.

Михеева Л.Ю. 2004 – Опека и попечительство. Теория и практика (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 31978
Скачать документ

Михеева Л.Ю. 2004 – Опека и попечительство. Теория и практика

ОГЛАВЛЕНИЕ

TOC \* MERGEFORMAT ОГЛАВЛЕНИЕ PAGEREF _Toc157250563 \h 1

Предисловие PAGEREF _Toc157250564 \h 3

Глава I. Опека и попечительство как вид социальной заботы PAGEREF
_Toc157250565 \h 6

§ 1. Правовая модель социальной заботы PAGEREF _Toc157250566 \h 6

1. Понятие социальной заботы PAGEREF _Toc157250567 \h 6

2. Право на социальную заботу и его предпосылки PAGEREF _Toc157250568
\h 11

3. Природа права на социальную заботу PAGEREF _Toc157250569 \h 18

4. Реализация права на социальную заботу PAGEREF _Toc157250570 \h 21

§ 2. Устройство граждан, нуждающихся в охране их интересов, как вид
социальной заботы PAGEREF _Toc157250571 \h 27

§ 3. Опека (попечительство) и сходные правовые явления PAGEREF
_Toc157250572 \h 32

1. Опека над лицом и опека над имуществом PAGEREF _Toc157250573 \h 32

2. Патронаж над дееспособными гражданами и опека PAGEREF _Toc157250574
\h 37

3. Соотношение опеки и семьи PAGEREF _Toc157250575 \h 40

4. Опека и пребывание лица в специальном учреждении PAGEREF
_Toc157250576 \h 45

5. Опека над детьми и усыновление PAGEREF _Toc157250577 \h 50

6. Опека и приемная семья PAGEREF _Toc157250578 \h 52

7. Иные формы устройства детей и опека PAGEREF _Toc157250579 \h 55

§ 4. Опека (попечительство) как форма индивидуального устройства граждан
PAGEREF _Toc157250580 \h 63

Глава II. Опека (попечительство) как система правоотношений PAGEREF
_Toc157250581 \h 72

§ 1. Установление опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250582 \h 72

1. Договор как основание возникновения отношений опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250583 \h 72

§ 2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки
(попечительства) PAGEREF _Toc157250584 \h 78

1. Субъекты внутренних правоотношений, возникающих из установления опеки
и попечительства PAGEREF _Toc157250585 \h 78

2. Характеристика соглашения об опеке (попечительстве) PAGEREF
_Toc157250586 \h 82

3. Содержание обязательства, возникающего из установления опеки
(попечительства) PAGEREF _Toc157250587 \h 92

4. Прекращение отношений опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250588
\h 97

5. Отличие соглашения об опеке и попечительстве от смежных договоров
PAGEREF _Toc157250589 \h 101

§ 3. Правовое регулирование внешних отношений, возникающих из
установления опеки (попечительства) PAGEREF _Toc157250590 \h 104

Глава III. Опека и попечительство как институт законодательства
PAGEREF _Toc157250591 \h 114

§ 1. Особенности исторического развития института опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250592 \h 114

§ 2. Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его
место в отечественной правовой системе PAGEREF _Toc157250593 \h 124

§ 3. Концепция реформирования института опеки и попечительства PAGEREF
_Toc157250594 \h 136

1. Федеральный закон “Об опеке и попечительстве”: необходимость
принятия, содержание PAGEREF _Toc157250595 \h 136

2. Соотношение федерального законодательства об опеке и попечительстве с
законодательством субъектов РФ PAGEREF _Toc157250596 \h 141

§ 4. Государственная поддержка опеки и попечительства: основные
направления PAGEREF _Toc157250597 \h 145

Библиография PAGEREF _Toc157250598 \h 153

Приложение 1. Проект Федерального закона “Об опеке и попечительстве”
PAGEREF _Toc157250599 \h 159

Глава 1. Общие положения PAGEREF _Toc157250600 \h 159

Глава 2. Органы опеки и попечительства: понятие и функции PAGEREF
_Toc157250601 \h 161

Глава 3. Правовой статус опекунов и попечителей PAGEREF _Toc157250602
\h 163

Глава 4. Правовой режим имущества подопечных PAGEREF _Toc157250603 \h
167

Глава 5. Прекращение опеки и попечительства PAGEREF _Toc157250604 \h
170

Глава 6. Государственная поддержка опеки и попечительства PAGEREF
_Toc157250605 \h 171

Глава 7. Ответственность при осуществлении опеки и попечительства
PAGEREF _Toc157250606 \h 172

Глава 8. Заключительные положения PAGEREF _Toc157250607 \h 174

Приложение 2. Предлагаемые изменения и дополнения в законодательные акты
Российской Федерации*(640) PAGEREF _Toc157250608 \h 175

2.1. Изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ PAGEREF
_Toc157250609 \h 175

2.2. Изменения и дополнения в Семейный кодекс РФ PAGEREF _Toc157250610
\h 177

2.3. Изменения в Закон от 24 июня 1999 г. “Об основах системы
профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних”
PAGEREF _Toc157250611 \h 181

Приложение 3. Перечень законов субъектов РФ по вопросам опеки и
попечительства PAGEREF _Toc157250612 \h 182

Приложение 4. Перечень актов высших судебных органов PAGEREF
_Toc157250613 \h 187

Сноски PAGEREF _Toc157250614 \h 188

Предисловие

Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического
строя в России, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и
демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в
положении личности в обществе. С одной стороны, личность стала более
свободной, менее зависимой от государства, а с другой стороны, она во
многом утратила свою значимость как социальная единица. Масштабы многих
распространенных сегодня социальных явлений (таких как рост детской
безнадзорности, увеличение числа лиц, страдающих психическими
расстройствами) создают угрозу национальной безопасности.

Опека (попечительство) была и остается наиболее распространенной
правовой формой устройства граждан. Так, в 2002 г. в России 44,8% детей,
оставшихся без попечения родителей, были переданы под опеку
(попечительство). В этой форме заложен огромный положительный потенциал,
позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе гражданина
наилучшим способом, с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию
в семье, а с другой стороны – обеспечивающим контроль за соблюдением
прав и интересов гражданина.

Между тем исследования показывают, что этот потенциал опеки и
попечительства используется недостаточно. На практике сложилось и
закрепилось убеждение в том, что опекунами или попечителями могут быть,
как правило, только родственники подопечного, что опека и попечительство
устанавливаются на длительный срок и что процедура установления опеки
крайне сложна и длительна. Такого рода заблуждения свойственны не только
потенциальным опекунам и попечителям, но и работникам органов опеки и
попечительства. Зачастую опека (попечительство) смешивается с другими
формами устройства граждан, чему способствует в том числе и содержание
п. 4 ст. 35 ГК РФ, п. 3 ст. 153 СК РФ и других норм.

Такое положение обусловлено комплексом причин, при этом отсутствие
необходимой информации у населения или нехватка денежных средств в
бюджетах муниципальных образований не являются основными. Более важной
причиной является несовершенство современной правовой модели опеки,
лишенной мобильности. Очевидной становится необходимость усиления
диспозитивных начал в правовом регулировании опеки и попечительства,
создания разновидностей (моделей) опеки и попечительства, отвечающих
различным интересам участников правоотношений.

Законодательство об опеке и попечительстве в течение многих десятилетий
практически не менялось. Формирование нового российского гражданского
законодательства в начале 1990-х г., изменившего многие институты
гражданского права, тем не менее почти не затронуло содержания норм об
охране прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных
лиц.

Увеличение числа детей, оставшихся без попечения родителей, на фоне
сокращения числа усыновлений российскими гражданами заставило
соответствующие органы государственной власти и местного самоуправления
активно искать приемлемые в современных условиях формы устройства детей.
К сожалению, новые формы (например, “патронатная семья”) закрепляются в
большей степени на уровне регионального законодательства, которое
зачастую вступает в противоречие с федеральными нормами.

В настоящее время проблемы института опеки и попечительства заслуживают
внимания юридической науки еще и потому, что данный институт довольно
долго детально не исследовался. Среди ученых-юристов стало традиционным
отношение к нему как к незначительному. По сей день справедливо
утверждение Н.М. Ершовой: “Специалисты по семейному праву не считают
опеку и попечительство в целом своей областью, цивилисты же не
разрабатывают этот институт, полагая, что он скорее касается сферы
семейного права”*(1). Между тем изменения, произошедшие в гражданском
законодательстве и в цивилистической науке, обусловливают потребность в
реформировании института опеки и попечительства. Изменилось
представление о месте семейного права в системе российского права,
участилось применение нетипичных договоров, проявляется тенденция к
расширению сферы участия государства в гражданских правоотношениях,
активно разрабатывается теория услуг. Эти обстоятельства являются
важными предпосылками для обсуждения возможности применения
гражданско-правовых механизмов к отношениям опеки и попечительства.

В этой работе проводится комплексный анализ института опеки и
попечительства и практики его применения. В первой главе опека
рассматривается как вид социальной заботы, т.е. как деятельность по
оказанию помощи, что потребовало обращения к понятию и принципам
осуществления социальной заботы. Анализу опеки и попечительства как
системы правоотношений посвящена вторая глава работы. Завершает работу
третья глава, в которой опека (попечительство) рассматривается как
институт законодательства и элемент отечественной правовой системы. В
этой главе определены предмет, задачи, принципы института опеки и
попечительства, а также направления совершенствования структуры и
содержания института. В рамках третьей главы рассмотрены также и вопросы
совершенствования правового регулирования государственной поддержки
опеки и попечительства. Это связано с необходимостью всестороннего
изучения проблем повышения эффективности института опеки и
попечительства для оптимизации путей совершенствования его поддержки.

Базой для исследования послужили не только законодательный материал и
научная литература. Автор на протяжении нескольких лет сотрудничал
непосредственно с органами опеки и попечительства, а также с органами
государственной власти федерального и регионального (Алтайский край)
уровней. Основные результаты исследования были представлены в виде
проектов Федеральных законов “Об опеке и попечительстве”, “О внесении
изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации”, “О
внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации”
и предложены автором таким заинтересованным органам власти, как
Государственная Дума РФ, Министерство образования и науки РФ. При
непосредственном участии автора были подготовлены проекты законов
Алтайского края “О внесении изменений и дополнений в закон Алтайского
края “О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, на патронат в семьи граждан”, “О пособии в связи с
усыновлением” и др.

Настоящая монография основана на результатах докторской диссертации
“Проблемы правового регулирования отношений в сфере опеки и
попечительства”, защищенной автором в июне 2003 г. в Томском
государственном университете. Немалую помощь автору оказали ученые, а
также кафедры вузов, которые представили отзывы на диссертацию и
автореферат: официальные оппоненты – д.ю.н., профессор, заслуженный
юрист РФ Н.А. Баринов, д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ В.В.
Витрянский; д.ю.н., профессор Л.О. Красавчикова; кафедра гражданского
права Московского государственного университета; кафедра гражданского
права Санкт-Петербургского государственного университета; кафедра
гражданского права и процесса Омского государственного университета;
кафедра гражданского права Дальневосточного государственного
университета; кафедра гражданского права Кубанского государственного
университета; к.ю.н. М.В. Антокольская; д.ю.н. П.В. Крашенинников;
к.ю.н. И.М. Кузнецова; д.ю.н. М.Н. Малеина; д.ю.н. А.М. Рабец; д.ю.н.
А.В. Цихоцкий; к.ю.н. Е.А. Чефранова.

Предлагаемая вниманию читателей работа состоит из введения, трех глав,
заключения и приложений, в которых представлены разработки автора: текст
законопроектов как результат научного исследования; примерные образцы
основных документов, используемых в деятельности органов опеки и
попечительства, а также при исполнении опекунами (попечителями) своих
обязанностей. Интерес может представлять также перечень законов
субъектов РФ по вопросам опеки и попечительства, а также судебных актов.

Автор выражает глубокую признательность всем авторам отзывов за
проявленный интерес к работе и научную критику. Настоящая работа
подготовлена с учетом поступивших в отзывах замечаний, которые
представилось целесообразным обобщить по некоторым направлениям.

Глава I. Опека и попечительство как вид социальной заботы

§ 1. Правовая модель социальной заботы

Конституция РФ вслед за международными актами закрепила ряд прав
личности, имеющих первостепенное значение. Помимо права на жизнь,
человеку гарантированы право на социальное обеспечение в случаях,
установленных законом (ст. 39 Конституции РФ), право на охрану здоровья
и медицинскую помощь (ст. 41 Конституции РФ), право на жилище (ст. 40
Конституции РФ) и иные права, которые принято называть социальными.
Предметом исследования в настоящем параграфе является одно из них –
право на социальное обеспечение.

1. Понятие социальной заботы

В правовых актах, закрепляющих гарантии права на социальное обеспечение,
используются различные понятия, обозначающие те или иные способы
оказания помощи человеку со стороны государства. Речь идет о:

– государственной социальной помощи, под которой понимается
предоставление “социальных пособий, субсидий, компенсаций, жизненно
необходимых товаров”*(2);

– социальном обслуживании как совокупности действий, совершаемых в
пользу определенных категорий лиц*(3);

– так называемой социальной защите – понятии, которое определяется
противоречиво даже на уровне федеральных законов*(4).

Все указанные способы охватываются в настоящее время понятием
“социальное обеспечение”. Данный термин был использован еще в ст. 22
Всеобщей декларации прав и свобод человека*(5), которая провозгласила
право на социальное обеспечение и “на осуществление необходимых для
поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав
в экономической, социальной и культурной областях”, а также
сопутствующее ему право на жизненный уровень, необходимый “для
поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи”. В науке и
законодательстве социальное обеспечение трактуется, как правило, как
материальная, чаще непосредственно денежная помощь, как платеж, который
причитается лицу по закону*(6). Такое определение понятия социального
обеспечения представляет собой его правовой аспект.

В то же время в современной учебной литературе под социальным
обеспечением предлагается понимать “один из способов распределения части
валового внутреннего продукта путем предоставления гражданам
материальных благ в целях выравнивания их личных доходов в случаях
наступления социальных рисков: для поддержания их полноценного
социального статуса”*(7). Это определение представляет экономическую
сторону явления.

Точность перечисленных терминов имеет важное прикладное и теоретическое
значение. Как отмечает А.М. Васильев, “правовые категории и понятия,
поскольку ими подытожены достоверные знания, могут способствовать
углублению и развитию взглядов на право, выявлению его нераскрытых
свойств и отношений, т.е. движению познания в правоведении”*(8).
Представляется, что названные категории и понятия могут быть
пересмотрены.

Идея о необходимости социального обеспечения каждого гражданина за счет
государства ненова и была достаточно успешно реализована в советский
период*(9). Изменение характера и глубины социальных проблем в настоящее
время повлекло за собой возврат к ее обсуждению. Известно, что
социальная политика государства может строиться по-разному – от
“патернализма” до полной отстраненности публичной власти от социальных
проблем, причем и та и другая крайности одинаково небезопасны для самого
публичного субъекта. В этой связи в современной литературе обсуждается
вопрос о так называемом социальном государстве. Основания для обсуждения
этого вопроса создает в известной степени содержание ст. 7 Конституции
РФ и некоторых норм международного права*(10).

Ряд исследователей отмечают, что законодательство предоставляет
социальную поддержку слишком узкому кругу лиц; что необходимо
преодолевать зависимость осуществления социально-экономических прав от
усмотрения государства с помощью “проведения мер позитивного характера
для их материального и процессуального обеспечения”*(11). Л.Д. Воеводин
полагает, что реализация права на социальное обеспечение “в наши дни
вызывает острое недовольство и обусловливает социальную напряженность”.
По его мнению, необходимо посредством закрепления льгот и преимуществ
“создать фактически равные возможности развития неравных по своим
естественным данным людей и тем самым, по возможности, уравнять пока еще
неодинаковые их жизненные условия, сгладить еще существующее фактическое
неравенство”*(12).

Подобная позиция предполагает расширение перечня лиц, имеющих различного
рода социальные права, усиление гарантий этих прав через механизмы
ответственности государства и, как следствие, – построение “социального
правового” государства, которое станет “необходимой предпосылкой
устойчивого развития”*(13).

В понятие “социальное государство”, безусловно, может быть вложен
различный смысл, однако в настоящее время, как правило, под таким
государством понимают государство патерналистское. С.С. Алексеев
полагает, что “термин “социальное государство” является стыдливым
аналогом термину “социалистическое государство”*(14).

Л.С. Мамут, анализируя социальную деятельность государства, отмечает,
что “первичная и главная обязанность обеспечивать свое существование
лежит на самом трудоспособном человеке: Ответственность государства
наступает лишь постольку, поскольку потребности данного человека ему
самому никак не удается удовлетворить надлежащим образом”*(15). Кроме
того, чрезмерное покровительство и опека со стороны государства не
способствуют развитию в человеке инициативности, активизации его
внутренних ресурсов.

Нам представляется, что в настоящее время требуется новый подход к
соотношению участия государства и личности в ее жизнеобеспечении.

Г.Л. Тульчинский справедливо полагает, что “общество в кризисной
ситуации больше зависит от сверхусилий индивидов, от возможностей их
самореализации. Хотя бы потому, что кризисное общество есть общество
неудачников. И поэтому оно должно, обязано использовать эту энергетику
общей неудачи…”. Исторический опыт убедительно показывает, что
универсальная защита “прав всех и вся” оборачивается “самоцельными
процедурами и гарантиями, обессиливанием общества в критических
ситуациях”*(16).

Анализируя опыт Испании, Норвегии и Швеции, В.Е. Чиркин обнаруживает,
что “завышенные социальные услуги со стороны государства (разного рода
социальные пособия и др.), которые превышали вклад тех или иных лиц и
социальных групп в развитие общества и для реализации которых
государство по существу не имело экономических возможностей,: приводили
к бегству капитала, массовой безработице, социальной напряженности и,
как следствие, к поражению социал-демократов на очередных выборах в
парламент”*(17). Очевидно, что патернализм государства по многим
причинам становится невыгодным.

В настоящее время в России уровень социальных льгот завышен по отношению
к реальным возможностям государства. Постановлением Правительства РФ от
26 февраля 1997 г. N 222 была утверждена Программа социальных реформ в
Российской Федерации на период 1996-2000 г. Такие стратегические
направления этой программы, как “достижение ощутимого улучшения
материального положения и условий жизни людей, гарантия конституционных
прав граждан в области: социальной защиты населения,… обеспечения
жильем”, на наш взгляд, носят декларативный характер и заведомо
неосуществимы при данных обстоятельствах. Об этом свидетельствует и то,
что в последнее десятилетие в России утверждено немало федеральных
целевых программ, однако их окончательная реализация откладывается с
каждым годом. Так, неоднократно претерпевали изменения государственная
целевая программа “Жилище”, программа государственных гарантий оказания
гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи*(18). В
области улучшения положения несовершеннолетних граждан были утверждены
федеральные целевые программы “Дети-инвалиды”, “Развитие социального
обслуживания семьи и детей”, “Профилактика безнадзорности и
правонарушений несовершеннолетних”, “Дети-сироты”, “Одаренные дети”,
“Развитие всероссийских детских центров “Орленок” и “Океан”, “Дети
Севера”, “Дети семей беженцев и вынужденных переселенцев”, “Дети
Чернобыля”, “Безопасное материнство”, “Молодежь России (2001-2005
г.)”*(19). Действие этих программ неоднократно продлялось, однако
ощутимого эффекта они, к сожалению, не приносят. В октябре 2002 г.
утверждена новая федеральная целевая программа “Дети России”*(20), во
введении к которой указывается на недостаточную эффективность ранее
предпринятых мер. В соответствии с этой программой в 2003-2006 гг. из
бюджетов различных уровней будут произведены расходы в размере более чем
20 000 млн. руб.

Представляется, что намеченное в настоящее время в России увеличение
объема социальных гарантий населению, равно как и сохранение
обязанностей государства по оплате многих из существующих льгот,
неминуемо приведет к кризису власти. Объективно назрела необходимость
перехода к другой модели государственной поддержки граждан.

По мнению автора, “социальное” государство должно выступать лишь в роли
организатора помощи. Непосредственным плательщиком оно должно быть лишь
в крайних случаях при неотложной, объективно возникшей необходимости.
Задача законодателя – не в создании норм, провозглашающих социальные
права, а в организации предпосылок для эффективной реализации людьми
своего потенциала*(21). Все более сильные позиции в настоящее время
завоевывает идея Workfare State (государство, благоприятствующее труду),
отвергающая иждивенчество и требующая “повышения социальной активности
человека”*(22). Интересно, что ее поддерживают не только специалисты в
области государства и права. Например, социолог С.А. Сорокин, исследуя
современное состояние российской семьи, приходит к выводу о том, что
“необходимо избавить семью от унизительной зависимости от
государственных щедрот, помочь избавиться всем нормальным семьям от пока
еще сильной потребности в социальной защите, поддерживать
самообеспечение, а не иждивенчество”*(23).

Представляется, что существующее понятие “социальное обеспечение”,
используемое при обозначении помощи, оказываемой гражданам государством,
требуется заменить новым, более точным – “социальная забота”.

Правовое регулирование должно побуждать граждан к максимальному
использованию их личностных ресурсов и, кроме того, способствовать
созданию в обществе атмосферы взаимопомощи. Законодатель должен
учитывать ресурс общественной саморегуляции и создавать такие нормы,
которые не приводили бы к утрате гражданами инициативы в собственном
жизнеустройстве и в реализации установок социальной солидарности*(24).
Последнее должно выражаться в том, что граждане, обладая способностью
сострадания, естественной потребностью в заботе о ближних, могли бы
опереться в этом отношении на закон, который должен давать возможность
реализации упомянутых выше гражданских чувств, человеческих побуждений.
В этом смысле право должно выполнять стимулирующую функцию,
ориентировать людей на конструктивные виды деятельности.

Большую роль в этом играет та терминология, которую использует
законодатель. Термин “социальное обеспечение” при всей его привычности
содержит в себе смыслы, которые работают в противоположном направлении.
В нем присутствует идея пассивного жизнеустройства и не просматриваются
современные ценности нового социально-экономического порядка,
существенной стороной которого являются рыночные отношения,
предполагающие индивидуальную инициативу и тем самым – наиболее полную
самореализацию человека. Следует учитывать, что во всех наиболее
известных концепциях смысла жизни человека на первый план выдвигается
идея человеческой самореализации, которая невозможна без преодоления
трудностей и во многом – без самопреодоления.

Обеспечение – это своего рода бремя для тех, кто обязан его
осуществлять. В свою очередь забота предполагает творческое
взаимодействие между людьми на равных и способствует реализации
человеческого достоинства тех, кто принимает помощь.

Идея социального обеспечения гуманна и имеет много заслуг, но в
современных условиях она не исчерпывает всех аспектов социальной
поддержки нуждающихся в помощи граждан. Вынося на обсуждение юридической
науки идею социальной заботы, мы далеки от мысли произвести революцию в
принятой и давно устоявшейся терминологии. Задача состоит в ином: чтобы
избежать рутинизации отрасли социального обеспечения, необходимо
обозначить перспективы ее дальнейшего развития. При всей устойчивости
тех ценностей, на которых зиждется идея социального обеспечения,
необходимо учитывать и ценности человеческой активности, самореализации,
солидарности и достоинства, которые в настоящее время выдвигаются на
первый план, постепенно включаются в число базовых. Именно с этим
связана наша попытка обосновать понятие “социальная забота” как правовую
категорию.

Забота в данном случае должна рассматриваться не только в форме
единовременных или периодических платежей, но также и в других формах.
Одно из значений слова “забота” – внимание к нуждам, потребностям
кого-либо, попечение о ком-либо*(25). В свою очередь юридическое
значение термина “забота” может быть разным. В этой работе забота
понимается широко, как “социальная забота”, т.е. деятельность по
обеспечению потребностей нуждающегося в заботе лица, осуществляемая
государством в лице его органов, а также организациями и отдельными
гражданами, в том числе членами семьи этого лица.

В содержание этой деятельности входит целый комплекс всевозможных
действий, включая выявление нуждающегося в заботе лица или, например,
предоставление ему при необходимости денежных средств или имущества.
Социальная забота осуществляется, например, и с помощью уплаты алиментов
членами семьи, и при предоставлении благотворительной помощи гражданам
или социальным учреждениям, и при помещении престарелого гражданина в
социальное учреждение.

Предоставление заботы не совпадает с выплатой средств на содержание,
поскольку от обязанного лица требуется не только (и не всегда)
отчуждение материальных благ, но и совершение действий (фактических или
юридических), способствующих нормализации положения управомоченного
лица.

В различных нормативных правовых актах можно встретить упоминание о
заботе, для которой не предлагается легального определения. Так,
семейное законодательство различает предоставление содержания (как
правило, в форме регулярной выплаты денежных средств) и собственно
заботу (как совершение в пользу управомоченного лица ряда фактических и
юридических действий). Разграничивая обязанности содержать, заботиться и
оказывать помощь, Р.П. Мананкова отмечает, что забота “выражается в
комплексе действий”, “в моральной поддержке, уходе за больным родителем,
систематическом общении, иных знаках внимания”*(26). Таким образом, в
рамках социальной заботы может иметь место даже обязанность вести
разговор, общаться, исполнение которой, в сущности, представляет собой
совершение фактического действия. Это довольно нетрадиционное
фактическое действие в отличие, например, от погрузки товара
экспедитором или санитарной обработки хранителем врученной ему вещи –
фактических действий, являющихся объектом некоторых гражданско-правовых
обязательств.

Реализация социальной заботы осуществляется путем:

– организации выявления нуждающихся в ней лиц;

– выяснения возможностей ее предоставления этим лицам за счет их
“внутренних” ресурсов*(27) (например, поиск возможности устроить
престарелого гражданина за его счет в геронтологическое учреждение);

– и, при невозможности такого предоставления, – оказания помощи и
попечения за счет государства.

Таким образом, обязанности государства по непосредственному оказанию
заботы в данных отношениях должны носить субсидиарный характер, т.е.
должны исполняться лишь при невозможности получения лицом заботы от
членов семьи или иных лиц*(28).

Субъектами социальной заботы, с одной стороны, выступают нуждающиеся в
ней лица, а с другой стороны – все общество в целом, включая
государство, организации, отдельных граждан, в том числе членов семьи
нуждающихся в заботе лиц. Слово “социальная” в предлагаемом понятии
заботы позволяет подчеркнуть общественную значимость данного явления, а
также отграничить различные формы попечения о человеке, осуществляемого
членами небольших, первичных социальных коллективов (семья, род), от
попечения более широкого масштаба, осуществляемого не только отдельными
лицами, но и обществом в целом.

Таким образом, социальная забота может быть, например, индивидуальной
(когда она осуществляется действиями детей, супруга нуждающегося в
помощи лица, а также действиями иных физических лиц). Под
государственной социальной заботой следует понимать деятельность
государства в лице его органов и должностных лиц по организации помощи
нуждающемуся в заботе лицу, а также по ее непосредственному оказанию.

Перечисленные ранее юридические категории (“социальная защита”,
“обеспечение” и др.), по нашему мнению, уступают понятию социальной
заботы в содержательном плане. Так, не способно занять прочное место в
законодательстве понятие “социальная защита”. Данный термин относится к
понятийному аппарату науки права социального обеспечения и, как
отмечают, “является скорее понятием собирательным”*(29), поскольку
используется в различных нормативных правовых актах всегда в разных
смыслах. Кроме того, “защита” ассоциируется с абсолютным
покровительством и подразумевает предоставление государством
материальной помощи в любых случаях.

В свою очередь под “социальной помощью” в настоящее время все чаще
понимается деятельность по предоставлению денежных средств, что
позволяет отнести социальную помощь к одной из форм социального
обеспечения. “Социальное обслуживание” как правовое явление представляет
собой “деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию
социально-бытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических,
социально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной
адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной
ситуации”*(30). В этом случае речь идет о непосредственной помощи уже
выявленным нуждающимся гражданам со стороны учреждений государственной
системы социальных служб. В понятие “социальное обслуживание” не
включается также деятельность по выявлению нуждающихся в заботе граждан
и по оказанию им помощи со стороны частных лиц.

Понятие “социальная забота” предлагается ввести в оборот как родовое по
отношению к понятиям “социальная защита”, “социальное обеспечение”,
“социальное обслуживание”, “социальная помощь”.

2. Право на социальную заботу и его предпосылки

Представляется, что каждому человеку принадлежит право на социальную
заботу. Необходимыми предпосылками возникновения этого права являются:

1) объективная потребность людей, неспособных к самосохранению, в
предоставлении им помощи;

2) потребность человека, а также общества в целом в оказании помощи и
осуществлении заботы;

3) способность государства (как “публично-властной организации
народа”)*(31) к организации социальной заботы и заинтересованность его в
благополучии своих граждан.

Поясним каждый из аргументов. Потребность человека как физического
существа в получении заботы присуща каждому индивидууму. До достижения
определенного возраста ребенок не в состоянии самостоятельно
обеспечивать свои потребности – не только материальные, но и духовные.
На протяжении нескольких лет его сознание формируется под воздействием
процесса воспитания – необходимого условия становления личности.
Отсутствие воспитания или его недостатки влекут негативные последствия,
исправить которые на последующих этапах жизни ребенка почти невозможно.
Безусловно, наиболее предпочтительным является воспитание ребенка в
семье родителей*(32). Семья – естественная среда, в которой должна
происходить нормальная социализация человека, однако эта желаемая среда
окружает далеко не каждого ребенка. К сожалению, по целому ряду причин
дети остаются без попечения родителей*(33), но не перестают при этом
нуждаться во внешней поддержке, обеспечении и содействии.

Сопоставив данные о количестве детей, находящихся на постоянной основе в
детских учреждениях (детский дом, интернат и проч.), с общим количеством
лиц, не достигших 18 лет, можно прийти к выводу о том, что не более 3%
всех детей в России находятся в таких учреждениях*(34). Это означает,
что подавляющее большинство детей реализует свою потребность в защите,
охране и попечении в рамках семейного коллектива.

В то же время и взрослый человек зачастую беспомощен и нуждается в
заботе со стороны другого лица или лиц. Основным способом защиты
является, как правило, использование принадлежащих гражданину
материальных благ. Тем не менее даже самый обеспеченный гражданин может
оказаться во власти недуга, физического или психического, ставящего его
существование в зависимость от действий других лиц*(35). Привлечение в
необходимых случаях на возмездной основе услуг другого лица (лиц) может
по действующему законодательству осуществляться в различных правовых
формах – заключение трудового договора или договора возмездного оказания
услуг, заключение договора пожизненного содержания с иждивением,
заключение договора “на платное обслуживание” с учреждением,
предоставляющим социальные услуги в соответствии со ст. 24 Федерального
закона “О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и
инвалидов”*(36) и проч.

Вероятность осуществления заботы со стороны близких значительно
уменьшается при достижении лицом трудоспособного возраста, отделении от
семьи и с выходом в самостоятельную жизнь. Как сказано в специальном
Докладе Уполномоченного по правам человека в РФ “О соблюдении прав
граждан, страдающих психическими расстройствами”, в последние годы
“значительно увеличилось число больных, утративших жилье и социальные
связи”*(37). Алкоголизмом в России страдают около 2,2 млн. человек, а
наркоманией – 209 тыс.*(38).

К сожалению, на современном этапе далеко не каждый человек, покинувший
семью своих родителей, вступает в брак или фактические супружеские
отношения*(39). Как известно, в России катастрофически низкий уровень
рождаемости. Государственная власть лишь намечает меры по переходу от
суженного режима воспроизводства населения к простому (с преобладанием
двухдетной семьи)*(40), но пока о пожилых людях зачастую просто некому
заботиться*(41).

Нуждаемость в получении социальной заботы как объективное состояние
может быть вызвана целым рядом причин – преклонный возраст, состояние
здоровья, в том числе психического, недостаток средств к существованию,
расточительность и пр. Не все из этих причин признаются в тот или иной
исторический период основаниями для предоставления заботы и попечения.
Так, Н. Смелзер отмечает, что в средневековой Европе, как только дети
начинали становиться самостоятельными и обходиться без присмотра, их
положение переставало отличаться от положения взрослых, слово “ребенок”
“не относилось к возрасту”. Есть разница и в отношении к старости – в
Японии пожилые пользуются почетом, а в США они “часто умирают в домах
для престарелых или на больничных койках”)*(42).

Такая дифференциация членов социума оправдывается разными соображениями,
в том числе соображениями справедливости, необходимостью не допустить
культивирование в человеке зависимости, пассивности и нежелания искать
своими силами выход из трудной ситуации. Право может установить, что
лицо не заслуживает предоставления заботы, если оно может заботиться о
себе, но не делает этого по какой-либо причине (специфика убеждений,
жизненный уклад, склонность к бродяжничеству*(43) и т.п.).

Тем не менее каждое общество как определенная социокультурная система
вправе определять для себя “адрес” социальной заботы и направленность
правовой охраны. Выбор этого “адреса”, по нашему мнению, зависит от
уровня правосознания. Правосознание “обыденное”*(44) (гражданское) тогда
достигает высочайшего уровня своего развития, когда все члены
социального коллектива чувствуют потребность в заботе и, не осуществляя
ее, испытывают чувство вины. Правосознание субъектов правотворчества
влияет на формирование норм, устанавливающих юридическую ответственность
за неоказание помощи. Показательны нормы о юридической ответственности
родителей за оставление своих детей без попечения*(45), об
ответственности за неосуществление заботы о родителях и иных
родственниках*(46).

Вызывают интерес нормы об уголовной ответственности за оставление в
опасности. Состав ст. 125 УК РФ демонстрирует, какие именно блага
подлежат правовой охране с точки зрения современного законодателя:
“Заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни
или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к
самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей
беспомощности:”. Объектом уголовно-правовой охраны выступает жизнь и
здоровье тех лиц, которые не могут принять меры к самосохранению. Таким
образом, использован объективный критерий – невозможность (но не
нежелание) позаботиться о себе. Однако следует иметь в виду, что это
особенная, уголовно-правовая охрана личности, направленная на защиту от
посягательств и предотвращение таких посягательств в случаях,
представляющих особую общественную опасность.

Для определения круга лиц, нуждающихся в социальной заботе, необходимо
использовать критерий объективной неспособности субъекта к
самосохранению и охране своих прав и интересов по причинам
физиологического или психического характера*(47). Выполнение такой
задачи осложнено высокой мобильностью общественных отношений и
общественного сознания, возможностью вовлечения в этот круг со временем
иных, чем теперь, групп лиц или, напротив, исключения отдельных
категорий. Отмечается, что развитые общественные системы постепенно
расширяют круг оснований, “с которыми связан риск утраты источника
средств к существованию и которые признаются обществом социально
уважительными”. К подобным основаниям начинают относить даже
психологическую “неспособность человека адаптироваться”*(48) к
изменившимся экономическим условиям, что весьма сомнительно.
Представляется, что механизмы реализации права на попечение и заботу в
основе своей не зависят от личностных характеристик субъекта. Они должны
быть закреплены на уровне закона, а отдельные детали этих механизмов,
установленные подзаконными актами, могут быть при необходимости всегда
скорректированы.

Таким образом, в современных условиях многие нуждающиеся в заботе и
попечении лица по разным причинам не могут рассчитывать на
предоставление им помощи от членов первичной социальной ячейки – семьи.
Тем не менее они в силу такой объективной нуждаемости вправе
претендовать на предоставление заботы со стороны общества*(49), всего
социального коллектива.

Такая забота является социальной потребностью. В философии разных эпох и
различных направлений присутствует тема заботы о ближнем. И. Канту
принадлежит мысль о том, что желательным должно стать такое поведение,
когда “его целью является собственное нравственное совершенство и
счастье других”*(50). В работе И. Фихте “Назначение человека” предложен
проект лучшего общества, в котором “ущерб каждого отдельного человека
будет ущербом для всего целого:, раз он не может быть выгоден для
кого-нибудь другого”*(51). Иными словами, в бедах отдельной личности нет
выгоды для остальных личностей, а, напротив, заключается беда каждого.

По данным 1999 г. 41,5% от общего числа несовершеннолетних
правонарушителей составляли дети из неполных семей, т.е. дети, не
получающие в полной мере заботы и попечения*(52). Как неправильная
социализация, так и нездоровье безнадзорного ребенка – тяжкая финансовая
обуза для государства, которое вынуждено расходовать средства и в
будущем не сможет получить налогов от такого лица*(53). Обуза для
государства в этом смысле – обуза для каждого его гражданина. Не помочь
такому ребенку, следуя рассуждениям И. Фихте, – значит навредить себе.

Идея о взаимосвязи всех членов общества оправданна и в другом примере,
когда речь идет о взрослом и способном обеспечить себя человеке. Не
развивая свои способности, он тем самым лишает остальных членов общества
того позитивного (материального и духовного), что он мог бы всем дать.

Описывая картину счастливого будущего, И. Фихте писал: “…каждый любит
другого действительно как самого себя”*(54), “отдельный человек находит
себя самого и любит себя самого только в другом”*(55). Такое
представление об идеальном мире в современных условиях покажется
утопией, но может быть принято как ориентир.

Идеи заботы и посвященности наиболее ярко звучат в философской позиции
экзистенциализма. М. Хайдеггер, обнаруживая феномен заботы (как
метафизической обеспокоенности судьбой бытия), проясняет через него для
себя “бытийное устройство сущего”. С его точки зрения, забота и
попечение выступают как экзистенциалы человеческого бытия. “В феномен
заботы прочно встроены экзистенциальные феномены смерти, совести и
вины”. Присутствие человека в мире в основе своего бытия есть забота, а,
учитывая временность пребывания человека на земле, смысл жизни может
быть обретен в сфере ответственности. По мнению Хайдеггера, человеческое
существование вне заботы принципиально невозможно. Зов совести есть зов
заботы, а в состоянии “не-по-себе” (ощущении виновности) “присутствие
исходно совпадает с самим собой”*(56). Таким образом, неспокойное,
виновное состояние человека, вызванное зовом совести, выступает, пусть
даже неосознанно, как чувство вины перед другими, недостаток собственной
“заботы” о ком-то.

Эта забота, о которой говорит Хайдеггер, устроила мир. “На что же еще
направлена “забота”, как не на возвращение человека его существу? Какой
тут еще другой смысл, кроме возвращения человеку (homo) человечности
(humanitas)?”*(57).

В современной философии в рассматриваемом аспекте вызывает интерес
концепция социальной заботы как ценностного единства справедливости и
сострадания. Как отмечает Е.А. Цыбулевская, “социальная забота – это
активность, разворачивающаяся между людьми по поводу решения проблем,
возникающих в результате их совместной жизни”. Объектом такой заботы, по
ее мнению, должен быть признан человек, который “не способен без
посторонней помощи решить свои социально-психологические, духовные,
материально-экономические и другие проблемы”*(58).

Сочетание справедливости и сострадания в феномене заботы представляется
обоснованным. Желание помочь проистекает не только из одного сострадания
(жалости), это чувство, в свою очередь, продиктовано живущими в сознании
человека представлениями о справедливости. Границы представлений о
справедливости динамичны, и только правосознание в его статике поможет
определить, каких именно субъектов закон должен в данный момент
защищать. Потому и социальная забота – мобильное явление, подверженное
изменениям в зависимости от уровня общественного материального
благосостояния.

Психологи утверждают, что все основные потребности человека,
преобразующиеся в мотивы и определяющие его поведение, выстраиваются по
значимости следующим образом: наиболее значимые физиологические
потребности, за ними следуют потребности в безопасности, далее –
потребности в любви и признании и, наконец, в самооценке, а также
самоактуализации*(59).

Потребность заботиться о ком-либо так же естественна, хотя и может быть
обусловлена разными причинами: от желания помочь близкому человеку –
ребенку, родителю и проч. (любовь, привязанность) – до вполне понятного,
но не всегда осознанного и признаваемого желания стать выше в своих
глазах или глазах окружающих. В этой заботе может присутствовать и
расчет на последующую признательность или получение аналогичной помощи в
будущем. В этой связи вызывает интерес высказывание Д. Майерса о двух
типах альтруизма – основанном на взаимном обмене и, напротив, не
предполагающем никаких условий*(60). Социолог О.В. Лылова, анализируя
уклад сельских поселений в России и формы взаимопомощи родственников,
соседей и сослуживцев, отмечает: “Особенность жизни на селе такова, что
каждая семья в той или иной ситуации становится донором или реципиентом
услуги, подразумевается, что получатель в свое время окажет ответную
помощь, но ее вид и сроки “оплаты” заранее не оговариваются”*(61).

Мотивы осуществления социальной заботы о ком-либо могут быть различны. В
идеале каждый должен осознавать ценность другой отдельной личности и
стремиться, во-первых, к обеспечению собственной стабильности (что
влечет рост общественной стабильности, образуемой суммой успехов каждого
индивидуума), а во-вторых, к обеспечению стабильности тех, кто не в
состоянии заботиться о себе сам (что, напротив, влечет в итоге
укрепление гарантий его собственной стабильности)*(62). Причем способы
исполнения этой второй обязанности могут быть различными в зависимости
от сложившейся ситуации – от непосредственного содействия нуждающемуся в
помощи лицу, совершения фактических действий до предоставления
материальной или иной поддержки.

Забота о ближнем из страха кары или из надежды на воздаяние – не самый
лучший вид заботы. Следует согласиться с С.Л. Рубинштейном в том, что
“ценнейшее свойство человека – способность проявлять интерес к
общественным делам независимо от всякой личной заинтересованности”*(63).

Попечение о ближнем, осуществляемое из надежды на получение ответного
вознаграждения, как вид заботы, безусловно, имеет право на существование
и наряду с попечением, обусловленным иной мотивацией, должно
приветствоваться (в особенности в современных условиях дефицита
родственных и иных близких связей между людьми)*(64). Именно так
зачастую люди осуществляют уход за родственниками отдаленных степеней
родства – из расчета унаследовать от них материальные блага или получить
их в дар. В самом правовом институте дарения, кстати, кроется сугубо
личный и доверительный характер этих отношений, что следует из
установленной п. 1 ст. 578 ГК РФ возможности дарителя отменить дарение.
Представляется, что в большинстве случаев возникновение отношений
дарения между гражданами обусловлено тесными личными связями сторон, а
само желание одарить часто возникает из расчета на будущую
признательность одаряемого в той или иной форме*(65).

Таким образом, уход за человеком во многих общественных отношениях
выступает как своеобразный “эквивалент” возможному предоставлению
имущества в будущем. В большинстве случаев правовая форма отношений мало
интересует стороны, в большей степени каждая из них озабочена
достижением конечного результата. Наиболее адекватную форму этим
отношениям способен придать договор ренты, а точнее – договор
пожизненного содержания с иждивением, урегулированный гл. 33 ГК РФ
гораздо более подробно, чем ранее нормами ст. 253-254 ГК РСФСР 1964 г.
Правоотношение, возникающее из договора пожизненного содержания,
сравнивают с алиментным обязательством*(66), отмечая, однако, разницу в
основаниях возникновения этих правоотношений и возмездный характер
обязательства из договора ренты. В последнем случае происходит встреча
двух интересов: плательщик ренты рассчитывает на получение имущества в
собственность, а получатель – на получение содержания (возможно, и на
предоставление ухода). Интересно, что по законодательству КНР плательщик
ренты именуется опекуном. Согласно ст. 31 Закона КНР о наследовании 1985
г. по соглашению сторон “опекун” обязуется содержать гражданина при
жизни, организовать его похороны, после чего имеет право получения
“завещательного дара”*(67). Эта норма, на наш взгляд, свидетельствует о
том, что юридическая форма и наименование сторон зачастую не играют
значительной роли в правоотношении, поскольку для его реализации главное
– истинная воля сторон.

Законодательство Российской империи, регулируя отношения опекунов и
подопечных, предоставляло опекунам право на получение вознаграждения за
счет доходов, образующихся в результате управления имуществом
подопечного. Объясняя причину происхождения такого права, В. Сергеевич
указывал: “Вознаграждение опекуна римскому праву неизвестно, это наша
практика. Даровое исполнение обязанностей опекуна в смысле ответственной
должности у нас не оказалось возможным провести”*(68). Более того, И.С.
Вольман отмечал, что даже родители несовершеннолетних собственников
имущества могут “отчислять в свою пользу вознаграждение”, так как
управляют имуществом детей “на праве опекунском”*(69).

Позже норма о праве опекуна на вознаграждение была закреплена в Кодексе
РСФСР законов о браке, семье и опеке 1926 г., однако, как указывает Б.Л.
Хаскельберг, практически не применялась, что повлекло исключение ее в
дальнейшем из семейного законодательства*(70). На наш взгляд, одной из
причин ухода законодателя от “платной” опеки явилось практически полное
отсутствие у подопечных имущества, приносящего доход. В то же время в
дальнейшем реалии действительности диктовали необходимость закрепления
правил о возмездном осуществлении опеки на уровне подзаконных актов, о
чем еще пойдет речь в настоящей работе.

К сожалению, забота, попечение, сострадание и помощь не являются сегодня
распространенными явлениями. Однако тем не менее, как отмечают
социологи, “в 90-е годы заметной особенностью российского общества стала
концентрация людей на семейно-ориентированном образе жизни, связанная у
большинства с необходимостью выживания в условиях кризиса…”*(71).
Процесс концентрации людей связан, по-видимому, не только с
экономической выгодой совместного проживания, но и с тем, что люди
всегда обладают “сильнейшей потребностью в присоединенности.
Существование тесных, проверенных временем личностных взаимоотношений
повышает жизнеспособность индивидуумов и групп: Добиваясь искренних,
доверительных взаимоотношений, мы испытываем радость”*(72).

Получаемое человеком чувство удовлетворения от проявленной о ком-либо
заботы тоже должно рассматриваться как своеобразный эквивалент
затраченным усилиям и времени. Этот эквивалент нематериален, но именно
его наличие поможет объяснить природу альтруизма. Причины
нематериального характера, по которым забота приносит удовлетворение,
могут быть различны – как рост уважения и значимости среди окружающих,
так и сознание собственной праведности (удовлетворение “зова совести”,
по М. Хайдеггеру). Подобными причинами могут быть и положительные
эмоции, испытываемые человеком от удовлетворения, полученного другим.

Таким образом, среди человеческих потребностей присутствует потребность
в заботе о ком-либо, обусловленная многими причинами, в том числе “зовом
совести”. Изначально потребность в осуществлении заботы возникает из
необходимости сосуществовать в социуме на основе компромисса интересов и
поддержки слабого члена социального коллектива во избежание вреда,
распределяемого на всех. По мере совершенствования общественного уклада
и стабилизации условий жизни конкретного индивидуума потребность в
осуществлении заботы способна перерасти в экзистенциал его бытия.
Следовательно, потребность в заботе может возникать как вынужденно, в
силу обстоятельств*(73), так и осознанно-духовно, в силу искреннего
желания помочь. Кроме того, потребность отдельного лица в осуществлении
заботы органично присуща и всему обществу, что создает устойчивый
феномен социальной заботы.

Еще одной предпосылкой права человека на социальную заботу является
способность государства к организации ее осуществления и
заинтересованность его в благополучии своих граждан.

Такая заинтересованность присутствует, однако, не всегда и не в каждом
государстве. Общепризнано, что наименьшие трудности испытывает
государство, в котором установлен паритет*(74) собственных интересов и
интересов личности. Солидарность, взаимная посвященность людей,
общественный долг, правовое государство – все это идеи, которые
объединяет мысль о ценности каждой отдельной личности. Согласно И.
Канту, устроить гражданское общество можно только на основе
“первоначального договора”, условия которого диктуют законодателю
“объединенную волю целого народа”*(75). И.А. Ильин рассматривал
солидарность как “одинаковую заинтересованность”, говоря о том, что и
сделка частных лиц, и договор между государствами (так же, как власть,
закон) выступают как “компромисс несолидаризовавшихся интересов”*(76).
Не углубляясь в анализ проблем науки о государстве, выделим лишь два
общеизвестных факта, имеющих важное значение для дальнейшего
исследования:

– государство*(77) и личность – взаимозависимые явления;

– заключение договора как способ объединения интересов разных сторон
допустимо и с участием публичной власти.

Исходя из выявленных предпосылок существования права на социальную
заботу, мы предлагаем следующим образом сформулировать его содержание.
Гражданин вправе требовать от лиц, которые обязаны предоставлять ему
заботу (в том числе от государства в лице соответствующих органов),
совершения в его пользу фактических и юридических действий, в том числе
передачи ему имущества. Гражданин имеет возможность потребовать
предоставления заботы от тех лиц, которые несут соответствующие
обязанности в силу закона или договора. В первом случае осуществление
права регулируется нормами семейного, а во втором – гражданского
законодательства. В свою очередь от государства правообладатель может
потребовать совершения действий по организации социальной заботы, а
также в установленных случаях – непосредственно предоставления
содержания. Порядок осуществления этой деятельности государства
регулируется нормами различных отраслей законодательства.

Для фиксации права на социальную заботу среди основных прав человека и
гражданина как в международных актах, так и в положениях гл. 2
Конституции РФ может быть использована следующая формулировка: “Каждый,
кто не способен самостоятельно принять меры к самосохранению, имеет
право на социальную заботу. Органы государства обязаны выявлять таких
лиц, а также обеспечивать предоставление им заботы за их счет или за
счет других лиц, указанных в законе. При отсутствии такой возможности
помощь и содержание управомоченному лицу обязано предоставить
государство. Государство поощряет благотворительную деятельность,
создает условия для осуществления социальной заботы отдельными
гражданами и организациями”. Представляется, что соответствующие
положения могли бы быть размещены в Конституции РФ непосредственно перед
ст. 38. При этом не затрагивается существование ст. 39 Конституции и ее
текст, за исключением пункта третьего, из которого могло бы быть
исключено слово “благотворительность” как уже упомянутое ранее.

Объектом права на социальную заботу выступает социальная деятельность,
под которой надо понимать как организационные действия органов
государственной власти и местного самоуправления по выявлению
нуждающихся в защите лиц и обеспечению предоставления им социальной
заботы, так и деятельность по непосредственному оказанию помощи (путем
совершения фактических и юридических действий, предоставления средств
или имущества, помощи в других формах), осуществляемую указанными в
законе лицами или органами.

Субъектами права на социальную заботу являются лица, объективно не
способные принять меры к самосохранению и защите своих прав и интересов.

Возвращаясь к соотношению понятий “забота” и “обеспечение”, следует
отметить: утверждение ст. 22 Всеобщей декларации прав и свобод человека
о том, что каждый человек “имеет право на социальное обеспечение”,
требует корректировки. Оговаривая реализацию этого права через
“структуру и ресурсы” государства, Декларация лишает провозглашенное
право возможности реализоваться в тех случаях, когда ресурсы государства
недостаточны. Аналогичные претензии могут быть предъявлены к тексту ст.
25 Декларации, которая закрепляет право на такой жизненный уровень,
который необходим человеку “для поддержания здоровья и благосостояния
его самого и его семьи”. Анализируемые нормы способны нанести вред
состоянию общественных отношений, поскольку, обещая каждому социальное
обеспечение вне зависимости от обстоятельств, они провоцируют
пассивность, бездеятельность граждан.

3. Природа права на социальную заботу

Право на социальную заботу должно быть признано как право по природе
конституционное. Как полагает Л.Д. Воеводин, основные права, свободы и
обязанности “сложились на базе вызревших в обществе коренных,
существенных отношений и связей между государством и его гражданами:
Будучи основными по содержанию, соответствующие юридические возможности
могут стать таковыми по форме, если они будут закреплены в Основном
законе государства”*(78).

Право человека на социальную заботу должно занять свое место среди
основных прав человека, заменив собой декларативное по существу право на
социальное обеспечение. Осуществление права на социальную заботу имеет
весьма важное значение, поскольку тесно связано с реализацией права
человека на жизнь. Содержание ст. 20 Конституции РФ дает основание
ученым-юристам рассматривать в содержании права на жизнь в первую
очередь недопустимость лишения человека жизни*(79) и обсуждать проблему
отмены смертной казни*(80). В то же время гарантии поддержания жизни в
данном контексте, как правило, в юридической литературе не
рассматриваются. Однако, например, Л.Д. Воеводин, анализируя право
человека на социальное обеспечение, признает, что “установленные методы
исчисления и размер пенсий не гарантируют даже самого основополагающего
права: права на жизнь”, тем самым подтверждая взаимосвязь между правом
на жизнь и помощью человеку со стороны государства*(81).

Представляется, что перед правом стоит задача не только гарантировать
невозможность убийства, но и обеспечить человеку возможность выживания.
Это обстоятельство выводит право на социальную заботу на уровень тех
конституционных прав, которые объединены общей задачей сохранения каждой
социальной единицы (к таким правам можно отнести и ряд других, например,
установленное ст. 42 Конституции РФ право на благоприятную окружающую
среду).

Выше отмечалось, что не существует гарантий осуществления права на
социальную заботу исключительно в рамках семьи. Это обстоятельство
выводит реализацию данного права за рамки отношений между частными
лицами и требует со всей необходимостью возникновения отношений
социальной заботы с участием государства. При этом закрепление права на
социальную заботу только в каком-либо отраслевом законодательстве не
позволит надлежащим образом обеспечить его отражение в нормах другой
отрасли. К сожалению, как показывает опыт, нормы разных отраслей
отечественного законодательства зачастую не согласуются друг с другом,
при формировании норм одной отрасли не учитываются положения другой, что
в правоприменительной деятельности приводит к нарушению интересов людей.
И дело не только в этом. Для того чтобы нормы различной отраслевой
принадлежности были согласованы, необходимо закрепление общего принципа,
который служил бы ориентиром для верного толкования и применения
отраслевых норм.

Круг лиц, вовлекаемых в осуществление заботы, широк, а отношения между
этими лицами, а также нуждающимся в попечении субъектом возникают в силу
различных юридических фактов, что не позволяет отнести право на
социальную заботу лишь к одной из отраслей (гражданского права, права
социального обеспечения или др.). Так, например, для возникновения
отношений “усыновитель – усыновленный” требуется совершение целого ряда
предварительных действий – по выявлению ребенка, нуждающегося в
устройстве, по поиску наилучшей для него возможности устройства. Сам
ребенок, безусловно, осуществить этих действий не в состоянии, а что
касается будущих усыновителей, то им не всегда известно о существовании
такого ребенка. Здесь не обойтись без своеобразного посредника, в роли
которого выступают, по действующему законодательству, органы опеки и
попечительства, а также так называемые операторы государственного банка
данных о детях*(82). В роли этих посредников между нуждающимся в заботе
лицом и лицом, желающим осуществлять такую заботу, не должны выступать
частные лица, поскольку вопросы предоставления социальной заботы
несовершеннолетним детям в условиях современной действительности в
сущности являются вопросами государственной безопасности*(83).

Длительное время в отечественной науке продолжается дискуссия о
соотношении понятий “правовой статус”, “правоспособность”, “субъективное
право”. Мы полагаем, что право на социальную заботу как конституционное
право должно быть признано одним из элементов общеправового статуса
личности. По мнению Н.И. Матузова, “конституционные права: образуют
основу правового статуса гражданина” и существуют в рамках особых
правоотношений, “носящих характер конституционных
(государственно-правовых) отношений”*(84).

Непосредственная реализация права на социальную заботу происходит в
рамках конкретных правоотношений различной отраслевой принадлежности,
возникающих на основании тех или иных юридических фактов. Так, факт
смерти родителей ребенка порождает возникновение правоотношения по
поводу его устройства, в рамках которого соответствующие органы местного
самоуправления и государственной власти совершают действия по размещению
ребенка способом, наиболее отвечающим его интересам. Это правоотношение
является организационным и носит административно-правовой характер.
Другой юридический факт – например, усыновление ребенка – порождает
правоотношения усыновления, приравненные к родительским правоотношениям.
В то же время при невозможности усыновления ребенок может быть передан
под опеку. Факт установления опеки порождает иные правоотношения
(которые являются центральным предметом настоящего исследования). Таким
образом, на протяжении всей жизни человеку предоставляется социальная
забота – вначале действиями родителей, затем посредством действий
соответствующих органов государственной власти или местного
самоуправления, потом с помощью действий граждан, по тем или иным
причинам принявших на себя бремя ответственности за судьбу ребенка.
Достижение гражданином совершеннолетия не исключает из его правового
статуса права на получение социальной заботы, поскольку при наличии
дополнительных юридических фактов (нетрудоспособность, психическое
заболевание и пр.) он вновь сможет получить поддержку, разумеется, в
иных правовых формах (патронаж, опека, помещение в специальное
учреждение и проч.).

В отечественной науке принято различать общие права и обязанности и
права и обязанности определенного содержания*(85). Мы рассматриваем
право на социальную заботу в рамках содержания общей правоспособности.
Это дает возможность утверждать, что за каждым в равной мере признается
способность получить социальную заботу при наступлении обстоятельств,
указанных в законе. В этом смысле данное право является общей
предпосылкой для возникновения правоотношений конкретно-отраслевой
принадлежности, в рамках которых существуют различные субъективные права
– право на помещение в специальное социальное учреждение, на получение
пособия или пенсии, на передачу под опеку*(86), право на предоставление
членами семьи содержания и т.д. Таким образом, право на социальную
заботу входит и в содержание отраслевой правоспособности лица,
трансформируется в иное субъективное право, специфика которого зависит
от комплекса жизненных обстоятельств, учитываемых законом в качестве
юридических фактов.

Юридические факты, которые влекут за собой возникновение
конкретно-отраслевых правоотношений по поводу социальной заботы,
определяют круг субъектов-правообладателей, а также объем их специальной
правоспособности. Так, например, тяжелое увечье лица, повлекшее его
нетрудоспособность (фактическое состояние), предоставляет гражданину
право на соответствующую медицинскую помощь и социальное обеспечение
(обеспечение в смысле непосредственной материальной поддержки). Судебное
признание гражданина, злоупотребляющего спиртными напитками, ограниченно
дееспособным дает ему право на назначение попечителя, который обязан
заботиться о материальном благосостоянии подопечного, не допуская
возможных с его стороны растрат.

В каждом из этих случаев требуется оказание лицу социальной заботы в той
или иной правовой форме. Каждое из этих лиц, следовательно, обладает
специальным правовым статусом – можно говорить об особом статусе
инвалида, пенсионера, статусе безнадзорного ребенка и т.д.

Обобщая сказанное, автор предлагает рассматривать право на социальную
заботу как конституционное право и одновременно как элемент содержания
общей правоспособности гражданина. В то же время оно входит в содержание
специальной правоспособности нуждающихся в социальной заботе отдельных
категорий граждан и в качестве конкретного субъективного права
становится элементом соответствующего отраслевого правоотношения.

4. Реализация права на социальную заботу

Под реализацией права принято понимать завершающую стадию механизма
правового регулирования. С.С. Алексеев пишет: “Стадия реализации прав и
обязанностей характеризуется тем, что программы поведения, которые
заложены в юридических нормах и затем выражены в конкретных мерах
поведения (правах и обязанностях), воплощаются в жизнь, осуществляются в
фактическом поведении участников общественных отношений, становятся
реальностью”. При этом актами реализации являются “юридически значимые
результативные действия субъектов”*(87).

Таким образом, под реализацией права на социальную заботу следует
понимать его реальное осуществление*(88) посредством юридически значимых
действий самого управомоченного лица, а также действий иных лиц,
обязанных осуществлять социальную заботу.

Реализация правомочий, составляющих содержание права на социальную
заботу, осуществляется прежде всего в рамках общественных отношений
“человек – человек”, в том числе “человек – члены его семьи”. Однако эти
отношения не всегда имеют место. Кроме того, при осуществлении заботы в
отношении нуждающегося в ней субъекта со стороны другого лица (лиц) не
исключается нарушение прав и интересов подопечного, злоупотребление
“покровителем” своими возможностями в личных целях.

Эти два негативных фактора требуют вмешательства публично-властных
механизмов. Прежде всего нуждающееся в заботе лицо должно быть
обнаружено (“выявлено”), необходимо также установить место его
пребывания и степень необходимой ему помощи. На этом этапе осуществления
социальной заботы на государстве (определенных им органах
государственного управления) лежит обязанность по выявлению таких лиц.
Исполнение этой обязанности – первый и немаловажный этап реализации
права на социальную заботу.

Недостатки правовой системы в этой сфере особенно ярко проявились в
современной ситуации с устройством детей, оставшихся без попечения
родителей. Согласно ст. 122 СК РФ “должностные лица учреждений
(дошкольных образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений,
лечебных учреждений и других учреждений) и иные граждане, располагающие
сведениями о детях (оставшихся без попечения родителей. – прим. авт.),
обязаны сообщить об этом в органы опеки и попечительства по месту
фактического нахождения детей”. Следовательно, и работники
жилищно-эксплуатационных организаций, и сотрудники органов внутренних
дел обязаны, увидев беспризорного ребенка и оценив ситуацию,
незамедлительно предпринять соответствующие меры. Однако буквально до
последнего времени (до получения специальных ведомственных
директив)*(89) работники милиции практически игнорировали детскую
безнадзорность, считая работу с детьми излишними хлопотами, несмотря на
то, что именно эти государственные служащие ежедневно сталкиваются с
детьми, нуждающимися в заботе. Это свидетельствует о низком уровне так
называемого правосознания правоприменителя (“правосознания в среде
профессионалов-юристов”)*(90). В свою очередь, тот факт, что
обязанность, установленная п. 1 ст. 122 СК РФ, не исполняется
гражданами, не являющимися должностными лицами, свидетельствует о низком
уровне гражданского (“обыденного”) правосознания. Именно поэтому ясно,
что меры только нормотворческого, законодательного характера не способны
изменить ситуацию к лучшему, снизить уровень безнадзорности, улучшить
положение инвалидов и пенсионеров.

В этом смысле недостаток действующих ст. 38 и 39 Конституции РФ
заключается в том, что они не обеспечивают выявление лица, нуждающегося
в защите, не устанавливают обязанность государства организовать
попечение, стимулировать благотворительную деятельность. Закреплены лишь
обязанности по взаимному содержанию родственников первой степени
родства, а также обязанность государства по выплате сумм социального
обеспечения, что еще раз подтверждает необходимость фиксации права на
социальную заботу (вместо права на социальное обеспечение) в качестве
конституционного.

Далее. Искренняя забота о другом человеке (являющаяся необходимой
предпосылкой для надлежащего исполнения обязанностей по попечению и для
наиболее полного удовлетворения потребности слабой стороны в охране)
возможна лишь в том случае, когда желание заботиться возникло у самого
“покровителя”. Человека невозможно заставить осуществлять попечение над
кем-либо. Забота по принуждению не будет эффективной и сделает
невыносимым существование и подопечного, и его “покровителя”. Поэтому в
данной области роль государства сводится лишь к формированию действенных
стимулов, привлекающих людей к попечительской деятельности, принятию
детей на воспитание, помощи престарелым и т.п.

Очевидна фактическая зависимость человека, не способного самостоятельно
осуществлять свои права, от тех лиц, которые помогают ему в этом.
Человек, страдающий психическим расстройством, или ребенок не имеют
возможности противостоять силе или принуждению, раскрыть обман и
защитить себя и свое имущество. Неравенство положения “покровителя” и
подопечного обязывает включить публично-правовые защитные механизмы и
обеспечить со стороны государства (тех или иных органов государственного
управления) контроль за соблюдением интересов незащищенного участника
отношения.

Возможно, определенное нуждающееся в заботе лицо не обладает необходимым
для получения заботы собственным (“внутренним”) ресурсом, под которым в
данном контексте понимаются не только материальные блага, но и
родственные связи, наличие семьи, а также все иные обстоятельства,
которые способствуют выживанию.

Понятие “ресурсы личности” в данном случае тождественно понятию “блага”,
которые в свою очередь принято делить на материальные и идеальные. Так,
например, Ф.А. Селиванов полагает, что благо – все, что полезно “в
отношении к потребностям людей”. По его мнению, “полезные мысли, эмоции,
желания, решения существуют не вне сознания человека, а относятся к
сознанию, поэтому их называют идеальными благами”*(91). Таким образом,
например, положительные эмоции усыновителя, вызванные общением с
ребенком, есть потребленное благо. Следовательно, ребенок, несмотря на
отсутствие имущества, может обладать другим, нематериальным ресурсом –
возможностью вызывать у других людей такого рода эмоции и чувства.
Именно с объемом такого рода нематериальных ресурсов детей вызваны
тенденции, наметившиеся в усыновлении, – такие как преимущественное
усыновление младенцев*(92). В такого рода нематериальном ресурсе ребенка
– залог его выживания, и это обстоятельство должно учитываться правом.

Безусловно, невозможно такое использование внутреннего ресурса личности,
которое допускает нарушение ее прав и интересов*(93). К. Кавелин,
анализируя отношения по опеке конца XIX в., отмечал: “В низших классах,
живущих и кормящихся работой, дети необходимы как работники. Когда их
нет, оказывается потребность заместить их чужими, заступающими место
природных”*(94). Практику передачи детей из приюта “на вскармливание” с
уплатой вознаграждения воспитателям детально рассматривал М. Ошанин. Он
считал, что “призреваемый в раннем детстве составляет чувствительное
бремя для семьи, а входя в возраст, постепенно сначала меньше
обременяет, а потом начинает помогать семье посильными детскими услугами
и, наконец, достигает такого возраста, когда его работа: имеет:
положительную ценность. В силу этого: в первые годы жизни ребенка платят
за него больше, а затем периодически эту сумму уменьшают и обыкновенно
по достижении питомцем 12-14 лет ее совсем прекращают”*(95).

Подобная эксплуатация физического ресурса личности, нуждающейся в
социальной заботе, не может приветствоваться современным правом как
нарушающая права и свободы самостоятельного субъекта права – ребенка.

Отсутствие или недостаток внутреннего ресурса у гражданина, нуждающегося
в социальной заботе, может проявляться по-разному. У этого лица может не
быть родителей (наоборот, взрослых детей), иных родственников или
супруга, которые безвозмездно осуществляли бы уход и оказывали бы ему
необходимую помощь – в надежде на признательность или по иным причинам
нематериального, духовного свойства. Отсутствует (еще не приобретено
или, наоборот, растрачено, погибло) имущество, за счет которого можно
было бы покрыть расходы на содержание и оплату услуг помощника; нет
дохода (пенсии). Только недостаточность таких ресурсов может стать
причиной и основанием для возникновения у государства обязанности по
оплате нуждающимся в том лицам попечения – посредством предоставления
денежных средств, социальных льгот или посредством размещения этих лиц
за счет государства.

Исходя из изложенного, в сфере реализации права на социальную заботу, на
государство могут быть возложены лишь следующие обязанности:

а) выявить нуждающееся в заботе лицо;

б) проконтролировать соблюдение его прав и интересов со стороны тех
сограждан, которые несут на себе бремя заботы;

в) при отсутствии таких лиц обеспечить осуществление социальной заботы
за свой счет.

Две первые обязанности состоят лишь в исполнении государством
организационных функций, исполнение третьей предполагает помимо этого
также и уплату средств на содержание субъекта охраны.

На следующей схеме дана система правоотношений по реализации права на
социальную заботу, которая в сущности представляет собой предлагаемую
модель социальной заботы (рис. 1).

??????????????????????? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ??_??????????????????????????

? Государство в лице ? ? Специальные ?

? соответствующих ???? _??????????????? ?_? государственные и ?_?

? органов ? ?? _? Субъект, ?_? ?муниципальные учреждения? ?

?????????????????????? ?нуждающийся в? ?????????????????????????? ?

?????????????????????? ? социальной ???_?????????????????????????? ?

? Члены семьи ???? _? заботе ?_? ? Иные физические и ? ?

? ?_? ?_??????????????? ? юридические лица ? ?

??????????????????????? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?_?????????????????????????? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????

????_ – отношения, которые возникают обязательно, в силу закона

? ? _ – факультативные отношения, которые могут возникнуть по желанию

сторон (их представителей)

Рис. 1. Модель социальной заботы

Проанализируем обязанности, которые возникают в названных
правоотношениях (права субъекта, нуждающегося в предоставлении заботы,
корреспондируют этим обязанностям).

1. Правоотношения “государство – субъект, нуждающийся в социальной
заботе” являются обязательными и состоят в исполнении соответствующими
органами обязанностей по выявлению этого лица и обеспечению
осуществления социальной заботы. Эти отношения возникают независимо от
желания сторон. Факультативные правоотношения этих субъектов состоят в
выплате субъекту, нуждающемуся в социальной заботе, средств,
предназначенных для обеспечения его существования. В силу субсидиарного
характера обязанностей государства по материальной поддержке граждан эти
отношения не являются обязательными. Также субсидиарный характер носит
обязанность государства по предоставлению средств на содержание
нуждающегося в заботе лица в специальных учреждениях.

2. Правоотношения “субъект, нуждающийся в социальной заботе, – члены
семьи” возникают в обязательном порядке только в рамках алиментных
правоотношений в случаях, указанных в законе. Во всяком случае,
принудительное осуществление членами семьи заботы предусмотрено законом
только в этой правовой форме. Понятие “члены семьи” в данном случае
имеет специальное семейно-правовое значение*(96). Поскольку
предоставление содержания в предусмотренных законом случаях не всегда
осуществляется в принудительной форме, то не исключается добровольное
оказание помощи членами семьи путем оплаты услуг по попечению,
оказываемых специальными учреждениями или иными третьими лицами.
Факультативная часть этой группы правоотношений может выражаться в
различных правовых формах возмездного осуществления заботы с
использованием разных способов встречного имущественного предоставления
со стороны подопечного (не исключено, например, заключение договора
пожизненного содержания с иждивением).

3. Правоотношения “субъект, нуждающийся в заботе, – иные физические и
юридические лица” не возникают по принуждению, это результат свободного
волеизъявления сторон. Они могут состоять как в попечении без
предоставления встречного удовлетворения (отношения дарения,
безвозмездного оказания услуг и пр.), так и в попечении возмездном,
осуществляемом при условии встречного имущественного предоставления.
Такое предоставление возможно со стороны обладателя права на социальную
заботу или лиц, обязанных по закону его содержать, а также, возможно, за
счет государства.

Последний вариант имеет место в такой предусмотренной действующим
законодательством форме устройства детей, оставшихся без попечения
родителей, как приемная семья*(97). Именно здесь сочетается добровольный
характер возникновения отношений и уплата вознаграждения – на фоне, как
правило, отсутствия у самого ребенка средств для обеспечения себе услуг
воспитателей. В данной форме социальной заботы задействованы многие
субъекты: родители ребенка уплачивают ему алименты, эти средства
расходуются на его содержание, государство (точнее, муниципальное
образование) предоставляет приемным родителям дополнительные средства, в
том числе вознаграждение за оказываемую услугу, а сами приемные родители
выполняют центральную часть действий по осуществлению социальной заботы
– они воспитывают ребенка и осуществляют за ним надзор.

4. Правоотношения “субъект, нуждающийся в заботе, – специальные
государственные и муниципальные учреждения” возникают не всегда, а
только тогда, когда невозможно (или нецелесообразно) оказание помощи
гражданину со стороны членов семьи и иных физических лиц. При этом в
первую очередь помощь должна осуществляться за счет самого субъекта
социальной заботы, за исключениями, установленными законом в отношении
несовершеннолетних детей, поскольку требовать оплаты их содержания и
воспитания за счет принадлежащего им имущества – значит оставить их без
средств к существованию по выходу из стен учреждения. Именно эта причина
обусловила появление правила о том, что на содержание детей в указанных
учреждениях может использоваться только 50% дохода от обращения в банке
поступивших сумм алиментов (ст. 84 СК РФ). При невозможности оказания
специальными учреждениями помощи нуждающемуся лицу за его счет оплата
расходов учреждения должна осуществляться за счет государства.
Исключение составляют те случаи, когда оплата расходов производится
членами семьи лица, находящегося на попечении, или иными лицами
(добровольно).

Однако в случае помещения в специальное социальное учреждение
совершеннолетних граждан имеет место платное, возмездное (за некоторыми
исключениями*(98)) оказание ему соответствующих услуг. В настоящее время
такое положение прямо предусмотрено законодательством*(99). Таким
образом, получающий социальную заботу гражданин вступает в договорные
отношения с юридическим лицом – социальным учреждением. Часть платы за
оказание заботы он предоставляет сам (не более 75% от его пенсии),
оставшуюся часть платы вносит за него государство – за счет тех или иных
бюджетных средств.

Предложенная модель социальной заботы учитывает все возможности
социального коллектива в оказании помощи, не допускает потребительского
отношения к жизни со стороны субъекта, обязывает членов семьи
предоставлять попечение своим близким и устанавливает лишь субсидиарную
обязанность государства по осуществлению социальной заботы. Реализация
этой модели потребует комплекса правовых мер, в том числе существенного
реформирования системы социального обеспечения.

Под видами социальной заботы предлагается понимать способы реализации
анализируемого права на социальную заботу, отличающиеся друг от друга по
характеру юридически значимых действий (актов реализации права), а также
кругу субъектов, которые эти действия совершают.

Социальная забота – динамичное явление, а потому ее виды могут быть
различны, о чем свидетельствует история развития общественных отношений.
В этой связи классификация видов социальной заботы представляется
нецелесообразной.

В то же время в большинстве случаев применялись и применяются одни и те
же распространенные виды социальной заботы, среди которых можно выделить
несколько основных:

– непосредственное осуществление заботы членами семьи (рода);

– предоставление денежного или иного имущественного содержания членами
семьи, чья обязанность содержать установлена законом*(100);

– выплата государством различного рода социальных пенсий, пособий и иных
социальных сумм в связи с нетрудоспособностью и иными причинами*(101);

– помещение (устройство) лица в социальное или медицинское учреждение с
оплатой его пребывания за счет самого гражданина или иных лиц;

– помещение (устройство) лица в социальное или медицинское учреждение на
безвозмездных условиях;

– получение лицом содержания и ухода на основании договора пожизненного
содержания с иждивением или иного соглашения;

– устройство лица под опеку или попечительство*(102);

– другие виды помощи*(103).

Перечисленные виды социальной заботы могут применяться одновременно.

Некоторые из видов социальной заботы уже были охарактеризованы в работе.
Многие из них могут стать предметом отдельного исследования. Так,
например, вызывает интерес такой вид социальной заботы, как проживание
лиц без определенного места жительства и занятий в учреждениях
социальной помощи (домах ночного пребывания, социальных приютах,
социальных гостиницах, центрах социальной адаптации и др.)*(104). В эти
учреждения граждане помещаются на добровольной основе, однако их
пребывание в стенах учреждений зависит от соблюдения ими правил
внутреннего распорядка. Размещение данной категории лиц в этих
учреждениях влечет предоставление им минимального объема социальной
заботы (предоставление ночлега, питания один раз в сутки, оказание
первой доврачебной помощи, содействие в оформлении документов,
удостоверяющих личность и т.п.).

Как видно, многие из перечисленных выше видов социальной заботы состоят
в устройстве граждан. Этой юридической категории посвящен следующий
параграф настоящей работы.

Завершая рассмотрение вопроса о реализации права на социальную заботу,
можно прийти к следующим выводам. В современных условиях для реализации
права человека на социальную заботу необходимо незамедлительное принятие
целого комплекса правовых, экономических и иных мер, которые не могут
быть сведены только к поиску в бюджете средств для выплаты пособий и
пенсий или для создания приютов для содержания в них граждан на полном
государственном обеспечении. Необходимы следующие меры:

– выявление лиц, имеющих право на социальную заботу;

– поиск возможностей для предоставления им помощи силами членов семьи,
близких или иных лиц;

– построение системы социальных учреждений, оказывающих различные виды
социальной заботы – от посещения нуждающегося в заботе лица на дому до
помещения его в учреждение – как за счет самого лица, так и за счет иных
лиц или государства;

– стимулирование благотворительной деятельности;

– культивирование в людях чувства ответственности, сострадания,
потребности в заботе и в семейном объединении.

Комплексный характер предстоящих мероприятий предполагает не только
совершенствование нормативной базы осуществления социальной заботы, но и
создание и внедрение в сознание людей особой идеологии заботы,
посвященности друг другу, ориентирование людей на семейные ценности.
Этому может способствовать закрепление в Конституции РФ права на
социальную заботу, а также последующее отражение этого права в принципах
и нормах отдельных отраслей.

§ 2. Устройство граждан, нуждающихся в охране их интересов, как вид
социальной заботы

Среди обозначенных выше возможных видов социальной заботы важное место
занимает устройство граждан. Термин “устройство граждан” используется в
немногих действующих правовых актах. Прежде всего речь идет о СК РФ, гл.
18 которого называется “Выявление и устройство детей, оставшихся без
попечения родителей”. Однако в наименовании разд. VI СК РФ использован
иной термин – “формы воспитания детей”. Представляется, что такое
расхождение является всего лишь редакционной ошибкой законодателя.

Дело в том, что понятие воспитания как процесса воздействия на личность
ребенка с целью подготовки его к правильной социализации включает в себя
не все из возможных действий, которые приходится совершать усыновителям,
опекунам (попечителям) или приемным родителям ребенка. На этих лиц
возлагается широкий круг обязанностей, большая часть которых,
разумеется, носит неимущественный характер и состоит в осуществлении
надзора за ребенком, его воспитании и общении с ним. Однако не меньшая
роль отведена законом и обязанностям по представительству и защите
интересов детей. Действия во исполнение этой обязанности, вне всякого
сомнения, понятием “воспитание” не охватываются. Таким образом, в
содержание понятия “устройство” детей, оставшихся без попечения
родителей, включается их воспитание.

Исходя из того, что устройство детей – понятие родовое, а усыновление
или опека – видовые понятия, иные нормативные правовые акты используют
термин “устройство” детей, а не “передача на воспитание”, что следует
признать абсолютно правильным*(105).

Однако термин “устройство” закон применяет не только по отношению к
определению судьбы безнадзорных детей. Данное понятие используется
законодателем и в контексте обеспечения прав совершеннолетних граждан.
Как правило, в нормативных правовых актах речь идет о трудовом или
жилищном устройстве тех или иных категорий граждан. Так,
законодательство о здравоохранении упоминает о трудовом устройстве
инвалидов*(106), о социально-бытовом устройстве инвалидов и престарелых
граждан, страдающих психическими расстройствами*(107). В этих случаях
имеется в виду соответственно устройство лица на работу или устройство,
размещение для постоянного проживания. Закон РФ “О местном
самоуправлении”, устанавливая полномочия органов местного
самоуправления, употребляет понятие “меры по устройству нуждающихся
граждан в учреждения социального обеспечения”, что также означает
помещение граждан в такие учреждения для постоянного проживания, ухода и
(или) надзора за ними.

В русском языке слово “устройство” происходит от глагола “устроить”,
который, в свою очередь, понимается в широком смысле как “привести в
надлежащий порядок, наладить, разместить, расположить где-либо”*(108).

Безусловно, под устройством часто понимается и механизм или агрегат.
Однако рассматриваемая юридическая категория – это устройство
гражданина, граждан. Поэтому в данном контексте “устроить” – значит
“поместить куда-нибудь, определить, пристроить”*(109). “Устроить лицо” в
том числе означает и возложить ответственность за него на кого-либо,
снять эту ответственность с себя.

Устройство гражданина как вид социальной заботы – это закрепление
органами государственного управления (или местного самоуправления) за
нуждающимся в социальной заботе гражданином лица (лиц), обязанного(ых)
совершать в его пользу в течение определенного времени или без указания
срока фактические или (и) юридические действия, направленные на
удовлетворение его потребностей, а также отвечать за соблюдение законных
прав и интересов нуждающегося в заботе лица.

Устройство в данном смысле отличается от трудоустройства, которое, с
юридической точки зрения, в конечном итоге представляет собой заключение
трудового соглашения. Устройство как одна из форм социальной заботы
сближается с понятием “социально-бытовое устройство”, однако не
поглощается им. Понятие устройства шире, поскольку может включать в себя
не только предоставление жилья, “крыши над головой”, но и обеспечение
совершения в пользу управомоченного субъекта действий по защите его прав
и интересов. Так, устроить лицо, страдающее психическим расстройством, –
значит обеспечить не только условия его лечения, но и охрану его
имущества, защиту его имущественных и личных неимущественных прав.
Предметом деятельности по устройству лица в рассматриваемом смысле могут
являться не только фактические, но и юридические действия.

Сущность устройства различается в зависимости от потребности
устраиваемого лица. Если гражданам, страдающим физическими недугами,
требуется медицинская помощь и посторонний уход, то, например, лица,
страдающие психическими расстройствами, нуждаются также в защите и
представительстве их прав и интересов.

Иными словами, устройство лица как вид социальной заботы – это
закрепление кого-либо за нуждающимся в заботе физическим лицом путем
возложения обязанностей по восполнению недостающих физических или
психических возможностей лица и ответственности за соблюдение его прав и
интересов.

Понятие “устройство гражданина” носит юридический характер. Это связано,
во-первых, с тем, что задачей устройства гражданина является обеспечение
его прав и интересов. Следовательно, назначение обязанного лица или лиц
может быть облечено только в установленные законом формы. Во-вторых,
важным признаком устройства является то, что оно осуществляется органами
государственной власти и местного самоуправления, на которые возлагаются
организационные функции по выявлению лиц, нуждающихся в помощи, и
обеспечению социальной заботы в их отношении. Переезд престарелой матери
к своим взрослым детям устройством в рассматриваемом смысле не является,
поскольку осуществляется вне правового регулирования, по инициативе
членов семьи, без вмешательства со стороны закона*(110). В то же время
установление одним из детей опеки над матерью, признанной судом
недееспособной, представляет собой форму ее устройства, поскольку
является правовым способом обеспечения интересов личности.

Легитимация такого понятия, как устройство, может и должна быть
осуществлена в рамках законодательства о социальном обеспечении*(111),
поскольку право на социальную заботу, как уже было показано, далеко не
всегда осуществляется вне правового поля, а, напротив, его осуществление
зачастую требует активного вмешательства закона. Необходимо легально
закрепить понятие устройства граждан, а также определить основания, по
которым должно быть осуществлено устройство в отношении лица.

Под формами устройства граждан следует понимать те правовые конструкции,
которые позволяют обеспечить постоянное или временное закрепление за
нуждающимся в заботе гражданином одного или нескольких лиц с
перемещением гражданина в помещение, принадлежащее этим лицам, или без
такового, с предоставлением осуществляющим заботу лицам вознаграждения
или без предоставления.

Таким образом, размещение гражданина в специальном учреждении на
постоянной или временной основе может выступать как одна из форм его
устройства, а понятия “устройство” и “размещение” должны соотноситься
как общее и частное.

Формы устройства могут быть различны, а их использование зависит от
совокупности многих факторов – национальных традиций, экономической
ситуации, демографической ситуации и пр. Так, по инициативе Екатерины II
в Екатеринославском наместничестве на старост и старшин возлагалась
“обязанность приискивать средства для пропитания малолетних. С этой
целью одни должны были отдавать беспомощных сирот состоятельным
односельчанам с тем, чтобы они кормили их, а в вознаграждение
пользовались до совершеннолетия их трудами. На старосту возлагалась
обязанность наблюдать, чтобы эти опекуны содержали малолетних изрядно и
не изнуряли работами”*(112).

Советскому праву был известен договор о патронаже над психически больным
гражданином, заключаемый в целях его “долечивания в условиях семьи”.
Н.М. Ершова указывала, что по этому договору полагалось вознаграждение
“за больного, не получающего пенсии, – 30 рублей в месяц, за больного,
получающего пенсию: так, чтобы общая сумма вознаграждения и пенсии не
превышала 30 рублей”*(113). Представляется, что истинная цель данной
формы устройства была несколько иной, поскольку осуществлять лечение
психического расстройства без участия врача невозможно. Скорее,
требовалось размещение вне стен государственных учреждений пациентов,
чье поведение не представляет опасности. Такая форма устройства,
предполагающая, что на “лечение” гражданина потребуется не более 30
рублей в месяц, по всей очевидности, не могла не нарушать права
патронируемых лиц.

Действующее законодательство закрепляет различные формы устройства
граждан, одни из которых известны праву давно, а другие являются новыми.
Так, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 января 2002
г., планируется перепрофилирование традиционных интернатов в
геронтологические центры, а также внедрение так называемого хосписа на
дому*(114).

Формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, установлены
ст. 123 СК РФ. Для лиц, страдающих психическими расстройствами,
Федеральным законом “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан
при ее оказании” предусмотрены такие формы, как, например,
госпитализация в психиатрический стационар или помещение в
психоневрологическое учреждение для социального обеспечения (помещение
несовершеннолетних в психоневрологическое учреждение для специального
обучения). Предусмотрено и размещение лиц, страдающих психическими
расстройствами, утративших социальные связи, в специальные общежития – в
случаях когда лицо способно к самообслуживанию и “не склонно к
антисоциальным действиям”*(115). Самостоятельной формой устройства лиц,
страдающих психическими расстройствами, является передача их в
установленном законом порядке под опеку.

Федеральный закон “О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и
инвалидов”*(116) устанавливает формы социального обслуживания, не все из
которых представляют собой формы устройства данной категории лиц. К
формам устройства можно отнести лишь стационарное социальное
обслуживание или социальное (или социально-медицинское) обслуживание на
дому. Такой вывод следует из анализа перечня услуг, которые
предоставляются гражданам в рамках той или иной формы. Фактически
полноценный уход за инвалидом или престарелым лицом, позволяющий ему при
недостатке собственных физических сил вести полноценный образ жизни,
осуществляется только в двух названных формах. Согласно закону такому
устройству подлежат граждане, “нуждающиеся в постоянной или временной
посторонней помощи в связи с частичной или полной утратой возможности
самостоятельно удовлетворять свои основные жизненные потребности
вследствие ограничения способности к самообслуживанию и (или)
передвижению”. Следовательно, задача этих форм устройства – восполнить
недостающие физические возможности лица.

Социальное обслуживание не совпадает с патронажем над дееспособными
гражданами. Патронаж не состоит в совершении таких фактических действий,
как “организация питания, включая доставку продуктов на дом; помощь в
приобретении медикаментов, продовольственных и промышленных товаров
первой необходимости” и тому подобных действий, предусмотренных
названным законом и направленных на поддержание здоровья лица. Задача
патронажа – обеспечение имущественных прав дееспособного гражданина
путем совершения, как правило, юридических действий на основании
договора поручения или доверительного управления имуществом. Ввиду того,
что на помощника при патронаже возлагается далеко не весь груз
ответственности за патронируемого (в том числе и ответственности за его
действия), патронаж невозможно отнести к формам устройства граждан.

В зависимости от субъекта, осуществляющего социальную заботу, все формы
устройства граждан следует разделить на две группы (рис. 2).

Формы устройства граждан

?

??????????????????????????????????????

¬ ¬

Формы индивидуального устройства Формы неиндивидуального устройства

Рис. 2. Формы устройства граждан (в зависимости от субъекта,

осуществляющего социальную заботу)

Формы индивидуального устройства объединяет то, что социальную заботу в
этих случаях осуществляет определенное физическое лицо (лица), при
выборе которого применяются установленные законом критерии. На это лицо
возлагается исполнение всех обязанностей по оказанию социальной заботы,
а также ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих
обязанностей. К таким формам устройства относится, например, усыновление
ребенка.

Формы неиндивидуального устройства граждан отличаются тем, что гражданин
передается на попечение организации, юридического лица. Слово
“неиндивидуальное” в данном случае применено нами с тем, чтобы
подчеркнуть разницу между закреплением за гражданином физического лица и
закреплением за ним юридического лица. Безусловно, конкретные действия в
пользу гражданина совершают физические лица, однако они выступают в
качестве работников организации, и их личность для самой формы
устройства юридического значения не имеет. Так, сотрудники
психиатрических стационарных заведений должны обладать не только
специальными познаниями, а и иметь определенное состояние здоровья.
Однако это требования общего характера. Для самого осуществления
социальной заботы в форме устройства гражданина в стационар не имеет
значения, какое имя носит врач, сиделка или медицинская сестра.
Социальную услугу оказывает организация в целом, а личности
непосредственного исполнителя не придается юридическое значение. К
неиндивидуальным формам устройства относятся все разновидности
размещения граждан в специальных учреждениях, а также социальное
обслуживание на дому.

Представляется, что формы устройства можно разделить по названному
критерию только на две названные группы, основное отличие между которыми
состоит в: а) придании юридического значения личностным качествам
гражданина, непосредственно оказывающего помощь и попечение, и б) в
наличии или отсутствии обязательного личного исполнения с его стороны.

В то же время в зависимости от длительности отношений по устройству
гражданина следует различать следующие формы устройства граждан (рис.
3).

Формы устройства граждан

?

??????????????????????????????????????

¬ ¬

Формы временного устройства Формы постоянного устройства

Рис. 3. Формы устройства граждан (в зависимости от длительности

отношений по устройству)

Помещение ребенка, оставшегося без попечения родителей, инвалида,
престарелого гражданина или гражданина, страдающего психическим
расстройством, в специальное учреждение выступает в качестве формы
временного устройства, поскольку не является приоритетным и при первой
же возможности должно быть заменено на форму постоянного устройства,
которая при этом должна носить индивидуальный характер. Такой же
временной формой устройства является и, например, опека и
попечительство.

“Устройство” граждан, “формы” такого устройства составляют “понятийную
сеть” специальных юридических категорий, которая, как отмечает А.М.
Васильев, создает “теоретический образ общей картины”, позволяет
обнаружить пробелы в теории и установить “тенденции в познании
предмета”*(117).

Принципами осуществления устройства нуждающихся в социальной заботе
граждан следует признать:

– приоритет форм индивидуального устройства. Очевидно, что человек как
существо социальное нуждается в тесной личной привязанности, которую ему
не всегда может обеспечить проживание в стенах специального социального
или медицинского учреждения. Таким образом, приоритетными формами
устройства следует считать усыновление, опеку и иные формы
индивидуального устройства граждан;

– учет интересов и желания лиц, нуждающихся в социальной заботе, при
осуществлении устройства. Не все категории граждан, нуждающихся в
заботе, способны выразить свои пожелания и в достаточной степени
осознавать свои интересы. В тех случаях, когда это возможно, когда
гражданин дееспособен, устройство должно осуществляться только в той
форме, которая им выбрана (при наличии материальной возможности). Так,
граждане пожилого возраста и инвалиды могут проживать “в условиях
стационарного обслуживания”, хотя в ближайшее время им придется
перечислять на счет соответствующих учреждений все большую часть своих
пенсий*(118). В то же время несовершеннолетние лица не вправе
самостоятельно совершать юридически значимые действия. Объем их
дееспособности в гражданско-правовых и семейно-правовых отношениях
определяется в соответствии с положениями ст. 26-28 ГК РФ, ст. 57 СК РФ
и других норм. В соответствии со ст. 57 СК РФ следует как минимум
выяснять мнение ребенка по поводу его устройства в той или иной форме;

– гарантированность осуществления прав граждан, в отношении которых
осуществляется устройство. Данный принцип может быть реализован при
условии четкого правового регулирования оснований и условий
ответственности органов и лиц, осуществляющих устройство граждан, а
также тех физических лиц или организаций, на которых непосредственно
возлагаются обязанности по защите прав и интересов нуждающихся в
социальной заботе граждан;

– государственную поддержку органов местного самоуправления,
общественных объединений, иных организаций и граждан, осуществляющих
деятельность по устройству граждан. Совершенствование такой поддержки
должно производиться в разных направлениях. Часть из тех мер, которые
могут быть предприняты, предложена в § 4 гл. 3 настоящей работы.

Опека и попечительство – один из видов социальной заботы, заключающийся
во временном индивидуальном устройстве подопечного лица.

§ 3. Опека (попечительство) и сходные правовые явления

Опеку и попечительство следует отличать от других явлений. Так, много
сходства с опекой и попечительством имеют различные формы устройства
детей, оставшихся без попечения родителей. Основное различие их
заключается в том, что опека и попечительство устанавливается не только
над несовершеннолетними, но и над взрослыми гражданами. Такое правило
существует как устойчивая традиция во всех известных правовых системах.
Однако прежде всего опеку и попечительство необходимо сравнить с опекой
над имуществом, поскольку почти все иные сравниваемые явления могут быть
признаны формами устройства и призваны охранять саму личность. Опека над
имуществом (или доверительное управление имуществом) преследует иные
цели.

В настоящем параграфе термин “опека”, как правило, означает и собственно
опеку, и попечительство. Такое его употребление связано с необходимостью
упрощения изложения.

1. Опека над лицом и опека над имуществом

До недавнего времени отечественное законодательство предусматривало и
опеку (попечительство) над личностью, и опеку над имуществом (см. ст.
128 КоБС РСФСР).

Опека над имуществом была известна еще римскому праву. Как отмечал А.
Гордон, в случаях несостоятельности лица, для охраны наследственного
имущества при неизвестности наследника или в тех случаях, когда
наследник еще не родился, в случаях безвестного отсутствия собственника
учреждалось “cura bonorum – попечительство над имуществом, коего
владелец неизвестен или почему-либо не может оным владеть или
распоряжаться. Это было представительство в интересах общественной
пользы”*(119).

Соотношение опеки над личностью и опеки над имуществом не всегда можно
было четко установить. Из истории римского права “известно, что
первоначально tutela*(120) и cura*(121) имели характер власти – potestas
и сводились к праву опекуна заведовать имуществом опекаемого”*(122).

Русская Правда также в большей степени регулировала охрану имущества
детей, вопросы их воспитания ею не упоминаются*(123). Интересно
утверждение М.Ф. Владимирского-Буданова о том, что необходимость
учреждения опеки вызывал, по Русской Правде, промежуток между смертью
наследодателя и “моментом, когда наследники могут вступить в его
права”*(124). Нередко инициаторами установления опеки выступали
кредиторы умершего, которые не могли получить удовлетворения своих
требований до назначения малолетним наследникам законных
представителей*(125).

Как отмечал В.М. Хвостов, в древнем праве “целью опеки и попечительства
была не столько забота о личности… но забота о сохранении его
имущества для его родственников-агнатов. Опека поэтому по праву
принадлежала агнатам. В позднейшем праве опека приняла альтруистический
характер, сделалась средством защиты подопечного лица”*(126). Это
замечание полезно тем, что помогает постичь эволюцию института опеки
(попечительства), заключающуюся в переходе от охраны имущества
определенной категории лиц к охране самих лиц, а также не только их
имущественных, но и неимущественных интересов.

Опека над имуществом существовала наряду с опекой над личностью во
многих правовых актах разных эпох: в Литовском Статуте 1529 г.*(127), в
нормах т. X Свода законов гражданских Российской империи. И.С. Вольман
насчитывает в 1903 году 13 видов опек, из которых 9 видов представляли
собой способы охраны имущества (“опека над имуществом осужденного”,
“опека над имуществом отступившего от православия” и проч.)*(128).

В праве современности положения об опеке над имуществом содержались в
разделе “Об опеке и попечительстве” Кодекса законов о браке, семье и
опеке 1926 г.*(129), в ст. 19 ГК РСФСР 1964 г. Правда, согласно акту
периода Гражданской войны, Кодексу законов об актах гражданского
состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г., опека над
имуществом безвестно отсутствующего лица (или управление имуществом) не
устанавливалась. Вместо этого имущество поступало государственному
учреждению, действовавшему под контролем отдела социального обеспечения
при губернском совете депутатов и осуществлявшему опись, оценку,
“заведывание или управление” имуществом*(130). Такой подход объясняется
во многом задачами новой власти по уничтожению частной собственности, а
также искоренением всего частного в общественных отношениях. Из этих
задач исходила и идея о нецелесообразности семейного воспитания детей,
согласно которой “с точки зрения советского права переходного времени
семья призвана заботиться о малолетних и подобных им членах своих лишь
постольку, поскольку о них не заботится, поскольку их не обеспечивает,
не воспитывает, не оказывает им непосредственного покровительства
общество и государство”*(131).

В законодательстве Польши и Югославии (до 90-х г. XX в.) существовали
опека и попечительство “для защиты прав лица, которое ввиду отсутствия
не может вести своих дел”, “над зачатым, но еще не рожденным
ребенком”*(132). Эти два вида правовой охраны, в сущности, представляют
собой также опеку не над лицом, а над имуществом, поскольку действия
обязанного лица состоят в охране только имущественных, но не иных
интересов лица.

Бывшие республики СССР в большинстве своем в настоящий период
воспроизводят текст Гражданского и Семейного кодексов РФ и
разграничивают опеку над лицом и над имуществом, вводя вслед за Россией
институт доверительного управления имуществом безвестно отсутствующего
лица, имуществом подопечного (например, Гражданский кодекс
Азербайджанской Республики*(133), Гражданский кодекс Республики
Беларусь*(134)). Однако, например, Гражданский кодекс Республики
Казахстан сохранил положения права советской эпохи. Согласно ст. 29
этого Кодекса “над имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим,
на основании решения суда устанавливается опека”*(135).

В то же время современное законодательство, например Латвии, не
восприняло ни положений советского, ни новейшего российского
законодательства. В соответствии со ст. 217 Гражданского закона
Латвийской Республики попечительство устанавливается не только над
определенной категорией лиц, но также и над имуществом пропавших лиц,
над наследственной и конкурсной массой*(136).

Надо отметить, что не все правовые системы облекают охрану интересов
безвестно отсутствующего лица в форму опеки, попечительства или
доверительного управления. Своеобразное правило содержится во
Французском гражданском кодексе, согласно ст. 113 (в редакции Закона от
28 декабря 1977 г.) которого судья может назначить “родственников, или
свойственников, или, в случае необходимости, любых других лиц для
представительства” отсутствующего лица, а также для “законного
управления” его имуществом (т.е. для управления не на основании
договора, а на основании закона). Однако назначение законного
представителя в сущности и есть опека (или попечительство) над
имуществом.

Глава третья Гражданского кодекса Квебека предполагает охрану прав
отсутствующего лица в форме опеки, причем в соответствии со ст. 86 этого
Кодекса эта опека осуществляется над самим безвестно отсутствующим, а не
над его имуществом*(137). Тем не менее, установленный законом круг
обязанностей такого опекуна свидетельствует об обратном – опека
устанавливается только в целях охраны имущества лица, проживавшего в
Квебеке и “переставшего появляться там”.

Представляется, что при безвестном отсутствии гражданина опека над самим
лицом невозможна по простой причине – воздействие на личность нельзя
осуществить (ср. – при попечительстве над ограниченно дееспособным
гражданином воздействие на его личность в принципе возможно).
Следовательно, при безвестном отсутствии может применяться только
“опека” над имуществом как способ охраны интересов пропавшего
гражданина, членов его семьи и его кредиторов.

Гражданский кодекс РФ впервые в истории отечественного законодательства
ввел институт доверительного управления имуществом. Доверительное
управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом, должно
учреждаться в отношении имущества лица, признанного безвестно
отсутствующим, при патронаже над дееспособными гражданами, а также при
необходимости постоянного управления имуществом подопечного. Таким
образом, российский законодатель не употребляет больше термин “опека над
имуществом”, что, надеемся, устранит имеющееся до сих пор в практике
деятельности органов местного самоуправления его смешение с понятием
“опека над лицом”.

Разграничение доверительного управления (опеки) над имуществом и опеки
(попечительства) над лицом необходимо производить в связи с тем, что эти
действия предполагают разные объекты правовой охраны. Опека над
имуществом (или доверительное управление в соответствии со ст. 38, 41,
43 ГК РФ) нацелена на сохранение всеми способами имущества лица,
приумножение этого имущества и лишь в крайних случаях – на расходование
этого имущества в целях погашения обязательств собственника. Опека
(попечительство) над лицом предполагает всемерную охрану прав и
интересов подопечного лица, как имущественных, так и неимущественных,
что достигается в том числе и с помощью расходования его имущества.
Следует заметить, что в отношении имущества, не переданного в
доверительное управление, опекун (попечитель) также исполняет
обязанности по его охране. Известно, что в Англии и США опекун имеет
статус доверительного собственника имущества подопечного*(138). Таким
образом, опека над лицом по общему правилу включает в себя опеку над
имуществом этого лица, на что обращалось внимание и в отечественной
литературе*(139), однако задача охраны имущества подопечного носит в
этом случае второстепенный характер.

Исполнение обязанностей со стороны опекуна (попечителя) осуществляется
посредством не только юридических действий (совершение сделок, выдача
согласия на совершение сделок и проч.), но и действий фактических
(ремонт имущества подопечного, его охрана, уход за подопечным лицом,
обеспечение его питанием, одеждой, обувью и проч.). Обязанности опекунов
и попечителей над несовершеннолетними лицами в значительной степени
состоят в общении с ребенком, его воспитании, обеспечении ребенку не
только материальных, но и духовных условий для нормального развития.

Круг этих действий чрезвычайно широк, и в этом аспекте мы находим немало
сходства между опекой (попечительством) и доверительным управлением
имуществом. Отметим сразу, что подобная аналогия допустима лишь в целях
сравнения требуемых от обязанного лица действий и нисколько не означает
отождествления объекта доверительного управления и субъекта, над которым
установлена опека или попечительство.

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий вправе
производить в отношении имущества “любые юридические и фактические
действия”. Нормы ГК о договоре доверительного управления не содержат
никаких требований, которые характеризовали бы действия управляющего,
совершаемые в интересах выгодоприобретателя или учредителя, за
исключением “проявления об этих интересах должной заботливости” (ст.
1022). Очевидно, что действиями не в интересах выгодоприобретателя будут
такие, которые в итоге привели к уменьшению стоимости управляемого
имущества либо к иным неблагоприятным имущественным последствиям.
Напротив, надлежащим исполнением обязанностей со стороны управляющего
будет являться совершение таких действий, которые имеют своей целью
сохранение и приумножение стоимости переданного в управление имущества.
Управляющий должен действовать так, чтобы не допускать риска возможных
потерь, и так, как поступило бы на месте управляющего само
заинтересованное лицо (собственник имущества или выгодоприобретатель), о
чем управляющий знал или должен был знать. Дополнительные требования к
действиям управляющего могут быть установлены в договоре. На наш взгляд,
сущность обязательства из договора доверительного управления как раз и
состоит в том, чтобы, не перечисляя всех требуемых от управляющего лица
действий, возложить на него ответственность за неблагоприятные
последствия управления. При этом, разумеется, действует принцип вины (но
не для субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность),
который в сочетании с презумпцией виновности и распределением бремени
доказывания позволяет наилучшим образом защитить интересы всех
участников правоотношения*(140).

Аналогичным образом должен действовать опекун (попечитель), который
обязан предпринять все необходимые действия, чтобы не допустить в первую
очередь ухудшения здоровья подопечного, во вторую – обеспечить его
нормальную социализацию, в третью – не допустить утраты или повреждения,
уменьшения имущества подопечного.

Иными словами, и в том и в другом правоотношении обязанное лицо несет
широкий круг обязанностей: “сделай все, чтобы только не допустить
ухудшения ситуации”. Дополнительные требования к объему обязанностей,
направленные на “улучшение” имущества, предполагаются в случае
заключения договора доверительного управления. Однако аналогичные
требования (касающиеся улучшения состояния здоровья подопечного и т.п.)
не могут быть предъявлены при осуществлении опеки или попечительства,
поскольку не все влияющие на улучшение состояния здоровья подопечного
или состояние его психики факторы подвластны опекуну или попечителю (в
отличие от факторов, способных увеличить стоимость имущества).

В качестве критерия правомерности действий доверительного управляющего
выступает и такой фактор – это лицо должно совершать действия с чужим
имуществом так, как это было бы его собственное имущество, относиться к
чужому, как к своему. Думается, что аналогичное поведение требуется и от
опекуна (попечителя) – относиться к чужому ребенку или престарелому лицу
как к своему родному человеку, так же бережно и заботливо.

Выводы, которые могут быть сделаны из сравнения опеки над личностью и
доверительного управления имуществом:

1) в правоотношении доверительного управления отсутствует такой признак,
как осуществление обязанным лицом заботы о личности;

2) со временем правовое положение фактически зависимого лица изменяется.
С развитием цивилизации право все больше начинает признавать таких лиц
субъектами правовых отношений, вовлекая в круг правовой охраны все
большее число их интересов. Поэтому появление в отечественном
гражданском праве норм о доверительном управлении имуществом подопечных
лиц, лиц, состоящих под патронажем, а также лиц, признанных безвестно
отсутствующими, и, таким образом, отделение опеки над личностью от опеки
над имуществом следует признать значительным достижением;

3) действия в чужом интересе как общее правило предполагают совершение
широкого круга действий, конкретный набор которых не определен и не
может быть определен ни законом, ни договором, поскольку осуществление
охраны чужого интереса находится в прямой зависимости от порой
непредвиденных условий и обстоятельств. Перечисление определенных
действий обязанного лица в законе или договоре сужает возможности
управомоченного лица и не позволяет защитить его интересы наиболее
полным образом;

4) и опеку (попечительство), и доверительное управление объединяет то,
что они осуществляются, как правило, в пользу лица, которое не может
дать подробных указаний о том, какие именно действия ему
требуются*(141). Достаточно назвать интерес выгодоприобретателя или
подопечного, чтобы определить правомерность поведения исполняющей
стороны, а установление ответственности за результат позволяет
стимулировать эту сторону к наилучшему исполнению обязанностей. В то же
время отсутствие подробных инструкций позволяет исполняющей стороне
проявить самостоятельность, изобретательность, что может принести немало
пользы. В то же время в связи с названным обстоятельством правомерно
ставить вопрос о привлечении опекуна (попечителя) к ответственности не
только за совершение отдельных действий, но и за их общий результат,
разумеется, на началах вины.

2. Патронаж над дееспособными гражданами и опека

КоБС РСФСР 1969 г. в ст. 121 содержал указание на то, что над
дееспособными совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего
здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять
свои обязанности, устанавливается попечительство. Н.М. Ершова называла
эти отношения особым видом представительства. В то же время она
отмечала, что “попечители” в большинстве случаев использовали свое
положение как способ приобретения прав на жилище, поскольку им
позволялось “ходатайствовать о закреплении за ними жилой площади
подопечного”*(142). В этом, на наш взгляд, прослеживается связь между
патронажем и договором пожизненного содержания с иждивением. Интересно
отметить, что еще в 1955 г. А.А. Ерошенко предлагал для предотвращения
злоупотреблений со стороны, предоставляющей содержание, “обязать органы
опеки и попечительства при необходимости назначать попечителя для
оказания помощи обеспечиваемому”*(143).

Правила, предусмотренные в настоящее время ст. 41 ГК РФ, установлены
исключительно в целях охраны прав совершеннолетнего дееспособного лица и
не допускают извлечения помощником какой-либо имущественной выгоды
помимо той, которая предусмотрена для них договором поручения или
доверительного управления.

Патронаж над дееспособными гражданами необходимо отличать от опеки и
попечительства. Несмотря на то, что законодатель прямо указывает на
установление “попечительства в форме патронажа”, на наш взгляд, не
следует соотносить патронаж и попечительство как видовое и родовое
понятия*(144).

Согласно ст. 31 ГК РФ опека и попечительство устанавливаются для защиты
прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан.
Несмотря на то, что институт патронажа предназначен именно для защиты
прав личности, более того, личности, которая по состоянию здоровья не в
силах заботиться о себе самостоятельно, его задачи не совпадают с
задачами опеки. Лицо, находящееся под патронажем, вполне дееспособно.
Это означает, что все юридически значимые действия оно может совершать
самостоятельно. Никто не вправе без соответствующего полномочия заменить
волю этого лица своей волей.

Так, патронаж не может быть установлен в тех случаях, когда подопечный
страдает, например, старческим слабоумием. Проявления у лица дефектов
волеобразования или волеизъявления должны заставить орган опеки и
попечительства возбудить гражданское дело о признании лица
недееспособным, следствием чего станет назначение опекуна, но не
помощника. В том и заключаются предварительные функции органов
государственной власти или местного самоуправления по выявлению и
устройству нуждающихся в опеке лиц, чтобы при обнаружении признаков
серьезного психического расстройства инициировать судебное
разбирательство. Именно с этой целью ст. 281 ГПК РФ предоставляет право
подачи соответствующего заявления в суд органу опеки и попечительства,
психиатрическому или психоневрологическому учреждению.

Все, что нужно в качестве помощи тому лицу, которое не страдает
психическим расстройством, но которое по состоянию здоровья не может
самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять
обязанности, – это юридические действия, совершаемые другим лицом в
соответствии с собственной волей находящегося под патронажем
гражданина*(145). Именно по этой причине основанием для
непосредственного совершения таких действий является договор поручения
или доверительного управления имуществом*(146).

Анализ положений ст. 41 ГК РФ показывает, что эти нормы направлены
исключительно на охрану имущественных интересов лица, над которым
установлен патронаж. Такому лицу не требуется со стороны помощника уход,
обеспечение питанием, лечением, не требуется осуществление воспитания.
Помощник не вправе представлять интересы совершеннолетнего дееспособного
гражданина во всех без исключения правоотношениях, не является его
законным представителем. Как в судебных разбирательствах, так и в
исполнительном производстве, уголовном процессе, производстве по делам
об административных правонарушениях, в других правоотношениях гражданин
участвует самостоятельно, что говорит об исключительно имущественной
направленности патронажа.

Помощник, действуя на основании договора доверительного управления
имуществом или договора поручения, распоряжается имуществом, оплачивает
счета своего клиента, осуществляет его иные имущественные права, но
только в тех рамках, которые обозначены содержанием договора.

В пользу мнения о самостоятельности норм о патронаже говорит и еще одно
обстоятельство. Статья 33 ГК РФ, перечисляя основания установления
попечительства, не указывает в качестве таковых ситуацию, описанную в
ст. 41.

Исходя из убеждения в том, что патронаж к формам попечительства не
относится, что цели его установления носят имущественный характер, можно
утверждать, что патронаж не является формой устройства граждан. В то же
время, поскольку патронаж в соответствии с законом устанавливается и
отменяется органом опеки и попечительства, а также в связи с тем, что в
его основе может лежать договор поручения, его нельзя отождествлять и с
доверительным управлением имуществом (опекой над имуществом).
Вмешательство органов опеки и попечительства в установление патронажа
объясняется физическим состоянием гражданина, нуждающегося в социальной
заботе. В этом случае в полной мере проявляется действие механизма
реализации права на социальную заботу – органы власти выявляют лицо,
нуждающееся в патронаже, и осуществляют для него поиск помощника,
который будет исполнять свои обязанности за счет заказчика (физического
лица).

По мнению автора, редакция ст. 41 ГК РФ не вполне удачна, что наряду с
другими причинами не способствует распространению патронажа на практике.
В целях исключения возможности неверного толкования положений ГК РФ о
патронаже и отождествления этого вида социальной заботы с
попечительством следует, по нашему мнению, изменить редакцию указанной
статьи, изложив ее следующим образом:

“Статья 41. Патронаж над дееспособными гражданами

1. По просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по
состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои
права и исполнять обязанности, над ним может быть установлен патронаж.

2. Осуществляющий патронаж помощник совершеннолетнего дееспособного
гражданина назначается органом опеки и попечительства с согласия такого
гражданина в течение месяца со дня, когда органу опеки и попечительства
стало известно о необходимости такого назначения.

3. Действия в интересах гражданина, находящегося под патронажем,
помощник совершает на основании договора поручения или доверительного
управления, заключенного с этим лицом.

4. Патронаж над совершеннолетним дееспособным гражданином, установленный
в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, прекращается по требованию
гражданина, находящегося под патронажем, что является основанием для
прекращения договора поручения или доверительного управления
имуществом”.

Предлагаемая редакция основывается на полной гражданской дееспособности
находящегося под патронажем гражданина, который нуждается только в
организации заботы о нем. Исходя из этого полномочия помощника возникают
не вследствие назначения его органом опеки и попечительства, а на
основании гражданско-правового договора с самим патронируемым
гражданином. Кроме того, орган опеки и попечительства не вправе влиять
на прекращение такого договора, поскольку не является его стороной. Ему
может быть предоставлена лишь возможность довести до сведения
находящегося под патронажем гражданина нарушения, допускаемые
помощником. Решение об одностороннем отказе от договора может быть
принято лишь стороной – доверителем или учредителем доверительного
управления.

3. Соотношение опеки и семьи

Наиболее сложным представляется отграничение отношений опеки
(попечительства) от семейных отношений. Прежде всего, отметим тот факт,
что социологи, демографы и правоведы по-разному определяют понятие
“семьи”*(147). Нет единства и во мнениях среди специалистов одной
области общественных наук. В более поздних исследованиях к определению
понятия семьи также не обнаруживается единого подхода. Так, С.А. Сорокин
в последних работах предлагает отойти от слишком узкого понимания семьи
в социологии и отождествления ее с браком и определяет семью как
“относительно малую домашнюю группу лиц, соединенных родством или
свойством, совместно проживающих и имеющих общий бюджет”*(148). Для
“семей с одним родителем, сводных семей, незарегистрированных пар” автор
дополнительно указывает еще один признак – наличие в семье иждивенцев. И
тем не менее основаниями для возникновения семьи, по его мнению,
являются только брак, родство и свойство. В то же время в этой позиции
нет последовательности, поскольку, рассматривая практику в области
выплаты пособий по нуждаемости, С.А. Сорокин рассказывает о пособиях,
назначенных “отдельным членам семьи…детям-сиротам, инвалидам 1-й и 2-й
групп и лицам, ухаживающим за ними, одиноко проживающим
пенсионерам…”*(149).

Действующее законодательство по-прежнему не содержит единого для всех
отраслей законодательства понятия “семьи”, хотя сам термин “семья”
употребляется более чем в 150 действующих федеральных законах. Прежде
всего это понятие отсутствует в СК РФ. Содержание ст. 2 СК РФ
(“Отношения, регулируемые семейным законодательством”) демонстрирует
попытку законодателя определить круг членов семьи (в целях именно
семейного законодательства) путем их перечисления, но не путем
установления признаков, характеризующих семейную жизнь.

Выявление этих самых признаков, по-видимому, законодатель доверил
правоприменителю, что со всей очевидностью следует из института
недействительности брака. Согласно ст. 27 СК РФ “брак признается
недействительным: в случае заключения фиктивного брака, т.е. если
супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать
семью”. Не определяя, что значит создать семью, законодатель полагается
на судейское усмотрение. Интересно заметить, что постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. содержало указание на цель
брака (п. 21)*(150). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5
ноября 1998 г.*(151) цель брака судам и вовсе не разъясняет. На наш
взгляд, это связано с общим кризисом семейных отношений, глобальными
переменами в отношениях мужчины и женщины, сопровождающимися нежеланием
регистрировать брачные отношения, “домохозяйством одиночек”,
распространенностью браков по расчету, которые перестали быть
порицаемыми в обществе,*(152) и прочими явлениями, которые в
совокупности затрудняют ответ на вопрос, почему современный человек
все-таки создает семью.

Перечень членов семьи, закрепленный в ст. 2 СК РФ, не является
исчерпывающим. Помимо супругов, родителей и детей (усыновителей и
усыновленных), в него “в случаях и в пределах, предусмотренных семейным
законодательством” попадают “другие родственники и иные лица”. Из этой
формулировки следует, что все упомянутые в нормах семейного
законодательства лица признаются для целей данного законодательства
членами семьи – бывшие супруги, родственники, а также отчимы (мачехи) и
пасынки (падчерицы), опекуны (попечители) и их подопечные по отношению
друг к другу. Как отмечает Р.П. Мананкова, такой подход неверен,
поскольку допускает отождествление понятий “член семьи” и “субъект
семейных правоотношений”*(153). Действительно, при прочтении ст. 2 СК РФ
может сложиться впечатление, что членами семьи являются, например,
отдельно проживающие бывшие супруги, ведь они упомянуты законом при
установлении оснований возникновения алиментных обязательств. Между тем
такой формальный момент, как “попадание” в нормативный акт, признаком
семьи ни в коем случае считаться не должен.

Другой нормативный правовой акт – Федеральный закон “О прожиточном
минимуме в Российской Федерации”*(154) – в ст. 1 устанавливает, что для
целей этого закона семьей являются “лица, связанные родством и (или)
свойством, совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство”.
По-прежнему сохраняется понятие “членства в семье”, закрепленное ст. 53
ЖК РСФСР 1983 г.: “К членам семьи нанимателя относятся супруг
нанимателя, их дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные
иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны
членами семьи нанимателя, если они проживают совместно с нанимателем и
ведут с ним общее хозяйство”.

В то же время Федеральный закон “О дополнительных гарантиях по
социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей”, определяя правила постановки детей, оставшихся без попечения
родителей, на регистрационный учет по месту жительства и по месту
временного пребывания, устанавливает, что местом временного пребывания
является учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, общежитие, семья опекуна (попечителя), приемная семья*(155).

Интересен и еще один пример. В 1997 г. был принят уникальный по своему
содержанию нормативный правовой акт – Закон Республики Алтай “Об охране
семьи, материнства, отцовства и детства”*(156), который в своей ст. 12
установил: “Семья – это объединение двух и более лиц, основанное на
браке, родстве и иных формах принятия детей на воспитание, связанное
общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге,
воспитанием детей), а также личными и имущественными правами и
обязанностями, предусмотренными нормами семейного права”. Более того,
данный акт наделил семью правосубъектностью, указав, что “как
самостоятельный субъект семья может иметь имущество в общей, совместной
или долевой собственности, быть учредителем семейного (фамильного)
предприятия, крестьянского (фермерского) хозяйства, стороной в
гражданско-правовых: и иных правоотношениях, затрагивающих интересы
семьи, нести ответственность за принятие на себя обязательства, быть
истцом и ответчиком в суде, создавать и входить в общественные
объединения семей, а также обладать иными правами и обязанностями”.
Помимо того, что такое определение понятия семьи страдает очевидными
недостатками, ему не было придано данным актом правового значения. В
2001 г. Республика Алтай отменила действие этого закона. Показательно
то, что в период, когда семейным отношениям требуется особая охрана,
когда такую охрану не предоставляют нормы федерального законодательства,
поскольку принятие соответствующих мер потребует федерального бюджетного
финансирования, регионы России пытаются помочь семье самостоятельно.
Приведенный акт, что наиболее важно, предусматривал гарантии
осуществления семьей воспитательных, репродуктивных, экономических
функций, планировал ряд мер, в том числе создание в регионе
государственной службы семьи.

Однако исследование феномена семьи не входит в наши задачи. Остановимся
лишь на том факте, что семья, с точки зрения права, не совпадает с
реальным социальным явлением, имеющим аналогичное название. Хотелось бы
присоединиться к мнению Р.П. Мананковой о необходимости выделения
общности семейной жизни как существенного признака семьи и отведения
основанию семьи определяющей роли*(157). Действительно, как показывают
исследования социологов, в сознании понятие “семьи” ассоциируется чаще
всего с родительством, кровными узами, браком*(158). Свойство, как нам
представляется, может скреплять союз нескольких лиц лишь при условии
существования брака (как основания возникновения свойства). Прекратится
брак – и никакая привязанность или многолетняя привычка не удержит
бывшую сноху рядом с бывшей свекровью при появлении первой возможности
обзавестись новым браком.

Исходя из признания законом членами семьи далеко не всех лиц, считающих
себя таковыми, должна быть поддержана и идея о том, что некоторые
категории лиц (например, нетрудоспособные иждивенцы) не должны
законодательно определяться как члены семьи, а должны к последним лишь
приравниваться*(159). Этот способ установления правового статуса лиц
позволит устранить неверное понимание членства в семье и
семейно-правовых связей.

Рассматривая опеку (попечительство) в сравнении с семьей, хотелось бы,
во-первых, отметить, что эти понятия часто пересекаются*(160). В
подавляющем большинстве случаев, как отмечалось, заботу о ребенке,
больном или престарелом человеке берут на себя его близкие – чаще всего
родители, супруги, бабушки, дедушки, несколько реже – тетки,
совершеннолетние братья и сестры. В таких случаях человек при оформлении
над ним опеки или попечительства не меняет фактически формы своего
устройства и продолжает получать социальную заботу в рамках семейного
коллектива. Между тем установление опеки или попечительства требуется
субъектам данных правоотношений лишь в специальных юридических целях
(для осуществления представительства, защиты интересов лица в суде,
нередко – для оформления пособий и проч.), в то время как членство в
семье может возникать безотносительно к таким целям.

Тем не менее встречается и опека (попечительство) со стороны лиц, не
являющихся членами семьи подопечного. Однако и в этом случае, и в случае
принятия опеки (попечительства) членами семьи подопечного, по нашему
глубокому убеждению, надлежащее исполнение опекуном или попечителем
своих обязанностей возможно только при тесном и частом общении с
подопечным, как правило (в особенности, в отношении несовершеннолетних
подопечных), – только при совместном с подопечным проживании*(161).

Совместное проживание как устойчивое расположение лиц “под одной
крышей”, “за общим столом” представляется нам фактором, имеющим огромное
социальное и правовое значение. Так, невозможность совместного
проживания супругов сигнализирует в большинстве случаев о непоправимом
распаде семьи. Посторонние люди не могут находиться долго “под одной
крышей”, если они не испытывают друг к другу родственных чувств,
интимного влечения или иной подобной привязанности. Для поддержания
союза потребуется иной интерес, и он может быть выражен в том числе в
вознаграждении, о чем уже шла речь в работе.

Однако наличия общего бюджета и ведения общего хозяйства при
осуществлении опеки (попечительства), в отличие от совместного
проживания, не требуется. Напротив, нормы института опеки
(попечительства) должны строиться на строгом разграничении имущества, в
том числе социальных выплат и пособий, опекуна (попечителя) и
подопечного – в противном случае цели охраны имущественных, да и личных
прав подопечного лица могут оказаться недостижимыми. В реальной жизни
трудно разграничить деньги, которые к тому же лежат в одном кошельке
(собственные средства опекуна и, например, пособие или алименты,
причитающиеся подопечному).

Раздельность имущества должна достигаться при расходовании средств
подопечного в строгом соответствии с его личными нуждами под условием
контроля со стороны органов опеки и попечительства за таким
расходованием.

Совместное проживание и частое общение, однако без создания общего
бюджета, производят на свет некий суррогат семьи*(162). Не следует
термин “суррогат” воспринимать в данном случае с негативным оттенком,
поскольку он означает на самом деле не дешевую подделку, а “предмет,
являющийся лишь отчасти, по некоторым свойствам, заменой другого”*(163).
О сходстве семьи и опеки (попечительства) как форм устройства
свидетельствует и упоминание в действующих нормативных актах о “семье
опекуна”, а также размещение в утратившем силу КоБСе РСФСР 1969 г. гл.
13 “Опека и попечительство” в разд. III, который носил емкое название
“Семья”*(164). Однако отмеченное сходство, тем не менее, не дает
оснований к отождествлению этих явлений, а юридический характер опеки не
позволяет рассматривать ее и как одну из разновидностей семьи.

Исследование соотношения понятий “семьи”, “членства в семье” и “опеки
(попечительства)” позволяет сделать определенные выводы.

В обществе традиционно существуют различные нуклеарные единицы, многие
из которых в настоящий период предлагается признать семейными
коллективами в целях охраны любой формы объединения людей, в рамках
которой осуществлялась бы их взаимная поддержка. Интересно, что в 1987
г. советский ученый М.Е. Петросян, присоединяясь во мнении к канадским
коллегам, отмечал: “Учитывая, что общество стоит перед проблемой детей,
растущих без родителей и без семейного дома…, право должно поощрять
создание нуклеарных единиц, которые могли бы вырастить детей, независимо
от того, создаются ли такие единицы гомосексуалами или гетеросексуалами,
состоят ли партнеры в браке друг с другом или нет”*(165). Реализуя такую
задачу, например, нидерландский законодатель разрешил в конце XX –
начале XXI в. однополым парам не только вступать в брак, но и усыновлять
детей*(166).

Трудно на все 100% присоединиться к указанному мнению, однако идея
поддержки различных совместно проживающих коллективов людей должна быть
признана, поскольку право человека на социальную заботу, как отмечалось,
может быть реализовано в первую очередь без применения специальных мер
правовой защиты, посредством деятельности близких людей, осуществляющих
заботу на альтруистических началах.

Не все так называемые нуклеарные единицы являются семейными коллективами
с точки зрения основания возникновения данных связей. Однако при
необходимости закон может приравнять данных лиц к членам семьи с
возникновением соответствующих правовых последствий.

Подход к опеке (попечительству) как способу осуществления индивидуальной
социальной заботы предполагает исполнение опекуном (попечителем)
обязанностей, как правило, при совместном проживании с подопечным.
Налицо все признаки, позволяющие, признав опеку (попечительство)
суррогатом семьи, нуклеарной единицей, приравнять в необходимых случаях
опекунов (попечителей) к членам семьи подопечных и наоборот. Такое
приравнивание должно преследовать четко определенные правовые цели,
которые сводятся к выполнению частной задачи права как стимулятора
возникновения отношений по осуществлению социальной заботы. Иными
словами, речь не идет о действительном признании семьей коллектива,
например, опекунов недееспособных лиц и их подопечных. Речь идет лишь о
придании тем и другим лицам такого правового статуса, который позволил
бы наилучшим образом осуществлять опеку (попечительство). Примером тому
является положение действующего законодательства о социальном
обеспечении, согласно которому к малоимущим семьям, имеющим право на
государственную социальную помощь (как правило, единовременное
предоставление за счет средств соответствующих бюджетов материальной
помощи), относятся опекун (попечитель) вместе с его подопечным*(167).

Поскольку связь между опекуном (попечителем) и подопечным в
действительности к семейным связям не относится, то передачу лица под
опеку (попечительство) необходимо рассматривать как меру временного
характера. Как только будут достигнуты цели опеки или попечительства
(вырос ребенок, улучшилось психическое состояние недееспособного лица),
должно последовать прекращение соответствующего правового состояния.

Приравнивание опекунов и попечителей к членам семьи может использоваться
как правовая мера переходного периода. Обратный процесс (уменьшение
законодательно определенных видов семейных и “околосемейных”
коллективов) при необходимости легко осуществим, если в качестве
основания возникновения опеки (попечительства) рассматривать договор.
Разнообразие договоров позволит использовать те или иные их виды в
большей или меньшей степени. Закрепление типовых договорных форм на
уровне подзаконного акта (постановления федерального органа
исполнительной власти – Правительства РФ) придаст динамичность институту
опеки (попечительства) и при необходимости устранит из жизни те
договорные формы, которые “отжили” и ввиду улучшения ситуации не требуют
использования.

4. Опека и пребывание лица в специальном учреждении

Статья 35 ГК РФ упоминает о такой форме устройства граждан, как
“помещение в лечебное, воспитательное или иное аналогичное учреждение”.
Представляется, что более удачным определением данной формы устройства
было бы пребывание лица в одном из названных учреждений. Термин
“пребывание” шире, чем “проживание”, “нахождение”, “жительство”.
Пребывание в учреждении включает в себя не только размещение гражданина
в определенном здании, но и возложение на учреждение широкого круга
обязанностей по охране прав и интересов этого лица. Для обозначения этой
формы устройства не подходит и формулировка, использованная ст. 147 СК
РФ, в которой идет речь о детях, находящихся на полном государственном
попечении в воспитательных, лечебных учреждениях, учреждениях социальной
защиты населения и других аналогичных учреждениях. Во-первых, по ряду
причин такое государственное попечение далеко не всегда является полным,
во-вторых, это попечение не является государственным, поскольку
финансируется в подавляющем большинстве случаев за счет муниципальных
бюджетов. В-третьих, выплата средств из бюджета не является признаком,
позволяющим отграничить одну форму устройства детей от другой. Так,
дети, находящиеся в приемной семье, тоже подлежат полному
государственному обеспечению*(168).

В настоящее время в РФ предусмотрено существование:

– учреждений, оказывающих внебольничную и стационарную психиатрическую
помощь; общежитий для лиц, страдающих психическими расстройствами и
утративших социальные связи*(169);

– стационарных учреждений социального обслуживания*(170);

– социально-реабилитационных центров для несовершеннолетних; социальных
приютов для детей; центров помощи детям, оставшимся без попечения
родителей*(171);

– стационарных отделений центров социальной помощи семье и детям*(172);

– учреждений социальной помощи для лиц без определенного места
жительства и занятий*(173);

– иных учреждений, в которых граждане могут получать медицинскую,
психологическую помощь и иные виды социальной заботы.

Статья 35 ГК РФ указывает, что при помещении гражданина в учреждение,
последнее является опекуном (попечителем) гражданина. Такая формулировка
представляется не совсем точной. КоБС РСФСР 1969 г. в главе “Опека и
попечительство” не отождествлял опекунов с детскими и иными
учреждениями. Не допускалось такого отождествления и в литературе,
основанной на положениях КоБС РСФСР 1969 г.*(174).

По мнению автора, в ГК РФ следовало бы указать на то, что на учреждение
возлагается исполнение обязанностей опекуна (попечителя), как это
сделано в ст. 147 СК РФ: “Детям, находящимся: в воспитательных
учреждениях, лечебных учреждениях, учреждениях социальной защиты
населения и других аналогичных учреждениях, опекуны (попечители) не
назначаются. Выполнение их обязанностей возлагается на администрации
этих учреждений”.

Сходство между физическим лицом – опекуном (попечителем) – и юридическим
лицом, осуществляющим социальную заботу, должно проявляться только в
совпадении круга обязанностей по отношению к лицу, чья судьба им
вверена. Вопрос о природе правоотношений между специальным учреждением и
переданным ему для оказания заботы гражданином, к сожалению, не стал
предметом самостоятельного исследования в современной юридической
литературе. Е.М. Ворожейкин указывал на их административно-правовую
природу. Н.М. Ершова, анализируя положение детских и иных учреждений,
предлагала “твердо признать их субъектами отношений по опеке и
попечительству”*(175). С таким выводом в настоящее время вряд ли можно
согласиться.

Опека должна рассматриваться как вид индивидуальной социальной заботы. В
этом случае личность того, кто непосредственно осуществляет уход и
заботу, имеет определяющее значение (иначе закон не запрещал бы
отдельным категориям граждан быть опекунами и попечителями – см. п. 2
ст. 35 ГК РФ, ст. 146 СК РФ), и от этого лица требуется осуществление
личного исполнения. Во втором случае (при пребывании лица в специальном
учреждении) действия организации состоят в действиях ее работников,
состав сотрудников организации может меняться, что не повлияет на
сущность правоотношений с участием лица, нуждающегося в попечении.
Юридические и фактические действия по уходу, правовой защите, а если
необходимо, то и по воспитанию, всего лишь рассредоточены и исполняются
различными физическими лицами (как правило, работниками, что не
исключает привлечения для исполнения отдельных обязанностей иных лиц на
основании гражданско-правовых соглашений). Можно предположить, что лицо,
помещенное в специальное учреждение, попадает на так называемое
социальное обслуживание, т.е. вступает в обязательственные (возмездные
или безвозмездные) правоотношения с учреждением.

Именно потому, что социальную заботу осуществляет юридическое, а не
физическое лицо, данный способ осуществления заботы во всех отношениях
менее ценен и должен использоваться по “остаточному принципу”, т.е. в
тех случаях, когда индивидуальное устройство в той или иной форме
оказалось невозможным. Понятно, что, например, ребенок, находясь в
детском учреждении, не только лишен возможности получить больше тепла и
заботы, но и, что не менее важно, не может приобрести опыт семейного
общения, проживания в кругу близких, обеспечения быта, заботы друг о
друге и проч.

Кроме того, при передаче ребенка в специальное учреждение наступают
несколько иные правовые последствия, чем при передаче под опеку
(попечительство). При передаче ребенка в учреждение место нахождения
самой организации является местом его проживания и другие варианты места
жительства ребенка исключены. В то же время, раздельное проживание
попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается согласно
п. 2 ст. 36 ГК РФ (однако лишь с разрешения органа опеки и
попечительства и при условии, что это не отразится неблагоприятно на
воспитании и защите прав и интересов подопечного).

Нельзя допустить смешения форм индивидуального устройства с пребыванием
лица в учреждении и по ряду причин формального характера. Статус опекуна
(попечителя) включает в себя не только комплекс прав и обязанностей по
отношению к подопечному, но и целый ряд иных прав, установленных
действующим законодательством. Так, например, опекуны или попечители
детей имеют право на стандартный налоговый вычет в двойном размере (ст.
218 Налогового кодекса РФ). Значительное число правовых последствий,
вытекающих из назначения опекуна или попечителя, представляют собой меры
государственной поддержки в отношении данного лица. Это субъективные
права, принадлежащие данному физическому лицу (например, предоставленная
ст. 60 ЖК РСФСР возможность сохранения права пользования жилым
помещением при выезде из него в связи с исполнением обязанностей опекуна
(попечителя), право на государственную социальную помощь*(176), право на
безвозмездную помощь при осуществлении погребения умершего
подопечного*(177)). Такие права предоставляются законом гражданину
именно в связи с тем, что он безвозмездно взял на себя нелегкое бремя
забот о недееспособном или не полностью дееспособном лице.

Признание опекуном или попечителем какого-либо учреждения означало бы в
том числе распространение на эти организации правовых последствий,
предусмотренных для опеки (попечительства).

Таким образом, юридическое лицо, учреждение, в котором пребывает
гражданин, лишь выполняет функции опекуна или попечителя, а само
пребывание гражданина в этом учреждении выступает как неиндивидуальный
вид социальной заботы*(178). Действия учреждения по осуществлению ухода
и попечения выражены в действиях его работников, а, следовательно,
именно учреждение несет ответственность перед лицом, которое ему
передано, за ненадлежащее исполнение обязанностей (ст. 402 и 1068 ГК
РФ).

В этой связи хотелось бы отметить противоречивость такой формы
устройства, как детский дом семейного типа*(179). В соответствии со ст.
123 СК РФ (в редакции Федерального закона от 2 января 2000 г.) детский
дом семейного типа относится к учреждениям, т.е. к формам
“неиндивидуального” устройства детей. Между тем в п. 2 постановления
Правительства РФ от 19 марта 2001 г. указывается, что “детский дом
семейного типа организуется на базе семьи при желании обоих супругов
взять на воспитание не менее 5 и не более 10 детей и с учетом мнения
всех совместно проживающих членов семьи, в том числе родных и
усыновленных (удочеренных) детей”. Таким образом, в сущности ребенок
(или несколько детей) будет передан семье, состоящей из супругов и,
возможно, их детей. Однако п. 4 постановления обязывает при этом
создавать такие детские дома в организационно-правовой форме
“воспитательных учреждений”, учредителями которых по смыслу
постановления должны выступать органы исполнительной власти субъекта
Российской Федерации или органы местного самоуправления. “Детский дом”
должен заключать с органами опеки и попечительства договоры о пребывании
в нем детей с указанием срока пребывания, при этом детский дом
финансируется учредителями, а воспитатели получают “оплату за труд”. В
то же время наличие трудовых правоотношений в этой ситуации весьма
сомнительно.

Сравнивая нормы гл. 21 СК РФ и Положения о приемной семье с нормами
названного Постановления, практически невозможно установить различие
между этими двумя формами устройства. Обе формы предполагают
индивидуальную заботу о ребенке и предоставление воспитателям за это
заработной платы. На самом деле имеется в виду проживание ребенка в
разных помещениях. Передача в приемную семью означает, что ребенок
попадает в жилое помещение приемных родителей (при этом органы местного
самоуправления обязаны выплачивать им денежные средства на отопление,
освещение, текущий ремонт жилья, приобретение мебели и оплату услуг
бытового обслуживания), а создание детского дома семейного типа
предполагает, напротив, закрепление за этой организацией жилого
помещения (содержание которого, по-видимому, обеспечивается в конечном
счете тем же учредителем, что следует из положений ГК РФ об учреждениях)
и размещение в нем и самих воспитателей, и детей.

На наш взгляд, неудачность норм постановления Правительства РФ “О
детском доме семейного типа” заключается, во-первых, в неопределенности
правового положения “воспитателей” такого детского дома, во-вторых, в
отсутствии у них статуса опекунов (попечителей) ребенка, предоставление
которого желательно при осуществлении такого рода индивидуальной
социальной заботы, а в-третьих, в невозможности четко отграничить эту
форму устройства от других*(180). Так, создание таких домов вполне
допустимо в рамках института приемной семьи при условии, что в Положении
о приемной семье появится пункт: “При необходимости органы местного
самоуправления вправе предоставить приемной семье жилое помещение на
время воспитания детей”.

Согласно п. 1 ст. 35 ГК РФ функции опекуна или попечителя возлагаются и
на орган опеки и попечительства, который в течение месяца со дня, когда
ему стало известно о необходимости назначения опеки или попечительства,
не произвел назначения. Сказанное означает, что такой орган несет
обязанности опекуна (попечителя), а также в необходимых случаях
связанную с этим ответственность, однако опекуном (попечителем) в
собственном смысле этого слова не является – по тем же причинам, по
которым опекуном (попечителем) нельзя считать то или иное специальное
учреждение.

И, наконец, рассматривая соотношение данных видов социальной заботы,
хотелось бы отметить, что устройство лиц в соответствующих случаях
должно осуществляться исключительно в специализированные учреждения,
приспособленные для осуществления социальной заботы. Так, по смыслу ст.
123 СК РФ учреждение, куда помещается ребенок, должно быть
специализированным, предназначенным для проживания и воспитания детей.
Да и с позиции педагогики и психологии это должно быть именно так.
Однако некоторое время назад активно пропагандировалась идея о
необходимости передачи детей-сирот в воинские части*(181). Впервые
соответствующая норма была закреплена в Федеральном законе “Об основах
системы профилактики безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних”*(182). В соответствии с ним были приняты два
постановления Правительства РФ, подробно регулирующие порядок зачисления
несовершеннолетних в воинские части, а также статус таких воспитанников.
Суть меры состоит в том, чтобы передать мальчика в возрасте от 14 до 16
лет, оставшегося без попечения родителей, на воспитание в воинскую
часть. При этом ребенок будет поставлен на довольствие, однако должен
помимо учебы “совершенствовать свою физическую подготовку и
добросовестно готовить себя к военной службе”*(183). Приказом
Федеральной пограничной службы, предусматривающим зачисление
воспитанников в том числе и в пограничные отряды (!), предусмотрена даже
выплата несовершеннолетним “ежемесячного денежного содержания в размере
оклада по воинской должности” и “ежемесячного пособия в размере
указанного оклада”*(184). В Забайкальском пограничном округе планируется
принятие на “воспитание” семидесяти детей, вещевое и продуктовое
обеспечение которых возьмет на себя воинское подразделение, а
обеспечение учебной литературой – орган исполнительной власти субъекта
РФ*(185).

Можно утверждать, что институт “сына полка” продиктован велением
времени, отсутствием финансов, переполненностью детских домов. И тем не
менее ни одна из этих причин не может оправдать стремления государства
таким далеким от методов педагогики способом решить судьбу детей. Более
того, такая мера противоречит семейному законодательству. СК РФ содержит
закрытый перечень форм устройства детей, оставшихся без попечения
родителей, и в соответствии со ст. 123 кодекса дополнения в него могут
быть внесены лишь региональным законодательством.

Среди указанных в ст. 123 СК РФ форм упомянуто лишь помещение ребенка в
специализированное детское учреждение (учреждение, где находятся только
дети), но никак не в какой-либо иной коллектив. Например,
специализированным учреждением является кадетская школа-интернат,
преимущественным правом зачисления в которую обладают дети, оставшиеся
без попечения родителей*(186). Таким образом, ст. 24 Федерального закона
“Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних” противоречит ст. 123 СК РФ и не подлежит применению.
В соответствии со ст. 2 СК РФ семейное законодательство (и только оно)
определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без
попечения родителей. Кодексом не предусмотрено принятие закона,
регулирующего помещение детей в воинские части и вообще какого-либо
закона, регулирующего формы устройства детей, оставшихся без попечения
родителей.

Опека и попечительство представляет собой форму индивидуального
осуществления социальной заботы, индивидуальный характер ее проявляется
в том значении, которое закон всегда придавал и придает личности опекуна
(попечителя). Опека и попечительство осуществляется, как правило, лично
и, как правило, беспрерывно, что создает более благоприятные условия для
жизни подопечного и продолжения его социализации по сравнению с
проживанием в учреждении. Смешивать устройство лица в специальное
учреждение и опеку (попечительство) по этой причине недопустимо. Кроме
того, помещение лица в специальное учреждение необходимо рассматривать
как наименее желательную и временную форму устройства, а органы
государственного управления, на которые возложены организационные
функции в сфере социальной заботы, должны стремиться к осуществлению
индивидуального устройства граждан.

Сказанное, однако, не исключает того, что размещение подопечного в
медицинском учреждении окажется для него наилучшим способом
осуществления социальной заботы ввиду тяжести психического или иного
заболевания, которым страдает подопечный, и в целях охраны его интересов
и интересов окружающих. Но в этом случае в надежде на выздоровление лица
должна сохраняться потенциальная возможность установления индивидуальной
заботы.

5. Опека над детьми и усыновление

Усыновление допустимо сравнивать с опекой (попечительством) над
несовершеннолетними. Опека (попечительство) и усыновление сходны в том,
что ребенок в обоих случаях помещается в семью. Однако при усыновлении
права и обязанности усыновленных и усыновителей приравниваются к правам
и обязанностям детей и родителей. Таким образом, усыновление имеет
сходство с родством первой степени.

Из этого следует, что, во-первых, правовые последствия усыновления носят
бессрочный характер. Исключение составляет отмена усыновления – судебный
акт, прекращающий данные правоотношения на будущее время (ст. 140 СК РФ:
“Усыновление прекращается со дня вступления в законную силу решения суда
об отмене усыновления ребенка”). Опека и попечительство над детьми –
временное правовое состояние. Попечительство прекратится с
совершеннолетием ребенка, а, возможно, и ранее – в тех случаях, когда до
достижения совершеннолетия ребенок приобретает полную гражданскую
дееспособность.

Во-вторых, правовой статус усыновителя и опекуна различается по объему.
Так, опекуны или попечители не вправе избирать любые способы воспитания
детей, поскольку в соответствии со ст. 150 СК РФ они обязаны
придерживаться рекомендаций органа опеки и попечительства.

Особое назначение опеки и попечительства над детьми проявляется в тех
случаях, когда усыновление ребенка невозможно или нецелесообразно.
Во-первых, ребенок может оказаться невостребованным для усыновления,
во-вторых, он может проживать вместе с кем-то из родственников, желающих
стать опекуном или попечителем, и перемещение ребенка в другую семью
будет противоречить его интересам. В этих и подобных ситуациях
установление опеки (попечительства) предпочтительнее усыновления. Во
многих регионах институт опеки и попечительства над детьми, помимо своей
основной функции – помещения ребенка в семью, выполняет и еще одну. Речь
идет о том, что установление опеки (попечительства) рассматривается как
предварительный этап, своего рода “ступенька” к усыновлению ребенка.
Действительно, проживание ребенка с опекуном может показать, будет ли
удачным последующее усыновление. В случае если ребенок и опекун не нашли
взаимопонимания, возможно освободить опекуна от исполнения обязанностей.
Это сделать значительно проще, нежели отменить усыновление.

Таким образом, специфика усыновления как формы устройства детей состоит
в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой
правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя
и ребенка. Эти особенности подтверждают положения о тайне усыновления
(ст. 139 СК РФ) и сходство оснований отмены усыновления с основаниями
лишения родителей родительских прав.

В последнее время на фоне растущего числа детей, оставшихся без
попечения родителей, число усыновленных детей оказывается невелико. Так,
в 2000 г. по данным Комитета по образованию администрации Алтайского
края, в Алтайском крае было выявлено 2635 детей, оставшихся без
попечения родителей, из них усыновлен был 71 ребенок (ср. – под опеку и
попечительство передано 1378 детей, в учреждения общественного
воспитания отправлен 721 ребенок, во временные приюты – 112 детей,
остальные покинули край, возвращены родителям либо остались
неустроенными). Надо иметь в виду, что Алтайский край в целом – не самый
неблагополучный в этом отношении регион. Здесь не ведутся военные
действия, длительное время нет катастроф, а детская безнадзорность
обусловлена в основном двумя причинами – алкоголизмом родителей и
отказом матери (как правило, несовершеннолетней) забрать ребенка из
родильного дома. Большая распространенность опеки (попечительства) по
сравнению с усыновлением во многом объясняется, по мнению специалистов
по охране детства, низким уровнем состояния здоровья детей. Люди хотят,
как правило, усыновлять здоровых младенцев. В то же время общее число
усыновлений увеличивается за счет усыновления детей отчимами и мачехами.
По целому ряду причин социально-экономического и нравственного свойства
принятие детей в семью на постоянной основе в настоящий период
распространено реже*(187), чем принятие на время.

6. Опека и приемная семья

Семейный кодекс РФ не содержит определения понятия “приемная семья”. Эта
форма устройства детей не получила на сегодняшний день широкого
распространения на практике. Однако аналог данной формы в недавнем
прошлом был хорошо известен. Еще в 1987 г. постановлением ЦК КПСС и
Совета Министров СССР*(188) на Министерство просвещения СССР и Госстрой
СССР была возложена обязанность разработать проект и осуществить
строительство опытного детского дома семейного типа. Такие дома были
созданы и функционировали, но с введением в действие СК РФ (с 1 марта
1996 г.) более не могли создаваться, так как Кодекс четко установил
новый перечень форм устройства детей. Ранее учрежденные детские дома
семейного типа существуют и по сей день, и многие из них в приемные
семьи так и не преобразованы.

После введения в действие Семейного кодекса РФ возник вопрос о том, как
поступить с ранее созданными домами. Письмом Минобразования РФ от 30
января 1997 г. органам опеки и попечительства было рекомендовано
проявить к детским домам семейного типа “особое внимание и бережное
отношение и предоставить родителям-воспитателям возможность самим
определить дальнейший статус: преобразовать детский дом семейного типа в
малокомплектный детский дом с соответствующим штатом сотрудников или – в
приемную семью”*(189). В конце 2000 г. в России существовало 383
приемные семьи (вместе с неупраздненными детскими домами семейного
типа)*(190). “Бережное” отношение к детским домам семейного типа
проявилось в том, что они были “реанимированы” Федеральным законом от 2
января 2000 г.*(191) путем включения таких домов в список учреждений для
детей, оставшихся без попечения родителей, о чем уже было сказано выше.

В различных регионах России приемные семьи распространены по-разному.
Так, например, утверждается, что в Самарской области 1173 приемные
семьи*(192), однако, по-видимому, при подсчете не была учтена
юридическая разница между приемной семьей, опекой (попечительством) и
иными семейными формами устройства детей. В то же время, например, в
Томской области в 2000 г. было 8 приемных семей*(193), а в республике
Коми в начале 2003 г. существовала 21 приемная семья*(194).

К сожалению, сегодня по причине недостаточного финансирования эта форма
устройства детей не распространена в достаточной степени. Работники
органов опеки и попечительства отмечают и еще одну проблему применения
норм о приемной семье – невозможность осуществления полного контроля за
действиями приемных родителей. В 1996 г., когда только начали
действовать положения СК РФ о приемной семье, в одном из районов
Алтайского края имел место случай смерти от истощения ребенка,
переданного в приемную семью*(195). В республике Коми в целях наиболее
полного урегулирования вопросов деятельности приемной семьи был принят
Закон от 15 ноября 2001 г. “О приемной семье”*(196), определяющий
порядок заключения договора, исполнения обязанностей приемными
родителями, а также контроля за их действиями. По заявлению прокурора
республики этот акт оспаривался как противоречащий федеральному
законодательству, однако судебные инстанции это заявление не
удовлетворили. Чтобы избежать повторения таких ситуаций, республиканский
законодательный орган внес в Государственную Думу РФ законопроект об
изменении ст. 151 СК РФ и предоставлении субъектам РФ возможности
принимать законы о приемной семье*(197).

Одним из отличительных признаков приемной семьи является специфическое
основание возникновения – договор о создании приемной семьи. Разница
между приемной семьей и опекой по действующему законодательству
проявляется при анализе правового статуса лица, на которое возложена
обязанность заботиться о ребенке. Приемные родители делают это за плату,
а кроме того, во всех случаях они имеют право на возмещение расходов,
связанных с исполнением ими своих обязанностей (ст. 155 СК РФ). В то же
время в соответствии с п. 1 ст. 36 ГК РФ “обязанности по опеке и
попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных
законом”. Как видно, различия невелики.

Закономерен вопрос о том, в каких правоотношениях приемные родители
состоят с органом опеки и попечительства? Семейный кодекс РФ не дает на
него прямого ответа, а в юридической литературе, к сожалению, этот
вопрос практически не обсуждается*(198). Характеризуя передачу
психически больных граждан “на патронаж”, которая осуществлялась в целях
“лечения больного в условиях семьи”, Н.М. Ершова в 1977 г. отмечала, что
договор о патронаже “не является по своей природе гражданско-правовым
договором”, приводя в обоснование его особую цель, а также то, что с
неисполнением патронирующим лицом его обязанностей не связывались
какие-либо имущественные санкции*(199).

Статья 152 СК РФ указывает, что “размер оплаты труда приемных родителей:
устанавливается законами субъектов Российской Федерации”. Эта же
формулировка используется в постановлении Правительства РФ от 17 июля
1996 г. N 829*(200) в п. 32 и в Приложении N 1, содержащем типовой
договор о передаче ребенка в приемную семью.

Однако употребление в данных актах термина “труд” само по себе не
означает, что правоотношения приемных родителей и органа опеки и
попечительства регулируются законодательством о труде. Проанализировав
предмет договора о передаче ребенка, отчетливо видно, что от исполняющей
стороны в данном случае требуется всецело отдавать себя ребенку,
воспитывать его, заботиться о его здоровье и развитии, “готовить его к
самостоятельной жизни”. Такой широкий спектр обязанностей в совокупности
с условиями их исполнения не позволяет сказать, что на приемного
родителя возложена определенная трудовая функция. Согласно ст. 56 ТК РФ
трудовой договор есть соглашение, по которому “работник обязуется лично
выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать
действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка”.
Приемный родитель, в свою очередь, свободен в выборе времени исполнения
своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан.

Еще одно обстоятельство – личный характер исполнения со стороны
приемного родителя, подтверждаемый в том числе положениями п. 2 ст. 152
СК РФ. Так, серьезная болезнь этого лица не позволяет ему привлечь
кого-либо для исполнения обязанностей, но и не позволяет органу опеки и
попечительства заменить приемного родителя другим “работником”. Надо
полагать, что при заключении договора орган опеки и попечительства никак
не предполагает в случае болезни приемного родителя выплаты пособия по
временной нетрудоспособности в соответствии со ст. 183 ТК РФ.

Эти и другие особенности деятельности приемных родителей позволяют
утверждать, что отношения между ними и органом опеки и попечительства не
являются трудовыми*(201). Невозможно определить данные правоотношения и
как административно-правовые, так как в основании их возникновения лежит
договор – акт встречного волеизъявления сторон, в силу которого у них
возникают взаимные права и обязанности, причем одна из сторон (орган
опеки и попечительства) возлагает на себя обязательства имущественного
характера. Предмет этого соглашения – совершение определенных действий,
которые должны повлечь за собой достижение нематериального результата
(воспитание ребенка и достижение им необходимого для самостоятельной
жизни уровня социализации).

По нашему мнению, анализируемое правоотношение имеет гражданско-правовую
природу*(202). Налицо обязательство, возникающее из договора возмездного
оказания услуг, заключаемого на определенный срок (в частности, до
достижения ребенком совершеннолетия). В силу данного договора
исполнитель обязан осуществлять присмотр за ребенком, его воспитание и
проч., причем эти обязанности должны исполняться в любое время суток.
Функции исполнителя сходны с функциями няни, воспитателя или гувернантки
с той только разницей, что они осуществляются круглосуточно. Следствием
такого вывода является применение к обязательствам сторон норм
гражданского права о договорах, например, о договоре возмездного
оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), однако лишь в субсидиарном порядке, после
применения норм СК РФ и Положения о приемной семье, как это предписывают
положения ст. 4 и 5 СК РФ*(203). Рассматриваемый договор следует считать
договором в пользу третьего лица, о чем речь пойдет далее, в главе
второй настоящей работы.

Автор намеренно упускает из виду неимущественную сторону вопроса. Можно
было бы сказать, что приемный родитель обязан любить ребенка. Однако эти
слова будут пустыми, ибо ни закон, ни договор обеспечить любви не могут.
И тем не менее специфическое назначение приемной семьи – воспитание
ребенка – влечет за собой особые правовые последствия.

Данному правоотношению присущ фидуциарный характер, а потому от
приемного родителя требуется личное исполнение обязанностей по договору.
Кроме того, данный договор может быть расторгнут в связи с такими
обстоятельствами, как болезнь, изменение семейного или имущественного
положения приемного родителя, отсутствие взаимопонимания с ребенком,
конфликтные отношения между детьми, возвращение ребенка родителям или
усыновление ребенка и т.д. (п. 2 ст. 152 СК РФ). Понятно, что приемным
родителям в случае досрочного расторжения договора связанные с этим
убытки не возмещаются*(204). Вместе с тем следует признать их право на
возмещение фактически понесенных ими расходов (ст. 782 ГК РФ).

Семейный кодекс РФ в п. 3 ст. 153 наделяет приемных родителей по
отношению к принимаемому на воспитание ребенку правами и обязанностями
опекунов (попечителей). Это своего рода прием законодательной техники, с
помощью которого достигается экономия правового материла. В то же время
тот факт, что приемной семье посвящена отдельная глава СК РФ, не
позволяет с точк