или когда
интересы опекуна и подопечного противоречат друг другу). Или, например,
неясно, какой именно орган должен быть стороной договора доверительного
управления имуществом, заключаемого в порядке ст. 38 ГК РФ.

В свою очередь “делегирование” полномочий органов опеки и попечительства
по устройству детей в семью специальным учреждениям просто недопустимо.
Во-первых, такая деятельность противоречит целям, для которых создаются
эти юридические лица – воспитательные, лечебные и иные учреждения.
Во-вторых, действующая система государственного и муниципального
управления в отличие от прежней построена на разграничении функций
органов государственной власти или местного самоуправления и функций
государственных и муниципальных учреждений.

Конституция РФ предусматривает государственную поддержку детства (ст.
7), закрепляет положение о том, что детство находится под защитой
государства (ст. 38). В то же время специальные учреждения не относятся
к системе органов государственной власти и местного самоуправления, а
кроме того, гражданское законодательство допускает существование
учреждений, собственником имущества которых является не государство или
муниципальное образование, а физическое или юридическое лицо (частных
учреждений).

Действующее законодательство предполагает осуществление функций по
устройству детей, оставшихся без попечения родителей, исключительно
органами опеки и попечительства. Это необходимо в целях охраны интересов
детей, недопущения совершения должностными лицами, имеющими доступ к
информации о детях, действий по незаконной передаче детей на воспитание,
в том числе в корыстных целях (ст. 154 УК РФ). Передача полномочий по
устройству детей руководителям специальных учреждений увеличивает число
лиц, имеющих доступ к информации о детях, фактически оставшихся без
попечения родителей, и усложняет контроль за законностью устройства
детей в семью. Руководители воспитательных и иных “уполномоченных”
учреждений в г. Москве имеют возможность осуществлять передачу детей на
“патронатное воспитание” на длительный срок, что, в сущности, является
скрытым усыновлением без соблюдения установленной законом судебной
процедуры.

Таким образом, передача полномочий по устройству детей воспитательным и
иным учреждениям нарушает принцип государственной защиты детства.

Представляется, что орган опеки и попечительства по месту жительства
подопечного все же должен быть единым*(604), что, по нашему мнению,
следует также из содержания положений ГК РФ. Такой подход не исключает
временной передачи отдельных полномочий органом опеки и попечительства
другим органам или лицам, а также возможности утверждения тех или иных
решений органа опеки и попечительства в судебном порядке.*(605)

В федеральный закон “Об опеке и попечительстве” могут быть включены
следующие положения: “Перечень органов опеки и попечительства, а также
распределение между ними функций по опеке и попечительству над
различными категориями подопечных определяются законом субъекта
Российской Федерации. В уставе или ином акте, регламентирующем
деятельность соответствующего органа местного самоуправления, должно
быть прямо указано на наличие у него статуса органа опеки и
попечительства. Законом субъекта Российской Федерации может быть
предусмотрено, что орган опеки и попечительства вправе передать
отдельные свои полномочия другим органам или лицам”.

§ 4. Государственная поддержка опеки и попечительства: основные
направления

В целях настоящего исследования термин “государственная поддержка опеки
и попечительства” понимается в самом широком смысле – как комплекс
мероприятий органов государственной власти и местного самоуправления,
обеспечивающих эффективность института опеки и попечительства.

Как показывает история, потребности “юридического быта” всегда ставят
перед правом задачу наполнить нормы об опеке и попечительстве таким
содержанием, чтобы не только провозгласить возникновение правоотношений
по опеке, но и обеспечить их реализацию, осуществить контроль с помощью
семейной, общественной или государственной власти за соблюдением
установленных правил. При этом государству (в лице уполномоченных на то
органов) должна отводиться роль лишь организатора опеки, но не
непосредственного опекуна.

Часть норм о государственной поддержке опеки включается в сам институт
опеки и попечительства – это положения о деятельности органов опеки и
попечительства, непосредственно связанные с установлением,
осуществлением и прекращением опеки или попечительства. Здесь должны
быть размещены положения о статусе и полномочиях органов опеки и
попечительства, порядке их создания, о государственной поддержке
деятельности этих органов.

Другая часть норм, “обслуживающих” анализируемую форму устройства
(положения о социальных и иных льготах, о формах стимулирования принятия
опеки и проч.), находится за пределами института. Необходимо, чтобы
указанные нормы гармонично сочетались и исходили из общих принципов
осуществления устройства граждан.

Исходя из сущности опеки и попечительства как вида социальной заботы, а
также из субсидиарной роли государства в предоставлении такой заботы,
могут быть названы следующие задачи правового регулирования
государственной поддержки опеки и попечительства на современном этапе.

1. Совершенствование выявления и учета всех лиц, подпадающих под
категорию нуждающихся в установлении опеки или попечительства. Задача
выявления этих лиц продиктована заботой общества о каждом из его членов
(альтруистической или объясняемой с позиции социальной ценности
индивидуума – иной вопрос). Учет лиц, нуждающихся в установлении опеки
или попечительства, необходим для того, чтобы гарантировать каждому
человеку предоставление необходимой и возможной помощи, а также для
того, чтобы планировать расходование бюджетных средств для обеспечения
той или иной формы устройства лица.

Способствовать выявлению лиц, нуждающихся в социальной заботе, может,
во-первых, демографический учет. Проведенная всероссийская перепись
населения*(606) выявила одиноких граждан, граждан пожилого возраста,
несовершеннолетних граждан, проживающих не с родителями, а с иными
лицами. Во-вторых, существуют специальные виды учета граждан, например,
индивидуальный (персонифицированный) учет в системе государственного
пенсионного страхования*(607); учет налогоплательщиков (ст. 83 НК РФ).
Целям выявления нуждающихся в заботе лиц в наибольшей степени отвечает
учет детей, оставшихся без попечения родителей. Федеральный закон “О
государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения
родителей”*(608) упорядочил отношения по поводу “процессов сбора,
обработки, накопления, хранения, поиска и предоставления гражданам,
желающим принять детей на воспитание в свои семьи, документированной
информации о детях, оставшихся без попечения родителей”.

Основой для заполнения банка данных о детях является установленная п. 1
ст. 122 СК РФ всеобщая обязанность сообщить о факте отсутствия
родительского попечения над ребенком в органы опеки и попечительства по
месту фактического нахождения ребенка*(609). Исполнение данной
обязанности не подкреплено юридической санкцией, и это обстоятельство
служит одной из причин того, что тысячи должностных лиц и рядовых
граждан ежедневно проходят безучастно мимо детей, относящихся к такой
категории.

Выявление взрослых, в силу своего состояния нуждающихся в установлении
над ними опеки или попечительства, сопряжено с еще большими трудностями.
Статья 281 ГПК РФ закрепляет в отношении указанных в ней органов и
лиц*(610) право, но не обязанность подачи заявления о признании
гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным. Организации
системы здравоохранения ведут учет психически больных граждан*(611), но
исключительно в собственных целях. В соответствии со ст. 16 Закона РФ “О
психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании”*(612)
“государством гарантируется решение вопросов опеки”, тем не менее
обязанность сообщать органам опеки и попечительства о факте нуждаемости
лица в признании его недееспособным и установлении над ним опеки ни в
одном из нормативных актов не закреплена*(613). В свою очередь выявление
и учет лиц, нуждающихся в ограничении их дееспособности (ст. 30 ГК РФ) и
установлении над ними попечительства, практически невозможны.

В этой связи представляется возможным закрепление правила о том, что
должностные лица медицинских, социальных и других учреждений и иные
граждане, располагающие сведениями о факте нуждаемости совершеннолетнего
лица в установлении над ним опеки или попечительства, обязаны сообщить
об этом в органы опеки и попечительства (либо в психиатрические или
психоневрологические учреждения) по месту фактического нахождения такого
лица. Орган опеки и попечительства (в течение срока, который должен быть
указан в законе) обязан провести обследование условий жизни этого лица и
при установлении соответствующих обстоятельств подать в суд заявление о
признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным.

Сходные положения присутствуют в ст. 122 СК РФ, но в этой статье
закреплена также обязанность органа опеки и попечительства обеспечить
защиту прав и интересов ребенка до решения вопроса о его устройстве.
Подобной меры не требуется в отношении совершеннолетних граждан,
поскольку при наличии обстоятельств, угрожающих их жизни или здоровью,
законодательством предусмотрено принятие неотложных и безвозмездных мер
медицинского характера (“первичная медико-санитарная помощь”*(614)).
Неотложного принятия мер юридической защиты на данном этапе не
требуется, более того, их и невозможно предпринять до решения судом
вопроса об объеме дееспособности гражданина.

Отметим сразу, что действие предлагаемых правил в полной мере достигнет
желаемого эффекта, если:

1) ограничение дееспособности гражданина будет преследовать цели охраны
не только материального благосостояния семьи, но и всего объема
социальных качеств самой личности. Это условие осуществления
предложенного замысла, однако, требует практически идеального состояния
социально-экономических отношений;

2) за неисполнение обязанности сообщить указанные сведения будет
установлена мера административной или дисциплинарной ответственности.
Такая же мера должна служить необходимым дополнением действующего п. 1
ст. 122 СК РФ.

Идея о закреплении юридической обязанности сообщить органу опеки и
попечительства о нуждающемся в устройстве гражданине выглядит в
современных условиях утопичной, однако имеет право на существование. На
наш взгляд, такая обязанность происходит из посвященности людей друг
другу, социальной ценности каждой отдельной личности и имеет
определенное родство с институтом уголовной ответственности за
оставление в опасности (ст. 125 УК РФ).

Особая проблема в настоящий период заключается в отсутствии правил об
учете выявленных детей непосредственно в органах опеки и попечительства.
В сущности, ни один нормативный правовой акт не обязывает сегодня орган
опеки и попечительства зафиксировать поступившие сведения о нарушении
прав ребенка, об отсутствии родительского попечения над ним. Устная
информация может остаться без реакции со стороны работников этого
органа. Законодательство устанавливает лишь обязательность заполнения
регионального и последующего – федерального банка данных о детях. Именно
этим обстоятельством можно объяснить расхождение в официальных данных о
численности детей, оставшихся без попечения родителей. Заместитель
министра внутренних дел утверждает, что каждый десятый из 38 млн.
несовершеннолетних (3,8 млн. детей) проживает “без родителей или
опеки”*(615). В то же время министр образования РФ утверждает, что в
стране всего лишь от 100 до 500 тыс. безнадзорных детей*(616), а ведь
именно эти цифры должны характеризовать состояние федерального банка
данных о детях, оставшихся без попечения родителей (поскольку
Министерство образования и науки сегодня исполняет функции федерального
оператора государственного банка данных о детях).

Поступающая в орган опеки и попечительства информация о нуждающемся в
устройстве гражданине должна фиксироваться.

В предлагаемом законе об опеке может быть закреплено правило о том, что
действия органов опеки и попечительства по выявлению, учету
недееспособных или не полностью дееспособных лиц, а также их защите
обязательны для совершения этими органами во всех случаях, когда того
требуют интересы указанных граждан. Неисполнение органом опеки и
попечительства в этих случаях указанных обязанностей влечет применение
мер ответственности.

Представляется, что оптимальным был бы следующий порядок осуществления
органами опеки и попечительства функций по устройству граждан. При
поступлении в орган опеки и попечительства информации, например, об
одиноко проживающем гражданине, страдающем психическим расстройством,
этот орган будет обязан: во-первых, произвести обследование условий
жизни гражданина и поставить его на свой внутренний учет; во-вторых,
подать в суд заявление о признании гражданина недееспособным; а
в-третьих, после вступления в законную силу решения суда о признании
гражданина недееспособным в течение одного месяца подыскать лицу опекуна
или осуществить его устройство в иной форме.

В качестве отдаленной перспективы можно высказать также следующее
предложение. Возможно закрепление в законе правила о том, что вред,
причиненный несовершеннолетним или недееспособным гражданином, над
которым своевременно не была установлена опека или попечительство,
подлежит возмещению за счет казны муниципального образования на условиях
и в порядке, предусмотренных гражданским законодательством. Кроме того,
возмещению должен подлежать и вред, причиненный личности или имуществу
подопечного вследствие неисполнения или несвоевременного исполнения
органом опеки и попечительства обязанности по назначению опекуна или
попечителя. Возмещение вреда в указанных случаях является следствием
нарушения органом опеки и попечительства обязанности по своевременному
устройству гражданина, нуждающегося в опеке или попечительстве, и
вытекает из положений гражданского законодательства об ответственности
за незаконные действия (бездействие) государственных органов, органов
местного самоуправления (ст. 16, 1069 ГК РФ)*(617).

Однако мы осознаем, что большинство из этих предложений, направленных на
совершенствование выявления и учета граждан и организации в их отношении
социальной заботы, несвоевременно в силу ряда причин, в том числе
социально-экономического характера.

2. Обеспечение контроля в сфере опеки и попечительства. Это должен быть,
во-первых, контроль органов опеки и попечительства за деятельностью
опекунов и попечителей, а во-вторых, контроль государственных органов за
деятельностью органов опеки и попечительства. В настоящее время оба вида
контроля осуществляют органы прокуратуры в рамках надзора за соблюдением
прав и свобод человека и гражданина*(618). В то же время представляется
необходимым закрепление положений о контроле за органами опеки и
попечительства со стороны исполнительных органов государственной власти
– как федеральных, так и органов субъектов РФ.

Необходимо на законодательном уровне урегулировать порядок осуществления
контроля органа опеки и попечительства за деятельностью опекунов
(попечителей). Следует закрепить положения о проверке условий жизни
подопечных, о мерах реагирования органа опеки на сообщения о нарушении
прав подопечных, об отчете опекуна и проч.

Однако большее значение имеют меры ответственности, которые должны
применяться к лицам, допустившим нарушения прав подопечного. Так,
подлежит возмещению вред, причиненный личности или имуществу подопечного
в результате незаконных действий (бездействия) органов опеки и
попечительства либо должностных лиц этих органов, в том числе в
результате издания акта, не соответствующего закону или иному правовому
акту. Вред возмещается за счет казны муниципального образования по
правилам, установленным гражданским законодательством. Данное положение
следует из содержания ст. 1069 ГК РФ, однако возможно и упоминание о нем
в Законе об опеке, что отвечало бы комплексному характеру института
опеки и попечительства.

3. Упорядочение системы льгот, преимуществ и иных положительных правовых
последствий для лиц, принявших обязанности опекунов или попечителей, а
также гарантирование этих льгот и преимуществ.

Такие положительные последствия могут состоять не только в выплате
опекунам вознаграждения, а поэтому этот вопрос выходит за рамки
гражданско-правового регулирования. Льготы и преимущества для опекунов и
попечителей выступают не только как своеобразная форма признательности,
благодарности государства, но и как средство стимулирования дальнейшего
развития индивидуальных форм устройства. Так, Законодательное собрание
Владимирской области внесло в Государственную Думу РФ законопроект о
дополнении норм Налогового кодекса РФ положениями о распространении
социального налогового вычета не только на родителей, но и на опекунов
(попечителей), оплачивающих обучение своих подопечных. Соответствующая
поправка была внесена в законодательство*(619).

Предстоит определить, какие именно виды опеки нуждаются в том или ином
виде стимулирования, поскольку принятие предлагаемой в настоящей работе
концепции опеки (попечительства) как универсальной индивидуальной формы
временного устройства потребует изменения подхода к предоставлению тех
или иных льгот или преимуществ*(620). Очевидно, что наибольшего
стимулирования заслуживает безвозмездное осуществление опеки
(попечительства). В случае принятия названной концепции потребуется
предварительное обсуждение в юридической литературе вопроса о
стимулировании различных видов опеки в целях выработки соответствующих
рекомендаций для законодателя.

В рамках осуществления предлагаемой третьей задачи могут быть предложены
следующие меры.

1. Действующий СК РФ по существу не предоставляет опекунам и попечителям
льгот, поощрений. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос
о возможности установления алиментных обязательств в пользу опекунов
(попечителей) со стороны бывших подопечных. В 1957 г. Н.М. Ершова
предлагала: “В целях улучшения организации работы по опеке и
попечительству необходимо предоставить опекунам и попечителям право на
получение средств на содержание от своих бывших подопечных”*(621).
Однако соответствующие нормы в законодательстве так и не появились.

Эта идея заслуживает поддержки, в особенности в тех случаях, когда опека
(попечительство) осуществляется безвозмездно (по действующему
законодательству опекун не получает вознаграждения за свои действия и не
всегда может рассчитывать на возмещение ему расходов на содержание
подопечного)*(622). Во-первых, исполнение опекунских обязанностей
осуществляется добровольно, следовательно, необходимо поощрить лицо,
принявшее на себя эти обязанности. Во-вторых, длительное совместное
проживание лиц, как отмечалось, создает некое подобие семьи (“нуклеарную
единицу”), в рамках которой реализуется большинство потребностей
подопечного. Приравнивание опекунов (попечителей) к членам семьи
подопечного в данном случае позволит стимулировать граждан к подобному
сближению, совместному проживанию. И, в-третьих, анализируя положения
ст. 96 СК РФ, следует отметить, что между осуществлением фактического
воспитания и безвозмездной опеки (попечительства) по существу нет
разницы. М.В. Антокольская отмечает, что опекунам и попечителям, в
отличие от фактических воспитателей, алименты не причитаются потому, что
они не обязаны содержать подопечных*(623). С этим нельзя согласиться,
поскольку и фактические воспитатели не обязаны предоставлять детям
содержание. В то же время многие опекуны и попечители несовершеннолетних
вообще не получают пособия на содержание детей либо получают его в
размере, недостаточном для покрытия необходимых расходов.

Добавим, что нет фактической разницы в отношениях бабушки и внука (см.
ст. 95 СК РФ) и той же бабушки с тем же внуком в том случае, когда
бабушка оформила опеку ради установления юридических последствий. Почему
в одном случае (фактическое воспитание) лицо имеет право на алименты, а
в другом (установление опеки) – нет? В таком подходе законодателя нет
логики, но, самое главное, не действует принцип справедливости. Во
всяком случае, вопрос о предоставлении опекунам и попечителям в
определенных случаях права на алименты нуждается в обсуждении в порядке
научной дискуссии.

Установленные гл. 15 СК РФ алиментные обязательства пасынков и падчериц,
фактических воспитанников возникают на том основании, что указанные лица
приравнены законом к членам семьи отчимов и мачех, фактических
воспитателей. Такое же приравнивание может быть осуществлено и по
отношению к опекунам (попечителям) и подопечным. Одно и то же лицо может
выступать в алиментном обязательстве на стороне получателя в разном
качестве – в качестве бабушки, дедушки, совершеннолетнего брата или
сестры; в качестве фактического воспитателя, отчима или мачехи; в
качестве опекуна. При взыскании алиментов следует учесть все
обстоятельства, в том числе и факт предоставления опекуну (попечителю)
платы за исполнение обязанностей, а также возмещения понесенных им
расходов. Представляется, что лицу, получавшему вознаграждение, во
взыскании алиментов может быть отказано.

2. Законодательство о социальном обеспечении в настоящее время
закрепляет широкий круг правовых последствий, связанных с установлением
опеки или попечительства*(624).

Задача совершенствования правового регулирования в этой сфере на данном
этапе состоит исключительно в финансовом обеспечении пособий и льгот.
Так, сложилась весьма острая проблема выплаты ежемесячных пособий
опекунам “на питание, одежду, обувь, мягкий инвентарь”, предусмотренных
Федеральным законом “О дополнительных гарантиях по социальной защите
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей”. Длительное
время органы опеки и попечительства не могли определить, в каком размере
следует выплачивать данные пособия*(625). Однако центральное место в
проблеме занимает вопрос о том, какой из бюджетов должен финансировать
такие выплаты. Упомянутый федеральный закон содержит формулировку,
которая не позволяет точно определить плательщика: “…расходы:
производятся за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов
Российской Федерации, за счет государственных внебюджетных фондов и
других не запрещенных законом источников”. В то же время этот закон
поручает Правительству РФ определить порядок “возмещения расходов”.
Правительство РФ своим постановлением делегировало определение порядка
выплаты Министерству образования, которое в свою очередь приказом
установило, что пособие выплачивается органами опеки и
попечительства*(626). В результате выплата средств, по своей сути
представляющих не вознаграждение за труды, а возмещение необходимых (и
минимальных) расходов в связи с принятием детей на воспитание, оказалась
возложенной на местные бюджеты, и только по инициативе органов
государственной власти субъектов РФ, которые оказались значительно ближе
к проблеме, необходимое финансирование сейчас осуществляется реально из
бюджетов субъектов Федерации. Правомерность возложения расходов на
местный бюджет оспаривалась, в частности, Правительством Еврейской
автономной области, однако эта попытка не удалась, так как Верховный Суд
РФ не нашел в приказе Минобразования РФ противоречий Конституции
РФ*(627). Тем не менее названный субъект Российской Федерации выступил с
законодательной инициативой о внесении изменения в ст. 150 СК РФ, в
соответствии с которым порядок и размер денежных средств на содержание
детей, находящихся под опекой (попечительством), должен определяться
исключительно федеральным законом. В пояснительной записке к этому
законопроекту его авторы ссылаются на положения ч. 2 ст. 39 Конституции
РФ*(628).

В действительности органы опеки и попечительства при осуществлении своих
функций выполняют задачи общефедерального, государственного масштаба.
Это подтверждается, во-первых, тем, что в настоящий момент именно они
осуществляют основную работу по искоренению детской безнадзорности. Все
социальные явления, связанные с детской беспризорностью и
безнадзорностью, попали в обозначенный Президентом РФ перечень угроз
национальной безопасности*(629). Во-вторых, работа органов опеки и
попечительства направлена на обеспечение выживания особых категорий
граждан, т.е. на реальное обеспечение права человека на жизнь. Такие
задачи относятся к компетенции органов государственной власти, но никак
не к вопросам местного значения (ст. 130 Конституции РФ).

Статья 132 Конституции РФ устанавливает, что органы местного
самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными
полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и
финансовых средств. Непризнание деятельности органов опеки и
попечительства исполнением задач общегосударственного масштаба,
выполнением государственных полномочий носит сегодня исключительно
формальный характер*(630). В.В. Лазарев, комментируя Конституцию РФ,
отмечает, что формулировка ст. 132 требует прямого указания в законе на
то, что та или иная возлагаемая на орган функция представляет собой
государственное полномочие*(631). В подобной позиции очевидна
заинтересованность федеральной власти в уклонении от финансирования
отдельных функций органов местного самоуправления. Следует согласиться с
тем, что наделение органов местного самоуправления государственными
полномочиями необходимо понимать как фактическое наделение*(632).
Бюджетное законодательство должно закрепить механизм безусловного
обеспечения исполнения таких фактически осуществляемых полномочий за
счет федерального бюджета. Статья 85 действующего Бюджетного кодекса РФ
подобных гарантий не содержит, поскольку предполагает совместное
финансирование “социальной защиты населения” только по договоренности
органов государственной власти субъектов РФ с федеральными органами.

Не подлежит сомнению то обстоятельство, что финансовое обеспечение
гарантий гражданам, нуждающимся в опеке или попечительстве, должно быть
возложено на федеральный бюджет. Необходимость такого финансирования уже
осознана федеральными органами власти.

4. Финансовое обеспечение деятельности самих органов опеки и
попечительства. В настоящий период этим органам не хватает
квалифицированных кадров*(633), техники, средств на выплату достойной
заработной платы и прочих ресурсов, необходимых для борьбы с детской
безнадзорностью и иными негативными социальными явлениями. Задачи
государственной поддержки в данном случае сводятся к установлению
масштабов требуемого финансирования (для чего следует предварительно
произвести выявление и учет всех нуждающихся в социальной заботе лиц),
изысканию таких средств и предоставлению их в реальное и
непосредственное распоряжение органов опеки и попечительства. Отметим,
однако, что к реализации данной задачи следует относиться с известным
скептицизмом. В конце XIX в. В.М. Сорокин, отмечая недостатки в работе
органов власти, на которые были возложены функции по опеке, говорил в
первую очередь о такой их причине, как “поразительно ничтожное
жалованье” чиновников*(634).

Тем не менее, даже осознавая сложности осуществления бюджетного
финансирования, нельзя не выделять названную задачу, поскольку полное ее
игнорирование может повлечь прекращение тех незначительных средств,
которые передаются из федерального бюджета в бюджеты регионов.

Недостаток у органов местного самоуправления необходимых денежных
средств рождает и другую идею, завоевывающую все большую популярность у
практических работников: о “перемещении” органов опеки и попечительства
в систему органов государственной власти. Подобный шаг с одной стороны,
безусловно, может снять проблему финансирования деятельности этих
органов, однако, с другой стороны, создает риск отдаления органа опеки и
попечительства от нуждающихся в социальной заботе граждан. Заметим, что
с введением в действие Федерального закона от 6 октября 2003 г.*(635)
реализация такой идеи станет невозможной, поскольку этот нормативный акт
(ст. 15, 16) прямо относит опеку и попечительство к вопросам местного
значения и формализует порядок наделения органов местного самоуправления
отдельными государственными полномочиями.

5. Стимулирование всевозможных форм благотворительной деятельности.
Такое явление, как благотворительность, было, как известно,
распространено в России до 1917 г. и обусловлено как социальными, так и
религиозно-этическими мотивами*(636). Действующее законодательство под
благотворительной деятельностью понимает “добровольную деятельность
граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных
условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том
числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению
услуг, оказанию иной поддержки”*(637).

Исходя из предложенной выше правовой модели осуществления социальной
заботы, можно предложить несколько форм благотворительной деятельности в
сфере опеки и попечительства:

– передача денежных средств или иного имущества органам опеки и
попечительства с целью их последующего распределения среди опекунов
(попечителей);

– непосредственная передача имущества, выполнение работ, оказание услуг
в пользу подопечных;

– непосредственное выполнение работ, оказание услуг в пользу опекунов
(попечителей), передача им имущества как в собственность, так и в
пользование.

Положения части второй НК РФ и Федерального закона “О благотворительной
деятельности и благотворительных организациях” закрепляют налоговые
льготы при осуществлении благотворительной деятельности и порядок
применения этих льгот к организациям и лицам, оказывающим
благотворительную помощь. Не подлежит налогообложению в свою очередь и
доход, полученный гражданином в виде благотворительной помощи. Однако, к
сожалению, благотворительная деятельность не распространена широко и не
имеет столь необходимого адресного применения в отношении конкретных
детей, оставшихся без попечения родителей, и других категорий граждан.
Основной причиной этого, на наш взгляд, является незначительность числа
лиц, обладающих “излишними” материальными ресурсами.

Активизации благотворительности могут способствовать скорее не
законодательные меры, а ее популяризация среди организаций и граждан,
которые могли бы оказывать материальную помощь. Так, Министерство труда
и социального развития РФ в своем письме, указывающем на необходимость
привлечения собственных денежных средств граждан, находящихся в
стационарных учреждениях социального обслуживания, в целях покрытия
расходов на содержание этих граждан одновременно рекомендует проводить
“разъяснительную работу о добровольных взносах (пожертвованиях): от
граждан, предприятий, учреждений и организаций различных форм
собственности”*(638).

Немалую роль в распространении благотворительности способно сыграть
законодательство субъектов РФ. Так, например, в Алтайском крае
участникам благотворительной деятельности предоставляются льготы в
соответствии с Законом Алтайского края “О порядке предоставления
дополнительных льгот по налогам и сборам, зачисляемым в краевой бюджет”,
что влечет уменьшение для субъекта предпринимательской деятельности
части налогового бремени. При этом средства, полученные в результате
проведения благотворительных акций, направляются на реализацию краевых
целевых программ, оказание адресной помощи инвалидам, сиротам, детям,
находящимся под опекой (попечительством), детям из малообеспеченных,
многодетных, неполных семей, несовершеннолетним, находящимся в местах
лишения свободы, и проч.*(639)

В настоящем параграфе были рассмотрены лишь основные возможности
повышения эффективности правового регулирования государственной
поддержки опеки и попечительства. Многие предложения касаются
стимулирования граждан к принятию опеки или попечительства, другие
направлены на выявление и учет граждан, нуждающихся в социальной заботе.
Значительная часть мер состоит в привлечении и правильном расходовании
бюджетных и иных средств, необходимых для осуществления деятельности
органов опеки и попечительства, а также для исполнения опекунами и
попечителями своих обязанностей. Однако все сказанное не исключает
применения других мер в зависимости от изменения социально-экономической
ситуации.

Библиография

1. Адреянов М. О личных обязательствах. СПб., 1871. 255 с.

2. Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового
регулирования//Теоретические проблемы гражданского права: Сборник ученых
трудов. Вып. 13. Свердловский юридический институт. Свердловск, 1970. С.
46-63.

3. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. 712 с.

4. Антонов А.И., Сорокин С.А. Судьба семьи в России XXI века. М., 2000.
414 с.

5. Беляева Л.И. Патронат в России (XIX в. – начало XX в.): Учебное
пособие/Акад. МВД России. М., 1996. 116 с.

6. Белякова А.М., Кулагина Е.В., Нечаева А.М. и др. К разработке Закона
СССР о правах ребенка//Известия вузов. Правоведение. 1990. N 2. С.
53-78.

7. Бернштам В. Организация опеки над душевнобольными//Вопросы
здравоохранения. 1928. N 21. С. 15-32.

8. Богатырев Ф.О. К вопросу о существовании обязательств с
нематериальным интересом//Журнал российского права. 2004. N 1. С.
88-100.

9. Боннер А.Т. Охрана интересов душевнобольных и слабоумных
граждан//Советское государство и право. 1986. N 11. С. 99-105.

10. Борзенко А. Личность, общественность, собственность. Очерки права.
Ярославль, 1881. 47 с.

11. Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе “право
публичное – право частное”//Проблемы современного гражданского права.
М., 2000. С. 46-80.

12. Брагинский М.И. Участие органов исполнительной власти в отношениях,
регулируемых гражданским законодательством//Гражданское
законодательство: практика применения в вопросах и ответах. М., 2002. С.
3-5.

13. Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских
правоотношениях. М., 1981. 192 с.

14. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.
М., 1997. 682 с.

15. Братусь С. Субъекты гражданского права. М., 1950. 368 с.

16. Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии (в двух книгах).
Кн. 1. М., 1983. 351 с.

17. Веберс Я.Р. Основные проблемы правосубъектности граждан в советском
гражданском и семейном праве: Дис. докт. юрид. наук. М., 1974. 397 с.

18. Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. 512 с.

19. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права.
Ростов-на-Дону, 1995. 640 с.

20. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России: Учебное пособие.
М., 1997. 304 с.

21. Вольман И.С. Опека и попечительство. СПб., 1903. 172 с.

22. Вольфсон С.Я. Семья и брак в их историческом развитии. М., 1937. 244
с.

23. Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. 336 с.

24. Воронина З.И. Патронат должен быть легализован//Актуальные проблемы
юриспруденции: Сборник статей. Выпуск 3. Ч. 2. Тюмень, 1999. С. 3-9.

25. Воронина З.И. Правовые формы воспитания детей, оставшихся без
попечения родителей: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. СПб., 1993. 18 с.

26. Вургафт Е. К вопросу о патронировании//Государство и общественность
в борьбе с детской беспризорностью. М.-Л., 1927. С. 17-19.

27. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972.
168 с.

28. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб.,
1911. 780 с.

29. Германское право. Ч. I. Гражданское уложение/Серия: Современное
зарубежное и международное частное право. Пер. с нем. М., 1996. 552 с.

30. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1925. 231 с.

31. Голод С.И. Семья и брак: историко-социологический анализ. СПб.,
1998. 272 с.

32. Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб, 1879. 434 с.

33. Государство и право на рубеже веков (материалы Всероссийской
конференции). Гражданское право. Гражданский процесс. М., 2001. 262 с.

34. Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и
международное частное право. М., 1999. 472 с.

35. Гражданский кодекс Латвийской Республики/Научное редактирование и
предисловие Н.Э. Лившиц, обзорная статья А.В. Свиб. СПб., 2001. 830 с.

36. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник
памяти С.А. Хохлова/Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. 480 с.

37. Гражданское и семейное право развивающихся стран: Учебное
пособие/Под ред. В.К. Пучинского, В.В. Безбаха. М., 1989. 208 с.

38. Гражданское Уложение. Книга вторая. Семейственное право. Проект
Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского
Уложения. Вторая редакция. СПб., 1904.

39. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран:
Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. Учебное
пособие/Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1986. 336 с.

40. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. 411
с.

41. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. 496 с.

42. Данилин В.И., Реутов С.И. Юридические факты в советском семейном
праве. Свердловск, 1989. 156 с.

43. Дебольский Н.Н. Гражданская дееспособность по русскому праву до
конца XVII века. СПб, 1903. 440 с.

44. Ерошенко А.А. О договоре содержания//Советское государство и право.
1955. N 5. С. 129-130.

45. Ерошенко А.А. Правовая регламентация гражданского состояния в СССР:
Дис. докт. юрид. наук. Л., 1980. 454 с.

46. Ершова Н. М. Опека, попечительство, усыновление. М., 1984. 109 с.

47. Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве. М., 1977. 176 с.

48. Ершова Н.М. Опека и попечительство над взрослыми. М., 1962. 42 с.

49. Ершова Н.М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по
советскому праву. М., 1959. 107 с.

50. Ершова Н.М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по
советскому праву: Дис. канд. юрид. наук. М., 1957. 210 с.

51. Ершова Н.М. Опека и попечительство. М., 1971. 80 с.

52. Ершова Н.М. Проблемы гражданско-правового регулирования личных и
имущественных отношений в сфере семьи: Дис. докт. юрид. наук. М., 1979.
332 с.

53. Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. I. М., 1958.
742 с.

54. Загоровский А. Об опеке над несовершеннолетними.//Русская мысль.
1902. N IV. С. 44-85.

55. Загоровский А.И. Курс семейного права/Под ред. и с предисловием В.А.
Томсинова. М., 2003. 464 с.

56. Заиграев Г.Г. Пьянство в России как реальная угроза национальной
безопасности//Социологические исследования. 2001. N 11. С. 69-76.

57. Законодательство зарубежных стран об отношениях родителей и детей.
М., 1990. 77 с.

58. Законы об опеке и попечительстве (212-382 ст. т. Х, ч. 1) по
кассационным решениям Правительствующего Сената. Составил А.Г. Бекин.
М., 1913. 259 с.

59. Звеков В. Участие Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных
образований в отношениях, регулируемых гражданским
законодательством//Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 13-19.

60. Здравомыслова О.М., Арутюнян М.Ю. Российская семья на европейском
фоне (по материалам международного социологического исследования). М.,
1998. 176 с.

61. Зензин А., Невзгодина Е. Расширить основания ограничения
дееспособности граждан//Социалистическая законность. 1987. N 5. С.
64-65.

62. Зилов С.А. Об опеке над детьми и подростками//Детская беспризорность
и детский дом: Сборник материалов. М., 1926. С. 155-163.

63. Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. 235 с.

64. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории
цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории
“хозяйственного права”. М., 2000. 777 с.

65. Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву. Л.,
1949. 130 с.

66. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования.
Саратов, 1980. 127 с.

67. Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного
союза. СПб., 1884. 170 с.

68. Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по
воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск, 1987. 144 с.

69. Калмыков Ю.Х. Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. 312
с.

70. Камалов О.А. Гражданская правосубъектность муниципальных
образований: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 24 с.

71. Карманов А.В. Особенности правового положения лиц, употребляющих
наркотические вещества//Вестник Томского гос. пед. университета. Сер.:
Правоведение. История. Вып. 3. Томск, 1998. С. 53-55.

72. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. 472 с.

73. Киреева Н.А. Участие органов опеки и попечительства в советском
гражданском процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1985. 20 с.

74. Китайская Народная Республика: Законодательные акты. 1984-1988. М.,
1989. 504 с.

75. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации/Отв. ред. И.М.
Кузнецова. М., 1996. 512 с.

76. Константиновский И.В. Русское законодательство об умалишенных, его
история и сравнение с иностранными законодательствами. СПб., 1887. 284
с.

77. Косова О.Ю. Предмет семейного права и семейное
законодательство//Государство и право. 2000. N 7. С. 71-78.

78. Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые
отношения//Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50-57.

79. Красавчикова Л.О. Понятие и система личных, не связанных с
имущественными прав граждан (физических лиц) в гражданском праве РФ:
Дис. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. 435 с.

80. Кузнецова Л.Г., Шевченко Я.Н. Гражданско-правовое положение
несовершеннолетних. М., 1968. 136 с.

81. Любавский А. Юридические монографии и исследования. Т. 2. СПб.,
1867. 425 с.

82. Майерс Д. Социальная психология/Перев. с англ. СПб., 1999. 688 с.

83. Максоцкий Р.А. Возмездность и безвозмездность в современном
гражданском праве. Учебное пособие. М., 2002. 176 с.

84. Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. 216
с.

85. Малеин Н.С. Охрана прав личности советским законодательством. М.,
1985. 164 с.

86. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие,
осуществление, защита. М., 2000. 244 с.

87. Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. 48 с.

88. Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права//Государство
и право. 2001. N 7. С. 5-14.

89. Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи по советскому
законодательству. Томск, 1991. 232 с.

90. Мананкова Р.П. Правовые проблемы членства в семье. Томск, 1985. 141
с.

91. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. 293 с.

92. Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966. 189 с.

93. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Чтения Д.И. Мейера/Под ред.
А.И. Вицына. 1915. 640 с.

94. Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967.
174 с.

95. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие
научных представлений и законотворчества//Проблемы современного
гражданского права. М., 2000. С. 20-45.

96. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962. 212 с.

97. Моршинин В.А., Невзгодина Е.Л. Эффективность ограничения
дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками. Омск,
1987. 12 с.

98. Невзгодина Е.Л. Пределы ограничения гражданской и семейной
дееспособности по ст. 16 ГК РСФСР. Омск, 1991. 8 с.

99. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам
в гражданском праве. М., 1998. 286 c. (в серии “Классика российской
цивилистики”).

100. Нечаева A.M. Охрана детей-сирот в России: (История и
современность). M., 1994. 171 с.

101. Нечаева А.М. Детская беспризорность – опасное социальное
явление//Государство и право. 2001. N 6. С. 57-65.

102. Нечаева А.М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.,
2000. 238 с.

103. Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и
психологии права). Душанбе, 1983. 256 с.

104. Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве.
Учебное пособие. Душанбе, 1984. 128 с.

105. Окунев Н.А. Английский закон о детях 1908 года. СПб., 1909. 89 с.

106. Ошанин М. О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912. 283 с.

107. Патронатное воспитание в России на современном этапе (о ходе
опытно-экспериментальной работы в регионах Российской Федерации). М.,
2002. 85 с.

108. Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки.
Том II. Семейные права, наследство и опека. СПб., 1879. 400 с.

109. Пергамент А.И. Опека и попечительство. М., 1966. 160 с.

110. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Том 2. М.,
2003. 656 с.

111. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. (в серии
“Классика российской цивилистики”). М. 1998. 353 с.

112. Права человека как фактор стратегии устойчивого социального
развития./Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2000. 320 с.

113. Право и защита семьи государством/Отв. ред. В.П. Мозолин, В.А.
Рясенцев. М., 1987. 183 с.

114. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник/Отв. ред.
А.Я. Сухарев. М., 2000. 840 с.

115. Проблемы современного гражданского права