Международное частное право (книга)

Международное частное право

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие

Часть первая. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1. Понятие международного частого права

1.1. Предмет международного частного права

1.2. Коллизия права и общий метод международного частного права

1.3. Способы и формы правового регулирования частноправовых отношений,
осложненных иностранным элементом

1.4. Нормы международного частного права

1.5. Место международного частного права в юридической системе

(НЕТ) Глава 2. История российской науки международного частного права

2.1. Развитие науки международного частного права в дореволюционной
России

2.2. Проблемы международного частного права в трудах российских
ученых-эмигрантов (1918-1939 гг.)

2.3. Отечественная наука международного частного права в
послеоктябрьский период

Глава 3. Источники международного частного права

3.1. Понятие и виды источников международного частного права

3.2. Российское законодательство по международному частному праву

3.3. Законодательство зарубежных стран

3.4. Роль международных договоров в развитии международного частного
права

Глава 4. Коллизионные нормы

4.1. Понятие коллизионных норм

4.2. Основные формулы прикрепления

4.3. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

4.3.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

4.3.2. Конфликт квалификаций

Глава 5. Проблемы, связанные с применением иностранного права

5.1. Общий подход к пониманию иностранного права

5.2. Установление содержания иностранного права

5.3. Применение и толкование иностранного права

5.3.1. Интерлокальные (интерперсональные) и интертемпоральные коллизии

5.3.2. Взаимность

5.3.3. Применение права непризнанного государства

5.4. Пределы применения иностранного права

5.4.1. Оговорка о публичном порядке

5.4.2. Императивные нормы

Глава 6. Унификация и гармонизация в международном частном праве

6.1. Унификация права

6.2. Гармонизация права

Часть вторая. СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Глава 7. Правовое положение физических лиц в международном частном праве

7.1. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства

7.2. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев

7.3. Ограничение и лишение дееспособности иностранцев

7.4. Безвестное отсутствие и объявление лица умершим

7.5. Правовое положение иностранцев в Российской Федерации Глава

8. Правовое положение юридических лиц в международном частном праве

8.1. Основы правового положения юридических лиц: «национальность» и
личный статут

8.2. Основные доктрины определения личного статута

8.3. Проблема «международных юридических лиц»

8.4. Международные организации в международном частном праве

8.5. Осуществление иностранными юридическими лицами хозяйственной
деятельности

8.6. Правовое положение иностранных юридических лиц в Российской
Федерации

Глава 9. Государство – субъект международного частного права

9.1. Особенности правового положения государства как субъекта
международного частного права

9.2. Понятие и содержание юрисдикционного иммунитета государства.

9.3. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование

Часть третья. ИНСТИТУТЫ И ПОДОТРАСЛИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Глава 10. Собственность в международном частном праве

10.1. Особенности правового регулирования отношений собственности в
международном частном праве

10.2. Коллизионные вопросы права собственности

10.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций

10.4. Правовое положение иностранных инвестиций в свободных
экономических зонах

10.5. Правовое положение российской собственности за рубежом

Глава 11. Интеллектуальная собственность в международном частном праве

Раздел 1. Авторское право в международном частном праве

11.1.1. Международно-правовые основы авторского права

11.1.2. Международно-правовая охрана смежных прав

11.1.3. Региональная международно-правовая охрана авторских и смежных
прав

11.1.4. Авторские и смежные права иностранцев в Российской Федерации

11.1.5. Охрана произведений отечественных авторов за рубежом Раздел

2. Право промышленной собственности в международном частном праве

11.2.1. Понятие и особенности прав на промышленную собственность

11.2.2. Международно-правовая охрана промышленной собственности

11.2.3. Права иностранцев на промышленную собственность в Российской
Федерации

11.2.4. Правовая охрана российских объектов промышленной собственности
за рубежом

11.2.5. Товарные знаки в международном частном праве

Глава 12. Внешнеэкономические сделки

12.1. Понятие внешнеэкономической сделки

12.2. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок

12.3. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок

12.4. Форма внешнеэкономических сделок

12.5. Договор международной купли-продажи

12.6. Внешнеэкономические сделки с коммерческим финансированием

12.7. Договор международного подряда

12.8. Обычаи международной торговли. Lex mercatoria

Глава 13, Международные перевозки грузов и пассажиров

13.1. Организация международных перевозок

13.2. Международные железнодорожные перевозки

13.3. Международные морские перевозки

13.4. Международные воздушные перевозки

13.5. Международные автомобильные перевозки

13.6. Международные речные перевозки

13.7. Международные «смешанные» перевозки грузов

Глава 14. Внедоговорные обязательства в международном частном праве

14.1. Коллизионное регулирование внедоговорных обязательств

14.2. Международно-правовое регулирование внедоговорных отношений

14.3. Международные внедоговорные обязательства в Российском праве

Глава 15. Денежные обязательства в международном частном праве

15.1. Международные платежно-расчетные отношения и валютные операции

15.2. Формы международные расчетов

15.2.1. Документарный аккредитив

15.2.2. Документарное инкассо

15.2.3. Авансовый платеж и платежи по открытому счету

15.3. Банковские гарантии в международных денежных обязательствах

15.4. Вексель в международных расчетах

15.5. Чек в международных расчетах

Глава 16. Наследственные отношения в международном частном праве

16.1. Специфика наследственных правоотношений международного характера

16.2. Коллизионное регулирование наследственных отношений международного
характера

16.3. Международные договоры как средство регулирования наследственных
отношений

16.4. Вопросы налогообложения в наследственных отношениях международного
характера

Глава 17. Трудовые отношения в международном частном праве

17.1. Коллизионные принципы в сфере международных трудовых отношений

17.2. Международно-правовое регулирование условий труда иностранцев

17.3. Трудовые права мигрантов и иностранцев

17.4. Трудовые права российских граждан за рубежом

17.5. Правовое регулирование труда персонала межправительственных
организаций

Глава 18. Брачно-семейные отношения в международном частном праве

18.1. Особенности правового регулирования брачно-семейных отношений
международного характера.

18.2. Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака

18.3. Коллизионные вопросы взаимоотношений между супругами и другими
членами семьи.

18.4. Защита прав и интересов детей в международном частном праве

Часть четвертая. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Глава 19. Международный гражданский процесс

19.1. Понятие международного гражданского процесса

19.2. Международная подсудность

19.3. Процессуальное положение иностранцев

19.4. Исполнение судебных решений и поручений иностранных судов

19.5. Оказание правовой помощи

Глава 20. Международный коммерческий арбитраж

20.1. Понятие и правовая природа международного коммерческого арбитража

20.2. Международно-правовые основы международного коммерческого
арбитража

20.3. Арбитражное соглашение

20.4. Исполнение иностранных арбитражных решений

20.5. Международный коммерческий арбитраж в России

20.6. Международный коммерческий арбитраж за рубежом

Глава 1. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1. Предмет международного частного права

Общепринятого определения предмета международного частного права в
доктрине пока нет. Отсутствие согласия о предмете порождает бесконечные
споры о природе международного частного права и методах регулирования,
его источниках и системе, ибо эти и другие качественные характеристики
права обусловлены природой регулируемых отношений.

Исходной посылкой при выделении отношений, регулируемых международным
частным правом, в общей системе общественных отношений является то, что
они относятся к сфере международных. Последние представляют собой
сложное комплексное явление, существующее, с одной стороны, в единстве,
а с другой, состоящее из элементов, которые серьезно, а подчас и
принципиально отличаются. В первую очередь следует выделить отношения
межгосударственные (сюда же относятся отношения с участием субъектов,
производных от государств, – международных организаций). Отличительным
свойством этой группы отношений является особое качество, присущее их
основному субъекту (государству), – суверенитет. Именно суверенитет
обусловливает специфику всей системы межгосударственных отношений как
отношений властных и специфики их правового регулирования.
Межгосударственные отношения являются предметом международного права
(публичного).

К межгосударственным отношениям тесно примыкают и часто порождаются
ими отношения между гражданами и организациями (юридическими лицами) р.)
иичных государств. Например, Россия заключает договор с иностранным
государством о торговом и экономическом сотрудничестве. Это ~ предмет
регулирования международного права. Реальные торгово-экономические
отношения между государствами опосредуются многочисленными контрактами,
заключаемыми физическими и юридическими лицами. Это-международные
отношения невластного характера. Их субъекты не обладают суверенитетом,
8 а, напротив, находятся под верховенством государства, в силу
которого оно подчиняет своей власти и действию своих законов все
физические и юридические лица, находящиеся на его территории, а отчасти
также своих граждан и юридических лиц, находящихся на территории
иностранных государств. Столь принципиально отличный от
межгосударственных блок международных отношений объективно не может
регулироваться системой международного (публичного) права, так как не
отвечает ее основным чертам. Специфика международных отношений с
участием физических и юридических лиц порождает специфику их правового
регулирования. В блоке этих отношений лежит предмет международного
частного права.

В сферу международного частного права входят гражданская право- и
дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения
собственности иностранных физических и юридических лиц; отношения,
вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических,
монтажно-строительных и т. д.) договоров; финансовые и
кредитно-расчетные отношения; отношения по использованию результатов
интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных
физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов;
наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом, и
другие. И хотя данный перечень далеко не полный, ясно, что все они
относятся к отношениям, аналогичным предмету гражданского права. По
своей природе это – гражданско-правовые отношения, т. е. такие, которые
в пределах каждого государства регулируются нормами гражданского права.
Юридическая наука относит к предмету гражданского права имущественные и
связанные с ними неимущественные отношения, возникающие между
физическими и юридическими лицами.

Однако однотипность предмета международного частного и гражданского
права не означает их тождества. Международное частное право регулирует
не стандартные имущественные отношения, а такие, которые возникают в
международной сфере. Так, договор купли-продажи между двумя российскими
фирмами входит в предмет гражданского права, а экспортный договор
купли-продажи между российской и иностранной фирмами входит в предмет
международного частного права.

Исходя из этого, можно выделить два основных признака,
характеризующих общественные отношения, составляющие предмет
международного частного права:

во-первых, это отношения международные,

во-вторых, это отношения гражданско-правовые.

Причем, термин «международный» имеет иное содержание по сравнению с
этим термином в применении к международному (публичному) праву. В
последнем он является синонимом термина «межгосударственный», т. е.
имеет узкое значение. В применении к международному частному праву он
употребляется в широком его значении: «международные» – означает такие
отношения, которые выходят за пределы одного государства, которые тем
или иным образом связаны с правовыми системами разных государств.
Образно говоря, международные отношения – это отношения, «пересекающие
государственные границы». О таких международных гражданских
правоотношениях идет речь в международном частном праве. Их можно
назвать также «трансграничными отношениями».

Отметим, что только одновременное наличие указанных двух признаков
позволяет вычленить из общественных отношений тот круг, который является
предметом международного частного права. Например, после смерти
российского гражданина осталось имущество на территории России и
наследники – российские граждане, проживающие в России. Возникают
наследственные отношения, которые по своему характеру являются
гражданско-правовыми. Но они существуют в пределах одного государства,
не являются международными и не входят в сферу международного частного
права. Другой пример: российские граждане захватили самолет и под
угрозой применения силы улетели на нем в Пакистан. Возникшие отношения
являются международными, так как они выходят за пределы одного
государства, но не являются гражданско-правовыми и поэтому также не
входят в сферу международного частного права. Третий пример: после
смерти выходца из России, проживавшего в США и оставившего там
имущество, возникли наследственные отношения с участием наследников,
проживающих в России. В данном примере налицо два требуемых качества:
во-первых, это отношения международные (выходят за пределы и России и
США), во-вторых, они гражданско-правовые, вследствие чего становятся
предметом международного частого права.

Следовательно, те отношения, которые внутри государства регулируются
нормами гражданского права, но которые имеют международный характер,
входят в предмет международного частного права. Исходя из этого,
сформулируем предмет международного частного права как
гражданско-правовые отношения международного характера, или
международные гражданско-правовые отношения,

В связи с этим возникает вопрос, как быть с семейно-брачными и
трудовыми отношениями международного характера (например, браки между
российскими и иностранными гражданами, алиментирование детей, рожденных
в таких «смешанных» браках, работа иностранцев на предприятиях России и
т. п.)? 10 Известно, что в российском праве нормы, регламентирующие
семейно-брачные и трудовые отношения, выделены в самостоятельные отрасли
права – семейное и трудовое. Не рассматривая обоснованности такого
выделения, необходимо отметить, что в основе семейно-брачных и трудовых
отношений лежат имущественные и связанные с ними личные неимущественные
отношения. Они принадлежат к тому же типу отношений, которые
регулируются нормами гражданского права, и по своей природе являются
частноправовыми (например, заключение и расторжение брака, отношения
между супругами, между родителями и детьми, заключение трудового
договора, который является разновидностью гражданско-правового договора
найма и т. д.). Не удивительно, что во многих странах семейное право и
трудовое не выделяются в качестве самостоятельных правовых отраслей, а
входят в систему гражданского (частного) права. Правда, кроме
гражданско-правовых, семейное и трудовое право охватывает своим
регулированием и отношения иного порядка, например,
административно-правовые (запись актов гражданского состояния, трудовой
распорядок и т. д.). Понятно, что нормы, регулирующие подобные
отношения, в систему частного права входить не могут.

С рассмотренных позиций и следует решать вопрос об отнесении
семейно-брачных и трудовых отношений к предмету международного частного
права. В той мере, в какой они имеют частноправовую природу и при этом
выходят за пределы одного государства, они составляют предмет
международного частного права.

С учетом этого можно уточнить его предмет как международные
частноправовые отношения, которые охватывают гражданские,
семейно-брачные и трудовые отношения. Иными словами, речь идет об
отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного
права в целом. Сущность частного права характеризуется независимостью и
автономностью субъектов, защитой частной собственности, свободой
договоров, и весьма ограниченным вмешательством государства 1.

Можно указать еще на один признак отношений, составляющих предмет
международного частного права: отношения, возникающие между физическими
и юридическими лицами. Действительно, субъектами данных отношений
являются физические и юридические лица. Однако этот признак не носит
самостоятельного характера, поскольку вытекает из их частноправовой
природы. Если предметом международного частного права являются
частноправовые отношения, то все, что их характеризует, в равной степени
характеризует и предмет международного См.: Общая теория права и
государства / Под ред. академика РАН В. В. Лазарева. М.. 1998. С.
17^-177. « 11 частного права. Частноправовые отношения – это прежде
всего имущественные отношения между физическими и юридическими лицами
(понятно-личные отношения не исключаются), значит, международные
частноправовые – это также прежде всего имущественные отношения между
физическими и юридическими лицами.

Известно, что в отдельных случаях участником частноправовых отношений
(в частности, гражданских, трудовых) может быть государство. В равной
степени государство может стать субъектом международного частного права,
но при условии, что второй стороной будет иностранное физическое или
юридическое лицо. Поэтому выделять субъективный состав в качестве
определяющего признака предмета международного частного права
необязательно, так как он вытекает из его частноправовой природы.

Все изложенное еще раз подтверждает сформулированное выше определение
предмета международного частного права как частноправовых отношений
международного или трансграничного характера. Однако при таком
определении остается неясным, в результате чего такие отношения
становятся международными: в силу каких обстоятельств они подпадают под
действие международного частного права. Частные правоотношения
приобретают международный характер, когда в их составе появляется так
называемый «иностранный элемент». Именно иностранный элемент придает им
новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и
средствах правовой регламентации.

В результате появляется новая понятийная сущность – частноправовые
отношения, осложненные иностранным элементом.

Обычно иностранные элементы подразделяются на три группы в
зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они
относятся.

Первая группа относится к субъектам правоотношения: оно становится
международным, если его участниками выступают физические и юридические
лица разных государств (например, договор купли-продажи, заключенный
между российской и бельгийской фирмами; брак, заключенный российским
гражданином с гражданкой Польши и т. д.),

Вторая группа иностранных элементов относится к объектам
правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу
имущества, находящегося за рубежом (например, судьба имущества
ликвидированной российской фирмы, которое в момент ликвидации находится
за рубежом), или

‘ Участие государства в гражданско-правовых отношениях прямо
предусмотрено в гл. 5 ГК РФ. В случае участия государства к нему
применяются нормы, определяющие участие юридических лиц – п. 2 ст. 124
ГК РФ. 12 по поводу имущества, находящегося в России, но принадлежащего
иностранцам (например, отношения по поводу иностранных инвестиций). Сюда
же относится и находящаяся на территории иностранного государства
интеллектуальная собственность (например, русский писатель издает свою
книгу во Франции или товарный знак, зарегистрированный в России
иностранной фирмой).

Третья группа иностранных элементов относится к юридическим фактам, в
результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные
правоотношения. Последние становятся международными, если юридический
факт имел место на территории иностранного государства (например,
российские граждане, будучи в Египте, заключили между собой брак;
деликтное обязательство возникло в результате того, что российские
граждане, путешествуя по Франции в своем автомобиле, попали в аварию и
т. п.)’.

В конкретном частном правоотношении иностранные элементы могут
присутствовать в любом сочетании: они могут относиться к одной из групп,
либо к двум, либо все три группы могут иметь иностранные элементы.
Например, гражданин США (выходец из России) умер в Париже, написав перед
смертью завещание в пользу российского гражданина, проживающего в
России, в отношении своего вклада в швейцарском банке. Как видим,
возникшее наследственное правоотношение имеет несколько иностранных
элементов, относящихся ко всем трем группам. В результате своим составом
данное правовое отношение охватывает четыре государства.

Число иностранных элементов может быть и большим. При этом важно
отметить, что достаточно наличия в составе правовых отношений одного
иностранного элемента, причем из любой группы, чтобы оно приобрело
международный характер. Так, если граждане России вступают между собой в
брак на территории Египта, где они находятся в служебной командировке
(юридический факт имеет место за границей), то этого достаточно, чтобы
отношения, возникающие в связи с заключением брака, регламентировались
нормами международного частного права.

С учетом вышеизложенного можно сделать общий вывод о предмете
международного частного права.

Это частные правоотношения международного характера, или частные
правоотношения, осложненные иностранным элементом. Обе формулировки
равнозначны.

Коллизия права – явление многоаспектное. Коллизия (от
латинского слова collisio – столкновение) в общем виде означает
расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к
одному вопросу. В этом плане различают коллизию норм права, содержащихся
в разновременно изданных законах; коллизию правовых норм, порождаемую
иерархией законодательных актов (законы, подзаконные акты); коллизию,
порождаемую федеративным устройством государства (например, федеральные
законы и законы субъектов Российской Федерации). Все это примеры
коллизий, возникающих между нормами внутреннего права одного
государства. Их разрешение лежит в сфере конституционного и иных
отраслей праdа соответствующего государства. Вместе с тем, коллизия
права – это основополагающая категория международного частного права.

Коллизия права в международном частном праве – это, прежде всего,
коллизия между материальными нормами национального частного права
(гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств. Ее
разрешение является необходимой предпосылкой правового регулирования
частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Коллизия права обусловлена двумя причинами. Первая, и главная причина
кроется в сущностном качестве самого предмета международного частного
права. Являющиеся его предметом частноправовые отношения лежат в сфере
действия частного права, имеющего национальный характер. Наличие в таком
отношении иностранного элемента связывает его с частным правом не одного
государства, а нескольких – потенциально оно может быть урегулировано
правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его
элемент. Вторая причина юридическая – частное право разных государств
отличается, подчас существенно, по своему содержанию: одни и те же
вопросы по-разному решаются в праве разных государств. В результате
возникает коллизия права, заключающаяся в том, что одним и тем же
фактическим обстоятельствам может быть дана различная юридическая оценка
и в итоге в соответствии с правом разных государств может быть дан
разный ответ на один и тот же вопрос.

Например, гражданин России во Владивостоке заключил с японским
гражданином договор о совместной хозяйственной деятельности. Однако в
связи с тем, что японская сторона не выполнила своих обязательств,
российский гражданин понес убытки. На его требование возместить убытки
японский контрагент ответил, что в момент заключения договора ему еще не
было 20 лет, по японскому законодательству он был недееспособным и
поэтому договор был недействительным. Российский гражданин обратился в
суд Владивостока с исковым требованием, в котором указал, что договор
был заключен на территории России, а по российскому гражданскому праву
гражданская дееспособность в полном объеме возникает в 18 лет и поэтому
ссылка японской стороны на недействительность договора в связи со своей
недееспособностью юридически несостоятельна. Как видно, однозначного
ответа на возникшие вопросы нет.

Наличие в данном гражданском правоотношении российского и японского
элементов связывает его как с российским, так и с японским гражданским
правом: согласно п. 1 ст. 21 ГК РФ гражданская дееспособность в полном
объеме возникает по достижении восемнадцатилетнего возраста, а ст. 3 ГК
Японии 1898 г. (со многими поправками он действует и в настоящее время)
устанавливает возраст гражданского совершеннолетия «полных двадцать
лет». Вопрос о том, дееспособен японский гражданин или нет, а значит,
действителен договор или нет, может быть решен по-разному в зависимости
от того, по российскому или японскому праву он будет рассматриваться.

Таким образом, коллизия права – это объективно возникающее явление.
Оно порождается двумя причинами: наличием иностранного элемента в
частноправовом отношении и различным содержанием частного права разных
государств, с которыми это отношение связано.

Исходя из этого, можно определить коллизию права в международном
частном праве, как обусловленную спецификой частноправового отношения,
осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения
частного права двух или более государств к данному отношению, что может
привести к разным результатам, к различному решению возникающих
вопросов. Для того, чтобы ответить на спорный вопрос по существу
необходимо прежде всего разрешить или преодолеть коллизию права.

Преодоление коллизии права есть основная задача, основное назначение
(основная функция) международного частного права. На решение этой задачи
направлен весь его юридический механизм. С этим связано понимание общего
метода правового регулирования, присущего международному частному праву.

Из общей теории права известно, что каждой отрасли права присущ свой
особый метод правового регулирования, который в концентрированном виде
выражает самую суть, стержень 15 юридического воздействия1. Метод-это
комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право
воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение
их участников, устанавливая их права и обязанности. В методе проявляется
юридическое своеобразие отрасли права.

Международное частное право имеет свои собственные приемы и средства
регламентации прав и обязанностей участников международного
частноправового оборота. Данное обстоятельство является наиболее важным
показателем юридического своеобразия международного частного права, что
дает основание для выделения его в особую отрасль системы права.

Специфика международного частного права, включая метод регулирования,
обусловлена уникальностью объекта регулирования – частноправовых
отношений, осложненных иностранным элементом. С одной стороны, поскольку
речь идет о частноправовых отношениях, международное частное право
основано на первичном, исходном методе частного права в целом. Это –
метод диспозитивного регулирования или метод координации. Он
характеризуется автономией и равноправием сторон регулируемых отношений.
Его исходными началами являются принципы независимости,
самостоятельности и равноправия сторон, защиты частной собственности,
свободы договоров2.

С другой стороны, наличие иностранного элемента в частноправовом
отношении порождает особую проблему – коллизию частного права различных
государств, решение которой является необходимым условием его
регулирования. Именно это предопределяет своеобразие комплекса
юридического инструментария, используемого в международном частном
праве, что позволяет выделить его общий метод.

Общий метод международного частного права — это совокупность
конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия,
направленного на преодоление коллизии права разных государств 3. Прежде
всего, он объединяет способы регулирования, то есть пути юридического
воздействия, выраженные в юридических нормах. Их два:
коллизионно-правовой и материально-правовой. Оба они направлены на
преодоление коллизии права. Сюда же входят конкретные юридические
приемы, входящие в ткань того или иного способа регулирования, такие,
как применение оговорки о публичном порядке решения интерлокальных и
интертемпоральных коллизий, обратной отсылки и отсылки к праву третьего
государства и др. Наконец, все конкретные приемы, средства, способы
неотделимы от первичного метода частного права – координации, являются
его выражением. Особенно зримо это проявляется в категории автономии
воли – основополагающем принципе международного частного права, также в
конечном итоге направленном на преодоление коллизии права.

1.3. Способы и формы правового регулирования частноправовых отношений,
осложненных иностранным элементом

Первым способом регулирования частноправовых отношений с
иностранным элементом является коллизионно-правовой, сущность которого
заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения
конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы –
коллизионные, которые содержат правила выбора права: они тем или иным
образом указывают, право какого государства должно быть применено для
урегулирования отношения с иностранным элементом.

В приведенном выше примере иск был предъявлен в российском суде.
Прежде чем рассмотреть его по существу, необходимо преодолеть коллизию
права и ответить на так называемый коллизионный вопрос: право какого
государства – российского или японского – должно быть применено для
рассмотрения искового требования, т. е. выбрать право. Ответить на этот
вопрос, собственно, как и на любой другой, суд обязан с применением норм
российского права. Иначе говоря, в российском праве необходимо найти
такую норму, которая бы и обосновывала ответ на возникший коллизионный
вопрос. Такая норма и называется коллизионной нормой.

Приведенный пример относится к гражданско-правовым отношениям. В
России коллизионные нормы по этим отношениям содержатся в Основах
гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.
(далее – Основы 1991 г.) в разделе VII «Правоспособность иностранных
граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных
государств и международных договоров». Согласно п. 4 ст. 160 Основ 1991
г. гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства
в отношении сделок, совершаемых в России, определяется по российскому
закону. В рассматриваемом деле спор возник о дееспособности иностранца
по поводу договора, заключенного на территории России. Поэтому все, что
связано с дееспособностью японского гражданина (возраст 17 наступления
полной гражданской дееспособности, частичная дееспособность и ее объемы
и т. д.), должно рассматриваться по российскому праву. В данном случае
коллизия права, коллизионный вопрос решается в пользу российского права:
суд обязан для рассмотрения предъявленного иска выбрать гражданское
право Российской Федерации.

Таким образом, выбор права, а следовательно и коллизионно-правовой
способ регулирования, осуществляется посредством коллизионных норм,
которые и содержат предписание о том, право какого государства надо
применить.

Этот способ называют также отсылочным. Коллизионная норма, указывая
компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и
обязанностей участников отношения к праву определенного государства.
Причем коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так
и к иностранному.

С отсылочным характером коллизионного способа связана еще одна его
особенность. При его применении умозрительно выделяются две стадии
регулирования: 1-ая – выбор права с помощью коллизионной нормы (решение
коллизионного вопроса); 2-ая – применение материальных норм избранного
частного права для определения права и обязанностей сторон, что является
конечной целью выбора права. Поэтому данный способ регулирования не
прямой, а опосредованный: регулирование по существу осуществляется
материальными нормами частного права того государства, которое избрано
посредством коллизионной нормы.

Коллизионно-правовой – исторически первый способ регулирования в
международном частном праве. Первые правила, а затем и первые доктрины,
относящиеся к сфере международного частного права, появились тогда,
когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате
развития взаимоотношений между государственными образованиями, в которых
сложились свои, обособленные, с достаточно четкими различиями, нормы
частного права 1. Эти правила, получившие название коллизионных норм,
применялись для решения проблем, возникающих из коллизии разноместных
законов. В течение долгого времени международное частное право
существовало и развивалось только как коллизионное право. В некоторых
странах (например, в Англии, США, ФРГ, Японии) такая позиция по
отношению к международному частному праву сохранилась и по настоящее
время, там оно называется коллизионным. Более того, в последнее время и
в отечественной юридической науке стали возрождаться взгляды,
ограничивающие международное частное право исключительно коллизионными
нормам.

Несмотря на свою традиционность, применение коллизионно-правового
способа связано с большими трудностями юридико-технического характера.
Некоторые из них обусловлены национальным характером коллизионных норм.
Так же как и нормы частного материального права, коллизионные нормы
разных государств неизбежно отличаются по своему содержанию: они
по-разному решают коллизионные вопросы при регулировании однородных
отношений с иностранным элементом. В результате выбор права при одной и
той же совокупности фактических обстоятельств может быть разным в
зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет
осуществляться.

В рассмотренном выше примере коллизионный вопрос решался в российском
суде по российским коллизионным нормам и он был решен в пользу
российского гражданского права. Если бы исковое требование было
предъявлено в японском суде, то, применив свою коллизионную норму,
устанавливающую, что дееспособность определяется по законам государства,
гражданином которого лицо является, японский суд решил бы коллизию в
пользу японского права. Причем, от решения коллизионного вопроса в
конечном итоге зависит решение дела по существу. Описываемое явление
носит название «коллизии коллизий», т. е. коллизии коллизионных норм, и
является деструктивным фактором в организации международного делового
оборота.

Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права
различных государств приводит к появлению так называемых «хромающих
отношений». Это такие отношения, которые по праву одного государства
являются юридически действительными, законными, а по праву другого
государства они – незаконны и не порождают никаких юридических
последствий. Такие отношения возникают в практике довольно часто,
осложняя реализацию международных деловых связей.

Сложность коллизионно-правового способа регулирования связана с
возможным применением иностранного права: коллизионная норма может
отослать как к собственному праву, так и к иностранному. В последнем
случае суд или иной правоприме-нитедьный орган будет обязан в силу
предписаний отечественной коллизионной нормы рассмотреть дело на основе
иностранного гражданского права. Судьи ex officio применяют и знают свое
собственное право, иностранное право они знать не обязаны. Как
показывает практика, установить содержание и квалифицированно применить
нормы иностранного права довольно сложно.

Осуществление коллизионного способа регулирования затрудняется и тем,
что многие государства либо вообще не имеют системы коллизионных норм,
либо она слабо развита. Правда, в последнее время набирает силу процесс
создания и совершенствования национальных коллизионно-правовых норм. В
ряде стран были приняты новые законы или подготовлены проекты. Например,
в 1978 г. был принят Закон о международном частном праве в Австрии; в
1979 г. – Закон о международном частном праве в Венгрии; в 1982 г.
-Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права
в Югославии, Закон о международном частном праве и процессе в Турции; в
1986 г. – Закон о новом регулировании в области международного частного
права в ФРГ; в 1987 г. – Закон о международном частном праве в
Швейцарии; в 1995 г. – Закон о реформе итальянской системы
международного частного права; подготовлены и обсуждены проекты
соответствующих законов в Бельгии, Франции и других странах. Тем не
менее эта проблема и до сих пор остается острой.

Сложность перечисленных и некоторых других проблем возникающих при
применении коллизионного способа регулирования, порождает серьезные,
подчас непреодолимые, трудности в правовой регламентации частноправовых
отношений, осложненных иностранным элементом. Интересы развития
международного делового оборота требуют совершенствования этого способа.
С конца XIX в. начался процесс унификации, т. е. создания единообразных
(унифицированных) коллизионных норм. Унификация осуществляется в форме
международных договоров, заключаемых между государствами. Последние
берут на себя международно-правовое обязательство применять
сформулированные в договоре единообразные коллизионные нормы по
определенному кругу частноправовых отношений. Использование
унифицированных норм снимает частично рассмотренные недостатки
коллизионного способа: способствует ликвидации такого негативного
явления, как «коллизия коллизий», уменьшает вероятность возникновения
«хромающих отношений», восполняет пробелы в национальном коллизионном
праве.

Однако, несмотря на то, что унификация является более совершенной
формой регулирования, она не получила большого распространения.
Начавшийся в конце XIX в. процесс унификации завершился принятием в 1902
и 1905 гг. пяти конвенций,

Такие проблемы, как квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву
третьего государства, оговорка о публичном порядке и др., будут
рассмотрены в главах 4 и 5. 20 I устанавливающих правила
разрешения коллизий по ряду вопросов в сфере семейно-брачных отношений
!. Но и они не получили широкого распространения: в них участвовали лишь
некоторые европейские государства (Россия, хотя активно участвовала в их
разработке, к ним не присоединилась), причем, впоследствии число
участвующих государств уменьшалось. Некоторые из них в 70-е годы были
заменены новыми2. Из других соглашений, направленных на унификацию
коллизионного права, можно отметить Конвенцию о праве, применимом к
международной купле-продаже, 1986 г., заменившую аналогичную конвенцию
1955 г.

Примером наиболее удачной унификации коллизионно-правовых норм
является региональная унификация, предпринятая латиноамериканскими
странами. На VI Панамериканской конференции в 1928 г. был принят
договор, получивший название по имени его составителя известного
кубинского юриста. Кодекс Бу-стаманте3. По существу, это – единственная
довольно полная унификация коллизионно-правовых норм (состоит из 437
статей). Правда, даже в своем регионе договор не получил всеобщего
применения: его ратифицировали 15 государств Центральной и Южной
Америки. (США не присоединились к нему.) Кодекс Бустаманте оказал
серьезное влияние на развитие коллизионного права на всех континентах.
Более широко унификация коллизионных норм происходит на двусторонней
основе, как правило, в форме заключения договоров об оказании правовой
помощи.

Таким образом, коллизионный способ регулирования в настоящее время
осуществляется в двух правовых формах: национально-правовой (посредством
национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в
своем праве самостоятельно) и международно-правовой (посредством
унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно
в международных договорах). Обе формы относятся к одному способу
регулирования – коллизионному, так как в обоих случаях коллизия права
решается способом выбора права, отсылки к праву конкретного государства.

Второй способ регулирования отношений, осложненных иностранным
элементом, – унификация материальных норм частного права. Как уже
отмечалось, одной из причин возникновения коллизии и проблемы выбора
права являются различия в содержании частного права разных государств.
Следовательно, коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и
применяться единообразные, одинаковые по своему содержанию правовые
нормы. Это достигается посредством создания унифицированных
(единообразных) материальных’ норм различных отраслей частного права,
что снимает самою коллизионную проблему. Такие нормы непосредственно
применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную
стадию, стадию выбора права. Поскольку унифицированные нормы по своей
природе являются материальными правовыми нормами, устанавливающими права
и обязанности участников частноправовых отношений, способ унификации
называют так же материально-правовым.

Важно подчеркнуть, что обязательным условием унификации материального
гражданского права как способа регулирования является использование
международно-правовых форм (главным образом – международного договора).
В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние
национальных правовых систем, в результате чего в частном праве разных
государств встречаются одинаковые по содержанию правила. Такие
совпадения могут быть значительными; встречаются в практике и полные
текстуальные совпадения законов разных стран. Известным примером такого
совпадения является гражданское право Франции и Бельгии: в обеих странах
действует Кодекс Наполеона.

Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в частном
праве разных стран не исключает возможности возникновения между ними
коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы
позитивного права получают различную интерпретацию в реальной
юридической практике, подвергаются изменениям и дополнениям, что
приводит к различной регламентации однородных отношений. При фактическом
совпадении материального права действие коллизионных норм сохраняется.
Так, если возникает гражданское правоотношение, состоящее из французских
и бельгийских элементов, то, несмотря на действие Кодекса Наполеона и во
Франции и в Бельгии, нужно поставить коллизионный вопрос и решить,
гражданское право какого государства (Франции или Бельгии) подлежит
применению.

Напротив, создание унифицированных материальных частноправовых норм
при использовании международно-правовой формы (договор, обычай), в
которой выражена согласованная воля договаривающихся государств к
единообразному регулированию определенного вида отношений, снимает саму
предпосылку возникновения коллизии и ликвидирует условия применения
коллизионной нормы. Поэтому унификация материального права является
выражением общего метода международного частного права, так как она по
своей сути направлена на преодоление коллизии права. Нормы, созданные в
результате унификации, входят в систему международного частного права.

Унификация материального частного права, собственно как и унификация
коллизионного права, возникла в практике международного частного права в
конце XIX в. Интенсификация развития экономических, научно-технических и
прочих международных связей показала недостаточность
коллизионно-правовых норм, которые опосредовали эти связи. Кроме
указанных сложностей коллизионного способа регулирования побудительную
роль к унификации сыграло то обстоятельство, что во внутреннем праве
государств, к которому отсылали коллизионные нормы, часто не было правил
для решения вопросов, возникающих в международном частном обороте.
Национальное частное право, и прежде всего гражданское, оказалось
неприспособленным для регулирования нарождающихся новых международных
хозяйственных связей. Наибольшее применение унификация материального
права имеет при регулировании торговых, производственных,
научно-технических, транспортных отношений.

В области торговли, например, широкое применение получили договоры,
создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие
как Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках
1931 г.. Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г.,
Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974
г.. Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.

Унификация частного права – более совершенный способ регулирования.
Его широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового
способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых
отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще
далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень
сотрудничества государств, характеризующийся высокой степенью доверия.
Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных
взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое
правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый
импульс процессу унификации права. А пока унификация не стала
преобладаю” 23 щим способом регулирования, охватив в основном
торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д.
Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда
являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В
других же областях частных отношений: собственность, семейно-брачные,
наследственные, деликтные и другие – по-прежнему господствует
традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.

Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного,
являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым
способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного
неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном
контексте используется только для сопоставления с коллизионным
регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при
котором не возникает коллизионный вопрос и не возникает проблема выбора
права. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя
коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не
прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой
механизм, который придает международно-правовой норме
национально-правовую силу. В равной степени это относится к
унифицированным коллизионным нормам.

Таким образом, международному частному праву присущи два способа
регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в
двух правовых формах – национальной и международной, и, во-вторых,
материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба
они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными
средствами. Именно это объединяет их в юридическую общность: они
являются различным проявлением общего метода международного частного
права. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных
иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.

1.4. Нормы международного частного права

Одной из особенностей международного частного права является
объединение в его составе разнохарактерных правовых норм. В литературе
неоднозначно определяется круг норм, составляющих международное частное
право, что объясняется разным подходом к его природе и сущности.
Нормативный массив – это то, из чего состоит любое правовое
подразделение (система, отрасль, институт), которое представляет собой
систему взаимосвязанных норм права. Их природа и характерные черты
определяют природу и характерные черты самого права.

Природа и характерные особенности нормативного состава международного
частного права непосредственно зависят от общего метода и способов
правового регулирования частноправовых отношений международного
характера. В соответствии с двумя способами регулирования оно состоит из
двух групп норм разного характера: коллизионных и унифицированных
материальных частноправовых. Их системная принадлежность к
международному частному праву определяется тем, что они имеют единый
предмет регулирования, являются выражением его общего метода и имеют
единое функциональное назначение – преодоление коллизии права.

I. Коллизионные нормы, посредством которых осуществляется
коллизионный способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему
путем выбора права. Главная особенность этих норм заключается в том, что
они не содержат прямого определения прав и обязанностей участников
отношений, а указывают, право какого государства нужно применить для
определения этих прав и обязанностей. Отсюда эти нормы называют
отсылочными.

Коллизионные нормы – не однородны. В зависимости от механизма
создания и механизма применения они подразделяются на внутренние и
договорные.

Внутренние коллизионные нормы- это нормы, которые государство
разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции.
Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего
государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным
образом в двух отраслевых законодательных актах: в Основах 1991 г. и
Семейном кодексе РФ 1995 г. (далее-СК РФ). Внутренние коллизионные нормы
составляют историческую основу международного частного права и до сих
пор сохраняют в нем главенствующие позиции.

Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего
отечественных и иностранных законов, реже – коллизию законов двух
иностранных государств, но в любом случае – коллизию законов, возникшую
в сфере международного частного оборота. Вместе с тем коллизии могут
возникнуть и возникают в сфере внутренних отношений одного государства,
когда отдельные территориальные части этого государства имеют
самостоятельное частное право (например, в государстве с федеративным
устройством).

В частности, такое положение было в СССР, союзные республики которого
имели свои гражданские кодексы и кодексы о браке и семье. Для разрешения
коллизий между законами республик в советском праве существовали
специальные нормы, которые называли межреспубликанскими коллизионными
норма- 25 –угое контрактное условие будет
регулировать обязательство, вытекающее из договора.

Вместе с теме обычаи международного делового оборота могут приобрести
юридическую силу и стать источником права, если государства признают за
ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально
государством и тогда международный торговый обычай становится
санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального
права; либо совместно государствами в форме международного договора или
в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится
источником международного (публичного) права.

Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может
служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым
предусматривается, что при определении общей аварии, размеров
общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские
правила об общей аварии 2 и другие международные обычаи торгового
мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглаше-

1 Подробнее об обычаях международной торговли см. в гл. 12 наст,
учебника.

2 Йорк-Антверпенские правила являются сводом обычаев, применяемых в
отношениях по обшей морской аварии (последняя редакция 1994 г.). См.:
Иванов Г. Г., ЛЛаковсюлй Л. Л. Международное частное морское право. М.,
1984. С. 32.

74

нием сторон или, в случае неполноты подлежащего применению закона
(коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии,
закреплены в ст. 419 этого Кодекса) ‘.

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не
только признает юридическую силу за обычаем международного делового
оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии
правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового
мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения
трех вопросов: 1 – является ли авария общей морской аварией; 2 – размеры
общеаварийных убытков; 3 – распределение убытков между участниками
отношений по общей морской аварии. Последовательность применения
правовых норм: прежде всего применяются нормы, предусмотренные
соглашением сторон, в том числе и обычаи торгового мореплавания, если
они на них сослались, (последние в этом случае применяются как
контрактные условия); затем при отсутствии соглашения сторон применяются
нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм; и
наконец, если нормы избранного правопорядка не отвечают на один из
перечисленных выше вопросов, или дают неполный ответ, то применяются
Йорк-Ант-нерпенские правила и другие международные обычаи торгового
мореплавания.

Таким образом, источником международного частного права является лишь
санкционированный государством обычай международного делового оборота,
которому государство своей суверенной волей придает силу национального
права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в
приведенном выше примере – в форме федерального закона). Цели же
международный торговый обычай санкционирован со-нместно государствами в
форме международного договора или II форме международно-правового
обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же
порядке, как и любая другая межуднародно-правовая норма.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в
регламентации международных экономических связей и трудность
установления их содержания и применения (в силу их неписаного
характера), многие международные организации изучают, обобщают и
публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов.
Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико
шачение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том
числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых
терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и
обычаи для

Российская газета. 1999. 1-5 мая.

75

документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила
по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным
гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские правила об
общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках Международного
морского комихета.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим
образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они
представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих
обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота.
Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы
применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений
договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда
государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в
одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права,
если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут
обладать силой норм международного права.

Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в
романо-германской системе, судебная практика не является
формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной
властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная
практика не является источником международного частного права. Отрицание
за судебными решениями качества формального источника права ни в
коей-мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании
законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в
праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании
предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в
действующие и т. д.

Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в
международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями
применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного
права. При применении иностранного права, к которому отсылает
национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по
установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан
знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность по
установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан
руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и
«практикой применения», т. е. судебной практикой. Ссылка на «практику
применения» не означает, что законодатель тем самым признал судебную
практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить
иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине» и судебная
практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного
права, в документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные
правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по
договорным гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские
правила об общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках
Международного морского комитета.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим
образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они
представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих
обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота.
Как самг документ в целом, так и отдельные сформулированные в не]ч*
нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений
договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда
государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в
одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права,
если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут
обладать силой норм международного права.

Судебная практика. В российской правовой системе так же, как: и в
романо-германской системе, судебная практика не является
формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной
властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная
практика не является источником международного частного права. Отрицание
за судебными решениями качества формального источника права ни в
коей-мере нее означает умаления их роли в развитии и совершенствовании
законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в
праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании
предпосылок для создания новых норме права и внесения изменений в
действующие и т. д.

Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в
международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями
применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного
права. При применении иностранного права, к которому отсылает
национальная коллизионная норма, возникает сложная задача но
установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан
знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность ло
установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан
руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и
«практикой применения», т. е. судебной практикой. Ссылка на «практику
применения» не означает, что законодатель тем самым признал судебную
практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить
иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине» и судебная
практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного
права, в

76

уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения
применяемых норм иностранного права.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника
международного частного права в странах англо-саксонской системы права,
которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически
правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как
источнике права – конкретном судебном решении, за которым признается
государством сила закона.

Не является источником права, в том числе и международного частного
права, доктрина. Она играет определенную роль в развитии и
совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном
процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм
иностранного права. Не случайно упоминавшееся выше ст. 157 Основ 1991 г.
уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права
обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.

Все вышеизложенное позволяет сделать общий вывод об источниках
международного частного права и их видах. Источниками международного
частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут
быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права,
и которые являются выражением их обязательной юридической силы в
пределах государства. Это – законы и подзаконные акты, санкционированный
обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств.

Отсутствие у международного договора качества источника национального
права ни в коей мере не умаляет его все возрастающей роли в развитии
международного частного права. По сути такой договор является формой тех
стадий правотворческого процесса, на которых осуществляется формирование
соответствующих норм международного частного права. Конечная стадия
правотворческого процесса (придание этим нормам юридической силы в
пределах национальной юрисдикции государства) осуществляется в
национально-правовых формах, которые и выступают официально-юридическими
источниками международного частного права.

3.2. Российское законодательство по международному частному праву

В данном параграфе ставится цель дать краткий обзор действующего
законодательства Российской Федерации, направленного на регулирование
частноправовых отношений с иностранным элементом. Прекращение
существования СССР и глубокие перемены, происходящие в сфере
хозяйственной деятельности и ее правового регулирования, сказываются и
на со-

77стоянии законодательства по международному частному праву. Ори его
характеристике следует обратить внимание на следующие моменты:

1) Подписав 8 декабря 1991 г. Соглашение о создании Содружества
Независимых Государств, Россия совместно с Украиной и Беларусью
(впоследствии к ним присоединились другие бывшие республики СССР) не
только ликвидировали Союз ССР, но и прекратили действие законов СССР на
своей территории. Тем самым прекратили свое действие на территории
Российской Федерации общесоюзные законодательные акты, со-держаидие
нормы международного частного права. Вместе с ними прекратило
существование и само советское международное частное право. На его
основе образовалось российское международное частное право, а также
международное частное право в бывших республиках СССР.

2) Высшие органы Российской Федерации в официальных документах не раз
заявляли, что законодательные акты бывшего Союза ССР продолжают
действовать на российской территории в той мере, в какой они не
противоречат Конституции и законам Федерации. Поэтому к источникам
российского международного частного права наряду с законами России
относятся и некоторые законы СССР. Однако официального перечня советских
законов, прекративших свое действие, или продолжающих свое действие,
нет, что вносит элемент неопределенности в нормативную базу
международного частного права.

3) Законодательство по международному частному праву, тесно связанное с
экономическими преобразованиями, находится в состоянии динамичного
развития. Условия перехода к рыночной экономике определяют общую
характеристику российского гражданского законодательства как
законодательства переходного периода. Это же в полной мере относится и к
международному частному праву.

4) Все вьппеотмеченное в равной степени относится и к состоянию
законеодательства по международному частному праву в других государствах
– членах СНГ. Добавим к тому же, что вопросы, охватываемые международным
частным правом, традиционно относились к компетенции Союза ССР. В
соответствии с этим нормы международного частного права в полном обт>еме
формулировались основами гражданского законодательства и другими
аналогичными законодательными актами и практически дословно
воспроизводились кодексами союзных республик, которые действуют там и в
настоящее время. В результате каждое государство – член СНГ формально
имеет свое собственное международное частное право, но фактически по
содержанию оно мало чем отличается.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает
Конституция РФ 1993 г. Будучи основным зако-

78

ном нашей страны, Конституция формулирует основополагающие положения
любой отрасли российского права, в том числе и международного частного
права. Законы и подзаконные акты в сфере международного частного права
не должны противоречить Конституции. В соответствии с конституционными
положениями о федеративном устройстве государства и о распределении
компетенции между Федерацией и ее субъектами гражданское,
гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное законодательство и
федеральное коллизионное право отнесено к ведению Федерации (ст. 71
Конституции). В результате создается единое для страны правовое
регулирование частноправовых отношений международного характера. В тех
случаях, когда какие-то вопросы отнесены к совместной компетенции
Федерации и ее субъектов (координация внешнеэкономических связей,
трудовое, семейное законодательство и пр.) законы и иные нормативные
правовые акты субъектов Российской Федерации должны соответствовать
федеральным законам (п. 2 ст. 76).

Существенным значением для международного частного права является
закрепление в Конституции общепризнанного комплекса прав человека, в том
числе: право частной собственности, его пределы и охрана (ст. 35), право
на предпринимательскую деятельность (ст. 34), о равенстве прав
иностранных граждан и лиц без гражданства, о праве российских граждан на
защиту и покровительство за рубежом (ст. 61 и 62) и др. Выше
подчеркивалась особая роль международных договоров в регламентации
частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, что
обуславливает принципиальную важность п. 4 ст. 15 Конституции,
устанавливающего правовую основу действия международных договоров на
российской территории.

В России нет единого кодификационного акта по международному частному
праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы
включаются в отраслевые кодификационные законы. Отметим, что такое
положение не является бесспорным. В отечественной доктрине давно
сформировались взгляды о необходимости специальной кодификации, в
соответствии с которыми возникали и обсуждались проекты законов по
международному частному праву. Такие проекты были подготовлены в
Институте законодательства и сравнительного правоведения при
Правительстве РФ (в разные периоды этот Институт назывался по-разному).
Последний по времени проект был подготовлен и обсужден в 1990 г. (первый
проект был подготовлен в 50-ые годы) 1. Несмотря на явные недостатки
отраслевой кодификации норм международного частного пра-

1 Проект закона о международном частном праве и материалы по его
обсуждению см.: Труды ВНИИ советского государственного строительства и
законодательства. Материалы по иностранному законодательству и
международному частному праву. М., 1991. №49.

79ва (дублирование положений, несовпадение формулировок общих правил,
наличие пробелов и пр.), современная российская практика идет по этому
же пути. Об этом свидетельствует принятие нового Семейного кодекса, куда
был включен раздел по международному частному праву, и подготовленный
проект части третьей нового Гражданского кодекса, куда также включен
раздел по международному частному праву *.

В настоящее время основным источником российского международного
частного права являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и
республик от 31 мая 1991 г. (Основы должны были вступить в силу с 1
января 1992 г., однако к этому времени СССР перестал существовать,
поэтому на территории СССР они не действовали). На территории Российской
Федерации они стали действовать с 3 августа 1992 г. на основании
Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. «О регулировании
гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы».
Согласно Постановлению Основы 1991 г. применяются в части, не
противоречащей Конституции РФ и ее законодательным актам, принятым после
12 июля 1990 г., то есть после принятия Декларации о государственном
суверенитете России2. В результате принятия первой и второй частей
нового Гражданского кодекса РФ большинство разделов Основ утратили свою
силу. Но это не относится к нормам международного частного права,
которые продолжают действовать. Предположительно новые нормы
международного частного права должны быть включены в часть третью ГК.

Основные действующие коллизионные нормы и некоторые принципы
международного частного права содержатся в разделе VII Основ:
«Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение
гражданских законов иностранных государств и международных договоров». В
них сформулированы коллизионные нормы, касающиеся право- и
дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства (ст. 160),
иностранных юридических лиц (ст. 161), права собственности (ст. 164) и
личных неимущественных прав (ст. 163), обязательств по
внешнеэкономическим сделкам (сг. 166), по наследственным отношениям (ст.
169) и др.

Основы в сравнении с действовавшим ранее советским правом внесли ряд
серьезных новаций в российское международное частное право. Впервые был
сформулирован ряд новых коллизионных норм, например о защите личных
неимущественных

1 О возможных формах кодификации международного частного права, их
достоинствах и недостатках см.: Звеков В. П., Марышева Н. И. Развитие
законодательства о международном частном праве; Маковский А. Л. Новый
этап в развитии международного частного права в России // Журнал
российского права. 1997. № 1.

5 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 30. Ст. 1800.

прав (ст. 163), о неосновательном обогащении (ст. 168). Некоторые
коллизионные вопросы решены по-новому, например вопросы в сфере
внешнеэкономических обязательств (ст. 166).

Наконец, впервые были решены вопросы, имеющие значение для всего
международного частного права, такие как юридические основания
применения иностранного права на территории России (ст. 156), порядок и
способы установления содержания применяемого иностранного права (ст.
157). Однако и в действующих Основах сохраняются существенные пробелы.
Объективные потребности участия в международном частноправовом обороте
требуют дальнейшего совершенствования и конкретизации правового
регулирования в этой сфере. И серьезные шаги в этом направлении уже
сделаны в рамках большой работы по новой кодификации, которая охватила
практически все отрасли российского права.

В принятом 8 декабря 1995 г. новом Семейном кодексе Российской Федерации
(вступил в силу с 1 марта 1996 г.) нормы международного частного права
содержатся в разделе VII «Применение семейного законодательства к
семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без
гражданства» ‘. Он внес существенные изменения в коллизионно-право-вое
регулирование семейно-брачных отношений. Во-первых, новое
законодательство во многом отошло от безраздельно господствовавшего
ранее территориального принципа, который подчинял семейно-брачные
отношения российскому праву. Новые коллизионные нормы предусматривают
возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, что в
первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за
рубежом (применение территориального принципа приводило к возникновению
«хромающих» отношений, например, брак, заключенный в России по
российским законам, не признавался за рубежом). Во-вторых, по всему
кругу вопросов семейно-брачных отношений предусматривается
многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого
права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить
наиболее приемлемое решение (например, вопрос о том, с кем из родителей,
не проживающих совместно, будет проживать несовершеннолетний ребенок,
может быть решен либо по закону государства, на территории которого все
стороны совместно проживают, либо по закону государства, гражданином
которого является ребенок, либо по закону государства, где постоянно
проживает ребенок-ст. 163). В-третьих, традиционно для российского
коллизионного семейного права включены нормы о формальных и материальных
условиях заключения

1 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16. В 1997 и в 1998 годах были внесены
изменения, в том числе и в коллизионные нормы.

8О

81брака с иностранным участием на территории России (ст. 156), о
признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках
(ст. 157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст. 165);
правда решены эти вопросы, кроме вопроса о консульских браках, в
значительной степени по-новому. В-четвертых, расширена система
коллизионных норм. В результате, впервые в России решены вопросы о
применимом праве для определения личных и имущественных отношений между
супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных
браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства
(ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164).

Следующим шагом в развитии российского международного частного права
стал новый Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.,
вступивший в силу с 1 мая 1999 г. В отличие от действовавшего до
недавнего времени Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г.,
содержавшего в ст. 14 несколько коллизионных норм, российский Кодекс
имеет целую главу XXVI «Применимое право», в которой содержится
развернутая система коллизионных норм по широкому кругу отношений,
связанных, с торговым мореплаванием. Так, они определяют применимое
право для решения вопросов о праве собственности и других вещных правах
на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416),
о праве на затонувшее судно (ст. 417), о договорных обязательствах в
области торгового мореплавания (ст. 418), об общей аварии, об
отношениях, возникающих из столкновения судов, из спасания на мсоре (ст.
419—423), о залоге и ипотеке судна (ст. 424—425) и др.

Таким образом, рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьезном
обновлении, расширении и изменении действующего российского
международного частного права. Процесс этот продолжается. Важнейшим
этапом его должно стать принятие Третьей части Гражданского кодекса, в
которую включен раздел VII под названием «Международное частное право»
‘. Данный раздел максимально приближен к современному мировому уровню
развития доктрины и практики международного частного права и охватывает
широкий круг вопросов, до сих пор не решенных в нашем праве, что снижает
эффективность правового регулирования частноправовых отношений между
народного характера. Раздел состоит из трех глав и 4О статей (для
сравнения — действующие Основы гражданского законодательства содержат
лишь 15 статей).

Особое значение имеет глава «Общие положения», содержащая целый ряд
новых принципиальных положений международного частного права, которые не
решены в действующем за-

1 Проект раздела «Международное частное право» подготовлен в рамках
Исследовательского центра частного права при Президенте РФ и был
опубликован в «Российской газете» 30 ноября 1996 г.

конодательстве и неоднозначно рассматриваются в доктрине. Это –
квалификация юридических понятий при определении применимого права,
применение права с множественностью правовых систем, обратная отсылка и
отсылка к праву третьего государства, применение императивных норм и др.

В отдельную главу «Лица» вынесены вопросы, связанные с правовым
положением субъектов международного частного права. Впервые в нашем
праве вводится понятие личного закона физического лица, которому
посвящена специальная статья, подробно раскрывающая его содержание, что
способствует более качественному определению таких вопросов, как
дееспособность, право на имя, установление опеки и попечительства,
признание лица, безвестно отсутствующим и объявление умершим.

В последней главе «Право, подлежащее применению к имущественным и личным
неимущественным отношениям», наряду с уже существующими в нашем праве
вводится целый ряд новых коллизионных норм по широкому кругу
гражданско-правовых отношений. Например, по новому решается выбор права
сторонами договора («автономия воли» сторон); предлагается новое
коллизионное правило о применении права страны, с которой договор
наиболее тесно связан; впервые предусматривается выбор права по
отношениям, связанным с недвижимым имуществом, с уступкой требований, с
причинением вреда вследствие недостатков товаров, работ или услуг, с
недобросовестной конкуренцией, с интеллектуальной собственностью и др.

Простой, далеко неполный перечень новаций, предлагаемых разделом
«Международное частное право», включенным в проект Третьей части
Гражданского кодекса, свидетельствует о качественно новом этапе развития
российского международного частного права.

Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и
подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений.
Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего
они носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к
различным отраслям права: государственному, административному,
финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные
нормы по международному частному праву. Например, Патентный закон
Российской Федерации 1992 г. содержит нормы о правах иностранцев в этой
сфере (ст. 15, 19, 36)’. Положение о патентных поверенных, утвержденное
постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. № 122,
дополнительно устанавливает, что форма доверенности, уполномочивающей
патентного поверенного на ведение дела иностранца, должна
соответствовать праву того государства,

1 Ведомости ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319.

82

83где выдана доверенность (п. 5)’. Закон Российской Федерации «О
лизинге» от 29 октября 1998 г. содержит несколько норм, определяющих
применимое право к международному лизингу « .7, 10) 2.

В области внешнеторговой деятельности принципиальное •значение имеет
Федеральный закон «О государственном регу-лировании внешнеторговой
деятельности» от 13 октября 1995г. Ммияясь в целом по природе
государственно-правовым актом, он содержит ряд положений, имеющих
основополагающее зна-чсние для частноправового регулирования
внешнеторговых сделок, в том числе понятие внешнеторговой деятельности
(ст. 2), правовое положение российских и иностранных участников
внешнеторговой деятельности (ст. 10), о представительствах I ишс 1с:I
ранных юридических лиц (ст. 30) 3.

В инвестиционной деятельности только что вступил в силу новь»!и Закон
«Об иностранных инвестициях в Российской Феде-I >;| пни» ох 9 июля 1999
г.4. Кроме того, действуют Закон «О валютном регулировании и валютном
контроле» от 9 октября 1992 г.3, Закон «О соглашениях о разделе
продукции» от 30 де-

>ря 1995 г.6 и др. Из принятых ранее Союзом ССР законодательных актов и
сохраняющих свое действие на территории России, кохорые также содержат
нормы международного частного • 1| »а«а наиболее существенен Закон о
правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г.7.
(Государственная Дума, уже не один год пытается принять новый закон.)

Нормы международного гражданского процесса содержатся в Гражданском
процессуальном кодексе РСФСР 1964 г. (с I наследующими изменениями и
дополнениями) в разд. VI «Граж-аа некие процессуальные права иностранных
граждан и лиц без I раждаыства, иски к иностранным государствам,
судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры».
Они определяют положение иностранных граждан, лиц без гражданства,
иностранных предприятий и организаций в гражданском процессе (ст. 433 и
434), судебный иммунитет иностранного государства (ст. 435), порядок
признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (ст.
437), правила международной подсудности (ст. 4341).

К международному гражданскому процессу относятся указ Президиума
Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании: и исполнении в
СССР решений иностранных су-

САПП РФ. 1993. № 7. Ст. 573. Российская газета. 1998. 5 ноября. СЗ РФ».
1995. № 42. Ст. 3923. Российская газета. 1999. 14 июля. Ведомости ВС РФ.
1992. № 45. Ст. 2542. СЗ РФ. 1996. № 1_Ст. 18. Ведомости ВС СССР. 1981.
№ 26. Ст. 836.

дов и арбитражей» и постановление «О мерах по выполнению международных
договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным
делам» ‘.

Нормы международного гражданского процесса содержатся и в Основах
законодательства Российской Федерации о нотариате 1993 г. Они
предусматривают применимое право при совершении нотариальных действий в
интересах иностранцев, оформление процессуальных документов в
международном обороте.

В последнее время получил значительное развитие арбитражный процесс. Был
принят ряд законов по арбитражному рассмотрению хозяйственных споров, в
том числе и хозяйственных споров международного характера. Прежде всего,
это Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.,
который установил правовые основы третейского разбирательства
коммерческих споров, вытекающих из международного делового оборота2. В
1995 г. был принят Арбитражный процессуальный кодекс, который впервые в
нашей практике регулирует производство по хозяйственным делам с участием
иностранцев в системе государственных арбитражных судов (раздел V)3.

Таким образом, в России не существует единой кодификации международного
частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в
комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается. При
этом выделяется три источника, в которых содержатся (или должны будут
содержаться после принятия) основные коллизионные нормы российского
международного частного права: Проект раздела VII Третьей части ГК, ст.
1 которого указывает, что в этом разделе содержатся нормы, определяющие
право, применимое к «гражданско-правовым отношениям с участием
иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом»; раздел VII
СК РФ, который хотя и не содержит специальной статьи, но из названия
раздела следует, что в нем содержатся нормы, регулирующие
«семейно-брачные отношения с участием иностранных граждан и лиц без
гражданства»; глава XXVI КТМ РФ «Применимое право», первая статья
которой (ст. 414) указывает, что в этой главе содержатся нормы,
определяющие право, применимое «к отношениям, возникающим из торгового
мореплавания», осложненным иностранным элементом.

Следовательно, есть как минимум три группы коллизионных норм: 1 – для
гражданско-правовых отношений в разд. VII Третьей части ГК РФ; 2 – для
семейно-брачных отношений в разд. VII СК РФ; 3 – для отношений,
вытекающих из торгового

1 Ведомости ВС СССР. 1988. № 26. Ст. 427 и 428.

2 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

3 СЗ РФ. 1995. № 19. Ст. 1709.

84

85мореплавания в гл. XXVI КТМ РФ. Юридически они ничем не связаны. 1Сак
видно из предыдущего изложения, наличие коллизионных норм в России тремя
названными актами не ограничивается. Однако обращает на себя внимание,
что разд. VII Третьей части ГК (в Модельном гражданском кодексе для СНГ
— тоже) называется «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО». И только в этот раздел
включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов
международного частного права (проблема квалификации, обратная отсылка и
отсылка к праву 3-го государства, оговорка о публичном порядке в
негативной и позитивной форме, судьба императивных норм, последствия
обхода, закона, взаимность и т. д.). Ясно, что это значительное
прогрессивное достижение в отечественном международном частном праве. Но
эти весьма прогрессивные правила имеют ограниченную сферу применения:
они должны применяться только при регулировании гражданско-правовых
отношений.

А как быть, если подобные вопросы возникнут при рассмотрении
сеил:ейно-6рачных отношений с иностранным элементом или отношений,
вытекающих из торгового мореплавания? В соответствующих законах таких
норм нет. Может быть авторы, назвав раздел в ГК России и в Модельном ГК
«Международное частное право», имели ввиду, что нормы этого раздела
должны применяться к любым видам частноправовых отношений, даже если их
регламентация предусматривается в других законодательных актах? Но из
текста раздела это не следует и, значит, для его расширительного
толкования нет юридических оснований. Остается — применение по аналогии.
Понятно, что это нелучший способ.

Подведем итоги. Факты свидетельствуют, что кодификация международного
частного права пошла по второму пути: кодификация в рамках отраслевых и
межотраслевых законов. Недостатки такого пути известны: многократное
дублирование норм, разрешающих общепонятийные и общетеоретические
положения международного частного права, что неизбежно ведет к
несовпадающим решениям. Авторы законопроекта решили обойти эти
недостатки, но странным способом. Во-первых, они сохранили отраслевую и
даже межотраслевую кодификацию. В отраслевых и межотраслевых законах
либо вообще не решаются общие вопросы международного частного права,
либо есть единичные решения. Во-вторых, все нормы, предусматривающие
решение общетеоретических и общепонятийных положений международного
частного права, сосредоточиваются в соответствующем разделе Гражданского
кодекса «Международное частное право». Дублирования нет, разночтения
нет, но и нет юридических оснований применять нормы ГК к другим отраслям
и межотраслевым законам. Такой путь породил больше вопросов, чем
ответов.

86

На наш взгляд целесообразнее использовать другой путь кодификации
международного частного права. Создание единого закона о международном
частном праве едва ли отвечает нашим историческим традициям. И семейное,
и трудовое право давно уже обособились в самостоятельные отрасли и нет
необходимости в ломке сложившейся реальности. Тем более, что включение
коллизионных норм в отраслевые и межотраслевые законы обеспечивает их
связь с «корнями», что способствует более точному отражению природы
регулируемых отношений при создании коллизионных норм.

Чтобы сохранить достоинства отраслевой кодификации, с одной стороны, и
обеспечить максимально широкое, соответствующее современному уровню
общественного развития, решение основополагающих вопросов международного
частного права, следует принять закон под названием «Основы
международного частного права», предусмотрев, что они применяются со
всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. В
Основах должны быть решены такие вопросы, как «определение права,
подлежащего применению к частноправовым отношениям» с учетом применения
закона наиболее тесной связи (Proper Law), «разрешение конфликта
квалификаций», «обратная отсылка и отсылка к праву 3-го государства»,
«обход закона», «порядок установления содержания иностранного права»,
«применение права страны с множественностью правовых систем»
(интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии),
«оговорка о публичном порядке», «проблема императивных норм», общие
положения о «статусе иностранцев» (понятие личного закона, его варианты
и их соотношение) и др.

Наличие Основ международного частного права, с одной стороны, позволит
обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов
международного частного права во всех сферах частноправовых отношений,
которое будет определять «лицо» российского международного частного
права, а с другой стороны, позволит сохранить и использовать специфику
регулирования отдельных групп частноправовых отношений, осложненных
иностранным элементом, с помощью конкретных коллизионных норм, которые
самым тесным образом связаны с материальными нормами соответствующих
отраслевых законодательных актов.

3.3. Законодательство зарубежных стран

Законодательную практику зарубежных стран можно условно разделить на три
группы: страны, в которых международное частное право кодифицировано,
как в России, в разных отраслевых законодательных актах; страны, в
которых при-

87 ыяты специальные кодификационные законодательные акты по
международному частному праву; страны, в которых международное частное
право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных ажтах содержатся его
отдельные нормы. Развитие международного частного права по пути
специальной кодификации является характерной тенденцией для европейских
стран. I одних странах (Австрии, Венгрии, Италии, Польше, Турции, Чехии,
ФРГ, Швейцарии, Югославии) уже приняты специальные законы по
международному частному праву, в других (Бельгии, Нидерландах, Франции)
ведутся кодификационные работы.

Одним из первых кодификационных актов бьи Закон о международном частном
праве и процессе, принятый в ЧССР в 1963 г. (продолжает действовать на
территории Чехии). Он характеризуется широкой регламентацией
частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Наряду с
нормами, устанавливающими общие положения международного частного права
(оговорка о публичном порядке, обратная отсылка и др.), в законе
содержатся коллизионные нормы о право- и дееспособности физических и
юридических лиц, форме юридических актов, вещных правах, о различного
рода гражданско-правовых обязательствах, нормы по трудовым,
наследственным и семсей-но-брачным отношениям, а также довольно
детальные нормы по международному гражданскому процессу.

В Чехии в 1991 г. был принят Торговый кодекс (заменен Кодекс
^Международной торговли 1963 г. Чехословакии, который продолжает
действовать в Словакии), содержащий главу III «Специальные положения для
обязательственных отношений в международной торговле». Она состоит из
материальных гражданско-правовых норм, направленных на регулирование
гражданско-правовых отношений, связанных с международной торговлей. Но
подобного рода нормы, как говорилось в предыдущей главе, не входят в
нормативную систему международного частного права, а являются
специальными нормами гражданского права. Как таковые они наряду с
другими нормами чешского гражданского права применяются к отношениям с
иностранным элементом только тогда, когда коллизионная норма отсылает к
гражданскому праву этой страны. Это находит прямое подтверждение в
тексте самого Кодекса, ст. 729 которого устанавливает, что нормы Кодекса
применяются тогда, когда «эти отношения регулируются чехословацким
правовым порядком» 1. В 1994 г. в Чехии был принят Закон об арбитраже в
Международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

1 Смешанная торговая палата «Восток». Торговый кодекс. Закон Чешской
Республики. Прага, 1993. С. 138.

В Польше основным источником является Закон о международном частном
праве 1965 г. Он начинается с общих положений международного частного
права, а затем следуют коллизионные нормы по широкому кругу вопросов
гражданского, трудового и семейного права. Так как согласно официальной
доктрине в систему международного частного права не цходят нормы
международного гражданского процесса, то они кодифицированы в
соответствующем отраслевом законодательном акте – в
Гражданско-процессуальном кодексе 1964 г. (ст. 1097-1153).

В Австрии действует Закон о международном частном праве 1978 г. Он
состоит из восьми частей и содержит коллизионные нормы в области
гражданского и семейного права. В первой части решаются общие вопросы
международного частного права: установление содержания иностранного
права, обратная отсылка, оговорка о публичном порядке, личный статут и
его изменение, пределы автономии воли. Затем решаются коллизионные
вопросы личного статуса (право- и дееспособности, признания умершим и
др.). Последующие части содержат коллизионные нормы семейного,
наследственного, вещного права. Очень подробно решаются коллизионные
вопросы обязательственного права (седьмая часть), в том числе банковских
операций, биржевых сделок, договоров относительно интеллектуальной
собственности и т. д.

В Венгрии в 1979 г. был принят детально разработанный Закон о
международном частном праве. Прежде всего закон содержит правила по
общим вопросам международного частного права, многие из которых в других
странах решаются только на доктринальном уровне (проблемы квалификации,
взаимности, установления содержания иностранного права, отсылки,
публичного порядка и др.). Вместе с тем закон предусматривает широкую,
детализированную систему коллизионных норм по лицам (физическим и
юридическим, а также по государству как субъекту гражданских отношений с
иностранным элементом), по собственности, в том числе по
интеллектуальной, по обязательствам, по наследственным, семейным и
трудовым отношениям. Три последние главы посвящены международному
гражданскому процессу (гл. 1Х-Х1). Это одна из самых полных кодификаций
международного частного права. Однако излишняя детализация приводит к
перегруженности коллизионных норм, иышвающих трудности в их толковании и
единообразном применении.

В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий (у законом и
нормами иностранного права в определенных правоотношениях. Он содержит
коллизионные нормы гражданок ого и семейного права (вторая глава), а
также нормы международного гражданского процесса (главы третья и
четвертая). В первой, пятой и шестой главах содержатся общие положения,

89

касающиеся сферы действия самого закона, применения иностранного права,
действительности сделок, исковой давности, и некоторые другие. Он
действует также на территории Хорватии, Словении, Сербии, Черногории.

В этом же году был принят Закон о международном частном праве и процессе
в Турции. Он разделен на две части. В первой наряду с решением некоторых
общих вопросов (сфера действия закона, основные правила применения
иностранного права и др.) содержатся коллизионные нормы по личному
статусу, семейному праву (особенно подробные), вещным правам, по
наследованию, по договорным обязательствам. Во второй части решаются
вопросы компетенции турецких судов по международным гражданским делам,
признания и исполнения иностранных судебных решений.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве
Швейцарии, принятый 18 декабря 1987 г., который объединяет как
коллизионные нормы, так и: нормы международного гражданского процесса.
Специальные главы посвящены физическим лицам (личный статут, право- и
дееспособность, безвестное отсутствие), юридическим лицам (понятие,
компетенция, статут и сфера его действия, коллизионные нормы), семейному
праву и отдельно праву детей, наследственному праву, вещному праву и
обязательственному праву. Особенностью этого закона является включение в
него раздела о международном коммерческом арбитраже.

В Италии довольно разработанная система коллизионных норм содержалась в
Гражданском кодексе 1942 г. с последующими изменениями и дополнениями.
Ряд дополнительных коллизионных норме, связанных с морским судоходством,
содержатся в Итальянско м кодексе судоходства 1942 г. В течение многих
лет в Италии широко обсуждался проект закона о международном частном
праве, предполагавший всеобъемлющую коди-фикахдию его норм. И в 1995
году был принят Закон о реформе итальянской системы международного
частного права.

Во многих странах нормы международного частного права кодифицированы в
отраслевых законодательных актах. Так, в ФРГ нормы между народного
частного права содержатся в Вводном законе к Германскому гражданскому
уложению 1896 г. В 1986 году был принят Закон о новом регулировании в
области международного частного права, который вошел в Вводный закон в
качестве главы второй «Международное частное право», заменив ранее
действовавшие соответствующие статьи Вводного закона. Система
коллизионных норм была расширена: были включены нормы по семейному
праву, по договорным обязательствам, некоторые процессуальные нормы. По
новому решены некоторые общие вопросы международного частного права:
оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие

90

международных договоров и др. Кроме того нормы международного частного
права по-новому структурированы: кроме общего раздела существуют разделы
«Право физических лиц и сделки», «Семейное право», «Наследственное
право», «Обязательственное право».

В Японии по образцу Германского гражданского уложения был принят в 1898
г. Гражданский кодексов котором специальный раздел «Вводный закон к
Гражданскому кодексу» содержит нормы международного частного права. Они
были серьезно обновлены в 1989 г. Гражданский кодекс Португалии 1967 г.
содержит большой раздел «Прав иностранцев и конфликты законов» (гл. III
книги IV), посвященный вопросам международного частного права. В Испании
с 1974 года действует новая редакция Вводного закона к Гражданскому
кодексу в котором содержатся новые правила в области международного
частного права. Во Вьетнаме в 1995 году был принят первый Гражданский
кодекс, куда включена часть 7 «Гражданские отношения с иностранным
элементом». В ней решен широкий круг вопросов: предмет международного
частного права (ст. 826), юридические основания применения иностранного
права, действие международных договоров (ст. 827), гражданская право- и
дееспособность физических и юридических лиц (ст. 829- 832), коллизионные
нормы по вопросам собственности (ст. 833), по интеллектуальной
собственности (ст. 836-838), по договорным и внедого-ворным
обязательствам (ст. 834-835).

Нормы международного частного права есть в гражданских кодексах Алжира,
Египта, Сирии, Ирака, многих латиноамериканских стран.

Вместе с тем во многих государствах до сих пор законодательство играет
незначительную роль в качестве источника международного частного права.
Эту роль выполняет судебная практика. Причем такое положение характерно
не только для стран англо-американского права, в основе своей
прецедентного, но и для других стран, например Франции. Французский
гражданский кодекс (кодекс Наполеона) 1804 г., явившийся выражением
классического буржуазного гражданского права и послуживший образцом при
становлении гражданского права во многих государствах (например, Кодекс
Наполеона целиком действует в Бельгии), практически не содержит
коллизионных норм. Есть несколько правил, устанавливающих пределы
применения французского права или так называемые односторонние
коллизионные нормы. На основе таких норм судебная практика в порядке их
интерпретации сформулировала коллизионные нормы по различным видам
гражданских правоотношений. В результате судебная практика (особенно
практика судов первой и второй инстанций, так как неправильное
применение иностранного закона не является основанием для кассации) яв-

91

ляется и в настоящее времш основным источником международного частного
права.

Не существует кодификации международного частного права в Великобритании
и США, Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя
по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых
встречаются также и правила международного частного права. Например, в
Великобритании — это Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении
1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном
жительстве супругов 1971 г., Закон о государственном иммунитете 1978 г.,
Законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г. и некоторые другие. В США,
например, действует в качестве законов штатов Единообразный торговый
кодекс 1962 г., Закон 1976 г. об иммунитете иностранных государств,
принимаются законы о регулировании экспорта и др. Некоторые законы
принимаются в отдельных штатах, например Закон о международном частном
праве штата Луизиана 1981 г. Почти полное отсутствие законодательства
способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных
на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую
известность приобрел курс Дайси, в США – Свод законов о конфликте
законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским
институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов,
вышедший в 1971 г. Несмотря на свою популярность, эти издания не
являются источниками международного частного права.

3.4. Роль международных договоров в развитии международного частного
права

Международный договор не является юридическим источником международного
частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного
частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии
становятся нормами международного частного права того или иного
государства. В результате, договор является важным этапом в их
со-зланит. Причем в современных условиях, развитие международного
частного права на договорной основе приобретает все большее значение,
охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных
иностранны*! элементом. Одновременно возрастает роль международных
организаций в развитии международного частного права, в рамках которых
разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих между
народных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская
конференция по международному частному праву, созданная еще в прошлом
веке (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867
г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов
в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы,
созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно
действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955
г.). Конференция объединяет 45 государств. Россия не участвует. Сессии
конференции собираются раз в четыре года (могут быть внеочередные).
Последняя сессия проходила в 1996 г. Основная задача Гаагской
конференции -унификация правил международного частного права, прежде
всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть из конвенций, разработанных в рамках Гаагской
конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в
1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй
мировой войны. Среди них: Конвенция о праве, применимом к алиментным
обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании развода
и судебного разлучения супругов, 1970 г.; Конвенция о заключении брака и
признании его недействительным, 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к
имуществу супругов, 1978 г. и др. Гаагской конференцией был разработан и
принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В
частности: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже
движимых материальных вещей, 1955 г.; Конвенция о признании юридической
личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений, 1956 г.;
Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в
международной купле-продаже товаров, 1958 г.; Конвенция о коллизии
законов относительно формы завещательных распоряжений, 1961 г.;
Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.;
Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г.
(призвана заменить одноименную Конвенцию 1955 г.) и др.

Не все Гаагские конвенции вступили в силу (Россия пока не участвует ни
в одной из названных конвенций), но, несмотря на это, они оказали и
продолжают оказывать серьезное влияние на практику государств и на
развитие национального законодательства по международному частному
праву. Серьезным препятствием в признании и широком распространении
гаагских конвенций являются существенные расхождения в доктрине и
практике континентальной и англо-американской систем частного и
международного частного права.

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской
конференции конвенции по гражданскому процессу. Прежде всего это
относится к Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР
присоединился к ней в 1966 г.), рассмотревшей ряд важных проблем
международного гражданского процесса. Были приняты также акты по
отдельным вопросам судебного рассмотрения частных дел, осложненных
иностранным элементом, такие, как Конвенция о признании и исполнении
решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;
Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по
гражданским и торговым делам 1965 г.; Конвенция о сборе за границей
доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.; Конвенция об
облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. Отметим также
Конвенцию 1961 г. «Об отмене легализации иностранных официальных
документов». Россия стала ее участником в 1992 году.

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права
была создана межправительственная международная организация –
Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА).
Она объединяет 58 государств. Россия как правопреемница СССР также
является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства
РФ от 20 октября 1995 г.1. Помимо подготовки проектов международных
конвенций Римский институт проводит большую исследовательскую работу в
области унификации частного права и издает ежегодник. Причем в отличие
от Гаагской конференции, Римский институт специализируется на унификации
материального частного права. Были разработаны проекты важных конвенций
в разных сферах частноправовых отношений, но преимущественно по
международным перевозкам и международной торговле. Подготовленные
проекты затем принимаются на дипломатических конференциях. В Гааге в
1964 г. были приняты, вступили в силу, хотя и не получили широкого
применения две конвенции. Это Конвенция о единообразном законе по
международной купле-продаже товаров и Конвенция о заключении договоров
международной купли-продажи товаров. Они ставили цель унифицировать
право международной торговли. В этой сфере также были приняты Женевская
конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983
г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.
(Россия присоединилась в 1998 г.2), Оттавская конвенция о международном
факторинге 1988 г.

Возрастающая потребность в совершенствовании правового регулирования
международной торговли, в необходимости придания этому процессу
универсального характера привела к созданию в рамках ООН органа,
специально занимающегося унификацией права международной торговли. В
1966 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи от 17 декабря была
учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Помимо унификации правил международной торговли и соответственно
подготовки проектов конвенций на Комиссию была возложена задача
содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения
информации в этой области.

На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты: в 1980 г. на
конференции в Вене – Конвенция ООН о договорах международной
купли-продажи; в 1974 г. на конференции в Нью-Йорке – Конвенция об
исковой давности в международ-пой купле-продаже товаров (дополненная в
1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980
г.); в 1988 г. к а конференции в Нью-Йорке – Конвенция о международных
переводных и международных простых векселях; в 1978 г. на конференции в
Гамбурге – Конвенция о морской перевозке гру-юв. Россия принимает
активное участие в работе Комиссии, однако, на сегодня является
участницей только одной конвенции -Конвенции о договорах международной
купли-продажи товаров 1980г.1.

Начиная с конца прошлого века было заключено довольно большое количество
международных соглашений, направленных на правовое регламентирование
различных гражданских правоотношений с иностранным элементом. Многие из
них сохраняют свое действие до наших дней. Например, по вопросам
интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране
промышленной собственности 1883 г. (СССР ратифицировал в 1965 г.);
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.); Мадридская конвенция о
регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);
Всемирная конференция об авторском праве 1952 г. (СССР ратифицировал в
1971 г.); Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в
1977 г.) и др. В области международных расчетов действуют Женевские
конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в
1935 г.); Женевские конвенции 1931 г. о чеках. Есть ряд конвенций по
вопросам международных перевозок грузов и пассажиров морским,
железнодорожным, автомобильным и авиационным транспортом; по вопросам
международного торгового арбитража. Они будут рассмотрены в
соответствующих разделах учебника.

Одновременно правовое регламентирование частных правоотношений с
иностранным элементом развивается и на региональном уровне. О Кодексе
Бустаманте, как о наиболее яркой унификации коллизионного права,
действующем на американском континенте, уже писалось в первой главе.
Начиная с 1975 г. страны американского континента проводят каждые три
года конференции по международному частному праву. Было принято 17
конвенций, среди которых конвенции по месту жительства (месту
нахождения) физических и юридических лиц, по векселям и чекам, по
установлению содержания иностранного права и по другим вопросам
гражданского процесса.

Широкий масштаб принимает процесс международно-договорного регулирования
рассматриваемых отношений между странами Европейского союза. Среди
заключенных договоров наиболее важными для международного частного права
являются: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;
Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968
г. (ред. 1978 г.); Римская конвенция о применении права к договорным
обязательствам 1980 г.

Международный договор играет все более важную роль в регулировании
частноправовых отношений в отношениях между странами — членами СНГ.
Наиболее значимыми являются Соглашение о порядке разрешения споров,
связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,
семенным и уголовным делам 1993 г., Соглашение о сотрудничестве в
области инвестиционной деятельности 1993 г., Евразийская патентная
конвенция 1995 г., Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. и др.

Международно-правовое регулирование гражданских отношений, осложненных
иностранным элементом, предпринималось и государствами – членами СЭВ. В
рамках СЭВ были разработаны и приняты соглашения, регулирующие
международную куплю-продажу (Общие условия поставок товаров 1968/ 1988
гг.). международные перевозки грузов и пассажиров, вопросы
интеллектуальной собственности, арбитражного рассмотрения
гражданско-правовых споров и др. И хотя СЭВ как международная
организация перестала существовать, ряд соглашений сохраняет свою
юридическую силу, например Общие условия поставок.

Важное место в развитии международного частного права занимают
двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль
принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам.
Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по
широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и
дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности,
наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат
правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную
роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите
инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому
процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и
научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т. д.

Россия, как правопреемник СССР, является стороной большого числа
двусторонних договоров, направленных на регулирование различных
вопросов, охватываемых международным частным правом. Так, Россия
является стороной договоров об оказании правовой помощи с Польшей 1957
г. (дополнен протоколом 1980 г.), Венгрией 1958 г. (дополнен протоколом
1971 г.), Финляндией 1978 г., Италией 1979 г., Алжиром 1982 г. и т. д.
Со многими странами заключены консульские конвенции. Имеются соглашения
об охране интеллектуальной собственности с Австрией, Болгарией,
Венгрией, Польшей, Францией, Швецией и некоторыми другими странами. С
рядом государств заключены соглашения по вопросам гражданского процесса.
Например, соглашения об исполнении судебных поручений с США 1935 г.,
Францией 1936 г., Бельгией 1945/46 гг., ФРГ 1956/57 гг. В 1989 г. были
подписаны соглашения о взаимной защите капиталовложений с
Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией и другими странами. Эти и
многие другие соглашения создают правовую основу для регулирования
частных правоотношений международного характера, существенно восполняя
российское законодательство в этой сфере.

Вступление России в международное сотрудничество в качестве
самостоятельного субъекта международного права может потребовать
пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся
обстоятельств и заключения новых. И такая работа проводится. Но особую
практическую остроту приобретает развитие сотрудничества России по
международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР
привел к распаду единого правового пространства, но частноправовые
отношения между гражданами и юридическими лицами бывших республик, а
ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают
развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние,
так и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения
имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших
республик (и наоборот) и сохранения единого правового пространства.
Существующая значительная общность гражданского права Содружества
Независимых Государств упрощает решение этой задачи.

Глава 4. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ

4.1. Понятие коллизионных норм

. Как уже было рассмотрено в предыдущих главах, основное содержание
международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее
разрешению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным
образом решается такая проблема, являются центральным институтом этой
правовой отрасли независимо от того, как в доктрине определяются ее
понятие, природа, источники. Коллизионные нормы решают коллизионную
проблему на основе выбора гражданского права того или иного государства,
с которым связаны элементы правоотношения.

Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства
должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному
иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма
сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон
данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого
правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон.
Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма
отсылочная она применяется только вместе с теми материальными
частноправовыми нормами, к которым отсылает. Особая природа коллизионных
норм предопределяет специфику их строения и применения.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению
коллизионного права, призванного обеспечить выбора права, компетентно
регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом.
Она состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем – это указание
вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка -это
указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Такое двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре
правовых норм вообще, которые состоят из частей – гипотезы и диспозиции
(или гипотезы и структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует
лишь к называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического
анализа действующего права. Реальная же правовая норма, выраженная в
тексте нормативного акта, имеет двухчленную структуру – гипотеза и
диспозиция (или гипотеза и санкция)’. Точно также логическая
коллизионная норма имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент –
санкция – лежит в сфере частного права. Например, признание соглашения
сторон ” и выборе права недействительным, возмещение причиненных УБЫТКОВ
И Т. д.

Гипотеза – часть нормы, указывающая на те условия, т. е. фактические
обстоятельства, при наличии которых применяется норма; диспозиция –
часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые
наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два
элемента присутствуют и в коллизионных нормах, но исторически имеют иные
) названия. Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид честных
правоотношений с иностранным элементом, определяя условия, при которых
эта норма применяется. Привязка (диспозиция) указывает на юридические
последствия, которые наступают при возникновении данного частного
правоотношения и иностранным элементом и которые заключаются в выборе
нрава, подлежащего применению.

Например, согласно п. 1 ст. 169 Основ 1991 г.: «Отношения по
наследованию определяются по закону той страны, где законодатель имел
последнее постоянное место жительства». Данная статья не устанавливает
права и обязанности участники наследственных отношений, а отсылает к
праву государства постоянного места жительства наследодателя. Это
коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема – «отношения
по наследованию», привязки, «определяются по закону той с I раны, где
наследодатель имел последнее постоянное место жительства».

В приведенном примере коллизионная норма по своей форме очень простая,
ее структурные элементы легко вычленить. Однако часто коллизионные нормы
включают различные дополнительные условия их применения, поэтому для
вычленения их структурных элементов необходим предварительный тщательный
анализ нормативного текста. Обратимся к ст. 167 Основ 1991 г. Она
устанавливает, что: права и обязанности сторон но обязательствам,
возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны,
где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
требования о возмещении вреда; права и обязанности сторон по
обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей,
если стороны являются российскими гражданами или российскими
организациями, определяются по российскому праву; иностранный закон не
применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием
для требования о возмещении вреда, по российскому законодательству не
является противоправным .

В этой статье две коллизионные нормы. Объем первой нормы не совпадает с
формулировкой части первой рассматриваемой статьи. Некоторые его
определяющие признаки содержатся во второй и в третьей частях. В
результате анализа всего текста статьи, объем первой коллизионной нормы
может быть сформулирован следующим образом: «права и обязанности сторон
по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, если стороны
или хотя бы одна из них являются иностранными гражданами и
организациями, и если действие или иное обстоятельство, на котором
основано требование о возмещении ущерба, .является противоправным по
российскому праву». Привязка здесь вычленяется легко: «определяются по
закону страны, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее
основанием для требования о возмещении вреда».

Таким образом, объем – это часть коллизионной нормы, указывающий на круг
частноправовых отношений международного характера., подлежащих правовой
регламентации. Традиционно объем соответствует конкретному
частноправовому институту: наследственные отношения, договорные
обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Однако
частноправовые отношения, возникающие в международной среде, столь
обширны и разнообразны, что возникла потребность в дифференциации
объема, подчас детальной. Такая дифференциация идет не только по
институтам, подинститутам (например, по каждому договору), по отдельным
вопросам. Часто один и тот же вопрос, дополняется конкретным рядом
условий в нескольких вариантах, что приводит к появлению все новых
объемов. Поскольку каждому объему коллизионной нормы, даже если различия
незначительны, соответствует своя коллизионная привязка, то
дифференциация объемов приводит к увеличению числа коллизионных норм и
усложнению системы коллизионного права государства.

Примером может быть новый Семейный кодекс РФ 1995 г., в котором серьезно
расширена и усложнена система коллизионных норм в сфере семейно-брачных
отношений международного характера. Так, ст. 163 устанавливает
коллизионные правила выбора права по кругу отношений, связанных с
правами и обязанностями родителей и детей. Общий объем «права и
обязанности родителей и детей» конкретизируется введением дополнительных
условий, в результате чего ст. 163 содержит три коллизионных нормы с
тремя уточненными объемами, каждому из которых следует своя коллизионная
привязка: 1) права и обязанности родителей и детей определяются
законодательством государства, на территории которого они имеют
совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места
жительства родителей и детей их права и обязанности определяются
законодательством государства, гражданином которого является ребенок; 3)
по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может
быть применено законодательство государства, на территории которого
постоянно проживает ребенок.

Как показывает практика кодификации международного частного права,
осуществленная в ряде европейских стран, происходят дальнейшая
дифференциация и усложнение коллизионных норм, что соответствует
многообразию и сложности регулируемых отношений. Еще в большей степени
эта тенденция проявляется в процессе унификации коллизионных норм,
осуществляемых в форме международных договоров ‘.

Существуют различные виды коллизионных норм. Их классификация
определяется объективным критерием, лежащим в ее основе. Причем
классификация связана с особенностями коллизионных привязок. Наиболее
существенной и важной является классификация по форме коллизионной
привязки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние
коллизионные нормы. Односторонняя – это такая норма, привязка которой
прямо называет право страны, подлежащее применению (российское,
украинское, польское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя
норма указывает на применение права своей страны (российская
коллизионная норма указывает на применение российского права).

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. форма сделок по поводу
строений и другого недвижимого имущества, находящегося в Российской
Федерации, подчиняется российскому праву. Объем этой нормы – форма
сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося
в России, а привязка – подчиняется российскому законодательству. Как
видим, привязка прямо указывает на применение российского права и
поэтому коллизионная норма является односторонней.

Международное частное право различных стран довольно часто использует
односторонние коллизионные нормы. На основе односторонних норм сложилось
французское коллизионное птраво. Реже к односторонним нормам обращаются
международные договоры. Более типична – двусторонняя коллизионная норма.
Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует
общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право.
Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

Рассмотренный выше п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. является примером такой
нормы. Привязка ее формулирует общий признак: «последнее постоянное
место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от
фактических обстоятельств: если умерший постоянно проживал во Франции,
то следует применить к: наследственным отношениям французское право,
если умерший постоянно проживал в России – то российское право.
Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному
результату и выбрать либо свое собственное, либо иностранное право.

Односторонние нормы часто не могут обеспечить решение многообразных
вопросов, возникающих в практике. Например, Б российском суде при
рассмотрении наследственного дела возник спорный вопрос о правильности
оформления сделки по поводу дома, входящего в наследственное имущество и
расположенного на территории Франции. Прежде всего следует решить, по
какому праву – российскому или французскому – нужно рассматривать форму
сделки, т. е. выбрать право. Как мы видели, российская коллизионная
норма по данному вопросу (абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г.) —
односторонняя. Устанавливая, что форма сделок по поводу строений,
находящихся в России, подчиняется российскому праву, она не определяет,
какое право нужно применить, если спорное строение находится на,
территории иностранного государства. Восполнить этот пробел можно, если
с помощью толкования сформулировать из односторонней нормы двустороннюю.

Для привязки двусторонней нормы характерно наличие общего признака, с
помощью которого выбирается право. Поэтому при толковании и нужно
сформулировать такой признак при том, однако, условии, чтобы воля
законодателя не была извращена. При анализе абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ
1991 г. обращает на себя внимание, что законодатель связал форму сделки
по поводу строения с российским правом потому, что строение находится на
территории России. Этот факт — место нахождения строения и может стать
общим признаком для привязки двусторонней нормы, которая может быть
сформулирована следующим о?5разом: подчиняется праву того государства,
на территории которого находится строение. С учетом этого можно
сформулировать целиком двустороннюю норму: форма сделок по поводу
строений подчиняется праву того государства, на территории которого
находится строение. Такая норма, не извращая воли законодателя (если
строение находится на территории России, выбирается российское право),
создает правовое основание или выбора права, если строение находится за
пределами России ‘.

Механизм превращения односторонней нормы в двустороннюю посредством
интерпретации сложился во французской судебной практике, которая
вынуждена была решать разнообразные частные дела с иностранным элементом
на базе весьма малочисленных коллизионных норм, содержащихся в Кодексе
Наполеона. Главное значение для коллизионного права имела от. 3, в
которой сформулированы несколько базовых правил, определяющих случаи
применения французского права, т. е. односторонние коллизионные нормы.
Например: недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже если они
принадлежат иностранцам, подчиняются французским законам; французские
законы, касающиеся гражданской право- и дееспособности лиц,
распространяются на французов, даже проживающих в иностранных
государствах. Судебная практика посредством толкования вывела из этой
статьи целую систему двусторонних коллизионных норм, с помощью которых
определяются пределы применения иностранного права во Франции. Вот
почему во Франции до сих пор основным источником коллизионного права
является судебная практика.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются
на императивные, диапозитивные и альтернативные. Императивные – это
нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора
права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного
правоотношения (п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. является примером такой
нормы).

Диспозитивные – это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе
права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить
другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку
стороны своим соглашением не установили иного правила. Диспозитивность
проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не
установлено соглашением сторон» и др.

Например, п. 6 ст. 166 Основ 1991 г. предусматривает: «В отношении
приемки исполнения по договору принимается во внимание право места
проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное».

Альтернативные – это нормы, которые предусматривают несколько правил ло
выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного
правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут
применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная
последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы
частное правоотношение было действительным по одному из установленных
правил.

В качестве примера можно привести абз. 1 п. 1. ст. 165 Основ 1991 г.:
форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако ел елка,
совершенная за границей, не может быть признана недействительной,
вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского
права.

Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему
предусмотрены две альтернативные привязки: во-первых, закон места ее
совершения и, во-вторых, российское право. Вместе с тем закон
устанавливает жесткую последовательность их возможного применения.
Главной привязкой является первая – форма сделки должна быть прежде
всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда
форма, сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы
к ее недействительности, нужно применить российское право. Если форма
сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна
быть признана действительной.

Следует обратить внимание на то, что альтернативность относится только к
привязке – в ней может быть сформулировано несколько правил выбора права
для одного вида частного правоотношения, указанного в объеме. Если в
нормативном тексте есть несколько объемов (например, один вид частного
правоотношения, но дифференцированный по каким-либо дополнительным
условиям), то в таком тексте будет уже столько коллизионных норм,
сколько сформулировано объемов (к каждому из них сформулирована своя
привязка). Поэтому анализ таких коллизионных норы бывает непростым.

В свою очередь альтернативные нормы также различаются между собой в
зависимости от характера связи между альтернативами . Простая
альтернативная коллизионная норма – в ней все альтернативные привязки
равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются
союзом «или». Сложная альтернативная коллизионная норма – в ней
альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется
генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное
правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения,
и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно
или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она
применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было
применено, или оказалось недостаточным для выбора компетентного
правопорядка. Примером таких норм может быть абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ
1991 г., рассмотренный в качестве альтернативной нормы. Но ее
альтернативные правила не равнозначны, и соподчинены. Первая привязка
«закон места совершения» -и о одновременно и генеральное правило, так
как оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая
привязка «российское право» – альтернативное и одновременно субсидиарное
правило, так как оно применяется только тогда, когда главное оказывается
недостаточным для решения вопроса о выборе права.

В существующих кодификациях и унификациях международного частного права
широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсидиарных
норм 1. Причем, их система бывает довольно сложной: используются
субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т. е.
субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно
детализируются по своему объему. В результате образуются
последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на
внутренних связях. В качестве примера рассмотрим положение польского
Закона о международном частном праве 1965 г., определяющие выбор права
по договорным обязательствам.

Генеральная (основная) коллизионная норма содержится в ст. 25, согласно
которой «стороны могут подчинить свои правоотношения по договорным
обязательствам выбранному ими закону…». Возможность выбрать право,
которое будет регулировать взаимные договорные обязательства сторон,
является главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному
применению. Такая характеристика вытекает из ст. 26, которая
предусматривает применение к договорным обязательствам еще одной
коллизионной привязки, но только в случае, «если стороны не выбрали
закон». В частности, применяется «закон места пребывания или места
жительства сторон в момент заключения договора». Вторая норма является
субсидиарной к первой.

Кроме того, в законе предусматриваются субсидиарные нормы второй и
третьей степеней. Так, § 1 ст. 27 устанавливает коллизионные нормы,
которые применяются при условии, «если стороны не находятся или не
проживают в одном и том же государстве и не выбрали закон». Это –
субсидиарные коллизионные нормы второй степени. Они детализируются по
объему. Закон не формулирует субсидиарную коллизионную норму второй
степени для всех договорных обязательств (как сформулированы генеральная
и субсидиарная коллизионные нормы первой степени), а предусматривает
отдельные для разных видов договоров: купли-продажи, подряда, комиссии и
т. д. Все они подразумевают применение закона места нахождения или места
жительства одной из сторон договора (продавца, подрядчика, комиссионера
и т. д.) в момент заключения договора. Наконец, § 2 рассматриваемой
статьи предусматривает субсидиарную коллизионную норму третьей степени,
вновь общую для всех договорных обязательств: «Если невозможно
установить место нахождения или место жительства стороны, указанной в
предыдущем параграфе, то применяется закон государства, в котором был
заключен договор».

Таким образом, польский закон использует следующую цепочку коллизионных
норм при регулировании договорных обязательств:

1) стороны могут выбрать право (основная, генеральная коллизионная
норма);

2) если стороны не выбрали право, то применяется закон места пребывания
или места жительства сторон в момент заключения договора (субсидиарная
коллизионная норма первой степени);

3) если стороны не находятся или не проживают в одном государстве, то
применяется закон места нахождения или места жительства, продавца,
подрядчика, комиссионера и т. д. (субсидиарная коллизионная норма второй
степени);

4) если: невозможно установить место нахождения или место жительства
продавца, подрядчика, комиссионера и т. д., то применяется закон
государства, в котором был заключен договор (субсидиарная коллизионная
норма третьей степени). Причем:, каждая последующая норма применяется
только тогда, когда все предыдущие не могут быть применены.

Усложнение коллизионных норм является тенденцией развития коллизионного
права, связанной с общей целью – с устранением пробелов в правовом
регулировании частных правоотношении международного характера.
Ассоциации коллизионных норм широко применяются и в международных
конвенциях,

4.2. Основные формулы прикрепления

Как отмечалось в предыдущем параграфе, формула прикрепления лежит в
основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к
конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того
государства, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное
частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы. Каждое
государство создает свое коллизионное право, исходя из своих интересов,
из особенностей своего исторического, национального, культурного
развития и т. д. Однако, сколь бы не были многочисленны и разнообразны
коллизионные привязки, которые используются государствами единолично при
построении своей национальной системы коллизионного права или совместно
в процессе международно-правовой унификации коллизионных норм, все они
строятся на некоторых одинаковых правилах, сложившихся в течение
многовековой практики развития коллизионного права разных государств и
взаимных влияний. Формулы прикрепления – это наиболее типичные,
максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для
построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами,
коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

I. Личный закон (lex personalis) – наиболее распространенная формула
прикрепления применяемая для разрешения коллизий законов разных
государств. Существует два варианта личного закона: национальный закон
или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae) – означает
применение права того государства, гражданином которого является
участник частноправового отношения; и закон места жительства (lex
domicilii) -означает применение права того государства, на территории
которого участник частноправового отношения проживает. Личный закон –
это закон физических лиц и поэтому используется прежде всего для
определения правового положения физических лиц – субъектов
частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на
имя, места жительства, на честь и т. п.). Широко применяется личный
закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности по
поводу движимого имущества.

Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона
местожительства является преимущественно территориальным: исторически
сложилось, что одни страны для регулирования перечисленных вопросов
используют личный закон в форме закона гражданства; другие – в форме
закона места жительства. Считается, что в европейских странах, за
исключением Норвегии, Дании, Исландии, в ряде латиноамериканских (Куба,
Коста-Рика, Панама и др.) и арабских стран (Алжир, Египет и др.)
действует коллизионный принцип гражданства. Напротив, в странах «общего
права» (Великобритания, США, Канада, Индия и др.) действует принцип
закона места жительства. Сюда же относятся и некоторые
латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия и др.) и три указанные
выше европейские страны. Наряду с этим существуют страны, в которых
действует «смешанная система» личного закона, то есть применяются оба
его варианта. К ним относятся, в частности, Австрия, Швейцария, Венгрия,
Мексика, Венесуэла и др.

Необходимо отметить, что в настоящее время изложенная схема теряет свою
абсолютность и носит условный характер. Можно говорить о той или иной
форме личного закона для соответствующего государства в качестве
исходного коллизионного начала, имеющего преимущественное применение;
все чаще она дополняется применением и другой формы этого закона. В
результате, все больший круг государств использует смешанную систему,
что в значительно большей степени соответствует разнообразию
регулируемых отношений. Переход к смешанной системе личного закона
является характерной чертой современного развития международного
частного права, что повышает его эффективность.

Обратимся в качестве примера к Франции, которая традиционно относится к
странам, применяющим к личному статусу лица закон его гражданства. В
соответствии с этим расторжение брака, в частности, рассматривается по
закону гражданства супругов. Последовательное применение этого правила
при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с
расторжением брака (возможность, основания расторжения и х. д.),
требовало обращения к праву двух различных государств, в результате чего
создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак
расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не
расторгался. (В Италии только в 1970 г. был принят Закон о разводе,
впервые разрешивший расторжение брака по предельно ограниченному числу
оснований.) Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не
давал выхода из этого тупика. В конце концов судебная практика при
сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону
гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если
супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства,
на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видим,
субсидиарно стала применяться вторая форма личного закона – закон места
жительства (домицилия).

Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях
международного частного права. Характерным примером является венгерский
Закон о международном частном праве 1979 г. В качестве общего правила он
использует обобщающую форму «личный закон». В § 10 (1) записано:
«правоспособность, дееспособность и вообще личный статус, а также личные
неимущественные права человека необходимо рассматривать согласно его
личному закону». Затем законодатель уточняет понятие личного закона:
во-первых, это закон того государства, гражданином которого человек
является (lex patriae), во-вторых, это закон государства, на территории
которого человек имеет место жительства (lex domicilii), если он
бипатрид или апатрид 234 с проблемами управления, отчетности с
необходимостью выхода на международные рынки компании, а также
обязанностью платить в ряде случаев достаточно высокие налоги. Возникает
вопрос о средствах решения всех этих вопросов. В настоящее время одним
из весьма практикуемых средств подобного рода является оффшорный бизнес.

Юридическое содержание понятия «оффшорный» бизнес заключается в том,
что за рубежом появляется новый, в правовом смысле «самостоятельный»
субъект хозяйственных отношений. Этот механизм используется для
различных целей, в том числе налогового планирования и других
(управления риском; получения доступа к международным финансовым и
инвестиционным услугам и т. д.). Бесспорно, налоговое планирование –
одно из основных направлений и мотивов не только создания, но и развития
оффшорного бизнеса. Следует в данной связи подчеркнуть, что термин
«налоговое планирование» свойственен в большей мере западной
экономической и юридической науке и практике. В советской, российской, а
также экономико-правовой литературе других стран СНГ он до сих пор
активно использовался лишь применительно к анализу ситуации в экономике
именно развитых стран.

Для РФ сами понятия, употребляемые в этой связи («оффшорный бизнес»,
«оффшорная компания») являются не только сравнительно новыми, но и
спорными в некоторых отношениях. Так, например, весьма распространенным
мнением было то, что категория «оффшорная компания» не может
рассматриваться в качестве юридического понятия. Вместе с тем сегодня,
как представляется, это уже не соответствует действительности, так как
существуют примеры законодательного закрепления этого термина, причем в
его противопоставлении другой категории -«внутренней компании»
(«in-shore company»), как имеет место на Кипре, Англии, Британских
Виргинских островах. Багамских островах и др.

Таким образом, юридическое содержание понятия «оффшорная компания» в
современном значении подразумевает такое образование, преимущественно
корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикции, которое
не вправе вести производственную и торговую вообще какую-либо
хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения, и,
следовательно, согласно действующим в большинстве подобных юрисдикции
территорий не подлежащее налогообложению в ее пределах, однако является
юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным, образованным) в
соответствии с законодательством последнего.

Сошлемся на один из самых известных примеров использования
конструкций, предлагаемых оффшорным бизнесом, для целей минимизации
налогообложения, которым является схема, разработанная концерном
«Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным
концерном было учреждено дочернее предприятие – страховая компания
«Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам
концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество
голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом
бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны.
Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу
Голландии – на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены
материнскому обществу. В сочетании со страховыми платежами суммы платы
за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и,
следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один
годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором
в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость.

Видовым понятием, используемым в рамках родового – «оффшорная
компания», – выступает «компания международного бизнеса» (от англ.
«international business company»). В современной жизни оно известно
праву ряда территорий, имеющих преимущественно зависимый или сходный с
ним статус, а иногда и самостоятельных суверенных государств,
предоставляющих льготные налоговые режимы («налоговые убежища»), что
способствует учреждению в их пределах значительного числа иностранных
компаний, действующих в международном гражданском обороте. Как правило,
компании международного бизнеса не могут осуществлять хозяйственную
деятельность внутри таких территорий или государств. В их числе
находятся прежде всего получившие наибольшее распространение в последнее
время так называемые «оффшорные зоны» – Кипр, Лихтенштейн, Люксембург,
Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов Соединенных Штатов Америки
(Делавэр, Невада, Вайоминг и т. д.), британские зависимые территории,
которые не входят в состав Соединенного Королевства Великобритании и
Северной Ирландии и пользуются определенной степенью самоуправления,
включая собственное законодательство, а также территории иных
государств: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова,
Гибралтар, Гонконг (ныне Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси,
Гернси, Нидерландские Антильские острова и др. Одним из главных
требований по учреждению и функционированию компаний международного
бизнеса выступает условие о ведении деятельности исключительно за
границей конкретного государства или территории. Кроме того, в силу
положений местного законодательства необходимо наличие
зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции
административного центра (центра управления – офиса компании),
назначение директорами компании граждан данной страны, финансирование
компании из источников, находящихся вне этой территории.

8.4. Международные организации в международном частном праве

Рассматривая вопрос о правовом статусе международных
(межправительственных, межгосударственных прежде всего) организаций в
международном частном праве, следует подчеркнуть, что конструкция
международно-правового договора как основа деятельности так называемых
«международных юридических лиц» весьма характерна именно для
международных институций, поскольку они создаются подобным образом и
являются органами сотрудничества государств или его координации.
Международно-правовое соглашение конституирует учредительный акт
международной организации, которая существует и действует в области
международного публичного права. Вместе с тем, международная организация
не может осуществлять своей международно-правовой деятельности без того,
чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота – она должна получать от
государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов
услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными,
телефонными, железнодорожными, космическими и пр. объектами и
предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей
повседневной жизни.

Для того, чтобы существовать реально в гражданско-правовых отношениях,
международные организации наделяются правами юридического лица. Его
образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например,
ООН- юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО – французское
юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи,
Международный почтовый союз и др. – юридические лица кантона Женева
Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд- юридическое лицо
федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ – австрийское юридическое
лицо и т. д.

Странами-членами Содружества Независимых Государств была создана
международная кредитно-финансовая организация – Межгосударственный банк.
Согласно международно-правовому договору об учреждении Банка местом
пребывания его стал город Москва (Российская Федерация). Вследствие
этого 30 июля 1996 г. Межгосударственным банком и Правительством РФ было
подписано Соглашение об условиях пребывания Межгосударственного банка на
территории РФ. В Соглашении, в частности, указывается, что Банк
пользуется правами юридического лица на территории России, правомочен
заключать международные и другие соглашения, приобретать, арендовать,
отчуждать движимое и недвижимое имущество и распоряжаться им, совершать
другие действия, направленные на выполнение задач, возложенных на Банк
его уставом. Наряду с этим договором и принятыми в его исполнение
внутригосударственных актов РФ предусматривалось, что Банк освобождается
от всех налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых на
территории России, за исключением тех, которые представляют собой плату
за пользование конкретными видами обслуживания. Должностные лица Банка
(согласно списку утверждаемому Советом Банка) приравнены по объему
привилегий и иммунитетов к дипломатическим представителям иностранных
государств на территории РФ. Налогообложение окладов и других
вознаграждений, выплачиваемых сотрудникам Банка, осуществляется в
соответствии с законодательством РФ и ее международными договорами.
Привилегии и иммунитеты, предоставленные Соглашением, не
распространяются на должностных лиц Банка, являющихся гражданами
Российской Федерации.

В то же время Банк обязан производить обязательные отчисления в фонды
занятости государств, гражданами которых являются сотрудники Банка, а
также в пенсионные фонды государств, на территории которых эти
сотрудники постоянно проживают. Взносы по обязательному медицинскому
страхованию уплачиваются Банком в соответствии с порядком, действующим в
РФ.

Хозяйственная деятельность международных организаций в современных
условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи
специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и
координацией сотрудничества государств, непосредственные научные
исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления
деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения
исследований национальным институтам соответствующих стран. С целью
конкретной разработки тем в этой области МАГАТЭ заключает с
национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую
природу.

Безусловно, что подобные инструменты сотрудничества были бы
невозможны, если бы международная организация не имела статуса
юридического лица – полноправного субъекта гражданско-правовых отношений
в национально-правовой сфере конкретного государства. Презюмируется, что
международная организация становится правосубъектным в цивилистическом
смысле образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо
включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое,
как правило, указывается в ее учредительных документах, конституирующих
ее прежде всего как субъект международного публичного права. В этой
связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону
того государства, в котором находится штаб-квартира международной
межгосударственной (межправительственной) институции.

Например, в Евразийской патентной конвенции, учредившей Евразийскую
патентную организацию, которая открыта для любого третьего государства,
указывается: «Организация является межправительственной организацией,
имеющей статус юридического лица. Организация обладает в каждом
Договаривающемся государстве правоспособностью, которая признана за
юридическими лицами в соответствии с законодательством данного
государства. Организация может приобретать и распоряжаться движимым и
недвижимым имуществом и защищать свои права в суде. Местонахождение
штаб-квартиры организации – город Москва, Российская Федерация» (п. 5
ст. 2).

Что же касается правового положения неправительственных международных
организаций, то оно подчиняется общему принципу регулирования,
установленному в коллизионных и материальных нормах действующего права
соответствующего государства.

Таков подход и действующего российского законодательства в этом
вопросе. Так, в письме ЦБ РФ от 5 сентября 1994 г. № 109 «О внесении
изменений и дополнений в Инструкцию Банка России от 16.07.93 № 16 “О
порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в
валюте Российской Федерации”» говорится следующее: «…Правовой статус
международных неправительственных организаций, созданных в соответствии
с законодательством иностранных государств, определяется в соответствии
с частью 1 статьи 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик. Международные неправительственные организации, созданные в
соответствии с законодательством Российской Федерации, являются
резидентами Российской Федерации».

8.5. Осуществление иностранными юридическими лицами хозяйственной
деятельности

Как следует из изложенного, для определенных категорий
юридических лиц, известных современной практике международного частного
права, к каковым относятся оффшорные компании, специального акта,
которым санкционируется допуск к хозяйственной деятельности, не
требуется. Вместе с тем, как это ни парадоксально, в пределах
собственной юрисдикции такие компании и не вправе осуществлять подобную
деятельность. Их учреждение в той или иной стране или зоне как оффшорной
компании само по себе устраняет возможность действовать на данной
территории в качестве национального хозяйствующего субъекта. Понятие
«оффшорный» предполагает хозяйственную деятельность за границей. Таким
образом, компания международного бизнеса или просто оффшорная компания,
являющиеся таковыми в силу предписаний закона государства регистрации, с
точки зрения осуществления производственной, коммерческой, вообще
хозяйственной деятельности во всех странах будут рассматриваться как
иностранные.

В том же, что касается законодательных предписаний различных
государств, относящихся к данному вопросу, то они так же, как и в других
областях, не совпадают.

Рассмотрим действующие правоположения в этой сфере некоторых
европейских и иных стран. Например, согласно ст. 15 Торгового кодекса
1885 г. Испании (характерно, что с незначительными изменениями он был
введен в действие и в других государствах: на Кубе и Пуэрто-Рико – с 1
мая 1886 г., Филиппинах – с 6 августа 1886 г.) «иностранные компании,
учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность в Испании.
Правоспособность названных лиц определяется законодательством
соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание
торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются
данным Кодексом. Договорами Испании с другими государствами может быть
установлено иное».

Во Франции иностранная компания, даже учредившая представительство
(бюро) в этой стране в целях рекламы, сбора информации, налаживания,
поддержания и развития контактов и т. д. с французскими коммерсантами и
юридическими лицами, не имеет права на совершение каких-либо юридических
актов на ее территории (заключение контрактов, купля-продажа, аренда или
предоставление услуг). Осуществление собственно хозяйственной
деятельности для иностранных юридических лиц возможно посредством
создания по крайней мере либо агентства, либо своего филиала во Франции.
Возможно также учреждение отделения иностранного общества или компании,
которое, однако, не пользуется правами юридического лица, не имеет
самостоятельного капитала, а его деятельность ограничена «эксплуатацией»
(использованием) активов (ценностей, услуг и т. д.), которые создаются
или обеспечиваются зарубежной фирмой. Создание же филиала заграничного
юридического лица может потребовать особого разрешения на «иностранную
инвестиционную деятельность во Франции», депонирования устава, внесения
в торговый реестр и реестр компаний, публикации в газете и пр. Все
вопросы регистрации новых предприятий или филиалов во Франции, включая
создаваемые иностранными субъектами права, осуществляются Центром
оформления предприятий при Торгово-промышленной палате г. Парижа или
соответствующего департамента.

В ФРГ для того, чтобы иностранное юридическое лицо могло быть
признано правоспособным на ее территории, ему необходимо получить
отдельное постановление исполнительной власти, если оно принадлежит к
особой категории юридических лиц – союзов, требующих специальной
регистрации или разрешения. Указанное не применяется в отношении
торговых товариществ – акционерных обществ. При этом важно подчеркнуть,
что по акционерному закону ФРГ 1965 г. (с изменениями по состоянию на 1
января 1992 г.) акционерное общество признается торговым товариществом
даже и в том случае, когда предмет его деятельности не входит в сферу
торговли (§ 3).

В Японии согласно действующему законодательству иностранные компании,
намеревающиеся осуществлять коммерческие сделки в качестве способа
продолжительного осуществления предпринимательской деятельности на
территории этой страны, обязаны назначить представителя в Японии и
создать контору по месту его жительства или в другом месте, которое
укажет это лицо (ст. 479 Торгового кодекса Японии 1899 г.). Иностранная
компания обязана обеспечить регистрацию по месту нахождения своей
конторы и дать об этом публичное объявление. Регистрация и публичное
объявление регулируются положениями, относящимися к регистрации и
публикации филиала компании, учрежденной в Японии, имеющей аналогичный
или сходный характер. Кроме того, в случае подобного рода иностранная
компания обязана осуществить регистрацию в соответствии с
законодательством, на основании которого она была учреждена, т. е. в
«материнской» стране, с указанием имени и места жительства своего
представителя в Японии. До обеспечения такой регистрации иностранная
компания не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность в
Японии и совершать сделки (ст. 481 ТКЯ). Суд вправе издать распоряжение
о закрытии конторы иностранного юридического лица по требованию министра
юстиции, акционера, кредитора или другого заинтересованного лица в
случаях, если, например, наряду с прочим последняя прекратила платежи
или в течение одного года после регистрации не начала деятельность,
обусловливающую регистрацию в Японии, либо прекратила ее на период не
менее одного года (ст. 484 ТКЯ).

В силу Закона об иностранных инвестициях № 77 от 5 сентября 1995 г.
Кубы, заменившего собой Декрет № 50 от 15 февраля 1982 г., допуск
иностранных юридических лиц – инвесторов – также требует разрешение.
Процедуры одобрения могут осуществляться в отношении 3 разрешенных форм:
кубинских коммерческих организаций – совместных предприятий, договора
ассоциации, компании с иностранным капиталом. Правовой статус
учрежденного совместного предприятия, отличающийся от статуса
составляющих его участников, приобретается путем регистрации в Торговой
палате Кубы. Такое совместное предприятие может создавать филиалы и
дочерние компании как на Кубе, так и за рубежом. Предусмотренная в ст.
20-22 закона процедура допуска иностранных инвесторов путем одобрения
договора ассоциации, заключается в получении разрешения на инвестицию со
стороны Исполнительного комитета при Совете Министров Кубы, полномочного
решать вопросы в любой области экономического сотрудничества, или
специально для этого созданной Комиссии Правительства. Министерство
иностранных инвестиций и экономического сотрудничества определяет
государственную организацию, ответственную за развитие экономического
сотрудничества и определяет область экономики, в которой планируется
реализовать инвестиции и вести деятельность. Иностранное юридическое
лицо обязано провести переговоры по всем ключевым вопросам договора об
ассоциации, заключить его и представить на одобрение компетентного
органа. Некоторыми специалистами отмечается, что подобная практика
заключения договоров об ассоциации и их одобрения в большей степени
соответствует концессионной системе допуска иностранных юридических лиц.

Если иностранный инвестор предполагает осуществлять деятельность в
форме компании с иностранным капиталом, он должен образовать кубинскую
компанию и подать совместно с ней заявку на получение разрешения в
Министерство иностранных инвестиций и экономического сотрудничества.

Анализируя практику США в рассматриваемом вопросе, следует указать на
особый институт, действующий в этой стране, который, как представляется,
можно приравнять к инструменту допуска иностранных юридических лиц к
хозяйственной деятельности. Речь вдет о заполнении формы 85-4 и
получении идентификационного налогового номера корпорации (ЕШ), что по
существу означает явочный порядок допуска, не требующего издания
административного акта. 8.6. Правовое положение иностранных юридических
лиц в Российской Федерации

В вопросе правового положения иностранных юридических лиц на
территории России отечественный правопорядок исходит из закрепленного в
действующем праве РФ, прежде всего Гражданском кодексе и Законе «Об
иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. (а
ранее в Законе РСФСР об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г.), для
юридических лиц – иностранных инвесторов – принципа национального
режима: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и
использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее
благоприятным, чем правовой режим деятельности и использовании
полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями,
устанавливаемыми федеральными законами» (ст. 4 Федерального закона «Об
иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

В максимальной же мере адекватно юридическому содержанию национального
режима этот принцип выражен в ст. 2 Гражданского кодекса посредством
использования следующей формулы: «Правила, установленные гражданским
законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных
граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не
предусмотрено федеральным законом».

В свете указанного становится ясно, что, помимо определения правового
режима, которым пользуются в РФ иностранные юридические (а также и
физические лица-предприниматели), российский правопорядок должен
располагать, если не дефинициями, то хотя бы критериями отнесения
правосубъектных образований к иностранным юридическим лицам. В настоящее
время действующее право РФ оперирует несколькими понятиями в этом плане.
Например, существует категория «российские лица» – т. е. лица, созданные
в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие
постоянное местонахождение на ее территории, а также физические лица,
имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории
Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных
предпринимателей, с одной стороны, и понятие «иностранные лица», т. е.
«юридические лица и организации в иной правовой форме, гражданская
правоспособность которых определяются по праву иностранного государства,
в котором они учреждены», – с другой. Об этом говорит ст. 2 Федерального
закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от
13 октября 1995 г. Вместе с тем в ряде актов в валютном, банковском,
налоговом и др. законодательстве России весьма активно используются
категории «резидентов» и «нерезидентов». Так, для целей валютного
регулирования и валютного контроля под «резидентами» понимаются
юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с
местонахождением в Российской Федерации, предприятия и организации, не
являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с
законодательством РФ, с местонахождением в РФ, а также находящиеся за
пределами РФ филиалы и представительства видов резидентов, указанных
выше. В свою очередь «нерезидентами» являются юридические лица,
созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с
местонахождением за пределами Российской Федерации, предприятия и
организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии
с законодательством иностранных государств с местопребыванием за
пределами РФ, а также находящиеся в РФ филиалы и представительства
вышеупомянутых нерезидентов.

Сопоставление содержания приведенных понятий позволяет заключить, что
все лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами
иного, нежели Российская Федерация, государства, и, во-вторых, имеющие
свое местонахождение вне ее территории, должны квалифицироваться как
иностранные. Установление «местонахождения» осуществляется в
соответствии с требованиями имеющихся правовых актов.

Таковы, в частности, формулировки Закона «О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г., который
предусматривает, что российскими участниками внешнеторговой деятельности
(российскими лицами) являются наряду с другими категориями «юридические
лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации
и имеющие местонахождение на ее территории» (ст. 2).

Итак, если установлено, что данное юридическое лицо является на
территории РФ иностранным, что же оно вправе совершать в
гражданско-правовой сфере? И, коль скоро основой правового положения
«иностранцев» в России является уравнивание их в правах с национальными
лицами за некоторыми изъятиями, устанавливаемые законодательством, на
чем прежде всего акцентировалось внимание в настоящем разделе, то каковы
же исключения из правил и ограничения, составляющие эти изъятия?

Здесь важное значение имеет, во-первых, то различие, которое
проводится, скажем, в налоговом законодательстве, между иностранным
юридическим лицом, действующим через представительство, учрежденное в
пределах РФ, и таковым, осуществляющим бизнес в России без открытия в
ней представительства или филиала. В этом смысле детальное регулирование
содержится в Инструкции Государственной налоговой службы Российской
Федерации № 34 от 16 мая 1995 г.

В общеправовом же плане все иностранные юридические лица могут вести
на территории РФ хозяйственную деятельность, заключать сделки, создавать
с участием российских юридических и физических лиц либо юридических и
физических лиц третьих государств или без таковых новые образования в
соответствии с предусмотренным законодательством Российской Федерации
организационно-правовыми формами, открывать и закрывать
представительства или учреждать филиалы, в том числе для ведения
внешнеторговой деятельности от имени иностранного юридического лица,
совершать связанные с такими и другими сделками расчеты, страховые,
транспортные, кредитно-финансовые и другие операции. При этом
предусматривается, что иностранное юридическое лицо при совершении
сделок на территории РФ не вправе ссылаться на ограничение полномочий
его органа или представителя, не известное российскому праву (п. 2 ст.
161 Основ гражданского законодательства). Хотя действующие
гражданско-правовые нормы РФ и требуют в силу тех же Основ, чтобы, в
частности, форма внешнеэкономических сделок, заключенных на территории
России, подчинялась отечественному праву, в то же время это не должно,
разумеется, означать, что при этом нельзя стремиться к соблюдению и
императивных предписаний, установленных иностранным законом, т. е.
правоположениями того государства, где данное юридическое лицо считается
национальным. Однако, как представляется, в аспекте данного изложения
все же больший интерес представляет отбор и анализ соответствующих норм
российского права, предназначенных для регулирования отношений, в
которых участвуют иностранные юридические лица.

В том, что касается ведения операций внешнеэкономического характера на
российской территории, что является, как правило, в случаях с
иностранными юридическими лицами ключевым, то главным началом выступает
отсутствие каких-либо формальных разрешений для их осуществления. Тем не
менее нужно обратить внимание на известное противоречие между формальным
и фактическим моментами в вышеприведенных констатациях. Действительно,
строго юридически специального разрешения на осуществление
внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности не требуется. С другой
стороны, без получения карточки ВЭД (кода участника внешнеэкономической
деятельности) ни один субъект права на территории РФ не может ничего
реально осуществить в рамках центрального звена такой деятельности –
обеспечения таможенной очистки товаров, совершения формальностей при
ввозе или вывозе грузов. При таком положении вещей становится
принципиальной задача получения соответствующей регистрации,
следовательно, разрешений не формального характера, а по существу.
Помимо этого, скажем, согласно ст. 172 Таможенного кодекса РФ от 16 июня
1993 г. декларантом при ввозе на таможенную территорию товаров может
быть только российское юридическое или физическое лицо. В результате
осуществление иностранными юридическими лицами в РФ операций по ввозу и
вывозу товаров также сопряжено с определенными препятствиями
юридического характера.

Требование относительно необходимости соблюдения императивных
материально-правовых норм, регулирующих внешнеэкономическую
деятельность, – в свою очередь является одним из главных составляющих,
характеризующих правовое положение иностранного юридического лица в
рассматриваемой сфере. Например, рассматриваемые субъекты обязаны
обеспечивать соответствие стандартам, сертификации, безопасности и
безвредности товаров, ввозимых на территорию РФ по таким сделкам,
удовлетворять формальным требованиям определенного порядка по ввозу и
вывозу товаров и услуг, предоставлять статистическую отчетность по своей
внешнеторговой деятельности в связи с операциями на территории РФ и т.
д.

Так, если в соответствии с Указом Президента РФ № 1209 «О
государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок»,
вступившим в силу 1 ноября 1996 г., необходимо впредь оформление
паспорта бартерной сделки, то это распространяется и на иностранные
юридические лица. В связи с этим необходимо иметь в виду, что вывоз
товаров, работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности должен
сопровождаться обязательным ввозом на таможенную территорию РФ товаров,
работ и услуг, эквивалентным по стоимости экспортированным товарам либо
зачислениям на счетах в уполномоченных банках валютной выручки от
экспорта товаров в установленном порядке.

Другой сферой, в правовом и экономическом отношении наиболее значимой
для иностранных юридических лиц, как упоминалось выше, является
инвестирование с их стороны капиталов в российскую экономику (подробнее
см. об этом в гл. 10). Возникающая вследствие этого соответствующая
хозяйственная деятельность может проходить в рамках вновь создаваемых
структур или привлечения иностранных капиталовложений в уже существующие
российские предприятия в установленных законодательством формах, т. е. в
качестве предприятий с иностранным участием (ранее именуемых
«совместными предприятиями») либо на основе только иностранного
учредительства. В подавляющем большинстве случаев – это хозяйственные
общества и товарищества: товарищества, акционерные общества и общества с
ограниченной ответственностью. Новый закон о регулировании иностранных
инвестиций, принятый в Российской Федерации, устанавливает
«количественные» параметры для того, чтобы создаваемые на его основе
предприятия могли претендовать на пользование льготами и преимуществами,
установленными указанным актом (ст. 4)

Глава 9. ГОСУДАРСТВО – СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

9.1. Особенности правового положения государства как субъекта
международного частного права

В системе международных отношений центральное место занимает
государство. Суверенитет как имманентно присущее ему качество делает
государство не только основным, но и принципиально отличным субъектом
как международного, так и внутреннего права. Во внутренней сфере в силу
своей властной природы оно является главным субъектом в системе
публично-правовых отношений. Но государство может быть и субъектом
частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и
равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной
собственности. С одной стороны, участие государства не меняет сущности
частноправовых отношений, но, с другой – властная природа и суверенитет
государства не может не сказаться на его правовом положении.

В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты
Российской Федерации, а также муниципальные образования участвуют в
гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками
этих отношений – гражданами и юридическими лицами». Из этой статьи
следует три положения: государство может быть субъектом
гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими
преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты
гражданско-правовых отношений; к государству по аналогии применяются
нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (п. 2 ст.
124).

Государство в качестве субъекта гражданско-правовых отношений часто
становится участником гражданско-правовых отношений международного
характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство
арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии или для
иных нужд в иностранном государстве, арендует, покупает или строит дома
на территории иностранного государства, фрахтует иностранное судно для
перевозки своих грузов, заключает договор подряда с иностранной фирмой
для строительства или реконструкции своих зданий, государство выступает
в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного
государства, хранит деньги в иностранных банках и т. д. Причем, в том
или ином объеме в частноправовых отношениях международного характера
принимают участие все государства, независимо от их
социально-экономического строя, уровня развития.

Отметим такую характерную деталь, с развитием и уложением
международных экономических связей, с процессом интернационализации и
тенденций к глобализации экономической жизни, происходит значительное
увеличение роли государства в управлении экономическими процессами и,
вместе с тем, увеличивается непосредственное участие государства в
международных частноправовых отношениях. Наряду с традиционными формами
участия, сохраняющими свое значение (например, облигационные займы за
рубежом), появляются новые формы, которые могут сыграть положительную
роль в развитии национальной экономики. Например, многие государства
использовали для развития важных отраслей внутренней экономики
концессионные соглашения, заключаемые с иностранными юридическими и
физическими лицами, по которым государство на возмездной и срочной
основе предоставляет иностранному инвестору право на освоение природных
ресурсов. В последние годы концессионные соглашения стали заменяться
более прогрессивной формой – соглашениями о разделе продукции. Так же,
как и в первом, государство передает иностранному инвестору на
возмездной и срочной основе право на освоение природных ресурсов, но
продукция, полученная в результате деятельности делится между
государством и иностранным инвестором на согласованных в соглашении
условиях.

Таким образом, государства достаточно активно участвуют в различного
рода частноправовой деятельности международного характера и выступают
субъектами международного частного права. При этом, государство, арендуя
имущество, заключая иные сделки на территории иностранного государства,
пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его
собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого
иностранного государства, то есть его юрисдикции. Следовательно,
особенность правового режима государства как участника международной
частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной
юрисдикции.

Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его
законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу
действия власти (часто термин «юрисдикция» используется в узком смысле
слова как только судебная власть). В данной главе «юрисдикция» будет
использоваться, как правило, в широком значении, но иногда – в узком
значении как судебная юрисдикция. Юрисдикция осуществляется государством
в основном в пределах своей территории: согласно своему суверенитету
государство подчиняет своей власти всех тех, кто, и все то, что
находятся на его территории. Поэтому говорят о территориальной
юрисдикции. Для понимания иммунитета государства необходимо отметить,
что юрисдикция бывает полная и ограниченная.

Полная – означает, что государство обладает властью предписывать
определенное поведение (например, нормами права, административными
распоряжениями и пр.) всем находящимся на его территории и обеспечивать
любыми средствами реализацию своих предписаний. Ограниченная – означает,
что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но
оно ограничено по различным причинам в использовании средств, для
обеспечения реализации своих предписаний.

Неподчинение одного государства юрисдикции другого государства никогда
не означает полного отказа этого другого государства от своей
юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть
применены принудительные меры: по принудительному применению закона, по
принудительному привлечению к суду и пр. Но это не означает полного
правового беспредела, не означает, что иностранное государство может
игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет
деятельность. Напротив, Венская конвенция о дипломатических сношениях
1961 г. прямо предписывает всем государствам, его должностным лицам
осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на
территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и
обычаи. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер
по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных
распоряжений и решений и пр.

Исходя из этого можно дать понятие иммунитета государства. Причем
можно дать два понятия в зависимости от того, с позиции какого
государства его рассматривать либо с позиции государства,
осуществляющего деятельность на территории иностранного государства,
либо с позиции принимающего государства. В целом это – будут две стороны
одного и того же явления.

1. Иммунитет – это право государства на освобождение от юрисдикции
другого государства, то есть право на неприменение к нему принудительных
мер со стороны судебных, административных и иных органов другого
государства.

2. Иммунитет – это отказ государства от осуществления своей полной
территориальной юрисдикции, при сохранении ограниченной, в отношении
действий и имущества иностранного государства, то есть отказ от
применения принудительных мер своими судебными, административными и
другими государственными органами.

Итак, особенность правового положения государства как субъекта
частноправовых отношений международного характера сводится к его праву
на иммунитет. Причем, важно подчеркнуть, что далеко не во всех случаях
участия государства в международных частноправовых отношениях оно
обладает правом на иммунитет. Об этом праве можно говорить лишь тогда,
когда данное частное правоотношение каким-либо образом связано с
территориальной юрисдикцией иностранного государства: то ли спор должен
быть рассмотрен в иностранном судебном органе, то ли имущество, на
которое нужно наложить арест, находится на территории иностранного
государства, то ли трудовой договор с иностранцем осуществляется на
территории иностранного государства и т. д. Если частноправовое
отношение, осложненное иностранным элементом, стороной которого является
государство, осуществляется на территории государства-участника и в
случае возникновения спора он рассматривается правоприменительными
органами этого государства, то об иммунитете нет речи. Вопрос об
иммунитете возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.

Иммунитет государства и его собственности – один из старейших
институтов как внутреннего, так и международного права. Порожден он был
необходимостью поддержания официальных отношений между государствами.
Они были бы невозможны, если бы представители иностранного государства,
его руководители и дипломатические представители были подчинены власти
государства пребывания. Независимость государств друг от друга выражена
в формуле: «Равный над равным не имеет власти» (par in parem imperium
non habet).

В начале XIX в. судебная практика и доктрина признали, что иммунитет
государства является общепризнанной нормой международного права,
порожденной объективной потребностью взаимодействия государств на
территории друг друга. Поскольку в то время отношения между
государствами носили только официальный характер, то иммунитет был
абсолютным. Никаких исключений из иммунитета представителей государства
и его собственности не допускалось. К концу XIX в. иммунитет государства
рассматривался в качестве общепризнанной нормы или принципа
международного права.

Однако уже в этот период государства начали достаточно широко
принимать участие в коммерческой деятельности как непосредственно, так и
через принадлежащие им компании. В результате вступающие с ними в
коммерческие отношения иностранные физические и юридические лица
оказались лишенными судебной защиты своих прав. Возможные отрицательные
последствия иммунитета государства особенно отчетливо проявились с
возникновением советского государства, которое, монополизировав
внешнеэкономическую деятельность, осуществляло международную
коммерческую деятельность через своих торговых представителей. Появилась
судебная практика, появились новые доктрины, исходящие из необходимости
ограничения иммунитета государства. Причем, объективно эти решения и
доктрины были направлены против советского государства. Ситуация с
иммунитетом обострялась в течение всего XX в. с возникновением целого
ряда социалистических стран после второй мировой войны и с распадом
колониальной системы, в результате чего многие освободившиеся страны
выбрали социалистический путь развития, осуществив национализацию
имущества и монополизацию внешнеэкономической деятельности.

В результате к середине XX века институт иммунитета государства
превратился в одну из наиболее спорных проблем международного
(публичного) и международного частного права. Сама жизнь потребовала
каких-то ограничений иммунитета государства. Но ни доктрина разных
государств, ни судебная практика не смогли создать общих подходов к
решению этой проблемы. Дело осложнялось и тем, что сложная правовая
проблема получила социально-политическую окраску. В результате возникла
настоятельная необходимость урегулировать вопрос на международном
уровне.

Первая попытка была сделана принятием Брюссельской конвенции для
унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных
судов от 10 апреля 1926 г. (дополнена Протоколом от 24 мая 1934 г.).
Суда в силу своей мобильности часто оказывались на территории
иностранных государств и становились объектом притязаний со стороны
частных лиц по обязательствам государств. Поэтому вопрос об иммунитете
государственных судов требовал первостепенного решения. Первым
договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась
Европейская конвенция об иммунитете государств и дополнительный протокол
к ней, принятые Советом Европы в 1972г.

В 1977 г. вопрос об иммунитете был включен в программу работы
Комиссии международного права с целью подготовки проекта международной
конвенции. Проект статей «Юрисдикционные иммунитеты государств и их
собственности» был подготовлен Комиссией и в 1991 г. передан Генеральной
Ассамблее ООН. Из-за разногласий между государствами по ряду статей
проекта, он пока не принят. Более того, по инициативе Генеральной
Ассамблеи Комиссия вновь возвращается к рассмотрению некоторых положений
подготовленного проекта.

Заслуживает внимания точное название проекта статей, из которого
видно, что речь идет именно о юрисдикционных иммунитетах, т. е. об
исключении из территориальной юрисдикции государства. Этот момент имеет
значение для понимания природы иммунитета, который является
юрисдикционным принципом. Подчеркнем еще раз, что иммунитет не
освобождает иностранное государство, включая его дипломатических
представителей, от соблюдения законов страны пребывания. Их деятельность
должна осуществляться в соответствии с местными законами за теми
исключениями, которые предусмотрены в самих законах или в международных
договорах. Иммунитет означает лишь отказ суверена от осуществления своей
территориальной юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного
государства. Речь идет о юрисдикции не только судебных, но и иных
государственных органов, практически в отношении всех способов
принудительного осуществления права.

И Брюссельская конвенция, и Европейская конвенция, и проект статей
Комиссии международного права по-разному определяют объем иммунитета,
условия его пользования, но все подтверждают право государства на
иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве общепризнанного начала
как международного (публичного), так и международного частного права.
Так, ст. 15 Европейской конвенции подчеркивает, что договаривающееся
государство пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах другого
договаривающегося государства; оно пользуется иммунитетом даже, если не
явилось в суд . Еще более конкретно этот принцип выражен в ст. 5 Проекта
конвенции: «Государство обладает иммунитетом, в отношении себя и своей
собственности, от юрисдикции судов другого государства…»2.

Во второй половине XX в. некоторые государства стали принимать
специальные законы об иммунитете. Первый закон был принят в США в 1976
г. «Об иммунитетах иностранного государства». Затем: в 1978 г. в
Великобритании – Акт об иммунитете государства; в 1979 г. в Сингапуре –
Акт об иммунитете государства; в 1981 г. в Пакистане – Ордонанс об
иммунитете государства и в ЮАР – Акт об иммунитете иностранного
государства; в 1982 г. в Канаде-Акт, предоставляющий иммунитет
государству в канадских судах; в 1984 г. в Австралии – Акт об иммунитете
иностранного государства и др. И в этих законах также признается в
качестве общепризнанной нормы право государства на иммунитет от
иностранной юрисдикции. Так, ст. 1604 Закона США устанавливает, что
«иностранное государство обладает иммунитетом от юрисдикции в судах
Соединенных Штатов Америки и в судах штатов…»3; в ст. 1 английского
закона утверждается, что «государство обладает иммунитетом от юрисдикции
судов Соединенного Королевства…», это право признается за иностранным
государством даже, если оно не участвует в процессе 1.

В тех государствах, где нет специальных законов об иммунитете, часто
нормы об иммунитете содержатся в других законодательных актах. В
качестве примера можно привести российское право. В продолжение
рассмотренной выше ст. 125 ГК РФ в Кодекс включена ст. 127, которая
декларирует, что особенности ответственности Российской Федерации и
субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским
законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и
государств определяются законом об иммунитете государства и его
собственности. Пока закона такого нет. Но в действующих законах
содержатся отдельные правила об иммунитете. Два основных закона: ГПК
РСФСР 1964 г. с последующими изменениями и АПК РФ 1995 г., статьи
которых (ст. 435 и ст. 213) почти дословно совпадают. Они устанавливают,
что предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и
обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в
России, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов
соответствующего государства.

Данные статьи свидетельствуют, что Россия признает право иностранного
государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных
органов. Конкретные же пределы отказа от собственной территориальной
юрисдикции, условия такого отказа, последствия и т. д. должны быть
определены в специальном законе, принятие которого декларировано ГК РФ.

Основываясь на вышеизложенном можно сделать несколько выводов:

– принцип (норма) права государства на иммунитет от юрисдикции
иностранного государства сложился достаточно давно;

– динамично меняющиеся условия международной жизни XX в. вносят
различные, часто противоречивые изменения в содержание института
иммунитета, что серьезно осложняет выполнение им своей служебной
функции, и требует его универсальной унификации; нельзя не отметить
только-только заканчивающееся освобождение этого института от
политико-идеологических пеленок, но видимо до конца не завершенное;

– тем не менее, вопреки всем существующим противоречиям, право
государства на иммунитет от иностранной юрисдикции является на сегодня
общепризнанным.

9.2. Понятие и содержание юрисдикционного иммунитета государства

В предыдущем параграфе, показывая особенности правового
положения государства в международном частном праве, мы вынуждены были
дать определение юрисдикционного иммунитета. Чтобы понять все
современные тенденции, складывающиеся вокруг института иммунитета,
нельзя ограничиться только его определением, нужно раскрыть понятие и
содержание иммунитета, его составные части.

Правовая природа иммунитета государства. Для понимания иммунитета
большое значение имеет его правовое обоснование, его правовая природа.
На первом этапе становления этого института суды обосновывали право
иностранного государства на иммунитет международной вежливостью –
comitas gentium. Но уже в начале XIX века американские суды
рассматривали иммунитет иностранного государства как сложившийся
международно-правовой обычай. Причем, исходила ли практика из вежливости
или из международно-правового обычая, с самого начала существующей
судебной практики независимость, суверенитет государства служили главным
обоснованием иммунитета.

Комиссия международного права, изучив судебную практику и доктрину
многих государств, пришла к выводу о правовой природе иммунитета
государства: «Наиболее убедительные аргументы в пользу иммунитета
государства можно найти в международном праве, которое воплощено в
обыкновениях и практике государств принципами суверенитета,
независимости, равенства и достоинства государств. Все эти понятия,
видимо, взаимосвязаны и в целом составляют прочную международно-правовую
основу иммунитета суверена. Иммунитет происходит из суверенитета. Когда
двое находятся в равном положении, один не может осуществлять
суверенитет или власть над другим: par in parem imperium non habet».

Таким образом, иммунитет государства в частноправовой сфере есть
следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет
власти вообще, в том числе и юрисдикции: par in parem imperium non habet
jurisdictionem, Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно
при создании национальных законов об иммунитете иностранных государств.

Сфера действия иммунитета. Для определения сферы действия
государственного иммунитета необходимо определить, что понимается под
«государством» для целей иммунитета. Вопрос достаточно спорный, особенно
в отношении субъектов федерации. В проекте конвенции «Юрисдикционные
иммунитеты государств и их собственности», подготовленном Комиссией
международного права и представленного Генеральной Ассамблее ООН,
составные части федеративного государства были включены в понятие
«государство» и как таковые пользовались иммунитетом. Как уже
упоминалось, что ряд статей проекта были возвращены Комиссии для
пересмотра, в том числе и статья о понятии «государство». В редакции
1999 г. понятие «государства» для целей иммунитета означает:

1) Государство и его органы управления; 2) учреждения и иные
образования в той мере, в какой мере они правомочны действовать в
осуществлении государственной власти; представители государства,
действующие в этом качестве; 3) составные части федеративного
государства и политические подразделения унитарного государства, которые
правомочны предпринимать действия в осуществлении государственной власти
‘.

Из этого видно, что иммунитет распространяется на государство в целом
и на его правительственные органы. Это же относится к иным учреждениям,
но только в той мере, в какой они правомочны осуществлять
государственную власть. На официальных представителей государства
иммунитет распространяется, если они действуют в этом качестве. Наконец,
статус субъектов федерации уравнен со статусом политических
подразделений унитарного государства. Это соответствует и Федеративному
закону о координации международных и внешнеэкономических связей
субъектов РФ от 4 января 1999 г.2. Вместе с тем, государство может в
конкретном случае уполномочить власти субъекта федерации выступать как
его орган от имени федерации. В этом случае на их действия иммунитет
будет распространяться.

Содержание иммунитета. Иммунитет государства от юрисдикции
иностранного государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный
иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному
обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного
решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет сделок
государства.

Судебный иммунитет – юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова
как неподсудность государства суду иностранного государства. Согласно
судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно
осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому государству, иначе
говоря, не вправе привлечь иностранное государство в качестве ответчика.
В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для
защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в
юрисдикции. Такой отказ был бы нарушением суверенных прав государства.
Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при
добровольном согласии. Кстати, это не означает отсутствия правосудия.
Заинтересованные лица могут беспрепятственно обратиться с требованиями к
государству в суды и другие правоприменительные органы этого
государства. Как уже говорилось, в таком случае вопрос об иммунитете не
возникает. И наконец, можно обратиться к своему правительству для
воздействия на иностранное государство по дипломатическим каналам

Меры по предварительному обеспечению иска – согласно иммунитету суд,
рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства,
не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так
как такие меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению
иска рассматриваются и принимаются судом, еще до возбуждения и слушания
дела с участием государства. В любом случае, если такие меры касаются
государства и его собственности (арест государственных счетов в
иностранных банках, опись имущества, ограничение права государства
пользоваться своим имуществом и пр.), то с точки зрения иммунитета они
не допустимы.

Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения – в
отношении государства и его собственности не могут быть приняты
какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного
(арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого
иностранного государства. Даже, если государство добровольно приняло
участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им
только добровольно. Иммунитет включает право государства на неприменение
к нему принудительных мер по исполнению решения.

Иммунитет собственности государства означает правовой режим
неприкосновенности государственной собственности, находящейся на
территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом
государства. Рассмотренные выше элементы содержания Иммунитета
государства, связанные с судебным разбирательством спорного
правоотношения с участием государства, прямо направлены на обеспечение
неприкосновенности государственной собственности.

Но есть некоторые особенности между иммунитетом государства и
иммунитетом собственности. Последняя пользуется иммунитетом независимо
от наличия судебного разбирательства. Она пользуется иммунитетом даже,
если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Это
предопределяет выделение вопросов собственности в качестве
самостоятельного элемента содержания иммунитета. В свою очередь это
подтверждается судебной практикой, выделяющий иммунитет собственности в
самостоятельный вопрос. Например, получившее признание решение
английского суда по делу судна «Cristina» (1938 г.) подчеркивает, что
независимо от того, является ли суверен стороной в процессе или нет,
суды не могут выносить решение о захвате или задержании собственности,
которая ему принадлежит или находится в его владении или под его
контролем. На такой позиции основываются и международно-правовые акты.
Европейская конвенция не только выделяет вопросы собственности в
отдельные статьи, но и решает их на совершенно иных началах.

Режим неприкосновенности государственной собственности тесно связан с
еще одной международно-правовой доктриной – доктриной «акта
государства», согласно которой суды одного государства не должны
выносить решения относительно актов правительства другой страны,
совершенных на ее территори. Если государство, приобрело собственность
на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд
не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности.
Иммунитет собственности проявляется в том, что, если имущество находится
во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то
никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность
этого факта. В

известном решении английского суда по делу Luther V. Sagor, связанному
с советской национализацией (1921 г.), было отмечено: «Если Красин
привез с собой эти товары в Англию и объявил от имени своего
правительства, что они принадлежат русскому правительству, то… ни один
английский суд не может проверять, соответствует ли такое заявление
действительности. Подобное расследование противоречило бы международной
вежливости (comity of nations) в отношениях между независимыми
суверенными государствами».

Иммунитет сделок государства. Поскольку государство в силу иммунитета
свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов,
административных распоряжений и пр., то из этого следует, что
частноправовые отношения международного характера с участием
государства, в частности, сделки, заключаемые государством с
иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться
правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о
применении иностранного права. Это правило давно уже сложилось в
судебной практике. Большую известность получили дела по сербским и
бразильским займам, рассмотренные Постоянной палатой международного
правосудия в 1929 г. Так, при рассмотрении дела по иску французских
держателей сербских государственных займов к сербскому правительству
Палата применила право Сербии, признав, что права и обязанности по этим
займам подчинены не праву Франции, где облигации выпущены, а сербским
законам. При этом Палата подчеркнула, что природа суверенного
государства проявляется в том, что действительность принятых им
обязательств не может быть подчинена иному закону, чем его
собственному2.

Несмотря на то, что в дальнейшем данное правило, как и другие правила
иммунитета, подвергалось ограничениям и сомнениям, оно существует до сих
пор и находит закрепление в международных договорах. Наиболее важным
подтверждением является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения
инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г.
Согласно ст. 42 инвестиционный спор с участием государства
рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии
такого выбора – применяется право государства, выступающего в качестве
стороны в споре.

Таким образом, рассмотренные выше отдельные элементы иммунитета
взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета государства в
частноправовой сфере. Вместе с тем, иммунитет государства – это его
«право», вытекающее из суверенитета, но не «обязанность». Поэтому ничто
не мешает государству отказаться от него. Государство вправе отказаться
от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И
государства достаточно часто это делают. Чтобы упростить свое
сотрудничество с иностранными гражданами и юридическими лицами,
отказываются от своего иммунитета. Отказ от иммунитета, чтобы быть
юридически действительным, подчиняется некоторым правилам:

1. Отказ должен быть явно выражен (expressis verbis) в письменной
форме: соответствующим органом государства в одностороннем порядке, при
заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре и пр.;

2. Отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из
конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием
государства стороны договорились передавать все споры для разрешения в
Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не
следует вывод об отказе от иммунитета);

3. Отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство
свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в
отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что
государство отказалось от иммунитета в отношении всех сделок,
совершаемых на территории данного иностранного государства; если
государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе,
то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены
принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по
принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д. –

Из прошлой советской практики известны отказы советского государства
от иммунитета. Главным образом это было связано с работой торговых
представительств на территории иностранных государств. Торговые
представительства открывались на основе соглашений, заключаемых СССР с
соответствующим иностранным государством, в которых оговаривались
пределы отказа от иммунитета. Правовой основой такого отказа было
Положение о торговых представительствах СССР за границей 1989 г.,
которое сохраняет определенную юридическую силу и в настоящее время и в
котором в частности предусматривалось, что торговые представительства в
качестве ответчика могут выступать в судах лишь по спорам, вытекающим из
сделок и иных юридических актов, совершенных представительствами в
странах пребывания, и только в тех странах, в отношении которых
государство в международных договорах или путем одностороннего заявления
выразило согласие на подчинение торгового представительства суду страны
пребывания по указанным спорам1. .

Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в российском законе о
соглашениях о разделе продукции 1995 г. В соответствии со ст. 23 Закона
в соглашении, заключаемом государством (его соответствующими органами) с
иностранными инвесторами может быть предусмотрен отказ от трех элементов
иммунитета, связанных с судебным разбирательством: от судебного
иммунитета, от иммунитета от предварительного обеспечения иска и от
иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения.
Правда, в статье подчеркивается, что отказ должен соответствовать
российскому законодательству об иммунитете, которого пока нет.
Отсутствие законодательства не может препятствовать включить положения
об отказе в соглашение о разделе продукции, так как такое право вытекает
не из закона, а из сущности иммунитета.

9.3. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование

Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться
иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется
на любую деятельность государства и любую его собственность.
Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный.
Единственное ограничение иммунитета государства возможно было только при
условии прямо выраженного его согласия.

В советском государстве и в других социалистических странах, в которых
государственная собственность являлась основой экономики, иммунитет
всегда понимался как абсолютный 2, что помогало изъять свою
внешнеэкономическую деятельность из-под юрисдикции иностранных судов.
Абсолютный иммунитет был законодательно закреплен в советском праве,
нормы которого действуют и в настоящее время. Однако в законодательстве
иммунитет понимался не как изъятие из-под действия закона вообще, а как
изъятие из правоприменительной деятельности государства. Об этом
свидетельствует и тот факт, что положение об иммунитете было
зафиксировано в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и
союзных республик 1961 г. (ст. 61) и дословно воспроизведено в ГПК РСФСР
(ч. 1 ст. 435); «Предъявление иска к иностранному государству,
обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного
государства, находящегося в СССР, могут быть допущены лишь с согласия
компетентных органов соответствующего государства». Аналогичное правило
(с небольшими отличиями в формулировке) зафиксировано уже в наше время в
АПК РФ 1995 г. (ст. 213). По мере расширения функций государства внутри
страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в
качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет
становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей,
так как контрагенты государства по сути лишались прав на судебную защиту
своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной
практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета
государства.

Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует
развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто
практически нереализуем. Государство на территории иностранного
государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на
который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции.
Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому
государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно
свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения
реторсий. Возможность принятия реторсий предусматривается в ч. 2 ст. 435
ГПК РСФСР: в случаях, когда в иностранном государстве не обеспечивается
нашему государству такая же судебная неприкосновенность, какая, согласно
настоящей статье, обеспечивается иностранным государствам и их
имуществу, российское правительство может предписать в отношении этого
государства и его имущества применение ответных мероприятий.

Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на
принципиальном разграничении функций государства на два вида:
публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как
суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то есть выступает
как носитель суверенной власти (de jure imperii) то оно всегда
пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если
государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis)
занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда
государство иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от
осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве
суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.

Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в
решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он
разрабатывался в доктрине международного права после возникновения
советского государства. Создаваемая в тот период доктрина
функционального иммунитета была откровенной реакцией на прямое участие
советского государства в частноправовой экономической сфере. Тем не
менее функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных
стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах.
Англо-американские суды продолжали придерживаться в целом позиции
абсолютного иммунитета вплоть до принятия в США и в Англии законов об
иммунитете 2. Функциональный иммунитет нашел закрепление и в ряде
законов, принятых в 70-80 годы в некоторых странах. Видимо полностью на
функциональном иммунитете основаны: Закон США «Об иммунитетах
иностранного государства» 1976 г., Акт,предоставляющий иммунитет
государству в канадских судах, 1982 г.. Акт Австралии «Об иммунитете
иностранного государства» 1984г.

Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в
судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде
национальных законов обладает целым рядом существенных недостатков,
которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному
иммунитету.

Прежде всего отметим, что ни доктрина, ни судебная практика, ни
законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых
можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей
определенности разграничить деятельность государства как суверена или
как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или
ее цель.

Если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция,
регулируемая частным правом, а не международным, является
частноправовой, то есть коммерческой операцией, и ничем не отличается от
подобных операций, совершаемых частными лицами. С точки зрения природы
акта аренда государством здания является частноправовой сделкой
независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или
для устройства гостиницы для проживания приезжающих своих граждан.
Последовательное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему
выводу (необходимость которого всеми отрицается), что в любой сфере
деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным
правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.

Не результативно и применение цели деятельности в качестве
разграничительного критерия: государство обладает иммунитетом, если
совершаемые им операции не имеют коммерческой цели и, напротив, если
цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Едва ли с
точки зрения цели можно однозначно определить, являются ли
частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с
частными лицами, например, на постройку и покупку военного судна, или на
покупку материалов на строительство посольства, или покупку
продовольствия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного
бедствия и т. д. Не вызывает сомнений, что какую бы частноправовую
сделку или операцию (коммерческую) не совершало бы государство, оно
всегда действует в государственных целях, в интересах общества и
государства, а не ради выгоды частных лиц (естественно, мы исключаем
криминогенную ситуацию, когда сделка совершается от имени государства
коррумпированными лицами в своих интересах). Поэтому использование цели
в качестве критерия разграничения публично-правовой и частноправовой
деятельности не дает объективного результата.

В результате одна и та же совокупность фактов истолковывается судами
даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность
рассматривается как коммерческая, при которой государство не может
претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета.
Это положение было констатировано в одном из докладов, заслушанных в
Комиссии международного права ‘.

В качестве примера приведем дело X. V. Government of United States,
рассмотренное в австрийских судах в 1961 г., из которого особенно четко
видна невозможность объективного разграничения коммерческой и
некоммерческой деятельности государства. Автомобиль, принадлежавший
посольству США в Австрии, должен был доставить дипломатическую почту в
аэропорт. Во время парковки возле посольства США он нанес повреждение
автомобилю, принадлежавшему австрийскому гражданину X., который и
предъявил иск о возмещении ущерба в австрийский суд.

Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на
отсутствие юрисдикции в отношении иностранного государства, которое
пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку
отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной
деятельности. Апелляционный суд оставил это решение в силе, признав его
аргументацию правильной. Однако, Верховный суд дал иную оценку данным
обстоятельствам: «Управление иностранным государством автомобилем,
пользование общественными дорогами принадлежит к сфере частной
деятельности даже, если такое управление и использование связаны с
выполнением суверенных функций». В результате Верховный суд сделал
вывод, что США в данном деле не обладают иммунитетом.

Таким образом, все это свидетельствует о неспособности теории
функционального иммунитета выдвинуть критерии, которые бы четко
разграничивали деятельность государства на суверенную и частную.

Показательно, что Комиссия международного права на своей пятьдесят
первой сессии, состоявшейся в 1999 г., вновь вернулась по требованию
Генеральной Ассамблеи ООН к вопросу о коммерческом характере сделки.
Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения
коммерческого характера контракта или сделки. Комиссия, рассмотрев все
использующиеся в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.),
вынуждена была констатировать о недостаточности любого из них и
невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее
обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо
разъяснений 2.

В результате национальный суд является той высшей инстанцией, которой
принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и
решать предоставлять ему иммунитет или нет3. Это порождает
непоследовательную и противоречивую практику в решении столь важного
вопроса.

Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в иностранных судебных
решениях, что тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и
несуверенной государственной деятельностью, не должен служить основанием
для отказа от такого разграничения; в международном праве известны и
другие сходные проблемы. Суд должен принимать во внимание все
обстоятельства для того, чтобы решить в какой сфере совершено действие:
в частноправовой или в суверенной деятельности.

Действительно, проблемы, которые не имеют четких объективных критериев
и решение которых возлагается на суд в международном частном праве есть.
Одна из них – оговорка о публичном порядке – была рассмотрена в главе 5.
Но, во-первых, это не оправдание для искусственного создания еще одной
проблемы, не имеющей объективного решения. Во-вторых, и главное, что в
подобных проблемах есть принципиальная разница. Применяя оговорку о
публичном порядке, суд оценивает иностранное право и решает вопрос о
возможности его применения. Изучая характер сделки с участием
иностранного государства, суд оценивает деятельность иностранного
суверена и решает вопрос: признать за ним право на иммунитет или
отказать ему в этом праве. Нелепая ситуация, когда национальный суд
становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти во
всех случаях. Из этого ясен и второй серьезный дефект функционального
иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции иностранного
суда. Даже, если суд признает некоммерческий характер деятельности
государства и, соответственно, его иммунитет – юрисдикция иностранного
суда уже состоялась, решение, обязательное для государства уже вынесено,
и тем самым нарушен иммунитет государства. Отметим еще один серьезный
недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала
внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет
значение. Известно, что суверенитет государства – это имманентно
присущее ему качество. Государсво и суверенитет не отделимы друг от
друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы
деятельность не осуществляло государство, оно всегда выступает как
носитель государственной власти, то есть jure imperii. Участвуя в
частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество
властности и суверенности. Функциональный иммунитет исходит из того, что
есть некая сфера отношений, которую, как мы видели не удалось объективно
отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и,
соответственно, не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом.
Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами
суверенности и независимости государств, которые являются
основополагающим началом международного права, и которые пока еще никто
не отменил.

В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммунитет, получив
широкое распространение во второй половине XX в., не стал
общепризнанным1.

Ограниченный иммунитет. Уже из названия ясно, что данный вид
иммунитета исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от
функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего
принципа (критерия) – деления деятельности государства на
суверенно-властную и частную – ограниченный иммунитет не использует
никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев,
когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть
сформулированы самими государствами, как на двусторонней, так и на
многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный
иммунитет-явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который
складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть
создан только основными акторами международных хозяйственных связей –
государствами. Доктрина, судебная практика может при этом играть лишь
вспомогательную роль.

Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что
иммунитет – это право государства, вытекающее из его суверенитета, на
неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство
может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача
заключается лишь в создании наиболее точных формулировок тех случаев,
тех обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться
иммунитетом. Как бы она не была трудна, как всякая правотворческая
задача, она решаема.

Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных
экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового
договора (эти договоры связывают на двусторонней основе практически все
государства и создают общую правовую базу для осуществления
торгово-экономических отношений между ними) сформулировать те случаи,
при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с
частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. Это же можно
сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например, при
подписании договоров о взаимной защите иностранных капиталовложений и т.
д.

Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на
многосторонней основе (региональной) можно считать Европейскую конвенцию
1972 г., заключенную странами-участницами Совета Европы (так как Россия
является членом Совета Европы, она вправе присоединиться к Конвенции).
Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной
юрисдикции (ст. 15), а затем формулирует (ст. 1-14) детализированные
исключения из этого принципа. Рассмотрим некоторые из них. Ряд статей
(1-3 и 12) определяют форму и условия отказа самого государства от
иммунитета в иностранном суде: 1) если государство вступает в процесс в
иностранном суде в качестве истца или третьего лица, значит оно признает
юрисдикцию этого суда, в том числе и в отношении встречного иска, и
наоборот, если государство выдвигает встречный иск, то признает
юрисдикцию и в отношении основного иска; 2) если государство ссылается
на иммунитет после того, как вынесено решение по существу, оно не
пользуется иммунитетом; 3) если государство вступает в процесс, чтобы
заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от
иммунитета; 4) государство не пользуется иммунитетом, если оно взяло
обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в одной из форм: в
международном соглашении, ясно выраженным положением в договоре,
составленном в письменной форме, ясно выраженным согласием, данным после
возникновения спора; 5) если государство дало согласие в письменной
форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает
иммунитетом в суде того государства, где осуществлялось или должно было
осуществляться арбитражное разбирательство. Последующие статьи
формулируют конкретные дела при наличии конкретных обстоятельств, в
которых государство не может претендовать на иммунитет (как правило,
такие обстоятельства связаны тем или иным образом с территорией того
государства, суд которого рассматривает дело). Государство не пользуется
иммунитетом в следующих случаях:

1. В делах по договорному обязательству, если согласно контракту оно
осуществлялось или должно быть осуществлено на территории государства,
где происходит судебное разбирательство;

2. В делах, связанных с трудовым соглашением, работа по которому
подлежит исполнению или исполнялась на территории государства, где
происходит судебное разбирательство;

3. В делах, связанных с участием в юридических лицах, если такое лицо
имеет свое реальное или официальное место нахождения или свое главное
учреждение на территории государства, где происходит судебное
разбирательство;

4. По делам, связанным с деятельностью бюро, агентства либо другого
учреждения, через которые государство осуществляет промышленную,
коммерческую или финансовую деятельность, если такое учреждение
находится на территории государства, где происходит судебное
разбирательство;

5. По делам, связанным с недвижимостью, если она находится на
территории государства, где происходит судебное разбирательство;

6. По делам, связанным с возмещением ущерба, если он вызван фактом,
имевшим место на территории государства, где происходит судебное
разбирательство и некоторые другие случаи.

Приведенные изъятия свидетельствуют, что Конвенция обеспечивает
достаточное число оснований для установления юрисдикции судов
государства, где рассматриваются соответствующие дела.

Одной из особенностей Конвенции является то, что она регулирует не
только юрисдикционные иммунитеты государств, но также признание и
исполнение судебных решений в отношении иностранного государства. Это
приводит к определенной сложности конвенционного режима. Иммунитет от
приведения к исполнению иностранных судебных решений, как было
рассмотрено выше, является отдельным элементом иммунитета государства,
допускающим самостоятельное регулирование. При режиме ограниченного
иммунитета проблема обеспечения исполнения судебного решения в отношении
иностранного государства приобретает дополнительную сложность.

Логически рассуждая, следовало бы признать, что предусмотренное
Конвенцией право суда в перечисленных случаях принимать решение в
отношении иностранного государства предполагает и право его реализовать.
Однако Конвенция разделила эти элементы иммунитета, предусмотрев разное
регулирование. Принципиальное положение имеют два положения. Первое
положение исходит из общей концепции иммунитета: отказ от иммунитета по
основаниям, предусмотренным в ст. 1-13, не означает отказа от иммунитета
против принудительного исполнения иностранного судебного решения, а
также от иммунитета от «охранительных мер в отношении имущества» (т. е.
принудительных мер по предварительному обеспечению иска), «кроме тех
случаев, когда государство дало на это свое ясно выраженное согласие в
письменной форме». Это положение закреплено в ст. 23 Конвенции:
Договаривающееся государство не может осуществить принудительное
исполнение судебного решения в отношении другого Договаривающегося
государства.

Второе положение возлагает на Договаривающееся государство
юридическую обязанность исполнить вынесенное против него судебное
решение на территории другого Договаривающегося государства при
соблюдении некоторых условий. Согласно ст. 20 Конвенции государство не
обязано выполнять решение, если оно вынесено по делу, не входящему в
круг дел, предусмотренных ст. 1-13, если решение противоречит публичному
порядку государства, если решение не окончательно, если не правильно
решен вопрос о компетенции, если не правильно избрано применимое право и
некоторые другие (эти условия чаще всего включаются в договоры о
взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений).

Конвенция предусматривает еще одну возможность исполнения решения:
если Договаривающееся государство, против которого вынесено решение, не
выполняет его, другая сторона может обратиться в компетентный суд
соответствующего государства с просьбой вынести решение о том, «следует
ли привести в исполнение судебное решение в соответствии со ст. 20»
(напомним, что в национальном суде государство иммунитетом не обладает).
Дополнительный протокол к Конвенции расширил это право: заинтересованная
сторона может начать соответствующий процесс по своему выбору либо в
суде государства не выполняющего решение, либо в Европейском суде,
состоящем из 7 членов Европейского суда по правам человека.

Таким образом. Конвенция приняла компромиссное решение: сохранив
общее правило о невозможности принудительного исполнения иностранного
судебного решения, вынесенного против государства, она возложила
международно-правовую обязанность на государство исполнить такое
решение. В результате национально-правовой механизм исполнения решений
иностранного суда был заменен международно-правовым.

Подводя итоги, можно констатировать, что международно-правовое
решение вопросов о положении государства в частноправовых отношениях не
достигло значительных результатов. Европейская конвенция является
наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения
даже в Европе. На универсальном уровне после более, чем 20-летней работы
Комиссии международного права, нет окончательного проекта
соответствующего договора: неудачи, на наш взгляд, связаны с
использованием идей функционального иммунитета.

Что касается, национального права, то оно в принципе не способно
решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом государства. Иммунитет,
как говорилось выше, представляет собой две взаимосвязанные стороны: с
одной стороны, – это право государства на неприменение к нему
иностранной юрисдикции, а с другой – это отказ государства от своей
юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета
может быть решена тогда, когда ожидания одного государства совпадут 269
с реальностью на территории другого государства. Достижение этого
возможно, как минимум, на двустороннем уровне, то есть на основе
межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие
ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его
суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства. С
точки зрения международного права национальным законом государство
вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может
покушаться на иммунитет иностранного государства.

Глава 10. СОБСТВЕННОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

10.1. Особенности правового регулирования отношений собственности в
международном частном праве

Институт права собственности является базовым институтом любой
правовой системы. Какую бы отрасль права мы не рассматривали, вопрос о
собственности занимает в ней одно из центральных мест. Это прежде всего
относится к гражданскому праву. Однако нормы этого института в той или
иной степени оказывают влияние на семейное, трудовое право и др.

Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так
и в субъективном. В объективном смысле право собственности представляет
собой систему правовых норм, определяющих границы возможных действий лиц
по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не
исключенными из гражданского оборота. В субъективном же смысле право
собственности представляет собой юридическую возможность для лица
владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом по своему
усмотрению и в рамках, установленных законодательством. Кроме того,
законодатель предусматривает, что собственник вещи обязан вести себя
должным образом, в противном случае к нему могут быть применены санкции
за бездействие (например, принудительное изъятие у собственника
бесхозяйственно содержимых культурных ценностей – ст. 241 ГК).

Определение объекта права собственности необходимо для создания общей
основы в решении вопросов, включающих иностранный элемент. С учетом
особенностей имущества различают право собственности на движимость
(movables) и недвижимость (immovables). Такая классификация предмета
права собственности имеет своими корнями римское частное право и
воспринята многими правовыми системами}. Кроме того, в зависимости от
субъекта права собственности можно выделить собственность
государственную, муниципальную, частную и иные формы собственности (ст.
212 ГК). В свою очередь государственная собственность подразделяется на
собственность федеральную – Российской Федерации и собственность ее
субъектов (ст. 214 ГК), а частная собственность подразделяется на
собственность граждан и собственность юридических лиц (ст. 213 ГК).

Правовые системы разных государств по-разному подходят к правовому
регулированию права собственности и иных вещных прав.

Право разных стран по-разному определяют юридическую квалификацию
вещи, в том числе и отнесение вещи к движимому или недвижимому
имуществу. Так, например, ключ от дома или документы, подтверждающие
правовой титул на землю являются отделимыми принадлежностями
недвижимости. Но их собственник английским законодательством
рассматривается как имеющий интерес в недвижимости. Возникает вопрос:
какое же право должно быть решающим, если имущество рассматривается
одной системой права как движимость, а другой – как недвижимость. Или,
например, переход права собственности. В одних государствах момент
перехода права собственности – это подписание соответствующего договора
(контракта), независимо от того, состоялась ли фактическая передача
вещи, а в других момент перехода права собственности совпадает с
фактической передачей вещи. Таким образом, на практике одинаковые
ситуации могут иметь различное решение. Отсюда возникает вопрос: право
какого государства применять в данной ситуации, нормы какой правовой
системы призваны урегулировать возникшее правоотношение? Основным
способом правового регулирования отношений собственности в международном
частном праве является коллизионно-правовой, ибо при всем многообразии
существующих проблем практически не существует конвенций, содержащих
унифицированные материально-правовые нормы.

В Российской Федерации коллизионно-правовое регулирование отношений
собственности осуществляется на основе положений, содержащихся в Основах
1991 г., в частности в ст. 164 Основ. Кроме того. Проект третьей части
ГК РФ содержит ряд положений, касающихся регулирования отношений
собственности. В Польше этот вопрос решается на основании Закона о
международном частном праве 1965 г., в Венгрии Закона о международном
частном праве 1979 г., во Вьетнаме вопрос урегулирован Гражданским
кодексом 1995 г. Здесь речь идет о национальных коллизионных нормах,
которые применяются и толкуются в соответствии с принципами правовой
системы данного государства и являются органическим элементом этой
системы.

Кроме национально-правового регулирования отношений собственности в
международном частном праве можно говорить и о международно-правовом
регулировании. Имеется в виду правовое регулирование отношений
собственности договорными коллизионными нормами, т. е, нормами,
закрепленными в международных договорах. Примером таких международных
коллизионных норм являются нормы, закрепленные в Конвенции о правовой
помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
1993 г. (ст. 38).

И национальные коллизионные нормы, и договорные коллизионные нормы,
регулирующие отношения собственности, руководствуются одним классическим
законом, одним исходным принципом-законом места нахождения вещи. Об этом
и пойдет дальше речь.

10.2. Коллизионные вопросы права собственности

Закон места нахождения вещи – lex rei sitae – признан исходным
коллизионным началом для разрешения вопросов права собственности.

По закону местонахождения вещи обычно разрешается вопрос о том, может
ли данного рода вещь быть предметом права собственности или иного
вещного права; по этому закону определяется и объем вещных прав, порядок
их возникновения, перехода и прекращения.

Сфера применения закона места нахождения вещи по отношению к праву
собственности подвергалась весьма существенным изменениям. Еще в эпоху
феодализма в итальянской доктрине был разработан коллизионный принцип
lex rei sitae, согласно которому право собственности на недвижимость
или другие вещные права в отношении недвижимости подчиняются праву места
нахождения недвижимости. Впоследствии этот принцип стал общим для всех
европейских государств. В обоснование этого принципа обычно указывалось,
что недвижимость составляет часть государственной территории, а потому
законы, действующие в пределах этой территории, распространяются и на ее
части.

Однако из всех правил бывают исключения. В СССР частная собственность
на землю была отменена. Но это положение не распространялось на право
частной собственности советских граждан на землю в других государствах.
Как следует из принципа lex rei sitae, если советский гражданин приобрел
недвижимость за границей, то он имеет право владеть и распоряжаться этим
имуществом в полном объеме в соответствии с законодательством этого
государства. Однако суды и административные органы некоторых государств
пытались отрицать право советских граждан владеть недвижимостью на их
территории, ссылаясь на то, что по их личному закону – советскому праву
– право частной собственности на землю отменено. Таким образом,
аргументация состояла в том, что по личному закону гражданина, то есть
по советскому закону соответствующие права не признаются.

Как справедливо подчеркивает Лунц Л. А., по существу это означало
извращение коллизионных принципов – попытка применить личный закон
советского гражданина для таких случаев, когда вообще (по общепринятым в
международной практике обычаям, а также в соответствии с практикой
данной страны) следует применять закон местонахождения вещи. Подставка
одного коллизионного принципа вместо другого по существу означала
дискриминацию, направленную против советских граждан, а также отказ в
применении к ним национального режима 1.

В отношении прав собственности на движимое имущество возникают два
основных коллизионных вопроса: а) какой закон регулирует переход права
собственности, если собственность приобретается не в том государстве,
где вещь находится и б) каким законом определяется объем прав
собственника, если вещь приобретена за границей или принадлежит
иностранцу.

Долгое время в Европе права на движимые вещи (право требования,
ценные бумаги, личные вещи, транспортные средства и др.) определялись по
личному закону собственника.

В Прусском общем уложении 1794 г., в Австрийском гражданском уложении
1811 г., в Итальянском гражданском кодексе 1865 г. нашел отражение
принцип, согласно которому «движимость следует за лицом» (mobilia
personam sequunter).

Этот принцип применялся до середины XIX века. Затем сфера его
применения сузилась и была ограничена случаями правопреемства вследствие
смерти собственника в отношении движимости и режима супружеского
имущества. Почему это произошло? Место жительства лица может меняться и
не всегда является известным контрагенту, заключающему сделку с этим
лицом. Кроме того, контрагент может не знать право того государства, где
проживает лицо. И, наконец, лицо может иметь место жительства не в
одном, а в нескольких государствах. Все это создает определенные
трудности для разрешения имущественных споров и затрудняет торговый
оборот.

В настоящее время практически во всех странах Европы (в частности, в
Швейцарии, Венгрии, Германии, Польше, Австрии, Румынии, Италии, Франции
и др.) в отношении движимой собственности действует принцип lex rei
sitae. Таким образом, современная международная практика отвечает на
поставленные выше коллизионные вопросы так: а) вещь, правомерно
приобретенная в собственность лицом, сохраняется за ее собственником при
изменении места нахождения вещи (тем самым признается право
собственности на вещь, приобретенную за границей) и б) объем права
собственника определяется законом места нахождения вещи. При перемещении
вещи из одного государства в другое соответственно изменяется содержание
собственности в смысле объема прав собственника. Здесь не имеет значения
то обстоятельство, какие права принадлежали собственнику вещи до ее
перемещения в данное государство.

Возможны определенные исключения из общего правила. Если речь идет об
авторском праве, праве на фирму, товарный знак и проч., то более
приемлемым становится применение личного закона собственника. Это
распространяется также и на случаи ликвидации иностранных юридических
лиц. Право собственности на имущество филиала иностранного юридического
лица определяется не законом места нахождения этого имущества, а личным
законом юридического лица.

Как уже было сказано выше, в коллизионных вопросах собственности
российское законодательство представлено ст. 164 Основ 1991 г. Часть
первая закрепляет принцип lex rei sitae: «Право собственности на
имущество определяется по праву страны, где это имущество находится.
Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в
государственные реестры, определяется по праву страны, где транспортное
средство внесено в реестр».

Во второй части содержится положение, согласно которому право
собственности на имущество, возникшее по месту его нахождения, не
прекращается при перемещении этого имущества в другую страну:
«Возникновение и прекращение права собственности на имущество
определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент,
когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее
основанием для возникновения или прекращения права собственности», если
иное не предусмотрено российским законодательством. Таким образом,
признается право собственности на вещь, правомерно приобретенную за
границей. Положение это весьма любопытно. Так, например, если лицо
правомерно приобретает вещь на территории одного государства и следует
на территорию другого государства, где эта вещь изъята из гражданского
оборота, за ним признается право собственности на данную вещь. Но
приобретение такой же вещи на территории данного государства не будет
считаться правомерным и не повлечет за собой возникновение права
собственности.

Частью третьей предусмотрено, что «возникновение и прекращение права
собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по
праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением
сторон». За основу здесь принят коллизионный принцип автономии воли
сторон. Если стороны в контракте не предусмотрели соответствующие
положения, то начинает действовать коллизионный принцип lex loci
contractus.

Здесь же закреплено положение, предусматривающее предметом сделки
товар в пути. Имеется ввиду сделка с движимой материальной вещью,
перевозимой по железной дороге, по морю или воздушным путем. Стороны
заключают сделку, направленную на передачу права собственности не зная,
на территории действия какой правовой системы в данное время находится
вещь.

Часть третья ст. 164 Основ предусматривает, что «право собственности
на имущество, находящееся в пути по внешнеэкономической сделке,
определяется по праву страны, из которой это имущество отправлено, если
иное не предусмотрено соглашением сторон». То есть за основу опять
берется принцип автономии воли сторон.

А законодательство Венгрии, например, так решает этот вопрос: «К
вещным правам на движимые вещи в пути применяется закон государства
места назначения. Однако в отношении вещных правовых последствий,
связанных с принудительной продажей, складированием или залогом таких
вещей следует применять закон места нахождения вещи» (ч. 2 § 23
венгерского Закона о международном частном праве). Таким образом,
попытки приспособить к этим случаям привязку закона местонахождения
вещи, закона места назначения вещи или закона места отправления вещи не
привели к установлению единой для всех случаев коллизионной нормы.

Особое внимание нужно обратить на коллизионный вопрос, касающийся
момента перехода риска. Большинство правовых систем исходит из того, что
с момента перехода права собственности от продавца к покупателю
переходит и риск случайной гибели проданной вещи. Так решается вопрос в
законодательстве Франции, Великобритании, Чехии, Словакии и др. Однако
решение коллизионного вопроса о переходе риска случайной гибели вещи от
продавца к покупателю нет оснований связывать с решением коллизионного
вопроса, касающегося момента перехода права собственности. Момент
перехода права собственности – это вопрос вещного права. Напротив,
момент перехода рисков – это вопрос обязательственных отношений между
сторонами. Поэтому этот вопрос имеет самостоятельную коллизионную
привязку и должен решаться по обязательственному статуту.

Коллизионные вопросы права собственности помимо национального
законодательства регулируются также и рядом международных договоров. К
ним, в частности, относится уже упомянутая ранее Конвенция о правовой
помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Гаагская
конвенция о праве, применяемом к переходу права собственности в
международной торговле товарами 1958 г. Кстати Гаагская конвенция,
рассматривая вопрос о переходе права собственности и риске случайной
гибели вещи содержит самостоятельные коллизионные привязки.

10.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные
ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного
государства и находящиеся на территории другого государства с целью
извлечения прибыли.

Одним из оснований, по которому можно провести классификацию
инвестиций – имущественный или неимущественный характер инвестиций.

Под неимущественными инвестициями следует понимать права на
литературные и художественные произведения, в том числе звукозаписи;
права на изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных схем;
а также специфические технологические сведения (ноу-хау), секреты
производства, конфиденциальную коммерческую информацию, товарные знаки,
знаки обслуживания, фирменные наименования, то есть все то, что входит в
понятие интеллектуальной собственности. Все остальные категории
инвестиций относятся к имущественным инвестициям. Их характерным
признаком является материальное выражение: финансы, материальные
ценности, вещные права.

Другим основанием классификации инвестиций можно считать участие или
неучастие инвестора в управлении объектом инвестирования.

По этому основанию инвестиции можно разделить на прямые и косвенные
(портфельные) инвестиции. Прямые инвестиции осуществляются в виде
создания совместных предприятий и предприятий, на сто процентов
принадлежащих иностранному инвестору. При такой форме инвестирования
иностранные инвесторы «прямо и непосредственно» участвуют в управлении
предприятием (компанией).

Косвенные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в
управлении предприятием (компанией), а предполагают получение
иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги, то есть на
капитал, вложенный в эти предприятия в денежной форме.

Как показывает практика, самые значительные прямые инвестиции
осуществляются в экономику ведущих развитых стран. Это связано прежде
всего с хорошо отлаженным механизмом правовых гарантий иностранным
инвестициям. Но эти страны характеризуются высоким уровнем конкуренции,
поэтому более высокий потенциал получения прибыли у стран с
развивающейся экономикой, хотя там выше риск для иностранного инвестора.

И наконец, в зависимости от источника финансирования иностранные
инвестиции можно разделить на государственные^ которые осуществляются в
виде кредитов и займов, предоставляемых государствами и международными
организациями (МБРР, МВФ, ЕБРР и др.) и частные, осуществляемые
иностранными юридическими и физическими лицами. Объектом правового
регулирования международного частного права являются правовые отношения,
возникающие в связи с частным иностранным инвестированием.

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно
выделить два уровня: 1) международно-правовой, формирующийся путем
заключения международных договоров и 2) внутригосударственный, основу
которого составляет национальное законодательство принимающего
государства.

Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений
осуществляется, как уже было сказано, путем заключения государствами и
другими субъектами международного права международных договоров. По
кругу участников такие международные договоры можно разделить на три
группы-это многосторонние международные договоры, основной целью которых
является защита иностранных инвестиций на межгосударственном уровне
(например. Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между
государствами и иностранными лицами 1965 г.; Конвенция об учреждении
Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.); региональные
международные договоры (например, соглашения стран СНГ) и двусторонние
соглашения (здесь можно говорить как о соглашениях между государствами
по вопросам защиты иностранных инвестиций, устранению двойного
налогообложения, так и соглашениях между государствами и международными
организациями – МБРР, ЕБРР, ЕС).

Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между
государствами и иностранными лицами была подписана в Вашингтоне 18 марта
1965 г. и вступила в силу 14 октября 1966 г.!. Российская Федерация не
является участником Конвенции. В соответствии с Конвенцией при МБРР
был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров между
государствами с одной стороны и физическими и юридическими лицами,
выступающими в качестве иностранных инвесторов с другой. Инвестиционные
споры разрешаются путем проведения примирительной процедуры (гл. III
Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV).

Развитие новых форм экономического сотрудничества привело к созданию
более действенного механизма защиты иностранных инвестиций –
страхованию.

В сентябре 1985 г. в Сеуле была подписана Конвенция об учреждении
Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Конвенция вступила в
силу 12 апреля 1988 гЛ Основная идея Конвенции – предоставить
иностранным инвесторам финансовые гарантии от некоммерческих рисков
путем страхования инвестиций. Цель всех видов страхования –
стимулирование потока капитала в менее развитые страны путем снижения
политического риска для определенного круга инвесторов в связи с
финансированием ими отдельных проектов в развивающихся странах.
Агентство в этих случаях выступает гарантом того, что обязательства
перед инвестором будут соблюдаться.

Для достижения поставленных целей Агентство: а) предоставляет
гарантии, включая сострахование и перестрахование от некоммерческих
рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене
из других стран-членов (п. «а» ст. 2); б) проводит соответствующую
дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в
развивающиеся страны и между ними (п. «в» ст. 2); а также в) пользуется
такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться
для выполнения поставленных целей (п. «с» ст. 2).

В зависимости от того, какие некоммерческие риски покрываются
Агентством, можно выделить следующие виды страхования, упомянутые в
Конвенции.

1. Перевод валюты. Этот вид страхования защищает инвестора от
убытков, связанных с невозможностью инвестора конвертировать денежные
средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, проценты по
долгу, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны. По данному
виду страхования инвестору гарантируется защита на случай задержек с
получением конвертируемой валюты в связи с действием или бездействием
правительства принимающего государства; неблагоприятным изменением
законов по обмену валют; ухудшением условий, влияющих на обмен и
возможность вывоза иностранной валюты.

При этом, однако, следует учитывать, что данный вид страхования не
покрывает девальвацию местной валюты. На этот счет ст. 11 Конвенции
содержит следующее положение: «По совместному заявлению инвестора и
принимающей Стороны Совет директоров… может утвердить расширение сферы
охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски…, но ни при
каком случае не риск девальвации или обесценивания валюты».

2. Экспроприация или аналогичные меры. Этот вид страхования защищает
инвестора от «любых законодательных или административных действий или
бездействий, исходящих от принимающего правительства, в результате
которых владелец гарантии лишается права собственности на свои
капиталовложения, контроля над ними, или существенного дохода от такого
капиталовложения».

Под «любыми законодательными или административными действиями»
следует понимать действия, предпринимаемые исполнительными органами, но
ни в коем случае не действия судебных органов при исполнении своих
функций. При этом в ст. 11 указывается, что под действие настоящего
положения не подпадают общеприменимые меры недискриминационного
характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования
экономической деятельности на своей территории. Это прежде всего меры,
связанные с налогообложением, соблюдением природоохранного и трудового
законодательства, меры по поддержанию общественного порядка и т. д.

Страхование возможно как от частичной, так и от полной экспроприации.

3. Война и гражданские беспорядки. Этот вид страхования защищает
инвестора от повреждения, разрушения или исчезновения основных фондов в
результате войны или гражданских беспорядков. Этот риск включает в себя
революции, восстания, государственные перевороты и другие аналогичные
акты, которые не могут регулироваться правительством принимающего
государства. При этом данное положение, по общему правилу, не должно
касаться террористических актов, направленных непосредственно против
владельца гарантий.

Таким образом, п.п. I, II, IV ч. «а» ст. 11 Конвенции предусматривают
покрытие по трем общепризнанным категориям некоммерческих рисков: риск,
связанный с переводом валют; риск, связанный с экспроприацией и риск
войны и гражданских беспорядков.

Помимо покрытия традиционных некоммерческих рисков Конвенция
предусматривает покрытие риска нарушения договорного обязательства,
взятого правительством принимающего государства по отношению к
инвестору, или отказа от такого обязательства.

4. Нарушение условий договора (контракта). Данный вид страхования
гарантирует инвестору защиту от потерь, связанных с нарушением условий
или разрывом контракта со стороны правительства принимающего
государства. Компенсация предоставляется только в случаях, когда не
существует органа, к которому инвестор мог бы обратиться с иском по
договору (контракту) против правительства принимающего государства; или
обращению к такому органу препятствует неразумная задержка, как она
определена в договоре о гарантии; или после вынесения окончательного
решения в свою пользу иностранный инвестор не может добиться его
осуществления. При наличии любого из трех условий Агентство выплачивает
компенсацию.

Застраховать свои инвестиции может любой инвестор любой страны-члена,
кроме той страны, в которую вкладываются средства (ст. 13). Однако из
этого правила есть одно исключение. Право на получение гарантии может
быть распространено на физическое лицо, которое является гражданином
принимающей страны, или юридическое лицо принимающей страны.

Это исключение из правила не случайно. Состоятельные граждане многих
развивающихся государств предпочитают жить за границей, где имеют
значительные финансовые средства. А основная задача Агентства, как уже
говорилось, – усиление потока инвестиций в развивающиеся страны с целью
повышения уровня их экономического развития. Помимо всего прочего, для
выполнения этой задачи Агентство способствует инвестированию средств
из-за рубежа гражданами принимающих государств и одновременно, тем
самым, содействует репатриации капитала в развивающиеся страны.

В настоящее время страхование иностранных инвестиций привлекает все
большее внимание как принимающих государств, так и частных инвесторов.
Свидетельством тому – проходившая в Атлантик-Сити (США) первая
российско-американская конференция «Страхование инвестиций:
законодательство и перспективы в СНГ»1.

Примером региональных соглашений в области иностранного
инвестирования является Соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в области
инвестиционной деятельности» от 24 декабря 1993 г.2. В соответствии с
данным договором стороны берут на себя обязательства сотрудничать в
области разработки и осуществления инвестиционной политики; принимать
меры с целью сближения своего законодательства по вопросам
инвестиционной деятельности; придерживаться в рамках своего
законодательства согласованного подхода к вопросам, связанным с
привлечением иностранных займов и инвестиции из государств, не
являющихся участниками Соглашения, и международных организаций для
осуществления проектов, отвечающих общей заинтересованности сторон, с
предоставлением таким иностранным инвесторам права на приобретение
национальных ценных бумаг, пользование землей, аренду имущества, а также
с заключением концессионных договоров и созданием свободных
экономических зон и других форм деятельности; сотрудничать между собой
для устранения недобросовестной конкуренции на международном и
внутреннем рынках.

Иностранными инвесторами, согласно ст. 2 Соглашения, являются
юридические и физические лица государств-участников, а также сами
государства-участники и расположенные в пределах их территории
государственные и административно-территориальные образования. Включение
в состав субъектов инвестиционной деятельности самих
государств-участников позволяет сделать вывод о том, что Соглашение
распространяется не только на частное иностранное инвестирование, но и
на государственное.

Иностранным инвесторам Соглашение гарантирует выплату адекватной,
быстрой и эффективной компенсации в случае национализации (ст. 7);
беспрепятственный перевод в государства-участники прибыли, полученной от
инвестиционной деятельности (ст. 8); освобождение от взимания таможенных
пошлин и налогов на имущество, ввозимое из других государств в качестве
вклада в уставный капитал предприятия и предназначенное для собственного
материального производства (ст. 15); право пользования землей, включая
ее аренду, и иными природными ресурсами (ст. 20).

В развитие Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной
деятельности 28 марта 1997 г. в рамках СНГ принимается Конвенция о
защите прав инвестора, которая определила правовые основы осуществления
различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов на осуществление
инвестиций и получаемые от них доходы2.

Согласно Конвенции для иностранных инвесторов устанавливается
национальный режим (за исключением изъятий, которые определяются
национальным законодательством принимающего государства). Инвесторам
предоставляются гарантии от изменения законодательства (ст. 5); защиты
инвестиций от национализации (ст. 9); использования доходов (ст. 12).
Инвесторам предоставляется право приобретать акции и иные ценные бумаги,
в т. ч. и государственные (ст. 14); участвовать в приватизации (ст. 15);
приобретать вещные права на земельные участки, природные ресурсы и
недвижимое имущество в соответствии с законодательством принимающего
государства (ст. 18); заключать концессионные договоры и соглашения о
разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии
принимающего государства (ст. 19).

Споры по осуществлению инвестиций в рамках указанной Конвенции могут
рассматриваться судами или арбитражными судами стран-участников спора.
Экономическим Судом СНГ и/или международными судами или международными
арбитражными судами.

В целом Конвенция посвящена институту гарантий и может быть успешно
использована в будущем в качестве основы для заключения двусторонних
соглашений между государствами-участниками .

Наиболее гибким инструментом регулирования межгосударственных
инвестиционных отношений являются соглашения о взаимном поощрении и
взаимной защите иностранных капиталовложений.

В настоящее время на территории Российской Федерации действуют
соглашения с иностранными государствами, как заключенные СССР, так и
Россией. Советский Союз подписал такие соглашения с Финляндией,
Францией, Нидерландами, Канадой, Италией, Австрией и рядом других стран.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июля 1992 г.
№ 395 был одобрен типовой проект Соглашения о поощрении и взаимной
защите капиталовложений. На основании этого типового проекта были
заключены соглашения с Болгарией, Грецией, Данией, Кубой, Польшей,
Румынией, Словакией и США. Соглашения обращают внимание на следующие
моменты: установление режима для иностранных инвестиций; предоставление
гарантий по защите интересов иностранных инвесторов; разрешение
инвестиционных споров.

В соответствии с соглашениями капиталовложениям или доходам
инвесторов каждой из сторон всегда предоставляется справедливый и
равноправный режим в соответствии с принципами международного права –
режим наибольшего благоприятствования.

В случае нанесения ущерба капиталовложениям инвесторов на территории
одной из сторон соглашения в результате войны, других вооруженных
конфликтов; введения чрезвычайного положения или других чрезвычайных
обстоятельств предусматривается компенсация убытков путем восстановления
имущества, возмещения ущерба, компенсации. Предусматривается компенсация
за такие действия принимающего государства, как национализация или
экспроприация, которые могут проводиться в общественных интересах в
установленном законом порядке и которые не должны носить
дискриминационный характер. При этом такие меры должны сопровождаться
своевременной, достаточной и эффективной компенсацией. Инвестиционные
споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут
рассматриваться арбитражем ad hoc.

Таким образом, цель двусторонних соглашений о защите иностранных
капиталовложений, заключаемых повсеместно – обеспечить на территории
одного договаривающегося государства в отношении капиталовложений
другого договаривающегося государства режим не менее благоприятный, чем
в отношении капиталовложений инвесторов третьих стран; предоставить
гарантии беспрепятственного вывоза валютной части прибыли совместных
предприятий и гарантии от некоммерческих рисков.

Помимо двусторонних соглашений о защите иностранных капиталовложений
инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего
государства в значительной мере способствуют соглашения об избежании
двойного налогообложения. Такие соглашения были заключены СССР с
Великобританией, Канадой, Испанией, Кипром, Италией, Бельгией,
Нидерландами, Данией, Норвегией, Францией, Финляндией, Швецией,
Швейцарией, Австрией, Японией, ФРГ, Малайзией, Индией. Все эти
соглашения являются действующими для Российской Федерации.

Аналогичные соглашения РФ заключила с США, Украиной, Словакией,
Ирландией, Словенией, Югославией и Бельгией.

Эти соглашения призваны разделить налоговую юрисдикцию государств,
согласовать наиболее важные в налоговых вопросах термины, установить
круг доходов, облагаемых налогами в нескольких государствах, установить
налоговый режим, приемлемый для обоих сторон и, наконец, определить
порядок оказания взаимной помощи в вопросах налогообложения. Все это
создает дополнительные гарантии для иностранного инвестирования.

Действующие международные договоры создают единый механизм,
направленный на защиту иностранных инвестиций и исходят из некоторых
единых принципов правового регулирования инвестиционных отношений.

Инвестиционное законодательство принимающих стран, используя этот
механизм и эти принципы, носит комплексный характер и, как правило,
представлено специальными инвестиционными законами, законами в области
валютного регулирования и валютного контроля, трудовым
законодательством, регулирующим отношения с иностранным элементом, и
другими специальными законами.

Особенностью инвестиционного законодательства является то, что оно не
применяет коллизионный способ регулирования и его нормы прямо регулируют
отношения между иностранным частным инвестором и государством.

В принимающих государствах иностранным инвестициям может быть
предоставлен национальный режим, режим наибольшего благоприятствования
или привилегированный режим. При национальном режиме иностранные
инвесторы осуществляют свою деятельность на тех же условиях, что и
национальные инвесторы за некоторым исключением. При режиме наибольшего
благоприятствования иностранным инвесторам предоставляются равные
условия осуществления инвестиционной деятельности без предоставления
каких-либо преимуществ некоторым из них. Привилегированный режим
заключается в предоставлении некоторых льгот при ввозе сырья и
оборудования, освобождении от таможенных пошлин и налогов и т. д. для
иностранных инвесторов, осуществляющих свою деятельность в слаборазвитых
отраслях экономики, труднодоступных регионах, географических центрах со
слаборазвитой инфраструктурой и требующих крупных вложений капитала.

Принимающие государства могут проводить мероприятия по ограничению
иностранных капиталовложений, которые сводятся к следующему: 1)
запрещение деятельности иностранного инвестора в определенных отраслях
экономики; 2) установление особого государственного контроля за допуском
иностранного инвестора к разработке недр и естественных богатств; 3)
обязательное долевое участие государства в создаваемых иностранным
инвестором предприятиях; 4) установление специального фискального
режима; 5) определение концессионной политики.

Государства, проводящие активную политику привлечения иностранных
инвестиций имеют и более развитое инвестиционное законодательство (КНР,
Польша, Венгрия, Аргентина, Мексика и др.).

На проходившей в 1994 г. конференции ЮНКТАД по проблемам торговли и
развития были опубликованы данные о международном переплетении
капиталов. В число 10 стран с развивающейся рыночной экономикой и
являющихся самыми крупными объектами инвестирования ТНК, вошел Китай. На
него пришлось 1/4 всех капиталовложений, на Сингапур и Мексику – по 1/8,
на Аргентину и Малайзию – по 1/10. Остальная часть инвестиций
распределилась между Таиландом, Индонезией, Бразилией и Нигерией.

По мнению экспертов ЮНКТАД следующие моменты определяют стремление
транснациональных компаний усилить свою активность в развивающихся
странах: высокие темпы экономического роста; низкие издержки на рабочую
силу, в том числе высокой квалификации; дешевое сырье; улучшающаяся
инфраструктура; становление структуры промышленного производства;
региональная интеграция; либеральный режим для инвестиций;
благожелательная для предпринимательства политика правительства;
создание легальных рынков капитала и бирж; проводимая приватизация.

Правовая база для иностранного инвестирования в Российской Федерации
прежде всего представлена специальными законами: «Об инвестиционной
деятельности в РСФСР» 1991 г., «О соглашениях о разделе продукции» 1995
г., «Об иностранных инвестициях» 1999 г. Кроме того имеются отдельные
отраслевые законы, а также указы президента и постановления
правительства.

Закон об иностранных инвестициях от 14 июля 1999 г. понимает под
иностранными инвестициями вложение иностранного капитала в объект
предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в
виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору,
если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не
ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с
федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной
валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных
прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также
услуг и информации (ст. 2).

Правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность
иностранных инвесторов по их осуществлению, согласно ст. 4 Закона, не
может быть менее благоприятен, чем режим для имущества, имущественных
прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РФ лишь за
некоторым исключением.

Изъятия ограничивающего характера для иностранных инвесторов могут
быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства.

Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных
инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического
развития Российской Федерации. При этом виды льгот и порядок их
предоставления устанавливаются законодательством РОССИЙСКОЙ Федерации.

Закон предусматривает целый комплекс мер, представляющих собой
гарантии капиталовложениям иностранных инвесторов. Перечень этих мер
значительно расширился по сравнению с 1991 г., когда был принят первый
российский закон об иностранных инвестициях. Среди них гарантии правовой
защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ;
использования иностранным инвестором различных форм осуществления
инвестиций на территории РФ; перехода прав и обязанностей иностранного
инвестора другому лицу; компенсации при национализации и реквизиции
имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с
иностранными инвестициями; защиты от неблагоприятного изменения
законодательства РФ; обеспечения надлежащего разрешения спора,
возникшего в связи с инвестиционной деятельностью; использования на
территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и других
правомерно полученных денежных сумм; права на беспрепятственный вывоз за
пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме
записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на
территорию РФ в качестве иностранной инвестиции; права на приобретение
ценных бумаг; участия в приватизации; предоставление права на земельные
участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое
имущество (ст. 5-15).

Закон 1999 г., так же, как и Закон 1991 г., предусматривает в
исключительных случаях возможность национализации иностранной
собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации.
Рассмотрим данный вопрос несколько подробнее.

В собственном смысле слова термин «национализация» означает
огосударствление, т. е, переход из частной собственности в собственность
государства земли, промышленных предприятий, банков, транспорта и т. д.

Право государств на национализацию было подтверждено Декларацией об
установлении нового международного экономического порядка 1974 г.,
Хартией экономических прав и обязанностей государств 1974 г. и целым
рядом резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. В настоящее время право это
общепризнанно и не вызывает сомнений. Спорным остается лишь вопрос о
выплате компенсации при национализации.

В ходе дискуссии по данной проблеме четко обозначились три концепции.
Согласно первой концепции, имеющей значительное распространение среди
юристов-международников развивающихся стран, в настоящее время не
существует правовой нормы, ни договорной, ни обычной, обязывающей быстро
и эффективно компенсировать убытки иностранного инвестора при
национализации.

Однако положение о компенсации содержится и в резолюции 1803/ХУ11/
Генеральной Ассамблеи ООН «О неотъемлемом суверенитете над природными
ресурсами», и в Хартии экономических прав и обязанностей государств,
согласно которой государство, осуществляющее национализацию иностранной
собственности, «должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом
соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которое это
государство считает уместным» (ст. 2).

В целом придерживающийся этой концепции Э. Хименес де Аречага считает
однако, что обязанность выплачивать компенсацию вытекает из принципов
справедливости и недопустимости несправедливого обогащения.

В основном же эта концепция признает право иностранных инвесторов на
компенсацию в случае национализации, однако это право не является
бесспорным.

Согласно второй концепции, выплата компенсации при национализации
является обязательной и норма эта носит обычно-правовой характер. Такой
точки зрения придерживается большинство юристов в Европе и Северной
Америке, например, И. Делупис, М. Мендельсон, О. Шахтер и др.

Суть этой концепции состоит в том, что компенсация при национализации
обязательна, однако нельзя вести речь о срочной, быстрой, эффективной и
адекватной компенсации, а данные жесткие формулировки сделать более
гибкими, мягкими, осторожными – «справедливая», «соответствующая»,
«частичная» компенсация.

Согласно третьей концепции, которая является наиболее
распространенной, условия компенсации определяются национализирующим
государством в соответствии с его национальным правом и с учетом
конкретных обстоятельств. Никто не вправе обязать суверенное государство
выполнять те или иные условия при проведении им своей внутренней
политики, осуществлении своих внутренних функций.

В настоящее время не существует обычно-правового принципа компенсации,
вопрос этот находится в сфере ведения внутригосударственного права, что
следует из принципа суверенного равенства государств.

Законы об иностранных инвестициях были приняты практически во всех
республиках бывшего СССР. Согласно этим законам иностранные инвестиции
пользуются полной правовой защитой и им предоставляется национальный
режим. Как правило, законами не допускается проведение национализации
иностранных инвестиций (например, законами Узбекистана, Казахстана,
Эстонии). В случае изъятия инвестиций в связи со сложившимися
чрезвычайными обстоятельствами (стихийными бедствиями, авариями,
эпидемиями и т. п.) инвестору выплачивается эффективная и адекватная
компенсация. Принятие инвестиционных законов в государствах СНГ
способствовало созданию более благоприятного инвестиционного климата для
иностранных инвесторов и показало их заинтересованность в притоке
иностранных инвестиций.

10.4. Правовое положение иностранных инвестиций в свободных
экономических зонах

В настоящее время в ООН зафиксированы более тридцати различных
наименований свободных экономических зон, которые представляют собой
обособленную территорию государства, на которой для решения конкретных
экономических задач путем совместного предпринимательства с иностранными
инвесторами созданы особые условия хозяйствования.

Понятие «свободная экономическая зона» (СЭЗ) является собирательным и
охватывает в зависимости от целевой, отраслевой направленности такой
зоны и от государства, в котором она создается, разные названия. Это
могут быть свободные таможенные зоны (Болгария, Югославия), свободные
беспошлинные зоны (Болгария), специальные экономические зоны (Китай),
свободные промышленные зоны (страны Азии и Африки),
экспортно-производственные зоны (страны Азии и Латинской Америки), зоны
свободного предпринимательства (США), свободные порты (Германия),
технополисы (США).

Все вышеперечисленные СЭЗ можно условно разделить на три вида:
свободные промышленные зоны; внешнеторговые (свободные таможенные зоны и
порты, включая зоны экспортного производства, транзитные зоны);
функциональные или отраслевые (технопарки, технополисы, туристические,
страховые, банковские зоны и др.).

Свободные промышленные зоны преимущественно создаются в странах с
развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории, в
пределах которых действует льготный правовой режим в области торгового,
валютного, налогового и таможенного регулирования для расположенных в
них предприятий.

Внешнеторговые зоны в основном предназначены для обеспечения
дополнительных валютных поступлений за счет создания консигнационных
складов, сдачи в аренду помещений для выставок, перевалки транзитных
грузов и т. п. Внешнеторговые зоны имеются практически во всех странах.
Наибольшее распространение они получили в Западной Европе, в частности в
ФРГ, на территории которой находятся шесть городов-портов, являющихся
свободными портами (Бремен, Бремерхафен, Кукехафен, Эмден, Киль,
Гамбург). В этих портах можно производить погрузку, разгрузку,
перегрузку, хранение, сортировку товаров, заниматься выставочной
деятельностью. Там же осуществляется продажа товаров, организуются
торги, предоставляются банковские, страховые услуги. Основной
характеристикой торговых портов ФРГ является невзимание торговых пошлин,
а также налога на добавленную стоимость товара в результате улучшения
его потребительских свойств.

Технологические парки и технополисы способствуют ускорению
научно-технического прогресса на основе активизации международного
сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальной науки с
целью разработки новых наукоемких технологий и готовой продукции и
расширения их экспорта.

В зависимости от целей и задач, стоящих перед ними, СЭЗ можно
разделить на два типа: замкнутый (анклавный), полностью ориентированный
на экспорт с целью получения прибыли в свободно конвертируемой валюте
(например, СЭЗ Китая), и интеграционный, тесно связанный не только с
внешним рынком, но и с национальной экономикой. Среди наиболее важных
задач, стоящих перед СЭЗ, необходимо выделить задачу привлечения в
экономику страны, где создается свободная экономическая зона,
иностранного капитала, передовой технологии и управленческого опыта, то
есть всего того, что традиционно входит в понятие «иностранные
инвестиции».

Как показывает законодательная практика, именно в СЭЗ для иностранных
инвестиций создаются наиболее благоприятные условия. Льготы в области
внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными кредитами на
финансирование приоритетных объектов инфраструктуры.

В ряде стран были приняты специальные законы, определяющие единые для
всей страны условия создания и функционирования СЭЗ. Такие законы
существуют в США (1934 г. с последующими изменениями), Мексике (1946
г.). Южной Корее (1970 г.), Румынии (1978 г.), Венгрии (1982 г.),
Великобритании (1984 г.), Колумбии (1985 г.), Болгарии (1978/79 гг.) и в
ряде других стран. Деятельность СЭЗ регулируется не только национальным
законодательством, но и международными договорами (например,
Международной конвенцией по упрощению и гармонизации таможенных процедур
от 18 мая 1973 г.), а также унифицированными правовыми нормами. В
частности в странах-членах ЕС (ЕЭС) действует постановление Совета
Сообщества от 25 июля 1988 г. «О свободных таможенных зонах и складах»,
которое устанавливает порядок помещения товаров, ввезенных из стран, не
являющихся членами ЕС, в подобных зонах и складах, определяет режим
деятельности таможенных учреждений, предприятий и организаций страны, на
территории которой находится зона или склад, а также предусматривает
порядок вывоза (экспорта) товаров из зон (складов).

В области создания СЭЗ наиболее привлекателен опыт КНР. Решение о
создании СЭЗ было принято в Китае в 1980 г. и на сегодняшний день
существует три разновидности свободных экономических зон – специальные
экономические зоны (Шень-чжэнь, Чжухай, Шаньтоу в провинции Гуандун,
Сямынь в провинции Фуцзян и островная провинция Хайнань), открытые
приморские города (Шанхай, Далянь, Тяньцзинь и Гуанчжоу)1 и районы
экономического развития2.

Достаточно интересен механизм правового регулирования деятельности
СЭЗ Китая. Формула экономической политики КНР такова: от простого,
очевидного – к сложному; от практики, опыта – к их законодательному
воплощению. Как правило, процесс правового обеспечения экономических
нововведений начинается с принятия временных подзаконных актов. По мере
наработки опыта они заменяются постоянными. Лишь, когда жизнь подтвердит
правильность принятых решений, начинается разработка соответствующего
закона.

Создание трех первых специальных экономических зон было юридически
регламентировано в августе 1980 г. принятием Положения «О специальных
экономических зонах провинции Гуандун». Этот документ впоследствии стал
основой регулирования деятельности СЭЗ и в других районах Китая.

Законодательным органам провинций было предоставлено право принимать
в развитие установок Положения юридические акты, регулирующие конкретные
стороны деятельности зон. Эти акты должны были исходить из основных
принципов, установленных соответствующими законами и указами, и
учитывать конкретные условия и реальные потребности СЭЗ в каждой из
провинций. В результате были приняты следующие документы: «Правила
въезда и выезда», «Положение о труде и заработной плате», «Порядок
регистрации предприятий», «О порядке заключения контрактов», «Порядок
использования земельных участков и их оплаты» и т. д.

Что касается Российской Федерации, то краткие положения в отношении
СЭЗ были изложены еще в Основах законодательства об иностранных
инвестициях в СССР. Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР»
1991 г. содержал раздел, посвященный правовому регулированию
инвестиционной деятельности в СЭЗ. Новый закон об иностранных
инвестициях не содержит положений, специально касающихся СЭЗ. Для
иностранных инвестиций в СЭЗ, следовательно, существует тот же самый
правовой режим, что и для всех иностранных инвестиций на территории РФ.
Кроме закона об иностранных инвестициях на сегодняшний день деятельность
свободных экономических зон на территории РФ регулируется
постановлениями Правительства РФ. Так, например, в отношении СЭЗ
«Находка» действует Положение о свободной экономической зоне в районе г.
Находка Приморского края, утвержденное Постановлением Совета Министров
РСФСР от 23 ноября 1990 г.; правовое положение СЭЗ «Янтарь»
(Калининградская область) определило Постановление Совета Министров
РСФСР от 25 сентября 1991 г., впоследствии был принят Закон РФ «Об
особой экономической зоне в Калининградской области» 1996 г. и т. д.
Неоднократно высказывалась идея принятия отдельного закона о свободных
экономических зонах, было выработано несколько проектов такого закона.
Однако на сегодняшний день такой закон не принят.

Таможенный кодекс РФ содержит положения, в соответствии с которыми
появилась возможность создания свободных таможенных зон, расширяющих
возможность для внешнеэкономической и производственной деятельности. В
Москве были созданы три такие СЭЗ – «Шереметьево», «Московский
Франко-Порт», «Франко-Порт Терминал».

В большинстве стран, в которых созданы СЭЗ, действует
законодательство, предусматривающее, за некоторыми исключениями,
следующие льготы функционирующим в СЭЗ предприятиям (как иностранным,
так и местным с участием иностранного капитала): отмену пошлин и других
ограничений на импорт материалов, машин и оборудования, необходимых для
развития экспортного производства; освобождение от налогообложения на
определенный период (так называемые «налоговые каникулы») или снижение
на более длительное время ставок прямых и косвенных налогов; свободу от
валютного контроля; гарантии возврата вложенного капитала и
неограниченного перевода прибыли; компенсацию предпринимателям расходов
на обучение кадров; уменьшение налогообложения средств, направляемых на
создание и реконструкцию предприятий; упрощение процедуры создания
предприятий; предоставление скидок за пользование коммунальными,
транспортными и другими услугами; предоставление различного рода
кредитов.

В настоящее время СЭЗ является дополнительным рычагом в деле
привлечения иностранных инвестиций. В современном мире идет острая
конкурентная борьба за привлечение иностранных капиталовложений и в
связи с этим одной из приоритетных задач в области создания и
функционирования СЭЗ является создание таких условий хозяйствования,
которые были бы привлекательными для иностранного инвестора. Вопрос
привлечения иностранных инвестиций на сегодняшний день в РФ является
одним из актуальных. Именно при помощи СЭЗ можно было бы обеспечить
более широкий доступ иностранным предпринимателям к внутреннему рынку
России.

10.5. Правовое положение российской собственности за рубежом

Что понимается под собственностью Российской Федерации за
границей? Это прежде всего собственность бывшего СССР, которая в силу
правопреемства и договоренностей с другими республиками Союза перешла к
Российской Федерации. Собственность эту можно подразделить на различные
категории: имущество государства, имущество государственных органов,
вклады Банка России, морские и воздушные суда и др. Часть имущества
оказалась за границей в ходе проведенной в 1917-1918 гг. национализации,
часть представляет собой полученное в ходе репараций после Второй
мировой войны.

Статус этой собственности как федеральной был определен
Постановлением Верховного Совета РФ «О собственности Союза ССР,
находящейся за рубежом» от 17 сентября 1993 г. Определение статуса
российской собственности, находящейся за рубежом, необходимо для ответа
на вопрос о том, может ли государственная собственность занимать за
границей такое же положение, которая занимает собственность частных лиц.

Применительно к рассматриваемому вопросу субъектом права
собственности является государство. Общепризнано, что государство
обладает судебным иммунитетом, то есть на него не распространяется
юрисдикция других государств. Иммунитет государства определяет и особое
положение государственной собственности. Государственная собственность
не может быть объектом насильственных мер со стороны государства
местонахождения, как то секвестр, арест, принудительное отчуждение и
другие принудительные действия. В случае неисполнения каких-либо
обязательств со стороны российского государства, его органов и
организаций, государство, на территории которого находится российская
собственность, не вправе наложить арест на нее, продать с публичных
торгов или зачесть в счет исполнения обязательств.

Особое положение государственной собственности приводит к ограничению
действия «закона местонахождения вещи». Закон страны местонахождения
вещи применяется к любой собственности иностранных лиц, однако в
отношении собственности иностранного государства есть определенные
исключения. Только государство, либо его органы могут дать свое согласие
на применение принудительных мер в отношении государственной
собственности. Все это в полной мере относится и к собственности
Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации предусматривает передачу
государственной собственности в хозяйственное ведение и оперативное
управление (ст. 294-296 ГК РФ). Это распространяется и на собственность,
находящуюся за рубежом.

Таким образом, за государственным юридическим лицом закрепляется
определенное имущество, которым оно владеет, пользуется и распоряжается
на основании соответствующих положений ГК РФ. Если речь идет о
государственных юридических лицах, самостоятельно занимающихся
внешнеэкономической деятельностью, например государственных промышленных
предприятиях, то их имущество не пользуется иммунитетом в отношении
предварительного обеспечения иска или принудительного исполнения решения
в случае, если речь идет об обязательствах самого юридического лица.

, А если претензия направлена самому государству или его органам и в
качестве гарантии исполнения обязательств истец требует наложить арест
на Имущество такого юридического лица, то это имущество будет
рассматриваться как государственная собственность со всеми вытекающими
отсюда последствиями.

Здесь государство может прямо заявить об иммунитете своей
собственности, независимо от того, в чьем управлении находится это
имущество.

Право государства заявить в суде другого государства о том, что
какое-либо имущество является его собственностью признавалось в судебной
практике ряда государств. Причем суд не мог подвергнуть сомнению такое
заявление. Так называемая доктрина акта государства применялась прежде
всего в англосаксонской системе права и исходила из основного принципа
международного права – принципа суверенного равенства государств, под
которым понимается следующее: а) государства юридически равны; б) каждое
государство пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета; в)
личность государства пользуется уважением, правом на территориальную
целостность и политическую независимость; г) каждое государство должно
честно исполнять свой долг и свои обязанности.

Из принципа суверенного равенства государств следует, что ни одно
государство не может осуществлять свою власть в отношении другого
государства, его органов и собственности. В последние годы сфера
действия доктрины акта государства сузилась, особенно в США.
Американские суды стали более 295 дифференцировано подходить к актам
государства, рассматривая их законность с точки зрения международного
права.

Несколько подробнее следует остановиться на вопросе осуществления РФ
прав собственника за рубежом.

Во времена существования СССР вопросы собственности за рубежом
регулировались Постановлением Совета Министров СССР «О порядке
приобретения, отчуждения и аренды земельных участков, зданий и
сооружений, находящихся за границей, и их регистрации и учета» от 25
ноября 1980 г.

После прекращения СССР это Постановление продолжало действовать в
силу п. 2 Постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. «О
ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых государств»,
которое прямо указывает, что «на территории РСФСР до принятия
соответствующих законодательных актов РСФСР нормы бывшего Союза ССР
применяются в части, не противоречащей Конституции РСФСР,
законодательству РСФСР и настоящему Соглашению».

В настоящее время полномочия по передаче государственного имущества,
относящегося к федеральной собственности в полное хозяйственное ведение,
оперативное управление, а также в аренду принадлежат в России
Государственному комитету РФ по управлению государственным имуществом
(Госкомимуществу РФ), позднее получившему статус министерства. Это
предусмотрено Постановлением Правительства РФ «О делегировании
полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и
распоряжению объектами федеральной собственности» от 10 февраля 1994 г.
В Постановлении речь идет о собственности вообще, без различия ее
местонахождения.

Вопросы, связанные с зарубежной собственностью, регулируются
Постановлением Правительства РФ от 5 января 1995 г. «Об управлении
федеральной собственностью» находящейся за рубежом».

В совместном ведении Правительства РФ и Госкомимущества РФ находятся
вопросы, связанные с продажей, меной, залогом, дарением, изъятием
недвижимого зарубежного имущества РФ, а также ценных бумаг, долей и
акций, принадлежащих Российской Федерации в находящихся за рубежом
юридических лицах.

Особо решается вопрос об аренде недвижимости. Если недвижимость
сдается в аренду на срок до одного года, то вопрос решается
самостоятельно казенными предприятиями и учреждениями, на чьем балансе
эта недвижимость находится.

Если срок аренды увеличивается до 5 лет, то вопрос необходимо
согласовать с Госкомимуществом РФ. Для сдачи недвижимости в аренду на
срок свыше 5 лет требуется соответствующее решение Правительства РФ.

Госкомимущество РФ является органом, представляющим интересы РФ в
вопросах, связанных с правовым положением российской собственности за
рубежом. От имени РФ этот орган может быть учредителем и участником в
находящихся за рубежом юридических лицах. При этом Госкомимущество РФ
может вносить федеральную собственность в уставные капиталы этих
юридических лиц только по решению Правительства РФ и эта собственность
не должна быть представлена имуществом, закрепленным за казенным
предприятием на праве полного хозяйственного ведения. В ведении
Госкомимущества РФ находится круг вопросов, связанных с передачей в
управление на конкурсной основе юридическим и физическим лицам долей и
акций в находящихся за рубежом юридических лицах с российской долей
участия. И, наконец, Госкомимуществу РФ переданы полномочия
представителя Правительства РФ по вопросам правопреемства РФ в отношении
собственности бывшей Российской империи, бывшего Советского Союза,
находящейся за рубежом.

Глава 11. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Раздел 1. АВТОРСКОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

11.1.1. Международно-правовые основы авторского права Постоянное
развитие международных контактов и сотрудничество народов в культурной и
научной областях – важное достижение цивилизации. Такое сотрудничество
служит взаимному духовному обогащению народов разных стран, утверждению
мира и добрососедства. Еще Ф. Ф. Мартене в начале XX века писал, что
«обмен мыслей происходит между цивилизованными народами постоянно;
завоевания в области науки делаются достоянием всех. Наука не признает
для себя территориальных границ, и у нее нет национальности, она может
быть стеснена в своем развитии только полицейскими заставами,
воздвигнутыми правительством». Основные задачи международного
авторского права он видел, во-первых, в правовой охране прав авторов
произведений других стран и, во-вторых, в обеспечении населения всех
стран возможностью свободно пользоваться иностранными литературными и
учебными пособиями, посещать заграничные университеты и т. п.2. Каждое
государство заинтересовано в использовании лучших произведений науки,
литературы и искусства иностранных авторов. Отношения с иностранными
авторами и издательствами строятся на основе принципов суверенного
равенства государств, взаимной выгоды, уважения национальных
особенностей народов в области культуры и международной защиты прав
авторов произведений. По сравнению с национальной международная зашита
авторских прав имеет ряд особенностей:

а) субъектами международной защиты кроме авторов-граждан государств
являются иностранцы, лица без гражданства, беженцы и некоторые
международные организации (ООН, Организация американских государств,
ЮНЕСКО, ВОИС и другие специализированные учреждения ООН);

б) расширенный круг произведений, являющихся объектами авторского
права. Они перечислены, например, среди объектов интеллектуальной
собственности в ст. 2 Стокгольмской конвенции о Всемирной организации
интеллектуальной собственности 1967 г. (далее-Стокгольмская конвенция
1967 г.). Сюда же можно отнести глобальную компьютерную сеть «Интернет»,
компьютерные программы, компиляции данных, информационные,
коммуникационные и другие технологии;

в) международная охрана авторских прав осуществляется не только с
помощью норм национального авторского права, но и путем присоединения к
международным договорам и вступления государств в ЮНЕСКО, ВОИС и др.
международные организации, осуществляющие защиту прав иностранных
авторов произведений;

г) различные сроки обладания авторскими правами. В ряде стран они
исчисляются с первого выпуска произведения в свет (первого
опубликования): в Бразилии-60 лет, в ФРГ-70 лет, в Испании – 80 лет, в
США – 75 лет и т. п. В других странах в соответствии с международными
договорами эти сроки действуют в течении всей жизни автора и
определенный в законах срок после его смерти (как правило 25 или 50
лет). Модельным гражданским кодексом СНГ такой срок установлен в 70 лет
(ст.1077);

д) территориальный характер авторских прав, т. е. возникновение,
содержание, защита, передача и прекращение авторских прав определяются и
ограничиваются законами и территорией того государства, в котором
произведение было впервые обнародовано, опубликовано или выпущено в
свет. Поэтому получение прав автором в этом государстве не влечет
автоматического признания их в другой стране.

Для сравнения этой особенности авторских прав обратимся к такому
гражданско-правовому институту, как праву собственности. Его субъект
пользуется и распоряжается своей вещью в равной мере в любой стране.
Если право собственника на вещь возникло в каком-либо государстве в
соответствии с его законами, то такое право признается и на территории
других стран, где оно защищается от чьих бы то ни было посягательств.
Иное дело с авторскими правами. Их охрана осуществляется только в
пределах того государства, где они возникли. Вот почему произведение,
первоначально опубликованное в данной стране, затем может быть
переведено и сравнительно дешево выпущено в свет в другой стране без
согласия автора и выплаты ему авторского вознаграждения (гонорара). В
связи с тем, что на территории этой страны данное произведение не
охраняется национальным правом, ни автор, ни издательство, впервые
выпустившее его в свет, не могут на основе закона защитить свои права.

Особенно остро эта проблема стояла в одноязычных странах (Франция,
Бельгия, Швейцария, Германия, Австрия, Англия, США, Канада и др.). Здесь
не защищенные авторским правом книги известных авторов издавались с
затратой их минимальной стоимости. В середине XIX века в Бельгии
процветало немало издательств, которые в виде промысла легально
занимались контрафакцией (незаконной перепечаткой без согласия авторов)
французских произведений литературы без выплаты авторского
вознаграждения. Дешевизна выпускаемых здесь книг создавала серьезную
конкуренцию французским издателям, что приводило к их разорению. Против
такого литературного «грабежа» и «пиратства» вели активную борьбу В.
Гюго, Э. Золя, Ч. Диккенс и другие известные писатели. Современные
технические средства позволяют без помех перепечатывать изданные или
передавать на большие расстояния издаваемые книги в другие страны, где
они выходят в свет даже раньше, чем в своей стране.

Не случайно поэтому, что первая попытка транснациональной охраны
авторских прав в рамках национального законодательства была предпринята
во Франции. Здесь 28 марта 1852 г. был принят Закон об уважении к чужой
художественной собственности под условием взаимности. Под страхом
уголовной ответственности Закон запрещал перепечатку во Франции
произведений иностранных авторов без их согласия. Однако ни одна страна
не поддержала эту законодательную инициативу и контрафакция продолжала
процветать во многих странах в том числе и в России.

Основной способ преодоления территориального характера авторского
права – это заключение международных договоров о взаимном признании и
охране авторских прав. На их основе авторские права, возникшие по
законам одного договаривающегося государства, действуют и охраняются в
другом договаривающемся государстве в соответствии с его
законодательством. Такие соглашения полностью отвечают требованиям
Всеобщей декларации прав человека о том, что каждый человек имеет право
на защиту своих моральных и материальных интересов, являющихся
результатом научных, литературных или художественных трудов, автором
которых он является (ст. 27). Аналогичная норма содержится и в ст. 15
Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Кроме
того, меры, которые должны быть приняты участвующими в пакте
государствами для защиты авторских прав включают и те, которые
необходимы для охраны, развития и распространения достижений науки,
культуры, свободы научных исследований и творческой деятельности.

Исторически межгосударственные соглашения о взаимной охране авторских
прав носили двусторонний характер и чаще всего заключались одноязычными
странами. Первое из них было заключено в 1840 г. между Австрией и
Сардинией. К 1886 году их количество в странах Европейского континента
выросло до 33-х. Однако становилось ясно, что система двусторонних
соглашений не в состоянии обеспечить международную охрану авторских прав
вследствие существенного различия в авторском праве разных стран.

Д[ля преодоления коллизий требовался универсальный международный
договор, который мог бы разрешить противоречие между национальными
правовыми системами, унифицировать материальные нормы авторского права,
обеспечить общеприемлемые границы охраны таких прав и создать условия
для беспрепятственного распространения произведений лучших авторов.

Таким договором стала Бернская конвенция об охране литературных и
художественных произведений 1886 г. Она готовилась на многочисленных
международных форумах около 30 лет, в дальнейшем пересматривалась на
конференциях в 1896, 1908, 1914,1928,1948,1967,1971 годах. Участниками
Конвенции являются 128 государств, которые образовали Бернский союз для
охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения.
Административные функции этого Союза выполняет Всемирная организация
интеллектуальной собственности (ВОИС).

Царская Россия, США и другие страны изначально не участвовали в
разработке и принятии Бернской конвенции потому, что она существенно
ограничивала свободу использования произведений иностранных авторов.
Кроме этого в России были и другие мотивы. Во-первых, это нежелание
«платить гонорар иностранным авторам и издателям за исполнение на
русской сцене произведений драматургических и музыкальных… Театральная
дирекция и без того слишком щедро платит заезжим артистам, чтобы еще
вознаграждать авторов»’. И, во-вторых, это связано с традиционным
игнорированием ограничений перевода книг иностранных авторов,
необходимостью получения их согласия на перевод и издание в России.
Считалось обоснованным, что изданное произведение является достоянием
всего человечества. Подобные аргументы использовались и в СССР.

В 1994 г. Россия присоединилась к этой Конвенции в редакции 1971 г.,
которая действует для нас с 13 марта 1995 г. Этому предшествовало
создание нового российского авторского права и наша страна органически
вписалась в глобальную систему эффективной охраны авторских и смежных
прав.

Конвенция в основном состоит из материально-правовых норм об охраняемых
произведениях и их авторах (ст. 2), сроках охраны (ст. 7), правил охраны
лекций, сборников, произведений фольклора, кинофильмов, фотографий,
звукозаписи, радио-, телепередач и других предметов охраны (ст. 3-6),
обратной силе ее норм (ст. 18) и др. Ряд норм регулирует деятельность
органов управления Бернским союзом.

Страны-участники Конвенции составили своеобразное международное
сообщество по взаимной охране авторских прав, в пределах которого нет
границ. При определении субъектов охраны здесь используется
территориальный принцип, согласно которому предпочтение отдается стране
происхождения произведения (стране первого опубликования). Авторы из
числа стран-членов Союза пользуются в других странах Союза, кроме страны
происхождения произведения, в отношении созданных произведений «правами,
которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в
дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, т. е.
национальным режимом, а также правами, особо предоставляемыми настоящей
Конвенции» (ст. 5). Такая же охрана предоставляется авторам-гражданам
государств, не являющихся членами Союза, если их произведения были
опубликованы в одной из стран Союза или одновременно в стране входящей и
не входящей в Союз. Что касается неопубликованных произведений, то их
охрана предоставляется только авторам-гражданам государств, входящих в
Союз.

Максимальный срок охраны авторских прав составляет все время жизни
автора и 50 лет после его смерти. На переводы, фотографии, кинофильмы и
другие объекты сроки охраны снижены. Однако страны-участники вправе
устанавливать более продолжительные сроки. В случае спора о сроках
охраны применяется право страны, впервые опубликовавшее спорное
произведение.

Авторские права в Конвенции подразделяются на две группы:

1. Личные имущественные и неимущественные права, установленные
национальным законодательством государства, в котором испрашиваются
требования об охране;

2. Специальные права, установленные в нормах Конвенции: исключительное
право автора на перевод своего произведения, на воспроизведение,
публичное исполнение драматического или музыкального произведения,
передачу их по телевидению или радио, а также публичное чтение,
переделку, магнитную запись и т. п.

Отличительными особенностями Бернской конвенции являются существенные
ограничения свободного использования произведений, наличие ряда
формальностей по регистрации произведений, придание ее нормам обратной
силы, длительные сроки охраны авторских прав и др. Поэтому для
развивающихся и других стран экономически было невыгодно присоединение к
этой Конвенции. Для них был недостижим столь высокий 302 уровень охраны
авторских прав на перевод и другие способы использования иностранных
произведений.

Инициаторами разработки и принятия нового и более демократичного
международного договора в этой области стали издательские организации
США. В 1952 г. в Женеве была подписана Всемирная конвенция об авторском
праве, проект которой разрабатывался в ЮНЕСКО более трех лет. Ее текст
также неоднократно изменялся на международных конференциях, а в 1971 г.
в нее был внесен ряд дополнений. Участниками конвенции являются 90
государств, в том числе и Россия как правопреемник СССР с 1973 г. На
территории России она действует с 27 мая 1973 г., а в редакции 1971 г.
-с 13 марта 1995 г., т. е. одновременно с Бернской конвенцией. В
преамбуле Всемирной конвенции подчеркнуто стремление ( народов мира
создать международно-правовой инструмент, приемлемый для более широкого
круга различных государств и направленный на облегчение распространения
лучших произведений науки, литературы и искусства в целях лучшего
международного взаимопонимания. Эта Конвенция создается как дополнение к
уже действующим нормам международного авторского права и не имеет цели
заменить или нарушить их.

Всемирная конвенция имеет более универсальный характер, чем Бернская. В
ней много отсылок к национальному авторскому праву и меньше материальных
норм. Поэтому странам, присоединившимся ко Всемирной конвенции, не
приходится вносить значительные изменения в свое законодательство, они
могут оставлять в неприкосновенности свои особые системы авторского
права. Для развивающихся стран закреплен ряд льгот: предусмотрена выдача
государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях
развития национальной науки, культуры и образования; введено право
свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его выхода в
свет, а также свобода радио- и телевизионных передач и свободное
использование выпущенных в свет произведений в учебных и научных целях.
Ее нормы не имеют обратной силы. В Конвенции до 25 лет после смерти
автора сокращен срок действия авторского права.

Конвенция содержит примерный перечень охраняемых научных, литературных
и художественных произведений (ст. 1). В ней сформулировано понятие
выпуска произведения в свет как воспроизведение в какой-либо
материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц
экземпляров произведения для чтения или ознакомления путем зрительного
восприятия (ст. 6).

Как и Бернская конвенция, Всемирная исходит из принципа национального
режима. В соответствии со ст. 2 охране подлежат:

1. Выпущенные в свет произведения граждан любого Договаривающегося
государства, равно как произведения, впервые выпущенные в свет на
территории такой страны, пользуются в каждом другом Договаривающемся
государстве охраной, которую такое государство предоставляет
произведениям своих граждан, впервые выпущенным в свет на его
собственной территории.

2. Не выпущенные в свет произведения граждан каждого Договаривающегося
государства пользуются в каждом другом таком государстве охраной,
которую это государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям
своих граждан.

3. Для целей настоящей Конвенции любое Договаривающееся государство
может в порядке своего внутреннего законодательства приравнять к своим
гражданам лиц без гражданства, постоянно проживающих на его территории
(домицилированных).

Таким образом, Всемирная конвенция юридически закрепляет национальный
режим и предусматривает минимальную охрану авторских прав на
опубликованные произведения для граждан стран-участников Конвенции и в
тех случаях, когда произведение было опубликовано на территории
государства, не участвующего в данной Конвенции.

В ст. 5 Конвенции подчеркнуто, что «авторское право включает
исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы и
разрешать перевод и выпуск в свет произведений, охраняемых на основании
настоящей Конвенции». Это единственное специальное право автора,
установленное рассматриваемым международным договором. В пределах
установленных сроков правообладатель имеет исключительное право на
перевод или переиздание своего произведения. Запрещено в другой стране
издать произведение без разрешения того издательства, которое впервые
выпустило его в свет, и без выплаты авторского вознаграждения. Это
правило относится и на случаи переиздания книг, т. к. действие
авторского права уже не ограничиваются территорией одного государства, а
распространяется на все страны, участвующие в этом договоре.

Конвенцией установлен специальный знак охраны авторских прав
(copyright) в виде символа © (авторское право), указания обладателей
авторского права и года первого выпуска произведения в свет. Если на
книге или другом произведении такого знака нет, то в странах-участниках
Всемирной конвенции они не охраняются. При необходимости переиздания
произведения с таким знаком охраны заинтересованные лица должны
обратиться за разрешением к издательству и автору, указанным рядом с
этим знаком.

После присоединения СССР в 1973 г. к этой Конвенции в наше авторское
право были внесены соответствующие изменения и принята Инструкция о
порядке применения знака авторского права на произведения литературы,
науки и искусства (1973 г.). В ней указаны перечень произведений,
помечаемых этим знаком, порядок его размещения на произведениях и т. п.
В ряде стран американского континента постановка этого символа на книги
и другие произведения означают не только их конвенционную охрану, но и
заменяет сложную процедуру регистрации, депонирования и других
формальностей для получения охраны произведений.

В 1996 г. Дипломатическая конференция в Женеве приняла новый
универсальный Договор ВОИС по авторскому праву, который поднял на новый
уровень правовую охрану произведений науки, литературы и искусства с
учетом современных требований. Россия к этому Договору пока не
присоединилась. В преамбуле правовая охрана авторских прав напрямую
связана со стимулированием литературного и художественного творчества.
Подчеркивается необходимость новых международных правил охраны авторских
прав и сохранения баланса прав авторов и интересов общества в области
доступа к информации. Договор служит своеобразным дополнением Бернской
конвенции 1886 г. При этом впервые указывается, что авторско-правовая
охрана распространяется только на форму выражения произведения, а не на
идеи, процессы, методы функционирования как таковые (ст. 2). Среди
предметов охраны называются компьютерные программы, компиляции данных
или другой информации как результатов интеллектуального творчества (ст.
3, 4), «информация об управлении правами», приложенная к экземпляру
произведения и др.

В договоре предусмотрено создание специальной Ассамблеи и
Международного бюро ВОИС, которое будет выполнять административные
функции по исполнению норм этого Договора.

Коллизионные нормы, регулирующие выбор права в рассматриваемой сфере,
впервые были сформулированы в международных договорах о взаимной охране
авторских прав. Чаще всего и Бернская конвенция, и Всемирная конвенция
предусматривают применение право страны, где испрашивается защита или
закон суда. В настоящее время эти же коллизионные правила нашли
закрепление и в национальном праве.

По Закону о международном частном праве Швейцарии к интеллектуальным
правам применяется право государства, «где испрашивается охрана этих
прав», т. е. сохраняется территориальный характер авторских прав.

В соответствии со ст. 1232 Модельного ГК СНГ к правам на
интеллектуальную собственность применяется право страны, где
испрашивается защита этих прав, а гражданско-правовые договоры, имеющие
своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются
правом, определяемым положениями о применении права к договорным
обязательствам.

11.1.2. Международно-правовая охрана смежных прав

Выделение из авторского права смежных, т. е. «аналогичных»,
«родственных», «других соседствующих» прав связано с научно-техническим
прогрессом человечества в XX веке, который повлиял и на сотрудничество
государств в области культуры. Раньше исполняемые артистами музыкальные
или другие произведения можно было увидеть только на концерте или
спектакле ограниченному кругу лиц. Появление технических средств
фиксации, воспроизведения и распространения информации привело к
отделению результатов творческой деятельности артистов, зафиксированной
на фонограммах или других носителях, от самих исполнителей. Средства
радиотелевещания позволяют в любое время донести их произведения до
миллионов слушателей и зрителей. Поэтому артисты-исполнители уже не
контролируют распространение своих произведений и не получают за их
использование авторского вознаграждения. Физическое присутствие артистов
стало сводится к минимуму и возникла проблема их занятости.

Одновременно появились организации, которые извлекали большие прибыли
на вторичном использований таких произведений без согласия авторов и
исполнителей. Несли убытки и производители фонограмм, которые не были
защищены законом, бесконтрольно копировались, реализовывались и наносили
материальный ущерб законному рынку фонограмм, способствуя процветанию
«интеллектуального пиратства». По оценкам специалистов ежегодно
несанкционированным образом в мире изготавливается записей на сумму
около 1 млрд. дол. США.

Возникли многочисленные проблемы и в сфере охраны интересов
вещательных организаций в связи с многочисленными фактами использования
без их согласия созданных ими радиотелепередач.

Таким образом, субъектами, носителями смежных прав стали
артисты-исполнители, производители фонограмм и вещательные организации.
Их национально-правовая охрана сводится в основном к следующему:

1. Право артиста-исполнителя разрешать или не разрешать запись и
прямое вещание сценических и концертных исполнений и других форм
доведения до публики результатов его творческой деятельности.

2. Право производителей фонограмм разрешать или запрещать прямое или
косвенное воспроизведение их фонограмм, а также импорт и распространение
санкционированных дубликатов фонограмм.

3. Право вещательных организаций разрешать или запрещать повторное
вещание их программ другими станциями, а также запись и распространение
этих программ.

Во Франции, Дании, Швеции и других странах установлена
ответственность за незаконное распространение на своей территории или со
своей территории любого несущего программы сигнала, передаваемого через
спутники.

Следует подчеркнуть, что правовая охрана смежных прав ни в коей мере
не может ограничивать права авторов произведений, установленные
национальным законодательством или международными договорами.

Необходимость охраны смежных прав изначально приобрела международный
характер потому, что технический уровень фиксации и передачи охраняемых
произведений не знает границ. Эффективная охрана прав указанных выше
субъектов может быть обеспечена только в рамках многосторонних
международных договоров.

Среди них первой была Конвенция об охране интересов
артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций 1961 г. (Римская конвенция). Она вступила в силу в 1964 г.
Ее участниками являются около 40 государств-членов Бернской или
Всемирной конвенции по авторскому праву. Россия в ней не участвует.
Конвенция основана на принципе национального режима, который
представляется законами страны, где испрашивается охрана: а)
артистам-исполнителям, являющимися ее гражданами, в отношении на ее
территории исполнений, их передачи в эфир либо первой записи; б)
производителям фонограмм, которые являются ее гражданами, в отношении
фонограмм, которые впервые записаны или впервые опубликованы на ее
территории; в) вещательным организациям, штаб-квартиры которых
расположены на ее территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых
с помощью передатчиков, расположенных на ее территории (ст. 2).

Конвенция содержит минимальный уровень охраны смежных прав. Она не
имеет обратной силы, а минимальный срок охраны составляет 20 лет. При
этом государства-участники, установившие более длительные сроки охраны
не обязаны распространять их целиком на субъектов тех стран, где этот
срок меньше.

В ст. 11 предусмотрено правило, по которому все выпущенные или
предназначенные для продажи экземпляры фонограмм либо их упаковка должны
иметь символ (Р) с указанием даты первой публикации. Он должен быть
размещен так, чтобы он был легко различим. Если на экземпляре или
упаковке нет имени, товарного знака и других соответствующих символов,
то знак (Р) должен включать имя владельца права на изготовление
фонограмм.

Конвенция обоснованно подвергается критике со стороны Европейского
союза радиовещания и ряда стран за закрытость для не членов Бернской и
Всемирной конвенции. Она не охраняет права артистов цирка, варьете и
эстрады, требует выплаты вознаграждения за публичное проигрывание
грамзаписей, в том числе по радио и телевидению и т. п.

В 1971 г. по инициативе Международной федерации грамзаписи была
принята Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм
от незаконного воспроизводства их фонограмм. Ее участниками являются
более 55-ти государств, в том числе и Россия, на территории которой
Конвенция действует с 13 марта 1995 г. Она существенно обновила и
дополнила Римскую конвенцию в отношении правовой охраны фонограмм, в
частности путем предоставления им особого режима, охраны в рамках
антимонопольного законодательства и уголовно-правовой защиты.

Государства-участники взяли на себя обязательства охранять интересы
производителей фонограмм от незаконного производства, ввоза и
распространения копий фонограмм (ст. 2). В отличии от предыдущих
договоров государства здесь отказались от предоставления иностранцам
национального режима. Критерием выбора применимого права является
законодательство государства гражданства изготовителя фонограмм. Сроки
охраны также устанавливаются национальным законодательством, но не менее
20-ти лет, начиная с года, в котором сделана первая запись фонограммы.
Все правовые формы охраны отнесены к компетенции государств-участников
Конвенции.

В 1974 г. в Брюсселе была подписана Конвенция об охране сигналов,
несущих теле- и радиопрограммы, передаваемые через спутники. В ее
преамбуле подчеркиваются цели конвенции: выработка такой
международно-правовой системы, которая способствовала бы использованию
связи с помощью спутников, с одной стороны, и с другой – охраняла бы
права авторов и субъектов смежных прав.

Государства-участники взяли на себя обязательства установить в своих
законах запреты на трансляцию передающими организациями сигналов,
содержащих программы на те станции, которым они не были предназначены. В
Конвенции не устанавливается специальных правил по предупреждению актов
«интеллектуального пиратства» и наказания за их совершение, оставляя их
на усмотрение стран-участников. В отличие от Римской конвенции она
открыта для всех государств-членов ООН.

В 1996 г. в Женеве Дипломатическая конференция по вопросам авторского
права и смежных прав приняла новый Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам. Он открыт для присоединения только государствам-членам ВОИС
и вступит в силу после 30-ти ратификаций. Договор не будет влиять на
обязательства, взятые государствами по названным выше конвенциям, не
будет затрагивать права авторов произведений и распространяется только
на исполнителей и производителей фонограмм. Срок охраны их прав в
Договоре увеличивается с 20 до 50 лет. Значительно расширен круг их
эксклюзивных прав.

Так, исполнители наделяются исключительным правом в отношении своих
исполнений запрещать или разрешать: эфирное вещание и сообщение для
всеобщего сведения незаписанных исполнений; запись своих незаписанных
исполнений; прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений,
записанных на фонограммы; доведение до всеобщего сведения оригинала и
экземпляров своих исполнений, записанных на фонограммы, посредством
продажи или иной передачи права собственности, а также по проводам или
средствам беспроволочной связи; коммерческий прокат для публики
оригинала или экземпляров своих исполнений, записанных на фонограммы
даже после их распространения, осуществленного исполнителем или по его
разрешению.

Что касается производителей фонограмм, то они пользуются
исключительным правом разрешать: прямое или Косвенное воспроизведение
своих фонограмм любым образом и в любой форме; доведение до всеобщего
сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или
иной передачи права собственности, а также по проводам или средствам
беспроволочной связи; коммерческий прокат оригинала и экземпляров своих
фонограмм для публики даже после их распространения, осуществленного
производителем или по его разрешению.

Ст. 4 Договора устанавливает национальный режим охраны, т. е. каждая
страна-участница предоставляет гражданам других государств такой же
режим, какой они предоставляют своим собственным гражданам в отношении
названных исключительных прав исполнителей и производителей фонограмм, а
также права на вознаграждение. 11.1.3. Региональная
международно-правовая охрана авторских и смежных прав

Для современного мира характерны интеграционные процессы не
только в политической и социально-экономической областях, но и в сфере
правовой охраны результатов творческой деятельности человека. Это
обусловлено тем, что названные выше универсальные многосторонние
договоры в полной мере не достигают своей эффективности. Поэтому
параллельно с ними постоянно совершенствуются региональные
международно-правовые механизмы обеспечения авторских прав.

В 1946 г. была принята Межамериканская конвенция по охране авторских
прав, положившая начало взаимной охране таких прав на американском
континенте. Однако наибольший опыт в этой сфере накоплен в рамках
Европейского региона и, в первую очередь, стран Европейского союза.
Здесь успешно идут процессы унификации законодательства об
интеллектуальной собственности с помощью принятия Советом ЕС регламентов
и директив.

Нормы регламентов носят общий характер и обладают юридической силой на
территории всех стран-членов ЕС, которая подкрепляется возможностью
применения санкций в случае нарушения их норм. Они являются нормами
прямого действия, т. е. применяются независимо от того, закреплены они
или нет в национальном законодательстве.

Директива в отличие от регламентов имеет обязательную силу только для
государства, которому она направлена Советом ЕС, и только в отношении
результата, который должен быть достигнут. Тем самым существенно
повышается эффективность норм права интеллектуальной собственности.
Поэтому директивное регулирование стало главным правовым средством
унификации авторского права и смежных прав. Примерами могут служить
директивы Совета ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 г., о
координации некоторых норм авторского права и смежных прав при
применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции 1993 г., о
правовой охране баз данных 1996 г. Известны проекты таких директив, как
о копировании звуко-, аудиовизуальных записей в домашних условиях и о
личных неимущественных правах авторов.

Необходимость взаимной охраны авторских прав закреплена в Уставе СНГ
(ст. 19). В 1993 г. страны СНГ, признавая необходимость взаимной охраны
рассматриваемых прав, приняли Соглашение в области охраны авторского
права и смежных прав. В силу правопреемства они подтвердили свое участие
во Все’ мирной конвенции об авторском праве 1952 г. и взяли на себя
обязательства по взаимной охране авторских прав в сроки, установленные
национальным законодательством. При этом уровень охраны должен быть не
ниже уровня, установленного Бернской, Всемирной, Женевской и Римской
конвенциями. В Соглашении подчеркнута необходимость совместной борьбы с
незаконным использованием произведений и другими формами
интеллектуального пиратства, решения вопросов об избежании двойного
налогообложения авторского гонорара, определения взаимных расчетов и их
осуществления. Для взаимной охраны интеллектуальной собственности в
разных странах создаются национальные авторско-правовые организации,
которые часто заключают между собой специальные соглашения о
сотрудничестве и взаимопомощи. В России такими организациями стали
Российское авторское общество (РАО) -правопреемник Российского агентства
интеллектуальной собственности (РАИС) и Российское общество смежных прав
(РОСП). Их функции и полномочия как общественных организаций
определяются соответствующими уставами. Они вправе заключать с
индивидуальными правообладателями договоры об охране их прав, оказывать
помощь иностранным авторам произведений, артистам-исполнителям,
производителям фонограмм и вещательным организациям. Кроме этого они
участвуют в работе международных организаций в сфере охраны авторских и
смежных прав.

В 1996 г. Межпарламентская Ассамблея СНГ приняла Модель Третьей части
Гражданского кодекса, раздел пятый которого назван «Интеллектуальная
собственность». Тем самым положено начало гармонизации гражданского
права и, в частности, права интеллектуальной собственности в рамках СНГ.
При этом авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет на
территории одной из стран СНГ, действует и на территории других стран
СНГ. Оно признается также за гражданином одной из этих стран, чье
произведение впервые выпущено в свет или находится в какой-либо
объективной форме на территории иностранного государства. Если правовая
охрана предоставляется в соответствии с международным договором, то факт
выпуска произведения в свет на территории другого государства
определяется по такому договору (ст. 1075).

Права исполнителей, создателей фонограмм и организаций вещания
(эфирного и кабельного), являющихся иностранными гражданами или
юридическими лицами, если они осуществили первую постановку, исполнение,
запись или передачу в эфир вне территории одной из стран СНГ, действуют
на ее территории в соответствии с международными договорами (ст. 1101).

Кроме этого следует назвать соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в
области кинематографии» 1995 г. и «О сотрудничестве в области
книгоиздания, полиграфии и книгораспространения» 1995 г.

В сфере взаимной охраны авторских прав большую роль играют
двусторонние договоры. До настоящего времени в России действуют
заключенные СССР соглашения по этим вопросам с Венгрией (1978 г.),
Польшей (1974 г.), Кубой (1985 г.), Австрией (1981 г.), Швецией (1986
г.) и другими странами. Россия заключила такие договоры и с бывшими
союзными республиками Союза ССР. Этими договорами предусмотрено взаимное
предоставление национального режима. При этом каждая страна признает
авторские права их граждан независимо от места первого опубликования
Произведений, а также авторские права граждан третьих стран на
произведения, выпущенные в свет на территории договаривающихся
государств. Это ведет, например, к применению кубинских законов в
отношении российских произведений на Кубе и наших законов по целому ряду
вопросов по отношению охраны произведений в России.

11.1.4. Авторские и смежные права иностранцев в
Российской Федерации

Правовую основу охраны рассматриваемых прав составляют
Федеральные законы «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г., «О
правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз
данных» 1992 г., «О правовой охране топологий интегральных микросхем»
1992 г. и др.

При этом Закон об авторском праве и смежных правах (в дальнейшем –
Закон) в ст. 5 распространяет охрану авторских прав только на те
произведения, которые: во-первых, обнародованы или не обнародованы, но
находящиеся в какой-либо объективной форме на территории России,
независимо от гражданства авторов и их правопреемников (речь здесь идет
об охране прав иностранных авторов на нашей территории путем
предоставления им национального режима); во-вторых, обнародованы или не
обнародованы, но находящиеся в какой-либо объективной форме в другой
стране, авторов из числа российских граждан; в-третьих, обнародованы или
не обнародованы, но находящиеся за рубежом авторов – иностранных
граждан, но только в соответствии с международными договорами РФ. В
последнем случае автор произведения определяется по закону государства,
на территории которого имел место юридический факт, послуживший
основанием для обладания авторским правом.

Кроме общих правил установлено, что произведение считается
опубликованным на территории России, если в течение 30 дней после даты
первого опубликования в другом государстве оно было опубликовано на
нашей территории.

Следовательно, Закон устанавливает три случая охраны произведений с
иностранным элементом: произведений иностранцев, впервые выпущенных в
свет на российской территории; произведений, созданных российскими
гражданами и выпущенных в свет в других странах; произведений созданных
иностранными авторами, впервые выпущенные в свет за границей при наличии
международного договора с участием России.

Что касается смежных прав, то в 1997 г. ст. 35 Закона была дополнена
пунктом 4, в соответствии с которым смежные права иностранных физических
и юридических лиц признаются на российской территории только в
соответствии с международными договорами с участием нашей страны.

Если произведение не подпадает под действие охраны ст. 5 Закона, то
права автора на это произведение начинают охраняться с момента его
первого опубликования на территории России.

Некоторые произведения иностранных авторов в России не охраняются. К
ним относятся произведения:

– перешедшие в общественное достояние после истечения сроков охраны;

– не пользовавшиеся никогда правовой охраной (правовые акты, судебные
решения, информационные материалы, народное творчество и др.);

– изданные впервые в других государствах для авторов стран, которые не
участвуют во Всемирной, Бернской и других многосторонних договорах или
не заключивших с Россией договоров о взаимной охране авторских или
смежных прав;

– выпущенные в свет в других странах до вступления СССР во Всемирную
(до 27 мая 1973 г.) или до присоединения России к Бернской (до 15 марта
1995 г.) конвенциям, а также до вступления в силу двусторонних
соглашений с Россией о взаимной охране авторских прав.

Не охраняемые произведения иностранных авторов могут -свободно
использоваться любыми лицами и дозволенными способами путем перевода,
переделки и т. п. Однако во всех таких случаях должны строго соблюдаться
такие личные права, как право на авторство, на авторское имя, на
неприкосновенность произведения, и на защиту репутации. Поэтому никто,
например, не вправе переделать драму в водевиль, либо присвоить себе
авторство на стихотворение А. С. Пушкина, роман В. Гюго, либо издать
книгу А. М. Горького под его настоящим именем, а не псевдонимом, который
избрал автор.

В отличие от отечественных авторов на произведения, обнародованные на
нашей территории, права иностранных авторов в России регулируются не
только национальным законодательством, но и международными договорами.
Поэтому круг таких прав может быть значительно шире. Например,
установлено, что право на перевод произведения на другой язык в целях
его выпуска в свет допускается не иначе, как с согласия автора или его
правопреемников. Поэтому перевод и обнародование произведения
иностранного автора на территории России без согласия правообладателей
может квалифицироваться как контрафакция. Не могут быть нарушены
исключительные права автора на имя, неприкосновенность произведения, на
все виды его использования другими лицами и на авторское вознаграждение.

В соответствии со ст. 16, 30-34 Закона перевод иностранных
произведений на другой язык, издание и другие виды его использования
допускается на основании договора, заключенного с автором или его
правопреемниками. На РАО и РОСП возложена обязанность по оказанию помощи
иностранным правообладателям путем посредничества при заключении этих
договоров. В зависимости от объема передаваемых прав авторские договоры
подразделены на два вида: о передаче исключительных прав и о передаче
неисключительных прав.

В первом случае пользователь получает исключительное право на
определенное использование произведения, т. е. в пределах договора он
становится единственным лицом, уполномоченным на использование, и может
разрешать или запрещать третьим лицам подобное использование
произведения. Поэтому основной признак исключительного характера
приобретаемого права – это возможность запрета использования
произведения третьими лицами. И такое право запрета передается автором
пользователю.

Второй вид договора о передаче неисключительных прав автора не дает
пользователю такого права запрета. Если в договоре прямо не указано, что
права передаются как исключительные, то считается, что переданы только
неисключительные права (п. 3 ст. 30).

Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Особое
значение для иностранных авторов имеет норма о том, что, если такой
договор представляет собой внешнеэкономическую сделку и не облечен в
письменную форму, то он считается недействительным.

Так, по авторскому договору о передаче исключительных прав на перевод
и опубликование произведения иностранного автора последний обязуется
передать свое произведение для использования указанным способом, а
издательство – осуществить его использование указанными способами в
установленные сроки и выплатить авторское вознаграждение. Его
минимальные ставки установлены еще законодательством РСФСР в 1988 г. и
не отменены. Однако стороны могут договориться о более высоких ставках в
твердой сумме или в виде процентов от дохода за реализацию экземпляров
произведения. При этом размер вознаграждения может быть привязан к курсу
иностранной валюты, исчисляться комбинированным способом, в валюте
страны постоянного места жительства автора, а с согласия автора и в
рублях с использованием их в РФ или других странах СНГ.

С получаемых иностранными авторами и их правопреемниками сумм
авторского вознаграждения взимается подоходный налог в размерах
установленных российским законодательством. При этом не имеет значения
место выплаты вознаграждения и валюта, в которой оно исчислено.
Исключение составляют лишь случаи, предусмотренные международными
договорами. 314 –^

Двойное налогообложение авторского вознаграждения в стране
первоначальных выплат и в стране гражданства или места проживания автора
наносит материальный и моральный ущерб интересам автора и препятствует
делу распространения и широкого доступа к иностранным произведениям
человеческого гения, являющимся важным фактором интернационализации
науки и культуры всех народов. Поэтому еще в 1979 г. была принята
Мадридская конвенция об избежании двойного налогообложения выплат
авторского вознаграждения. В ней установлено правило обложения налогами
только в государстве, в котором первоначально причитаются выплаты такого
вознаграждения. Для избежания двойного налогообложения государствам
рекомендовано заключить с другими странами двусторонние подобные
соглашения либо закрепить запреты на двойное налогообложение во
внутреннем законодательстве. В Дополнительном протоколе к Конвенции
установлен запрет двойного обложения применительно к смежным правам. В
качестве приложения к Конвенции дан своеобразный типовой договор в виде
Модели двустороннего соглашения об избежании двойного налогообложения
выплат авторского вознаграждения.

Такое соглашение, например было заключено в 1985 г. между СССР и
Францией. В нем, в частности, установлено, что авторы произведений
облагаются налогами в стране их постоянного места пребывания с денежных
сумм, выплачиваемых за продажу, использование произведений науки,
литературы, искусств, программ для ЭВМ, фонограмм, других предметов
воспроизведения звука, пленок и фильмов, используемых для радиовещания,
кино и телевидения (ст. 6). Подобные договоры действуют в рамках СНГ.

В Законе о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, регулируются
отношения, связанные с правовой охраной этих объектов. При этом
программы для ЭВМ приравниваются к охране произведений литературы, а
базы данных – к охране сборников. Основным условием охраны является
выпуск этих объектов в свет гражданами РФ или иностранцами на территории
России. Однако авторские права также признаются за нашими гражданами,
если их программы и базы данных выпущены в свет или находятся в
какой-либо объективной форме на территории другого государства. Что
касается иностранных авторов, чьи программы и базы данных впервые
выпущены в свет не в России, то их права у нас могут охраняться только в
соответствии с международным договором.

Закон предоставляет авторам исключительные личные неимущественные и
имущественные права на выпуск в свет, воспроизводство, распространение,
модификацию своих программ и баз данных. Предусмотрен договорный порядок
их использования. Правообладатель может зарегистрировать эти объекты в
Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и
топологий интегральных микросхем.

Закон о правовой охране топологий интегральных микросхем
распространяется только на оригинальную топологию, созданную творческой
деятельностью человека. При этом иностранные физические и юридические
лица пользуются правами, предусмотренными этим законом, наравне с
российскими гражданами и юридическими лицами в силу международных
договоров или на основе принципа взаимности. Срок охраны топологий 10
лет.

11.1.5. Охрана произведений отечественных авторов за рубежом

Лучшие научные, литературные, музыкальные и другие
произведения советских и российских авторов всегда пользовались и
пользуются в других государствах заслуженным успехом, поэтому широко
распространяются в процессе культурного сотрудничества. Авторские права
российских авторов признаются и охраняются в других странах при наличии
международных договоров или на основе принципа взаимности.

Если, например, российский автор впервые опубликовал свое
произведение в Париже, а через год в Московском издательстве
«Юридическая литература» после 27 мая 1973 г. и на них стоят знаки
охраны авторского права ©, то это произведение охраняется во всех
странах Всемирной конвенции 1952 г., а после 13 марта 1995 г. во всех
странах-участницах Бернской конвенции. К таким произведениям применяются
как правила названных конвенций, так и в силу национального режима нормы
права соответствующих иностранных государств об авторском праве и
смежных правах.

На таких же условиях осуществляется правовая охрана произведений
отечественных авторов, вышедших в свет в государствах, с которыми РФ
заключила двусторонние договоры о взаимной охране авторских прав. Они
дополняются специальными рабочими соглашениями, заключаемыми с
российской стороны РАО, РОСП и другими общественными организациями и
коммерческими фирмами и подобными юридическими лицами других стран. К
примеру, в Польше охрану авторских прав осуществляет Польское общество
авторов (ЗАИКС). Все они осуществляют охрану прав своих авторов при
использовании их произведений за пределами своих стран. Через них
происходят иностранные издания, публичное исполнение и другие виды
использования за границей ранее опубликованных на территории России
произведений, а также и выплаты причитающегося авторского
вознаграждения.

Названные договоры регламентируют и сроки охраны авторского права,
которые в разных странах далеко не однозначны. Поэтому указывается, что
охрана будет осуществляться в течение срока, предусмотренного
национальным законодательством автора.

Использование произведений российских авторов в других странах
осуществляется также на основании договоров. При этом автор может
передать право на использование своего произведения любым иностранным
гражданам и юридическим лицам. По выбору сторон может быть установлено и
право, подлежащее применению к такому договору.

Автор вправе сам заключать такие договоры. Однако чаще всего
правообладатели пользуются услугами РАО, РОСП, а также различных
посреднических отечественных и иностранных агентств и фирм. Они же
оказывают авторам консультативные услуги и правовую помощь по вопросам
охраны авторских и смежных прав.

ГЛАВА 11. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Раздел 2. ПРАВО ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

11.2.1. Понятие и особенности прав на промышленную собственность

Каждое государство заинтересовано в использовании новейших
мировых достижений науки и техники путем внедрения их в национальное
производство, торговлю и другие сферы экономики. Этим обусловлен рост
масштабов международно-технического сотрудничества и постоянное
совершенствование соответствующей правовой базы. В соответствии с
Конвенцией об учреждении Всемирной организации интеллектуальной
собственности 1967 г. промышленная собственность является составной
частью интеллектуальной собственности и включает в себя научные
открытия, изобретения во всех областях человеческой деятельности,
промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, знаки
обслуживания и коммерческие обозначения, защиту против недобросовестной
конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной
деятельности в производственной сфере (ст. 2). Этот перечень не является
исчерпывающим и в национальном законодательстве он расширен. Так, в
России сюда включены также полезные модели, наименования мест
происхождения товаров, торговые и производственные секреты («ноу-хау»).
Пограничное место занимают программы для ЭВМ, базы данных и топологии
интегральных микросхем, которые условно приравниваются к объектам
авторского права, но охраняются в рамках патентного ведомства.

Применение к названным объектам термина «собственность» не означает,
что она подпадает под общее понятие права собственности. Своеобразие
промышленной собственности состоит в том, что они являются чаще всего
нематериальными объектами, результатом творческой деятельности человека
и непосредственно не связаны с правом собственности на материальный
объект, в котором они выражены. При этом закон предоставляет их
владельцам исключительные права на использование изобретений,
промышленных образцов и других объектов, использование этих объектов
другими лицами возможно только с согласия правообладателя.
Следовательно, с одной стороны изобретателю принадлежит имущественное
право на использование изобретения. Оно может передаваться по договору
другим лицам. С другой стороны, автор обладает целым комплексом личных
неимущественных прав на авторство, авторское имя и т. п., которые не
могут отчуждаться от их обладателя в силу природы этих прав. Между
имущественными и личными правами не существует непреодолимой преграды,
поэтому они тесно связаны и образуют неразрывное единство.

Кроме этого следует напомнить, что если авторское право охраняет не
идею, замысел и сюжет произведения, а его объективную форму (язык,
образы и т. п.), то право промышленной собственности наоборот охраняет
только идею, замысел изобретения, товарного знака и др. объектов
независимо от форм реализации такой идеи. Примерами могут служить идеи
двигателя немецкого инженера Дизеля (1892 г.), идея ремней безопасности
шведского изобретателя Н. Боглика (1952 г.) и т. п. Виды и формы таких
двигателей и ремней правом не охраняются.

Среди особенностей прав на промышленную собственность следует назвать
специфические формы их охраны путем выдачи государством дипломов,
патентов, свидетельств и других охранных документов, действующих в
течение строго установленных сроков, которые в предусмотренных
законодательством случаях могут быть продлены.

Территориальный характер прав на промышленную собственность
проявляется значительно рельефнее, чем в авторском праве. Каждый факт
изобретения, создания промобразца или товарного знака, например,
необходимо оформить решением государственного патентного ведомства,
уплатить ему установленные пошлины и получить охранный документ,
действующий только на территории выдавшего его государства. Поэтому в
других странах такое изобретение законом не охраняется и может быть
свободно использовано в производстве. Другими словами, чтобы защитить
свои права на изобретение в другой стране, автору необходимо вновь
получить здесь охранный документ в соответствии с законами этого
государства и заплатить порой непосильные пошлины. В результате
возникает новое субъективное право на изобретение в этом государстве,
которое также обладает территориальным характером и защищается местными
законами.

Национальное законодательство регулирует виды и формы охраны прав на
объекты промышленной собственности путем выдачи различных охранных
документов. При этом их владельцам предоставляется исключительное право
на использование своего изобретения и другого объекта. В случае
нарушения такого права по решению суда с виновных взыскиваются убытки,
включая упущенную выгоду, и накладывается арест на изделия, созданные с
использованием изобретения или другого объекта.

В разных странах к рассматриваемым объектам промышленной собственности
предъявляются различные требования в отношении новизны, полезности,
приоритета и т. п. Предложенные решения должны быть новыми, неизвестными
ранее во всем мире (мировая новизна) или в данной стране (локальная
новизна). Новизна устанавливается путем проведения специальной
экспертизы. В России, к примеру, секретные изобретения, полезные модели
и промышленные образцы выделены в особую группу и охраняются специальным
законом.

Делу охраны рассматриваемых прав служит так называемая «патентная
чистота». Это своеобразная международная проверка изделия в случаях
вывоза промышленных экспонатов за границу на международные выставки, в
целях продажи, а также при передаче другому государству различных
проектов и технической документации. При этом необходимо проверить, не
подпадают ли эти предметы под действие других патентов, принадлежащих
третьим лицам. Для этого специалисты и проводят экспертизу на патентную
чистоту. Если подобное техническое решение уже запатентовано в другой
стране, то необходимо отказаться от его использования или купить
лицензию у патентообладателя и получить разрешение на использование
этого изобретения. В необходимых случаях по результатам экспертизы
производится патентование новых узлов и деталей. Невыполнение правил
«патентной чистоты» может привести к значительному материальному ущербу.

Примером может служить сделка одной из фирм «Росвооружения», которая
продала в Индонезию новый истребитель-перехватчик марки «МИГ». В этом
самолете оказалось 14 незапатентованных изобретений. После продажи
самолета приоритет на них был утрачен. Упущенная выгода от
несостоявшейся продажи патентов оказалась выше цены самого «МИГа».

Как и в авторском праве, основным путем преодоления территориального
характера рассматриваемых прав является заключение международных
договоров и принцип взаимности. Кроме этого широко применяются патентная
кооперация, зарубежное патентование, регистрация товарных знаков в
других странах и др.

Следует также отметить, что охрана прав иностранных патентообладателей
в разных странах осуществляется неодинаково и не везде для них
устанавливается национальный режим, который вступает в противоречие с
интересами национальной экономики. Например, в патентном
законодательстве Италии для национальных изобретателей и других
владельцев промышленной собственности установлены более длительные сроки
правовой охраны и дополнительные льготы процедуры патентования по
сравнению с иностранцами. Все это способствует повышению эффективности и
значительному ускорению использования запатентованных иностранцами
изобретений в этой стране.

В большинстве экономически развитых стран установлены строгие меры
уголовного наказания за контрафакцию и другие посягательства на
промышленную собственность. В Китае, например, бизнесмен, продавший 40
тыс. бутылок водки под чужим товарным знаком, был приговорен судом к
смертной казни. В США за нарушения прав на программное обеспечение ЭВМ
предусмотрено до 5 лет тюремного заключения, а за нарушение патентов
монополии-до 10 лет лишения свободы и 500 тыс. дол. штрафа. Для
сравнения УК России за подобные деяния предусматривает санкции до
полутора тысяч дол. США.

11.2.2. Международно-правовая охрана промышленной собственности

Основным средством охраны прав на промышленную собственность
за пределами государства, где они возникли, являются универсальные,
региональные и двусторонние договоры между государствами. Они появились
в конце XIX века и стали обеспечивать более-благоприятные условия для
охраны названных прав.

Первым универсальным договором явилась Парижская конвенция по охране
промышленной собственности 1883 г., которая пересматривалась и
дополнялась на международных конференциях в Брюсселе в 1900 г.,
Вашингтоне в 1911 г., Гааге в 1925 г., Лондоне в 1934 г., Лиссабоне в
1958 г. и Стокгольме в 1967 г. Участники конвенции учредили
Международный союз по охране промышленной собственности, куда входят
более ста государств, в том числе и Россия. Конвенция не предусматривает
международных патентов и не унифицирует законодательство в этой сфере, а
создает правовые условия для охраны исключительных прав в сфере
промышленной собственности. При этом основным принципом является
предоставление национального режима, т. е. граждане и фирмы любой
страны-участника Союза получают такую же охрану промышленной
собственности, какая предоставляется или будет предоставляться в будущем
своим гражданам национальным законодательством (ст. 2). В соответствии
со ст. 4 Конвенции лицо, подавшее заявку на изобретение в одной из стран
Союза, в течение года со дня подачи первой заявки пользуется для подачи
заявки в других государствах Союза правом приоритета. Правило
конвенционного приоритета позволяет автору изобретения запатентовать его
в других странах. Публикация о таком изобретении, подача заявки на него
третьими лицами в течение годичного срока не помешают выдаче патента
потому, что приоритет и новизна изобретения будут определяться в другой
стране не на день фактической подачи заявки, а на день подачи первой
заявки в другой стране. Конвенционный приоритет при патентовании
промышленных образцов предоставляется в течение 6 месяцев. Такой же срок
установлен для регистрации товарных знаков.

Конвенция также установила временную охрану изобретений и некоторых
других объектов промышленной собственности на международных выставках.
При этом государства взяли на себя обязательства предоставлять в
соответствии с национальным законодательством временную охрану
патентоспособных изобретений и других объектов, представляемых на
официально признанных международных выставках, организованных на их
территориях. Поэтому экспонированное на выставке изобретение не влечет
утрату новизны и не препятствует патентованию его в этой стране. Такая
временная охрана продлевает сроки приоритета. Если в последующем право
приоритета будет истребовано, то патентные ведомства государств могут
исчислять срок приоритета с момента помещения изделия на выставке.

В связи с ростом заявок на одни и те же объекты промышленной
собственности в разных странах и расширением масштабов иностранного
патентования возникла необходимость углубления международного
сотрудничества в этой области. Поэтому в 1970 г. в Вашингтоне был
заключен Договор о патентной кооперации (РСТ). Его участниками являются
более 50 стран, в том числе и Россия. Они образовали Международный союз
патентной кооперации. Договор устанавливает порядок составления и подачи
«международной заявки» на получение охранного документа. Такой порядок
уменьшает затраты на зарубежное патентование и делает его более
оперативным. С этой целью предусмотрено создание «международных
поисковых органов» по типу государственных патентных ведомств, которые
производят документальный поиск по материалам заявок и организуют
проведение экспертиз в национальных ведомствах стран, в которые подается
заявка на патентование. Договором предусмотрено и проведение
международных предварительных экспертиз.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности сохраняет за
странами Союза право заключать специальные соглашения об охране
промышленной собственности (ст. 19), а Договор о патентной кооперации
предусматривает возможность заключения региональных договоров и введение
региональных патентов (ст. 45).

Если названные международные договоры по охране промышленной
собственности только делают первые шаги по введению международного
патента, то на региональном уровне эта задача давно решена или с успехом
решается в настоящее время. Примером может служить Мюнхенская конвенция
о выдаче европейских патентов 1973 г. Ее участниками являются 14 стран
Европы. Они образовали Европейское патентное ведомство в Мюнхене и
внедрили единый европейский патент, который действует во всех этих
странах. Процедура истребования европейского патента дает преимущества
заявителю по сравнению с традиционной процедурой патентования. К
примеру, им готовится только одна заявка, на одном языке. Она подается в
Патентное ведомство через патентного поверенного, а полученный патент
обеспечивает охрану изобретения во всех странах-участниках Конвенции.

На африканском континенте в 1976 г. англоязычные государства создали
Организацию промышленной собственности этих стран, а франкоязычные
государства Бангийским соглашением в 1977 г. образовали Африканскую
организацию интеллектуальной собственности.

С образованием СНГ в 1992 г. было принято Протокольное решение Совета
глав правительств СНГ «Об охране промышленной собственности», а в 1993
г. заключено Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и
создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной
собственности. В 1994 г. на заседании этого Совета была подписана
Евразийская патентная конвенция, участниками которой в настоящее время
являются 11 стран СНГ. Однако членство в ней открыто для любого
государства-члена ООН, связанного с Парижской конвенцией 1883 г. и
Договором о патентной кооперации 1970 г.

В соответствии с Конвенцией в Москве учреждена Евразийская патентная
организация и Евразийское патентное ведомство. Основным органом
управления является Административный совет, в котором представлены все
члены организации. Предусмотрены очередные (один раз в год) и
внеочередные заседания Совета, в которых с правом совещательного голоса
принимает участие полномочный представитель Всемирной организации
интеллектуальной собственности.

Рассмотрение заявок и выдачу евразийских патентов осуществляет
Евразийское патентное ведомство, возглавляемое президентом. Патент на
изобретение выдается с учетом требований названного выше конвенционного
приоритета. Срок действия патента 20 лет.

Конвенция детально регулирует процедуру подачи евразийской заявки и
выдачи евразийских патентов. При этом заявки могут подаваться как через
национальные патентные ведомства, так и непосредственно в Евразийское
патентное ведомство. В случае отказа в выдаче евразийского патента
заявитель вправе обратиться за получением патента в национальное
патентное ведомство.

Евразийский патент имеет юридическую силу на территории всех
стран-участников Конвенции с даты его публикации. Конвенция не
затрагивает и сохраняет независимость национальных патентных систем и
право любого государства-члена на выдачу национальных патентов.
Евразийская система создала большие преимущества для своих заявителей.
Теперь они подают одну заявку, уплачивают одну пошлину и обеспечивают
патентную охрану во всех странах-участниках конвенции.

Участие государств в названных универсальных и региональных
международных договорах по охране промышленной собственности не
препятствует заключению двусторонних договоров по этим вопросам. В них
государства детализируют некоторые национальные особенности в сфере
охраны промышленной собственности. К их числу можно отнести действующее
Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской
республики о взаимной охране и использовании прав промышленной
собственности 1970 г.. Соглашение между Правительством СССР и
Правительством Итальянской республики о взаимной охране и использовании
прав промышленной собственности 1989 г.. Соглашение между Правительством
РФ и Правительством Республики Армения о сотрудничестве в области охраны
промышленной собственности 1993 г., а также подобные соглашения с
Украиной, Казахстаном и другими государствами.

11.2.3. Права иностранцев на промышленную собственность в Российской
Федерации

Научно-технический прогресс вызвал необходимость правовой
охраны прав изобретателей и других лиц, творческим трудом которых
сделаны открытия, созданы промышленные образцы и т. п. Такая охрана
изначально осуществлялась в первую очередь с помощью национального
законодательства.

Права иностранных граждан, лиц без гражданства и юридических лиц в
сфере промышленной собственности в России в настоящее время регулируют
Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991
г. (раздел V), Патентный закон РОССИЙСКОЙ Федерации 1992 г., Закон
Российской Федерации о товарных знаках, знаках обслуживания и
наименованиях мест происхождения товаров 1992 г., Закон о правовой
охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных 1992
г., Закон о правовой охране топологий интегральных микросхем 1992 г.5 и
целый ряд подзаконных актов.

В них гарантирована охрана прав иностранцев на промышленную
собственность в пределах российской территории. В частности. Патентный
закон устанавливает, что иностранные физические и юридические лица
пользуются правами, предусмотренными в этом законе наравне с физическими
и юридическими лицами России в силу международных договоров или на
основе принципа взаимности (ст. 36). Отсюда следует, что этим лицам
предоставляется национальный режим. При этом автором изобретения
признается лицо, творческим трудом которого создано изделие, отвечающее
установленным требованиям. Изобретению предоставляется правовая охрана
только в том случае если оно является новым, имеет изобретательский
уровень и промышленное применение. Право на промышленную собственность
охраняется государством и удостоверяется специальными охранными
документами, выдаваемыми в установленном порядке Российским агентством
по патентам и товарным знакам (Роспатентом). Оно осуществляет свои
функции в составе министерства юстиции РФ, на основании Положения о
российском агентстве по патентам и товарным знакам 1997 г. При нем
создана Высшая патентная палата в качестве постоянно действующего
коллегиального органа. Она рассматривает жалобы, заявления и ходатайства
российских и иностранных лиц по вопросам охраны промышленной
собственности. Роспатент исполняет контрольные, разрешительные,
регулирующие и организационные функции в области охраны промышленной
собственности. Он имеет в своем составе Федеральный институт
промышленной собственности, Российский институт интеллектуальной
собственности. Центр патентно-информационного обслуживания.
Апелляционную палату и др. организации.

Патент на изобретение удостоверяет признание заявленного технического
решения изобретением, юридически закрепляет авторство, приоритет, а
также исключительное право автора на его использование. Право авторства
является неотчуждаемым личным правом и охраняется бессрочно. В
установленных законом случаях патент может быть выдан не только
физическому лицу как автору изобретения, но и работодателю (юридическому
лицу), если изобретение создано в порядке выполнения служебного задания,
а также и государству. В пределах 20-летнего срока имущественные права
переходят к наследникам и другим правопреемникам.

Если изобретение или промышленный образец созданы в соавторстве
гражданами двух и более стран или в международной организации на
территории России, то заявка подается вначале в Роспатент, а после этого
в патентное ведомство страны гражданства соавтора-иностранца. Такой
порядок закреплен в многостороннем Соглашении о правовой охране
изобретений, промышленных образцов и товарных знаков при осуществлении
экономического и научно-технического сотрудничества 1973 г. Участником
этого соглашения является и Россия.

Двусторонними договорами может быть установлена и другая форма охраны
промышленной собственности. Например, по договору с Францией о взаимной
охране и использовании прав промышленной собственности 1970 г. форма
охраны прав на изобретения в России, так же как и формы охраны во
Франции в отношении совместных изобретений в процессе
научно-технического и экономического сотрудничества российские и
французские организации выбирают по взаимной договоренности. Такой же
порядок охраны совместных изобретений установлен соглашением с Австрией
«О правовой охране промышленной собственности» 1981 г.

В силу принципа национального режима заявки иностранцев на получение
охранных документов в России рассматриваются на общих основаниях с
российскими гражданами. При этом заявки в Роспатент составляются на
русском языке. Другие документы, прилагаемые к заявке могут быть на
другом языке, но в таком случае прилагается и их перевод на русский
язык.

Заявки иностранных физических лиц и российских граждан, проживающих за
границей, а также иностранных юридических лиц подаются и ведутся через
патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте1. Их полномочия по
ведению дел иностранцев удостоверяются доверенностью заявителя, а
правовой статус определен специальным правительственным Положением о
патентных поверенных 1997 г. На основании ст. 2 Правил подачи жалоб,
заявлений и ходатайств и их рассмотрении в Высшей патентной палате
Роспатента 1998 г. иностранные физические и юридические лица через своих
патентных поверенных подают такие жалобы и ведут по ним переписку с
Высшей патентной палатой и участвуют в заседаниях ее коллегий. Кроме
этого патентные поверенные ведут дела по поддержанию таких патентов в
силе, за что ежегодно патентообладатели выплачивают специальные пошлины.

Охрана прав иностранцев на сделанные в России открытия имеют некоторые
особенности по сравнению с изобретениями и другими объектами
промышленной собственности. Так, в соответствии со ст. 517 ГК РСФСР
право на открытие удостоверяется государством специальным дипломом. При
этом иностранные граждане-авторы открытий и их правопреемники подают
заявку, получают диплом и пользуются авторскими правами только в том
случае, если открытие сделано в соавторстве с российскими гражданами
либо при выполнении работы на предприятиях, организациях и учреждениях,
находящихся на российской территории.

В тех случаях, когда на конкретное открытие выдан диплом и обеспечена
его охрана в России, подача заявок в другие страны не производится в
силу особой юридической природы научных открытий. Они становятся
известны всему человечеству и не нуждаются в многократной охране.

В соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации
преступлениями признаются: а) незаконное использование изобретения,
полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия
автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или
промышленного образца до официальной публикации сведений о них,
присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния
причинили крупный ущерб (ст. 147); б) незаконное использование чужого
товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения
товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это
деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (ст. 180); в)
незаконное использование предупредительной маркировки в отношении
зарегистрированного в России товарного знака или наименования места
происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или
причинило крупный ущерб (ст. 180).

11.2.4. Правовая охрана российских объектов промышленной собственности
за рубежом

Советские и российские изобретения, научные открытия и другие объекты
промышленной собственности всегда пользуются большим спросом у
товаропроизводителей других стран. Например, в 1996 г. в Брюсселе
состоялся Международный салон изобретений. В нем участвовало более 40
стран. Из 2-х тысяч собранных со всего мира экспозиций 227 изобретений и
разработок было из России. При этом все они без исключения получили
дипломы, призы и другие награды1.

Правовая охрана российской промышленной собственности за рубежом
производится для обеспечения экономических интересов России,
осуществления промышленного экспорта, создания условий для продажи
лицензий иностранным фирмам, патентования совместных изобретений, а
также защиты изобретений, используемых в изделиях, выставляемых на
международных выставках. Перспективной целью является и создание
совместных предприятий в других странах и приток валютных средств в
Россию.

z

?

 cd

f

|

~

cf

E

®

D

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

???????????????????????????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

„

¤

&

b)

–

U4

1/4:

AEC

LI

L

FO

jU

oY

”_

b

?e

Dm

pq

Ts

z

{

o

P‚

Z‰

@?

–

^–

^–

o–

r—

😕

??

e?

”!

¬¦

«

*?

2?

AE?

,?

A

C

„I

4O

?U

‚ss

oae

?e

Zi

?o

®/

?????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

*

ведомство заявки на выдачу соответствующего охранного документа или
соответственно направление заявки в Международное бюро Всемирной
организации интеллектуальной собственности (ВОИС) могут быть
осуществлены только по решению Правительства России.

Патент за границей оформляется на имя предприятия (организации) или же
на имя действительного автора изобретения. При этом в заявке и патенте
всегда указывается авторское имя. Порядок патентования за границей
устанавливается национальным законодательством и с соблюдением
процедурных правил той страны, где осуществляется патентование. В
большинстве стран установлено, что заявки на иностранное патентование
подаются в патентное ведомство через патентных поверенных, объединения
которых связаны с патентными поверенными различных государств и имеют
главной целью защиту национальной промышленной собственности в других
странах. Только в странах СНГ на основе многосторонних и двусторонних
соглашений установлен упрощенный порядок зарубежного патентования.
Заявки здесь можно подавать без участия патентных поверенных, признаются
патенты и другие охранные документы, выданные в СССР и т. п.

Зарубежное патентование тесно связано с проблемой уступки прав и
выдачей разрешений на использование охраняемых объектов промышленной
собственности иностранными физическими и юридическими лицами. Это
обусловлено тем, что создание благоприятных условий для реализации
лицензионных соглашений с иностранными партнерами является одной из
главных задач зарубежного патентования. Например, наличие патента на
изобретение значительно укрепляет позиции приобретателя лицензии на
рынке, обеспечивая ему при получении исключительной лицензии монопольное
положение. Перспективы реализации запатентованных за границей объектов и
цены на них значительно выше, чем на незапатентованные разработки и
другие предметы промышленной собственности.

Патентный закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении
заключения лицензионных договоров об уступке патентных и других прав
иностранными лицами. Их заключение не требует получения разрешений
каких-либо государственных органов, Рассмотрим порядок и некоторые
условия уступки прав на промышленную собственность иностранным
юридическим и физическим лицам в целях использования российской
промышленной собственности в других странах.

По общему правилу лицензионный договор представляет собой разрешение
на использование объекта промышленной собственности за определенное
вознаграждение. В условиях научно-технического прогресса торговля
лицензиями осуществляется выгоднее и быстрее, чем торговля готовой
продукцией. Так, СССР от этой деятельности получал прибыли больше, чем
от торговли нефтью и газом.

Патентный закон (ст. 13) и другие законодательные акты устанавливают
следующие виды лицензионных договоров об использовании объектов
промышленной собственности:

1. Простая (неисключительная) лицензия, по которой владелец охранного
документа (лицензиар) передает право на использование своего объекта
промышленной собственности другому лицу (лицензиату). Последний
принимает на себя обязательство вносить лицензиару обусловленные
договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные
договором. При этом лицензиар как продавец сохраняет за собой все права,
вытекающие из патента или другого охранного документа, в том числе и на
предоставление патента третьим лицам, т. е. продажу на таких же условиях
этого же патента другим предприятиям и физическим лицам.

2. Исключительная лицензия, в соответствии с которой лицензиату
передается исключительное право на использование объекта промышленной
собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за
лицензиаром права на использование этого объекта в части, не
передаваемой лицензиату. При этом продавец лишается права переуступки
этого же патента или другого охранного документа третьим лицам. Поэтому
кроме покупателя лицензии никто не вправе использовать данный объект на
территории государства-приобретателя лицензии.

3. Открытая лицензия предусматривает право обладателя охранного
документа подавать в Роспатент заявку для официального опубликования
сообщения о предоставлении любому лицу права на использование своего
изобретения или другого объекта. В Патентном законе нет запретов на
такое использование путем открытого лицензирования иностранными лицами.
Россия заинтересована в таком упрощенном использовании нашей
промышленной собственности, поэтому в Законе снижена пошлина за
поддержание патента в силе на 50%, начиная с года, следующего за годом
публикации заявления об открытом лицензировании. Заявки на эти лицензии
отзыву не подлежат.

Во всех случаях иностранное лицо, изъявившее желание использовать
такой объект промышленной собственности, обязано заключить с лицензиаром
договор, который, как и другие Подобные договоры, подлежит регистрации в
Роспатенте и без регистрации считается недействительным. Споры по
условиям таких договоров и размерах компенсаций рассматриваются Высшей
патентной палатой Роспатента.

4. Принудительная лицензия в России разрешена в интересах национальной
безопасности. При этом Правительство имеет право разрешить использование
объекта промышленной собственности без согласия патентообладателя, но с
выплатой ему соразмерной компенсации. Такие решения государства могут
быть обжалованы в суде. Интересы безопасности включают в себя
недопустимость разглашения и разработки новых образцов вооружения и
военной техники. Кроме этого большинством стран признан список более 800
научных областей и направлений, на которые наложен запрет на информацию
об изобретениях и открытиях (НЛО, беспроводная передача энергии,
открытия в некоторых областях генной инженерии и т. п.). Общепризнанной
является практика «замораживания патентов» из-за политической или
экономической нецелесообразности некоторых изобретений: «вечных»
электроламп, двигателей, новых видов топлива и т. п.

Названные лицензионные договоры заключаются, как правило, на срок 5-10
лет, в течение которых стороны кроме обычных условий подобных сделок
выполняют ряд специальных обязанностей, которые создают основу для
постоянного научно-технического сотрудничества между лицензиаром и
лицензиатом.

В патентном праве других стран регулируются и такие, например, виды
лицензий, как генеральная, патентная, разовая, сопутствующая и др. Кроме
этого на условиях взаимности объекты промышленной собственности могут
передаваться в другие страны по международным договорам безвозмездно
либо путем возмещения части расходов, понесенных при проведении и
внедрении исследовательских работ.

11.2.5. Товарные знаки в международном частном праве

Международное научно-техническое сотрудничество немыслимо без
осуществления прав на товарные знаки, фирменные наименования, знаки
обслуживания и наименований мест происхождения товаров. Они являются
средствами индивидуализации участников гражданского оборота и
производимой ими продукции, работ и услуг (в дальнейшем «знаки»).

Следует напомнить, что знаки представляют собой условное обозначение,
оригинальное художественное изображение, помещенное на товаре, упаковке,
в сфере услуг для индивидуализации товара, его производителя, продавца и
т. п. Они могут быть словесными – в виде сочетания букв, цифр или
фамилий; изобразительными – в форме символов, рисунков и сочетаний
цветов; объемными или комбинированными. С их помощью производится
определение «национальности» товара, его принадлежности определенному
государству, существенное отличие товаров и услуг одних юридических и
физических лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Они имеют
большое значение во внешнеэкономической деятельности, сфере обслуживания
с иностранным элементом, свидетельствуют нередко о высоком качестве
изделий и услуг и способствуют их успешной реализации на рынке других
государств.

Порядок приобретения прав на знаки, их регистрация и правовая охрана в
данной стране регулируется ее национальным законодательством. В нашей
стране отношения в этой сфере регулируются законом «О товарных знаках,
знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 1992 г.,
в соответствии с которым иностранные юридические и физические лица
пользуются в России правовой защитой в рассматриваемой сфере наравне с
российскими юридическими и физическими лицами в силу международных
договоров или на основе взаимности. Право на регистрацию наименования
места происхождения товара предоставляется лицам только тех стран,
которые предоставляют аналогичное право российским лицам.

Основанием для правовой охраны иностранных знаков в России является
свидетельство, выданное в установленном порядке в результате
государственной регистрации. Оно подтверждает приоритет знака и
исключительное право владельца пользоваться и распоряжаться им (ст. 4).
Функции регистрации возложены также на Роспатент. При этом заявки на
регистрацию подаются иностранными лицами через патентных поверенных.
Иностранные лица, постоянно проживающие за пределами России либо их
патентные поверенные ведут дела, связанные с регистрацией знаков, также
через наших патентных поверенных. Их полномочия удостоверяются
доверенностью, выданной заявителем (ст. 8).

Приоритет знака устанавливается по дате поступления заявки в
Роспатент либо по дате подачи первой заявки в государстве-участнике
Парижского Союза. Российские юридические и физические лица вправе
зарегистрировать свои знаки в других государствах либо осуществить
международную регистрацию. Но и в этом случае соответствующая заявка
подается через Роспатент (ст. 19). Свидетельство о регистрации товарного
знака действует 10 лет с даты поступления заявки и может быть продлено в
установленном порядке.

Действие регистрации знака может быть досрочно прекращено на
основании решения Высшей патентной палаты в связи с неиспользованием
знака непрерывно в течение 5 лет с даты регистрации или 5 лет,
предшествующих заявлению о прекращении действия регистрации. Если
иностранный владелец товарного знака опубликовал его в газетах,
журналах, рекламных изданиях, публично демонстрировал изделия,
обозначенные таким знаком, на проводимых в нашей стране выставках или
ярмарках, то это считается действиями по использованию товарного знака.

В ст. 31 Закона регулируются вопросы, связанные с регистрацией,
правовой охраной и использованием наименования места происхождения
товара (название страны, населенного пункта, местности или другого
географического объекта, используемого для обозначения товара, свойства
которого связаны с этим географическим объектом). Основанием для
правовой охраны является регистрация места происхождения товара в
Роспатенте, которая действует бессрочно. Однако свидетельство на право
пользования наименованием места происхождения товара действует только 10
лет с правом его продления на такой же срок. В отличие от товарного
знака владелец такого свидетельства не вправе предоставлять лицензию на
использование наименования места происхождения товара другим лицам (ст.
40).

Нарушениями прав иностранных владельцев знаков признаются
несанкционированное изготовление, предложение к продаже, продажа, ввоз
иное введение знаков в хозяйственный оборот или хранение с этой целью
товарных знаков или товара, обозначенного такими знаками, или
обозначения, сходного с ними до степени смешения, в отношении однородных
товаров. Владелец знака вправе запретить другому юридическому или
физическому лицу ввозить товар в Россию и может потребовать прекращения
нарушения своих прав, удаления с товара или его упаковки незаконно
используемого знака, уничтожения изображений знака, взыскать через суд
причиненные нарушением убытки и принять иные меры.

Российские предприятия и предприниматели, экспортирующие свои товары в
другие страны, получают там правовую охрану в случае регистрации своих
товарных и других знаков в специальных государственных ведомствах этих
стран. Отсутствие такой охраны знаков существенно затрудняет реализацию
товаров и способствует процветанию «интеллектуального пиратства». Этим
же целям служит международная регистрация знаков. Исключение составляют
так называемые общеизвестные знаки, охрана которых обеспечивается во
всех странах независимо от их регистрации.

Основным международным договором, предусматривающим преодоление
территориального характера охраны знаков, является Мадридская конвенция
о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. с
изменениями и дополнениями 1967 и 1979 гг. Россия участвует в ней на
правах правопреемства с 1976 г. Конвенция предусматривает охрану знаков
во всех странах-участниках без их регистрации в каждой из этих стран.
Для этого в Женеве создано специальное Международное бюро
интеллектуальной собственности, которое осуществляет международную
регистрацию знаков, действующих во всех странах-участниках Конвенции.
Заявки на такую регистрацию подаются в национальные патентные ведомства,
после чего они поступают в названное Международное бюро, где
регистрируются с информированием соответствующих ведомств и публикуются
в издаваемом периодическом журнале на основе Международной классификации
товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Патентное ведомство любой
страны-участника может заявить об отказе в предоставлении охраны тому
или иному знаку.

Международная регистрация действует в течение 20 лет, независимо от
того, какие сроки охраны установлены национальным законодательством.
Сроки регистрации могут продлеваться на такой же период, считая с
момента истечения предшествующего срока.

Владелец международной регистрации знаков может в любое время
отказаться от охраны в одной или нескольких странах-участницах
Конвенции. Для этого он подает заявление в патентное ведомство своей
страны для сообщения в Международное бюро, которое и уведомляет
соответствующие государства о подаче таких заявлений. В 1989 г. в
Мадриде принят Протокол к Мадридской конвенции 1891 г.

В целях совершенствования международных отношений в области охраны
знаков в 1973 г. был подписан Венский договор о регистрации товарных
знаков, участником которого является и Россия. В числе других
международных договоров по охране знаков следует указать Лиссабонское
соглашение о защите указаний места происхождения изделий и их
международной регистрации 1958 г.. Женевский договор о законах по
товарным знакам и Инструкцию к этому договору 1994 г., ратифицированные
Правительством России в 1997 г., а также Ниццкое соглашение о
международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков
(МКТУ) 1973 г. Его участником является и Российская Федерация. Как и для
других членов Мадридского соглашения использование международной
классификации товаров и услуг (МКТУ) в России является обязательным.

Установлен международный символ охраны товарных знаков ®. Он ставится
на изделия данных товаропроизводителей и означает, что знак
зарегистрирован в установленном порядке, а для его использования другими
лицами следует обратиться на предприятие, выпустившее это изделие.

В российском законодательстве предусмотрена уступка за определенную
плату и передача путем лицензирования использования товарных знаков
другими лицами. Правовой основой являются утвержденные Роспатентом
Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных
договоров о предоставлении права на использование товарного знака 1995
г.

Глава 12. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ 12.1. Понятие внешнеэкономической
сделки

Международная хозяйственная деятельность осуществляется в
различных видах и формах, требующих применения различных правовых
инструментов регулирования. Преобладающей среди них особенно в условиях
рыночной экономики является деятельность частных (физических и
юридических) лиц, отношения между которыми регулируются частным правом,
прежде всего гражданским правом и международным частным правом. Поэтому
частноправовая (гражданско-правовая) сделка является основной правовой
формой, которая опосредует в конечном итоге международную экономическую,
включая торговую, деятельность. В таком обобщенном виде ее, чаще всего,
называют международной коммерческой сделкой.

Термин «Международная коммерческая сделка» не используется в
действующем российском праве. В Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162) и
в Основах 1991 г. (ст. 166) используется термин «Внешнеэкономическая
сделка». До 1991 г. наше законодательство преимущественно использовало
термин «Внешнеторговая сделка». Переход от второго к первому термину
понятен: международная хозяйственная деятельность не сводится только к
торговой. Она охватывает также различные виды международного
сотрудничества в области науки, техники, производства, опосредуемые
такими сделками, как сделки по оказанию технического содействия, по
выполнению строительных, научно-исследовательских, проектных работ, по
передаче технологий, по производственной кооперации, по оказанию услуг и
пр. Следовательно, термин «Внешнеэкономическая сделка» является более
широким, он включает и внешнеторговую сделку. Традиционно оба термина
могут использоваться как равнозначные: правовые нормы, регулирующие
отношения по внешнеэкономической сделке, распространяются и на отношения
по внешнеторговой сделке, и наоборот.

Что касается терминов «Международная коммерческая сделка» и
«Внешнеэкономическая сделка», то они бесспорно равнозначны, хотя
некоторое оттеночное различие существует. «Внешнеэкономическая сделка»
выражает позицию одного государства: участие России, ее граждан и ее
юридических лиц в международном экономическом сотрудничестве является их
внешнеэкономической деятельностью, которая оформляется совершением
внешнеэкономических сделок. Та же деятельность с позиции двух и более
государств будет международной хозяйственной деятельностью, а сделки, ее
опосредующие, будут международными коммерческими сделками.

Что такое внешнеэкономическая или международная коммерческая сделка?
Российское право не дает понятия ни внешнеторговой, ни
внешнеэкономической сделки. Вместе с тем, раскрытие понятия имеет
серьезное практическое значение, так как непосредственно связано с
применимым правом. Если сделка «внутренняя», то она лежит в
национально-правовом поле и регулируется правом соответствующего
государства. Если сделка международная (внешнеэкономическая), то она
находится в сфере действия частного права нескольких государств и
возникает проблема выбора права одного из них, нормы которого и должны
быть применены. К отношениям, вытекающим из подобной сделки, при
определенных условиях могут быть применены принципы и нормы
международного (публичного) права. Наконец, здесь широко применяются
обычаи международной торговли, или, если воспользоваться более широким
термином – обычаи международного делового оборота, которые часто
объединяются общим названием «lex mercatoria».

Учитывая практическую значимость и отсутствие решения в праве, данному
вопросу большое внимание уделяла отечественная юридическая наука, что
привело к созданию так называемого доктринального понятия
внешнеторговой, а затем и внешнеэкономической сделки’. Единого
доктринального понятия не существует. Расхождения в подходах приводят к
тому, что одна и та же сделка может квалифицироваться по разному и как
внешнеэкономическая, и как внутренняя (например, в отношении сделок с
выставки или со склада готовой продукции и др.), что не способствует
эффективности правового регулирования. Чаще всего называются два
признака внешнеэкономической сделки: во-первых, в сделке участвуют лица
различной национальной (государственной) принадлежности и, во-вторых,
содержанием сделки являются операции по экспорту-импорту товаров, услуг
и пр.

В настоящее время при определении внешнеторговой сделки следует
обратиться к Федеральному закону о государственном регулировании
внешнеторговой деятельности от 13 октября 1995 г. В нем нет определения
сделки, но дается определение внешнеторговой деятельности. Это –
«предпринимательская деятельность в области международного обмена
товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительными правами на них
(интеллектуальная собственность)». Отсюда, внешнеторговая сделка – это
сделка, опосредующая предпринимательскую деятельность в области
международного обмена товарами, работами, услугами, информацией,
интеллектуальной собственностью.

Внешнеэкономическая (международная) сделка, как и любая
гражданско-правовая сделка, может быть односторонней, когда для ее
совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны
(например, доверенность), и двух” или многосторонней, когда для ее
совершения необходимо выражение согласованной воли двух или более
сторон. Последние являются договорами (контрактами). Примерами
двусторонних договоров являются договоры международной купли-продажи,
бартера, комиссии и др.; примерами многосторонних могут быть договоры
финансового лизинга, факторинга, договоры о совместной деятельности, о
кооперации и др.

Центральное место среди международных сделок занимает договор
международной купли-продажи. Когда-то он был единственной формой,
опосредующей международные хозяйственные связи, которые сводились к
торговле. И до сих пор он остается самой распространенной формой. Отсюда
до сих пор и в практике, и в доктрине часто термин «Международная
торговая сделка» применяется в качестве собирательного термина,
охватывающего все виды международных коммерческих сделок. В любом случае
термин «Международная торговая сделка» (в равной мере, как и
«Внешнеторговая сделка») не сводится к купле-продаже.

Но не только формальной численностью объясняется ведущая роль
договора купли-продажи в мировых экономических связях. Все остальные
международные сделки либо прямо связаны с куплей-продажей (сопутствующие
сделки, например, перевозка, страхование, расчеты и т. д.), либо
являются разновидностью купли-продажи (например, лицензионные договоры,
договоры по предоставлению услуг), либо содержат в большей или меньшей
степени элементы купли-продажи (например, договоры о кооперации).

Наконец, договор международной купли-продажи наиболее разработан в
международном праве. Унификация права достигла наиболее ощутимых
результатов именно в отношении этого договора. В результате, часто
нормы, предназначенные для регулирования купли-продажи, по аналогии
применяются к другим международным коммерческим сделкам. В частности,
понятие договора международной купли-продажи, данное в
международно-правовых актах, становится отправным для определения
понятия международной коммерческой сделки в целом.

Различные виды международных коммерческих сделок различаются по своему
содержанию друг от друга. Содержание договора международной
купли-продажи отличается от содержания договора международного бартера
или договора международного финансового лизинга и т. д. Как правило, их
содержание аналогично содержанию одноименных «внутренних»
гражданско-правовых сделок. Поэтому невозможно дать общее определение
для всех международных сделок, включающее и их содержательную сторону.
Видимо, в этом и нет никакой необходимости. Вместе с тем, все виды
международных сделок независимо от их содержания объединяются в одну
группу наличием у каждого из них общего классификационного критерия –
критерия «международности». Следовательно, определение понятия
международной коммерческой сделки в конечном счете сводится к ответу на
вопрос, при наличии каких обстоятельств гражданско-правовая сделка
приобретает международный характер.

В последнее время в международно-правовых актах, унифицирующих право
международной торговли, чаще всего используется критерий местонахождения
коммерческих предприятий сторон на территории разных государств. Так, в
соответствии со ст. 1 Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г. под договором международной купли-продажи
следует понимать «договор купли-продажи товаров между сторонами,
коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах».
Аналогичное правило включено в 1980 г. в Нью-Йоркскую конвенцию об
исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., в
Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной
купли-продажи товаров 1986 г., в Оттавские конвенции 1988 г. о
международном финансовом лизинге и о международном факторинге и в др.
Такое единообразие свидетельствует об общепризнанности данного критерия
в мировой практике.

Впервые признак местонахождения коммерческих предприятий сторон в
разных государствах был применен в Гаагских конвенциях 1964 г. о
международной купле-продаже (известно, что проекты этих конвенций
разрабатывались более 30 лет и в 338 числе спорных вопросов был вопрос
о понятии международной купли-продажи) Правда, в них он был
сформулирован как основной, наличие которого для признания
«международности» купли-продажи является обязательным. Кроме того,
требовалось присутствие еще хотя бы одного из трех дополнительных
признаков: 1 – пересечение товара через границу, 2 – совершение оферты и
акцепта на территории разных государств, 3 – передача товара на
территории другого государства, чем то, где были совершены оферта и
акцепт (ст. 1 обеих конвенций).

Применение этой громоздкой структуры приводило к неоправданному
исключению конкретных сделок из международного оборота, поскольку они не
отвечали дополнительным критериям. Так, продавец, имеющий коммерческое
предприятие в государстве А, поставил товары в государство Б. Покупатель
отказался от товара и тогда продавец продал товары другому покупателю,
коммерческое предприятие которого находится в государстве С. Все
действия, связанные со второй куплей-продажей, имели место на территории
государства Б: товар уже находился в этом государстве, договор (оферта и
акцепт) совершен и товар передан в этом же государстве. Такая сделка не
признавалась международной и к ней нельзя было применить право
международной торговли, по крайней мере тот правовой режим, который
установлен Гаагскими конвенциями 1964 г. Поэтому при разработке
Конвенции 1980 г. было признано возможным и достаточным применение
одного критерия (признака) – местонахождения коммерческих предприятий в
разных государствах.

Как соотносится рассматриваемый критерий с российским правом?
Во-первых, Россия является участницей Конвенции 1980 г., поэтому
применение этого критерия для определения «международности» договора
купли-продажи является юридически обязательным, во всяком случае, по
отношению к другим странам-участницам. Во-вторых, в российском праве уже
есть закон, в котором используется данный критерий для определения
«международности» любой гражданско-правовой сделки, а не только договора
купли-продажи. Это – Закон о международном коммерческом арбитраже от 7
июля 1993 г. Согласно п. 2 ст. 1 международный коммерческий арбитраж
может рассматривать гражданско-правовые споры, возникающие при
осуществлении международных экономических связей, «если коммерческое
предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей»2. В-третьих,
в российском праве нет и не было общего определения ни
внешнеэкономической, ни внешнеторговой сделки.

Все это делает, на наш взгляд достаточно обоснованным заключение об
использовании критерия местонахождения коммерческих предприятий на
территории разных государств в качестве общего критерия для определения
внешнеэкономической (международной) сделки: сделка будет
внешнеэкономической (международной), если она совершена между сторонами,
коммерческие предприятия которых находятся на территории разных
государств.

Конечно, использование данного критерия будет расходиться с той
доктриной и практикой, которая сложилась в советское время, когда в
качестве обязательного признака внешнеэкономической сделки
рассматривалось участие в ней сторон различной государственной
(национальной) принадлежности. Но не стоит это обстоятельство
драматизировать. Отметим несколько моментов в связи с этим. Известно,
какие трудности подчас возникают на практике при использовании критерия
национальности: не всегда возможно установить однозначно национальную
принадлежность стороны, особенно юридического лица. Не случайно
Конвенция 1980 г. и другие договоры, унифицирующие право международной
торговли, прямо подчеркивают, что национальная принадлежность сторон не
должна приниматься во внимание. Далее, часто применение и того, и
другого критерия приводит к совпадающему результату: стороны принадлежат
разным государствам, то есть имеют разную национальность, при этом и их
коммерческие предприятия находятся на территории этих же государств.
Поэтому сделка будет международной с точки зрения любого из названных
критериев. Это облегчает переход на критерий места нахождения
коммерческих предприятий сторон. Наконец, не следует забывать, что
признак государственной (национальной) принадлежности сторон не
закреплен в российском праве, поэтому нет юридических оснований
продолжать применять этот критерий на практике.

Однако было бы неправильно полагать, что с использованием критерия
местонахождения коммерческих предприятий сторон все проблемы с
определением «международности» частноправовой сделки решены. С одной
стороны, данный критерий является более определенным и конкретным:
обычно местонахождение коммерческого предприятия сторон легко
устанавливаемо. С другой стороны, эта определенность относительная и не
исключающая проблему толкования самого понятия «местонахождение
коммерческого предприятия».

К сожалению, соответствующие международные конвенции в целом это
понятие не раскрывают. Лишь в одном случае они предусматривают
уточняющую его характеристику. Так, например, продавец имеет не одно, а
несколько коммерческих предприятий, в том числе и на территории того
государства, где находится покупатель, с которым он вступает в
договорные отношения. Будет ли такая сделка международной? Какое из
коммерческих предприятий продавца надо принимать во внимание? Решение
этих и других вопросов, связанных с наличием у сторон нескольких
коммерческих предприятий, предусмотрено в ст. 10 Конвенции 1980 г.:
принимается во внимание то коммерческое предприятие, которое «имеет
наиболее тесную связь с договором и его исполнением». Причем
использование более или менее объективного признака «наиболее Тесной
связи» дополняется субъективным фактором: такая связь должна быть
известна сторонам или предполагаться ими «в любое время до или в момент
заключения договора». Аналогичное правило есть и в других упомянутых
выше конвенциях.

Как видим, ст. 10 содержит решение только одного конкретного случая,
связанного с толкованием понятия местонахождения коммерческого
предприятия. Но проблема толкования не исчерпывается этим случаем.
Является ли местонахождение представительства (представителя) стороны
местом нахождения его коммерческого предприятия? Является ли филиал
коммерческим предприятием стороны? Можно ли участие в выставке
рассматривать как местонахождение коммерческого предприятия? Эти и
другие вопросы требуют соответствующего правового решения.

Кроме того, с точки зрения российской практики важно подчеркнуть, что
существует разночтение между российским и английским текстом Конвенции
1980 г. В английском тексте используется термин «place of business» –
место коммерческой деятельности. Ясно, что он не равнозначен термину
«местонахождение коммерческого предприятия». Последний может быть
растолкован в качестве местонахождения предприятия как
гражданско-правового субъекта – юридического лица. Под ним обычно
понимается местонахождение административного центра. Поэтому, на наш
взгляд, в русском тексте надо было использовать термин «место
коммерческой деятельности», что способствовало бы достижению
аутентичности текстов.

Приведенные примеры свидетельствуют, что применение критерия
местонахождения коммерческого предприятия нуждается в толковании. Для
достижения единообразия в правовом регулировании международных сделок
требуется не только создание унифицированных правовых норм, но и
создание унифицированных юридических понятий, из которых эти нормы
состоят.

Таким образом, с учетом вышеизложенного к международным коммерческим
сделкам можно отнести сделки, опосредующие предпринимательскую
деятельность, совершаемые между сторонами, коммерческие предприятия
которых находятся на территории разных государств. Такое заключение
соответствует установившейся международной практике и не противоречит
российскому законодательству.

Местонахождение коммерческих предприятий на территории разных
государств означает не только то, что стороны находятся в разных
странах, но и то, что они связаны с разными правовыми системами. Это
обстоятельство серьезно осложняет процесс заключения и осуществления
сделок. В результате, в них появляется целый ряд специальных
дополнительных условий, отсутствующих в одноименных гражданско-правовых
«внутренних» сделках. Отметим основные:

1. В международных хозяйственных операциях осложняется возможность
получения платежей. Продавец не всегда имеет достаточные сведения о
покупателе и о порядке получения платежей в соответствии с его
национально-правовой системой. Отсюда возникает потребность включения в
международные сделки тщательно разработанных условий, связанных с
платежом. При этом используются сложившиеся в международной практике
обычаи делового оборота. Кроме того, продавец стремится включить в
сделку условия по обеспечению платежа, желательно банком собственной
страны.

2. С платежами тесно связаны валютные условия. Их включение в
международную сделку связаны с тем, что, как правило, либо для всех
сторон, либо хотя бы для одной стороны валюта, используемая во взаимных
обязательствах, будет иностранной. Отсюда возникает потребность
включения в сделку следующих положений: определение валюты цены, то есть
валюты, в которой выражена цена товара, услуг и пр.; валюты платежа;
условия перевода одной валюты в другую, если валюта цены и валюта
платежа не совпадают; меры по предотвращению валютных рисков.

3. Как правило, товар должен быть транспортирован через территорию
двух или более государств, поэтому условия перевозки занимают важное
место в международной коммерческой сделке.

4. С перевозкой связано и страхование. Перевозимый на значительное
расстояние и часто перегружаемый с одного вида транспорта на другой
товар подвергается повышенной опасности утраты или повреждения. Поэтому
стороны путем страхования товаров пытаются оградить себя от наступления
убытков. Важно и определить моменты перехода рисков случайной гибели или
повреждения товаров с одной стороны на другую.

5. Особенностью международных коммерческих сделок является то, что
товары, услуги, как правило, «пересекают» границы двух или более
государств и, следовательно, для ввоза и вывоза товара требуется
выполнение предусмотренных законом 342 каждого государства таможенных
правил. Поэтому в содержание сделки входит распределение обязанностей
между сторонами по выполнению таких правил, а также правил транзита
через третьи страны.

6. Для решения этих и других проблем часто основной договор
(купли-продажи, выполнения услуг, строительства промышленного объекта и
пр.) сопровождается заключением дополнительных контрактов с
перевозчиком, банком, страховой компанией. В результате одна
коммерческая операция осуществляется с помощью целого комплекса
взаимосвязанных контрактов. В каждом – свои стороны, свои условия, свое
применимое право. Однако обеспечение эффективности хозяйственной
операции требует их согласования.

7. В международных хозяйственных отношениях существует значительный
риск невозможности выполнения обязательств из-за наступления
непредвиденных событий: политические перевороты, вооруженные конфликты,
повышение таможенных ставок, запрещение вывоза валюты и пр. Отсюда важно
включить в сделку положения о влиянии подобных событий на распределение
ответственности сторон за полное или частичное неисполнение
обязательств.

8. Так как международная коммерческая сделка лежит в сфере действия
права разных государств, важно включить в нее условия о применимом
праве.

9. Не менее важно Предусмотреть в сделке условия и порядок
рассмотрения споров, которые могут возникнуть между сторонами при
исполнении обязательств, так называемую «арбитражную оговорку».
Отсутствие таких условий могут серьезно осложнить и даже сделать
невозможным разрешение спора между сторонами.

10. Наконец, существуют особые правила о форме, а иногда и о порядке
подписания международных коммерческих сделок. Например, по российскому
праву внешнеэкономическая сделка обязательно должна быть заключена в
письменной форме, несоблюдение которой влечет ее недействительность (п.
Зет. 162).

Как видим, и по содержанию международные коммерческие сделки
отличаются от одноименных «внутренних» сделок. Однако наличие
специфических условий в сделке не является теми характеризующими
признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки.
Напротив, появление специальных условий является последствием
международного характера сделки. Поэтому вновь подчеркнем достаточность
наличия одного критерия-местонахождения коммерческих предприятий сторон
на территории разных государств – для отнесения сделки к международной.
12.2. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок

Существенной специфической чертой внешнеэкономических
отношений является объединение в единую систему различных по субъектной
структуре отношений, обуславливающих применение различных методов и
средств правовой регламентации. Существует два уровня отношений:
во-первых, отношения между государствами и иными субъектами
международного права (в частности между государством и международными
организациями) универсального, регионального, локального характера;
во-вторых, отношения между физическими и юридическими лицами разных
государств (сюда относятся и так называемые диагональные отношения –
между государством и иностранными физическими и юридическими лицами).
Именно отношения между физическими и юридическими лицами играют решающую
роль в осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Первые регулируются нормами международного (публичного) права, вторые
– национальным правом каждого государства и, прежде всего, международным
частным правом. Однако нормы международного права, регулируя
межгосударственные отношения во внешнеэкономической сфере, имеют
возрастающее значение для регулирования частноправовых отношений.
Отсюда, первой отличительной чертой правового регулирования
внешнеэкономических сделок является тесное взаимодействие правовых норм
различной системной принадлежности, то есть норм международного и
национального права.

Второй отличительной особенностью правового регулирования
внешнеэкономических сделок является взаимодействие норм различной
отраслевой принадлежности национального права. Свою Политику в области
внешнеэкономической деятельности государство проводит главным образом
через нормы публичного права. Определяющим является конституционное
право.

Принципиальные основы государственной деятельности во
внешнеэкономической сфере, закрепленные в Конституции РФ, были
конкретизированы в ряде специальных законов конституционного характера.
Федеральный закон от 13 декабря 1995 г. «О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности» установил принципы осуществления
государственной внешнеторговой политики, порядок ее осуществления
российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность
органов государственной власти и конкретизировал распределение
компетенции в этой области между Федерацией и ее субъектами1.
Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. «О мерах по защите экономических
интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли
товарами» определил соответствующие меры (защитные, антидемпинговые,
компенсационные) и установил порядок их введения и применения 1.
Федеральный закон от 1998 г. «О военно-техническом сотрудничестве
Российской Федерации с иностранными государствами», исходя из
особенностей такого сотрудничества установил порядок участия в нем
разработчиков, производителей продукции военного назначения и других
субъектов2.

Кроме конституционного права в регулировании внешнеэкономической
деятельности играют значительную роль и другие отрасли публичного права:
административное право (прежде всего такая его подотрасль, как
таможенное право), финансовое право (особенно такие его подотрасли, как
налоговое, валютное право).

Понятно, что нормы различных отраслей публичного права непосредственно
не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но
частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: при
осуществлении обязательств по внешнеэкономической сделке стороны обязаны
руководствоваться нормами публичного права. Нарушение норм публичного
права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой
сделки.

Главным регулятором внешнеэкономических сделок является гражданское
право- В силу своей природы внешнеэкономическая сделка связана с
гражданским правом разных государств. Отсюда – особая роль
международного частного права. Несмотря на значительные успехи,
достигнутые мировым сообществом в унификации права международной
торговли, коллизионный способ регулирования отношений по
внешнеэкономическим сделкам, в том числе и посредством национальных
коллизионных норм, сохраняет свои позиции.

Третьей особенностью регулирования внешнеэкономических сделок является
широкое распространение форм так называемого негосударственного
регулирования. Главной формой такого регулирования являются «контрактные
условия»: заключая сделку, стороны свободны в установлении взаимных прав
и обязанностей по сделке. Однако эта свобода не беспредельна. Она
ограничивается, во-первых, нормами публичного права, во-вторых, общей
диспозитивностью гражданского права (что не запрещено, то разрешено),
в-третьих, императивными нормами гражданского права. Существенная роль в
системе негосударственного регулирования принадлежит обычаям
международной торговли (см. раздел 12.8). К формам негосударственного
регулирования

СЗ РФ. 1998. №16. Ст. 1798. 2 СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3610. 345 следует
отнести также судебную и арбитражную практику. Ее роль заключается в
следующем: в уяснении содержания и толкования норм применимого права
(международного и национального) и обычаев международной торговли; в
обеспечении единообразного применения унифицированных норм в области
международной торговли; в обеспечении согласованного применения правовых
норм различной системной и отраслевой принадлежности; в создании
предпосылок для развития и совершенствования и международно-правовых, и
национально-правовых норм, регулирующих внешнеэкономические сделки.

Таким образом, правовое регулирование внешнеэкономических сделок
представляет собой достаточно сложную систему, состоящую из разных по
своей природе, но тесно взаимосвязанных и взаимодействующих элементов:
норм международного публичного права, норм национального, прежде всего
международного частного права, и норм негосударственного регулирования.
Международное право в регулировании внешнеэкономических сделок

Международное право, регулируя отношения между государствами в
экономической сфере, оказывает возрастающее влияние и на правовую
регламентацию внешнеэкономических сделок. Роль международного права в
регулировании внешнеэкономических сделок осуществляется в двух
направлениях: во-первых, установление правовых основ осуществления
международных экономических связей, их правового режима и, во-вторых,
создание единообразного правового регулирования внешнеэкономических
сделок на основе унификации материально-правовых и коллизионных норм.

Среди первого направления прежде всего отметим торговые договоры,
заключаемые на двусторонней основе (они могут иметь разное наименование:
договор о дружбе, торговле и мореплавании; договор о торговле и
навигации; договор о торговле и экономическом сотрудничестве и др.).
Заключаемые бессрочно или на длительные сроки, они устанавливают общую
правовую основу не только для торговых, но и любых иных экономических
отношений между договаривающимися государствами. Их называют торговыми в
силу исторической традиции, так как торговля в течение многих столетий
была единственным видом межгосударственных экономических связей. В
последнее время в развитие торговых договоров или вместо них заключают
межправительственные соглашения о торговом, научно-техническом и
экономическом сотрудничестве.

Данные договоры решают большой круг вопросов, имеющих принципиальное
значение для участников внешнеэкономических сделок: определяют субъекты,
правомочные осуществлять торговые или экономические связи в целом со
стороны 346 каждого договаривающегося государства; предоставляют друг
другу правовой режим (как правило, режим наибольшего
благоприятствования) в отношении таможенного обложения, порядка ввоза и
вывоза товаров, транспортировки товаров, транзита, торгового
мореплавания; определяют правовой режим деятельности физических и
юридических лиц одной стороны на территории другой; содержат общий
порядок расчетов, вытекающих из торговых и иных экономических отношений
(иногда государства заключают специальные двусторонние договоры о
расчетно-денежных отношениях).

С рядом государств Россия заключает межправительственные соглашения о
товарообороте или соглашения о товарообороте и платежах, В них
устанавливаются контингента товаров, составляющие товарооборот между
договаривающимися государствами на двусторонней основе. В отличие от
торговых договоров они заключаются на короткие сроки (6-12 месяцев), при
большем сроке ежегодно подписываются дополнительные протоколы.
Соглашения обязывают государства обеспечить оговоренные поставки, то
есть выдавать беспрепятственно выдачу лицензий и создавать другие
условия для ввоза и вывоза в пределах согласованных контингентов
товаров. Часто они определяют порядок расчетов.

По своему содержанию к соглашениям по товарообороту близко примыкают
товарные соглашения, заключаемые на многосторонней основе. С помощью
установления квот для каждого участвующего государства на куплю-продажу
определенного товара на международном рынке государства стремятся
предотвратить резкие колебания цен. Подобные соглашения существуют по
нефти, каучуку, олову, пшенице, какао, кофе, сахару и пр. Государства
обязуются не допускать ввоз и вывоз соответствующих товаров за пределами
установленных квот.

Рассмотренные международные договоры регулируют взаимоотношения между
участвующими государствами. Но их положения имеют правовые последствия и
для сторон внешнеэкономических сделок, если стороны находятся под
юрисдикцией договаривающихся государств. Понятно, что если договором
установлен режим наибольшего благоприятствования по таможенным платежам,
то стороны внешнеэкономической сделки не вправе претендовать на иной
режим. Сделка, выходящая за пределы квоты, установленной для государства
международным договором, юридически не может быть исполнена и т. д.

Однако, несмотря на взаимосвязь сделки с международными договорами,
она обладает юридической самостоятельностью. Это означает, что: 1
-стороны при заключении внешнеэкономической сделки обязаны
руководствоваться положениями соответствующих международных договоров; 2
– после того, как сделка заключена, права и обязанности сторон
определяются самой сделкой; 3 – если после заключения сделки,
государства внесут изменения в содержание международных договоров, то
они порождают гражданско-правовые обязательства для сторон сделки только
после того, как такие изменения будут внесены сторонами в сделку.

МКАС при ТПП РФ при рассмотрении дел неоднократно исходил из того,
что решения государственных органов спорящих сторон, не
трансформированные в содержание заключенного между ними контракта, не
порождают гражданско-правовые обязательства сторон по
внешнеэкономической сделке. Так, вьетнамская компания в 1990 г.
предъявила к советскому внешнеторговому объединению иск о взыскании
стоимости поставленного арахиса в части, касающейся неоплаты ответчиком
поощрительных надбавок (бонификации) к договорным ценам за более высокое
качество товара. Контракт о поставке был заключен во исполнение
Протокола о товарообороте и платежах на 1988 г., подписанного
правительствами СССР и СРВ к Соглашению о товарообороте и платежах между
СССР и СРВ на 1986-1990 гг. Поощрительные надбавки были предусмотрены
специальным Протоколом № 3 к этому Соглашению. В контракте была ссылка
на Протокол о товарообороте и платежах на 1988 г., но не было ссылки на
Протокол № 3. Арбитраж исходил из того, что: во-первых, обязательство
уплатить поощрительную надбавку приняло на себя Правительство СССР по
Протоколу № 3 как межправительственному соглашению, во-вторых,
юридические лица не несут ответственности по обязательствам государств.
Чтобы такое обязательство стало обязанностью покупателя (ответчика по
делу), являющегося юридическим лицом, оно должно найти отражение в
контракте. Это не имело места, поэтому в иске было отказано !.

Второе направление роли международного права в регулировании
внешнеэкономических сделок проявляется в создании режима их
единообразного правового регулирования в разных государствах, что
достигается посредством унификации соответствующих норм коллизионного
права и норм материального гражданского права, то есть унификации права
международной торговли. Унификация права, в том числе унификация права
международной торговли подробно рассмотрена в главе 6 настоящего
учебника. Здесь достаточно лишь подчеркнуть, что для российских лиц,
участвующих во внешнеэкономической деятельности, принципиальное значение
имеют лишь те международные договоры, которые обязательны для Российской
Федерации. Прежде всего это – Конвенция ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г.. Соглашение об общих условиях поставок
товаров между организациями государств-участников СНГ 1992 г.,
Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности 1992 г. (СНГ), Оттавская конвенция о
международном финансовом лизинге 1988 г. Анализ этих договоров будет
сделан ниже. Решения Совета Безопасности ООН и внешнеэкономические
сделки

Необходимость в специальном рассмотрении этого вопроса вызвана тем,
что в отличие от других органов ООН, принимающих резолюции-рекомендации.
Совет Безопасности может принимать юридически обязательные для
государств решения. И хотя такие решения принимаются по вопросам,
связанным с нарушением мира или представляющим угрозу нарушения мира,
они часто выражаются во введении экономических санкций против
государства, которые затрагивают и участников внешнеэкономической
деятельности. Даже в самих резолюциях иногда прямо подчеркивается, что
не только государства обязаны их выполнять, но государства обязаны
обеспечить их выполнение своими физическими и юридическими лицами.
Поэтому решения Совета Безопасности оказывают воздействие на
внешнеэкономические сделки.

Так, в резолюцию Совета Безопасности 678/1990 г., вводящую санкции
против Ирака в связи с его агрессией против Кувейта, было включено
положение о том, что государства обязаны осуществлять их «несмотря на
существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных…
любым контрактом, заключенным до даты принятия решения». Следовательно,
даже контракты, заключенные до принятия резолюции, не должны
исполняться, если их исполнение противоречит вводимым санкциям.

Следует различать юридические последствия решений Совета Безопасности,
вводящих запреты на совершение тех или иных экономических связей с
виновным государством, для внешнеэкономических сделок, заключаемых после
введения санкций, и для сделок, заключенных до их введения. Сделки,
заключаемые после введения санкций, юридически недействительны, они не
порождают прав и обязанностей у сторон сделки, стороны не несут
ответственности за неисполнение своих обязательств по сделке.

Сложнее решается вопрос о судьбе сделки, заключенной до введения
санкций. Введение санкций делает исполнение обязательств по сделке
юридически невозможным. Но возникает вопрос об ответственности стороны,
не выполнившей свои обязательства. Наличие резолюции Совета дает
основания для решения суда об освобождении от ответственности. В идеале,
когда данное основание предусмотрено во внутреннем праве государства.
Если этого нет, то суд вправе обосновать освобождение от ответственности
за невыполнение сделки ссылкой на непреодолимую силу. Но, если стороны
сделки желают избежать нежелательных последствий введения санкций, они
могут включить в сделку положение о том, что «никакие решения
международных органов не могут освободить от ответственности сторону, не
выполнившую свои обязательства». В таком случае, сторона, не выполнившая
свои обязательства по сделке из-за введения санкций, тем не менее
обязана будет компенсировать убытки другой стороне. Подобного рода
контрактные условия могут получить значительное распространение в
отношениях со странами, положение которых не отличается стабильностью.

Резолюции Совета Безопасности юридически обязательны для государств,
которые обязаны обеспечить их выполнение всеми находящимися под их
юрисдикцией органами, организациями и индивидами. Государство
самостоятельно определяет правовую форму, в которой они будут
действовать в пределах национальной юрисдикции и определять права и
обязанности участников внешнеэкономической деятельности. В России этот
вопрос решается Федеральным законом о внешнеторговой деятельности, ст.
21 которого устанавливает, что участие России в международных
экономических санкциях и введение их в действие определяется указами
Президента Российской Федерации (до принятия Закона они вводились
распоряжением Президента или постановлением Правительства). В указах
определяется круг лиц, на которых распространяются вводимые
ограничительные меры (используется формулировка «находящиеся под
юрисдикцией РФ»), перечисляются собственно ограничительные меры и против
кого они вводятся (например, запрещение экспорта-импорта какого-либо
товара, запрещение пассажирских полетов в аэропорты соответствующего
государства и пр.), определяется дата начала действия вводимых мер, а
также возлагаются обязанности на конкретные государственные органы по
осуществлению и контролю за исполнением вводимых ограничений.

Одновременно ст. 21 Закона содержит еще одно важное правило:
«Российские лица имеют право на возмещение в судебном порядке убытков,
связанных с участием Российской Федерации в международных экономических
санкциях, за счет средств федерального бюджета». 350 4

Вопрос о возмещении убытков, причиненных введением экономических
санкций, как государствам, обязанным выполнять эти санкции, так и
частным лицам, относится к наиболее острым. Например, в результате
применения санкций к Ираку непосредственные потери России составили
около 3 млрд. долларов (потери российских физических и юридических лиц,
осуществлявших экономические связи с Ираком, никем не подсчитаны). В
международной практике сложилось правило, что убытки должны возмещаться
государством, к которому санкции применяются. Однако реально добиться
возмещения убытков крайне сложно, а часто невозможно.

В связи с этим в рамках Совета Безопасности ООН был создан особый
механизм, призванный облегчить возмещение потерь не только государствам,
но и частным лицам. Первоначально данный механизм был создан для
обеспечения возмещения убытков в связи с агрессией Ирака против Кувейта,
однако впоследствии было решено сделать его постоянно действующим. Была
создана в качестве вспомогательного органа Совета Безопасности
Компенсационная комиссия ООН с резиденцией в Женеве. Комиссия состоит из
Руководящего совета (Governing Counsil), который и принимает решения и
который состоит из 15 членов (по числу членов Совета Безопасности).
Решения принимаются большинством в 9 голосов. Кроме того в Комиссию
входит много советников, которые изучают дела и готовят материалы по
делу.

Комиссия рассматривает три категории исков: от индивидов, от
корпораций и иных организаций, от государств и международных
организаций. Индивиды и организации вначале представляют свои требования
своим правительствам; правительство консолидирует их и представляет
Комиссии. Правда, в некоторых случаях индивиды и организации вправе
самостоятельно обращаться в Комиссию (эти случаи точно не указаны),
Комиссия рассматривает все виды понесенных заявителем убытков на основе
изучения фактов, подтверждающих требования, документальных доказательств
и правовой обоснованности. Правительству государства, против которого
введены санкции, предоставлено право сделать свои замечания по
заявленным требованиям, но не право быть стороной в деле.

Следовательно, российские участники внешнеэкономических сделок,
понесшие убытки в результате введения международных экономических
санкций, могут в судебном порядке получить возмещение убытков из средств
федерального бюджета, а правительство вправе возместить свои убытки
через Компенсационную комиссию ООН.

12.3. Коллизионные вопросы внешнеэкономических Сделок

Коллизионное право большинства государств позволяет сторонам
внешнеэкономической сделки подчинить ее избранному ими компетентному
правопорядку. Так, согласно ч. 1 п. 1 ст. 166 Основ 1991 г. права и
обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по праву
страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу
последующего соглашения. Из этого следует, что стороны могут выбрать
право любой страны, которое будет регулировать условия договора.

Право сторон на выбор является выражением общепризнанного положения об
«автономии воли» сторон которая понимается как возможность для сторон
устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия,
разумеется, в пределах, установленных правом. Эта возможность
распространяется и на выбор права, если договор осложнен иностранным
элементом. В результате «автономия воли» выступает в качестве формулы
прикрепления (коллизионного принципа), которая занимает главенствующие
позиции во внешнеэкономических обязательствах. «Автономия воли» как
коллизионная формула прикрепления (lex voluntaris) получила свое
закрепление в законодательстве многих зарубежных стран (законы о
международном частном праве Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Германии,
Чехословакии, Швейцарии, Югославии, Закон о международных хозяйственных
договорах Китая 1985 г., Гражданский кодекс Вьетнама 1995 г. и др.) :.

«Автономия воли» как способ выбора права, компетентного регулировать
внешнеэкономические обязательства, закреплен и во всех международных
договорах, касающихся данного вопроса. Это -Кодекс Бустаманте, Гаагская
конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров,
1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям,
1978 г.. Римская конвенция о праве, применимом к договорным
обязательствам, 1980 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к
договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Соглашение о
порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной
деятельности (СНГ), 1992 г.. Межамериканская конвенция о праве,
применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. Все это
свидетельствует, что воля сторон имеет решающее значение при выборе
правопорядка, компетентного определять их права и обязанности по сделке.

Если коллизионный принцип «автономии воли» является универсальным, то
в отношении конкретного его применения существует немало различий и в
национальном праве разных государств, и в международных договорах.
Прежде всего возникает вопрос форме)выражения воли сторон о выборе
права.

Стороны могут непосредственно в тексте договора предусмотреть
оговорку о подчинении своих обязательств правопорядку определенного
государства при заключении договора либо решить этот вопрос в отдельном
соглашении, например, при передаче спорного дела в арбитраж. В этом
случае говорят о прямо или явно выраженной воле сторон – expressis
verbis.

Но в жизни стороны не так часто пользуются своим правом. В таком
случае законы ряда государств и международные договоры предусматривают
возможность использовать молчаливо выраженную волю сторон, то есть когда
из содержания сделки и обстоятельств, сопутствующих ее совершению,
следует, что стороны имели ввиду подчинить свое обязательство праву
какого-либо государства. Однако применение молчаливо выраженной води
сторон возможно только тогда, когда нет сомнений в ее содержании. На это
указывают различные правовые акты: «указание (о выборе права. -Г. Д.)
должно быть прямо выражено или же недвусмысленно вытекать из положений
договора» (ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г.); соглашение о выборе права
«должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и
поведения сторон, рассматриваемых в совокупности» (ст. 7 Гаагской
конвенции 1986 г.); «стороны могут выбрать право и молча, если в силу
обстоятельств нет сомнений о волеизъявлении» (§ 9 чехословацкого Закона
о международном частном праве и процессе 1963 г.); «выбор права должен
быть определенным или вытекать из договора или обстоятельств» (ст. 116
швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.) и др.

Основы 1991 г., устанавливая правило о выборе права сторонами сделки,
не решают вопрос о форме выражения их воли. Вместе с тем еще в советское
время сложилась арбитражная практика применения воли как прямо
выраженной, так и молчаливо 1.

Это правило подтверждается и современной практикой МКАС. Так, при
рассмотрении спора (дело № 22/1995, решение от 01.12.95) между
российской организацией (продавцом) и фирмой с местом нахождения на
Кипре (покупателем) возник вопрос о применимом праве. В контракте не
было условий о применимом праве. Однако обе стороны спора в своих исках
(кроме основного был встречный иск) и в объяснениях по искам в
обоснование своих требований ссылались на положения российского
гражданского права. Констатировав эти обстоятельства, арбитраж признал,
что стороны исходили из российского права как применимого права к их
обязательствам. Дополнительно обращение к российскому праву в качестве
применимого арбитраж обосновал п. 1 ст. 166 Основ 1991 г.,
предусматривающим применение права страны продавца’.

Сложившуюся практику закрепляет проект третьей части ГК РФ. В ст. 1336
Проекта предусмотрено, что «Соглашение сторон о выборе подлежащего
применению права должно быть прямо выражено или должно определенно
вытекать из условий договора либо из совокупности обстоятельств дела».
Например, сделка подписана в Москве, а в тексте указано, что место ее
совершения – Киев; в сделке указывается, что споры будут рассматриваться
в Киеве; в отдельных статьях текста сделки могут быть ссылки на
украинское законодательство; в материалах, сопутствующих заключению
сделки, присутствует экспертное заключение по украинскому праву и пр.
Все это может свидетельствовать о намерении сторон подчинить свои права
и обязанности украинскому праву.

Второй не менее важный вопрос, связанный с применением «автономии
воли», является вопрос о пределах выражения воли. Здесь есть несколько
вариантов. Во-первых, пространственные пределы: могут ли стороны выбрать
право любого государства, либо их выбор может ограничиваться только
определенным кругом государств. Законы большинства государств, в том
числе и п. 1 ст. 166 Основ 1991 г., а также международные договоры,
пространственно не ограничивают волю сторон. Ряд государств ограничивает
право выбора кругом государств, с которым сделка имеет фактическую
связь. Так, согласно польскому Закону о международном частном праве
стороны могут выбрать здраво, с которым обязательство «взаимосвязано»
(ст. 25); согласно Единообразному торговому кодексу США стороны могут
выбрать право того государства, с которым «сделка имеет разумную связь»
(ст. 1-105). “^ Второе ограничение связано с содержанием
обязательственных отношений между сторонами. По общему правилу выбор
права сторонами распространяется на круг вопросов, связанных с правами и
обязанностями сторон. Однако конкретного общепринятого перечня этих
вопросов не существует. Во внутреннем праве его, как правило, нет, но
встречается в некоторых международных договорах. Пожалуй, наиболее
полный перечень этих вопросов содержится в Гаагской конвенции 1986 г., в
ст. 12. К ним относятся: толкование договора; права и обязанности сторон
и их исполнение; момент перехода риска; действительность и юридическая
сила положений договора о сохранении права собственности на товар;
последствия неисполнения договора; способы исполнения обязательств;
сроки приобретательской и исковой давности. Дополнительно в ст. 5
перечислены вопросы, на которые в любом случае не распространяется выбор
права. Это:право- и дееспособность сторон, включая правомочия лица,
представляющего юридическое лицо; передача права собственности;
последствия договора в отношении третьих лиц; соглашение об арбитраже.

Отметим, что рассматриваемый круг вопросов связан не только с
пределами «автономии воли». Он имеет более широкое значение. Он
устанавливает пределы обязательственного статута, то есть права,
компетентного регулировать обязательства, вытекающие из
внешнеэкономической сделки, независимо от того, избран компетентный
правопорядок соглашением сторон либо установлен посредством других
коллизионных привязок. Обязательный статут – это совокупность норм
подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее
действительность) порядок исполнения) последствия неисполнения, условия
освобождения сторон от ответственности. Следовательно, рассматриваемый
круг вопросов касается содержания обязательственного статута в целом. В
этом качестве он определяет и пределы «автономии воли».

Действующие Основы 1991 г. не раскрывают содержание
обязательственного статута. Но Модельный гражданский кодекс для СНГ, а
также проект третьей части ГК РФ содержит специальную статью «Сфера
действия права, подлежащего применению к договору», в которой дается
перечень вопросов, составляющих содержание обязательственного статута, и
тем самым, устанавливаются пределы «автономии воли». Право, избранное
сторонами может решать следующие вопросы: толкование договора, права и
обязанности сторон, исполнение договора и последствия его неисполнения,
прекращение договора и последствия недействительности договора. Отсюда
следует, что избранное право не распространяется на предварительные
вопросы, связанные с право- и дееспособностью сторон, на форму договора,
на отношения собственности, на недействительность договора.

Третье ограничение «автономии воли» связано с общепризнанным
институтом международного частного права с оговоркой о публичном
порядке. Избранное сторонами право не будет применяться, если его
применение приведет к нарушению публичного порядка Российской
Федерации’. Есть еще одно ограничение, связанное с правом государства, с
которым сделка имеет наиболее тесную связь. Это будет рассмотрено ниже.

В случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению
праве, или если из договора или из сопутствующих обстоятельств не ясно,
какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, Основы
1991 г. предусматривают несколько дополнительных правил о выборе права,
регламентирующего внешнеэкономические сделки. Такие дополнительные
(субсидиарные) коллизионные нормы сформулированы для каждого вида
внешнеэкономической сделки отдельно.

Прежде всего ч. 2 п. 1 ст. 166 основ устанавливает, что права и
обязанности сторон должны регулироваться правом страны, где учреждена,
имеет место жительства или основное место деятельности одна из сторон
договора: для договора купли-продажи – это продавец, имущественного
найма – наймодатель, хранения – хранитель, комиссии – комиссионер,
поручения – поверенный, перевозки – перевозчик, страхования –
страховщик, дарения – даритель, поручительства – поручитель, залога –
залогодатель, для лицензионного договора – лицензиар, кредитного –
кредитор.

Как видим, в качестве коллизионного принципа используется отсылка к
праву государства той стороны договора, обязательства которой составляют
главное содержание, особенность конкретного вида договора. Это
подтверждается п.5 рассматриваемой статьи, в которой прямо сказано, что
к правам и обязанностям по договорам, которые не перечислены,
«применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или
основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение,
имеющее решающее значение для содержания такого договора». Все
перечисленные коллизионные правила являются выражением известной формулы
прикрепления lex venditoris.

Кроме того, учитывая специфику отдельных видов договоров, основы
предусматривают для них особые правила выбора надлежащего права: 1) для
договора о производственном сотрудничестве, специализации и
кооперирования, выполнении строительных, монтажных и других работ по
капитальному строительству применяется право страны, где такая
деятельность осуществляется (lex loci solutionis), если стороны не
выбрали право; 2) для договора о создании совместного предприятия с
участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны,
где учреждено совместное предприятие; 3) для договора, заключенного на
аукционе, применяется право страны, где проводится аукцион (lex loci
actus)

Наконец, в соответствии с мировой практикой Основы выделяют в качестве
самостоятельного комплекса вопросы, связанные с приемкой исполнения по
договору, и подчиняют этот комплекс праву места проведения приемки (lex
loci solutionis), если стороны не согласовали иное.

Рассмотренные нормы указывают на право, подлежащее применению к
внешнеэкономической сделке в целом, и определяют, как указывалось выше,
ее обязательственный статут. Таким образом, в соответствии с действующим
российским правом, обязательственный статут по внешнеэкономическим
сделкам определяется на основе сочетания коллизионного начала lex
voluntaris и развернутой системы субсидиарных коллизионных привязок,
дифференцированных по отдельным видам договоров, преимущественно в
пользу права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное
место деятельности сторона, чье исполнение имеет решающее значение для
содержания данного договора – lex venditoris.

Обязательственному статуту подчиняются и вопросы исковой давности, что
вытекает из ст. 159 Основ. Она устанавливает, что вопросы исковой
давности разрешаются по праву страны, применяемому для регулирования
соответствующего отношения. Следовательно, избранное право, компетентное
регулировать обязательство, вытекающее из внешнеэкономической сделки,
будет компетентно и по вопросам исковой давности. Это – сроки исковой
давности, начало и окончание срока исковой давности, его приостановления
и прерывания и т. д. Однако ч. 2 ст. 159 исключила из сферы
обязательственного статута вопрос о требованиях, на которые не
распространяется исковая давность: они всегда должны определяться по
российскому праву, даже если сделка в целом подчинена иностранному праву
(например, требования о возмещении причиненного вреда; требования,
вытекающие из личных неимущественных прав, и др.).

До принятия Основ 1991 г. в нашем праве в качестве единственной
субсидиарной привязки для всех видов внешнеэкономических сделок
действовал закон места совершения сделки – lex loci contractus. «Права и
обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам
места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон»
говорилось в ст. 126 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
советских республик 1961 г. и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. В действующих
Основах это правило сохранилось, но только для сделок, не являющихся
внешнеэкономическими (п. 2 ст. 165 повторяет дословно приведенный выше
текст). Проект третьей части ГК и Модельный гражданский кодекс
отказались и от двойного подхода к сделкам (один – к сделкам вообще,
другой – к внешнеэкономическим), и от использования закона места
совершения сделки для регулирования договорного обязательства. И это
соответствует мировой практике.

Несмотря на то, что закон места совершения сделки является одним из
трех коллизионных принципов (другие два: закон места жительства и закон
места нахождения вещи), на которых возникло и многие столетия стояло
международное частное право, во второй половине XX века государства
стали отказываться от него. Одной из причин является то, что с развитием
современных технических средств связи большинство договоров заключается
между сторонами, находящимися в разных странах, в результате чего место
заключения договора превратилось из реальной в юридическую, трудно
устанавливаемую категорию.

С этой проблемой сталкивалась и советская практика. Поэтому еще в
Основы 1961 г. было включено положение, что место заключения отделки
должно определяться советским правом. Это положение также сохранилось в
п. 2 ст. 165 действующих Основ 1991 г. По нашему праву договор между
отсутствующими сторонами считается заключенным в том месте и в тот
момент, когда акцепт получен оферентом.

Так как закон места совершения контракта на постсоветском
пространстве был единственным дополнительным (после «автономии воли»
сторон) правилом для определения подлежащего применению права в сфере
внешнеэкономических обязательств, то он был закреплен в международных
договорах между странами-членами СНГ. И в Соглашении о порядке
разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной
деятельности, 1992 г. (п. «е» ст. 11), и в Конвенции о правовой помощи и
правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.
(ст. 41) сказано: «Права и обязанности сторон по сделке определяются по
законодательству места совершения, если иное не установлено соглашением
сторон». Это законсервировало практику, которая уже давно не отвечает
современным тенденциям. Принятие Модельного гражданского кодекса для СНГ
и возможное принятие новых гражданских кодексов в этих государствах,
видимо, приведет к необходимости изменения текста указанных договоров.

Таким образом, обращение Основ гражданского законодательства 1991 г.
к закону страны продавца в широком значении для установления
компетентного правопорядка по внешнеэкономическим обязательствам
отразило новые тенденции в развитии международного частного права. Закон
страны продавца, который должен был применяться, если стороны не выбрали
право, впервые был закреплен в Гаагской конвенции 1955 г. о праве,
применимом к международной купле-продаже товаров. Здесь он был закреплен
в узком, первичном его значении как право стороны в договоре
купли-продажи, чье обязательство составляет специфику этого договора.
Внутреннее право государств восприняло закон страны продавца в широком
его значении, распространив на все договоры, толкуя его как право той
стороны договора, чье обязательство является характерным для конкретного
договора (для договора купли-продажи – это продавец, для договора аренды
– это арендодатель, для договора поручения – это поручитель и т. д.).
Именно в таком значении закон страны продавца был закреплен в
чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г., в
польском Законе о международном частном праве 1965 г., в венгерском
Законе о международном частном праве 1979 г.

С Вместе с тем в более поздних кодификациях международного частного
права была законодательно оформлена еще одна тенденция в выборе
компетентного правопорядка для договорных обязательств, сложившаяся в
практике, – обращение к праву того государства, с которым конкретный
договор наиболее тесно связан: Proper Law of Contract(право, присущее
данному контракту или закон наиболее тесной связи).

Истоки данного способа выбора права лежат в английском праве,
согласно которому, если стороны не выбрали право ни явно, ни молчаливо,
то судья поставит вопрос о так называемой предполагаемой, гипотетической
воле сторон: какое бы право выбрали «разумные люди», «добрый отец
семейства» в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости,
разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела определит
право, присущее данному договору, то есть право, с которым данный
договор наиболее тесно связан. При

этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками.

Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной
связи, в последнее время он был воспринят в континентальной
судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами
континентального права. Считается, что в условиях усложнения
международного экономического оборота, появления новых контрактов с
нетрадиционным содержанием использование «твердых» коллизионных
привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не
всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать
соответствующие отношения. Напротив, применение «гибких» критериев, с
помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с
учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает
порождаемым самой жизнью потребностям. Таким «гибким» инструментом
является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному
контракту. Он был закреплен в немецком Законе о новом регулировании
международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о
международном частном праве 1987 г., в Гаагской конвенции о праве,
применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и
др.

Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы европейских
стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание.
Предусмотрев применение закона наиболее тесной связи в качестве
субсидиарной привязки (при отсутствии соглашения сторон о применимом
праве), законодатель формулирует конкретные привязки, которые с его
точки зрения презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон
Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами
договор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным
образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель
поясняет: «Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со
страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги,
имеет свое обычное местопребывание…» и далее конкретизирует эти
стороны по отдельным договорам: по договору продажи – услуги продавца,
по договору хранения – услуги хранения и т. д. Иначе говоря, в качестве
презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны
продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство
является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону
наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться
договор, не указанный в швейцарском законе. Следовательно, швейцарское
право при отсутствии выбора права сторонами формально придает закону
наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть
лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.

Большую значимость положению о наиболее тесной связи придает
немецкое право. Ст. 28 Вводного закона к Германскому гражданскому
уложению построена по образцу рассмотренной статьи швейцарского закона:
если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор
наиболее тесно связан; затем перечисляются презумпции такой связи, среди
которых преобладает закон страны продавца в широком его значении. Однако
в отличие от швейцарского закона п. 5 ст. 28 дополнительно
предусматривает, что указанные презумпции «не действуют, если из
совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь
с каким-либо иным государством». Из этого следует, что при отсутствии
выбора права сторонами следует найти право, с которым договор имеет
наиболее тесную связь, и лишь при отсутствии такой реальной связи можно
воспользоваться теми твердыми привязками, которые установил законодатель
в виде презумпций.

В таком же аспекте, как и в немецком законе, закреплен закон наиболее
тесной связи в Гаагской конвенции 1986 г. и в Римской конвенции о праве,
применимом к договорным обязательствам, 1980 г., действующей между
странами европейских

сообществ.

Как уже указывалось выше, действующему российскому праву не известна
“коллизионная норма, основанная на законе наиболее тесной связи. Однако
в Модельный гражданский кодекс для СНГ и в проект третьей части ГК РФ
включена такая норма в двух «лицах»: во-первых, как общая субсидиарная
привязка к любым видам гражданских правоотношений, обремененных
иностранным элементом (если в соответствии с российскими коллизионными
нормами невозможно определить подлежащее применению право, то
применяется право, наиболее тесно связанное с данным отношением); и
во-вторых, в качестве такой же субсидиарной привязки к договорным
обязательствам (она применяется при отсутствии выбора права сторонами,
при этом законодатель формулирует развернутую систему коллизионных
привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье
обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о
наиболее тесной связи).

Правда, закон наиболее тесной связи в данных документах выполняет еще
одну функцию: он устанавливает пределы «автономии воли» сторон. Ст. 1336
проекта ГК РФ указывает, что если при выборе права сторонами из всей
совокупности обстоятельств следует, что договор реально связан лишь с
одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их
выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым
договор реально связан (например, нормы о защите прав потребителей). Это
новое положение, которое требует осмысливания. В любом случае такое
ограничение «автономии воли» не дублирует оговорку о публичном порядке.

12.4. Форма внешнеэкономических сделок

Для решения коллизионных вопросов формы внешнеэкономических
сделок сложились особые коллизионные нормы. В отечественном праве
коллизионные вопросы формы сделок решены в п. 1 ст. 165 Основ
гражданского законодательства. Он устанавливает: «Форма сделки
подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за
границей, не может быть признана недействительной вследствие
несоблюдения формы, если соблюдены требования советского права.

Форма внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими
лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок
определяется законодательством Союза ССР».

Обратим внимание на несколько моментов применения этих правил:

1. Часть первая п. 1 ст. 165 является основной коллизионной нормой,
устанавливающей выбор права в отношении формы любых гражданско-правовых
сделок с участием иностранного элемента (кроме внешнеэкономических), в
том числе если стороной ее является российское юридическое лицо или
российский гражданин (например, иностранец заключает в Москве договор
найма жилой площади). Она предусматривает применение формулы
прикрепления, традиционно используемой для решения вопросов, связанных с
формой сделок: locus regit formam actus- закон места совершения акта
определяет его форму. Однако, если при совершении сделки за рубежом
будут нарушены требования местного права в отношении формы, то такая
сделка будет действительной, если ее форма соответствует требованиям
российского права. Следовательно, отсылка к российскому праву
используется в качестве дополнительного (субсидиарного) коллизионного
начала;

2. Рассмотренная норма применяется и к внешнеэкономическим сделкам,
если они заключены между иностранцами -иностранными юридическими и
физическими лицами, т. е. если в них не участвует российский
предприниматель;

3. Часть вторая п. 1 ст. 165 является исключением из общей
коллизионной нормы, рассмотренной выше. Она применяется только к
внешнеэкономическим сделкам с участием российских предпринимателей. В
этом случае форма сделки всегда, даже если она заключается за рубежом,
должна соответствовать требованиям российского права.

Данное положение следует понимать как оговорку о публичном порядке в
позитивной форме (см. главу 5), согласно которой определенные
императивные нормы права данного государства в силу их особой,
принципиальной значимости для этого государства должны применяться
всегда, даже если собственная коллизионная норма отсылает к иностранному
правопорядку.

Подчинение формы внешнеэкономической сделки своему праву сложилось в
советское время. Советское государство, осуществляя монополию внешней
торговли, жестко определяло круг организаций, имевших право выхода на
внешний рынок, и условия этого выхода. К условиям относилась, во-первых,
письменная форма сделки и, во-вторых, особый порядок ее подписания,
который регламентировался специальными правовыми актами (последний по
времени – постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. «О
порядке подписания внешнеторговых сделок»). Эти правила, имеющие
принципиальное значение для государства, а именно, охраняющие
государственную монополию, должны были в обязательном порядке
соблюдаться. Подчинение сделки иностранному праву, подписание сделки за
рубежом не могли никаким образом их поколебать.

В наше время уже нет монополии государства на внешнеэкономическую
деятельность, ее участниками могут быть все российские лица, за
исключением конкретных случаев, предусмотренных законами (например,
существует особый порядок участия в военно-техническом сотрудничестве с
иностранными государствами и др.). Единственное императивное требование,
установленное нашим законодательством для любых внешнеэкономических
сделок – обязательность письменной формы. «Несоблюдение простой
письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность
сделки»-п. 3 ст. 162 ГК РФ. Причем, сделка, не соответствующая
требованиям закона или иным правовым актам, является ничтожной -ст. 168
ГК РФ. Следовательно, ничтожной является любая внешнеэкономическая
сделка, если она не заключена в письменной форме, а также те
внешнеэкономические сделки, для заключения которых закон или подзаконный
акт установили

дополнительные условия.

В ст. 165 Основ есть еще две коллизионные нормы в отношении формы
сделок: 1 – форма сделки по поводу строений и другого недвижимого
имущества, находящегося в России, подчиняется российскому праву
(односторонняя императивная норма, требующая применения российского
права даже, если сделка заключается за рубежом) – ч. 3 п. 1; 2 – форма и
срок действия доверенности определяется по праву страны, где выдана
доверенность; однако доверенность не может быть признана
недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя
удовлетворяет требованиям российского права п. 3.

Аналогичные коллизионные правила в отношении формы
внешнеэкономических сделок содержатся в Соглашении о порядке разрешения
споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности,
заключенном странами-членами СНГ в 1992 г. Это неудивительно, поскольку
рассмотренные правила сложились еще в советский период и сохраняются в
настоящее время. Согласно ст. 11 Соглашения «форма сделки определяется
по законодательству места ее совершения», «форма сделок по поводу
строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяется по
законодательству места нахождения такого имущества» (п. «г»); «форма и
срок действия доверенности определяется по законодательству государства,
на территории которого выдана доверенность» (п. «д»). Так, если сделка
между российским и украинским предпринимателями заключена на территории
Украины, то со стороны украинского юридического лица должно быть две
подписи (несмотря на то, что российское право этого не требует): первая
подпись совершается лицом по должности в соответствии с учредительными
документами, вторая – лицом, уполномоченным доверенностью, выданной
руководителем компании (ст. 6 украинского Закона о внешнеэкономической
деятельности от 16 апреля 1991 г.) В противном случае сделка с точки
зрения формы может быть признана недействительной 2

Нельзя не отметить, что решение вопросов о форме внешнеэкономических
сделок, как коллизионно-правовых, так и материально-правовых,
предусмотренное в российском праве и в Соглашении 1992 г. между
странами-членами СНГ, в значительной степени расходится с новыми
тенденциями, складывающимися в мировой практике. В континентальном и
англо-американском праве нет никаких императивных требований к форме
сделок, в том числе и к форме внешнеэкономических сделок – они могут
совершаться в любой форме, и в письменной, и в устной (какие-то
требования могут устанавливаться только для определенных видов сделок).
Эта практика нашла отражение и в Венской конвенции о договорах
международной купли-продажи товаров 1980г. Согласно ст. 11 «Не
требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в
письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он
может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания».

Одновременно Конвенция предусматривает компромиссный вариант для тех
государств, которые исходят из обязательности письменной формы. Суть его
в том, что государство, законодательство которого требует обязательного
соблюдения письменной формы для договора международной купли-продажи,
может сделать оговорку о неприменении ст. 11. если хотя бы одна сторона
договора имеет коммерческое предприятие в этом государстве (ст. 96). Для
тех государств, которые воспользовались этим правом, вместо ст. 11
действует ст. 12 Конвенции, которая в императивной форме запрещает
применение положений о возможности заключения договора не в письменной
форме (в ст. 12 подчеркивается, что стороны договора купли-продажи не
могут отступить от ее положений или изменить ее действие). СССР,
присоединяясь к Конвенции, сделал такую оговорку3. Следовательно, для
российских предпринимателей соблюдение письменной формы остается
обязательным, в том числе и для внешнеэкономических сделок, лежащих в
сфере действия Конвенции 1980 г., если хотя бы одна из сторон имеет свое
коммерческое предприятие на российской территории 1.

При решении коллизионных вопросов формы сделок в праве других
государств также, как и в нашем праве, используется коллизионная норма,
согласно которой форма сделки определяется законом места ее совершения –
locus regit formum actus. Это классическая коллизионная норма,
сложившаяся еще в средние века. Однако в XX веке в Европе изменилось
отношение к этому коллизионному правилу. Считается, что если какой-то
правопорядок, установленный с применением соответствующих коллизионных
норм (например, избран сторонами), регулирует обязательство, вытекающее
из сделки, то целесообразно, чтобы этот же правопорядок решал и все
вопросы, связанные с формой сделки, ибо место заключения сделки может
носить случайный характер. Отсюда появилась новая коллизионная норма:
форма сделки определяется правом того государства, которое регулирует
самое содержание сделки, ее сущность, обязательство, вытекающее из
сделки, предмет сделки (формулировки могут быть разные) – lex causae, то
есть закон сущности.

Закон сущности не вытеснил полностью традиционный закон места
совершения сделки. Они действуют параллельно: в одних странах – как
равнозначные альтернативные привязки (форма сделки определяется или по
закону места совершения сделки или по закону, регулирующему содержание
сделки); в других странах – lex causae выступает в качестве основной,
генеральной привязки, а lex loci actus – в качестве дополнительной,
субсидиарной привязки.

Примером первого варианта может быть Вводный закон к Германскому
гражданскому уложению в редакции 1994 г., согласно ст. 11 которого
«Сделка заключена в надлежащей форме, если выполнены требования,
предъявляемые к форме согласно праву, которое подлежит применению к
правоотношению, образующего предмет этой сделки, или согласно праву
государства, в котором она совершена». Примером второго варианта
является ст. 12 польского Закона о международном частном праве 1965 г.:
«Форма правового действия (любого действия, включая сделку. -Г. Д.)
определяется законом, который применяется для совершения этого действия.
Однако достаточно соблюсти форму, предусмотренную законом государства, в
котором действие совершается».

Подобные коллизионные правила в отношении формы предусмотрены в
Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной
купли-продажи товаров. Конвенция в ст. 11 предусматривает два варианта:
первый – когда стороны договора купли-продажи находятся в одном
государстве, второй – когда стороны находятся в разных государствах. Но
в обоих вариантах предусмотрена, прежде всего, отсылка к 1ех сайтов. В
качестве альтернативной привязки в первом варианте предусматривается
применение права государства, где договор заключен, во втором варианте –
право одного из государств, где находятся стороны. Так же, как и Венская
конвенция 1980 г., Конвенция 1986 г. предусматривает, что любое
государство, законодательство которого требует обязательной письменной
формы для договора купли-продажи, при присоединении к Конвенции вправе
сделать оговорку о неприменении рассмотренных коллизионных правил, если
в момент заключения договора одна из сторон имеет коммерческое
предприятие на его территории (ст.21).

Таким образом, при условии возможности сделать оговорку в связи с
обязательным соблюдением письменной формы договора (подобную оговорку
СССР сделал при присоединении к Венской конвенции 1980 г. и Россия
сохраняет эту оговорку) нет юридических препятствий для присоединения
России к Конвенции 1986г.

12.5. Договор международной купли-продажи.

Существенные различия в нормах национального законодательства,
регулирующего отношения купли-продажи, являются, несомненно, фактором,
сдерживающим развитие торговых отношений между государствами. Стороны
договора международной купли-продажи (далее – договор МКП) стремятся во
избежание различных двусмысленных толкований как можно подробнее
оговорить все свои отношения в договоре. В связи с этим возникает
потребность в создании унифицированных норм, регулирующих международную
куплю-продажу. Наиболее важным результатом в этой области является
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятая
на дипломатической конференции в Вене в 1980 г. и получившая широкую
известность как Венская конвенция 1980 г.

Процесс создания подобного нормативного акта о международной
купле-продаже товара был начат еще перед началом второй мировой войны. В
начале 30-х годов Международный институт унификации частного права
подготовил проекты двух единообразных законов о купле-продаже товара и о
заключении договора купли-продажи товаров для обсуждения с
представителями различных государств в Лиге Наций. Однако работа над
законами была прервана второй мировой войной. Она была возобновлена лишь
в 50-х годах. Эта работа завершилась принятием в 1964 г. на состоявшейся
в Гааге дипломатической конференции двух конвенций: Конвенции о
единообразном законе о международной купле-продаже товара и Конвенции о
единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи
товара.

Их принятие в целом положительно повлияло на развитие процесса
унификации и на принятие национальных нормативных актов по вопросам
международной купли-продажи. Однако данные конвенции не учитывали
интересы большинства государств, участвующих во всемирном торговом
обороте, в частности не учитывали специфику различных сложившихся систем
права.

Эти и другие причины, обусловленные потребностями международного
торгового оборота, побудили Комиссию ООН по праву международной торговли
(ЮНСИТРАЛ) подготовить новый документ по унификации норм, регулирующих
договор международной купли-продажи.

Подготовленная Комиссией Конвенция о договорах международной
купли-продажи товара была принята на конференции в Вене 10-11 апреля
1980 г. в присутствии представителей из 62 стран, а также различных
международных правительственных и неправительственных организаций.
Данная Конвенция носит универсальный и компромиссный характер, поскольку
в ней учтены принципы и институты различных правовых систем, а также
приняты во внимание новые тенденции в международной торговле. Венская
конвенция, которую подписали более 60 государств, вступила в силу с 1
января 1988 г.

В преамбуле Венской конвенции отмечается, что принятие единообразных
норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, будет
способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и
содействовать ее развитию. В ней также подтверждаются принципы равенства
и взаимной выгоды как основные для развития международной торговли и
дружественных связей между народами.

К договорам международной купли-продажи Венская конвенция относит
договоры купли-продажи, заключаемые между контрагентами, коммерческие
предприятия которых находятся в разных государствах.

Если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, то во
внимание принимается коммерческое предприятие, с которым договор имеет
наиболее существенную связь. Ни национальность сторон, ни их гражданский
или торговый статус не принимаются во внимание при решении вопроса о
применимости Венской конвенции. Факт места нахождения сторон в разных
государствах должен быть закреплен в договоре купли-продажи или вытекать
из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или
обмена информацией между сторонами;

Отметим несколько положений, связанных с особенностями

применения Венской конвенции.

1. Положения Конвенции являются юридически обязательными для всех
лиц, находящихся под юрисдикцией государства-участника Конвенции (в том
числе и России), при условии, что договор купли-продажи заключен со
стороной, находящейся под юрисдикцией другого государства-участника.

2. Вместе с тем Конвенция носит диспозитивный характер.
Диспозитивность проявляется на двух уровнях. Во-первых, в соответствии
со ст. 92 государство при присоединении к Конвенции вправе сделать
оговорку о том, что оно не будет связано либо частью II «Заключение
договора», либо частью III «Купля-продажа товаров». Например, Норвегия,
Финляндия, Швеция сделали оговорку о неприменении части II Конвенции.
Следовательно, на территории данных государств она действует в урезанном
виде и, если российский предприниматель заключает договор с
предпринимателями из этих стран, то он не обязан руководствоваться
положениями части II Конвенции.

Раньше порядок заключения договора МКП и его содержание
регламентировались двумя вышеназванными конвенциями 1964 г.
«Относительно единообразного закона о заключении договора МКП» и
«Относительно единообразного закона о международной купле-продаже
товаров». Государства могли участвовать в одной из них. Венская
конвенция призвана заменить оба акта 1964 г., в ней даже есть положение
(ст. 99), что при присоединении государство обязано денонсировать ту
конвенцию 1964 г., в которой оно участвует. Поэтому и было включено в
Венскую конвенцию положение о праве присоединяющегося государства
отказаться от применения той или

иной ее части.

Во-вторых, диспозитивность Венской конвенции обращена и к самим
сторонам договора МКП. Согласно ст. 6 стороны могут исключить применение
Конвенции полностью. Например, в тексте договора МКП стороны прямо
укажут, что положения Конвенции не применимы для регулирования отношений
сторон по данному договору. Стороны могут отступить от любого
конкретного положения Конвенции или изменить его действие. При этом,
однако, сделано одно исключение: стороны не вправе отступить от статьи
12 или изменить ее действие (об обязательности письменной формы договора
МКП, о чем подробно сказано выше).

Можно ли рассматривать включение в договор МКП указания о применимом
праве (в силу коллизионного принципа автономии воли – 1ех уо1ипш1&) как
оглашение сторон о неприменении Венской конвенции? Хотя в целом ответ
должен быть отрицательным, он не может быть однозначным. Например,
стороны, имеющие коммерческие предприятия на территории государств,
участвующих в Конвенции, выбрали в качестве применимого право
государства, которое не является участником Конвенции. Воля сторон –
юридически обязательна и их отношения должны регулироваться избранным
ими правопорядком. Но стороны прямо не отказались от применения
Конвенции, поэтому в случае пробела в избранном национальном праве
субсидиарно будут применяться положения Венской конвенции. Напротив,
ответ будет иным, если стороны выбрали право государства, которое
является участником Конвенции. Даже если стороны или одна из них не
имеют коммерческого предприятия на территории участвующего в Конвенции
государства, положения Конвенции могут быть применимы на основании п. 1
(b) ст. 1, предусматривающего ее применение, «когда согласно нормам
международного частного права применимо право Договаривающегося
государства». В этом случае избранное сторонами право будет лишь
субсидиарно применяться по вопросам, которые либо вообще не входят в
предмет Конвенции, либо входят, но «прямо в ней не разрешены» (п. 2 ст.
7).

3. Венская конвенция понимает «товар», который является предметом
купли-продажи, как определенную материальную вещь, а не право. Эти вещи
могут иметь как родовые признаки, так и индивидуальные. Товары могут
существовать в момент заключения договора или должны быть произведены в
будущем. Покупатель (заказчик) вправе поставить материалы для
изготовления товара. Поэтому Конвенция проводит разграничение между
договором МКП товара, изготавливаемого из «давальческого» сырья, который
регулируется Конвенцией, и договором подряда, который Конвенцией не
регулируется: договор на поставку товаров, подлежащих изготовлению,
считается договором купли-продажи, если сторона, заказывающая товар, не
берет на себя обязанность поставить «существенную часть материалов,
необходимых для изготовления или производства таких товаров» (п. 1 ст.
3).

4. Из сферы действия Конвенции исключен по различным причинам целый
ряд товаров (ст. 2):

а) товары для личного семейного или домашнего пользования, что
связано с имеющимся в большинстве стран законодательством о защите
потребителей, нормы которого в большинстве случаев носят императивный
характер;

б) товары, проданные с аукциона, в связи с тем, что при их продаже
руководствуются специально разработанными аукционными правилами;

в) товары, подлежащие принудительной продаже в силу закона (например,
исполнительное производство);

г) другие специфические товары (фондовые бумаги, акции,
обеспечительные бумаги, оборотные документы, деньги, суда водного и
воздушного транспорта, суда на воздушной подушке, электроэнергия).

5. Наконец, применение Конвенции ограничено и по кругу вопросов. Не все
вопросы, связанные с куплей-продажей, решаются в ней. Согласно ст. 4
Конвенция регулирует «только заключение договора купли-продажи и те
права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого
договора». Эти две группы отношений соответственно регулируются частью
II «Заключение договора» и частью III «Купля-продажа товаров». Именно
эти части являются сердцевиной, основной содержательной частью
Конвенции. Две другие части (I и IV) решают главным образом вопросы,
связанные с функционированием Конвенции как международного договора.

Кроме того, дополнительно Конвенция перечисляет вопросы, к которым
она не применяется: а) действительность самого договора или каких-либо
из его положений или любого обычая; б) последствия, которые может иметь
договор в отношении права собственности на проданный товар; в)
ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или
смерть какого-либо лица. Следовательно, Конвенция регулирует порядок
заключения договора МКП (оферту, акцепт, момент заключения договора),
права и обязанности сторон по договору МКП, переход рисков случайной
гибели или повреждения товара, ответственность сторон за неисполнение
своих обязательств, освобождение от ответственности.

Во второй части Венской конвенции рассматривается порядок заключения
договора купли-продажи. Она устанавливает перечень необходимых условий
действительности оферты (предложение заключить договор), а именно:
наименование товара и цена – определенная или определимая. Кроме того,
оферта должна быть адресована конкретному лицу. Но если в оферте не
указана цена товара и не указан порядок ее определения, то ст. 55
предусматривает возможность заключения контракта без указания цены. В
этом случае считается, что стороны предполагали ссылку на цену, которая
в момент заключения договора взималась за такие товары на подобных
условиях.

Оферта вступает в силу с момента получения ее адресатом и может быть
отзывной и безотзывной. Нельзя отозвать оферту, если в ней указывается
определенный срок для акцепта (согласие заключить договор) или адресат
оферты рассматривал оферту как безотзывную. После рассмотрения оферты
адресат оферты должен ее акцептовать, сделав определенное заявление, или
совершить определенные действия, свидетельствующие о согласии с офертой.
Молчание или бездействие само по себе акцептом не являются.

Акцепт должен содержать лишь согласие с офертой и не вносить
какие-либо встречные предложения, в противном случае это будет считаться
отклонением оферты. Согласие на заключение договора, в котором
предлагаются новые условия, появляется акцептом, а рассматривается как
новая оферта. Договор считается заключенным в момент, когда акцепт
оферты вступает в силу, т. е. с момента получения акцепта оферентом по
адресу коммерческого предприятия или по его месту жительства.

Третья часть Венской конвенции является самой обширной и состоит из
пяти глав. В ней вводится понятие «существенное нарушении договора» и
дается его определение. Нарушение договора одной из сторон признается
существенным, если вследствие этого другая сторона в значительной
степени лишается того, на что могла бы рассчитывать на основании
договора. Именно на этом основании одна сторона может заявить другой
стороне посредством извещения о расторжении договора. Конвенция не
предусматривает автоматического расторжения договора в силу самого факта
его существенного нарушения (ipso facto avoidance), как это имело место
в Гаагской конвенции 1964 г. (ст. 26; 30), поскольку такая возможность
вела бы к неопределенности в понимании сторонами факта существования
действительного договора.

Обязанности продавца. Согласно Венской конвенции продавец обязан
поставить в определенное место в определенные сроки товар,
соответствующий требованиям договора и Конвенции, передать относящиеся к
нему документы и передать право собственности на товар (ст. 30).

Конвенция различает поставку с использованием перевозчика и без
использования перевозчика. Если договор купли-продажи предусматривает
перевозку товара, то обязательства продавца считаются выполненными с
соответствующим переходом рисков утраты или повреждения товара на
покупателя в месте нахождения и в момент сдачи товара первому
перевозчику. В другом случае товар должен представляться покупателю в
согласованном с продавцом месте, где в момент заключения договора
находилось коммерческое предприятие продавца. Документы, относящиеся к
товару, продавец обязан передать в срок, в месте и в форме,
предусмотренным договором.

Обычно стороны договора согласовывают вопросы качества товара в самом
договоре. Но если это не оговорено в договоре, то продавец обязан
поставить товар, пригодный для тех целей, для которых товар такого же
описания обычно используется. Если же в договоре прямо или косвенно
указана конкретная цель, для которой будет использован товар, то
продавец при поставке товара должен также учитывать и эти конкретные
цели.

Товар не будет считаться поставленным в соответствии с договором,
если продавец поставил товар с определенным обременением, связанным с
притязаниями или правами на товар со стороны третьих лиц. Таким образом,
в обязанность продавца помимо фактической поставки товара входит
обязанность предварительно проинформировать покупателя о необходимости
принятия товара, о существующих или возможных притязаниях третьих лиц на
товар. При согласии покупателя принять товар, обремененный таким правом,
продавец может осуществить поставку.

Обязанности покупателя. В обязанности покупателя по Венской
конвенции входят уплата цены за товар и принятие поставки в соответствии
с требованиями договора (ст. 53).

Обычно обязательство покупателя относительно места и времени
осуществления платежа указывается в договоре. Но если в договоре
купли-продажи отсутствуют такие положения, то покупатель обязан:
уплатить цену за товар продавцу в месте нахождения его коммерческого
предприятия или в месте передачи товара. Причем покупатель обязан
уплатить цену за товар в момент передачи продавцом в распоряжение
покупателя либо самого товара, либо товарораспорядительных документов,
если не установлен какой-либо конкретный срок для уплаты цены.

При уплате цены покупатель также должен принимать во внимание и
условие о переходе риска утраты и повреждения товара. Если утрата или
повреждение товара имеет место после того, как риск перешел на
покупателя, то последний не освобождается от обязанности уплатить цену.
Особое значение в этом случае имеет установление момента перехода риска
с продавца на покупателя. Например, при наличии в договоре условия о
перевозке товара риск утраты или повреждения определяется в момент
передачи товара первому перевозчику для покупателя.

Предвидимое нарушение договора. Согласно этому положению стороны
имеют право приостановить исполнение своих обязательств по договору,
если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не
исполнит значительной части своих обязательств. В этом случае при
наличии условий возможного «существенного» нарушения договора
потерпевшая сторона вправе заявить о его расторжении.

Ответственность сторон. Конвенция уделяет много внимания
ответственности сторон за неисполнение своих обязательств (независимо от
того, полное неисполнение или частичное неисполнение). Отметим наиболее
важные, концептуальные положения.

1. Конвенция исходит из понимания ответственности как особого вида
правоотношений, которые возникают между сторонами существующего
правоотношения, если они нарушили свои первоначальные обязательства. То
есть Конвенция отступает от весьма распространенного в нашей доктрине
понимания юридической ответственности как санкции, применяемой к
стороне, нарушившей свои обязанности.

Исходя из такого понимания, ответственность не выделена в отдельную
главу, ее правила помещены соответственно в главах, регулирующих
обязанности продавца или покупателя, и называются «средства правовой
защиты в случае нарушения договора» в одном случае продавцом, в другом –
покупателем. В качестве средств правовой защиты выступают дополнительные
права, которые возникают у покупателя, если продавец не выполнил свои
обязанности по договору, и наоборот, дополнительные права возникают у
продавца, если покупатель не выполнил свои обязанности. Причем, каким
дополнительным правом воспользоваться для защиты своих интересов, прежде
всего решает потерпевшая сторона (ряд условий применения конкретного
дополнительного права определен самой Конвенцией). У другой стороны,
которая не выполнила свои обязанности, возникают при этом дополнительные
обязанности выполнить требования потерпевшей стороны.

2. Система дополнительных прав построена на четырех основополагающих
правилах:

а) первое правило исходит из принципа реального исполнения
обязательств. Как продавец, так и покупатель при неисполнении своим
контрагентом обязанностей по договору могут воспользоваться мерами,
стимулирующими к реальному исполнению договора. Например, покупатель
может потребовать от продавца замены товара (п. 1 ст. 46) или
исправления несоответствия товара условиям контракта (п. 3 ст. 46),
предоставить определенный срок для исполнения обязанностей (п. 2 ст. 47)
или исправить несоответствие товара за свой счет с отнесением расходов
на продавца. Продавец, в свою очередь, имеет право также установить срок
разумной продолжительности для исполнения покупателем своих
обязанностей;

б) второе правило исходит из принципа возможности расторжения
договора. Однако потерпевшая сторона вправе заявить о расторжении
договора лишь тогда, когда неисполнение обязательств другой стороной
является существенным нарушением договора. Причем, если сторона
потребовала реального исполнения обязательств и назначила дополнительный
срок, то неисполнение обязательств в этот дополнительный срок
автоматически превращается в существенное нарушение договора;

в) третье правило касается возмещения убытков: независимо от того,
каким защитным правом воспользовалась потерпевшая сторона, она имеет
право требовать возмещения убытков (ст. 74-76). Под убытками Конвенция
понимает как реальный ущерб, который был причинен продавцу (покупателю)
неисполнением обязательств другой стороной, так и упущенная выгода (ст.
74). Обычно убытки составляют разницу между договорной ценой по
неисполненной сделке и ценой по другой, совершенной взамен, сделки.
Также учитываются любые дополнительные убытки. Если сторона не совершала
взамен другой сделки, то убытки могут составить разницу между договорной
ценой и текущей рыночной ценой на данный товар на момент расторжения
договора.

Если сторона допустила просрочку в уплате суммы денег, то другая
сторона дополнительно к возмещению всех убытков имеет право на проценты
с просроченной суммы (ст. 78);

г) четвертое правило касается оснований ответственности:
ответственность возникает в силу самого факта неисполнения обязательств
по договору, что соответствует давно сложившемуся в мировой практике
принципу ответственности без вины в сфере предпринимательской
деятельности (этот принцип зафиксирован и в новом ГК РФ – п. 3 ст. 401).

Конвенция предусматривает единственное основание освобождения от
ответственности, которое по своему смыслу является непреодолимой силой
или форс-мажором. Правда, сама Конвенция ни тем, ни другим термином не
пользуется. Согласно ст. 79 сторона не несет ответственности за
неисполнение обязательства, если докажет, что оно было вызвано
«препятствием вне ее контроля» и что от нее нельзя было разумно ожидать
принятия этого препятствия в расчет при заключении договора, и если
докажет, что не смогла избежать или преодолеть это препятствие (ст. 79).

Следовательно, Конвенция исходит из презумпции ответственности
стороны, не выполнившей свои обязательства, и только тогда, когда сама
сторона докажет, что неисполнение было вызвано «препятствием вне ее
контроля», она может быть освобождена от ответственности.

Заключительная, четвертая часть Венской конвенции рассматривает
вопросы о порядке присоединения к Конвенции, ее действии на территории
государства, имеющего две и более территориальные единицы с
самостоятельными системами гражданского права, об оговорках и др.
Венская конвенция не затрагивает действие любого международного
соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и содержит
положения, подобные положениям данной Конвенции. Она применяется к
договорам, заключенным после ее вступления в силу на территории
Договаривающихся государств, где стороны имеют свои коммерческие
предприятия (ст. 100).

Действие положений Венской конвенции на территории России можно
рассматривать как еще один шаг в направлении интегрирования ее экономики
в мировую систему путем приведения законодательства России в
соответствие с общепринятыми международно-правовыми нормами, которые
должны соблюдать российские предприниматели во внешнеэкономической
деятельности.

Кроме Венской конвенции важное значение в регулировании международной
купли-продажи имеет Конвенция об исковой давности в международной
купле-продаже товаров, принятая 14 июня 1974 г. на дипломатической
конференции в Нью-Йорке. 11 апреля 1980 г. одновременно с принятием
Венской конвенции был принят Протокол об изменении Конвенции об исковой
давности. Ряд ее положений, прежде всего касающихся сферы действия, был
приведен в соответствие с Венской конвенцией.

Конвенция об исковой давности определяет условия, при которых
требования покупателя и продавца друг к другу, вытекающие из договора
МКП или связанные с его нарушением, прекращением или
недействительностью, не могут быть осуществлены вследствие истечения
определенного периода времени. Такой период времени Конвенция именует
сроком исковой давности (ст. 1).

В Конвенции установлен единый срок исковой давности четыре года. По
общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня
возникновения права на иск (п. 1 ст. 9). Для некоторых требований
Конвенция конкретизирует момент возникновения права на иск: право на
иск, вытекающий из нарушения договора МКП, возникает в день, когда имело
место такое нарушение; право на иск, вытекающий из дефекта или иного
несоответствия товара договорным условиям, возникает в день фактической
передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара; право на
иск, вытекающее из обмана, возникает в день, когда обман был или разумно
мог быть обнаружен (ст. 10); право на иск, вытекающий из гарантий,
возникает в день, когда покупатель уведомил продавца о факте
несоответствия, однако не позднее срока окончания действия гарантии (ст.
11) и некоторые другие.

Срок исковой давности прерывается возбуждением кредитором судебного
(арбитражного) разбирательства, а также признанием должником до
истечения срока исковой давности в письменной форме своего обязательства
перед кредитором или частичным исполнением обязательства (например,
уплата процентов). В результате, начинает течь новый четырехлетний срок
исковой давности. Однако в любом случае такой срок истекает не позднее
десяти лет со дня, когда началось его течение.

Последствия истечения срока исковой давности принимаются во внимание
судом (арбитражем) только по заявлению стороны, участвующей в процессе
(ст. 24).

12.6. Внешнеэкономические сделки с коммерческим финансированием

При осуществлении международных торговых операций стороны часто
сталкиваются с финансовыми проблемами, острота и сложность которых
дополнительно объясняется нахождением сторон в разных государствах и,
соответственно, подчинением их разным правовым системам. Стремление
решить финансовые проблемы породило новые виды международных
коммерческих сделок, которые в свой круг правоотношений включают помимо
традиционных сторон (например, продавец – покупатель) сторону, берущую
на себя бремя финансовых проблем. К таким многосторонним,
преимущественно трехсторонним, сделкам относятся договоры международного
финансового лизинга, международного факторинга, международного
форфейтинга. Существенные различия национального регулирования данных
договоров в разных странах, а часто и отсутствие такого регулирования, с
одной стороны, и широкое использование новых договорных форм в
международной практике, с другой, сделало необходимым создание
единообразного регулирования. На сегодня два из названных договоров –
финансового лизинга и факторинга – стали предметом регулирования двух
международных конвенций, содержащих систему унифицированных
материально-правовых норм по каждому из этих договоров. Договор
форфейтинга, который является разновидностью уступки долга, выраженного
в оборотном документе (простом и переводном векселе), не имеет
единообразного регулирования и единообразной концепции. Единственным его
регулятором остается национальное право, избранное посредством
коллизионных норм.

Международный финансовый лизинг. Проект Конвенции о международном
финансовом лизинге был подготовлен в рамках Международного института по
унификации частного права (УНИДРУА) и был принят 26 мая 1988 г. на
дипломатической конференции в Оттаве при участии 55 государств, в том
числе и СССР. Россия присоединилась к Конвенции в 1998 г. Кроме того, 5
ноября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон РФ «О лизинге» от 29
октября 1998 г., в котором есть ряд норм относительно международного
финансового лизинга.

Термин «лизинг» – новый термин для нашего права. В переводе с
английского языка «lease», «leasing» означает аренду. Поэтому в нашей
литературе часто термин «лизинг» используют для обозначения различного
рода арендных операций, что не соответствует нашему праву. В новом ГК РФ
§ 6 главы 34, посвященный в целом аренде, был назван «Финансовая аренда
(лизинг)». Следовательно «лизинг» Гражданский кодекс использует только
для обозначения круга правоотношений, опосредуемых особым договором
финансовой аренды. В этом качестве наш термин «лизинг» является аналогом
термина «финансовый лизинг», используемого в международной практике.

Оттавская конвенция определяет лизинг как единую трехстороннюю
сделку, согласно которой одна сторона – лизингодатель (арендодатель) на
основе спецификации другой стороны – лизингодержателя (арендатора)
заключает договор с третьей стороной – поставщиком, по которому
лизингодатель приобретает основное оборудование, средства производства и
другое оборудование (далее – оборудование) на условиях, одобренных
арендатором, и заключает с арендатором договор аренды, которому
передается оборудование в пользование в обмен на арендные платежи (п. 1
ст. 1). В п. 2 этой же статьи выделяются основные характерные
особенности лизинговой сделки:

а) арендатор определяет оборудование, выбирает поставщика, не
полагаясь при этом на опыт и мнение арендодателя;

б) арендодатель приобретает имущество у поставщика в связи с
договором о лизинге, который с ведома поставщика уже заключен или будет
заключен между арендодателем и арендатором;

в) арендные платежи рассчитываются с учетом, в частности, амортизации
всего или существенной стоимости оборудования.

Как видим, Оттавская конвенция исходит из определяющей роли
арендатора в системе лизинговых отношений, который является инициатором
всей сделки. Правда, из смысла п. 1-а ст. 8 инициатором сделки может
быть и арендодатель, который по собственному усмотрению приобретает
оборудование в качестве предмета будущего лизинга. Это обстоятельство
влияет на объем ответственности арендодателя. Отметим, что содержание
договора финансовой аренды, закрепленной в ст. 665 ГК РФ соответствует
положениям Оттавской конвенции. Конвенция применяется к лизинговым
операциям независимо от того, имеет ли арендатор право на покупку
оборудования по истечении срока аренды, или имеет право продолжать
пользование оборудованием на основе аренды, заключаемой на
дополнительный срок.

Главное внимание в Конвенции уделено распределению ответственности
между сторонами в случае ненадлежащего исполнения обязательства по
лизингу. Конвенция преследует цель освобождения от ответственности
арендодателя за поставленное оборудование (качество, сроки и пр.),
исходя из того, что последний в лизинговой сделке имеет только
финансовый интерес. Поэтому общий принцип ответственности заключается в
том, что арендодатель не несет никакой ответственности перед арендатором
за поставленное оборудование за исключением случая, когда арендатору
нанесен ущерб в результате его обращения к компетенции арендодателя или
в результате вмешательства арендодателя в выбор поставщика или
оборудования (п. 1-а ст. 8).

Этот принцип нашел отражение еще в двух положениях Конвенции.
Во-первых, ст. 10 устанавливает, что обязанности поставщика по договору
поставки имеют силу также и по отношению к арендатору, как если бы он
являлся стороной такого договора и как если бы оборудование поставлялось
непосредственно арендатору. Но поставщик не несет ответственности за
одно и тоже упущение и перед арендодателем, и перед арендатором.
Во-вторых, согласно п. 5 ст. 12 арендатор вправе предъявлять претензии к
арендодателю за не поставку, задержку в поставке или поставку
оборудования, не соответствующего договорным требованиям, только в
случае, если это произошло в результате действия или бездействия со
стороны арендодателя.

Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой или не
соответствует условиям договора поставки, права сторон договора лизинга
сводятся к следующему (ст. 12):

арендатор вправе отказаться от оборудования или расторгнуть договор
аренды; арендодатель вправе исправить свое неисполнение поставкой
оборудования, соответствующего договорным условиям; арендатор вправе
задержать выплату арендных платежей до момента, когда арендодатель
исправит свое неисполнение; если арендатор воспользовался своим правом
на расторжение договора, то он имеет право получить обратно арендные
платежи.

В случае неуплаты арендатором арендных платежей арендодатель вправе
(ст. 13): взыскать причитающиеся ему просроченные платежи вместе с
процентами и убытками; требовать досрочной выплаты будущих платежей или
расторгнуть договор аренды и в этом случае вправе потребовать возврата
имущества и возмещения ущерба. Однако при расторжении договора
арендодатель не вправе требовать выплаты арендных платежей, срок
исполнения которых не наступил, но их сумма может быть учтена при
исчислении убытков.

В заключение отметим, что положения Оттавской конвенции, определяющие
сферу ее действия, юридическую силу ее положений, во многом совпадают с
Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Так,
Оттавская конвенция так же, как и Конвенция 1980 г., применяется тогда,
когда стороны договора лизинга имеют свои коммерческие предприятия на
территории разных договаривающихся государств, или когда договор лизинга
регулируется правом одного из договаривающихся государств (ст. 3).
Оттавская конвенция, будучи юридически обязательной в указанных случаях
носит даспозитивный характер: стороны вправе договорится о неприменении
всей Конвенции либо об исключении или изменении практически любого из ее
положений (отдельные исключения даны в тексте Конвенции – ст. 5).

Договор международного факторинга. В последний день работы
дипломатической конференции в Оттаве 26 мая 1988 г. была принята еще
одна конвенция, подготовленная в рамках УНИДРУА – Конвенция по
международным факторинговым операциям. В Конвенции содержатся
унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные
факторинговые операции, и обеспечивающие баланс интересов всех ее
участников.

Согласно Конвенции «договор по факторинговым операциям» ~ это
договор, заключенный между одной стороной (поставщик по договору
купли-продажи) и другой стороной (фирмой по факторинговым операциям,
фактор), именуемой в дальнейшем цессионарием, в соответствии с которым
поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные
требования, вытекающие из договоров поставки, заключаемых между
поставщиком и его заказчиками (дебиторами). При этом цессионарий должен
взять на себя не менее двух из следующих обязанностей: а) финансирование
поставщика (заем или досрочный платеж); б) ведение счетов по денежным
требованиям, являющимся предметом уступки; в) предъявление к оплате
дебиторских задолженностей; г) защиту от неплатежеспособности дебиторов
(ст. 1).

Конвенция требует поставить в известность дебиторов об уступке
дебиторских задолженностей, однако, не ставит действительность уступки в
зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о
приоритетности договора о факторинге. Уступка требования поставщиком
может быть осуществлена несмотря на любое соглашение между поставщиком и
дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). Правда, при присоединении
к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого
правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие
(ст. 18).

Права и обязанности сторон. Дебитор, получив письменное уведомление
от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных
поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если: он не знает другого
преимущественного права на получение данного платежа; в уведомлении
достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий;
уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки,
заключенного до или в момент отправки уведомления.

Дебитор вправе использовать против цессионария все средства защиты,
вытекающие из договора поставки, которые он мог бы использовать против
поставщика. Однако, если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик
не поставил ему товары, или поставил с нарушением, то он не может
потребовать у цессионария возврата платежа. Из этого правила есть два
исключения. Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата
уплаченной суммы, если: 1 – цессионарий не уплатил соответствующей суммы
поставщику; 2 – цессионарий выплатил дебиторскую сумму поставщику тогда,
когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед
дебитором (ст. 9; 10).

Практике известны два вида факторинга: прямой и косвенный. Прямой,
когда поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он
непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору
купли-продажи). Косвенный, когда цессионарий передает право требования
другому фактору, находящемуся в стране импортера, и этот второй
цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж
перечисляет первому цессионарию. В принципе, все рассмотренные положения
Конвенции регулируют отношения по первому виду факторинга. Однако, ст.
11 говорит о том, что положения Конвенции применяются к любой
последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени
регулирует как прямой, так и косвенный факторинг, за исключением одного
случая, когда последовательная цессия запрещена договором по
факторинговым операциям (ст. 12).

Конвенция о факторинге применяется, если все стороны факторинговых
операций имеют коммерческие предприятия на территории разных
договаривающихся государств или, если договорные отношения регулируются
правом договаривающегося государства. Стороны могут исключить применение
Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их
изменение не предусматривается (ст. 2; 3).

12.7. Договор международного подряда

Во внешнеэкономических связях договором подряда
(международный подряд) обычно оформляются внешнеэкономические сделки,
связанные с выполнением каких-либо строительных, геолого-разведочных,
проектно-изыскательских, монтажных, консультационных и информационных
услуг в сфере научной организации поздравления производством
(консалтинговые услуги) и других видов работ. По договору подряда
подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по
заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется
принять и оплатить выполненную работу. Это наиболее распространенное
определение договора подряда, применяемого во внешнеэкономических
связях. Оно в целом соответствует и общим положениям договора о подряде,
установленным ГК РФ (ст. 702-705). Однако отношения сторон по
осуществлению работ и их оформление договором подряда во
внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности.

Отношения по международному подряду регулируются нормами
национального права (главным образом коллизионными и
гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями
международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных
отношений.

В соответствии с п. 2 ст. 166 Основ 1991 г. к договору о выполнении
строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству
применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или
создаются предусмотренные договором результаты (lex loci solutionis).
При этом допускается выбор права сторонами. Аналогичное правило
содержится в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г.:

«К договору подряда (на проектирование, монтаж, давальческий труд)
следует применять закон государства, на территории которого необходимо
исполнять предусмотренную договором деятельность подряда, создать
результат, определенный в договоре» (п. 2 § 26). В других государствах
нет особых коллизионных норм для договора подряда и выбор права
определяется на основе общих коллизионных правил в сфере договорных
обязательств, которые подробно рассмотрены в параграфе 3 настоящей
главы.

Модельный гражданский кодекс для СНГ и проект Третьей части ГК РФ
отходят от правил, предусмотренных в действующих Основах 1991 г.,
приближаясь к более распространенной в мире коллизионной практике. В
Модельном ГК, так же как и в Проекте, подрядные отношения в целом
подчиняются общим коллизионным правилам для договорных обязательств (lex
voluntaris плюс lex venditoris в широком его толковании) и договор
подряда включен в общий перечень других гражданско-правовых договоров.
Однако один подрядный договор включен в число исключений из общего
перечня договоров – договор строительного подряда. В отношении к нему,
так же как и в действующих Основах, предусмотрено применение права
страны, где такая деятельность осуществляется или создаются
предусмотренные договором результаты (п. 2 ч. 2 ст. 1225 Модельного
ГК).1

Из имеющихся международных соглашений о подряде следует отметить
соглашения, заключенные еще в период существования СЭВ. Они продолжают
действовать, хотя их нормативная природа была изменена в отношении ряда
государств. Прежде всего это Общие условия монтажа и оказания услуг,
связанных с поставками машин и оборудования 1973 г. (ОУМ) в ред. 1991 г.
и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (ОУТОМО)
в ред. 1991 г. Как и Общие условия поставок (ОУП) эти акты сохранили
юридическую обязательность для России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а в
отношениях с предпринимателями из Польши, Болгарии, Венгрии, Чехии и
Словакии они являются рекомендательными и применяются лишь тогда, когда
стороны предусмотрят в контракте их применение.

ОУМ 1973 г. содержит унифицированные правила по основным вопросам,
составляющим содержание подрядного договора:

порядок подготовки и проведения монтажных работ, порядок помесячной
приемки и расчетов, условия командирования специалистов подрядчика в
страну, где работы осуществляются; правила, относящиеся к гарантиям
качества, гарантийным срокам и срокам предъявления претензий и исков. По
ряду вопросов, связанных с ответственностью сторон, в частности условия
освобождения от ответственности, и о порядке заключения договора, ОУМ и
ОУТОМО отсылают к Общим условиям поставок.

Весь комплекс отношений, возникающих при строительстве объектов за
рубежом или с участием инофирм в России, регулируется в контрактах,
заключаемых предприятиями с инофирмами. Именно в таких договорах
отовариваются наиболее существенные правовые, экономические и
технические вопросы строительства, реконструкции и проведения иных
работ. Однако при реализации какого-либо крупномасштабного проекта при
участии государства предварительно заключается межправительственное
соглашение, в которое наряду с другими положениями о сотрудничестве
включается пункт о строительстве, реконструкции объекта, о производстве
определенных работ. Затем на базе уже имеющегося межправительственного
соглашения предприятия-контрагенты заключают подрядный,
гражданско-правовой договор, конкретизируя и развивая положения
международного договора.

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды
договоров: договор на выполнение строительных, научно-изыскательских,
геолого-разведочных работ, а также договор о сооружении объекта «под
ключ». О последнем виде подрядного договора следует сказать подробнее.

В международной практике сложились два способа правового оформления
строительства объекта. Один из них состоит в том. Что заказчик заключает
несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские
работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и
координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик
заключает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в
котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В
этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ
лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект «под
ключ» и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует
выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

Основное содержание договоров о производстве геологоразведочных и
проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет
определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и
подготовкой всего комплекса технической документации для
крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет
заказчику ответы с приложением материалов, например
проектно-изыскательские карты, расчеты и др.

12.8. Обычаи международной торговли. Lex mercatoria

Как уже указывалось, одной из особенностей регулирования
отношений в сфере международной торговли является Широкое
распространение обычаев международной торговли, под которыми понимаются
единообразные устойчивые правила, служившиеся в практике, но не имеющие
обязательной юридической силы. Исходя из строго формальной юридической
терминологии, данное определение относится не к обычаям, а к
обыкновеньям, так как под обычаем в юридической науке понимается тозУе
единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее
обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями – в их
юридической природе: обычай -это юридическая норма, а обыкновение – не
юридическая норма. Поэтому и механизм их применения разный. Особенности
обучая и обыкновения и возможности «перетекания» одного в другое
достаточно подробно рассмотрены в разделе об источниках международного
частного права. Однако в мировой торговой практике термин «обычаи
международной торговли» используют для обозначения сложившихся в
практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же
нужно Подчеркнуть, что применяемое правило является юридически
обязательным, говорят о «правовом обычае».

Термин «обычаи международной торговли» – обобщающий. Он охватывает
все применяемые в международной торговле Правила не юридического
характера. Но они не однозначны. В зависимости от их значимости, от
уровня применяемости выделяют три группы подобных правил.

И все же самая значительная роль в неофициальной кодификации и
унификации обычаев международного делового оборота принадлежит
Международной торговой палате (МТП). Созданная в 1920 г. как
неправительственная организация с целью организационного, технического и
иного содействия международной торговли, в настоящее время она
объединяет тысячи коммерческих объединений и национальных торговых или
торгово-промышленных палат из 130 государств 1. В 1993 г. членом МТП
стала Торгово-промышленная палата РФ, действующая на основе Закона «О
торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.2
(ранее членом МТП была Торгово-промышленная палата СССР).

МТП проводит большую работу по изучению, обобщению и систематизации
обычаев в сфере международной торговли и в кредитно-финансовой сфере, но
связанной с торговлей. Публикации унифицированных обычаев, обыкновений и
иных обычных правил, осуществляемые МТП, получили широкую известность и
применение едва ли не во всех странах мира. Среди публикаций МТП
наибольшей известностью пользуются Международные правила по
унифицированному толкованию терминов (ИНКОТЕРМС), последняя редакция
1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных
аккредитивов, последняя редакция 1993 г.. Унифицированные правила по
инкассо, последняя редакция 1995 г.. Унифицированные правила для
договорных гарантий 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по
требованию и др. (анализ публикаций МТП, относящихся к
кредитно-финансовой сфере, дан в главе 15).

Глава 13.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗОВ И ПАССАЖИРОВ

13.1. Организация международных перевозок

Транспорт – одна из важнейших составных частей материальной базы
экономики. Продукцией транспорта является перемещение грузов и людей.
Продажа транспортных услуг или их покупка на мировом рынке означает
участие транспорта в операциях невидимого экспорта или импорта. В
отличие от продукции других отраслей народного хозяйства, продукция
транспорта не имеет вещественной формы, но она материальна по своему
характеру, так как в процессе перемещения затрачиваются материальные
средства.

Особенность международных транспортных отношений состоит в наличии
иностранного элемента перевозка выполняется за границу, причем
иностранный элемент присущ процессу перемещения, составляющему суть
транспортной деятельности.

В настоящее время основным источником правового, регулирования
международных перевозок грузов, пассажиров и их багажа являются
международные соглашения. Ряд из них охватывает все или несколько видов
транспорта. Например, таковой является Конвенция ООН о международных
смешанных перевозках грузов 1980г. Наиболее важные международные
конвенции будут изложены в соответствующих разделах данное главы.

Помимо международных соглашений в процессе регулирования
международных перевозок большая роль принадлежит внутригосударственным
актам. В Российской Федерации – это Основы 1991 г., Гражданский кодекс,
Кодекс торгового мореплавания 1999 г., Воздушный кодекс 1997 г..
Транспортный устав железных дорог 1998 г.. Устав внутреннего водного
транспорта Союза ССР 1955 г. и др.

Правовая регламентация международных перевозок тесно связана с
деятельностью международных организаций.

Международные транспортные организации возникли в конце XIX века.
Они разрабатывают проекты конвенций, унифицированных правил и
технических регламентов. Для рассмотрения и принятия конвенций
международные организации созывают дипломатические или иные конференции.

Международные транспортные организации создаются по видам
транспорта. Наиболее многочисленными являются организации в области
водного транспорта (их насчитывается более 100). Из числа
межправительственных организаций безусловно самой авторитетной является
Международная морская организация (ИМО), созданная в 1949 г. Одна из ее
основных целей – поощрение устранения дискриминационных мер и излишних
ограничений со стороны правительств, затрагивающих международное
торговое судоходство, с тем чтобы мировая торговля могла без
дискриминации пользоваться услугами судоходства. В рамках данной
организации разработаны и приняты Афинская конвенция о перевозке
пассажиров и их багажа морем 19^74 г. (дополнена в ноябре 1976 г.).
Международная конвенция по облегчению международного морского
судоходства 1965 г. (в дальнейшем неоднократно дополнена) и др.

В 1905 г. образована Балтийская и международная морская организация
(БИМКО). Основная задача этой неправительственной организации
заключается в подготовке и пересмотре проформ чартеров и другой
транспортной документации; издание типовых форм перевозочных документов
для использования судовладельцами, а также – типовых форм перевозочных
документов, рекомендованных родственными организациями или согласованных
с представителями заинтересованных сторон.

Полезную работу по унификации транспортной документации осуществляют
Международный морской комитет (ММК), Международная палата судоходства
(МПС), Ассоциация латиноамериканских судовладельцев (АЛАМАР),
Международная ассоциация независимых владельцев танкеров (ИНТЕРТАНКО)

и др.

Международные организации по железнодорожному транспорту имеют
статус неправительственных организаций. Многие из них являются
региональными и занимаются узким кругом проблем. Например, в 1969 г.
учреждена Восточно-Африканская железнодорожная корпорация. Она
занимается координацией перевозок грузов и пассажиров железнодорожным
транспортом. В 1975 г. создана Европейская конференция по пассажирским
тарифам (ЕПК). Целью организации является определение практических мер
по проведению единой тарифной политики, что должно способствовать
дальнейшему развитию международных пассажирских перевозок. ЕПК выполняет
функции тарифного союза в рамках отдельных железнодорожных сообщений. В
1950 г. создан Европейский Союз по железнодорожным перевозкам
западноевропейских стран. Основная цель представление и защита в
международных организациях интересов европейских железнодорожных
администраций во взаимоотношениях с другими международными транспортными
союзами и с национальными транспортными и экономическими
администрациями, связанными с перевозками в международном сообщении
грузов и пассажиров, а также организация и осуществление международных
железнодорожных перевозок в пределах транспортной сети стран-членов
Союза.

Среди международных организаций по воздушному транспорту наиболее
авторитетной является Международная организация гражданской авиации
(ИКАО).Она создана в 1944 г., является специализированным учреждением
ООН. Одна из целей ИКАО – предотвращение экономических потерь, вызванных
неразумной конкуренцией. В рамках ИКАО разработан и принят ряд конвенций
по регламентации международных воздушных перевозок, например.
Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных
воздушных перевозок (май 1999 г,).

Из региональных организаций отметим Арабский совет гражданской
авиации (создан в 1967 г.). Ассоциацию африканских авиакомпаний (создана
в 1968 г.). Ассоциацию авиакомпаний Европейского сообщества (создана в
1980 г.). Ассоциацию дальневосточных авиакомпаний (создана в 1966 г.).
Основная щель этих организаций – выработка рекомендаций по
унифицированию коммерческо-правовой документации относительно перевозок
грузов, пассажиров и их багажа.

~В настоящее время функционирует небольшое число международных
организаций по автомобильному транспорту и автодорогам. Так„ в 1948 г.
создана Международная автодорожная федерация, в 1904 г.-Международная
автомобильная федерация, в 1957 г. — Международный союз водителей
грузовиков дальнего следования и соответствующих транспортных средств.
Эти организации занимаются унификацией транспортной документации, правил
дорожного движения, стандартизации систем взыскания за нарушение правил
перевозки грузов, пассажиров и

Из международных организаций по речному сообщению наиболее активными
считаются Дунайская комиссия и Центральная комиссия судоходства по
Рейну. Например, Дунайская комиссия изучает и решает вопросы, касающиеся
юридических аспектов судоходства на внутренних водных путях
международного значения; готовит необходимые правила относительно
коммерческих вопросов плавания по Дунаю; разрабатывает единообразные
нормы, касающиеся таможенного, санитарного, фитосанитарного надзора;
составляет проекты соглашений по упрощению правил перевозок грузов и
пассажиров.

-13.2. Международные железнодорожные перевозки

По сравнению с другими видами транспорта железнодорожный транспорт имеет
серьезные преимущества. Во-первых, он способен перевозить самые
различные грузы и выполнять массовые перевозки грузов и пассажиров.
Во-вторых, железнодорожный транспорт имеет большую дальность и
относительно высокую скорость перевозок. В-третьих, перевозки по
железной дороге имеют сравнительно низкую себестоимость перевозок и
высокую безопасность доставки грузов 1.