Кудашкин В.В. 2004 – Правовое регулирование международных частных
отношений
Введение
28 ноября 2001 г. в “Российской газете” была опубликована третья часть
Гражданского кодекса Российской Федерации, включающая VI раздел
“Международное частное право”. Была достигнута цель – законодательно
закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной
частно-правовой мысли, отвечающей процессам глобализации и
интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником
которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных
формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов
международного частного права приобрели четки правовые формы.
Вместе с тем закрепление в Гражданском кодексе самостоятельного раздела
не поставило точку в правовых исследованиях международного частного
права. Более того, принятие третьей части Гражданского кодекса и решение
в его рамках законодательных проблем международного частного права
придали новый импульс науке, исследующей актуальные вопросы
международных частно-правовых отношений. Многие из них до настоящего
времени остаются теоретически не разработанными и, соответственно,
неоднозначно понимаемыми не только рядовыми юристами, но и корифеями
международного частного права.
Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум в
теоретических исследованиях международного частного права с выходом в
последующем на практические аспекты и институты с целью раскрытия их
сущности, содержания и природы.
Поставленная задача объективно необходима вследствие того, что,
несмотря на многочисленные работы в области международного частного
права, лишь отдельные из них могут претендовать на теоретическую
разработку конкретных вопросов. Комплексные же исследования по всему
кругу наиболее актуальных и злободневных проблем науки международного
частного права практически не проводились. Это обусловило необходимость
решения в качестве первоочередной задачи разработки методологических
проблем исследования международных частных отношений и международного
частного права и выделения в качестве основного системного подхода, что
обусловлено системным характером самих международных частных отношений,
так и опосредующих их национальных правовых систем.
Применение системного метода позволили автору сконцентрировать свои
усилия на определении места международных частных отношений и
международного частного права в системе социально-экономических
отношений общества. Полученные результаты в последующем стали
теоретической базой для раскрытия механизма правового регулирования
международных частных отношений.
Автор не претендует на завершенность своего исследования, полноту
изучения механизма правового регулирования международных частных
отношений и составляющих его элементов, и рассматривает настоящую работу
в качестве предложения по-новому посмотреть на актуальные проблемы
международного частного права на основе разработанных методологических
подходов.
В монографии рассмотрены также практические вопросы международного
частного права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит
воспользоваться полученными в работе результате не только узким
специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области
внешнеэкономических связей.
Часть первая. Теоретические аспекты правовых исследований в области
международных частных отношений
Глава 1. Методологические проблемы исследования международных частных
отношений и международного частного права
1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений
Предметом юридической науки является изучение закономерностей,
взаимосвязей и принципов правового регулирования общественных отношений,
различных социальных явлений в обществе и государстве. В силу того, что
объектом права является социальная действительность, характеризуемая
сложной совокупностью свойств и качеств ее элементов, их изучение
объективно требует применения адекватных приемов познания. Богатство и
разнообразие самой правовой формы обусловливает изучение права с
различных сторон – как формы экономических отношений, системы
общественных отношений, регулятора общественных отношений HYPERLINK \l
“sub_991” *(1) . Юридическая наука, как и любая другая, для получения
истинного знания использует весь арсенал эмпирических и теоретических
методов исследования приемов правового опосредования социальных
отношений и связей в обществе.
Важное практическое и теоретическое значение имеет применение средств и
приемов адекватных предмету исследования, природе и сущности социальных
явлений, составляющих этот предмет. Как отмечает В.П. Казимирчук метод
должен соответствовать объективной природе самого изучаемого объекта,
отражать его содержание адекватно, точно и закономерно вытекать из него
HYPERLINK \l “sub_992” *(2) .
Вместе с тем, не менее важным представляется определение объективной
обусловленности тех или иных методов для проведения конкретного
исследования. Изучение правовых явлений без предварительной разработки
вопросов методологии исследования может привести и приводит как к
ошибочным представлениям о природе и сущности этих явлений, так и к
невозможности дать теоретическое обоснование их места среди других
явлений социальной действительности. Методология является условием, без
которого невозможно познание сложной и противоречивой сущности
государственно-правовых процессов и явлений HYPERLINK \l “sub_993” *(3)
. Следствием недооценки методологии правовых исследований являются
многолетние поиски истинного знания о тех или иных правовых феноменах.
Особенно актуальна такая постановка вопроса применительно к науке
международного частного права, которая будучи призванной исследовать
правовое регулирование общественных отношений с иностранным элементом,
имеющих межсистемный характер, в то же время не отличается теоретической
разработкой методов проведения таких исследований. Вместе с тем “каждая
конкретная юридическая наука немыслима без своей методологической
базы.., разработка методологии этих наук составляет непосредственную
сферу и важнейшую задачу специалистов в области конкретных юридических
наук” HYPERLINK \l “sub_994” *(4) .
Одним из немногих ученых, который подчеркивал необходимость развития
методологии исследования международных частных отношений, является М.Н.
Кузнецов. Ученый пишет: “….развитие науки о международном частном
праве не может успеть и адекватно отразить все многооборазие возникающих
в МЧП отношений. В науке ощущается острая необходимость
совершенствования методологии исследования, которая до сих пор
обновляется крайне слабо” HYPERLINK \l “sub_995” *(5) . Однако до
настоящего времени отсутствуют научные труды, посвященные методологии
правовых исследований в науке международного частного права.
1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных
отношений и международного частного права
Наука международного частного права использовала и использует в своем
арсенале в основном два метода правовых исследований –
формально-юридический и сравнительно-правовой.
Формально-юридический метод правовых исследований является не только
началом теоретического анализа, но и исторически первым методом правовой
науки, оставаясь на протяжении долгих лет единственным методом
юриспруденции HYPERLINK \l “sub_996” *(6) .
Применение средств и способов формальной логики для проведения правовых
исследований было предопределено, с одной стороны, их более ранней
разработкой, как методов познания человеческого бытия, с другой, самой
природой права, как социального явления. Как отмечает С.С. Алексеев:
“…объективное (позитивное) право выступает главным образом в виде
нормативного образования, да притом такого, когда его исходные
элементарные частицы (нормы) характеризуются строгой формальной
определенностью. И вот на таком в основном практическом уровне понимания
права оно предстает в качестве логической системы, соответствующей
нормам и требованиям формальной логики” HYPERLINK \l “sub_997” *(7) .
Именно в силу того, что “развитая юридическая система представляет
собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное в самой
материи данного социального явления бытие формальной логики” HYPERLINK
\l “sub_998” *(8) она объективно обусловливает применение
соответствующих приемов, позволяющих познать формально-логическую
сущность правовых явлений, составляющих эту систему.
Вместе с тем абсолютизация формально-логических приемов и использование
их там, где требуется анализ общественной практики HYPERLINK \l
“sub_999” *(9) , превращается в априорное умозрительное исследование,
если процесс формирования понятий осуществляется не на основе изучения
непосредственного бытия, а в процессе формально-логического выведения
понятий из других, хотя бы и верных абстракций HYPERLINK \l “sub_9910”
*(10) .
Ограниченность формально-юридического метода отмечается также В.П.
Казимирчуком на примере определения применимого права: “Бесспорно, что в
отношении одной правовой нормы не могут быть выдвинуты два
взаимоисключающих суждения. Это одно из непоколебимых правил логического
мышления. Но в применении права наиболее частой является ситуация, когда
норма предлагает несколько возможных решений, а выбрать нужно только
одно – самое обоснованное и целесообразное. Но вопросы выбора наиболее
целесообразного решения как раз и не рассматриваются формальной логикой”
HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) . Особенно это актуально в науке
международного частного права, когда исследование формальных или
сущностных аспектов правовых явлений позволяет выявить механизмы и
закономерности определения применимого права. При этом для правильного
выбора правовой системы вначале следует определиться с правовой природой
спорного правоотношения, чтобы, уже исходя из этого, применить к нему
необходимую коллизионную норму.
Например, в системе общего права институт исковой давности относится к
процессуальному праву, вследствие чего к спорному правоотношению из
исковой давности будет применимо право страны суда HYPERLINK \l
“sub_9912” *(12) . В то же время континентальная система права относит
данный институт к нормам материального права, и, соответственно,
применимым к такому правоотношению будет право, определенное в
соответствии с коллизионной нормой применимой национальной правовой
системы HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) .
Формально-юридический метод позволяет через выявление иностранных
элементов спорного правоотношения и их связей с конкретной правовой
системой определить юридическую природу этого отношения. И в этом
несомненная заслуга этого метода, ибо знание природы правоотношения
позволяет правильно определить применимое право. Особенно это
принципиально в вопросах определения материального или процессуального
характера правоотношения. Ибо “материальные права сторон по делу могут
регулироваться иностранным законом, но все процессуальные вопросы
регулируются исключительно законом места рассмотрения спора” HYPERLINK
\l “sub_9914” *(14) . Однако формально-юридический метод, выявляя
объективную связь спорного правоотношения с национальной правовой
системой бессилен в раскрытии сущности этих связей, почему именно эти
связи привязывают данное правоотношение к конкретной правовой системе.
Такая постановка вопроса объективно предполагает применение новых
методов исследования, позволяющих познать сущностные черты и свойства
правового явления, его взаимообусловленность и взаимосвязанность с
другими социальными явлениями.
Этот, и другие аналогичные вопросы, выходящие на уровень теоретического
познания объектов реальной действительности невозможно решить применяя
формально-логический метод. Для познания природы общественного
отношения, требующего правовой оценки, установления необходимости вообще
применения правовой нормы и пути, метода подхода к оценке правовых
явлений исследователь доложен проникнуть в глубь этих явлений HYPERLINK
\l “sub_9915” *(15) . Законы формальной логики не позволяют заглянуть в
глубь правовой материи, разобраться в происходящих там процессах,
выявить связи и закономерности. Они могут обеспечит создание
непротиворечивого знания о предмете, но не познать его сущность. Более
того, абсолютизирование формально-логических методов не позволяет
раскрыть социальное назначение предмета исследования, место среди других
явлений правовой действительности и как следствие познать природу
правового явления.
1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных
отношений и международного частного права
Другим историческим обусловленным методом правовых исследований в
международном частном праве стал сравнительно-правовой метод, который
начал разрабатываться с XVIII в. HYPERLINK \l “sub_9916” *(16) Его
появление “тесно связано с развитием наук… и с развитием
диалектического метода, требовавшего рассматривать все явления в
постоянном движении, в развитии, в связи и во взаимодействии” HYPERLINK
\l “sub_9917” *(17) .
Объектом сравнительного исследования являются один или несколько
правовых явлений, принадлежащих к различным национальным правовым
системам, характеризуемых общностью либо противоположностью по своему
социальному содержанию.
Не вдаваясь в полемику по поводу является ли “сравнительное
правоведение наукой или это – специфический метод” HYPERLINK \l
“sub_9918” *(18) , идущую уже несколько десятков лет HYPERLINK \l
“sub_9919” *(19) , следует подчеркнуть, что “для сравнительного
правоведения интерес представляют изучение различий в праве,
правопорядках двух или более государств, определение их точного
содержания и причины их специфики” HYPERLINK \l “sub_9920” *(20) . Для
“углубленного понимания возможного и должного в правовых системах
современного общества значение сравнительного правоведения трудно
переоценить” HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) . Сравнительное изучение и
сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных
государств отвечает потребностям практики HYPERLINK \l “sub_9922” *(22)
.
Вместе с тем, следует подчеркнуть, что неприемлема абсолютизация
возможностей сравнительно-правового метода для познания реальной
действительности. При проведении правовых исследований данный метод
позволяет выявить объективную обусловленность того или иного института.
Так, например, на рубеже XIX и XX веков было высказано предположение,
что такой институт международного частного права как публичный порядок
изжил себя и не имеет будущего HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) . Однако
применение как синхронического, так и диахронического сравнительного
методов позволяет сделать вывод, что наличие этого института является
закономерностью, т.к. в той или иной форме он присутствует во всех
национальных правовых системах. Однако такая закономерность говорит
только об объективности правовой формы в опосредовании определенных
общественных отношений, характеризуемая наименованием “публичный
порядок”. Она не позволяет объяснить ни сущность этой формы, ни сущности
опосредуемых этой правовой формой общественных отношений, ни
закономерности функционирования этого института при взаимодействии
национальных правовых систем, ни наконец объективность и закономерности
существования данного правового явления с точки зрения не его формы, а
сущности. Все это находится за пределами указанного метода.
Применение сравнительно-правового метода сводится к анализу общих и
отличительных черт конкретных нормативных установлений, однотипных
правовых институтов или отраслей законодательства, а не к выведению
обобщенных фактов или теоретических положений о внутренних глубинных
сторонах исследуемых явлений HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) . Кроме
того, сравнение и сравнительный анализ, будучи действенными средствами
познания, отнюдь сами по себе не ведут к истине. Наоборот, нет ничего
более опасного, чем сравнение, ибо оно очень часто “очевидно”, крайне
иллюстративно и доходчиво HYPERLINK \l “sub_9925” *(25) .
Использование формально-юридического и сравнительно-правового методов
исследования позитивно сказывается на развитии науки международного
частного права.
Показательным примером этого являются выявление характерных черт и
тенденций в развитии современного международного частного права,
проведенное А.Н. Жильцовым и А.И. Мурановым в ходе сравнительного
наблюдения в отношении процессов национальных кодификаций HYPERLINK \l
“sub_9926” *(26) . Несравненной заслугой авторов является определение,
что к основным чертам современного развития международного частного
права следует отнести закрепление в национальных законодательствах
институтов сверхимперативных норм и применения иностранных
публично-правовых норм, которые будут “весьма полезным средством
противодействия некоторым негативным действиям и явлениям,
препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота”
HYPERLINK \l “sub_9927” *(27) , а также использование принципа lex
benignitatis, означающий применение судьей права, “которое является
более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или
правоотношения, тогда как ранее при решении этого вопроса оценка
содержания применимого закона с этой точки зрения не производилась”
HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) .
Вместе с тем, следует отметить, что методология науки международного
частного права долгие годы не являлась предметом собственно правового
исследования. Можно констатировать, что следствием этого является
определенная стагнация теоретических исследований в международном
частном праве, неразвитость и неоднозначность истинного знания о природе
и сущности отдельных правовых явлений в этой сфере.
Показательным примером в этом отношении является институт публичного
порядка в международном частном праве. Высказанная более полутора веков
назад Савиньи мысль HYPERLINK \l “sub_9929” *(29) , что “существуют
некоторого рода законы, особая природа которых противится столь
свободному общению правом между различными государствами” HYPERLINK \l
“sub_9930” *(30) , породило столь огромное количество доктрин и
концепций публичного порядка, что закономерно уже на рубеже XIX и XX
веков вызвало прямо противоположные мнения в оправданности существования
этого института HYPERLINK \l “sub_9931” *(31) .
Проведенные в начале прошлого века теоретические исследования института
публичного порядка в российской науке международного частного права были
основаны именно на двух методах – формально-юридическом и
сравнительно-правовом. Исследование А. Пиленко “Очерки по систематике
частного международного права” HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) , было
основано на применении формально-юридического метода, и ставило основной
задачей обосновать, что “основные понятия конфликтной техники (наприм.,
ordre public) должны быть введены в самый организм той системы, которая
будет предложена для нашей науки” HYPERLINK \l “sub_9933” *(33) . М.И.
Брун, написавший монографию “Публичный порядок в международном частном
праве” HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) в качестве основного метода
исследования применил сравнительно-правовой метод, подвергнув правовому
сравнению богатейший материал иностранной науки международного частного
права по этому вопросу.
Весьма показательно, что результатом вышеуказанных работ и применения
двух различных методов проведения правовых исследований явились выводы,
совпадающие по своей сути. Оба ученых пришли к выводу о коллизионное
природе института публичного порядка HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) . В
этом нет ничего удивительного. Тождественность результатов правового
исследования была обусловлена общим уровнем познания правовых явлений
того времени, когда еще диалектический материализм не был признан, как
всеобщий метод познания реальной действительности, разработка
специальных методов правовых исследований находилось в стадии
формирования, за исключением пожалуй формально-юридического метода, а
частные методы правовой науки вообще еще не разрабатывались. В конечном
итоге, именно неразвитость и неадекватность средств познания правовой
действительности явились причиной весьма спорных выводов о природе и
будущем института публичного порядка, и не только его.
Следует подчеркнуть, что последующая разработка проблем международного
частного права уже в советское и постсоветское время также не отличалось
разработанность средств проведения правовых исследований. И опять же
наиболее характерно это проявляется на примере института публичного
порядка. Российская (советская) доктрина международного частного права
не внесла ничего нового в познание сущности публичного порядка.
Сформулированное Л.А. Лунцем деление концепций публичного порядка на
позитивную и негативную HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) явилась по сути
изложением концепции Л. Раапе о позитивной и отрицательной оговорках
публичного порядка HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) , которая в свою
очередь явилась следствием теории эффектов Кана и Цительмана HYPERLINK
\l “sub_9938” *(38) . Во всех последующих работах по проблемам
международного частного права присутствовало лишь изложение концепции
Л.А. Лунца без разработки теоретических вопросов доктрины публичного
порядка.
Такое положение дел, характерное для науки международного частного
права в целом напрямую связанно с неразработанностью вопросов ее
методологии. Вместе с тем, указанная постановка вопроса представляется
более чем актуальной в силу процессов глобализации отношений в мировой
социально-экономической системе и интернационализации связей и отношений
в различных государствах, а также происходящем на этой основе развитии
международного частного права. Появляются новые правовые явления,
призванные опосредовать усложнение, диверсификацию и углубление
интеграционных процессов, происходящих в отношениях между государствами,
их юридическими и физическими лицами. Однако груз нерешенных
теоретических проблем ранее действовавших правовых явлений неизбежно
сказывается и на разработанности новых правовых институтов. Так, в
юридической литературе неоднократно высказывались идеи о тождественности
позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм,
которые являются сравнительно новым явлением в международном частном
праве. Г.К.РДмитриева подчеркивает: “Нет никаких оснований считать, что
“особо императивные нормы” действуют отдельно от “публичного порядка”.
Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая является
зеркальным отражением негативной оговорки” HYPERLINK \l “sub_9939”
*(39) . Аналогичные идеи были высказаны Д.К. Мосс HYPERLINK \l
“sub_9940” *(40) , В.Г. Ермолаевым и О.В. Сиваковым HYPERLINK \l
“sub_9941” *(41) , Р.Х. Фолсомом, М.У. Гордоном и Д.А. Спаноглом
HYPERLINK \l “sub_9942” *(42) и рядом других авторов. Однако
отождествление позитивной оговорки о публичном порядке и
сверхимперативных норм говорит о теоретической неразработанности данной
проблематики, отсутствии истинного знания о природе, сущности и
содержании, как публичного порядка, так и сверхимперативных норм. Вместе
с тем отсутствие четкого научного представления о сути этих правовых
явлений неизбежно будет приводит к их отождествлению с другими правовыми
явлениями и как результат к ошибкам правоприменительной практики. Уже
имеются примеры отождествления недействительности правоотношений с
иностранным элементом и публичного порядка HYPERLINK \l “sub_9943”
*(43) . Вместе с тем, названные институты имеют различную юридическую
природу, назначение в национальной правовой системе и различные цели
правового опосредования общественных отношений.
Таким образом, весьма актуальной представляется постановка вопроса о
дальнейшей разработке методов изучения правовых явлений в области
международного частного права, адекватных предмету правового
исследования, а также характеру и содержанию объекта правового
регулирования, т.е. общественных отношений.
1.4. Объективность системного метода исследования международных частных
отношений и международного частного права
В качестве исходной теоретической посылки следует подчеркнуть, что в
реальной действительности общественные отношения существуют не сами по
себе, а в определенных взаимосвязях, взаимообусловленности и
взаимовлиянии. Данный вывод основан на диалектическом подходе любого
исследования и в науке международного частного права, в частности. Как
отмечает В.М. Сырых указанный метод относится к одним из основных
методов познания права HYPERLINK \l “sub_9944” *(44) , “…правовед
рассматривает право в непрерывном движении, развитии, в его
обусловленности социально-экономическими, материальными отношениями, в
неразрывной связи с государством, идеологией и иными социальными
явлениями” HYPERLINK \l “sub_9945” *(45) , правовые явления “а)
детерминируются в конечном итоге материальными, экономическими условиями
общества; б) связаны прямо или опосредовано с другими социальными
явлениями; в) находятся в постоянном изменении, развитии; г) процесс
смены одного исторического типа государств и права есть строго
закономерный исторический процесс, предопределяемый противоречиями
общества и обусловленный его экономическим движением” HYPERLINK \l
“sub_9946” *(46) .
Вместе с тем, наличие всеобщего метода диалектического материализма
познания правовой действительности является научным базисом правового
исследования HYPERLINK \l “sub_9947” *(47) . Объективные свойства
познаваемой реальности, а также предмет конкретного исследования требуют
применения специальных приемов и средств познания. “Подлинно научная
методология означает такую реализацию творческого замысла, научной идеи,
которая требует не любых, а строго определенных приемов исследования”
HYPERLINK \l “sub_9948” *(48) . При проведении исследований
международного частного права, прежде всего необходимо исходить из
объективных свойств исследуемого объекта. Речь идет об объективных
свойствах права, в целом, и международного частного права, в частности.
Выполняя служебную роль, право призвано специфическим правовыми
средствами опосредовать общественные отношения, которые в реальной
действительности выступают объектом правового регулирования. Однако
“….общественные отношения объективируются в праве не непосредственно,
а системно опосредуясь всей структурной целостностью….” HYPERLINK \l
“sub_9949” *(49) . Именно системной объективацией общественных
отношений обусловливаются системные характеристики правового
опосредования общественных отношений и правовых явлений. Как
подчеркивает С.С. Алексеев: “….объективное право и предстает в
качестве инструмента (механизма) реализации и обеспечения
воспроизводства данной общественной системы, ее устойчивого состояния в
стабильном, непрерывно функционирующем виде во времени” HYPERLINK \l
“sub_9950” *(50) . Таким образом, в качестве объективного факта можно
констатировать наличие системности правового регулирования общественных
отношений, “право столь обширный и вместе с тем целостный социальный
феномен, его разнообразные компоненты настолько органически между собой
связаны, что оно выступает в реальной действительности именно как
система, характеризуется всеми системными качествами” HYPERLINK \l
“sub_9951” *(51) . В свою очередь признание этого факта обусловливает
необходимость применения специальных приемов и способов познания этих
системных свойств ибо “метод юридической науки не может быть понят сам
из себя, поскольку его собственное содержание – система правил,
принципов познания, отражающих специфические закономерности познания
государственно-правовых явлений, детерминируется закономерностями
функционирования и развития данных явлений” HYPERLINK \l “sub_9952”
*(52) . В силу этого именно потребности познания указанных свойств
предопределяют применение системного метода для исследования права.
Особенно актуален системный подход для изучения проблем международного
частного права, существенные черты которого обусловливаются его местом в
национальной правовой системе, как ее подсистемы, призванной обеспечить
правовое опосредование международного взаимодействия национальных
правовых систем различных государств.
На необходимость применения системного подхода было указано Б.И.
Кольцовым, который отмечает, что при изучении диалектики правового
регулирования международных экономических отношений одним из важнейших
методологических средств может служить метод системного подхода
HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) . Однако разработка системного метода для
изучения международного частного права до настоящего времени не являлась
предметом специального научного исследования. Более того, весьма
ограничено число случаев, когда системный подход рассматривался в
качестве основного для изучения отдельных проблем международного
частного права. К наиболее значимым из них относятся исследования А.А.
Рубанова о закономерностях отражения национальных правовых систем при их
взаимодействии HYPERLINK \l “sub_9954” *(54) и Р.А. Мюллерсона о
соотношении международного частного права с международным публичным и
национальным правом HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) , которые, являясь
весомым вкладом в правовую науку в целом, нельзя признать столь же
значимыми с точки зрения разработки в них системного метода для
проведения конкретных правовых исследований.
Так, А.А. Рубанов предметом своего исследования определил изучение
основ “отношений взаимодействия, складывающихся на международное арене
между национальными правовыми системами” HYPERLINK \l “sub_9956” *(56)
. Объективно, предмет исследования, а также его объект – национальные
правовые системы – требовали применения системного подхода. Более того,
раскрытие теоретически основ взаимодействия национальных правовых систем
предполагает использование специальных приемов и средств изучения
закономерностей правового регулирования названного взаимодействия,
которое выступает как проявление имманентного свойства любой системы, в
том числе национальной правовой системы. Вместе этого в работе мы найдем
только теоретическое обоснование закономерностей правового регулирования
социальных отношений, вытекающих из отражения национальных правовых
систем друг другом HYPERLINK \l “sub_9957” *(57) , что в целом не дает
объективного представления о закономерностях, вытекающих из их
взаимодействия.
Более того, анализ названной работы показывает, что автор фактически
отождествляет такие социальные процессы как взаимодействие и отражение,
что в реальной действительности не одно и то же. В целом же следует
отметить, что указанная подмена понятий произошла из-за того, что А.А.
Рубанов, проводя теоретическое исследование отдельно не остановился на
проблемах его методологии, обосновании приемов и средств познания
возникающих при взаимодействии национальных правовых систем правовых
явлений. В работе отсутствует сама постановка вопроса об этом.
Объективно при разработке методологии исследования социальных систем, к
которым в реальной действительности относятся национальные правовые
системы, возникает необходимость изучения закономерностей правового
регулирования их взаимодействия с точки зрения как их системообразующих
сущностных свойств, так и с точки зрения их структуры, подсистем и
элементов. Только при таком подходе можно познать закономерности
взаимодействия национальных правовых систем, что продекларировано целью
названного исследования А.А. Рубанова.
В отличие от вышеназванной работы в работе Р.А. Мюллерсона мы находим
разработку методологии изучения проблем, связанных с национальными
правовыми системами применительно к проблеме их соотношения с
международной системой и международным частным правом. Так автор
отмечает, что: “Одним из методов, позволяющих исследовать сложные
объекты, состоящие из множества элементов и взаимосвязей, является
системный подход” HYPERLINK \l “sub_9958” *(58) . И далее: “Системный
подход требует изучения международного и национального права в системе
взаимодействия тех общественных отношений, порождением которых они
являются и на которые оказывают обратное воздействие, а также
исследования их в качестве элементов (подсистем) более широких
социальных систем, их соотношения как результата и частного случая
взаимодействия этих социальных систем” HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) .
Исходя из того, что системный подход к объекту исследования
предполагает установить закономерности структуры, функционирования и
развития данной системы, Р.А. Мюллерсон считает, что “в едином системном
подходе можно различить системно-структурный, системно-функциональный и
системно-генетический аспекты исследования” HYPERLINK \l “sub_9960”
*(60) . Останавливаясь на применении системно-структурного метода он
считает, что “исследование характера общественных отношений,
регулируемых соответствующими системами права, их взаимных связей,
позволяет ответить на вопрос о причинах взаимодействия норм различных
систем права, так и определить его характер” HYPERLINK \l “sub_9961”
*(61) . Однако такой подход предполагает диалектический метод
исследования, являющегося научным базисом для всех специальных и частных
методов познания действительности. Р.А. Мюллерсон также как и А.А.
Рубанов не уделил внимание разработке и обоснованию содержания
системного подхода в конкретном правовом исследовании.
В целом же необходимо отметить, что А.А. Рубанов изучает проблему
международного взаимодействия национальных правовых систем с точки
зрения его содержания, а Р.А. Мюллерсон – характера. Однако общим для
обоих исследований выступает отсутствие разработки методологии изучения
правовых явлений, являющихся в реальной действительности системными
явлениями и объективно предполагающих для изучения их природы,
содержания и в конечном итоге сущности использование системного, и в
первую очередь, системно-структурного метода.
В юридической литературе высказано мнение о существенно ограниченных
возможностях системно-структурного метода. Так В.М. Сырых считает, что
“системно-структурный подход как способ научного познания может
применяться в исследованиях, не дублируя другие методы, лишь на строго
определенном этапе познания, в процессе изучения структуры менее сложных
компонентов тотального целого” HYPERLINK \l “sub_9962” *(62) . Автор
считает, что то, что ставится в заслугу системно-структурному подходу
вытекает из диалектико-материалистического метода познания, применение
которого в свою очередь обусловлено системностью объективного мира,
всеобщностью и многоразличностью отношений, сторон, связей предметов и
явлений материального и духовного мира HYPERLINK \l “sub_9963” *(63) .
Однако, как отмечалось ранее, диалектико-материалистический метод
объективно выступает как всеобщий метод познания, являясь научным
базисом правового исследования. Конкретные объект и предмет исследования
предопределяют применение особых приемов и способов изучения реальной
действительности, “подлинная научная методология означает такую
реализацию творческого замысла, научной идеи, которая требует не любых,
а строго определенных приемов исследования” HYPERLINK \l “sub_9964”
*(64) . В принципе из этого же исходит и В.М. Сырых, считая, что право
как объект познания правовой науки представляет собой сложное
полиструктурное образование иерархически взаимосвязанных компонентов:
отраслей, институтов и норм права. Аналогичными системами выступают и
остальные компоненты правовой надстройки. Вследствие полиструкторности
права можно говорить по крайней мере о четырех уровнях
системно-структурного анализа: а) наиболее простых в структурном
отношении явлениях (норм права); б) системных образованиях, где эти
явления выступают в качестве элементов; в) системах, включающих в себя
системные образования второго уровня; г) тотальной целостности (право в
целом) HYPERLINK \l “sub_9965” *(65) . Таким образом можно сделать
вывод, что В.М. Сырых при проведении системных правовых исследований
исходит из полиструктурного характера права, как социального явления.
Т.е. именно познание структуры того или иного правового явления
становится предметом научного анализа и целью исследования. Кроме того,
можно предположить, что структуру системы, по мнению В.М. Сырых,
образуют составляющее ее элементы. Как отмечает автор, “любое целостное
явление (предмет), состоящее из совокупности взаимосвязанных элементов,
представляет собой систему” HYPERLINK \l “sub_9966” *(66) . Если это
так, то становится понятно, что именно изучение структуры менее сложного
компонентов тотального целого, является у В.М. Сырых предметом
системно-структурного подхода.
Вместе с тем такой подход к познанию правовых явлений в
действительности означает суммативный подход к исследованию органически
системного явления, который критикует сам автор HYPERLINK \l “sub_9967”
*(67) . Будучи ограниченным, он не позволяет получить объективное знание
о многих аспектах права именно как системного явления реальной
действительности. Автор полагает, что именно элементы особым образом
организованные представляют собой систему. Иерархическое расположение
взаимосвязанных компонентов – отраслей, институтов и норм права –
образует структуру системы, которая и представляет предмет
системно-структурного подхода. В то же время, как справедливо отмечалось
в исследованиях, основанных на системном подходе, “в
сложноорганизованной системе важны не элементы или ее части сами по
себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и которые как раз
и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый для каждой
системы способ связи элементов системы, благодаря которому система
функционирует и развивается. Этот способ связи представляет ни что иное,
как структуру системы” HYPERLINK \l “sub_9968” *(68) . Более того,
“структура – это особый, присущий каждой системе способ связи элементов
системы, возникающий закономерно в процессе функционирования и развития
системы” HYPERLINK \l “sub_9969” *(69) .
Применение системного метода означает теоретические исследование
объектов, представляющих собой сложные развивающие системы с целью
определения механизмов функционирования, развития и поддержания
целостности этих систем. Необходимым условием системного подхода
является выявление системных качеств изучаемых объектов, без знания
которых всякое изучение сложных объектов (особенно социальных) вольно
или невольно будет сбиваться на путь сведения сложного к простому
HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) . Исходным пунктом системного подхода
является определение целостного характера исследуемых общественных
отношений, выделение их из других систем отношений, с которыми они
взаимодействуют, определение их места в иерархии других систем. Более
того, в сложноорганизованной системе важны связи и отношения,
возникающие между ее элементами. Именно совокупность связей и отношений,
характеризуемая однородностью, формирует определенную целостность,
обладающую системными характеристиками, т.е. саму систему. В системном
исследовании принципиально важным является как изучение закономерностей
связей и отношений возникающих при функционировании системы, как
целостности, так и социального явления, имеющего сложно организованную
структуру. Характер и способ связи элементов системы, определяемые
свойствами собственно элементов системы, объективно требую специфических
средств правового регулирования. Кроме того, необходимо учитывать
специфику связей и отношений, возникающих внутри системы, при
взаимодействии ее элементов, так и вне системы, возникающих при
взаимодействии системы с другими однопорядковыми или более
высокоорганизованными системами, а также элементов различных систем
между собой. И наконец, определенной спецификой обладают связи и
отношения, опосредующие сущностные свойства социальной системы, которые
в целом и характеризует ее в реальной действительности, как систему.
Основными свойствами любой системы, в том числе правовой, являются: 1)
целостность HYPERLINK \l “sub_9971” *(71) ; 2) интегративность свойств,
которыми обладает только сама система, а не ее элементы HYPERLINK \l
“sub_9972” *(72) ; 3) функционирование системы, как ее имманентное
свойство, благодаря которому и с помощью которого она существует
HYPERLINK \l “sub_9973” *(73) ; 4) устойчивость системы – гомеостазис
HYPERLINK \l “sub_9974” *(74) .
В целом необходимо отметить, что, используя системно-структурный метод
в ограниченном виде, как это предлагает В.М. Сырых, невозможно ответить
на все вышеназванные вопросы. В действительности использование
системно-структурного метода означает не только изучение структуры менее
сложных компонентов тотального целого, но и закономерностей, связей и
отношений возникающих: 1) внутри системы – между структурой и тотальным
целым (правом), между структурой и элементами системы, между
подсистемами и структурой системы, между самими элементами системы; 2)
вне системы – при взаимодействии системы, ее подсистем, элементов и
структуры с другими системами и системными явлениями. Именно поэтому
можно только поддержать мнение Д.А. Керимова, что: “Системный подход к
политико-правовым явлениям необходимо предполагает их комплексное
исследование, которое требует в первую очередь выяснение качеств
системности и структурно-функциональных зависимостей самих явлений”
HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) .
Одновременно необходимо подчеркнуть, что использование системного, в
том числе системно-структурного метода, не может абсолютизироваться и
рассматриваться в качестве альтернативы диалектическому методу. Как
справедливо отмечает В.М. Сырых “диалектический метод как субъективное
отражение всеобщих закономерностей объективного мира не может быть
подлинно научным методом…, не имея в качестве одного из своих
компонентов принципов системно-структурного анализа” HYPERLINK \l
“sub_9976” *(76) . Применение системного метода в отрыве от
диалектической обусловленности реальной действительности, анализа
конкретных общественных отношений, их системной взаимосвязанности и
взаимообусловленности не может дать истинного знания о природе и
характере правовых связей, возникающих в правовой системе, ибо право не
может быть понято само из себя, а обусловливается в конечном итоге
материальным, экономическим движением общества HYPERLINK \l “sub_9977”
*(77) .
Таким образом, исходя из предмета исследования (изучение правового
регулирования международных частных отношений при взаимодействии
национальных правовых систем и их конкретных проявлений в формально
выраженных правовых институтах), а также объекта исследования, в
качестве которого выступают международные частные отношения,
опосредующие национальные правовые системы, объективно обусловленным
подходом является применение системно-структурного метода, основанного
на всеобщем диалектико-материалистическом методе.
В исследовании не ставится цель применения всего арсенала методов
научного познания правовой действительности. Вместе с тем, в силу того,
что конечной целью исследования является получение знания о сущности
правовых явлений, опосредующих взаимодействие национальных правовых
систем, через познание закономерностей правового регулирования
возникающих при этом международных частных отношений, объективным также
является применение метода восхождения от конкретного к абстрактному при
выявлении названных закономерностей, а также метода восхождения от
абстрактного к конкретному для познания сущности правовых явлений,
опосредующих такое взаимодействие. Речь идет о получении теоретического
знания, раскрывающего сущность правовых явлений в международном частном
праве, прежде всего оговорки о публичном порядке, а также зачастую
отождествляемых с публичным порядком – императивных норм, имеющих особое
значение, обхода закона, недействительности гражданских правоотношений с
иностранным элементом. Как отмечает В.М. Сырых “к раскрытию диалектики
конкретного, его сущностных сторон, связей ведет один путь – восхождение
от абстрактного к конкретному” HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) .
В работе особое внимание будет уделено разработке общих вопросов теории
государства и права, без предварительного решения которых изучение
частных вопросов настоящего исследования будет объективно требовать их
разработки. В первую очередь это относится к таким аспектам как
определение места международных частных отношений и международного
частного права в системе социально-экономических отношений общества,
выявление соотношения государства и права не только с точки зрения их
принадлежности к надстройке социально-экономического общества, как это
долгие годы преподносилось философской и юридической наукой, но и с
точки зрения их системных качеств, а так же принадлежности к системам
более высокого порядка и определение на этой основе соотношения
государства и права в надстройке социально-экономического базиса
общества.
Необходимо подчеркнуть, что разработка методологических вопросов будет
проводится в ходе разработки конкретных аспектов, касающихся изучения
закономерностей взаимодействия национальных правовых систем и разработке
на этой основе теоретических знаний о юридических конструкциях (формах),
призванных опосредовать такое взаимодействие.
Таким образом, только теоретические исследование правовых явлений с
целью познания их сущности, применение для этого адекватных приемов и
средств способно положить конец бесконечным спорам вокруг тех или иных
правовых явлений, основанных на эмпирических наблюдениях
институтализации их формы в национальных правовых системах.
Вместе с тем в научной литературе еще встречается недооценка
теоретического метода изучения правовых явлений. Так, А.Н. Жильцов и
А.И. Муранов исследуя тенденции современного развития международного
частного права, подчеркивают его практический, а не теоретический
характер: “Если еще в начале XX века его задачей (МЧП – В.К.) считалось
установление a priory механистического разграничения сфер действия
национальных правопорядков в пространстве.., так что в итоге эта сфера
права считалась во многом абстрактной и теоретической.., то на
сегодняшний день современное международное частное право основано на
живой практике” HYPERLINK \l “sub_9979” *(79) . Однако разграничение
сфер действия национальных правопорядков является их объективным
свойством. Причем одним из самых сущностных, т.к., если бы не было
такого разграничения, то речь бы шла о единой правовой системе для всех
государств и не было бы вообще проблемы определения применимого права,
не было бы в целом и международного частного права, как правового и
социального явления. Практические свойства международного частного
права, конечно же имеют существенное значение в рамках обеспечения
процессов глобализации социально-экономических отношений мировой
системы. Изучение практики международного частного права предполагает
использование эмпирических методов исследования и дает определенное
знание о предмете. Но это знание, являясь базой для более глубоких
исследований, все же не может дать объективное знание о сути самих
явлений, о закономерностях правового регулирования взаимодействующих
национальных правовых систем, определить место тех или иных институтов
международного частного права, как правовых явлений в правовой системе.
Более того, недооценка именно теоретического знания порождает ошибочное
представление о явлениях, относящихся к предмету международного частного
права, способно уводить исследователей в бесконечные споры о их природе,
сущности и содержании. Ярким примером этому является такое правовое
явление как публичный порядок. Несколько веков ведутся споры вокруг
данного правового феномена. Отсутствие адекватных методов его
исследования уводили ученых в бесплодные поиски критерия публичного
порядка, в качестве которого выступали особые цели, содержание, свойства
законов и т.д. Практическая реализация такого вне теоретического
представления о публичном порядке приводила либо к его абсолютизации,
как экстраординарного средства, позволяющего исключать применение
иностранного права в любых случаях, когда это выгодно государству
(практика Франции, США) HYPERLINK \l “sub_9980” *(80) , либо недооценке
этого явления (Кан, Брун, Пиленко). В конечном итоге и в настоящее
время, именно из-за отсутствия теоретического знания о публичном порядке
мы имеем юридическое оформление этого и других правовых явлений, не в
полной мере соответствующее их сущности.
Разработка указанных проблем является предметом настоящего
исследования.
Глава 2. Место международных частных отношений и международного
частного права в системе социально-экономических отношений общества
В силу того, что предметом настоящего исследования является
теоретико-методологическая разработка вопросов правового регулирования
международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых
систем, создающих основу для получения теоретического знания о месте
правовых явлений международного частного права в системе такого
взаимодействия, объективно необходимым является изучение места
отношений, возникающих между субъектами различных государств
(юридическими и физическими лицами), в системе социально-экономических
отношений общества. Причем в специальном изучении нуждается вопрос: в
какую социальную систему входят названные отношения – мировую систему
социально-экономических отношений, систему межгосударственных отношений,
самостоятельную систему международных частных отношений или иную систему
социальных отношений, имеющих привязку к конкретному государству. Это
одна группа теоретических проблем, требующих изучения.
Другая группа проблем связана с определением соотношения таких
социальных явлений, как государство и право, точнее государство и
национальная правовая система. Данная группа вопросов будет рассмотрена
не только с точки зрения диалектического подхода и рассмотрения на этой
основе их как надстроечных явлений социально-экономического базиса
общества. Такой подход долгие годы был свойственен советской философской
и юридической науке. Для исследования указанных проблем будет
использован системный подход, рассматривающий указанные явления как
системные явления реальной действительности, находящиеся в иерархии
определенных отношений и связей общества. Такая постановка вопроса
позволит, с одной стороны, определить принадлежность государства к
конкретной системе социальных отношений. С другой, соотнести государство
как системное явление и ту систему, в которое входит государство, с
национальной правовой системой.
Третья группа проблем связана с теоретическим исследованием места
международного частного права в системе социально-экономических
отношений общества. Речь идет именно о широкой постановке вопроса – в
системе социально-экономических отношений общества, так как до
настоящего времени не завершены дискуссии о природе международного
частного права, как специфичного правового явления, находящегося на
стыке межсистемного регулирования.
Изучение вышеназванных общих вопросов явится теоретической базой для
последующей разработки закономерностей правового регулирования
международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых
систем и в конечном итоге определения природы, содержания и сущности
основных правовых средств в механизме правового регулирования
международных частных отношений.
Предложенная методология обусловлена, как отмечалось выше, прежде всего
системным характером права, в целом, и его отдельных институтов, в
частности. В то же время рассмотрение сущности системного правового
явления в отрыве от его связей и отношений с другими системными явлениям
высшего и низшего уровня, от его обусловленности
социально-экономическими отношениями общества будет характеризоваться
определенным схематизмом и субъективизмом. Как отмечается в юридической
литературе, системность правовых явлений определяется системностью
объекта правового регулирования – общественных отношений. “Именно эта
простейшая абстракция – общественные отношения как объекты правового
регулирования, на упорядочение которых направлены нормы права, позволяют
перейти к понятию “правовая система” HYPERLINK \l “sub_9981” *(81) .
Вследствие этого методологической базой исследования названных вопросов
будет системный подход в совокупности с диалектическим методом.
2.1. Международные частные отношения в системе социально-экономических
отношений общества
2.1.1. Отождествление объекта и предмета в науке международного
частного права
Следует подчеркнуть, что сама постановка вопроса является для науки
международного частного права сравнительно новой. Бесполезно искать в
юридической литературе XIX и первой половине XX веков специальных
исследований, посвященных определению сущности общественных отношений,
возникающих между лицами различных государств. Если в ранних работах по
международному частному праву у М. Капустина HYPERLINK \l “sub_9982”
*(82) и А.Н. Стоянова HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) мы еще не находим
даже упоминания, что речь идет о специфических правовых отношениях, то в
более поздних говорится о частно-правовых отношениях HYPERLINK \l
“sub_9984” *(84) в области международного частного права,
правоотношениях с международными элементами HYPERLINK \l “sub_9985”
*(85) , международных гражданских отношениях HYPERLINK \l “sub_9986”
*(86) .
В одной из самых значительных работ блестящей плеяды российских ученых
в области международного частного права начала 20 в. М.И. Бруна
“Введение в международное частное право” подчеркивалось, что: “Всякое
отношение есть только жизненное отношение.., что данное отношение есть
вместе с тем и правоотношение” HYPERLINK \l “sub_9987” *(87) . Тем
самым отождествлялось общественное отношение и правовое отношение. Автор
вводит в оборот понятие правоотношения с иностранным элементом, которое
заняло прочное место, как в науке, так и самом международном частном
праве HYPERLINK \l “sub_9988” *(88) .
Указанное отождествление имело для науки международного частного права
советского периода определяющее значение. Основные усилия науки были
сосредоточены на изучении предмета международного частного права –
гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом. Попытки
исследования его объекта, т.е. непосредственно общественных отношений,
лежащих в основе гражданско-правовых отношений с иностранным элементом,
практически не предпринимались.
Именно такой подход мы видим в первых советских работах в области
международного частного права А.Н. Макарова, И.С. Перетерского, А.Г.
Гойбарга HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) , которые, как и М.И. Брун
HYPERLINK \l “sub_9990” *(90) считали, что его предметом, как науки,
является изучение правовых норм, определяющих пространственные пределы
действия разноместных гражданских законов HYPERLINK \l “sub_9991” *(91)
, коллизий разноместных законов, относящихся к области частного права
HYPERLINK \l “sub_9992” *(92) .
В последующем, основные усилия также были сосредоточены на изучении
предмета международного частного права, хотя отмечалось, что “правовые
вопросы отношений между гражданами и организациями, возникающие в
международной жизни, относятся к сфере международного частного права”
HYPERLINK \l “sub_9993” *(93) . То есть отмечалось наличие общественных
отношений, содержащих в своей структуре иностранный элемент, однако
предметом специального исследования указанные отношения, которые в
реальной действительности выступают объектом международного частного
права, не стали. Отдельные ученые, указывали на необходимость
исследования именно международных частных отношений в силу того, что
иной подход приводит к замене “отношений МЧП собственно нормами,
которыми эти отношения должны быть урегулированы” HYPERLINK \l
“sub_9994” *(94) . Однако данный призыв не нашел должной поддержки в
науке международного частного права HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) .
2.1.2. Подходы к определению объекта и предмета в международном частном
праве
Вместе с тем, изучение объекта международного частного права
представляется более чем актуальным, во-первых, потому, что, как
подчеркивает М.Н. Кузнецов, “причиной возникновения МЧП является не
наличие источников, а наличие особых общественных отношений, которые
постоянно рождает объективное развитие мирохозяйственных связей”
HYPERLINK \l “sub_9996” *(96) , во-вторых, полученное знание позволяет
правильно определить в последующем место международного частного права в
системе социально-экономических отношений общества, в целом, и его
соотношение с правовыми системами HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) , в
частности. В свою очередь получение теоретического знания по названным
вопросам позволит определить природу и место правовых явлений,
составляющих предмет настоящего исследования.
Исходной теоретической посылкой для исследования указанного круга
вопросов является исследование не предмета международного частного
права, к которому как уже отмечалось относятся гражданско-правовые
отношения с иностранным элементом, а его объекта, т.е. лежащих в основе
указанных правоотношений общественных отношений. Такой подход
предопределен необходимостью различения правоотношений и лежащих в их
основе фактических общественных отношений, процессов и явлений. “В
противном случае мы придем к явно неприемлемому идеалистическому выводу,
будто право регулирует само себя” HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) . При
этом в юридической литературе нет единого мнения о соотношении
правоотношения и общественного отношения. Так, Ю.К. Толстой считает, что
“о правоотношении можно говорить лишь как о форме лежащего в его основе
общественного отношения” HYPERLINK \l “sub_9999” *(99) , а Ю.И. Гревцов
относит его к “самостоятельной разновидности общественных отношений”
HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) . Не вдаваясь в полемику по данному
вопросу, следует отметить, что в целом теоретически важно исходить из
того, что любое правовое явление выступает специфической формой
отражения социальной действительности, т.е. общественных отношений. В то
же время правовое явление не только отражает общественные отношения, но
и воздействует на них с целью получения социально-значимого результата,
обусловленного потребностями и интересами системы
социально-экономических отношений общества и опосредующей ее правовой
системы.
Важность изучения общественных отношений, лежащих в основе
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, была осознана в
последней четверти прошлого столетия. Так в 1979 г. Е.Т. Усенко
подчеркивает, что советская концепция международного права, используя
рациональные положения дуалистической теории, правильно отражающие
жизненные реальности, раскрывает вместе с тем взаимосвязи систем
международного и внутригосударственного права, причем не только
юридические, но и общественные, и в этом – ее принципиальное отличие от
различных теорий дуалистов. Она обосновывает возможность и необходимость
согласованности обеих систем права HYPERLINK \l “sub_99101” *(101) .
Однако, останавливаясь на общественных взаимосвязях систем, автор
исследует только структуру и методы правового регулирования отношений,
которые выходят “за государственные пределы и складываются между
отдельными лицами, человеческими коллективами и общественными группами”
HYPERLINK \l “sub_99102” *(102) , не изучая системные свойства этих
отношений. Вместе с тем, “материальный и идеальный мир отнюдь не состоит
из отдельных, друг от друга изолированных предметов, явлений и
процессов, а представляет собой систему органически взаимосвязанных,
взаимодействующих и взаимопроникающих объектов, и именно поэтому он
требует системного к ним подхода и познания” HYPERLINK \l “sub_99103”
*(103) . Более того, методологически правильно идти не от системы права
к определению его природы, социальных принципов и особенностей, а в
обратном направлении – от анализа общественных отношений, являющихся
предметом правового регулирования, к системе права HYPERLINK \l
“sub_99104” *(104) .
Первым исследователем системной природы отношений, не относящих к
межгосударственным, и в то же время не имеющих строго территориальную
принадлежность HYPERLINK \l “sub_99105” *(105) , был Р.А. Мюллерсон,
который в своей работе “Соотношение международного и национального
права” HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) подчеркивает, что “у многих
авторов подход к МЧП – это подход не как к реально существующему
объекту, относительно обособленному от других объектов реального мира, а
как к науке или учебной дисциплине, не имеющей к тому же четкого объекта
исследования” HYPERLINK \l “sub_99107” *(107) . Автор разработал
методологию исследования системообразующих факторов правовых систем
(международного права и национальных правовых систем), к которым он
относит: 1) сферу действия норм (для регулирования каких отношений они
созданы, в рамках какой социальной системы они действуют; 2) источник
норм (чью волю выражают те или иные нормы). Наиболее существенным
достижением указанного метода является изучение природы правовых систем,
основываясь на свойствах общественных отношений, лежащих в их основе,
т.е. принадлежности указанных отношений к конкретной социальной системе.
В соответствии с разработанным методологическим подходом автор довольно
верно отмечает, что международные отношения невластного характера “носят
в определенной мере двойственный характер” HYPERLINK \l “sub_99108”
*(108) , т.е., с одной стороны, являются международными, с другой,
участниками этих отношений являются субъекты национальных правовых
систем. Вместе с тем именно на основе двойственного характера указанных
отношений Р.А. Мюллерсон делает априорный вывод, что они не являются
“собственным” объектом ни национального права какого-либо государства,
ни международного публичного права” HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) .
Отметив двойственный, т.е. межсистемный, характер международных
отношений невластного характера, автор не пошел дальше в изучении
указанных отношений именно как системных социальных явлений,
переключившись на исследование системных свойств правового опосредования
указанных отношений. Тем самым была допущена серьезная методологическая
ошибка, когда предметом детального теоретического анализа стали не сами
общественные отношения, их системные свойства и характеристики, а
системные свойства и характеристики правовых явлений (международного
права, национальных правовых систем, международного частного права). То
есть, верная по сути априорная посылка о двойственном характере
указанных отношений, без должного теоретического исследования их как
системных явлений, не могла не привести к ошибке теоретической, которая
состояла в утверждении о их внесистемном характере. В последствии на
основе использования метода теоретического познания восхождения от
конкретного к абстрактному Р.А. Мюллерсоном была сделана вторая
теоретическая ошибка – полисистемной природе международного частного
права.
Таким образом, можно сделать вывод, что первая попытка системного
исследования международных отношений невластного характера не получило
должного теоретического завершения и не привела к ожидаемому результату
– познанию природы и сущности, опосредующих эти отношения правовых
систем. Именно поэтому представляется теоретически архиважным и
обоснованным специально остановиться на изучении международных отношений
невластного характера, как системных явлений реальной действительности.
Последующие попытки системного исследования в науке международного
частного права была предприняты Т.Н. Нешатаевой HYPERLINK \l “sub_99110”
*(110) и Л.П. Ануфриевой HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) .
Т.Н. Нешатаева использовала системный подход для обоснования
полисистемности международного частного права. Позиция автора настоящего
исследования по этому вопросу определена при анализе взглядов Р.А.
Мюллерсона, являющегося автором названной теории полисистемности.
Что касается монографии Л.П. Ануфриевой, то уже на первых страницах
труда автором было продекларировано узкое, оторванное от диалектического
содержания, применение системного подхода, в результате чего предметом
исследования стали правовые категории, а не лежащие в их основе
международные частные отношения: “В наибольшей степени свойствами
служить исходными, основными понятиями для права являются
системообразующие правовые категории. Следовательно, одним из основных
понятийных рядов в категориальном аппарате любой науки права является
ряд абстракций, определяющих существование или отрицание существования
совокупности правовых норм, претендующих на системную совокупность, т.е.
целостность и способность к внутренней организованности” HYPERLINK \l
“sub_99112” *(112) . Фактически примененный Л.П. Ануфриевой метод
основан на изучении права из самого себя, что, в целом, не соответствует
диалектическому методу правовых исследований, и как следствие, не
позволяет получить объективное знание о закономерностях правового
регулирования международных частных отношений, природе и сущности
правовых явлений в этой сфере.
В науке международного частного права отмечается, что вопрос об объекте
в международном частном праве, будучи не до конца решенным, остается
пока дискуссионным HYPERLINK \l “sub_99113” *(113) . В целом можно
выделить три подхода к исследованию этой проблемы: 1 подход –
отождествление объекта и предмета международного частного права, т.е.
общественных отношений с иностранным элементом и гражданско-правовых
отношений с иностранным элементом, регулируемых международным частным
правом; 2 подход – изучение только предмета международного частного
права, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; 3
подход – выделение объекта международного частного права, как
самостоятельного социального явления, и самостоятельного предмета
правового исследования международного частного права.
Как уже отмечалось, основоположником первого подхода был М.И. Брун.
Следствием отождествления объекта и предмета международного частного
права явилось последующее сосредоточение усилий юридической науки на
изучении предмета международного частного права, т.е.
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Вместе с тем, и в
современной юридической литературе можно найти приверженцев именно
первого подхода.
Так, Л.П. Ануфриева считает, что объект регулирования в международном
частном праве определяется проявлением юридической связи данного
общественного отношения с правопорядками двух или более государств
HYPERLINK \l “sub_99114” *(114) . Вместе с тем не существует
непосредственной юридической связи общественных отношений с
правопорядком конкретного государства, под котором автор понимает не
только систему норм, но и институциональную структуру правовой системы.
Конечно же общественные отношения являются объектом нормы права, как и
правоотношения. Однако юридическая связь общественного отношения
осуществляется через правоотношение. Как подчеркивает Ю.К. Толстой:
“Следует признать, что нормы права регулируют фактические отношения, но
регулируют их через посредство правоотношений; последние выступают в
качестве посредующего звена между нормой права и теми общественными
отношениями, на которые нормы права воздействуют, как на свой объект”
HYPERLINK \l “sub_99115” *(115) . Именно поэтому, когда Л.П. Ануфриева
говорит о юридической связи общественного отношения с правопорядком
(нормой права), речь идет о юридической связи не собственно фактического
общественного отношения, а связи правоотношения, имеющего иностранные
элементы, как посредующего звена HYPERLINK \l “sub_99116” *(116) , с
правопорядком. Автор отождествляет общественное отношение и
правоотношение и именно поэтому появляется указанная юридическая связь
не правоотношения, а общественного отношения. Предложенный автором
критерий юридической связи для отграничения общественных отношений,
являющихся объектом международного частного права, ничего не дает с
точки зрения разработки теоретических подходов к изучению этой проблемы,
т.к. фактически речь идет о подходах к изучению не объекта, а предмета
международного частного права, т.е. гражданско-правовых отношений с
иностранным элементом. И с этой точки зрения связь правоотношения с
правопорядком не является чем-то новым, а объективной закономерностью
взаимодействия национальных правовых систем, о которой будет сказано
ниже, нашедшей отражение как в правовых исследованиях, так и в правовых
системах HYPERLINK \l “sub_99117” *(117) .
Теоретическая важность различения предмета и объекта международного
частного права обусловлена методологией изучения правовых явлений, т.к.
невозможно познать природу правового явления, исходя только из природы
правовых отношений. Выработанный общей теорией права и государства
методологический подход исследования правовых явлений на основе их
предмета и метода приемлем только для изучения структуры правовой
системы и места в ней этих правовых явлений. Это обусловлено предметом и
объектом таких исследований. Объектом здесь выступает правовая система,
взятая как априорная социальная целостность, не нуждающаяся в
теоретическом обосновании этого факта, а исследовательские задачи
концетрируются на изучении структуры этой системы, т.е. системы права, и
места в этой структуре правовых явлений, выступающих предметом таких
исследований. Таким образом используется метод восхождения от
абстрактного к конкретному теоретического познания предмета
исследования, что вполне обоснованно.
Совершенно иная ситуация складывается при изучении правового явления,
знание о котором не основано на априорных представлениях о его природе и
сущности. В этом случае невозможно познать общее, не познав отдельного,
как впрочем и познать целого, не познав части. Это в полной мере
относится к проблематике, связанной с изучением международного частного
права, когда нет теоретически обоснованного знания о нем, как системном
явлении, имеющем объективно обусловленное место в иерархии системных
связей объективного мира. Практически во всех исследованиях признавался
факт существования правовых систем (системы международного права,
национальных правовых систем) и международных отношений невластного
характера как априорной объективной данности. Но исследовательская мысль
терялась в установлении объективных связей, не юридических, как
предлагает Л.П. Ануфриева, между указанными отношениями и правовыми
системами. Таким образом получался теоретический пробел, разрыв в
правовых исследованиях. Предметом изучения не стали объективные связи,
существующие между национальными правовыми системами и международными
частными отношениями, который восполнялся априорными представлениями о
существовании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, что
в общем-то бесспорно. То есть, как отмечалось ранее, предметом правовых
исследований становился не объект международного частного права,
специфичные общественные отношения, а его предмет – указанные правовые
отношения. Именно такая методология характерна для второго подхода
исследования международного частного права, который стал центральным в
науке в советский период. Он характерен для А.Н. Макарова, И.С.
Перетерского, А.Г. Гойбарга, Л.А. Лунца, В.М. Корецкого, М.М.
Богуславского, С.Н. Лебедева, А.С. Маковского, Г.К. Матвеева, Н.И.
Марышевой, О.Н. Садикова, Г.К. Дмитриевой, Г.Ю. Федосеевой, В.П. Звекова
и др.
В рамках третьего подхода к изучению общественных отношений, являющихся
объектом международного частного права, попытка Р.А. Мюллерсона
теоретического изучения данной проблематики оборвалась на признании
объективности существования международных отношений невластного
характера, национальных правовых систем и международного частного права,
и дальнейшем поиске места международного частного права с точки зрения
системных свойств правовых систем, а не системных свойств международных
частных отношений и собственно международного частного права. Вместе с
тем признание международного частного права, как системного явления
объективной реальности, не может быть объяснено из факта существования
правовых систем, т.к. правовое явление не может быть понято само из
себя. Иной путь означал бы идеалистический подход к изучению сущности
правовых явлений. Именно поэтому сам предмет исследования предполагает
изучение отношений и связей, лежащих в основании международного частного
права, как системного явления, т.е. специфических общественных
отношений. Предлагаемый подход, с одной стороны, объективно предполагает
изучение системных свойств указанных отношений, т.е. объективную
возможность формирования на их основе собственной системной целостности,
либо возможную принадлежность к какой-либо иной системной целостности
(системе). С другой стороны, обусловливает использование не только
системного подхода, применение которого декларировалось в науке
международного частного права, но и метода восхождения от конкретного к
абстрактному, т.е. изучения системных свойств международных частных
отношений, чтобы на этой основе выявить системные свойства, формируемого
на их основе системного явления – международного частного права, т.е.
определение его природы, сущности и места в объективной реальности.
В науке международного частного права к изучению проблем, связанных с
объектом международного частного права, наиболее близко так же подошел
А.А. Рубанов, который признавал, что при реализации способности к
отражению национальных правовых систем не происходит механического
восприятия или воспроизведения иностранных норм, в его рамках
проявляется как позитивное, так и негативное отношение к схеме
регламентации общественных отношений, избранной правовой системой другой
страны HYPERLINK \l “sub_99118” *(118) . При рассмотрении общественных
отношений, соприкасающихся с национальной системой общественных
отношений, автор уделил основное внимание их иностранным
характеристикам, пытаясь на этой основе выявить закономерности
взаимодействия национальных правовых систем. Однако, как будет показано
ниже, в результате исследования автору удалось определить только
закономерности отражения национальных правовых систем, которые в целом,
не подкрепленные теоретической разработкой системных свойств
общественных отношений с иностранными характеристиками, будучи верными,
больше основаны на априорных аргументах, чем на теоретической
доказанности. Вместе с тем, нельзя умалять значимости проведенного А.А.
Рубановым исследования для науки международного частного права. В нем
есть одно, весьма ценное с точки зрения теории, зерно, представляющее
интерес для настоящей работы. А.А. Рубанов признает наличие не только
общественных отношений с иностранными характеристиками, но и наличие
систем общественных отношений, в которые они входят HYPERLINK \l
“sub_99119” *(119) . Признавая наличие названных социальных явлений –
систем общественных отношений государства и общественных отношений с
иностранными характеристиками – автор не сделал их предметом правового
исследования, чтобы на основе полученного теоретического знания выявить
закономерности правового регулирования международных частных отношений
при взаимодействии национальных правовых систем, что было бы оправданно
методологически.
Общим итогом вышесказанного является то, что до настоящего времени
предметом науки не стали общественные отношения, являющиеся объектом
международного частного права, с точки зрения изучения их системных
свойств, как методологической основы исследования закономерностей
правового регулирования международных частных отношений при
взаимодействии национальных правовых систем и составляющих их правовых
явлений.
2.1.3. Международные частные отношения как системные явления реальной
действительности
2.1.3.1. Понятие международного частного отношения
Прежде, чем изложить собственный взгляд на указанную проблематику,
необходимо остановиться на терминах, обозначающих общественные
отношения, являющихся объектом международного частного права.
В отличие от предмета международного частного права, к которому, в
соответствии с действующей доктриной, относятся гражданско-правовые
отношения с иностранным элементом, ее объект не получил однозначного
терминологического закрепления. Так Е.Т. Усенко называет эти отношения
“международными отношениями негосударственного характера” HYPERLINK \l
“sub_99120” *(120) , Р.А. Мюллерсон “международные отношения
невластного характера” HYPERLINK \l “sub_99121” *(121) , а А.А. Рубанов
“общественные отношения с иностранными характеристиками” HYPERLINK \l
“sub_99122” *(122) .
Предлагаемые термины названными авторами обусловлены прежде всего теми
задачами, которые они ставили в своих правовых исследованиях. Так Е.Т.
Усенко и Р.А. Мюллерсон изучали соотношение разнородных правовых систем
(международного права и национальных правовых систем), что обусловило
применения критерия связи общественного отношения с государством или
группой государств (внутригосударственная или международная связь) и
характер этой связи (властный или невластный). Такой подход объективно
предполагает квалифицировать указанные отношения как международные
(критерий связи с государством) и невластные (их характер), однако не
отражает их системной сущности. Именно внесистемный подход обусловливает
их рассмотрение в широком смысле без анализа системных свойств. “В
литературе по МЧП такие отношения (международные отношения
негосударственного характера – В.К.) обычно называются отношениями с
иностранным элементом, что не совсем точно, так как может сложиться
впечатление, будто речь идет о внутригосударственных отношениях. Эти
отношения являются частью международных отношений в широком смысле этого
слова” HYPERLINK \l “sub_99123” *(123) . Этот, в целом верный вывод,
основанный на диалектическом понимании взаимосвязанности и
взаимообусловленности явлений в реальной действительности, обрывается на
признании факта существования общественных отношений, которые, по
определению Э.А. Позднякова HYPERLINK \l “sub_99124” *(124) , входят в
мировую систему социально-экономических отношений. Но признание этого
факта объективно требует изучение свойств этой системы и, прежде всего,
составляющих ее общественных отношений в силу их разнородности и
разнопорядковости. Относительная независимость межгосударственных
отношений от мировых социально-экономических процессов – реальный факт,
который нужно иметь в виду, чтобы не путать различные явления
международной жизни, относящиеся к разным системам отношений HYPERLINK
\l “sub_99125” *(125) . Однако Р.А. Мюллерсон в своем исследовании
дальше не идет, а делает принципиально неверный вывод, что в силу
отнесения указанных отношений к международным в широком смысле этого
слова они не могут формировать собственной системной целостности и,
соответственно, не могут являться объектом национального права
какого-либо государства, ни международного публичного права, т.е. имеют
внесистемные свойства HYPERLINK \l “sub_99126” *(126) .
А.А. Рубанов исследует закономерности отражения национальных правовых
систем. Для него общественные отношения выступающие как некая априорная
объективная данность, имеют научную ценность с точки зрения их
иностранных характеристик. Исследование А.А. Рубанова основано на том,
что правовая система одной страны при регламентации общественных
отношений исходит из того, что правовым системам других стран присуща
способность регулировать особую группу социальных отношений, а именно
отношения, обладающие иностранными характеристиками HYPERLINK \l
“sub_99127” *(127) . Системы общественных отношений различных стран не
изолированы друг от друга. Индивиды из таких стран время от времени
вступают во взаимодействие, т.е. в социальные отношения, которые не
замыкаются рамками данной системы, а соприкасаются с системой социальных
отношений, существующей в другом обществе. Соприкосновение социального
отношения с иностранной системой общественных отношений выражается в
наличие у него определенных черт – иностранных характеристик HYPERLINK
\l “sub_99128” *(128) . Соприкасающиеся отношения – необходимый элемент
совокупности общественных отношений, существующих в каждом обществе
HYPERLINK \l “sub_99129” *(129) . В своем исследовании А.А. Рубанов
развил учение М.И. Бруна о соприкасающихся отношениях и правопорядках,
который еще в 1915 г. писал: “Разные правопорядки разно нормируют
подвластные им жизненные отношения, а между тем бывают случаи, когда
жизненное отношение тем или другим из своих элементов соприкасается со
сферою господства нескольких правопорядков, когда вследствие этого
соприкосновения, набросить на данное отношение юридический покров имеют
фактическую возможность несколько правопорядков” HYPERLINK \l
“sub_99130” *(130) . А.А. Рубанов рассматривает общественные отношения,
являющиеся объектом не только международного частного права, но и других
правовых отраслей. Именно поэтому оправданна их квалификация в качестве
общественных отношений с иностранными характеристиками.
В силу того, что предметом настоящего исследования является изучение
закономерностей правового регулирования общественных отношений при
взаимодействия национальных правовых систем, и определение на этой
основе сущности правовых явлений, составляющих предмет международного
частного права – это позволяет квалифицировать указанные отношения как
международные частные отношения. Применение указанного термина наиболее
адекватно отражает предмет правового исследования и собственно объект
международного частного права, которое опосредует указанные отношения.
2.1.3.2. Система внутригосударственных отношений – базис национальной
правовой системы
Как уже отмечалось, вне предмета исследования остается до сих пор одно
из важнейших явлений социальной действительности – особая организация,
взаимозависимость и взаимообусловленность общественных отношений,
являющихся объектом как правовых систем, в целом, так и международного
частного права, в частности. Если международные отношения, как системные
явления были предметом детального теоретического исследования HYPERLINK
\l “sub_99131” *(131) , то этого нельзя сказать о внутригосударственных
отношениях. В многочисленных исследованиях признавался только факт их
существования, как реальность, выступающая объектом правовой системы.
Признавалось также, что специфика общественных отношений определяет
особенности их правового регулирования, что в конечном счете является
одним из конституирующих критериев для систематизации отраслей права. Но
в теоретическом плане не ставился вопрос о существовании
внутригосударственных отношений как системных явлений, объективно
существующих как целостное социальное явление в виде системы
внутригосударственных отношений. Самое большее, что было достигнуто в
этом направлении, признание факта существования системы
внутригосударственных отношений. Однако из факта такого признания не
следовало дальнейшее исследование специфики правового регулирования
отношений и связей, возникающих при взаимодействии, а не отражении (А.А.
Рубанов), национальных правовых систем, элементов систем, а также при их
взаимодействии с другими системами и их элементами. Однако именно такая
постановка предмета исследования является теоретической основой для
выявления правовых закономерностей взаимодействия национальных правовых
систем. Указанные системы взаимодействуют не только потому, что являются
социальными системами и взаимодействие является их объективным
свойством, но и потому, что взаимодействуют, лежащие в их основе
внутригосударственные общественные отношения, как системные явления,
находящиеся в определенных связях с основанными на них системами
внутригосударственных отношений. Более того, объективно безосновательно
и теоретически бессмысленно исследовать взаимодействие одних систем без
учета их места в социальной действительности и наиболее существенных
связей с другими социальными (системными) явлениями. Признавая факт
существования национальных правовых систем в основном из факта
существования государств, как социальных явлений, теоретические
исследования не касались применения системно-правового метода для
исследования внутригосударственных отношений. Однако вполне логично
предположить, что если совокупность правовых норм (позитивное право),
правовая идеология и судебная практика формируют объективную социальную
целостность – национальную правовую систему HYPERLINK \l “sub_99132”
*(132) , то отношения, лежащие в основании (базисе) этих систем то же
находятся в определенной упорядоченности, взаимосвязи и
взаимообусловленности. Иной подход означал бы признание объективности
существования правовых систем из самих себя, что прямо противоположно
диалектическому методу правовых исследований и при дальнейшем изучении
правовых явлений предполагает обоснование их сущности из сущности других
правовых явлений. Весьма наглядно такой подход проявился в исследовании
феномена публичного порядка в международном частном праве. На нем были
основана большая часть теорий публичного порядка, как например, теория
“социальной цели законов публичного порядка” Пилье HYPERLINK \l
“sub_99133” *(133) , генетическая и статическая доктрины публичного
порядка у А.А. Пиленко HYPERLINK \l “sub_99134” *(134) , теория
“молчаливых привязок” Габихта HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) , теория
крепости привязок М.И. Бруна HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) и др.
Системный подход содержит существенный теоретический ресурс для
исследования, как правовых закономерностей взаимодействия национальных
правовых систем, так и выявления социальной природы правового
опосредования, а также конкретных правовых институтов, регулирующих это
взаимодействие. Когда Е.Т. Усенко пишет, что “из того факта, что
международное право и право внутригосударственное представляют собой
самостоятельные правовые системы, не подчиненные друг другу, вытекают
два положения: во-первых, внутригосударственный закон или иной правовой
акт государственной власти не может быть непосредственным источником
международного права и, во-вторых, международный договор или
международно-правовой обычай не может быть непосредственным источником
внутригосударственного права, или, иначе говоря, не может иметь
непосредственного действия на территории государства” HYPERLINK \l
“sub_99137” *(137) , он имеет ввиду внешние проявления взаимодействия
двух самостоятельных систем, обусловленные их свойствами и качествами и
находящиеся в причинно-следственной связи. Однако автор не ставит
другого вопроса: если существуют правовые системы, как самостоятельные
социальные явления, то их можно рассматривать как следствие других
социальных явлений и процессов. Это объективно предполагает
диалектический подход. То есть, вполне закономерно, что необходимо
выявить причинные закономерности существования самостоятельных правовых
систем. Такая постановка вопроса объективно выводит нас на рассмотрение
общественных отношений, лежащих в основе правовых систем, но не как
некой суммативной совокупности, а как системных явлений социальной
действительности.
Общественные отношения возникают не сами по себе. Это отношения прежде
всего между людьми. Но если каждый человек будет сам устанавливать
правила поведения для себя и других, то не будет ни общества, ни
государства. Именно через посредство права государством упорядочиваются
отношения в обществе, и только таким порядком, который обусловлен самим
обществом. Государство, призванное выполнять свое главное социальное
предназначение – упорядочение общественных отношений, тем самым
удовлетворяет одну из самых основных социальных потребностей людей,
которые и составляют этой общество – согласование их потребностей,
интересов, воль ради существования и самого общества, а значит и ради
существования их самих. Конечно, нельзя рассматривать право только как
порождение государства. Оно создается людьми. Причем процесс его
создания обусловлен процессами, происходящими как в государстве, так и в
обществе – в его социально-экономическом базисе. В этом процессе
участвует не только государство, но и общественные институты.
Государство и право, будучи по своей сути системными социальными
явлениями, в вопросе о соотношении друг с другом рассматриваются обычно
вне их системности. Вместе с тем, именно системный анализ позволяет
сделать вывод, что ведущая роль государства по отношению к праву как раз
и обусловлена системным характером их соотношения.
Прежде всего, необходимо исходить из того, что государство, как
системное явление, находится в определенном соотношении с обществом, а
конкретнее системой его социально-экономических отношений. С другой
стороны, общество составляют люди и их социальные группы, призванные
удовлетворять те или иные социальные потребности. Возникающие между ними
связи и отношения образуют целостность – систему внутригосударственных
отношений.
Закономерен вопрос: почему внутригосударственные отношения образуют
системную целостность? Методологические подходы для исследования этой
проблемы были предложены Е.А. Поздняковым применительно к системе
межгосударственных отношений, но которые вполне обоснованно могут быть
использованы для исследования системных свойств внутригосударственных
отношений. Е.А. Поздняков пишет: “Всякая система может рассматриваться
как целостное образование, если она, как минимум, охватывает явления
однопорядковые, соизмеримые, явления одного качественного уровня,
связанные отношениями неразрывной взаимосвязи и взаимодействия”
HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) .
Однопорядковость является первичным подходом в рассмотрении явлений как
систем. Именно потому, что в основе (базисе) международного права лежат
только однопорядковые межгосударственные отношения, надстройка над этими
отношениями определяется характером и свойствами этих отношений, а
точнее структуры системы межгосударственных отношений. В силу того, что
структура указанной системы представляет определенным образом
организованную совокупность связей между государствами, надстроечные
отношения опосредующие эти связи направлены на их регулирование. Таким
образом, комплекс правовых явлений, входящих в надстройку структуры
системы межгосударственных отношений в свою очередь должен быть
однороден своему базису. Указанной надстройкой является международное
право, характеризуемое также системными признаками.
Системный подход к международному праву позволяет сделать вывод, что
его базисом не могут выступать иные международные отношения, чем
межгосударственные. Это предопределено объектом международного права, в
качестве которого выступает структура системы межгосударственных
отношений. Таким образом, иные международные отношения, в том числе
международные отношения между частными лицами или частного характера не
могут входить в систему межгосударственных отношений. Здесь необходимо
заметить, что критерий субъекта общественного отношения не дает
объективной картины о специфике межгосударственных общественных
отношений. Государства также могут выступать между собой в качестве
субъектов частных отношений, а также вступать в частные отношения с
юридическими и физическими лицами. Однако такие отношения не относятся к
межгосударственным, в силу того, что ключевым звеном системы
межгосударственных отношений выступает ее структура, которая сама
представляет совокупность (целостность) определенным образом
организованных связей между государствами. В основе этих связей лежат
специфичные потребности государств во взаимодействии и сотрудничестве в
целях обеспечения их существования посредством межгосударственных связей
и отношений. В рамках этих отношений удовлетворяются специфичные
интересы государств, направленные на поддержание в равновесии системы
межгосударственных отношений посредством установленных между ними
связей. На основе частных потребностей и интересов объективно не может
быть создан какой-либо комплекс связей в силу их разнородности с
потребностями и интересами государств, определяющих совокупность
(целостность) связей в рамках структуры системы межгосударственных
отношений.
Как отмечает Р.А. Мюллерсон: “То обстоятельство, что государство,
являясь элементом международной системы, в основном находится вне ее,
подчеркивает необходимость изучения соотношения международного и
национального права как различных систем права. Входя в различные более
широкие системы, являясь их регулирующими подсистемами, они не могут
образовать единую целостную систему…” HYPERLINK \l “sub_99139” *(139)
. Автор признает невозможность вхождения международной и национальных
систем права в единую систему, как объективно существующую реальность.
Однако обоснование такой объективности автором не дается. Применяя
системный метод, он не углубляется в собственно системный анализ, т.е.
раскрытие тех или иных аспектов социальной действительности через
системные свойства социальных явлений, в данном случае систем права.
Для объяснения причин невозможности вхождения систем международного и
национального права в единую систему необходимо прежде всего исходить из
того, что указанные системы являются следствием, соответственно систем
межгосударственных отношений и внутригосударственных отношений. В
социальной действительности они выступают не только сами по себе, и даже
не столько сами по себе, а, как надстройки указанных систем. Кроме того,
несмотря на то, что одним из ключевых элементов каждой из систем
выступает государство, оно выступает в этих системах в разных качествах.
В системе межгосударственных отношений конкретное государство не
является определяющим социальным явлением для системы. Таковым является
не отдельное государство, а совокупность государств, взятая вместе, или
в определенной части этой совокупности. Исключение одного государства в
определенной мере может изменить конкретно-историческое содержание
системы межгосударственных отношений, но не ее инвариантную структуру,
т.е. система останется системой. Именно этим обстоятельством
определяется характер, содержание и в конечном итоге сущность системы
межгосударственных отношений и, соответственно, ее надстройки. Она
представляет совокупную целостность связей и отношений не одного
государства с другими, а всех или определенной части всей совокупности
государств. Таким образом, конкретное государство в этой системе не
является ее ключевым звеном, связи и отношения с которым определяют
сущностные черты этой системы. Указанные черты этой системы определяет
особым образом организованная целостность связей и отношений между
государствами. Как отмечает Э.А. Поздняков: “Понятие “элемент”
применительно к целостной сложноорганизованной системе есть: понятие
условное, относящееся к системно-морфологическим, а не
системно-структурным характеристикам объекта. Утверждение о том, что
элементами системы являются государства, международные организации и
т.д., ничего еще не говорит о специфике системы межгосударственных
отношений как целостности” HYPERLINK \l “sub_99140” *(140) .
Совсем иную картину мы наблюдаем при исследовании системы
внутригосударственных отношений. Здесь мы видим, что государство также
элемент системы. Но его роль в этой системе качественно иная.
Государство является ее ключевым элементом. Если его убрать, то исчезнет
система внутригосударственных отношений. Это будет, например,
нравственная система общества, т.к. в ней будут существовать связи и
отношения между людьми, или какая-либо другая, но не система
внутригосударственных отношений. В силу своего особого, ключевого
характера именно совокупность связей и отношений государства с другими
социальными явлениями (людьми и их социальными группами) образует вполне
конкретную целостность однородных связей и отношений,
институализированную в систему внутригосударственных отношений.
Указанные связи и отношения не пересекаются со связями и отношениями,
которые возникают между государствами в рамках взаимодействия в мировой
системе социально-экономических отношений. Это предопределено тем
обстоятельством, что несмотря на то, что одной из сторон и тех и других
связей и отношений выступает государство, но противоположной стороной
связей и отношений в системе межгосударственных отношений выступают
другие государства или группы государств, а в системе
внутригосударственных отношений люди и образуемые ими социальные группы.
То есть, возникают разнонаправленные, разнокачественные и, главное,
разнородные связи и, соответственно, отношения. Несмотря на то, что
одним из источников этих связей и отношений выступает государство, “в
сложноорганизованной системе важны не элементы или ее части сами по
себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и которые как раз
и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый для каждой
системы способ связи элементов системы, благодаря которому система
функционирует и развивается” HYPERLINK \l “sub_99141” *(141) .
Если рассматривать государство как самостоятельный системный элемент,
то на этой основе можно было бы только прийти к выводу о едином
характере возникающих на его основе связей и отношений и существовании
единой мировой системы. Следствием такого вывода было бы признание факта
существования единой системы права, являющейся надстройкой над мировой
системой. Однако системы социальных отношений формируются не по признаку
субъекта или объекта общественных отношений. Деление общественных
отношений по критерию субъекта-объекта не позволяет выявить в объекте
исследования системные свойства и в конечном итоге получить объективное
представление об исследуемом объекте как системном явлении. Такое знание
может дать только изучение объекта исследования, т.е. государства, через
его системные свойства, а именно через его связи и отношения с другими
явлениями социальной действительности. Причем истинную исследовательскую
ценность при таком подходе представляют не сами государства, люди или
социальные явления, а те связи и отношения, которые возникают между
ними. И здесь мы видим вполне конкретную картину. Что возникающие между
ними связи и отношения, во-первых, имеют вполне определенную
однородность; во-вторых, они не пересекаются; в-третьих, свойства и
качества этих связей и отношений, взятые в совокупности, формируют
конкретную целостность, характеризуемую свойствами интегративности. В
конечном итоге, все это позволяет институализировать связи и отношения в
качестве вполне определенных системных явлений – систем
межгосударственных отношений и систем внутригосударственных отношений.
2.1.3.3. Структура системы внутригосударственных отношений
Применяя системно-структурный подход можно определить структуру системы
внутригосударственных отношений. Такая постановка весьма актуальна с
точки зрения того, что в межсистемных отношениях происходит
взаимодействие структур различных систем. Характер этого взаимодействия
во многом определяется характером самих структур систем. И если
структура-инвариант системы межгосударственных отношений может быть
представлена, как “собственно структура системы, охватывающая
центросиловые отношения (общесистемный уровень) и узловые комплексы
отношений (уровень узлов противоречий); и структурная “надстройка”,
включающая международные (межгосударственные) организации и учреждения,
международно-правовые нормы, международно-политические и
международно-правовые концепции и пр.” HYPERLINK \l “sub_99142” *(142)
, то структура системы внутригосударственных отношений должна отражать
целостность связей элементов именно этой системы.
Рассмотрение структуры внутригосударственной системы, как суммативной
совокупности ее элементов (гражданского общества, ее политической
организации – государства, различных социальных групп и общностей, людей
и т.д.) не позволит выявить устойчивые признаки системы
внутригосударственных отношений. В данном случае также применима
методология, выработанная Э.А. Поздняковым для поиска инварианта системы
межгосударственных отношений и выявление в этом качестве структуры
системы межгосударственных отношений. В результате теоретического
исследования Э.А. Поздняковым сделан вывод, что “структура – это особый,
присущий каждой системе способ связи элементов системы, возникающий
закономерно в процессе функционирования и развития системы” HYPERLINK \l
“sub_99143” *(143) . Вследствие этого структура системы выступает одним
из его основных законов HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) . Вместе с тем,
выработанный методологический подход применим и для исследования любой
системы социальных отношений. Структура-инвариант у каждой системы
отличается определенным своеобразием. И разработанная Э.А. Поздняковым
структура-инвариант для системы межгосударственных отношений
малоприменима для системы внутригосударственных отношений. Исследование
этой проблемы не является предметом настоящего работы. Тем не менее
определить принципиальные подходы объективно необходимо, т.к. в
последующем речь пойдет о взаимодействии подсистем международных частных
отношений, систем внутригосударственных отношений, затрагивающих в том
числе и взаимодействие их структур.
Представляется, что беглый взгляд на историю развития человечества
позволяет выявить ряд устойчивых связей, своеобразие и характер которых,
характеризуемых в том числе однородностью, формируют некую устойчивую
совокупность – целостность системы внутригосударственных отношений, не
имеющих привязки к конкретно-историческим формам государственности. По
всей видимости, речь должна идти, с одной стороны, о комплексе связей
между гражданским обществом и ключевым звеном его политической структуры
– государством, направленных на обеспечение целостности собственно
государства, в том числе сохранения таких его качеств, как суверенитет и
независимость. Причем речь здесь должна идти не только о связях между
гражданским обществом и государством, но и о комплексе связей и
отношений внутри самого государства, направленных на обеспечение его
качественных характеристик. В целом все это формирует совокупность
(целостность) публичных связей в структуре системы внутригосударственных
отношений.
С другой стороны, речь идет о комплексе связей между другими элементами
гражданского общества, к которым относятся различные политические и
неполитические организации, входящие или нет в политическую организацию
общества, а также люди, взаимодействующие между собой и с государством
посредством устойчивых связей, которые имеют место при любой структуре
системы внутригосударственных отношений. Это, так называемая,
совокупность частных связей.
Функционирование структуры системы внутригосударственных отношений
осуществляется посредством специфических средств, обладающих конкретной
определенностью и обязательностью в определении характера и содержания
связей, возникающих внутри структуры системы. Эти средства, с одной
стороны, являются продуктом взаимодействия структуры с элементами
системы, с другой, направлены на обеспечение сущностных качеств как
самой структуры, так и системы внутригосударственных отношений, в целом.
Таким средством выступает право, как социальный феномен, призванный
специфичными средствами обеспечить сущностные и институциональные
свойства системы внутригосударственных отношений.
Принципиально важен вопрос о характере средств правового воздействия на
общественные отношения, обеспечивающие свойства системы
внутригосударственных отношений. Человечество выработало два вида таких
средств – это средства, обеспечивающие устойчивость публичных связей
системы внутригосударственных отношений, которые в своей совокупности
формируют публичное право, и средства, обеспечивающие устойчивость
частных связей, формирующих в своей совокупности частное право. Причем
необходимо учитывать, что публичная или частная природа правовых средств
определятся не только субъектным составом этих связей. Такой подход на
всем протяжении правовых исследований приводил в тупик для отграничения
публичного права от частного. Природа этих связей и отношений
определяется так же их характером, в основании которых лежат потребности
и интересы государства, людей и их социальных групп.
В целом указанный подход становится принципиально важным для правильной
квалификации тех правовых средств, которые направлены на обеспечение
различных видов связей системы внутригосударственных отношений, и,
соответственно, требующих применения средств, имеющих различную природу.
Особенно это важно для раскрытия природы таких правовых явлений, как
публичный порядок, императивные нормы международного частного права,
имеющие особое значение, обход закона, недействительность
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, с точки зрения их
места в системной обусловленности правового регулирования международных
частных отношений.
Таким образом, место системных объектов правового регулирования –
связей и отношений в системе внутригосударственных отношений,
обусловливают место правовых явлений в национальной правовой системе.
Если правовые средства регулируют отношения и связи, составляющие
подсистему международных частных отношений, т.е. призванных обеспечить
такое свойство системы внутригосударственных отношений как
функционирование, то природа этих правовых явлений будет другой по
сравнению с правовыми явлениями, регулирующими такое свойство системы
как устойчивость. Если идти дальше, то различна природа правовых
средств, призванных регулировать устойчивость системы в целом и ее
структуры в отдельности. Именно поэтому принципиально важным для
исследования сущности тех или иных правовых явлений является определение
места, регулируемых ими общественных отношений и связей в системе
внутригосударственных отношений.
2.1.3.4. Межсистемный характер международных частных отношений
И здесь мы как раз переходим к одному из ключевых вопросов настоящего
исследования – о пограничных сферах общественных отношений, которые
носят международный характер, но не относятся к межгосударственным. Речь
идет о международных частных отношениях. Как отмечает Е.Т. Усенко:
“Основным объектом регулирующего действия национального права являются
внутригосударственные отношения. Однако не все общественные отношения
ограничиваются рамками государств. Часть из них выходит за
государственные пределы и складывается между отдельными лицами,
человеческими коллективами и общественными группами, имеющими свое
местопребывание на территориях различных государств, а также между
самими государствами. Такие, выходящие за пределы государств
общественные отношения именуются международными” HYPERLINK \l
“sub_99145” *(145) . На это же обращает внимание и М.Н. Кузнецов:
“….”третичными” (по К. Марксу) перенесенными производственными
отношениями, волевой стороной которых являются имущественные отношения,
будут как раз отношения между гражданами и организациями различных
стран, а “вторичными”, соответственно – отношения между государствами и
их образованиями в лице международных организаций. Этот тезис
подтверждается еще и тем, что в отличие от отношений между государствами
сумма связей и отношений, в которых эти индивиды находятся друг к другу,
не представляет всего общества. Эти отношения ограничены не только в
количественном аспекте, но и в качественном. Иными словами, они никак не
связаны с суверенитетом государства и, следовательно, являются
действительно “третичными” перенесенными производственными отношениями,
волевой стороной которых, подчеркиваем, являются имущественные
отношения” HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) . Они не относятся к
отношениям, связанным только с одной конкретной системой
внутригосударственных отношений, однако они не относятся и к
межгосударственным, т.к. не отвечают системным признакам системы
межгосударственных отношений. Все это позволяет говорить о межсистемном
характере этих отношений. Подчеркиваю, именно межсистемном, а не
внесистемном. Признание свойства внесистемности указанных отношений
предполагает признание их невозможности относиться к какой-либо системе
социальной отношений. Именно эту теоретическую ошибку допустил Р.А.
Мюллерсон, который рассматривал проблему с точки зрения характера и
субъектов общественных отношений HYPERLINK \l “sub_99147” *(147) .
Характер и субъекты общественного явления не могут рассматриваться в
качестве основания классификации. Только взятое в совокупности с другими
однородными общественными отношениями, детерминированное в качестве
системного, возможно определение места социального явления в реальной
действительности. В ином случае оно обладает отдельными суммативными
качествами и свойствами, не позволяющими определить его действительную
социальную ценность. Характер общественного отношения представляет
объективную ценность для понимания истинной природы его правового
опосредования. Но многие свойства тех или иных правовых явлений можно
объяснить только рассматривая их системные свойства и как элемент
целостности, формирующей систему.
Межсистемный характер отражает связанность международных частных
отношений более, чем с одной системой внутригосударственных отношений, и
абсолютно не отрицает их принадлежность к конкретной системе. Более
того, обоснование внесистемности указанных отношений, теоретически
несостоятельно, т.к. “материальный и идеальный мир отнюдь не состоит из
отдельных, друг от друга изолированных предметов, явлений и процессов, а
представляет собой систему органически взаимосвязанных,
взаимодействующих и взаимопроникающих объектов, и именно поэтому он
требует системного к ним подхода и познания” HYPERLINK \l “sub_99148”
*(148) .
Вместе с тем, характер межсистемности формирует свойства международных
частных отношений. Во-первых, отдельными своими элементами указанные
отношения связаны более чем с одной системой внутригосударственных
отношений. Во-вторых, в силу объективно присущих им системных свойств
международные частные отношения не могут существовать внесистемно, т.е.
конкретной социальной системы. В-третьих, в силу своего межсистемного
характера, они не могут формировать самостоятельную системную
целостность, т.е. систему международных частных отношений. В-четвертых,
в следствие своей разнородности с межгосударственными отношениями они не
могут относится к системе межгосударственных отношений.
Правовой действительности известны два вида правовых систем (система
международного права и национальные правовые системы), соответствующие
двум видам систем социальных отношений (система межгосударственных
отношений и системам внутригосударственных отношений), в которых
государство выступает в качестве элемента. Объективно международные
частные отношения могут быть однородны только внутригосударственным
отношениям и, соответственно, входить в систему указанных отношений
HYPERLINK \l “sub_99149” *(149) .
2.1.4. Иностранный элемент в международных частных и частно-правовых
отношениях
2.1.4.1. Объективные предпосылки появления иностранного элемента
Межсистемный характер международных частных отношений и их
внутригосударственная принадлежность обусловливают появление иностранных
элементов в общественных отношениях при взаимодействии систем
внутригосударственных отношений. Это не иностранный элемент
правоотношения, но его объективная предпосылка. Как отмечает Л.Б.
Тиунова: “Материальные отношения объективны, так как складываются помимо
общественного сознания, правовые – форма официального опосредования
материальных и иных фактических отношений. Правоотношение – результат
осознания и оценки лежащего в его основе фактического отношения”
HYPERLINK \l “sub_99150” *(150) .
В силу того, что в основании правоотношения лежит общественное
отношение, отсутствие иностранного элемента в основании не позволяет его
выделить в надстроечном явлении, в качестве которого и выступает
правоотношение. Как отмечает В.П. Звеков: “Наличие иностранного элемента
в отношении, регулируемом международным частным правом, порождает
феномен, именуемый коллизией законов….” HYPERLINK \l “sub_99151”
*(151) . Он определяет сущностную характеристику отношения в качестве
международного частного и, следовательно, обусловливает последующее
проявление указанного элемента в правоотношении при регулирующем
воздействии права на общественное отношение.
Встает вопрос: в чем же проявляется иностранный элемент в общественном
отношении, каковы его формы и свойства?
Для ответа на него следует учитывать, что “гносеологическая связь
фактического отношения и правоотношения – это связь содержания и формы”
HYPERLINK \l “sub_99152” *(152) . Конкретные проявления этой связи
многообразны и вряд ли поддаются исчерпывающему учету и фиксации в силу
неисчерпаемости самой социальной материи, объективацией которой они
являются в реальной правовой действительности. Вместе с тем в правовой
науке были предприняты попытки выделить виды указанных связей. Л.Б.
Тиунова по этому поводу отмечает: “В структуре общественного отношения
можно выделить три вида связей, находящихся в определенной иерархии:
связь между субъектами (сторонами отношения), между сторонами и
предметом отношения, и отношение каждого из субъектов к самому себе.
Кроме того, характер внутренней связи в общественном отношении может
быть императивным, т.е. вертикальным (неравенство меры прямых и обратных
связей сторон, воля – подчинение), и диспозитивным, или горизонтальным
(договорный характер, равенство сторон), что обусловливает различные
содержания общественного отношения, а также различный регулирующий тип
воздействия на поведение субъектов и общественную систему.
Структурированные связи обеспечивают целостность и целесообразность
общественного отношения как системы” HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) .
Таким образом, применительно к рассматриваемому вопросу следует
отметить, что при взаимодействии систем внутригосударственных отношений
формой проявления иностранного элемента не является наличие в
общественном отношении собственно субъекта и объекта. Наличие указанных
элементов способно только подтвердить существование общественного
отношения, как объективного явления, не квалифицируя его в качестве
международного частного отношения, т.е. общественного отношения,
содержащего иностранный элемент.
Решающим в этом вопросе являются два признака: 1) связи, возникающие
между различными системами внутригосударственных отношений; и 2)
характер указанных связей.
Названные связи можно сгруппировать в следующие виды: 1) связи между
субъектами общественных отношений, 2) между субъектами и объектами
общественных отношений, а также 3) связи, возникающие в результате
волевого опосредования материального содержания (действия), либо
независимо от него (события).
В иностранной юридической литературе также обращалось внимание на
возникновение указанных связей и их объективные свойства. Так, Л. Раапе
отмечает: “Коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную
связь, которая существует между государством, к материальной норме
которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым)
фактическим составом, который лежит в основании данной материальной
нормы, – с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему
коллизионная норма дает именно данному государству преимущество перед
другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав
также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в
коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более
важной, чем все другие связи. Именно она служит связующим звеном, точкой
или основанием привязки” HYPERLINK \l “sub_99154” *(154) .
Вместе с тем выделение видов связей в отрыве от второго критерия также
ничего не дает для выделения иностранного элемента в общественном
отношении. В качестве второго критерия Л.Б. Тиунова называет характер
возникающих в нем связей. Однако при этом указывается только на их
волевую характеристику – соподчиненность либо равенство воль сторон.
Такой подход только один из возможных, обусловленный целями
исследования. С точки зрения поставленного вопроса определяющими
являются не волевые, а системные характеристики, точнее направленность
возникающих связей во внутрь либо во вне системы. Если связи между
элементами общественного отношения институализируются в рамках системы
внутригосударственных отношений, то в этом случае возникновение
иностранного элемента исключено, т.к. не появляется иностранная
характеристика возникающих связей. Они характеризуются
конкретно-определенной принадлежностью к системе внутригосударственных
отношений.
Выход указанных связей за рамки конкретной системы
внутригосударственных отношений показывает их направленность на
обеспечение взаимодействия с другими аналогичными системами,
институализируя при этом иностранные характеристики возникающих связей.
Это и есть иностранный элемент общественного отношения, наличие которого
позволяет квалифицировать общественное отношение в качестве
международного частного. Именно на это обстоятельство указывают Д. Чешир
и П. Норт, когда пишут: “….. международное частное право является той
частью права, которая начинает действовать, когда рассматриваемый судом
вопрос касается факта, события или сделки, находящихся в столь тесной
связи с иностранной системой права, что возникает необходимость
обратиться к этой системе” HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) .
Таким образом, объективными предпосылками появления иностранного
элемента в общественном отношении являются связи, возникающие между его
элементами, и их направленность во вне конкретной системы
внутригосударственных отношений с целью обеспечения взаимодействия с
другими аналогичными системами.
При взаимодействии национальных правовых систем правоотношение
объективно воспринимает иностранный элемент от фактического
общественного отношения в силу того, что оно является его правовой
формой HYPERLINK \l “sub_99156” *(156) , посредующим звеном между
общественным отношением с иностранным элементом (международным частным
отношением) и регулирующей его правовой нормой HYPERLINK \l “sub_99157”
*(157) .
При взаимодействии национальных правовых систем основными правовыми
формами возникающих связей являются: 1) гражданское (частное)
правоотношение с иностранным элементом, а также 2) принцип тесной связи,
выступающий в силу своей объективности закономерностью правового
регулирования международных частных отношений при решении коллизионной
проблемы, т.е. определении права, применимого к такому правоотношению
HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) .
2.1.4.2. Гражданско-правовые отношения с иностранным элементом как
правовая форма международного частного отношения
Предметом международного частного права являются специфичные
правоотношения. С одной стороны они гражданско-правовые, с другой –
осложненные иностранным элементом.
Понятие гражданско-правового отношения с иностранным элементом
используется в широком и узком значении. В широком – это практически все
правоотношения, имеющие частный характер, в том числе семейные, трудовые
и др. В узком – это правоотношения, регулируемые исключительно нормами
Гражданского кодекса. Семейные и трудовые правоотношения в силу их
институализации в качестве предметов Семейного и Трудового кодексов к
гражданским правоотношениям не относятся.
Вместе с тем независимо от любого из подходов и семейные, и трудовые
правоотношения, имеющие своим предметом имущественные и связанные с ними
личные неимущественные правоотношения, регулируются нормами ГК РФ, если
отсутствует специальное законодательное регулирование соответствующими
кодексами.
Данный вывод основан на ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которой к
гражданскому законодательству относятся не только нормы самого кодекса,
но и иных федеральных законов. Нормы иных законов должны соответствовать
ГК РФ.
Понятие иностранного элемента в правоотношении было введено М.И.
Бруном, которое заняло прочное место, как в науке, так и самом
международном частном праве. HYPERLINK \l “sub_99159” *(159)
Доктриной международного частного права были выработаны три основных
вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении:
один из субъектов правоотношения является иностранным лицом;
объект гражданских прав находится за границей;
возникновение, изменение и прекращение гражданского правоотношения за
границей, иными словами локализация за границей юридического факта.
В статье 1186 ГК РФ в качестве иностранного элемента гражданского
правоотношения определены иностранные граждане и иностранные юридические
лица. Указанные понятия не охватывают все возможные формы иностранного
элемента с точки зрения его субъектного состава. В указанных отношения
могут выступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без
гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ).
Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых
отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц
(иностранных физических лиц).
Кроме того, иностранный элемент в указанном правоотношении может быть
представлен не только иностранным юридически лицом, но и организацией,
не являющейся юридически лицом по праву иностранного государства
HYPERLINK \l “sub_99160” *(160) (ст. 1203 ГК РФ), а также государством
(ст. 1204 ГК РФ).
Таким образом, указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы иностранного
элемента в гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим, и не
ограничивает все возможные проявления этого вида иностранного элемента.
Именно поэтому правильнее говорить не о субъектах в качестве одного из
видов иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах
HYPERLINK \l “sub_99161” *(161) .
По общему правилу в качестве лица в гражданском правоотношении
выступают физические и юридические лица.
Статья 17 ГК РФ отождествляет понятия “физического лица” и
“гражданина”. Вместе с тем иные федеральные законы указанные понятия
разделяют, устанавливая особые режимы правового регулирования для
каждого из них. Так, в соответствии с пп. 23 ст. 2 Федерального закона
от 8 декабря 2003 г. “Об основах государственного регулирования
внешнеторговой деятельности” к российским физическим лицам относятся
лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на
территории Российской Федерации, являющиеся гражданами Российской
Федерации или имеющие право постоянного проживания в Российской
Федерации либо зарегистрированные в качестве индивидуального
предпринимателя в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из данного определения можно сделать вывод, что гражданин Российской
Федерации с точки зрения российского внешнеторгового законодательства не
может относиться к иностранным физическим лицам в силу его российского
гражданства, если он имеет постоянное или преимущественное место
жительства на территории Российской Федерации. Если же он, являясь
российским гражданином постоянно или преимущественно проживает за
рубежом, то его правовой статус может быть определен в качестве
иностранного физического лица. Данный вывод принципиально важен в силу
того, что отдельными законодательными актами установлен запрет на
участие российских граждан в осуществлении отдельных видов
внешнеторговой деятельности HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) . При этом
в качестве субъектов правоотношений, на которых распространяется
указанный запрет, определены российские физические лица, а не российские
граждане. В силу этого в случае возникновения судебного разбирательства
о правоспособности российских граждан участвовать в отдельных
запрещенных видах внешнеторговой деятельности определяющим для
правильной квалификации его правоспособности будет изучение вопросов их
места жительства HYPERLINK \l “sub_99163” *(163) .
К иностранным гражданам, участвующим в гражданско-правовых отношениях с
иностранным элементом, в соответствии со ст. 3 Федерального закона “О
правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” относятся
лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющее
гражданство (подданство) иностранного государства; лицам без гражданства
– лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющее
доказательства наличия гражданства иностранного государства HYPERLINK \l
“sub_99164” *(164) .
В пункте 1 ст. 1186 ГК РФ указаны только два вида иностранных элементов
в гражданско-правовом отношении – субъекты и объекты. Третий основной
вид – локализация за границей юридических фактов в качестве иностранного
элемента – указан в других статьях VI раздела Гражданского кодекса. К
отдельным его проявлениям относятся различные формы действий в рамках
договорных правоотношений (ст. 1211-1214 ГК РФ), иных обязательственных
правоотношений (ст. 1216-1226 ГК РФ).
2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении
как правового явления
Исследованием проблемы сущности иностранного элемента занимался М.Н.
Кузнецов, который отмечает: иностранный элемент – “это производная иной
правовой системы, сущность, придающая данному имущественному, личному
неимущественному, семейному, или трудовому, или процессуальному
отношению качественно новую социальную окраску, проявляющуюся в
связанности указанного отношения с внешним миром” HYPERLINK \l
“sub_99165” *(165) . Вместе с тем любая сущность формована, как и форма
существенна. Какова же все таки форма этой сущности, придающая новую
социальную окраску правоотношению?
Прежде всего следует отметить, что по аналогии с рассмотренными выше
международными частными отношениями в качестве иностранного элемента
выступают не какие-то институциональные образования (субъекты, объекты и
т.д.), а возникающие между элементами правоотношения правовые связи,
характеризуемые направленностью во вне конкретной национально-правовой
системы, обеспечивая ее взаимодействие с другими аналогичными системами.
То есть, с точки зрения теории права существование иностранного элемента
в гражданско-правовом отношении говорит не о наличии в этом
правоотношении нового элемента, а указывает на его вполне конкретную
специфичную характеристику – связь элементов такого правоотношения
(субъекта, объекта, их прав и обязанностей) с правовыми системами
различных государств.
Наличие трех основных выработанных доктриной иностранных элементов не
говорит об их исчерпывающем перечне. Как отмечает М. Иссад: “Эти
элементы привязки являются наиболее существенными в том юридическом
действии, которому они соответствуют” HYPERLINK \l “sub_99166” *(166) .
Иными словами, это самые очевидные иностранные элементы, прямо связанные
с элементами структуры правоотношения в силу наиболее явного проявления
иностранных характеристик связей, возникающих между гражданско-правовым
отношением и тесно связанной с ней национально-правовой системой.
Иностранный элемент в правоотношении понятие качественно иное, чем
элемент структуры правоотношения. Специфика иностранного элемента
заключается не только в том, что он не является элементом структуры
правоотношения, но и в том, что в реальной правовой действительности он
выступает в качестве объективно существующей связи элементов частного
правоотношения с различными правовыми системами. Формы и виды указанных
связей весьма разнообразны HYPERLINK \l “sub_99167” *(167) и едва ли
возможно их исчерпывающее законодательное закрепление.
Российская правовая система (МЧП) законодательно не закрепляет принципа
множественности возможных правовых форм иностранного элемента. Вместе с
тем указанный подход характерен для некоторых иностранных правовых
систем. Так, ст. 11 Закона Великобритании “О международном частном
праве” (1995) по вопросу выбора права при правонарушениях и деликтах
устанавливает общее правило, что применимым является право местности, в
которой события, составляющие рассматриваемые правонарушение или деликт,
случились. Однако ст. 12 Закона определяет условия, когда указанное
правило не применимо и используется другой подход – если при всех
обстоятельствах из сравнения выясняется значимость других факторов,
которые определяет применимым право другой местности, то применимым
является право этой другой местности. При этом в п. 2 ст. 11
подчеркивается, что “Факторы, которые могут быть приняты в расчет как
связывающие правонарушение или деликт с какой-либо местностью для целей
настоящего раздела, включают, в частности, факторы, относящиеся к
сторонам, к любому из событий, которые составляют рассматриваемые
правонарушение или деликт, или к любому из обстоятельств или последствий
этих событий” HYPERLINK \l “sub_99168” *(168) .
В английской доктрине и судебной практике данный подход нашел
применение при разработке проблематики определения применимого права при
регулировании вопросов ответственности за вред, причиненный товаром
потребителю. Как отмечает S. Dutson, в английской доктрине и практике
были выработаны два фактора, которые указывают на применимое право – 1)
место действий, совершаемых ответчиком, и 2) место возникновения
правонарушения (деликта) из недостатков товара. Ученый отмечает, что
определение применимого права на основании коллизионной привязки места
действий ответчика полностью противоречит общему подходу – применению
права страны, где возникло основание для иска из причинения вреда
потребителю товаром. При этом возникает проблема определения места
причинения вреда потребителю. Решения английских судов в этом вопросе
требуют больше, чем, чтобы просто на определенной территории был
причинен ущерб. Необходимы дополнительные компоненты (факторы), влияющие
на определение применимого права HYPERLINK \l “sub_99169” *(169) , в
качестве которых могут учитываться как объективные, так и субъективные
факторы HYPERLINK \l “sub_99170” *(170) .
В качестве одного из возможных факторов, влияющих на определение
применимого права в отношении деликтных обязательств P. Kincaid
указывает на соблюдение принципа справедливости, которая требует, чтобы
математические ожидания стороны относительно применения соответствующего
закона дали эффект. В деликтных правоотношениях справедливость
реализуется через применение закона места совершения деликта. Указанный
подход может быть отвергнут, если из-за специальных обстоятельств
математические ожидания сторон указывают на другой закон HYPERLINK \l
“sub_99171” *(171) .
Наиболее наглядно многообразие возможных форм и видов иностранных
элементов (связей) проявляется в практике международных коммерческих
арбитражей, которые не связаны коллизионными нормами lex fori и
вследствие этого для определения применимого права выявляют все
возможные связи элементов частного правоотношения с различными правовыми
системами. При этом в расчет могут приниматься различные обстоятельства
– нахождение коммерческих предприятий сторон на территории России,
территория, на которой заключен контракт, исполнение контракта тесно
связано с местом нахождения представительства истца, обоснование своих
требований иностранным истцом на нормах российского права.
Так, например, в споре, рассмотренном МКАС при ТПП РФ, по иску,
предъявленном российской стороной к расположенному на территории России
филиалу бельгийской фирмы, для определения применимого права суд учел
следующие иностранные элементы спорного правоотношения: 1) коммерческие
предприятия сторон находились на территории России; 2) это
обстоятельство прямо указывалось в контракте; 3) ответчик, оспаривая
действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не
на бельгийское право, которое он считал применимым в силу ст. 166 ОГЗ
1991 г. HYPERLINK \l “sub_99172” *(172)
При рассмотрении иска китайской организации (продавца) к российскому
покупателю МКАС при ТПП РФ указал на следующие иностранные элементы
спорного правоотношения: 1) контракт был заключен на территории
Российской Федерации; 2) исполнение контракта тесно связано с местом
нахождения представительства истца на территории России; 3) в исковом
заявлении истец основывал свои требования на нормах российского права и
в заседании также просил о применении российского права HYPERLINK \l
“sub_99173” *(173) .
Аналогичный подход в американской доктрине и практике. Так, F. Juenger,
отмечает, что американские суды отклонили властный догматизм жестких
коллизионных привязок, они выбрали более мягкую и гибкую коллизионную
привязку – закон государства, с которым контракт имеет самую тесную
связь HYPERLINK \l “sub_99174” *(174) .
Таким образом, необходимо различать элементы гражданско-правового
отношения с иностранным элементом и иностранный элемент в таком
правоотношении.
Наличие элементов правоотношения говорит о существовании собственно
правоотношения как явления правовой действительности, т.е. правовой
формы опосредуемого им фактического общественного отношения. Перечень
этих элементов установлен доктринально HYPERLINK \l “sub_99175” *(175)
и закреплен законодательно. Он не может быть изменен по воле сторон,
либо какими-то фактическими обстоятельствами.
Наличие иностранного элемента является правовой формой связей,
возникающих между элементами частного правоотношения и различными
национально-правовыми системами. Содержание их многообразно и отражает
многообразие форм социальной материи. Вследствие этого существует
множество правовых форм, отражающих эти связи в правовой
действительности. Во многом они зависят от воли сторон, либо фактических
складывающихся обстоятельств. Выявление правовых форм указанных связей –
первоочередная задача правоприменения в области международного частного
права. В целом указанная задача решается в рамках закономерности
правового регулирования международных частных отношения – определение
применимого права на основе принципа тесной связи.
2.2. Соотношение государства и национальной правовой системы
2.2.1. Системный характер соотношения государства и права
Фундаментальная проблема соотношения права и государства в юридической
науке относится к числу наиболее дискуссионных и в то же время по
существу не разработана HYPERLINK \l “sub_99176” *(176) .
Наиболее близко к пониманию сущности соотношения государства и права
подошли исследователи в рамках дуалистического подхода. Именно
стремление избежать крайностей в вопросе соотношения государства и права
обусловило появление дуалистического подхода, в соответствии с которым
связь между государством и правом не носит столь однозначный
причинно-следственный характер. Эта связь видится более сложной и носит
характер двусторонней зависимости: государство и право друг без друга не
могут существовать. В рамках дуалистического подхода предполагается, что
это функциональная связь, однако не раскрывается ее характер HYPERLINK
\l “sub_99177” *(177) . Функциональная связь государства и права
отражает одно из их свойств как социальных явлений – функционирование.
Однако она не позволяет раскрыть сущность соотношения права и
государства.
Сущностные аспекты указанного соотношения можно выявить прежде всего на
основе использования системного подхода. Его применение предопределено,
прежде всего, исходя из признания права и государства системным
явлениями. В тоже время любому социальному явлению присущи причинность и
взаимообусловленность. Все это, в целом, предопределяет наличие другой,
кроме функциональной, связи между государством и правом, а именно
системной связи, которая обусловливает определенное расположение
системных явлений по отношению друг к другу в системе более высокого
порядка, а также, проявление системных свойств при определении
соотношения государства и права.
В постановочном плане эта проблема была поставлена А.А. Рубановым,
который отмечал, что в западной литературе существует “доктрина творения
государства” HYPERLINK \l “sub_99178” *(178) . “Ее сторонники полагают,
что существо правовой нормы состоит в том, что она является одним из
видов такого “творения” HYPERLINK \l “sub_99179” *(179) . И далее:
“Прежде всего в основе утверждения, что правовая система определенной
страны является эманацией ее государством, лежит неверное представление
о соотношении государства и права. Государство и право, будучи двумя
элементами политической и правовой надстройки общества, в этом качестве
имеют самостоятельное существование. То, что государство играет ведущую
роль по отношению к праву, отнюдь не означает, что право является
эманацией или “творением” государства. Оно – надстройка не над
государством, а над существующей в обществе системой общественных
отношений”. Таким образом, А.А. Рубанов подчеркивает, что государство по
отношению к праву играет ведущую роль. Но чем обусловлена эта роль? Ведь
не просто какой-то объективной данностью. Должна существовать
закономерность, обусловливающая именно такое соотношение государства и
права. Впрочем это не было целью теоретического исследования А.А.
Рубанова. Для него основным методологическим принципом являлось
рассмотрение национальной правовой системы, как целостности, обладающей
по отношению к другим системам объективностью и, следовательно,
независимостью. Но в теоретическом плане принципиально важно определить
соотношение государства и права, как системных социальных явлений,
находящихся в определенных взаимоотношениях, взаимообусловленности и в
системной диспозиции. А.А. Рубанов не задает вопроса: каким образом
социально-экономические отношения общества могут породить существование
над ним надстройки? Ответ на него позволит определить соотношение
государства и национальной правовой системы.
Право – это системное явление, находящееся в определенной системной
связи по отношению к совокупности социальных отношений общества.
Определенные совокупности этих отношений формируют однородные
целостности, характеризуемые системными признаками, который в целом
представляют собой также системные явления. К таковым относятся
собственно государство, а также люди, но взятые не как отдельные
личности, а в совокупности возникающих между ними отношений. Аналогично
необходимо рассматривать и различные социальные группы. Характер
возникающих между ними связей и отношений обусловливает формирование
вполне определенной институциализированной целостности, также обладающей
системными признаками. Это система, элементами которой являются
государство, совокупности людей и социальных групп. Своеобразие,
характер и специфичность возникающих между ними связей позволяет
квалифицировать указанную систему в качестве системы
внутригосударственных отношений общества. Не потому, что государство
поглощает все возникающие связи и отношения между элементами этой
системы, а потому, что именно в силу своей специфичности оно является ее
ключевым звеном.
Встает вопрос о соотношении государства, системы внутригосударственных
отношений и правовой системы. Подход к этому теоретическому вопросу в
марксистско-ленинской науке о государстве и праве исходил из
главенствующей роли государства над правом. Не намного лучше в
методологическом отношении от него отличается и современный подход. При
рассмотрении указанной проблемы государство и право рассматриваются как
вполне самостоятельные социальные явления. Как отмечает А.А. Рубанов,
государство и право, будучи двумя элементами политической и правовой
надстройки общества, в этом качестве имеют самостоятельное существование
HYPERLINK \l “sub_99180” *(180) . Д.А. Керимов, признавая системность
государства и права, также говорит о самостоятельности и автономности
функционирования политической и правовой систем HYPERLINK \l “sub_99181”
*(181) .
Вместе с тем, вполне оправдан подход при определении соотношения
государства и права рассматривать их как системные явления, находящиеся
в определенной системной связи. Исходя из такого подхода, право должно
рассматриваться не просто как явление объективной реальности, но как ее
системное явление, т.е. как правовая система. Аналогично и государство –
не просто как самостоятельное явление объективной реальности, а ключевой
элемент системы внутригосударственных отношений. Именно это качество
государства подчеркивает Р.А. Мюллерсон, когда пишет: “Главное, что
отличает государство от любой другой социальной организации, – это
наличие у него суверенитета, что означает состояние полновластия
государства на своей территории и его независимость от других
государств” HYPERLINK \l “sub_99182” *(182) . При таком подходе вполне
логично, что при определении соотношения системы внутригосударственных
отношений и правовой системы необходимо выявить ту ключевую связь,
которая является определяющей и позволяющей вполне конкретно определить
их соотношение.
Прежде всего необходимо исходить из того, что право, как явление
социальной действительности конечно обладает самостоятельностью. Но в
тоже время оно выполняет вполне конкретную социальную функцию, а именно
регулирующее воздействие на общественные отношение. Назначение
объективного права в обществе состоит в том, чтобы быть регулятором –
определять, упорядочивать и охранять существующие общественные отношения
и порядки HYPERLINK \l “sub_99183” *(183) . В этом качестве правовая
система опосредует взаимозависимость, взаимообусловленность и
взаимовлияние связей и отношений, возникающих в системе
внутригосударственных отношений специфичными правовыми средствами. И
именно поэтому по отношению к ней правовая система выступает в качестве
надстройки, надстройки не над государством, а системой
внутригосударственных отношений.
Д.А. Керимов отмечает: “Политическая система осуществляет управление
всеми основными процессами общественного развития, а правовая система
регулирует соответствующие общественные отношения в целях наиболее
эффективного обеспечения заданного курса в управлении общественным
развитием” HYPERLINK \l “sub_99184” *(184) .
Закономерен вопрос: каким образом право выполняет свою служебную
регулирующую функцию? Это возможно посредством установления связей и
отношений с социальными явлениями, на которые она воздействует своими
специфическим средствами. Указанное воздействие производится не ради
самой правовой системы, а с целью упорядочения, обеспечения свойств
системных социальных объектов (государства и права), таких как
целостность и функционирование. Т.е. право не может существовать только
само по себе, направленное на поддержание только самой себя, как
самостоятельного социального явления, имеющего свою собственную
ценность. Право представляет ценность, конечно, и в этом качестве, но
все же наибольшую ценность оно имеет с точки зрения регулирования
социальных отношений и связей, образующихся в результате взаимодействия
государства, совокупностей людей и социальных групп в обществе. В свою
очередь указанные связи и отношения не находятся в каком-то хаотичном
состоянии. В своей совокупности они составляют целостность,
характеризуемую системными признаками – систему внутригосударственных
отношений. Выполняя свою служебную роль право воздействует, как на
отдельные элементы этой системы, так и на всю систему в целом. Для нас
принципиально важным является тот аспект, что оно призвано осуществлять
правовое регулирование связей и отношений 1) именно в этой системе, 2)
между отдельными элементы системы, при их взаимодействии с самой
системой и 3) при функционировании системы вне ее самой, т.е. при
взаимодействии с другими системами.
В тоже время, государство и право хотя и взаимосвязанные явления, но
эта взаимосвязанность обусловлена не их однопорядковым расположением в
качестве элементов одной системы. Государство и право, как явления
социальной действительности не однородны по своему содержанию. С точки
зрения системного подхода государство является ключевым элементом
системы внутригосударственных отношений, которая в свою очередь
выступает в качестве надстройки системы социально-экономических
отношений конкретного общества. В указанную систему входит определенным
образом организованная совокупность связей и отношений, обладающих
системными признаками и формирующих целостность, которая выступает в
качестве структуры системы. Один из результатов функционирования системы
внутригосударственных отношений – правовое опосредование связей и
отношений, формирующих систему, являющуюся одним из элементов надстройки
системы внутригосударственных отношений, а именно его национальную
правовую систему.
Таким образом, национальная правовая система относится к надстройке
системы внутригосударственных отношений, которая сама выступает
надстройкой системы социально-экономических отношений общества.
Указанная системная взаимообусловленность является имманентным системным
свойством материальных объектов. Именно на это обращает внимание Э.А.
Поздняков, когда пишет: “Структура (системы – В.К.) в процессе
функционирования и развития неизбежно порождает разного рода
специфические организации, нормы, регулирующие отношения между
государствами, нормы, регулирующие отношения между государствами,
политико-юридические концепции, доктрины и т.д., т.е. иными словами, она
как бы создает следующую ступень надстройки, играя для этой ступени роль
опосредующего звена между ней и базисом. В этом случае опосредующее
звено само служит для следующей ступени как бы “базисом”, ибо оно
порождает эту ступень непосредственно из себя, из собственного
функционирования и развития” HYPERLINK \l “sub_99185” *(185) .
Такое соотношение государства и права как системных явлений не носит
умозрительный характер, а имеет принципиальное значение, т.к. именно от
места государства, как ключевого элемента в системе
внутригосударственных отношений, а также других элементов системы –
совокупностей людей и социальных групп – зависит характер и содержание
связей и отношений при их взаимодействии с другими системами
внутригосударственных отношений и между собой. Как отмечает Д.А.
Керимов: “….система только в том случае является системой, если она
действует, функционирует, выполняет определенную роль. Функционирует не
только система в целом, но и каждый ее элемент. При этом функции
элементов детерминированы, производны от функций системы в целом”
HYPERLINK \l “sub_99186” *(186) .
Существенное различие между элементами системы внутригосударственных
отношений обусловлено особенностями связей и отношений как с точки
зрения их значения для обеспечения устойчивости этой системы, так и для
обеспечения исключительных свойств самих элементов системы, особенно
государства, благодаря которым они и существуют, как самостоятельные
социальные явления. В конечном итоге все эти особенности связей и
отношений находят отражение в правовом регулировании – праве, которое и
призвано обеспечить правовыми средствами всю сложность и
взаимозависимость элементов в обществе, а также связей и отношений в
социальной системе.
2.2.2. Особенности системных свойств государства и национальной
правовой системы
Теоретически важно при исследовании соотношения государства и права
изучить особенности их системных свойств, которые в конечном счете
предопределяют особенности правового регулирования связей, возникающих
между системой внутригосударственных отношений и национальной правовой
системой.
В юридической науке государство рассматривается как составной компонент
(подсистема) политической системы HYPERLINK \l “sub_99187” *(187) .
Однако такой подход слишком узок, для раскрытия объективной сущности
такого специфичного явления социальной действительности, каким является
государство, и не позволяет раскрыть всей специфики правового
опосредования этого социального явления.
Теоретически важным представляется рассмотрение государства через
призму философских категорий “части” и “целого”. Важной особенностью
отдельных частей целого является “не только то, что они входят в состав
соответствующего целого, но и то, что одновременно являются частями
другого целостного образования. В результате оказывается, что
разнообразие свойств, связей и отношений этих частей гораздо богаче и
шире их разнообразия лишь как частей данного целого….” HYPERLINK \l
“sub_99188” *(188) .
Применительно к государству, как специфичному явлению социальной
действительности, характеризуемого системными признаками, следует
подчеркнуть, что оно выступает в четырех качествах:
1. Как элемент мировой системы социально-экономических отношений. В
этой системе его связи и отношения с другими элементами (государствами)
характеризуется системными признаками, и представляют собой вполне
определенную целостность – систему межгосударственных отношений. Одним
из элементов надстройки данной системы выступает система международного
права.
2. Как элемент политической системы общества, именно на этом его
качестве в основном были сосредоточено практически все внимание
юридической мысли.
3. Государство, как собственно системное явление, характеризуемое
целостностью, составляющих его связей и отношений, а также
интегративностью, входящих элементов.
4. И, наконец, государство, как ключевой элемент системы
внутригосударственных отношений, которая характеризуется целостностью не
только связей и отношений между элементами политической системы
общества, но также между этими элементами, прежде всего ключевым звеном
– государством, и остальными элементами (субъектами) общества – людьми и
их социальными группами. Только рассмотрение государства, как сложного
социального явления во всех его качествах может отразить всю сложность
правового регулирования во всех его взаимосвязях и взаимоотношениях.
Что касается национальной правовой системы, то применение
системно-суммативного подхода, который использовался А.А. Рубановым
неизбежно приводит к ее изучению, как некоего абстрактного социального
явления, свойства и качества которого предопределяют специфику и
особенности отражения указанных систем при их взаимодействии.
Именно такую последовательность в рассуждениях мы видим, когда А.А.
Рубанов пишет: “В международном взаимодействии национальных правовых
систем участвуют… не организации, а группа правил поведения, между
ними невозможны отношения господства и подчинения, их отношения – это
отношения типа связи. По этой причине неверно утверждать, что
национальная правовая система, придавая юридическое значение норме
иностранного права, тем самым “подчиняет” себя системе, к которой эта
норма принадлежит. Г. Кельзен моделирует отношения между национальными
правовыми системами по образцу межгосударственных отношений и тогда,
когда отождествляет отсылку к иностранному праву с делегацией. Так как
национальная правовая система не является организацией и не имеет воли,
она не способна ни к делегации, ни к восприятию делегации извне”
HYPERLINK \l “sub_99189” *(189) . Из данного примера видно, что автор,
несмотря на признание, что национальная правовая система является
надстройкой над экономическими отношениями, все же рассматривает ее, вне
связи с системой тех общественных отношений, надстройкой которых оно
является. Речь идет не о простом отражении этих отношений в указанной
национальной правовой системе, а именно соотношении правовой
системы-надстройки с системой внутригосударственных отношений, ключевым
элементом которой является государство. Именно поэтому у него
взаимодействуют сами национальные правовые системы, а не государства.
Однако не ясен сам практический, а не теоретический механизм, такого
взаимодействия.
Отрицая волевой характер такого взаимодействия, А.А. Рубанов тем не
менее наделяет систему некими физическим свойствами, посредством которых
она и осуществляет такое взаимодействие. В конечном итоге указанный
подход не имеет ничего общего с диалектическим пониманием природы права
и методом проведения теоретического исследования. Если бы автор применил
при исследовании системно-структурный метод, то неизбежно бы пришел к
выводу, что национальная правовая система является элементом надстройки
системы внутригосударственных отношений, ключевым элементом которой в
свою очередь является государство. Комплекс взаимопереплетенных и
взаимовлияющих связей и отношений, формирующих некую целостность –
систему, при ее функционировании порождает надстройку, в том числе и
право, которое само обладает системными признаками и выступает в
качестве системы. Правовая система, и в этом ее специфика, конечно же
обладает определенной самостоятельностью, но главное ее предназначение
не в этом, а в том, чтобы правовыми средствами обеспечить
функционирование системы внутригосударственных отношений. Правовое
регулирование происходит при взаимодействии элементов указанной системы
– государства, совокупностей людей и социальных групп. И волевой момент
проявляется именно здесь, на этом уровне. Право же своими специфическими
средствами призвано опосредовать проявление волевых свойств элементов
системы, в основе которых лежат потребности и осознанные интересы
субъектов социальных отношений. Иной подход означает только одно, что те
или иные свойства и природу правовых явлений придется объяснять из
природа и свойств самой национальной правовой системы, а не исходя их
природы опосредуемых ею отношений. Это не приведет к объективному знанию
сущности исследуемых явлений и может завести в тупик, что мы и видели на
примере и на всем протяжении исследования проблемы публичного порядка.
2.3. Международное частное право в системе социально-экономических
отношений общества
Как уже отмечалось, речь идет именно о широкой постановке вопроса – в
системе социально-экономических отношений общества, так как до
настоящего времени не завершены дискуссии о природе международного
частного права, как специфичного правового явления, находящегося на
стыке межсистемного регулирования.
2.3.1. Основные подходы к определению места международного частного
права в системе социально-экономических отношений общества
В науке международного частного права можно встретить три основных
подхода к определению места международного частного права в системе
социально-экономических отношений общества.
Исторически первый подход был основан на отнесении международного
частного права к международному праву.
Основоположником указанного подхода в российской науке можно считать
одного из первых российских ученых в области международного частного
права А.Н. Стоянова, который еще в 1875 г. писал, что случаи, когда
происходит столкновение между иностранными законами составляют “целый
отдел в науке международного права” HYPERLINK \l “sub_99190” *(190) . В
дальнейшем такой подход был поддержан П. Казанским. По его мнению
“международное гражданское и международное публичное право входят, как
части, в более широкое понятие просто международного права, совершенно
подобно тому, как русское гражданское и русское публичное право входят
как части, в понятие права Российской империи” HYPERLINK \l “sub_99191”
*(191) . А.Н. Мандельштам считал, что: “Часть международного права,
наиболее нуждающаяся в кодификации, несомненно та, которая касается
международных сношений индивидов” HYPERLINK \l “sub_99192” *(192) . В
советский период указанный подход был поддержан С.Б. Крыловым HYPERLINK
\l “sub_99193” *(193) и В.Э. Грабарем HYPERLINK \l “sub_99194” *(194)
. В настоящее время сторонником международной природы международного
частного права является Д.И. Фельдман HYPERLINK \l “sub_99195” *(195) .
Вторым подходом к определению природы международного частного права
является отнесение его к внутригосударственному праву. Одним из первых,
кто в российской юридической науке исходил именно из этого подхода, был
Ф.Ф. Мартенс. В своем труде “Современное международное право
цивилизованных народов” (1883 г.) он писал” “….международное частное
право есть действующее право каждого цивилизованного народа” HYPERLINK
\l “sub_99196” *(196) . И далее: “…..международное частное право есть
органическая часть территориального гражданского права страны…..”
HYPERLINK \l “sub_99197” *(197) .
Последователем Ф.Ф. Мартенса в дореволюционной науке международного
частного права стал Б.Э. Нольде, который считал, что: “….международное
частное право существует до сих пор как право позитивное лишь постольку,
поскольку оно составляет часть внутреннего права того или иного
государства HYPERLINK \l “sub_99198” *(198) .
Именно этот подход был воспринят как основополагающий советской наукой
международного частного права. Так, в одном из первых трудов в этой
области советского периода И.С. Перетерский подчеркивает: “Поскольку
большинство норм международного частного права основывается на
внутреннем законодательстве, идея “общего международного частного права”
является лишь абстракцией или утопией, и в действительности имеется
“французское международное частное права”, “английское международное
частное права” и международное частное право РСФСР….” HYPERLINK \l
“sub_99199” *(199) .
В последующем в рамках данного подхода оформилось два направления.
Первое – охватывает сторонников, относящих международное частное право к
гражданскому праву, как его особой части (О.Н. Садиков, А.Л. Маковский,
И.А. Грингольц, И.В. Елисеев и др.). Второе направление охватывает
сторонников, считающих, что международное частное право составляет
самостоятельную правовую отрасль (И.С. Перетерский, В.П. Звеков, М.М.
Богуславский, Г.К. Дмитриева, М.Г. Розенберг, Г.Ю. Федосеева и др.).
Участие в спорах о структурной природе международного частного права не
является предметом настоящего исследования, поэтому данный проблемный
вопрос рассматриваться не будет. Теоретический интерес представляет
прежде всего вопрос о системной принадлежности международного частного
права, т.е. входит ли оно в одну из известных правовых систем
(международного права или конкретную национальную правовую систему),
либо же является самостоятельным правовым явлением. С этой точки зрения
в рамках второго подхода международное частное право рассматривается
сторонниками обоих направлений, как право внутригосударственное.
Третьим подходом к определению природы и места международного частного
права в системе социально-экономических отношений общества является
рассмотрение его как самостоятельного системного явления, тесно
связанного и с системой международного права, и национальными правовыми
системами. В наиболее законченном виде данный подход представлен в
исследовании Р.А. Мюллерсона “О соотношении международного и
национального права” HYPERLINK \l “sub_99200” *(200) , который
обосновал существование международного частного права в качестве
полисистемного комплекса.
В науке международного частного мнения утвердилось мнение, что
основоположником данного подхода является А.Н.Макаров. Так М.М.
Богуславский пишет: “В литературе получила развитие и третья точка
зрения, которая первоначально в 20-е годы была высказана А.Н. Макаровым,
а затем разработана Р.А. Мюллерсоном. Согласно ей нормы международного
частного права, регулируя международные отношения невластного характера,
состоят из двух частей, а именно из определенных частей
национально-правовых систем и определенной части международного
публичного права” HYPERLINK \l “sub_99201” *(201) . Аналогичные
утверждения можно встретить у Г.Ю. Федосеевой HYPERLINK \l “sub_99202”
*(202) и Л.П. Ануфриевой HYPERLINK \l “sub_99203” *(203) .
Вместе с тем, данное утверждение не соответствует действительности.
Обратимся к первоисточнику. В своей работе “Основные начала
международного частного права” (1924 г.) HYPERLINK \l “sub_99204”
*(204) А.Н. Макаров пишет: “….я должен остановиться и на существующем
в науке разногласии – признавать ли международное частное право правом
международным или правом внутренним государственным…. Можно было бы
предположить, что национальные коллизионные нормы покоятся на
неписанных, обычно-правовых нормах международных, но предположение это
решительно опровергается пестротой содержания национальных коллизионных
норм. Следовательно, приходится признать безоговорочно национальные
коллизионные нормы нормами внутреннего государственного права…. Я
склонен утверждать, что все расхождения между так называемыми
“интернационалистами”, т.е. сторонниками международно-правовой природы
международного частного права, и, “националистами”, признающими эту
отрасль правопорядка внутренним правом отдельных государств, имеет почву
лишь постольку, поскольку речь идет о восполнении пробелов
положительного коллизионного права”. И далее: “Для меня лично, теорией,
отвечающей современному уровню международного права, является теория
раздельности двух правопорядков – международного и государственного.
Логически неизбежным выводом этой основной теоретической предпосылки
является признание раздельности и коллизионного международного и
государственного права. Если так, нельзя заполнять пробелы внутреннего
государственного коллизионного права правовыми началами коллизионного
международного и обратно, пробелы международного коллизионного права
правовыми началами отдельных национальных коллизионных систем” HYPERLINK
\l “sub_99205” *(205) .
Как мы видим, А.Н. Макаров однозначно высказывается в пользу
внутригосударственной природы коллизионного права с точки зрения
предмета международного частного права. Деление же на международное
коллизионное право и государственное коллизионное право у него
обусловлено не постановкой вопроса о природе и месте международного
частного права в системе социально-экономических отношений общества, а
определением принципов заполнения пробелов, как в международном, так и
внутреннем законодательствах.
2.3.2. Международные частные отношения как подгруппа системы
внутригосударственных отношений
В науке международного частного права подчеркивается, что с правовым
регулированием международных отношений негосударственного характера дело
обстоит сложнее. Эти отношения носят в определенной мере двойственный
характер. Они выходят за пределы одного какого-либо государства и,
следовательно их правовое регулирование затрагивает интересы более
одного государства. То обстоятельство, что эти общественные отношения, с
одной стороны, являются международными, так как они выходят за пределы
одного какого-либо государства, а с другой стороны, участниками этих
отношений являются субъекты национально-правовых систем, обусловливает в
значительной мере сложности в определении места международного частного
права HYPERLINK \l “sub_99206” *(206) . Как отмечает Л.Н. Шестаков
данная проблема является теоретическим вопросом HYPERLINK \l “sub_99207”
*(207) .
Вместе с тем, при исследовании внутригосударственных отношений в науке
не выработан методологический подход, изучающий их не как суммативную
совокупность, а системную целостность. Более того, в систему
внутригосударственных отношений включается только один элемент –
государство. Такой подход не соответствует реальной действительности.
Государство создается людьми. Оно является порождением общества. На
регулирование социальных отношений в обществе, т.е. между людьми и
образуемыми ими социальными группами в значительной мере направлена
служебная функция государства. В силу того, что государство создается
для регулирования социально-экономических отношений в обществе, оно
всего лишь один элемент всей совокупности (целостности) этих отношений.
Оно конечно выполняет ключевую роль в регулировании отношений общества,
но выступает в ней со своей служебной ролью не ради самой себя, а ради
людей и их социальных групп, составляющих это общество. Государство,
существующее только ради институтализации самого себя не может
восприниматься обществом как социальная сила, выполняющая по отношению к
нему вполне конкретные социальные функции. Государство регулирует не
только отношения, возникающие в нем самом, между ним и другими
социальными элементами общества, но и отношения, возникающие между этими
последними между собой. Однородная целостность этих отношений
характеризуется системными признаками и образует систему
внутригосударственных отношений, в которой государство является лишь
одним из элементов. В надстройку этой системы входит правовая система.
Она опосредует не только связи и отношения, возникающие внутри
государства, но и его связи с субъектами системы внутригосударственных
отношений – людьми и их социальными группами, а также субъектов между
собой. Поэтому, когда говорят, что эти отношения выходят за пределы
одного государства, то это не означает, что эти отношения выходят за
рамки системы внутригосударственных отношений. Люди и социальные группы,
относящиеся к одной системе внутригосударственных отношений, вступают в
отношения с людьми и социальными группами другой аналогичной системы.
Однако возникающие отношения не обладают системными признаками и не
образуют системной целостности, т.е. самостоятельной социальной системы.
Одними своими элементами эти отношения связаны с одной системой
внутригосударственных отношений, другими – с иной системой. Таким
образом особенностью этих отношений является не то, что они образуют
новую систему социальных отношений, а то, что имеют привязку к различным
системам внутригосударственных отношений. Именно эта связанность с
различными системами внутригосударственных отношений вносит
неопределенность в вопрос об опосредующей эти отношения правовой
системе. Межсистемный характер указанных общественных отношений
предопределяет особенность их правового регулирования, а именно
необходимость создания в надстройке – правовой системе – механизмов,
позволяющих определить ту правовую систему, которая имеет с этими
межсистемными отношениями наиболее тесную связь. Таким правовым
средством выступает коллизионное право. Р.А. Мюллерсон отмечает, что эти
отношения “во многом отличаются от внутригосударственных отношений хотя
бы уже их зависимостью от состояния и наличия соответствующих
межгосударственных отношений” HYPERLINK \l “sub_99208” *(208) . Однако
указанная зависимость определяет только специфику указанных отношений, а
не их принадлежность или непринадлежность к той или иной системе. Сами
по себе некоторые особенности определенной группы отношений в рамках
единой социальной системы могут говорить лишь о том, что они формируют в
ней подгруппу, имеющую определенное своеобразие, однако не имеющую таких
системных свойств, чтобы сформировать на их основе собственную
социальную систему.
Доказывая полисистемную природу международного частного права, Р.А.
Мюллерсон понимает, что теоретически это возможно только исходя из
поли-, а не моносистемного правового опосредования этих отношений.
Именно поэтому он подчеркивает, что: “Горизонтальные отношения (их можно
было бы назвать международными отношениями невластного характера) не
могут регулироваться исключительно национальным правом какого-либо
одного государства” HYPERLINK \l “sub_99209” *(209) . Данный вывод
теоретически весьма уязвим.
Те или иные общественные отношения не могут одновременнно
регулироваться несколькими правовыми системами. Когда такая проблема
возникает, то это говорит только о том, что не проведена или
квалификация этих отношений, не выявлена их природа, не применены
коллизионные нормы и т.д. Либо возможен вариант, что эти отношения
вообще не подвергаются правовому регулированию. Однако, если эти
отношения нуждаются в правовом регулировании, то оно должно носить
конкретный характер. То есть конкретному общественному отношению
соответствует конкретно-определенное правовое регулирование. При этом к
указанному регулированию не могут относиться нормы, принадлежащие к
различным правовым системам, т.к. конкретная надстройка (правовая
система) соответствует определенному базису (системе социальных
отношений – системе внутригосударственных отношений). Именно поэтому
несостоятельно утверждать, что международные частные отношения не могут
регулироваться исключительно национальным правом какого-либо одного
государства. Неизбежным следствием такого вывода было бы наличие в
объективной действительности третьей правовой системы, призванной
опосредовать эти отношения. Однако такой системы нет и объективно быть
не может, т.к. речь идет об общественных отношениях с иностранным
элементом, имеющих строго определенную принадлежность к конкретной
системе внутригосударственных отношений и, соответствующее правовое
опосредование, связанной с ней правовой системы. Именно поэтому
указанные отношения регулируются именно одной, а не несколькими
правовыми системами. Поиск этой соответствующей правовой системы и
составляет сущность коллизионного права HYPERLINK \l “sub_99210” *(210)
.
Исследуя системообразующие факторы международного частного права Р.А.
Мюллерсон отмечает: “…. нормы, традиционно называемые нормами МЧП, в
отличие от норм международного публичного права и национального права,
характеризуются другими системообразующими факторами: особой сферой
действия и специфическим методом регулирования” HYPERLINK \l “sub_99211”
*(211) . В целом необходимо подчеркнуть, что Р.А. Мюллерсон предлагает
выдвинуть некие критерии, которые по своей сути являются только
объективацией внешней функции системы при ее взаимодействии с другими
системами. Любую целостность характеризует прежде всего особый способ
связи, а также взаимопереплетение, взаимовлияние и взаимодействие
общественных отношений, возникающих между элементами системы. Как
отмечает Э.А. Поздняков в сложноорганизованной системе важны не элементы
или ее части по себе, а те связи и отношения, в которых они находятся и
которые как раз и характеризуют жизнедеятельность системы, важен особый
для каждой системы способ связи ее элементов HYPERLINK \l “sub_99212”
*(212) .
Именно свойства самих связей и отношений, взятые в совокупности могут
сформировать системную целостность, а не сфера, где они функционируют и
не способ их функционирования (метод регулирования). Это с одной
стороны. С другой стороны, международное частное право – это особое
социальное явление. Его специфика заключается в том, что по своей сути
оно относится к надстройке, но не социально-экономических отношений
общества, а системы внутригосударственных отношений, которая в свою
очередь является надстройкой над социально-экономическими отношениями
общества. Т.е. базисными отношениями правовой системы являются отношения
и связи в системе внутригосударственных отношений. Таким образом одним
из системообразующих факторов правовой системы выступают базисные
общественные отношения. Особенность правовой системы, как социального
явления, в том и заключается, что, представляя конечно и собственную
ценность, она все же выполняет служебную роль по отношению к другим
социальным явлениям. Именно это ее качество выделяется Д.А. Керимовым:
“Правовая система представляет собой интеграцию однотипных по своей
сущности правовых установлений и процессов в структурно упорядоченное
целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью,
устойчивостью, автономностью функционирования и взаимодействием с
внешней средой в целях регулирования соответствующих общественных
отношений” HYPERLINK \l “sub_99213” *(213) .
Правовая система не может существовать сама по себе, как собственная
самоценность, являющаяся таковой в силу своих собственных специфических
свойств и целей. Она всегда опосредует специфичными правовыми средствами
общественные отношения с целью их упорядочения, придания им объективно
необходимой организованности и обязательности с точки зрения общества в
целом через посредство государства, которое и формирует правовую
систему, сообразуясь с объективными потребностями общества и осознанными
им интересами. Такая служебная роль присуща не только национальной
правовой системе, но и системе международного права, которая
осуществляет правовое регулирование отношений, возникающих в система
межгосударственных отношений. Р.А. Мюллерсон верно отмечает, что
регулируемые международным частным правом отношения имеют двойственный
характер, и именно на этом двойственном характере он обосновывает их
несистемный характер. Однако, предлагаемый им вариант обоснования
несистемности международного частного права построен только на признании
особенностей регулируемых международным частным правом отношений. Вместе
с тем двойственный характер межгосударственных отношений невластного
характера сам по себе не объясняет их несистемного характера. В
системном подходе важны системные свойства социальных объектов, т.е.
объективная возможность образовывать социальную целостность особым
образом взаимосвязанных и взаимообусловленных связей и отношений. Когда
Р.А. Мюллерсон пишет, что международное частное право не может
представлять систему в силу двойственного характера межгосударственных
отношений, он не идет дальше и не исследует эти отношения с точки зрения
их системности. По нему – это является достаточным основанием для
признания несистемного характера собственно международного частного
права.
Следующим шагом его рассуждений является то, что не исследуя системных
свойств международных отношений невластного характера, он сразу же
переходит на исследование системных характеристик, возникающих при
взаимодействии национальных правовых систем между собой и с
международным правом. Однако такой подход страдает теоретической
непоследовательностью и методологически не обоснован, что выше уже было
отмечено. Мы не видим истинных причин взаимодействия указанных систем, а
следовательно и специфики возникающих связей и отношений. Диалектический
метод требует рассматривать те отношения и особенности их
функционирования, которые лежат в основе надстроечных отношений.
Базисными по отношению к правовым системам являются – межгосударственные
отношения для международного права и внутригосударственные отношения для
национальной правовой системы. Когда Р.А. Мюллерсон проводит деление
всех возникающих общественных отношений на межгосударственные отношения,
международные отношения негосударственного характера и
внутригосударственные отношения HYPERLINK \l “sub_99214” *(214) , он
определяет место межгосударственных и внутригосударственных отношений в
социальной действительности, как системных явлений. Однако на этом у
него заканчивается системный подход. Он не исследует с точки зрения
системности международные отношения невластного характера. Этот вопрос
является принципиальным для дальнейшего исследования социальной природы
международного частного права. Именно объективная невозможность для
международных частных отношений, как особой части внутригосударственных
отношений, находится вне конкретной определенной системы, а также их
объективно обусловленные системные качества предопределяют
национально-правовой характер правового регулирования, т.е.
международного частного права.
2.3.3. Международное частное право – подсистема национальной правовой
системы
В рамках настоящего исследования теоретически важно ответить на вопросы
об институализации международных частных отношений в системе
внутригосударственных отношений и, соответственно, природе
международного частного права, как правовом опосредовании этих
отношений.
Методологической основой для изучения этих вопросов является
использование категорий “часть” и “целое”, а также “подсистема” и
“система”
Как отмечает Д.А. Керимов: “Часть в праве имеет двустороннюю природу: с
одной стороны, она характеризуется своими индивидуальными особенностями,
а, с другой стороны, эти особенности приобретают специфический оттенок в
результате воздействия других частей и самого целого в состав которого
они входят. Часть всегда несет не себе печать целого, сохраняя, однако,
свою особенность. Именно благодаря тому, что часть обладает
особенностью, она занимает соответствующее место в целом и играет в нем
определенную роль, воздействует на целое и в той или иной степени
детерминирует его характер. Но не только особенности частей, а и
специфика их взаимосвязи и взаимодействия определяет природу целого”
HYPERLINK \l “sub_99215” *(215) .
Применительно к предмету исследования философские категории “часть” и
“целое” в системном подходе выступают как “подсистема” и “система”. Как
отмечается в системных исследованиях, подсистема имеет две стороны:
подсистемную, сравнительно локализованную, выраженную в достаточно
высокой степени развития внутрисистемных отношений, и общесистемную,
проявляющуюся в тесной связи и переплетении подсистемных отношений с
отношениями общесистемными. Первая сторона отличает подсистему как
некоторую относительно локализованную целостность со специфическим
комплексом связей и отношений, что и выделяет ее в этом качестве среди
остальных подсистем. В то же время подсистема характеризуется тем, что
она не является отдельным, изолированным комплексом связей, а
представляет собой как бы сплав подсистемного и общесистемного.
Общесистемная сторона подсистем обнаруживается прежде всего в том, что
общесистемные отношения имеют, в конечном счете, определяющее в рамках
системы влияние на подсистемные отношения; а затем в том, что
подсистемные отношения в свою очередь оказывают обратное воздействие на
общественные отношения HYPERLINK \l “sub_99216” *(216) .
Используя вышеназванные теоретические подходы, в системе
внутригосударственных отношений можно выделить наличие определенной
совокупности отношений, отличающихся специфичностью и своеобразием, а
также определенной однородностью связей, направленных специально на
взаимодействие системы внутригосударственных отношений с другими
аналогичными системами. Свойства этой совокупности позволяют
квалифицировать ее в качестве подсистемы. Ее функционирование
осуществляется в рамках системы внутригосударственных отношений, но
специфика связей и их характер определяют своеобразие правовых средств,
опосредующих эти связи. Здесь необходимо определенное уточнение, что
речь идет не о тех отношениях, которые направлены на поддержание
устойчивости системы межгосударственных отношений, хотя они и привязаны
к определенным государствам и характеризуют именно связь государств, как
отдельных элементом системы межгосударственных отношений. В данном
случае имеются ввиду отношения, которые не теряют своих однородных
качеств, направленных на поддержание и обеспечение устойчивости
конкретной системы внутригосударственных отношений, но объективно
выходят при взаимодействии за рамки этой системы.
Исходя из предложенного ранее критерия определения природы этих
отношений, можно предположить, что речь идет не о межгосударственных
отношениях, структура системы которых характеризуется критерием
публичного характера связей, направленных на поддержание устойчивости
этой системы, а о международных частных отношениях, характеризуемых
частных характером связей между субъектами этих отношений. Причем этот
частный характер связей может иметь место в различных сферах
имущественных и социальных отношений – экономических, трудовых, семейных
и т.д.
Таким образом, как системные явления, названные отношения в реальной
действительности выступают в качестве подсистемы международных частных
отношений системы внутригосударственных отношений. Указанная подсистема
с одной стороны, имеет все признаки и свойства этой системы, с другой –
отличается определенным своеобразием, т.к. обеспечивает взаимодействие с
другими системами внутригосударственных отношений. Теоретически
обоснованно предположить, исходя из системно-правового и
диалектико-материалистического методов познания, что подсистеме
общественных отношений должно соответствовать адекватное правовое
опосредование. Таковым и выступает международное частное право, которое
в реальной действительности является подсистемой национальной правовой
системы, призванной обеспечить правовыми средствами взаимодействие
национальных правовых систем в части опосредования международных частных
отношений HYPERLINK \l “sub_99217” *(217) .
Однако встает вопрос, что мешает совокупности международных частных
отношений выкристаллизоваться в самостоятельную социальную систему?
Ответ можно найти, исходя из понимания того, что каждая система должна
соответствовать принципу гомеостазиса, т.е. обладать способностью
поддерживать и сохранять устойчивое внутренне равновесие вопреки
внешнему возмущающему воздействию. Исходя из такого понимания системы
одной однородности регулируемых отношений недостаточно, чтобы
квалифицировать наличие в них системных качеств и признаков. Таким
свойством системы является структура системы, представляющая
совокупность (целостность) определенным образом организованных,
взаимодействующих и взаимовлияющих связей, наличие которой и позволяет
говорить о существовании системы социальных отношений. Исследование
международных частных отношений показывает, что попытка моделирования
системы международных частных отношений неизбежно приведет к созданию
такой структуры, которая своими связями будет влиять (возмущать) систему
межгосударственных отношений в меньшей и системы внутригосударственных
отношений в большей степени. Причем это воздействие будет затрагивать
целостность и устойчивость этих социальных систем. В результате мы
видим, что объективно не могут существовать международные частные
отношения, как системная целостность, т.к. в результате функционирования
такой системы она неизбежно будет вторгаться в структуры других
социальных систем, что объективно невозможно, иначе не существовало бы
самих этих систем. Таким образом, можно сделать следующий выводы: 1)
международные частные отношения однородны совокупности
внутригосударственных отношений; 2) специфика этих отношений и связей
заключается в том, что они опосредуют взаимодействие систем
внутригосударственных отношений различных государств; 3) в национальных
правовых системах объективно существуют правовые явления опосредующие
взаимодействие систем внутригосударственных отношений через
международные частные отношения – международное частное право.
2.3.4. Уязвимость доктрины полисистемности международного частного
права
В юридической науке было высказано мнение, что международное частное
право, исходя из объективного отсутствия системных признаков, в силу
регулирования отношений, являющихся его объектом, нормами различных
систем права, не образует отдельной самостоятельной системы права, но в
то же время исходя из внесистемного характера регулируемых им отношений
образует полисистемный комплекс HYPERLINK \l “sub_99218” *(218) .
Однако такой подход не в состоянии объяснить почему такой полисистемный
комплекс не может характеризоваться свойствами и качествами системы.
Ведь первой и исходной посылкой для определения явления как системного
является однородность рассматриваемых отношений. Как уже было отмечено,
рассматриваемые явления отличаются определенной однородностью, т.к.
характер опосредуемых ими связей носит частный характер. Кроме того, эти
отношения образуют некую совокупность в рамках системы не
межгосударственных отношений, а мировой системы социально-экономических
отношений.
Если предположить, что существует некий полисистемный комплекс
международного частного права, призванный, обеспечить связи,
взаимодействие и отношения двух или нескольких разнокачественных
объектов – систем, то это предполагает следующие объективные реальности.
Во-первых, правовое регулирование в реальной действительности должно
быть адекватно его базису, что предполагает наличие полисистемного
комплекса международных частных отношений. Теоретическое исследование
этого вопросы показало, что международные частные отношения входят в
систему внутригосударственных отношений и в силу этого не могут
образовывать полисистемный комплекс.
Во-вторых, функционирование полисистемного комплекса, призванного
обеспечить взаимодействие и отношения нескольких разнокачественных
объектов также неизбежно бы вторгалось в структуру систем
внутригосударственных отношений, т.к. в ином случае этот комплекс не
представлял бы собой совокупность определенным образом организованных
связей и отношений.
Теоретической основой для обоснования Р.А. Мюллерсоном существования
международного частного права как полисистемного комплекса являются
системные исследования В.П. Кузьмина, который занимался изучением
различий между целостными системами и системными комплексами. По его
мнению: “В первом случае (в отношении целостных систем – В.К.) предметом
изучения оказывается их структура, законы соединения частей в некое
структурное или функциональное целое, их внутренние механизмы и
интегральные закономерности. Во втором же случае (в отношении
полисистемных комплексов – В.К.) предметом изучения становятся связи,
взаимодействия и отношения двух или нескольких объектов систем,
образующих системный комплекс” HYPERLINK \l “sub_99219” *(219) . С
критикой системного обособления целостных систем и полисистемных
комплексов выступил Д.А. Керимов, который справедливо отмечал: “…..
познание правовой системы предполагает исследование объективных
оснований соединения ее частей в определенную интегральную и
структурно-функциональную целостность. Но правовая система вместе с тем
не только многосистемное образование, но и полисистемный комплекс (т.е.
комплекс частей системы, каждая из которых сама может рассматриваться
как целостная система). В ее состав входит множество подсистем
различного уровня, в частности, правовые нормы, институты и отрасли. Это
обстоятельство предполагает познание не только ее интегральных и
структурно-функциональных качеств, но и ее связи, отношения,
взаимодействия подсистем, которые в качестве составных частей образуют
полисистемный комплекс данной целостной системы” HYPERLINK \l
“sub_99220” *(220) .
Представляется, что Р.А. Мюллерсон, как и В.П. Кузьмин, занимаясь
системным исследованием не заметили различия между системой, как
явлением реальной действительности, и системой, как теоретической
конструкцией. Именно на это различие указывалось в науке, занимающейся
системными исследованиями. Как подчеркивает Й. Лингарт: “Наука
занимается системами, причем как системами, которые в качестве
определенной области окружающего мира являются предметом научных
исследований, так и системами, являющимися теоретической конструкцией в
виде суждений, утверждений и определений об объективном мире” HYPERLINK
\l “sub_99221” *(221) . Изучая системные явления – международное право,
международное частное право и национальные правовые системы, Р.А.
Мюллерсон в системном анализе отрывается от диалектических оснований
указанных правовых систем. Он не исследует системные свойства тех
отношений, которые лежат в основании указанных правовых систем. Именно
поэтому его исследование превращается не в изучение систем, как
объективных реальностей, а в построение умозрительных теоретических
конструкций, представляющих системное представление об этих явлениях.
Это, что касается методологических аспектов указанного исследования.
По существу же теории международного частного права как полисистемного
комплекса необходимо подчеркнуть следующее. Система – есть целостность
однородных связей и отношений. В нее могут входить отдельные комплексы
особым образом интегрированных связей и отношений. Имманентным свойством
системы является функционирование. Функционирует система через свои
связи и отношения. Рассмотрение этих связей и отношений, возникающих при
функционирование системы, в отрыве от порождающей их системы, лишает их
свойств целостности. Указанные связи и отношения – институализация
внешней функции самой системы и проявление ее свойства функционирования.
Обоснование их в качестве системных комплексов – это суммативный подход,
не отражающий сложные процессы, происходящие внутри различных систем при
их взаимодействии.
Избежать указанное противоречия можно, если рассматривать международные
частные отношения в рамках системы внутригосударственных отношений,
представляющих собой ее подсистему. Такой подход позволяет, с одной
стороны, рассматривать такую подсистему как некую специфическую
совокупность социальных связей и отношений, опосредующую взаимодействие
системы внутригосударственных отношений с другими аналогичными и
разнокачественными системами; с другой, обеспечить устойчивость системы
внутригосударственных отношений при ее взаимодействии с другими
системами, т.е. реализовать принцип гомеостатзиса. Вследствие этого
объективно невозможно формирование самостоятельной надстройки над
указанной подсистемой международных частных отношений. Правовая
надстройка над международными частными отношениями может быть только
частью правовой надстройки над системой внутригосударственных отношений.
Указанные надстройки соотносятся друг с другом также, как и подсистема с
системой.
Как отмечает Э.А. Поздняков: “Подсистема и система в целом связаны
отношениями координации и субординации. Они сосуществуют,
взаимодействуют друг с другом, оказывают друг на друга взаимное влияние,
детерминируют друг друга в определенных границах, но в то же время эта
координация осуществляется в рамках определенной субординации,
соподчиненности отношений, выражающейся в определяющей роли
общесистемных отношений и подчиненной роли отношений подсистемных”
HYPERLINK \l “sub_99222” *(222) .
Проведенный системный анализ создает теоретико-методологические
предпосылки для выявления закономерностей правового регулирования
международных частных отношений, а также исследования таких правовых
явлений в механизме правового регулирования международных частных
отношений, как коллизионное право, публичный порядок и оговорка о
публичном порядке, императивные нормы международного частного права,
имеющие особое значение, обхода закона и недействительности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, определения их
природы и сущности.
Часть вторая. Механизм правового регулирования международных частных
отношений при взаимодействии национальных правовых систем
Исследованием общетеоретических вопросов правового регулирования в
науке занимались С.С. Алексеев HYPERLINK \l “sub_99223” *(223) , В.М.
Горшенев HYPERLINK \l “sub_99224” *(224) , Т.В. Кашанина HYPERLINK \l
“sub_99225” *(225) , В.В. Лазарев HYPERLINK \l “sub_99226” *(226) ,
В.Д. Сорокин HYPERLINK \l “sub_99227” *(227) , Л.С. Явич HYPERLINK \l
“sub_99228” *(228) , В.Ф. Яковлев HYPERLINK \l “sub_99229” *(229) и
др.
Как отмечает С.С. Алексеев, механизм правового регулирования – это
взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой
обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные
отношения HYPERLINK \l “sub_99230” *(230) . Настоящая часть посвящена
изучению основных закономерностей и правовых средств, через которые
осуществляется правовое воздействие на международные частные отношения
при взаимодействии национальных правовых систем, представляющих в
совокупности механизм правового регулирования международных частных
отношений.
Глава 3. Закономерности правового регулирования международных частных
отношений при взаимодействии национальных правовых систем
Одной из главных задач исследования правового регулирования
международных частных отношений является познание объективно
существующих связей и отношений явлений реальной действительности, а
также закономерностей их взаимосвязи, взаимообусловленности и
взаимовлияния. Научную ценность представляет не только получение знания
об объективной данности, но и раскрытие объективно существующих связей
этих явлений через устойчиво проявляющиеся признаки и свойства.
Праву присущи специфические закономерности, характеризующие его бытие и
развитие как объективированного институционного образования HYPERLINK \l
“sub_99231” *(231) . Как отмечает В.П. Казимирчук: “Закономерности в
области развития политических и правовых отношений не могут объяснять
все детали каждого правового факта, каждого отдельного правового
отношения. Формулируемые юридической наукой закономерности отражают то
общее, основное, что имеется в изучаемых правовых и смежных с ними
социальных явлениях. Это дает возможность абстрагирования от
индивидуальных и неповторимых различий отдельных правовых фактов и
оперировать массовыми социально-значимыми явлениями” HYPERLINK \l
“sub_99232” *(232) .
Современная наука международного частного права не располагает знаниями
о закономерностях правового регулирования связей и отношений,
возникающих при взаимодействии национальных правовых систем в области
международных частных отношений. Однако, как подчеркивает В.М. Сырых
HYPERLINK \l “sub_99233” *(233) , незначительное число знаемых
современными юристами объективных законов свидетельствует скорее о
недостаточно высоком уровне познания правовых закономерностей, нежели об
их отсутствии в праве HYPERLINK \l “sub_99234” *(234) .
Задача исследования названных закономерностей правового опосредования
представляется более, чем актуальной, так как знание объективно
существующих свойств и признаков связей и отношений позволяет познать
природу и сущность правовых явлений, их место в правовой
действительности. Методологически обоснованный подход к рассмотрению
правовых явлений на основе системного и диалектико-материалистических
подходов, предполагает рассмотрение, прежде всего, их системных свойств
и качеств, исходя не только из системности собственно права, в целом, и
национальных правовых систем, в частности, но и общественных отношений,
являющихся объектом правового опосредования. Именно поэтому
специфические закономерности права как институционного образования, в
том числе и под углом зрения правового регулирования, во многом выражены
в системных связях, которые формируются путем нормативных обобщений
HYPERLINK \l “sub_99235” *(235) .
Таким образом, предметом настоящего исследования является изучение
закономерностей правового регулирования международных частных отношений,
вытекающих из системных свойств взаимодействующих национальных правовых
систем в целом.
Анализ взаимодействия национальных правовых систем позволяет выявить
ряд закономерностей правового регулирования возникающих при этом
международных частных отношений.
3.1. Первая закономерность: существо опосредуемых связей и отношений в
системе внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных
правовых систем определяет специфику применяемых правовых средств
Если правовое регулирование направлено на обеспечение взаимодействия
двух и более национальных правовых систем, то эти средства прежде всего
должны обеспечить возможность определения применимого права, которое
наиболее тесным образом связано с правоотношением, содержащем
иностранный элемент. Если же предметом правового регулирования при
взаимодействии национальных правовых систем выступает обеспечение
устойчивости системы внутригосударственных отношений, то правовые
средства должны пресекать любые возмущающие воздействия на эту систему.
В зависимости от выполняемой служебной роли определяются и характер
правовых средств.
Таким образом, речь идет о системно-структурной закономерности
правового регулирования взаимодействия национальных правовых систем,
которая объективна не только для области международных частных
отношений, но и для международных негосударственных отношений в целом.
В данном аспекте принципиально важным для нас является существо как
самих общественных отношений, составляющих систему, так и существо
связей, возникающих в системе в процессе ее функционирования и
взаимодействия с другими системами. И если первый подход к исследованию
правовых явлений в правовой науке разработан основательно, то второй –
раскрывающий устойчивые признаки и свойства связей, возникающих в
правовой системе, пока исследован недостаточно. Во многом именно этим
обстоятельством обусловлено отсутствие общепризнанной доктрины в
отношений природы и сущности таких правовых явлений, относящихся к
международному частному праву, как публичный порядок и оговорка о
публичном порядке, императивные нормы, обход закона и др.
3.1.1. Характер правового регулирования международных частных
отношений, обеспечивающего устойчивость национальной правовой системы
Вместе с тем, признавая, что в системе внутригосударственных отношений
(целое) существует определенная совокупность (часть) специфических
связей и отношений, опосредующих жизненно важные потребности и интересы
ее ключевого элемента – государства, нарушение которых способно вывести
систему из состояния равновесия, объективно необходимо исследовать
характер правового опосредования этих связей и отношений.
Первый вывод, который можно сделать, что эти связи и отношения через
ключевой элемент – государство – затрагивают систему в целом. Второй –
что они призваны обеспечить устойчивость системы. То есть они отражают
только одно ее свойство – устойчивость. Именно этим обстоятельством и
обусловливается сам характер правового регулирования. Для обеспечения
устойчивости связей и отношений не обязательно оказывать через них
активное влияние на другие связи и отношения в системе. Такой характер
правового регулирования присущ другому свойству системы –
функционированию. Для обеспечения устойчивости достаточно предотвратить
возмущающее воздействие на связи и отношения в системе
внутригосударственных отношений. Следовательно, правовое опосредование
жизненно важных связей и отношений системы затрагивающих ее
устойчивость, объективно носит пассивный характер. Примером здесь
является оговорка о публичном порядке, которая призвана обеспечить
целостность и устойчивость системы внутригосударственных отношений при
взаимодействии национальных правовых систем.
Так, если иностранным судом будет обращено взыскание на российскую
продукцию военного назначения, находящуюся на территории России, то
вполне вероятно, что будет отказано в выдаче экзекватуры на основании
неприемлемости такого решения для российского публичного порядка. При
этом не оспаривается ни выбор применимого права, ни рассмотрение самого
дела по существу, т.е. не затрагивается иностранная правовая система.
Оговорка о публичном порядке обеспечивает не воздействие на иностранную
правовую систему, а устойчивость и связей и отношений своей национальной
правовой системы.
3.1.2. Характер правового регулирования международных частных
отношений, обеспечивающего функционирование национальной правовой
системы
В тоже время, правовое опосредование другого свойства системы – ее
функционирования – должно носить активный, преобразующий характер. Как
отмечает Д.А. Керимов, “Система только в том случае является системой,
если она действует, функционирует, выполняет определенную роль.
Функционирует не только система в целом, но и каждый ее элемент. При
этом функции элементов детерминированы, производны от функций системы в
целом” HYPERLINK \l “sub_99236” *(236) . Взаимодействуя с другими
системами и внутри себя она институализирует себя в качестве системы и
развивается. Соответственно должен быть и набор правовых средств,
обеспечивающих указанное свойство системы. Одним из таких средств
является коллизионное право. Именно этим свойством системы определяется
социальная природа коллизионного права. Правовая же природа определяется
его местом в правовой системе. Оно является вторым посредующим звеном
между международным частным отношением и национальной правовой системой,
имеющей с ним тесную связь, о чем более подробно будет сказано ниже.
Еще одним правовым средством, посредством которого обеспечивается
функционирование системы – это императивные нормы, имеющие особое
значение. Именно они, например, формируют доминирующий тип правового
регулирования международных частных отношений в области
военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными
государствами, в которых, исходя из интересов государства, введены
государственная монополия и система экспортного контроля HYPERLINK \l
“sub_99237” *(237) .
Таким образом, применение диалектико-материалистического и
системно-структурного методов изучения взаимодействия национальных
правовых систем позволяют сделать вывод о наличии закономерности,
обусловливающей природу и сущность правового опосредованияи
регулирования международных частных отношений природой и сущностью,
во-первых, общественных отношений; во-вторых, связей, возникающих при
обеспечении устойчивости, функционировании и взаимодействии систем
внутригосударственных отношений и национальной правовой системы.
3.2. Вторая закономерность: правовое регулирование международных
частных отношений осуществляется на основе принципа тесной связи
Вторая закономерность правового регулирования международных частных
отношений, вытекающая из взаимодействия национальных правовых систем
заключается в том, что правом, свойственным гражданско-правовому
отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с этим
отношением наиболее тесную связь.
Наукой международного частного права указанная закономерность
практически не изучена. В многочисленных исследованиях высказывались
лишь отдельные мнения о его природе, сущности и содержании, основанные
больше на априорных аргументах, чем на применении адекватной методологии
для изучения этого правового явления HYPERLINK \l “sub_99238” *(238) .
Так, Н.Ю. Ерпылева подчеркивает: “Закон, с которым правоотношение
наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула
прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг
договорных правоотношений” HYPERLINK \l “sub_99239” *(239) . По мнению
М.М. Богуславского и В.П. Звекова введение для правового регулирования
международных частных отношений неоднозначно сформулированных принципов
и норм, не содержащих привязку к конкретной национальной правовой
системе, приводит к непредсказуемости в определении применимого права
HYPERLINK \l “sub_99240” *(240) .
3.2.1. Подходы к решению проблемы правового регулирования международных
частных отношений
Данная закономерность обусловлена природой и сущностью, регулируемого
международного частного отношения и объективной необходимостью
определения той правовой системы, которая имеет с ним более тесную
связь, чем другие. Исходя из международной природы указанного
общественного отношения, а также взаимодействия национальных правовых
систем, и, как следствие, функционирование системы, осуществление
иностранного права не может рассматриваться как исключение из правила.
Общим правилом здесь должно являться то, что в силу международного
характера регулируемого общественного отношения объективно должен
состояться выбор применимого права в порядке и на условиях, определенных
своей национальной правовой системой.
Теоретически важно ответить на вопрос: каким образом осуществляется
правовое регулирование международных частных отношений при
взаимодействии систем внутригосударственных отношений и соответственно
национальных правовых систем?
Особенность правового регулирования международных частных отношений
состоит в том, что оно осуществляется не непосредственно материальными
нормами, а опосредованно, т.е. выбор применимого права, являясь
коллизионным правоотношением, в то же время входит в фактический состав
гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного
регулировать международное частное отношение.
Даже беглый взгляд на более чем восьмивековую историю международного
частного права показывает, что основные усилия ученых были сосредоточены
на поисках принципа разрешения коллизий иностранных законов при
регулировании международных частных отношений, основанного на
объективности связи правоотношения с иностранным элементом с
национальной правовой системой.
Ответ на данный вопрос может быть найден только при применении средств,
адекватных предмету правового исследования, т.е. прежде всего
системно-правового подхода. Исходная методологическая посылка для такого
исследования сформулирована А.А. Рубановым: “В условиях отражения каждой
правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая
иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования,
должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы
в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему”
HYPERLINK \l “sub_99241” *(241) .
Подходы в поисках объективного критерия для определения применимого
права впервые были обозначены Савиньи, метод которого заключался в
отыскании для каждого юридического отношения той правовой сферы, к
которой это отношение принадлежит по самой своей природе HYPERLINK \l
“sub_99242” *(242) . Вместе с тем, “формула Савиньи не разрешила
вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не другом
правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на
котором следует искать решения конфликта между разноместными законами”
HYPERLINK \l “sub_99243” *(243) .
В российской науке международного частного права такой путь был указан
Б.Э. Нольде, который писал, что: “Всякая коллизионная норма является
ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных
законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в
себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается
признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная
категория правоотношения одним из своих международных (или
междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего
теснее связана” HYPERLINK \l “sub_99244” *(244) .
Указав путь – “принцип тесной связи правоотношения с правом” – Б.Э.
Нольде не развил свою теорию для объяснения на чем основывается тесная
связь. Свое слово в науке по этому вопросу сказал М.И. Брун, который
считал, что: “выбор между разноместными законами материального права в
случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов
(их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание
законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный
законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного
закона, буде образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения
с иностранным элементом к его материальному законодательству; для
начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка, – к
какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее” HYPERLINK
\l “sub_99245” *(245) . Вместе с тем, в основании выбора того или иного
вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм,
регулирующих правоотношение с иностранным элементом. Но в определенной
мере эти правовые нормы являются субъективным выражением объективной
потребности в регулировании конкретных общественных отношений порядком,
прямо установленным этими нормами. В основании юридической силы привязки
должно лежать не содержание материальной нормы, а характер и природа
регулируемого этой нормой общественного отношения. Применение указанной
нормы возможно в результате анализа насколько в ней и каким образом
реализуется государственный интерес.
Поиск позитивных форм связей между правовой системой и правоотношением
с иностранным элементом был продолжен советскими учеными. Советская
доктрина международного частного права исходила из применения
классических “жестких” коллизионных привязок. А.А. Рубанов попытался
дать им научное обоснование: “Теоретическое достоинство этой категории
норм состоит в том, что в основе употребляемых ими понятий лежат
объективно существующие характеристики регулируемых социальных
отношений. Конечно, эти характеристики отражаются в правовой норме в
опосредованном виде, причем в некоторых правовых системах такое
опосредование довольно сложно, а частично имеет искусственный
характер… Тем не менее такая связь все же существует и может быть
прослежена, хотя бы и в искаженном виде. Поэтому, не преувеличивая
четкости решения вопроса об определении иностранной правовой системы,
которая может быть достигнута с помощью использования таких понятий,
следует все же признать, что нормы этого рода предпочтительнее
предположения “отыскивать право, с которым данное отношение имеет
наиболее тесную связь” HYPERLINK \l “sub_99246” *(246) . Однако ученый
не замечает, что те или иные коллизионные принципы как раз и отражают
принцип наиболее тесной связи правоотношения с иностранным элементом с
конкретной правовой системой, с точки зрения этой правовой системы.
Каждый коллизионный принцип по своей сути является юридической формой
этой связи. Многие из них были выработаны в результате многовекового
взаимодействия национальных правовых систем и поисков юристами наиболее
объективных связей, связывающих международное частное отношение с
конкретной правовой системой. Некоторые принципы очевидны и
предопределены объектами правового регулирования. Например, если
рассматривать отношения, связанные с оборотом вещей, то наиболее
объективной будет их связь с той правовой системой, которая действует в
месте нахождения вещи. Весьма трудно представить, что такая связь будет
существовать между вещью, находящейся в Англии, и правовой системой
Франции. Эта объективная связь и отражена в lex rei sitae.
Такой четкости и конкретности связи мы не видим при определении
применимого права в отношениях, связанных с лицами. Личный закон может
определяться либо lex domicilii, либо lex patriae. В отношениях,
связанных с юридическим лицами, вариантов еще больше. В этом случае мы
имеем как раз пример, когда связь такого элемента общественного
отношения, как его субъект, с правовой системой не столь очевидна,
вследствие чего не существует единого выработанного принципа,
отражающего существо такой связи.
Еще более разнообразна картина в отношении обязательственного статута.
Эволюция доктрины международного частного права претерпела значительные
изменения в поисках наиболее оптимального критерия. Международному
частному праву знакомы такие коллизионные привязки экономических
отношений и основанных на них обязательственных правоотношений, как lex
loci contractus и lex loci solutionis. Еще недавно связь
внешнеэкономического общественного отношения с конкретной правовой
системой была опосредована в советском праве законом места заключения
сделки. Но судебная практика и развитие доктрины подсказали, что данный
принцип не отражает объективную связь между международным частным
отношением и правовой системой. В результате мы получили
диверсифицированную систему принципов (презумпций), отражающих принцип
применения права, тесно связанного с правоотношением (статьи 1210-1211
ГК РФ).
Последующее развитие российской доктрины показало безосновательность
отказа от гибких коллизионных привязок, существование которых
предопределено глобализацией мирохозяйственных отношений и
интеграционными процессами в мировой экономике. Именно на эту тенденцию
в развитии международного частного права обращают внимание А.И. Муранов
и А.Н. Жильцов HYPERLINK \l “sub_99247” *(247) .
3.2.2. Роль принципа тесной связи в международном правовом
регулировании международных частных отношений
Международным сообществом были предприняты значительные усилия по
нормативному закреплению принципа тесной связи в международном праве.
Одним из первых международных договоров, в котором закреплялся принцип
тесной связи, стала Конвенция об юрисдикции, применимом праве и
признании решений об усыновлении (Гаага, 1965 г.).
В настоящее время указанный принцип закреплен более чем в двух десятках
международных договорах, регулирующих различные аспекты международных
частных отношений.
Анализ указанных договоров позволяет отметить следующие особенности
международно-правового регулирования этого института.
До 1980 г. речь шла только о самом принципе тесной связи без
нормативного закрепления его критериев, что в целом позволяло делать
вывод о его расплывчатости и неконкретности. Так, в Конвенции о кодексе
поведения линейных конференций (Женева, 1974 г.) определено, что при
отсутствии договоренности сторон применяется право, которое, по мнению
примирителей, наиболее тесно связано с данным спором. Конвенцией о
праве, применимом к режимам собственности супругов (1978 г.) в отношении
режима собственности супругов закреплен подход в применении права, с
которым, принимая во внимание все обстоятельства, она наиболее тесно
связана. Однако такие неконкретные формулировки не могли удовлетворять
практику правоприменения.
Мощное развитие принцип тесной связи получил в Римской конвенции о
праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (Римская конвенция
1980 г.). Поиски наиболее объективного критерия связи спорного
правоотношения с имманентной ей национальной правовой системой привели к
нормативному закреплению в этом качестве генеральной презумпции
принципа, содержанием которой является тесная связь договора со страной,
в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для
данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное
местожительство или находится административный центр корпоративной или
единоличной организации. При этом Конвенция уточняет указанный принцип,
сформулированный хотя и достаточно конкретно, но в общем виде, рядом
частных презумпций (критериев) относительно определения страны, к
которой принадлежит сторона договора, осуществляющая исполнение,
характерное для договора. Так, применительно к сфере профессиональной
предпринимательской деятельности страной, с которой договор наиболее
тесно связан, будет страна местонахождения основного коммерческого
предприятия стороны, осуществляющей указанное исполнение. Однако
Конвенцией установлен приоритет норм договора в вопросе определения
исполнения, являющегося характерным: если по условиям договора, его
исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее
основного коммерческого предприятия, договор тесно связан со страной
местонахождения такого иного места (п. 2 ст. 4). В последующих пунктах
ст. 4 Конвенции установлены критерии тесной связи для договоров,
предметами которых являются: недвижимость (местонахождение
недвижимости); перевозка товаров (договор наиболее тесно связан со
страной в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое
основное коммерческое предприятие, или является также страной
местонахождения места погрузки или разгрузки, или страной
местонахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).
Определяя принцип тесной связи и наиболее характерные презумпции этой
связи Конвенция закрепляет гибкий подход, который наиболее ярко
раскрывает суть принципа тесной связи – если из обстоятельств дела в
целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной,
чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются (п. 5 ст. 2).
Иными словами сколь бы не объективны были закрепленные нормативно
критерии принципа тесной связи они всегда будут “страдать” определенной
негибкостью и неадекватностью самому принципу. Именно поэтому в
Конвенции закреплен самый гибкий принцип тесной связи – в случае
невозможности применить нормативно закрепленные презумпции принципа
тесной связи применяется право страны, определимое из обстоятельств дела
в целом.
Римская конвенция 1980 г. дала новый мощный толчок развитию принципу
тесной связи, обусловленный интенсификацией международного коммерческого
оборота и процессами глобализации. Начиная с 1980 г. усилия
международного сообщества были сконцентрированы на поиске и детальном
определении критериев тесной связи спорного правоотношения с правовой
системой в конкретных сферах правовой действительности.
Были выработаны следующие виды генеральных презумпций, закрепляющих
критерии определения применимого права на основе принципа тесной связи:
деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции о праве,
применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.);
обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот или
иной момент до заключения или при заключении договора о финансовом
лизинге и факторинге (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом
лизинге и ст. 2 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге);
любые субъективные и объективные элементы контракта (ст. 9
Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным
контрактам).
Особенностью международно-правового регулирования принципа тесной связи
является определенная ограниченность в нормативном закреплении
конкретных презумпций, отражающих существо тесной связи. Это обусловлено
трудностями согласования единой позиций при подготовке конкретных норм,
регулирующих этот институт в силу противоречивости интересов различных
государств, их политическими, культурными и экономическими обычаями,
вековыми традициями правопонимания в регулировании тех или иных аспектов
социальной действительности.
Именно поэтому дальнейшее мощное развитие данный принцип получил в
национальных законодательствах по МЧП, которые принимались после
вступления в силу Римской конвенции 1980 г.
3.2.3. Роль принципа тесной связи во внутригосударственном правовом
регулировании международных частных отношений
В более ранних кодификациях МЧП данный принцип был сформулирован именно
как принцип без законодательного закрепления презумпций, раскрывающих
содержание критериев тесной связи. К ним относятся Гражданский кодекс
Португалии 1966 г. (ст. 41), Федеральный закон Австрии 1978 г. “О
международном частном праве” (§ 1).
В национальных кодификациях МЧП, принятых после 1980 г., закреплены
генеральные презумпции и системы частных презумпций, отражающих существо
тесной связи с учетом национальных традиций (ст. 117).
Так, в Федеральном законе Швейцарии 1987 г. “О международном частном
праве” в качестве генеральной презумпции определена тесная связь
договора с государством, в котором сторона, обязанная совершить
предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место
обычного пребывания. В последующем законом определены частные презумпции
для отдельных видов договоров: в договорах об отчуждении имущества –
предоставление отчуждателя; в договорах поручения, подряда и других
договорах об оказании услуг – предоставление услугодателя; в договоре
хранения – предоставление хранителя и т.д.
Аналогичный подход, заключающийся в создании развитой системы частных
презумпций, определяющих существо тесной связи закреплен Законом
Лихтенштейна 1996 г. “О международном частном праве”, Гражданским
кодексом Квебека 1991 г., Законом Румынии 1992 г. N 105 применительно к
регулированию отношений международного частного права.
Вместе с тем отдельные европейские страны – члены Европейского Союза
пошли по пути не создания системы частных презумпций, отражающих
существо принципа тесной связи, а сделали отсылку к нормам Римской
конвенции 1980 г., что, по всей видимости, являются следствием полного
их согласия с подходами этого международного договора. К ним, например,
относится Италия.
Значение Римской конвенции 1980 г. для развития принципа тесной связи
не ограничено рамками Европейского Союза и уже не носит региональный
характер. Формирование системы презумпций, отражающих суть тесной связи,
характерно для стран всех частей мира и относящихся к различным правовым
семьям.
Указанный подход нашел серьезную поддержку в рамках кодификации МЧП в
Австралии. В законопроекте Австралии о выборе права содержатся подходы
весьма близкие к Римской конвенции 1980 г, в определенных частях даже их
повторяя, а также дополнительные аспекты, отражающиеся особенности
национально-правовой системы Австралии, относящейся к англо-американской
правовой семье (ст. 9 п. 5). Так, используя презумпцию характерного
исполнения для определения тесной связи, закрепленную в Римской
конвенции 1980 г., законопроект, учитывая англо-американскую природу
правовой системы Австралии, на основе доктрины локализации
устанавливает, что указанная презумпция должна определить право
свойственное договору в случае, если стороны договора прямо или ясным
предположением не избрали право, свойственное договору.
Принцип тесной связи прочно вошел в правовую систему Китая. Указание на
применение права страны, с которой договор тесно связан мы находим в
Общих положениях гражданского кодекса 1986 г. (ст. 145), Законе 1999 г.
“О договорах” (ст. 126), Законе 1992 г. “О морской торговле” (ст. 269).
Однако система презумпций, отражающих существо тесной связи закреплена
не в законодательных актах, а в Пояснениях Верховного народного суда по
некоторым вопросам применения Закона о внешнеэкономическом договоре,
имеющим нормативный характер.
Заметно влияние института тесной связи Римской конвенции 1980 г. и в
странах СНГ. Вместе с тем абсолютного однообразия в вопросах правового
регулирования определения применимого права на основе принципа тесной
связи в этих стран нет.
Модель части третьей Гражданского кодекса для стран СНГ закрепила
принцип тесной связи для определения применимого права. Однако Модельный
закон в отличие от Римской конвенции не определяет критерии тесной
связи. Система коллизионных привязок, закрепленная в ст. 1225, не
указана в качестве системы презумпций, отражающих существо генеральной
презумпции, как это сделано в Римской конвенции, определившей в этом
качестве тесную связь со страной, в которой осуществляется исполнение,
характерное для конкретного договора. Именно поэтому принцип тесной
связи не нашел должного развития и закреплен в качестве субсидиарной
презумпции на случай, если невозможно определить применимое права на
основе закрепленных коллизионных привязок для различных видов договоров.
Вследствие этого в части государств-участников СНГ принцип тесной связи
также не нашел должного развития, которые пошли по пути, предложенному
Модельным законом. К ним относятся – Гражданский кодекс Армении (1998
г.), Гражданский кодекс Белоруссии (1998 г.), Гражданский кодекс
Казахстана (1999 г.), Гражданский кодекс Киргизии (1998 г.), Гражданский
кодекс Узбекистана (1996 г.).
Вместе с тем не все страны бывшего СССР пошли по данному пути. Явное
влияние Римской конвенции 1980 г. чувствуется в МЧП Грузии. Особый
подход проявился уже в том, что в отличие от других стран СНГ она не
включила нормы МЧП в гражданский кодекс, а приняла специальный Закон
1998 г. N 1362-II с “О международном частном праве”, определив сферой
его применения не только гражданско-правовые отношения, но и семейные, а
также связанные с ними нормы процессуального права. Это обусловило
восприятие Грузией и подходов Римской конвенции 1980 г. в отношении
принципа тесной связи, которая практически повторила соответствующие
нормы конвенции. Однако восприняв указанный подход Грузия не пошла по
пути дальнейшего развития принципа тесной связи через формирование
системы частных презумпций.
Краткий анализ показывает, что Россия в развитии принципа тесной связи
среди бывших стран СНГ пошла дальше всех. Взяв за концептуальную основу
правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом указанный принцип, Россия сформулировала его генеральную
презумпцию как связь договора с правом страны, где находится место
жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет
исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В
последующем генеральная презумпция развернута в национальную систему
частных презумпций, отражающей существо тесной связи различных видов
договоров. Таким образом, можно констатировать, что на постсоветском
пространстве Россия продвинулась дальше всех в поиске и законодательном
закреплении наиболее объективного метода правового регулирования
международных частных отношений, являющегося отражением соответствующей
закономерности правового опосредования взаимодействия национальных
правовых систем в условиях глобализации HYPERLINK \l “sub_99248” *(248)
.
Законодательное закрепление принципа тесной связи нашло активное
применение в практике при ТПП РФ.
Так, между российской организацией (истец) и алжирской фирмой
(ответчик) был заключен контракт на поставку из Алжира определенных
товаров. Поставка этих товаров ответчиком произведена не была.
Рассматривая возникший спор МКАС при ТПП РФ признал применимым алжирское
право, которое имеет с договором наиболее тесную связь в силу того, что
продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории
Алжира, обязательства по контракту подлежали исполнению также в Алжире
(дело N 76/1997, решение от 26.01.98 HYPERLINK \l “sub_99249” *(249) .
В контракте между продавцом (индийская фирма) и покупателем (российская
организация) стороны не указали применимое право. В возникшем споре,
рассмотренном МКАС при ТПП РФ (дело N 265/1997, решение от 23.03.99),
определяя применимое право суд указал, что индийское право имеет
наиболее тесную связь с контрактом: продавцом является фирма,
учрежденная и действующая на территории Индии; передача товара по
контракту осуществлялась также в Индии HYPERLINK \l “sub_99250” *(250)
.
3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи
Теоретический и практический интерес представляет анализ основных
генеральных презумпций принципа тесной связи, нашедших самое
значительное развитие в Римской конвенции 1980 г., Федеральном законе
Швейцарии 1987 г. “О международном частном праве” и VI разделе ГК РФ.
Как ранее было отмечено, Римской конвенцией 1980 г. закреплена
генеральная презумпция принципа тесной связи, определяющая в качестве
таковой связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение,
являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения
договора свое обычное местожительство или находится административный
центр корпоративной или единоличной организации.
В изложенной презумпции можно выделить три основных условия (частные
презумпции): 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве
квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося
характерным для данного договора; 2) субъектное условие презумпции
состоит в связи со страной стороны, осуществляющей исполнение; 3)
временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет
в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится
административный центр корпоративной или единоличной организации.
Все три условия существенно изменены в швейцарском законе о МЧП (1987
г.) и VI разделе ГК РФ за исключением, пожалуй, того, что все они в
совокупности определяют принцип тесной связи национального
законодательства.
Содержательным условием принципа в швейцарском законе установлено
совершение предоставления, определяющее существо обязательства, а в
российском – осуществление исполнения, имеющее решающее значение для
содержания договора.
Следует отметить определенную близость в подходах Римской конвенции и
швейцарского права к формулированию данной презумпции.
Как было отмечено, в основании презумпции принципа тесной связи в
швейцарском законодательстве положена связь существа обязательства с его
стороной, которая совершает предоставление. Правовая доктрина исходит из
того, что существо обязательства сводится к тому, что конкретные лица
юридически связываются между собой, его цель – установить определенное
поведение должника в интересах кредитора. HYPERLINK \l “sub_99251”
*(251) “Существо обязательства сводится к обязанию конкретных лиц к
определенному поведению в рамках имущественного (гражданского) оборота,
т.е. к тем или иным формам товарообмена” HYPERLINK \l “sub_99252”
*(252) .
Представляется, что подход в определении существа обязательства через
поведение обязанного лица совершить в интересах кредитора
конкретно-определенные действия с целью удовлетворения его имущественных
интересов как субъекта товарообмена представляется оправданным. Речь
идет о совершении не любых, а конкретно-определенных действия,
характерных именно для этого вида обязательств. В таком подходе не
существенно, что в относительных обязательствах каждая из сторон
является и кредитором и должником и соответственно действия должна
совершить каждая из сторон. Критерием здесь является не абстрактная
обязательность совершения каких-либо действий, а именно характерных,
свойственных, обусловленных причинно-следственной связью для существа
данного обязательства.
Указанный в Римской конвенции подход характерного исполнения в более
глубокой и объективной форме был развит в швейцарском законодательстве.
Российское законодательство пошло по несколько иному пути. В основание
содержательного условия презумпции был положен не объективный критерий
существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для
содержания договора. Формальная разница в терминах “существо
обязательства” и “содержание договора” имеет в то же время важное
значение. Речь о том, что первичнее и объективнее в предлагаемых
подходах. Следует учитывать, что содержание договора не определяет
существа обязательства, именно не определяет. Оно может отражать
существо обязательства, но не определять. Как правовое явление существо
обязательства характеризуется определенной объективностью, т.е.
независимостью от субъекта правоотношения. В тоже время действия,
совершаемые субъектам, конечно же зависят от воли субъекта, именно их
совокупность, закрепленная по воле субъекта в договоре, определяет его
содержание. Однако характеристика этих действий, закрепляемых и
совершаемых по воле субъекта, обладает объективными признаками,
определяющих существо возникшего на основе указанных действий
обязательства. И в этом смысле категория “существа обязательства”
отражает его объективные характеристики, т.е. носит независимый от воли
субъекта характер. В то же время категория “содержание договора” носит
субъективисткий характер, определяется по воле субъекта обязательства.
Иными словами существо обязательства в целом должно определять
содержание договора в то время как содержание договора не определяет, а
отражает существо, лежащего в его основании обязательства.
Изложенное непосредственно касается и проблемы содержательного условия
принципа тесной связи. Представляется, что в его основание должны быть
положены явления объективные, не зависящие от воли субъекта
правоотношения, отражающие закономерности правового регулирования
международных частных отношений. В этих целях использование для
определения существа тесной связи, возникающей между гражданско-правовым
отношением с иностранным элементом и национальной правовой системы,
существа обязательства является объективным и закономерным. В то же
время в этом качестве едва ли может выступать содержание договора, т.к.
оно не определяет, а всего лишь отражает в определенной части существо
обязательства. В остальных частях содержание договора включает множество
иных условий, связанных с существом обязательства опосредованно в силу
его наличия, например, условия поставки товара, расчетов, требования к
приемке, качестве, упаковке и т.д. Каждое из них в конкретной ситуации
может иметь решающее значение для исполнения договора. Соответственно,
закреплять поиск тесной связи на этой основе представляется в
определенной мере уязвимым. В такой ситуации многое зависит от судебной
и арбитражной практики в тех случаях, когда существо принципа тесной
связи не определено в системе презумпций, определенных в п. 3 ст. 1211
ГК РФ, либо суд не обязан ими руководствоваться в силу полномочия,
предусматривающего самостоятельный выбор применимого права, например
МКАС при ТПП РФ (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I “О
международном коммерческом арбитраже” HYPERLINK \l “sub_99253” *(253)
). Указанная ситуация также возникает в договоре, содержащем элементы
различных договоров, когда необходимо определить право страны, с которой
такой договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если иное
не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности
обстоятельств дела (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
В Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Московского
округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц отмечается, что
арбитражный суд вправе самостоятельно выбрать правовую систему того
государства, право которого, по его мнению, наиболее тесно связано с
существом спорного правоотношения, в случае, когда стороны во
внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права указали на
законодательство двух государств (дело КГ-А40/1344-99
(А40-44291/98-10-700).
При рассмотрении спора в кассационной инстанции между страховым
обществом, которое заявило иск о признании сделки (договора о продаже)
недействительной и применении последствий ее недействительности к
российскому акционерному обществу, действовавшему по доверенности от
имени иностранной компании (Багамские острова), судом при определении
применимого права было отмечено следующее.
Заключенный договор является не договором поручения, а агентским
соглашением, как и было определено сторонами в соответствии с условиями
договора. При этом ответчик выступал не в качестве поверенного, а в
качестве маркетингового агента. В соответствии с соглашением применимым
к отношениям сторон правом является право Англии и России.
В российском праве на момент заключения договора (1992 год)
отсутствовало понятие агента. Однако институт агентирования подробно
урегулирован английским правом, стороны предусмотрели возможность
применения норм права обеих правовых систем.
В связи с этим суду первой инстанции следовало применить право Англии
как правовой системы, подробно регламентирующей деятельность
маркетингового агента, и установить может ли агент, в соответствии с
английским правом, нести ответственность за совершенные действия от
имени назначившего его юридического лица HYPERLINK \l “sub_99254”
*(254) .
Следует также учитывать, что закрепление в российском праве в
содержательной презумпции принципа тесной связи осуществление
исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, не имеет
абсолютного значения. Пунктом 1 ст. 1211 установлено, что он
применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа
договора либо совокупности обстоятельств дела. Применение данной
оговорки, особенно в части учета существа договора, сближает подход
российского права с Римской конвенцией 1980 г. и швейцарским законом
1980 г.
Практика МКАС придерживается именного такого подхода, когда при
определении применимого права учитываются совокупность обстоятельств
дела, а не генеральная презумпция осуществления исполнения, имеющего
решающее значение для содержания договора. Так, в споре между
бельгийской (ответчик) и российской (истец) сторонами, определяя
применимым российское право, хотя по общему правилу должно было быть
применимо бельгийское право, МКАС учитывал следующие обстоятельства: 1)
коммерческое предприятие бельгийской стороны (филиал) находится на
территории России; 2) ответчик, оспаривая действительность контракта,
ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не бельгийского права HYPERLINK
\l “sub_99255” *(255) .
В отношении субъектного условия принципа тесной связи Римской
конвенцией 1980 г. определены самостоятельные частные презумпции для
сторон обязательства, находящихся в двух ситуациях: 1) не участвующих в
профессиональной деятельности и 2) занимающихся профессиональной
деятельностью (п. 2. ст. 4).
Для первой категории сторон установлены следующие условия: 1) для
стороны, в качестве которой выступают граждане, физические лица и лица
без гражданства, применен критерий места жительства; 2) для сторон,
выступающей в качестве юридического лица, либо таковой не являющейся, но
относящейся по праву отдельных государств к субъектам права, применен
критерий места нахождения административного центра корпоративной или
единоличной организации.
Для сторон, занимающихся профессиональной (обычной торговой)
деятельностью установлены два специальных правила: 1) общим правилом
является характерное исполнение обязательства стороной, принадлежность
которой к стране определяется местонахождением ее основного
коммерческого предприятия в этой стране; 2) однако, если, согласно
условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте,
нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, то для
определения презумпции тесной связи использован иной критерий – страны
местонахождения такого иного места.
Швейцарский закон о МЧП в целом воспринял подходы Римской конвенции в
установлении самостоятельных правил для осуществления профессиональной и
непрофессиональной деятельности сторонами обязательства, однако с
определенными, весьма существенными, отличиями. В качестве общего
критерия определено место обычного пребывания стороны обязательства (ст.
117). С учетом норм ст. 20 для физических лиц место обычного пребывания
находится в том государстве, в котором оно проживает в течение
некоторого срока, даже если этот срок заранее ограничен. Так как Римской
конвенцией не установлены специальные правила, что считать обычным
местонахождением физического лица, в этом случае могут быть применены
указанные правила швейцарского закона о МЧП. Противоречия в данном
случае между нормами Римской конвенции и швейцарского закона не
существует.
Иная ситуация с определением территориальной принадлежности стороны
обязательства при осуществлении профессиональной деятельности.
В отличие от Римской конвенции (местонахождение основного коммерческого
предприятия) швейцарский закон определяет в этом качестве место,
указанное в уставе или в договоре товарищества (ст. 21), а при
отсутствии такого указания таковым считается место осуществления
фактического управления товариществом. Если учитывать, что существо
обязательства в целом определяет конкретно-определенное поведение
должника, осуществляющего характерное исполнение, то в этом случае
определение применимого права может не совпасть с правом такого
исполнителя. То есть по договору купли-продажи товара, стороной которой
является швейцарская сторона, если применимым будет определен
швейцарский закон о МЧП, по общему правилу в качестве применимого может
быть определено не швейцарское материальное право, а право страны
местонахождения товарищества, которое указана в его уставе. При
применении Римской конвенции в этом случае будет использован иной
критерий – местонахождение основного коммерческого предприятия
швейцарской стороны.
Однако Римская конвенция в правовом регулировании этого вопроса не
ставит точку, а устанавливает гибкое правило, что, если по условиям
договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, чем
местонахождение стороны обязательства, то для определения тесной связи
учитывается страна местонахождения такого исполнения. Иными словами, не
определяя в качестве основания презумпции тесной связи осуществление
исполнения, определяющее существо обязательство, именно Римская
конвенция наиболее последовательна в реализации этого подхода.
В целом же разница по этому вопросу состоит в том, что Римская
конвенция придерживается фактического подхода, т.е. действительного
местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а
швейцарский закон – формального подхода, т.е. формально-юридического
определения местонахождения в уставе или договоре товарищества.
Выше уже говорилось, что содержательная презумпция принципа тесной
связи, закрепленная в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, не в полной мере отражает
объективное основание принципа тесной связи, т.е. связь между существом
обязательства и соответствующей национальной правовой системой.
Аналогичная ситуация и с субъектной презумпцией данного принципа.
Российское законодательство не устанавливает специальных правил для
случаев осуществления профессиональной и непрофессиональной
деятельности. Используемый критерий “основное место деятельности
стороны” в случае, не предусмотренном системой презумпций п. 3 ст. 1211
ГК РФ, не позволяет в достаточно определенной мере установить
территориальную привязку принципа тесной связи. Наиболее наглядно такую
неопределенность можно ощутить на примере договора простого
товарищества, в отношении которого установлена территориальная привязка
принципа к месту осуществления деятельности такого товарищества. Однако
не редкость, что в равной мере такая деятельность осуществляется в
различных странах. Например, для достижения единой цели объединяются
усилия научно-исследовательской организации, осуществляющей основную
деятельность на территории России, и организации, внедряющей результаты
исследовательской деятельности в производства, осуществляющей
деятельность на территории иностранного государства. В котором из
указанных мест осуществляется основная деятельность? Критерии,
выработанные Римской конвенцией и швейцарским законодательством, в этом
случае создают больше предпосылок для определенности в этом вопросе, чем
отечественное законодательство.
Вместе с тем применение презумпции места деятельности стороны,
осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания
договора, активно используется в арбитражной практике. В деле N 278/1998
МКАС при ТПП РФ (решение от 08.04.99) между истцом (китайская
организация) и ответчиком (российской организацией) не было определено
применимое право. При его определении МКАС исходил из того, что контракт
между сторонами был заключен на территории Российской Федерации и его
исполнение тесно связано с местом нахождения представительства истца,
также расположенного на территории России. Применимым было выбрано
российское право HYPERLINK \l “sub_99256” *(256) . К такому выбору
привело применение именно принципа тесной связи, т.к. использование
императивной презумпции lex venditoris, в действовавших на тот момент
Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
должно было привести к выбору права страны продавца, т.е. китайского
права.
В деле N 305/1998 МКАС При ТПП РФ (решение от 31.01.2000) между
российской организацией (истцом) и бельгийской организацией (ответчиком)
суд при определении применимого права также исходил из презумпции
основного места деятельности сторон договора, а не lex venditoris,
применимого в силу Основ гражданского законодательства 1991 г. При этом
во внимание было принято, что иностранный участник спорного
правоотношения имеет бельгийскую принадлежность, однако его основное
коммерческое предприятие, участвующее в исполнении договора, в данном
случае филиал, находилось на территории России. То есть был использован
подход, закрепленный в субъектной презумпции принципа тесной связи ст. 4
Римской конвенции 1980 г. (при осуществлении профессиональной
деятельности страной стороны договора, осуществляющей характерное
исполнение, будет являться страна местонахождения ее коммерческого
предприятия HYPERLINK \l “sub_99257” *(257) ).
Следует также отметить, что, не являясь участницей Римской конвенции
1980 г., российская правовая система содержит норму близкую к ней в
части субъектной презумпции принципа тесной связи. Указанная близость
обусловлена включением в нее Венской конвенции о международной
купле-продаже товаров 1980 г. Согласно ст. 10 Конвенции, в случае, если
сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим
предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств, известных
сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент
заключения договора имеет наиболее тесную связь с договором и его
исполнением. В Римской конвенции по этому вопросу определено, что
договор, заключаемый в рамках профессиональной деятельности имеет более
тесную связь со страной, в которой находится местонахождение основного
коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное
исполнение.
В споре между английской фирмой (истцом) и российской организацией
(ответчиком) при определении применимого права МКАС при ТПП РФ (дело No.
2/1995, решение от 05.11.97) установил, что наиболее тесную связь с
контрактом имело коммерческое предприятие истца (английской фирмы),
находящееся в Швейцарии. Английская компания заключала договор с
ответчиком через свою контору или представительство в Швейцарии. В то
время как Англия не является участницей Венской конвенции 1980 г.,
Швейцария участвует в ней с 1 марта 1991 г. По обстоятельствам дела
представляется оправданным считать, что в контексте контракта наиболее
тесную связь с ним имело коммерческое предприятие истца в Швейцарии,
швейцарский адрес которого был обозначен на печати, скреплявшей
контракт, и через которое должно было осуществляться (и фактически
осуществлялось) исполнение договорных обязательств, а именно, оплата
товара, т.к. и Швейцария, и Россия являются участницами Венской
конвенции 1980 г. HYPERLINK \l “sub_99258” *(258) .
Временная презумпция принципа тесной связи также имеет определенные
отличия. Римская конвенция устанавливает правило, что территориальная
привязка принципа определяется в момент заключения договора (п. 2 ст.
4). То есть, если в последующем сторона договора поменяла свое место
жительства, либо административный центр корпоративной или единоличной
организации, или местонахождения ее основного коммерческого предприятия
при осуществлении профессиональной деятельности, то это не влияет на
определение применимого права.
Данный подход не был воспринят швейцарским законом о МЧП. Временная
презумпция в нем четко не выделена, однако анализ п. 2 ст. 117
показывает, что речь идет о месте обычного пребывания или делового
обзаведения во время совершения предоставления, а не заключения
договора, как в Римской конвенции.
Статья 1186 ГК исходит из аналогичного подхода с той лишь только
разницей, что временная презумпция в ГК РФ сформулирована более
определенно и прямо указывает на место жительства или основное место
деятельности стороны договора в момент осуществления исполнения.
3.2.5. Теоретические основания принципа тесной связи гражданского
правоотношения с имманентной ему национальной правовой системой
Следует отметить, что существование принципа “тесной связи” для
разрешения коллизий законов в международном частном праве имеет
теоретические обоснование.
Указанный принцип отражает системный характер международного
взаимодействия национальных правовых систем. Национальная правовая
система, будучи надстройкой системы внутригосударственных отношений,
опосредует не только связи и отношения внутри системы, но и вовне, при
взаимодействии самой системы и составляющих ее элементов с другими
системами. Правовая надстройка обеспечивает, как взаимодействие системы
внутригосударственных отношений, тем самым объективно предполагая, что
при правовом опосредовании общественных отношений, в которых
присутствует иностранный элемент, возможна его связь не с национальной,
а иностранной правовой системой, так и целостность системы. Возникающие
при этом связи не должны произвести возмущающее воздействие на систему
внутригосударственных отношений, которое может произойти, если разорвать
объективно существующую связь международного частного отношения и
правоотношения с иностранным элементом с национальной правовой системой.
Таким образом, исключительный характер должно носить исключение
применения и осуществления иностранного права. Именно исключению из
общего правила служит ряд правовых институтов в любой национальной
правовой системе, как, например, оговорка о публичном порядке,
императивные нормы, имеющие особое значение, обход закона. С этой точки
зрения принцип отыскания права, с которым данное правоотношение наиболее
тесно связано, является объективной закономерностью взаимодействия
различных национальных правовых систем.
В силу того, что принцип тесной связи отражает закономерности
функционирования (взаимодействия) систем внутригосударственных отношений
и правового опосредования взаимодействия национальных правовых систем,
исследуя эволюцию международного частного права, можно говорить о
противоречии между содержанием такого правового опосредования, т.е.
тесной связи применимого права с существом регулируемых отношений, и
правовой формой такого опосредования, т.е. использованием традиционных
жестких коллизионных привязок, отличающихся однозначностью и
определенностью.
Указанное противоречие было отмечено А.Н. Жильцовым и А.И. Мурановым,
которые пишут: “….на современном этапе развития международного
частного права одним из основных противоречий в нем является
напряженность между стремлением к правовой определенности,
предсказуемости регулирования и потребности в гибком регулировании”
HYPERLINK \l “sub_99259” *(259) .
3.2.6. Содержание принципа тесной связи
Содержание принципа тесной связи – теоретически важный вопрос. Речь
идет о том, что указанный принцип выступает лишь юридической формой
объективно существующей связи международного частного отношения,
гражданско-правового отношения с иностранным элементом и национальной
правовой системой. Однако любая форма содержательна. И это содержание
далеко не однозначна в правовых системах и доктринах различных
государств. Так, Е.В. Кабатова отмечает: “Если сравнивать структуру
обычной коллизионной нормы с привязкой “тесная связь”, то мы вынуждены
будем признать, что “тесная связь” очень мало на нее похожа.
Коллизионная норма, вернее привязка коллизионной нормы, всегда указывает
на конкретную правовую систему, подлежащую применению” HYPERLINK \l
“sub_99260” *(260) .
В английской доктрине принцип тесной связи выражен в двух теориях:
теории намерения и теории локализации. Теория намерения означает, что
правом, свойственным договору является право, применение которого
входило в намерение сторон. Доктрина локализации исходит из того, что
таковым является право, в котором в большей степени группируются
элементы договора. Различие между этими двумя теориями является
различием между субъективностью и объективностью HYPERLINK \l
“sub_99261” *(261) .
Германская доктрина исходит из того, что правом свойственным договору,
является право выбранное сторонами. Возможен также молчаливый выбор,
когда применимое право определяется из норм договора или обстоятельств
дела по таким признакам, как выбранная валюта, язык, место заключения
договора, по юрисдикции суда или арбитража. В целом германская доктрина
основана на определении права страны, которое имеет объективную и
наиболее тесную связь с договором. В случае, если выбор применимого
права не был сделан сторонами, применяется право, обеспечивающее
исполнение договора, наиболее характерное для его сути (ст. 28 Вводного
закона ГГУ) HYPERLINK \l “sub_99262” *(262) .
Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что
правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным
элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь,
институализирована в правовой системе в виде принципа тесной связи.
Указанный принцип имеет не только, и даже не столько коллизионный
характер в чистом виде, т.е. обусловливает применение соответствующей
коллизионной нормы. В правовой действительности он имеет фундаментальное
значение для регулирования международных частных отношений в целом,
определяя соотношение коллизионного и материального регулирования в этой
сфере. Оба указанных метода являются проявлениями указанной
закономерности, так как опосредованное (коллизионное), либо прямое
(материальное) регулирование является проявлением сущностных свойств
принципа тесной связи. Определенные свойства международного частного
отношения, обусловленные материальным содержанием и волевым
опосредованием, предопределяют характер и существо воздействия на них
национальной правовой системы для достижения результата адекватного
национальным интересам. Именно этим определяется значение указанной
закономерности и для регулирования международных частных отношений,
характеризующихся доминированием государственного интереса.
Государственный интерес предопределяет необходимость установления прямых
устойчивых связей между гражданско-правовым отношением с иностранным
элементом и российской правовой системой, проявляющийся в
непосредственном регулировании наиболее существенных аспектов этих
отношений. Императивными материальными нормами соответствующего
законодательства прямо регулируются субъектный и объектный составы
указанных правоотношений, а также некоторые субъективные права и
обязанности при совершении сделок и исполнении обязательств по ним
HYPERLINK \l “sub_99263” *(263) .
Вместе с тем даже в указанных областях государственный интерес не
является настолько абсолютным, чтобы исключать применение к
правоотношениям с иностранными элементами иностранное право. В этом нет
объективной необходимости. Именно поэтому отдельные аспекты
обязательственных правоотношений в этих сферах социальных отношений не
требуют для их регулирования применения исключительно российского права
и, соответственно, объективно тесной связью для них является не
односторонняя связь с материальными нормами российского права, а
диверсифицированная потенциальная связь с множеством национальных
правовых систем, имеющая коллизионный характер.
3.2.7. Природа принципа тесной связи
В правовой литературе указывается на коллизионную природу принципа
тесной связи. Так, В.П. Звеков, подчеркивает: “Следует заметить, что
значение “гибкой” коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с
которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки “рядового”
коллизионного правила”. И далее: “указанный принцип приобрел “статус”
одного из основных коллизионных начал” HYPERLINK \l “sub_99264” *(264)
.
Однако, проведенное выше исследование принципа тесной связи, позволяет
сделать вывод, что он имеет не столько коллизионную природу, т.е.
локализованную исключительно рамками коллизионного права, сколько
международно-частноправовую природу, отражая сущность и природу
международного частного права в целом. Указанный принцип стоит над
коллизионным и материальными методами правового регулирования
международных частных отношений, отражающими только отдельные стороны
правового регулирования в этой области.
Таким образом, принцип тесной связи является общим принципом
международного частного права, определяющим основополагающие начала в
правовом регулировании международных частных отношений. В тоже время,
коллизионный и материально-правовой методы являются частными принципами
международного частного права, применимость которых обусловлена
действием принципа тесной связи (особенно наглядно это проявляется в
действии императивных норм, имеющих особое значение).
Необходимо подчеркнуть, что изменение позитивного правового
регулирования международных частных отношений в настоящее время и
выдвижение на первое место принципа тесной связи является результатом
процессов глобализации, происходящих в мировом сообществе, и, прежде
всего, интернационализации социально-экономических отношений между
государствами.
3.2.8. Соотношение автономии воли и принципа тесной связи
Российская доктрина в целом исходит из ключевого значения автономии
воли сторон в области правового регулирования международных частных
отношений HYPERLINK \l “sub_99265” *(265) .
Как подчеркивает М.М. Богуславский: “Исходным принципом российского
законодательства при определении права, подлежащего применению к правам
и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип
автономии воли сторон” HYPERLINK \l “sub_99266” *(266) . По мнению В.П.
Звекова: “Российское законодательство исходит из главенствующего
значения автономии воли сторон при выборе правопорядка, которому они
намерены подчинить права и обязанности по сделке….” HYPERLINK \l
“sub_99267” *(267) .
На первый взгляд кажется, что существует определенное противоречие
между решающим значением с точки зрения доктрины принципом автономии
воли, на основе которого определяется применимое право к спорному
правоотношению с иностранным элементом, прежде всего обязательственному
статуту, и закономерностью правового регулирования международных частных
отношений, в соответствии с которой указанное право определяется на
основе принципа тесной связи.
Однако проведенное выше исследование позволяет сделать вывод, что
никакого теоретического и практического противоречия в действительности
не существует. Принцип, предоставляющий сторонам выбирать применимое
право к возникшему между ними правоотношению, в силу его закрепления
государством в соответствующей правовой системе отражает наиболее
объективную связь международного частного отношения с имманентной ему
правовой системой. Это предопределено природой международных частных
отношений, отражающих взаимодействие систем внутригосударственных
отношений и национальных правовых систем. Указанные отношения
опосредуются в том числе и коллизионным принципом lex voluntatis,
являющегося частным проявлением принципа тесной связи, который в
реальной правовой действительности выступающей основным правовым
регулятором отношений в этой сфере. Именно на это обращает внимание Х.
Кох, когда пишет о зависимой от lex cause: “…. этот принцип ограничен
определенными рамками. Свободный выбор права, применимого к договору,
может повлечь за собой нарушения, если тем самым будут исключены важные
защитные нормы того правопорядка, с которым договор объективно наиболее
тесно связан” HYPERLINK \l “sub_99268” *(268) .
Закономерен вопрос: почему lex voluntatis соотносится с lex cause как
частное и общее?
Указанное соотношение предопределено, коллизионной природой lex
voluntatis. А как было обоснованно выше, опосредованное (коллизионное)
регулирование является одним из проявлений сущностных свойств принципа
тесной связи. Возникающие в результате выбора права связи между
правоотношением с иностранным элементом и выбранной правовой системой,
отражают наиболее объективный способ правового воздействия на
международные частные отношения, опосредующие частные интересы субъектов
при взаимодействии национальных правовых систем. Сущностная связь между
lex voluntatis и lex cause предопределена самой природой международного
частного права, призванного обеспечить наиболее объективное и адекватное
правовое воздействие на указанные отношения. В силу частной природы
отношений закономерным является наделение их участников правом
самостоятельно определять применимое право, которое наиболее полно
отражает интересы сторон в возникающих правоотношениях. Именно в силу
частного характера указанных отношений выбор права сторонами опосредует
наиболее тесную связь, объективно возникающую при таком выборе между
правоотношением с иностранным элементом и связанной с ним правовой
системой, по своим характеристикам квалифицируемой в качестве одной из
возможных форм принципа тесной связи.
При этом следует учитывать, что речь не может идти о неограниченности
воли сторон при таком выборе. Она ограничена императивными нормами,
имеющими особое значение, и императивными коллизионными нормами
международного частного права. Необходимо подчеркнуть, что указанные
нормы, в силу того, что они обеспечивают интересы государства в правовом
регулировании международных частных отношений, также являются частными
проявлениями принципа тесной связи, т.е. обеспечивают объективно
возникающие тесные связи между правоотношениями с иностранными
элементами и правовыми системами, заинтересованными в осуществлении
правового воздействия на такие отношения.
3.3. Третья закономерность: в областях социальной действительности, где
доминирующим является баланс интересов личности, общества и государства,
правовое регулирование международных частных отношений осуществляется не
непосредственно, а опосредованно
Если первая закономерность имеет системно-структурную природу, характер
правовых средств зависит от существа связей и отношений в структуре
системы, то третья закономерность имеет системно-функциональную природу.
Для теоретического обоснования данной закономерности необходимо иметь
ввиду, что функциональные связи между компонентами исследуемых систем
детерминированы самой системой, что на взаимодействии этих компонентов
лежит печать той системы, в состав которой они входят, что
функциональное взаимодействие этих компонентов подчинено единой цели,
заданной данной системой HYPERLINK \l “sub_99269” *(269) .
3.3.1. Способы правового регулирования связей и отношений в системе
внутригосударственных отношений
Существуют два способа правового регулирования связей и отношений в
системе при ее функционировании: непосредственное и опосредованное.
Правовое регулирование связей и отношений в рамках системы
внутригосударственных отношений происходит непосредственно, если не
считать посредующего звена между общественным отношением и правовой
нормой, которым является правоотношение HYPERLINK \l “sub_99270” *(270)
.
При взаимодействии систем внутригосударственных отношений правовое
регулирование таких отношений имеет весьма существенную особенность. Она
связана с тем, что в указанной системе существует особая совокупность
общественных отношений и связей, посредством которых системы связаны с
другими системами внутригосударственных отношений – международные
частные отношения. Правовое опосредование объективно должно быть
направлено на обеспечение такого взаимодействия и содержать
соответствующие средства. Вместе с тем, в силу того, что указанные
отношения, имеют межсистемный характер, но строго определенную привязку
к системе внутригосударственных отношений, их правовое опосредование
также имеет привязку к ее надстройке, т.е. к национальной правовой
системе.
При международном взаимодействии систем внутригосударственных отношений
и, соответственно, их национальных правовых систем нередко возникает
проблема определения привязки того или иного правоотношения к указанным
системам. Любая правовая система не исходит априори из их принадлежности
к себе и, соответственно, регулировании этих отношений средствами своей
правовой системы. Такой подход означал бы, что из него же могла исходить
и иностранная правовая система. Именно эти обстоятельства явились
теоретической основой определения закономерностей правового
регулирования отношений, возникающих при взаимном отражении национальных
правовых систем, обоснованных А.А. Рубановым, к которым относятся: 1)
правовая система одной страны при регулировании общественных отношений
исходит из существования правовых систем других стран HYPERLINK \l
“sub_99271” *(271) ; 2) правовая система каждой страны при
регулировании общественных отношений исходит из того, что в мире
существуют комплексы социальных отношений, регламентируемые правовыми
системами других стран HYPERLINK \l “sub_99272” *(272) ; 3) правовая
система одной страны при регламентации общественных отношений исходит из
того, что правовым системам других стран присуща способность
регулировать особую группу социальных отношений, а именно отношения,
обладающие иностранными характеристиками HYPERLINK \l “sub_99273”
*(273) .
Отрицание объективности национальных правовых систем и их привязанности
к международным частным отношениям противоречило бы диалектикой
обусловленности процессов и явлений в реальной действительности, а также
не обеспечивало бы функционирование системы, как одного из ее основных
свойств, т.е. не соответствовало бы их системной обусловленности.
Национальная правовая система объективно должна использовать комплекс
правовых средств, позволяющих определить привязанность правоотношения с
иностранным элементом к той или иной правовой системе. “Внедрение
иностранного элемента в правоотношение, – как отмечает Б.И. Кольцов, –
должно получить оценку с точки зрения значения для данного государства
связи иностранного элемента с его системой, что предполагает появление
возможности применения иностранного права, стоящего за этим иностранного
элементом. Возникающее таким образом противоречие уже между правовыми
системами также разрешается данным государством, при этом результатом
этого разрешения может быть как применяемое местное, так и иностранное
право” HYPERLINK \l “sub_99274” *(274) . В области международных
частных отношений нормативным комплексом таких средств является
коллизионное право, которое, будучи связанным с конкретной национальной
правовой системой, выступает посредующим звеном между ней и общественным
отношением с иностранным элементом. Коллизионные нормы, считает М.М.
Богуславский, “не могут рассматриваться только как абстрактные,
алгебраические формулы, без выяснения породивших их причин, коренившихся
как в различных других элементах надстройки, так и, в конечном счете, в
материальных условиях жизни общества” HYPERLINK \l “sub_99275” *(275) .
“Коллизионное право, – обращает внимание И.В. Елисеев, – само по себе не
регулирует общественные отношения. Оно лишь позволяет определить
компетентный для этого правопорядок” HYPERLINK \l “sub_99276” *(276) .
Таким образом, правовое регулирование общественных отношений, в которых
один элемент связан с иностранной системой внутригосударственных
отношений, осуществляется не непосредственно, а опосредованно, через
коллизионное право, которое выступает подсистемой национальной правовой
системы, выполняющей служебную функцию по правовому опосредованию
международных частных отношений HYPERLINK \l “sub_99277” *(277) .
Следовательно, опосредованное правовое регулирование международных
частных отношений обусловлено межсистемным характером этих отношений и
привязанностью к конкретной национальной правовой системе средств их
правового регулирования. Как отмечает Д.А. Керимов: “….целое
воздействует на внешнюю среду не только прямо или через свои части, но и
косвенно, путем воздействия на другие целостные системы или их
элементы…. При этом такое опосредованное воздействие нередко имеет ряд
“этажей”…. Здесь, как и во многих иных случаях, обнаруживается общая
закономерность: подобно тому как базисные отношения определяют прямо или
опосредованно, через промежуточные звенья все надстроечные явления, так
и обратное воздействие последних на базисные отношения реализуется не
только прямо, но и опосредованно, через другие надстроечные явления”
HYPERLINK \l “sub_99278” *(278) .
3.3.2. Теоретические аспекты социальной и юридической природы
коллизионного права
Коллизионное право, как социальное явление, относится к надстройке
системы внутригосударственных отношений. Его специфика заключается в той
социальной функции, которую она выполняет как особый элемент правовой
надстройки. Его главное предназначение состоит не в обслуживании
непосредственно международных частных отношений, а в правовом
опосредовании надстроечных отношений над международными частными
отношениями, а именно правоотношений с иностранным элементом. Если
рассматривать правоотношение как посредующее звено между общественными
отношениями и правовой нормой HYPERLINK \l “sub_99279” *(279) , то
коллизионные нормы опосредуют не международные частные отношения, а
посредующее между ними и правовой нормой звено – правоотношения с
иностранным элементом. Как подчеркивает М.И. Брун: “Каждая коллизионная
норма без сомнения, приводиться в движение только при наличности
частно-правового отношения, но охраняет она не специальные интересы
субъектов этого отношения, а территориальные и личные пределы действия
законов гражданского оборота” HYPERLINK \l “sub_99280” *(280) .
Возникающее при этом коллизионное правоотношение является вторым
посредующим звеном между международным частным отношением и материальной
нормой, применимой национально-правовой системы. В этом состоит
юридическая природа коллизионного метода правового регулирования.
3.4. Четвертая закономерность: международные частные отношения, имеющие
особое значение для государства, регулируются непосредственно
императивными нормами национальной правовой системы (императивные нормы
прямого действия) HYPERLINK \l “sub_99281” *(281)
В областях международных частных отношений, в которых доминирующими
являются государственные интересы, системная зависимость правового
опосредования от существа регулируемых общественных отношений, имеет
другую природу и свойства, основанную на иной закономерности, чем
коллизионное регулирование таких общественных отношений.
Указанная закономерность заключается в следующем: международные частные
отношения, имеющие особое значение для государства, т.е. в которых
реализуется исключительный государственный интерес и законодательно
установлен приоритет интересов государства в вопросе о соотношении
интересов личности, общества и государства, регулируются не
опосредованно, т.е. коллизионными нормами, а непосредственно –
императивными материальными нормами национального права.
3.4.1. Соотношение императивных норм, имеющих особое значение, с
коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке
В науке международного частного права неоднократно предпринимались
попытки изучения императивных норм HYPERLINK \l “sub_99282” *(282) .
Однако, вследствие отсутствия адекватной методологии их исследования они
не могли привести к позитивному результату, раскрывающему природу,
сущность и содержание императивных норм прямого действия в области
международного частного права.
Для того, чтобы определить природу императивных норм, как надстроечного
правового явления системы внутригосударственных отношений, необходимо
исследовать соотношение указанных норм с другими институтами
международного частного права – коллизионными нормами и оговоркой о
публичном порядке. Как отмечает А.И. Муранов, “….современной
тенденцией развития международного частного права является все более
широкое распространение института применения императивных норм права
суда и права третьего государства (императивных не в смысле внутреннего
регулирования, а в смысле коллизионного регулирования)….
Представляется, что эта тенденция является выражением процесса “сжатия”
“позитивной” концепции публичного порядка, выделения ее части в
отдельный институт международного частного права” HYPERLINK \l
“sub_99283” *(283) .
Если коллизионное право призвано обеспечить функционирование системы
внутригосударственных отношений через взаимодействие с другими
аналогичными системами, то оговорка о публичном порядке обеспечивает
сохранение устойчивости указанной системы при таком взаимодействии, т.е.
тех элементов, которые являются системообразующими и тех свойств этих
элементов, на сохранение которых и направлена совокупность (целостность)
связей и отношений системы внутригосударственных отношений. В данном
случае речь идет о таком особом системообразующем элементе этой системы,
как государство и таких его свойствах, как суверенитет и независимость.
Каждый из вышеназванных правовых явлений имеет строго отведенное место
в системе и соответствующие, определяемые их природой, характер и
содержание. Коллизионное право регулирует международные частные
отношения не прямо, а опосредованно через коллизионные правоотношения и
правоотношения с иностранным элементом, сущность которого состоит в
поиске правовой системы, с которой эти отношения наиболее тесным образом
связаны.
Оговорка о публичном порядке также взаимодействует с иностранной
правовой системой опосредованно, т.к. она не допускает осуществления
негативного воздействия на систему внутригосударственных отношений не
иностранных национально-правовых систем, а правоотношений с иностранным
элементом. Сам факт существования указанных отношений не способен
затронуть структуру системы, тем более оказать на нее влияние.
Воздействие происходит, когда гражданско-правовое правоотношение с
иностранным элементом, как социальное явление начинает взаимодействовать
с другими социальными явлениями в национальной правовой системе. Только
в этот момент можно оценить эффект такого взаимодействия и его
последствия для всей системы. Если этот эффект способен вывести систему
внутригосударственных отношений из равновесия, нарушив целостность его
связей и отношений, тогда национальная правовая система через посредство
оговорки о публичном порядке пресекает возмущающее на нее воздействие,
не допуская сам негативный эффект. При этом само правоотношение не
затрагивается, так как по своей сути, как надстроечное правовое явление,
имеющее системно-функциональное содержание, оно не затрагивает структуру
системы. Именно поэтому неоправданно при применении оговорки о публичном
порядке однозначно отсылать к применению исключительно своей
национально-правовой системы. Объективно это не предопределяется
потребностями системы внутригосударственных отношений и именно поэтому
статьей 1193 ГК РФ определена отсылка к российскому праву при применении
оговорки о публичном порядке только при необходимости.
Таким образом, мы рассмотрели системную природу коллизионных норм и
оговорки о публичном порядке. Следующим теоретическим вопросом,
вытекающим из методологии исследования, является вопрос о месте
императивных норм, имеющих особое значение в национальной правовой
системе.
Для этого необходимо ответить, по крайней мере, на два вопроса: 1)
место общественных отношений и связей, которые опосредуются
императивными нормами, имеющими особое значение, в системе
внутригосударственных отношений, и 2) содержание этих правовых явлений.
Ответы на них в совокупности позволят определить природу, сущность и
содержание императивных норм, имеющих особое значение.
3.4.2. Место международных частных отношений, опосредуемых
императивными нормами прямого действия, в системе внутригосударственных
отношений
Применительно к предмету исследования необходимо исходить из
следующего. Во-первых, неотъемлемым свойством системы
внутригосударственных отношений является ее функционирование через
взаимодействие с другими аналогичными системами. Во-вторых, с другими
системами взаимодействует как система в целом, так и отдельные ее
элементы. При этом система, с одной стороны, взаимодействуя с другими
системами, проявляет себя именно как системное явление, как определенная
целостность связей и отношений, отличающаяся от целостности других
связей и отношений. С другой стороны, при таком взаимодействии система
допускает только такое воздействие на свою структуру, которое не
позволяет вывести ее из состояния равновесия. В данном случае речь идет
именно о взаимодействии самой системы внутригосударственных отношений.
Элементы системы взаимодействуют как внутри системы так и вне ее.
Взаимодействие элементов системы, упорядоченное определенным образом
через связи и отношения, в своей однородной совокупности образуют
структуру системы. Взаимодействие же элементов, не как системных, а
самостоятельных явлений социальной действительности, позволяет проявить
им свою ценность именно в этом качестве, т.е. отделить их от других
социальных явлений и детерминировать как некую целостность свойств,
качеств, связей и отношений, представляющих ценность не с точки зрения
системы, а элементов системы.
Таким образом, рассматривая взаимодействие системы
внутригосударственных отношений вовне с другими аналогичными системами,
необходимо исходить прежде всего из того, что, во-первых, в результате
такого взаимодействия она проявляется как социальное явление, т.е. в
качестве системы, и, во-вторых, обеспечивается ее устойчивость, как
необходимое условие существования любой системы. При взаимодействии же
элементов внутри системы они проявляют себя не с точки зрения
обеспечения устойчивости системы, а как самостоятельные социальные
явления, имеющие внутреннюю логику и целостность.
Особенность правового регулирования связей и отношений, составляющих
структуру системы внутригосударственных отношений, заключается в том,
что все они в целом должны быть направлены на обеспечение устойчивости
системы. При этом в расчет не берутся внутренние потребности каждого
элемента в отдельности и при таком опосредование не ставится цель
сохранения самостоятельности и индивидуальности элемента системы. В силу
этого правовые средства, направленные на обеспечение того или иного ее
свойства, совокупности его связей и отношений, формирующих целостность,
требуют однородного правового оформления, так как их предметом выступает
однородная совокупность явлений и связей. Указанные свойства также
формируют и характер правового опосредования, так как именно базисные
отношения оформляют существо отношений надстроечных.
В то же время правовое опосредование самостоятельного социального
явления, являющегося в то же время элементом системы
внутригосударственных отношений, подчиняется той же внутренней логике и
направлено на обеспечение этих явлений в качестве самостоятельных.
Однако функционирование каждого элемента системы создает воздействующий
поток, имеющий в своей основе не единый центр, как это происходит при
функционировании системы в целом, а разнородные центры и,
соответственно, хаотичные связи и отношения, направленные вне системы,
для институтализации этих явлений в качестве самостоятельных.
Так, государство, с одной стороны, должно рассматриваться как важнейший
элемент системы внутригосударственных отношений, совокупность связей и
отношений которого с другими элементами системы формируют ее структуру.
С другой стороны, государство преследует свои собственные цели и задачи,
отвечающие ее собственной внутренней логике, реализующего при своем
функционировании не только потребности и интересы как системного
социального явления, но и как самостоятельного, независимого,
суверенного социального явления. Его связи и отношения направлены как на
обеспечение свой детерминации в рамках системы, так и вне ее. При этом
реализуются весьма разнородные потребности и интересы государства
(имущественные, политические, социальные и т.д.). В силу разнородности
предмета их правовое опосредование требует различных средств. В то же
время другие элементы системы внутригосударственных отношений
(социальные группы, люди) также преследуют свои цели, обусловленные их
внутренними потребностями, как системными, так и внесистемными. Все это
в совокупности создает разнонаправленное, разнородное правовое
регулирование при функционировании различных элементов системы
внутригосударственных отношений. Таким образом, правовые средства,
опосредующие те или иные потребности социальных явлений, которые
выступают не в качестве системных явлений, носят разнородный характер и
требуют не единого, а различных правовых средств. Одним из таких средств
являются императивные нормы, имеющие особое значение, в международном
частном праве.
Вместе с тем приведенные выше рассуждения объясняют только тот факт,
что не существует единой императивной нормы, имеющей особое значение,
призванной обеспечить потребности и интересы каждого элемента системы.
Множественность указанных норм объясняется, как разнородным характером
опосредуемых ими отношений, так и множественностью субъектов отношений –
элементов системы. Так как речь идет об обеспечении целостности не
системы, а ее отдельных элементов, правовое опосредование множества
целостностей системы также носит множественный характер.
Таким образом, при определении природы императивных норм, имеющих
особое значение, первый вывод состоит в том, что указанные императивные
нормы, как правовые явления, не призваны обеспечить целостность системы
внутригосударственных отношений. Тогда встает вопрос: что же все таки
они опосредуют?
Выше уже говорилось, что каждый элемент системы в то же время
представляет собой и самостоятельное социальное явление, характеризуемое
свой неповторимой целостностью связей и отношений. Речь идет в данном
случае не о формировании целостности, которая институализирует
совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об
обеспечении существования и сохранения самого социального явления.
Обеспечение целостности возможно различными по характеру и содержанию
средствами. Одни из этих средств носят пассивный характер и направлены
на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней
среды без ответного активного воздействия на них, например, таковыми
являются правовые средства, опосредующие недействительность
гражданско-правовых правовых отношений с иностранным элементом или
предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны
оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной
действительности с целью их изменения в нужном направлении способом,
удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, который способен
оказывать активное воздействие на связи и отношения в системе. В
конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и
характера базисных отношений, которые ими опосредуются. Таким образом,
применительно к институту императивных норм в международном частном
праве можно сказать, что ими опосредуются отношения и связи такого
самостоятельного социального явления, как государство, направленные на
обеспечение целостности системы внутригосударственных отношений, и
выражающиеся в активном воздействии на: 1) другие элементы системы, 2)
элементы других систем или 3) сами системы. Как подчеркивает Л.А.
Алексидзе: “В любой правовой системе определенная совокупность
юридически обязательных норм составляет костяк существующего в данном
обществе правопорядка, отступление от которого путем заключения частных
договоров, контрактов, сделок, т.е. разрешенных правом форм установления
юридических прав и обязанностей между субъектами права, строго
запрещается либо самими этими нормами, либо такой запрет подразумевается
в силу важности этих норм для правовых и морально-этических требований
общества. Нормы этого характера относятся к категории императивных норм
или норм jus cogens” HYPERLINK \l “sub_99284” *(284) .
3.5. Пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем
обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового
регулирования международных частных отношений HYPERLINK \l “sub_99285”
*(285)
3.5.1. Объективные основания закономерности
Данная закономерность обусловлена не только взаимодействием
национальных правовых систем, но и взаимодействием мирового сообщества,
международной системы и национальных правовых систем. Как отмечает И.И.
Лукашук: “Глобализация – объективная закономерность, и воспрепятствовать
ее развитию не в состоянии никакие силы” HYPERLINK \l “sub_99286”
*(286) . Процессы глобализации охватывают как межгосударственные
отношения, т.е. международное сообщество, так и системы
внутригосударственных отношений HYPERLINK \l “sub_99287” *(287) . Она
“…..затрагивает все аспекты социально-экономической жизни практически
всех стран мира и этот процесс объективен и необратим” HYPERLINK \l
“sub_99288” *(288) . Государства пришли к пониманию того, что
установление единых правил регулирования поведения субъектов различных
правовых систем способствует повышению эффективности их взаимоотношений,
снятию барьеров и препятствий на пути осуществления ими своих
субъективных прав и обязанностей, что в целом отражает глобализационные
процессы HYPERLINK \l “sub_99289” *(289) . “Интернационализация
хозяйственной жизни, – подчеркивает И.В. Елисеев, – во второй половине
ХХ в. выступает одним из ведущих факторов мирового развития. Ее
отражением в праве можно считать усиливающуюся тенденцию к унификации и
гармонизации национальных законодательств о внешней торговли” HYPERLINK
\l “sub_99290” *(290) . Именно в силу этих обстоятельств объективным
процессом глобализации является установление единых (унифицированных)
материально-правовых норм, регулирующих поведение субъектов
международных частных отношений. Таким образом – унификация и
гармонизация – это, во-первых, отражение процессов интернационализации в
рамках процесса глобализации, во-вторых, данный процесс протекает в
рамках международного сообщества и затем трансформируется в национальных
правовых системах. В целом данный процесс отражает взаимосвязанность и
взаимообусловленность процессов, протекающих в мировом сообществе
HYPERLINK \l “sub_99291” *(291) .
3.5.2. Социальные аспекты унификации правового регулирования
международных частных отношений
Диалектико-материалистическая обусловленность права
социально-экономическим отношениями общества являются теоретической
основой для вывода, что несмотря на процессы глобализации и
соответствующего ему процесса материально-правовой унификации остаются
весьма существенные различия в сущности и содержании правого
опосредования возникающих международных частных отношений. Формы
правового опосредования могут быть близки, например оговорка о публичном
порядке, императивные нормы, обход закона или личный закон юридического
лица, но содержание этих правовых явлений различно.
Кроме того, необходимо исходить из того, что право регулирует
общественные отношения, которые представляют собой единство
материального содержания и волевого опосредования. В волевом
опосредовании находят отражение потребности и интересы участников этих
отношений. Весьма непросто предположить, что существующие потребности
индивидов конкретного общества будучи преломленными через их сознание в
реальности будут выступать, как не индивидуальные интересы, а интересы
социальные HYPERLINK \l “sub_99292” *(292) . Тенденция, конечно, идет
именно в этом направлении, так как глобализация социально-экономической
жизни объективный процесс, но это процесс, происходящий в материальной
жизни общества. Глобализация сознания индивидов, политических деятелей и
социальных групп куда более сложный процесс. Объективно она отстает от
процесса глобализации социально-экономической сферы и именно в силу
этого в международных частных отношениях на современном этапе можно
отметить две ярко выраженные тенденции: во-первых, преобладание
национальных интересов над интернациональными, во вторых, индивидуальных
над социальными HYPERLINK \l “sub_99293” *(293) . “В наиболее общем
смысле, – пишет А.В. Левашова, – глобализация включает в себя сжатие
мира в целом и быстрый рост осознания этого. Глобальное развитие
складывается из двух основных тенденций: с одной стороны, рационализации
и унификации форм экономического и общественного прогресса, а с другой –
естественного стремления различных внезападных типов социокультурной
организации к самосохранению, а ради этого зачастую и к обособлению”
HYPERLINK \l “sub_99294” *(294) . Как правильно отмечает И.И. Лукашук
HYPERLINK \l “sub_99295” *(295) , следует различать области, созревшие
для глобальной гармонизации, и те, в которых гармонизация реальна лишь
на региональном уровне. Глобальная гармонизация затронула
межгосударственные отношения, направленные на регулирование прав
человека и международную безопасность, право международных договоров. И
это объективно, так как эти отношения прежде всего отражают глобальные
проблемы человечества. Вернее сказать очевиднее всего.
Международные частные отношения затрагивают их не столь явно, но связь
существует самая прямая. Имущественные, семейные и трудовые отношения
напрямую связаны с такими глобальными проблемами человечества, как
проблема народонаселения. Осознание глобальности этой проблемы, а
соответственно, и необходимости глобального международно-правового
регулирования, эволюционный, долговременный процесс, который займет
значительно больше времени, чем аналогичный процесс занял в области
международных публично-правовых отношений. И это объективно. Процесс
ускорения международно-правовой унификации в области прав человека был
обусловлен двумя мировыми войнами, в области международной безопасности
– холодной войной, когда угроза выживания человечества стала весьма
реальной, процесс унификации экологических проблем обусловлен
научно-технической революцией и загрязнением окружающей среды. Проблемы
же народонаселения не столь явны в силу чего не осознанны всем
человечеством. То, что они осознанны отдельными политическим деятелями и
учеными не стало достоянием массового сознания. Это с одной стороны. С
другой, весьма существенны различия между отдельными странами и
регионами. И различны аспекты этой проблемы. Например, для одних
государств весьма актуален демографический аспект этой проблемы. Для
других – продовольственный. Возможность обеспечить себя продовольствием
и отсутствие такой возможности. В силу этого потребности различных
государств, а значит и проживающих в них людей, весьма различны. Им
соответствуют и интересы. В реальной действительности весьма трудно
представить, что могут существовать унифицированные международные
частные отношения, в которых волевое опосредование выражено через
унифицированные интересы всех сторон. Речь идет о том, что необходимо
достижение баланса интересов, причем в двух плоскостях:
интернационального и национального – одна плоскость; другая –
индивидуального и социального HYPERLINK \l “sub_99296” *(296) . Именно
осознание необходимости достижения указанных балансов, как проявление
глобализации находит отражение в развитии международного частного права.
С другой стороны унификация указанных интересов в двух обозначенных
плоскостях объективно невозможна. Всегда будут интересы
интернациональные и национальные, а также индивидуальные и социальные. В
этом выражается суть диалектико-материалистической обусловленности
реальной действительности и ее развития. Именно указанная объективность
обусловливает практическую невозможность достижения полной унификации
интересов HYPERLINK \l “sub_99297” *(297) , соответственно,
общественных отношений, в т.ч. международных частных, и, как следствие,
унификации международно-правового регулирования международных частных
отношений. Стремиться к этому надо, в силу объективно происходящих
процессов глобализации. Но необходимо понимать, что полной унификации
достичь не удастся. Все это является теоретической основой для осознания
объективной необходимости дальнейшего развития международного
частно-правового регулирования соответствующих отношений, причем по всем
направлениям, как материальном, так и коллизионном, максимально,
учитывающем реальные процессы глобализации, происходящие в мировой
социально-экономической системе.
Такой подход объективно обусловлен и процессами, происходящим в
международной жизни. В конце 80-х начале 90-х гг. была модной концепция
единого правового пространства Европы, что можно было рассматривать как
перевод процессов глобализации из социально-экономической сферы в
политическую и правовую, практическая реализация которого потребовала
принятия действенных шагов по унификации прежде всего
материально-правового регулирования общественных отношений, в том числе
и в области и международных частных отношений. Однако, как отмечает И.И.
Лукашук, “после прекращения существования СССР западные державы утратили
интерес к реализации концепции, хотя с точки зрения общеевропейских
интересов она приобрела еще большее значение. Что же касается России, то
ее внешняя политика сосредоточилась на обеспечении чисто национальных
интересов” HYPERLINK \l “sub_99298” *(298) . Это еще раз подчеркивает,
с одной стороны, объективную основу для существования различий в
национальных правовых системах и, соответственно, необходимости
дальнейшего совершенствования национальных кодификаций международного
частного права, с другой, объективную необходимость не только
международного материального, но и коллизионного регулирования
международных частных отношений.
В целом же необходимо сделать вывод, что и коллизионное регулирование,
и прямое регулирование императивными материальными нормами, имеющими
особое значение, и регулирование унифицированными материальными и
коллизионными нормами, обусловлены объективными тенденциями глобализации
социально-экономических отношений в рамках мирового сообщества.
Глава 4. Нормативная основа механизма правового регулирования
международных частных отношений
Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ к источникам международного частного права
относит 1) международные договоры Российской Федерации, 2) Гражданский
кодекс РФ и другие федеральные законы и 3) обычаи, признаваемые в
Российской Федерации.
4.1. Международные договоры Российской Федерации в области МЧП
HYPERLINK \l “sub_411” 4.1.1. Правовые основания возникновения
обязательности международных
HYPERLINK \l “sub_411” договоров
HYPERLINK \l “sub_412” 4.1.2. Вступление в силу международного
договора
HYPERLINK \l “sub_413” 4.1.3. Опубликование международного договора
HYPERLINK \l “sub_414” 4.1.4. Соотношение международных
договоров и норм российского
HYPERLINK \l “sub_414” законодательства, регулирующих
отношения в области МЧП
HYPERLINK \l “sub_415” 4.1.5. Соотношение норм международных
договоров, содержащих
HYPERLINK \l “sub_415” материально-правовые нормы, и
императивных норм МЧП
HYPERLINK \l “sub_416” 4.1.6. Унификация коллизионного регулирования
в международных договорах
HYPERLINK \l “sub_416” Российской Федерации
HYPERLINK \l “sub_417” 4.1.7. Унификация материально-правового
регулирования в международных
HYPERLINK \l “sub_417” договорах Российской Федерации
HYPERLINK \l “sub_418” 4.1.8. О приоритете унифицированных
материально-правовых норм
HYPERLINK \l “sub_418” над материальными нормами, применимыми
в силу коллизионных норм
HYPERLINK \l “sub_418” российского права
Международные договоры Российской Федерации в качестве источника МЧП в
комментируемой статье определены на первом месте. Тем самым
подчеркивается их главенствующая, приоритетная роль по сравнению с иными
источниками МЧП.
Приоритетная роль международного договора прямо установлена ч. 4 ст. 15
Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ.
В свою очередь закрепление приоритета международных договоров в
российской правовой системе является следствием участия Российской
Федерации в международном сообществе как равноправного и добросовестного
партнера и прямо вытекает из:
1. Пункта 2 ст. 2 Устава ООН: “Все члены Организации Объединенных Наций
добросовестно выполняют принятые на себя по настоящему Уставу
обязательства, чтобы обеспечить им всем в совокупности права и
преимущества, вытекающие из принадлежности к составу Членов Организации”
и п. 1 ст. 11 Устава ООН, в соответствии с которым “принципы,
определяющие разоружение и регулирование вооружений” относятся к числу
“общих принципов сотрудничества в деле поддержания мира и безопасности”
HYPERLINK \l “sub_99299” *(299) .
2. Статьи 26 “pacta sunt servanda” Венской конвенции о праве
международных договоров HYPERLINK \l “sub_99300” *(300) : “Каждый
действующий договор обязателен для его участников и должен ими
добросовестно выполняться” и ст. 27 “Участник не может ссылаться на
положения своего внутреннего права в качестве оправдания для
невыполнения им договора”.
В соответствии со ст. 2 Венской Конвенции о праве международных
договоров международный договор – международное соглашение, заключенное
между государствами в письменной форме и регулируемое международным
правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном
документе, двух или нескольких связанных между собой документах, а также
независимо от его конкретного наименования.
Основополагающим принципом права международных договоров является
принцип “договоры должны соблюдаться” (“pacta sunt servanda”) HYPERLINK
\l “sub_99301” *(301) . В связи с интенсивным развитием
межгосударственных отношений, стремительно увеличивающимся потоком
институализации различных аспектов международного сотрудничества на
договорной основе последовательное и полное проведение в жизнь этого
принципа, недопустимость произвольного и одностороннего изменения и
прекращения международных договоров – основополагающие критерии мирового
правопорядка и законности.
Российская Федерации участвует во многих международных договорах,
содержащих регулирование гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом. К ним относятся: Парижская конвенция по охране промышленной
собственности 1883 г.; Мадридская конвенция о международной регистрации
товарных знаков 1891 г.; Конвенция для унификации некоторых правил,
касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская конвенция 1929
г.); Женевская конвенция, устанавливающая единообразный закон о
переводном и простом векселях 1930 г. и Женевская конвенция о разрешении
коллизий законов о векселях 1930 г.; Всемирная конвенция об авторском
праве 1952 г.; Конвенция о договоре международной перевозки грузов 1956
г.; Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизведения их фонограмм 1971 г.; Конвенция ООН о
договорах международной купли-продажи товаров 1980 г; Конвенция УНИДРУА
о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.
В российскую правовую систему входят многочисленные двусторонние
международные договоры, регулирующие гражданские правоотношения с
иностранным элементам, которые можно объединить по предмету
регулирования в следующие основные группы:
международные договоры, регулирующие внешнеэкономические связи – о
торговле; торгово-экономическом сотрудничестве; товарообороте и
платежах; режиме свободной торговли; платежные соглашения; о поощрении и
взаимной защите капиталовложений; об урегулировании взаимных финансовых
и имущественных претензий;
международные договоры о научно-техническом сотрудничестве – в области
энергетики, нефти и газа, промышленности и строительства, по вопроса
информации, связи, радиовещания и телевидения, сельского хозяйства и
ветеринарии;
международные договоры в отношении осуществления деятельности
хозяйствующими субъектами – о сотрудничестве в сфере малого среднего
предпринимательства, о взаимном предоставлении национального режима
хозяйственной деятельности и гарантий субъектам хозяйствования, о
сотрудничестве в области надзора за деятельностью кредитных организаций,
о сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и
антимонопольной политики;
договоры о международном транспортном сообщении и перевозках – о
международном автомобильном сообщении, международном воздушном
сообщении, международном железном сообщении; торговом судоходстве;
договоры в области прав на результаты интеллектуальной деятельности – о
взаимной охране авторских прав, сотрудничестве в области охраны
промышленной собственности, охраны интеллектуальной собственности, по
охране технологий;
договоры в отношении граждан – о правовом статусе граждан, о равных
правах граждан, по гражданским и семейным делам;
договоры в области международных трудовых отношений – о трудовой
деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов, временной
трудовой деятельности, об организации занятости в рамках выполнения
договоров подряда и взаимном трудоустройстве;
договоры по вопросам гражданского процесса – об исполнении судебных
поручений, о сотрудничестве хозяйственных и арбитражных судов;
договоры в отношении государственной собственности – о взаимном
признании прав и регулировании отношений собственности, о разделе
имущества бывшего СССР, регулировании вопросов правопреемства в
отношении внешнего долга и активов бывшего СССР.
4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных
договоров
Статьей 15 Конституции РФ определено, что международные договоры
Российской Федерации являются частью ее правовой системы. Однако
включение международных договоров в правовую систему Российской
Федерации не снимает проблемы их действия в правовой системе.
Такая постановка проблемы обусловлена приверженностью российской
доктрины принципу дуализма в вопросе о соотношении международно-правовой
системы и национально-правовой системы, которой последовательно следует
российская правовая наука. Основополагающими принципами “доктрины
дуализма” являются:
в правовой действительности международное право и национально-правовые
системы существуют как самостоятельные правовые системы;
международное право и национальные правовые системы находятся в
постоянном взаимодействии и влияют друг на друга;
нормы международного права не действуют автоматически в сфере действия
внутригосударственного права; их действие в национальной правовой
системе возможно только в порядке и на условиях, установленных
внутригосударственным правом.
В российской доктрине определены юридические условия действия норм
международного права во внутригосударственной сфере HYPERLINK \l
“sub_99302” *(302) . К ним относятся:
признание обязательности международного договора;
вступление в силу международного договора;
его опубликование;
отсылочные нормы к международному праву.
Статьей 6 Федерального закона “О международных договорах Российской
Федерации” установлены способы выражения согласия Российской Федерации
на обязательность для нее международного договора, которое может
выражаться путем:
подписания договора;
обмена документами, образующими договор;
ратификации договора;
утверждения договора;
принятия договора;
присоединения к договору;
применения любого другого способа выражения согласия, о котором
условились договаривающиеся стороны.
Обязательность международных договоров может быть выражена всеми
способами, указанными в статье 6 Федерального закона “О международных
договорах Российской Федерации”. “Способ выражения согласия не влияет на
степень обязательности договора для России, но от него прямо зависит
соотношение юридической силы норм договора и внутреннего права в случаях
коллизий их друг другу” HYPERLINK \l “sub_99303” *(303) .
Необходимость ратификации международных договоров определена в п. 1 ст.
15 Федерального закона “О международных договорах Российской Федерации”,
в соответствии с которой обязательной ратификации подлежат договоры:
а) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых
федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем
предусмотренные законом;
б) предметом которых являются основные права и свободы человека и
гражданина;
в) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими
государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы
Российской Федерации, а также о разграничении исключительной
экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;
г) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим
обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или
международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения
международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о
коллективной безопасности;
д) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах,
международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если
такие договоры предусматривают передачу им осуществления части
полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую
обязательность решений их органов для Российской Федерации.
4.1.2. Вступление в силу международного договора
Вступление в силу международного договора имеет важные правовые
последствия, т.к. в соответствии с частью 3 статьи 31 Федерального
закона “О международных договорах Российской Федерации” международный
договор подлежит выполнению с момента вступления его в силу для
Российской Федерации. Необходимо четкое разделение двух правовых
явлений: согласие на обязательность международного договора и его
вступление в силу, которые имеют четко определенное содержание.
Признание обязательности международного договора не означает наличие его
юридической силы. Международный договор вступает в силу после выполнения
тех условий, которые оговорены в самом договоре, как юридические факты,
наступление которых порождает его юридическую силу.
4.1.3. Опубликование международного договора
Конституция РФ не содержит однозначного требования о необходимости
опубликования международного договора в качестве необходимого
юридического условия его действия. В части 3 статьи 15 Конституции
имеется общий принцип, согласно которому неопубликованные законы не
применяются. Однако не все международные законы требуют ратификации в
форме федерального закона. В тоже время международные договоры – это не
законы.
Более конкретна часть 3 статьи 5 Федерального закона “О международных
договорах Российской Федерации”, в соответствии с которой “Положения
официально опубликованных международных договоров Российской Федерации,
не требующие издания внутригосударственных актов для применения,
действуют в Российской Федерации непосредственно”.
4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского
законодательства, регулирующих отношения в области МЧП
В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила, чем
предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
В случае возникновения коллизии между нормой российского
законодательства и нормой международного права в области МЧП необходимо
выяснить:
являются ли нормы международного договора самоисполнимыми или нет;
выполнены ли все юридические условия действия норм международного права
в российской правовой системе.
Самоисполнимыми являются нормы, формулировки которых “конкретны и могут
применяться без дальнейшей конкретизации” HYPERLINK \l “sub_99304”
*(304) . “Те договоры, которые не могут быть осуществлены ни в
межгосударственной сфере, ни во внутригосударственной без принятия
внутригосударственных правовых актов, относятся к “несамоисполнимым”
HYPERLINK \l “sub_99305” *(305) .
Деление не самоисполнимые и несамоисполнимые нормы международного права
нашло отражение в российском законодательстве, как одно из условий
прямого или опосредованного действия норм международного права, при
соблюдение остальных юридических условий их действия. В соответствии с
частью 3 статьи 5 Федерального закона “О международных договорах
Российской Федерации” положения официально опубликованных международных
договоров Российской Федерации, не требующие издания
внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской
Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений
международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие
правовые акты.
Аналогичная норма содержится в части 2 статьи 7 Гражданского кодекса
РФ: “Международные договоры Российской Федерации применяются к
отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса,
непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора
следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного
акта”.
Примером международных договоров, содержащих самосиполнимые нормы,
являются Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров
1980 г; Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.
Чтобы наглядно показать проблему действия самоисполнимых и
несамоисполнимых норм международных договоров обратимся к области
военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными
государствами, международные коммерческие сделки которой также
опосредуются нормами МЧП.
Так, например, Правительство РФ и Правительство Йеменской Республики 28
марта 1998 г. заключили Соглашение о военно-техническом сотрудничестве.
Однако данное соглашение содержит, как несамоисполнимые, так и
самоисполнимые нормы. В статье 2 Соглашения определено, что
сотрудничество в области военно-технического сотрудничества будет
осуществляться в соответствии с национальным законодательством каждой
стороны. Т.е. конкретные правила поставок продукции военного назначения
должны определяться законодательством каждого государства. Для России
такой порядок установлен Федеральным законом “О военно-техническом
сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами” и
Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953 “Вопросы
военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными
государствами” HYPERLINK \l “sub_99306” *(306) .
В то же время статья 3 названного Соглашения содержит самоисполнимые
нормы, устанавливающие конкретные правила поставок российской ПВН. В
соответствии с данной нормой поставки ПВН будут осуществляться на
основании заключаемых Правительствами России и Йемена соглашений или
контрактов. То есть, предусмотрено, что одним из возможных вариантов
условия поставок ПВН может быть межправительственное соглашение о
поставке конкретной номенклатуры ПВН.
Другим примером самоисполнимой нормы может служить статья 2 Соглашения
об основных принципах военно-технического сотрудничества между
государствами-участниками Договора о коллективной безопасности от 15 мая
1992 г., подписанного 20 июня 2000 г., которой определено, что поставки
продукции военного назначения на льготных условиях осуществляются в
целях практический реализации Договора о коллективной безопасности от 15
мая 1992 г. в интересах национальных воинских формирований, выделяемых в
состав многосторонних сил и средств в регионах коллективной
безопасности. Указанные поставки производятся по контрактам, заключаемым
между субъектами военно-технического сотрудничества
государств-участников СНГ на основании перечней, согласованных
уполномоченными органами и утвержденных Советом коллективной
безопасности. Указанный порядок существенно отличается от действующего в
России порядка осуществления ВТС, определенного Указом Президента РФ от
1 декабря 2000 г. N 1953. В соответствии с названным Указом основанием
заключения контрактов на поставку, либо вступления их в силу являются
решения соответствующего государственного органа на поставку ПВН, если
поставка осуществляется в соответствии со списками N 1 и N 2, а не
названные перечни ПВН. Данная норма Соглашения имеет самоисполнимый
характер, т.е. не требует издания внутригосударственного акта для ее
осуществления. В силу того, что данное Соглашение требовало изменения
действующего законодательства о военно-технического сотрудничестве, а
также в силу того, что регулирует отношения, вытекающие из Договора о
коллективной безопасности, на основании статьи 15 Федерального закона “О
международных договорах Российской Федерации” указанное соглашение
ратифицировано в форме федерального закона HYPERLINK \l “sub_99307”
*(307) . Более того, несмотря на то, что указанный порядок, определенный
международным договором, не соответствует Указу Президента РФ от 1
декабря 2000 г. N 1953, при соблюдении всех необходимых условий,
обеспечивающих действие международных договоров, на основании статьи 15
Конституции РФ он должен иметь приоритет перед порядком, установленным
внутригосударственным законодательством.
4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих
материально-правовые нормы, и императивных норм МЧП
Пунктом 3 ст. 1186 установлено, что исключается определение применимого
права на основе коллизионных норм раздела VI ГК РФ в случае, если
международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые
нормы, подлежащие применению к соответствующему правоотношению.
Вместе с тем практическое значение имеет вопрос о соотношении
материально-правовых норм международных договоров и императивных норм
законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в
самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для
обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского
оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего
применению права (ст. 1192 ГК РФ).
Дать однозначный ответ на этот вопрос, опираясь только на нормы
комментируемого раздела невозможно, т.к. в п. 3 ст. 1186 речь идет
только о приоритете указанных норм международных договоров над
коллизионным нормами раздела VI, к которым императивные нормы ст. 1192
ГК РФ не относятся. Более того, локализация рассмотрения данной проблемы
только в рамках раздела VI может привести к ошибочным выводам, т.к.,
исходя из буквального содержания ст. 1192 ГК РФ, следует, что правила
раздела VI, к которым относятся и нормы п. 3 ст. 1186 о приоритете
унифицированных норм международных договоров в области МЧП, не
затрагивают императивных норм, указанных в ст. 1192 ГК РФ.
Таким образом, существует коллизия нормы МЧП, определенной в п. 3 ст.
1186 ГК РФ, норме МЧП, определенной в п. 1 ст. 1192 ГК РФ.
Данная коллизия разрешается на основе п. 4 ст. 15 Конституции и п. 2
ст. 7 ГК РФ, которые определили, что если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные
гражданским законодательством, то применяются правила международного
договора.
В практике МКАС при ТПП РФ возникала проблема применения к возникшему
спору императивных норм российского права либо Венской конвенции о
договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая
разрешалась в пользу применения международного договора HYPERLINK \l
“sub_99308” *(308) .
При этом необходимо различать случаи:
1) когда международный договор применим как нормативный правовой акт
правовой системы, применимой к спорному гражданско-правовому отношению,
в этом случае приоритет имеют нормы международного договора, а не
императивные нормы МЧП (ст. 1192 ГК РФ);
2) когда международный договор не относится к правовой системе,
применимой к спорному правоотношению, и применяется факультативно по
соглашению сторон, в этом случае приоритет будут иметь императивные
нормы МЧП применимой правовой системы, а не международного договора.
4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах
Российской Федерации HYPERLINK \l “sub_99309” *(309)
Унификация коллизионного регулирования была предпринята в рамках
Гаагской конференции по международному частному праву. К международным
договорам, унифицирующим коллизионные нормы, относятся:
Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже
товаров (движимых материальных вещей) от 15 июня 1955 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности
при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) от
15 апреля 1958 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам с посредниками и о
представительстве (агентским договорам) от 14 марта 1978 г.;
Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной
купли-продажи товаров от 22 декабря 1986 г.
Россия не участвует ни в одном из указанных международных договоров,
хотя принимала участие в подготовке Конвенции 1986 г.
Вместе с тем Российская Федерация участвует в региональных
международных договорах, унифицирующих коллизионное регулирование
международных частных отношений:
в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (г. Киев) HYPERLINK \l
“sub_99310” *(310) ;
в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,
семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (г. Минск) HYPERLINK \l
“sub_99311” *(311) .
Следует учитывать определенные особенности коллизионного регулирования,
установленные названными региональными международными договорами. Так, в
соответствии со ст. 11 Соглашения о порядке разрешения хозяйственных
споров, при определении применимого применяется коллизионная привязка к
праву страны места заключения контракта. Данный коллизионный принцип
использовался длительное время в советской правовой системе и был
закреплен в ст. 566 ГК РСФСР. Однако с 3 августа 1992 г., когда вступили
в силу Основы гражданского законодательства 1991 г. HYPERLINK \l
“sub_99312” *(312) , в соответствии со ст. 166 Основ действует иная
коллизионная привязка, основанная на принципе характерного исполнения,
которым для договора международной купли-продажи товара является право
страны продавца. Указанный принцип закреплен и настоящим ГК РФ (ст.
1211).
Вместе с тем в силу приоритета норм действующего международного
договора Российской Федерации перед нормами российского права в
коммерческих договорных правоотношениях между хозяйствующими субъектами
стран СНГ будет использоваться принцип места заключения контракта, а не
закон страны продавца.
4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных
договорах Российской Федерации HYPERLINK \l “sub_99313” *(313)
Унификация материально-правового регулирования проводилась в рамках
Гаагской конференции по международному частному праву, Комиссии ООН по
праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международного института
унификации частного права (УНИДРУА).
В рамках ЮНСИТРАЛ были подготовлены следующие основные международные
соглашения, унифицирующие материально-правовое регулирование в области
МЧП:
Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров
(Нью-Йорк, 1974 г.) HYPERLINK \l “sub_99314” *(314) ;
Конвенция ООН о договорах международной купле-продаже товаров (Вена,
1980 г.) HYPERLINK \l “sub_99315” *(315) ;
Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных
простых векселях (Нью-Йорк, 1988 г.) HYPERLINK \l “sub_99316” *(316) .
Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА)
разработана Конвенция УНИДРУА о международной финансовой аренде
(лизинге) (Оттава, 1988) HYPERLINK \l “sub_99317” *(317) , участником
которой является Россия.
Унификация материально-правового регулирования гражданских
правоотношений российской правовой системы происходила в рамках участия
России в подготовке других международных соглашений. Россия не
присоединилась к указанным соглашениям, однако включила в
соответствующие законы унифицированные материальные нормы. Ряд
разработанных УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ положений международных соглашений были
использованы при формировании современного российского гражданского
законодательства. К ним относятся:
Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг, разработанный
ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 1994 г.);
Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 1988 г.)
HYPERLINK \l “sub_99318” *(318) .
К международным договорам Российской Федерации по указанному вопросу
регионального уровня следует отнести Соглашение об общих условиях
поставок товаров между организациями государств-участников СНГ (Киев,
1992 г.) HYPERLINK \l “sub_99319” *(319) . Соглашение регулирует
отношения между государствами по поставкам товаров, отношения между
частными лицами не подпадают под его действие.
Одним из основных международных соглашений в области МЧП, в котором
участвует Россия, является Конвенция ООН о договорах международной
купли-продажи товаров (подписана в Вене 11 апреля 1980 г.,
ратифицирована СССР 23 мая 1990 г., после распада СССР участницей
конвенции стала Россия в результате международного правопреемства). При
совершении внешнеторговых сделок Венская конвенция:
1) дает юридическое понятие международной купли-продажи товаров;
2) порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами
(здесь необходимо сделать существенную оговорку, что данный порядок
касается исключительно процедурных аспектов порядка совершения таких
сделок – оферты, акцепта, момента заключения договора и т.д. и не
касается предмета таких договоров, их субъектов, правоспособности и
правомочий при совершении сделок, которые определяют действительность
указанных сделок и регулируются применимыми нормами национального
права);
3) определяет форму контрактов;
4) основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя,
возникающие непосредственно из сделки;
5) определяет ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее
исполнение контрактов и средства правовой защиты в случае
недобросовестного выполнения одной из сторон своих обязательств.
Венская конвенция не касается:
1) действительности самого договора в отношении продукции военного
назначения или каких-либо его положений или любого обычая;
2) последствий, которые может иметь договор в отношении права
собственности.
Конвенция применяется к договорам купли-продажи между сторонами,
коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
1) когда эти государства являются участниками Конвенции;
2) когда согласно нормам международного частного права применимо право
страны-участницы Конвенции.
4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм над
материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм российского
права
Пунктом 3 ст. 1186 определено, что, если международный договор
Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие
применению к соответствующему отношению, определение на основе
коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью
урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Приоритет унифицированных материально-правовых норм основан на п. 4 ст.
15 Конституции и п. 2 ст. 7 ГК РФ, которые определили, что если
международным договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем предусмотренные гражданским законодательством, то применяются
правила международного договора.
Однако в области договорных обязательств в правоотношениях с
иностранным элементом применение указанных норм имеет определенные
особенности.
Основная особенность заключается в том, что приоритетом в регулировании
указанных обязательств имеет право, выбранное сторонами (п. 1 ст. 1211
ГК РФ), т.е. применимое право определяется на основании автономии воли
сторон (lex voluntatis).
На первый взгляд может показаться, что указанный приоритет основан на
внутригосударственной норме российского законодательства, что
противоречит п. 3 ст. 1186 ГК РФ. Однако возможность выбора права,
применимого к договорным обязательствам, обусловлена не п. 1 ст. 1211 ГК
РФ, а ее соответствием статье 6 Венской конвенции о договорах
международной купли-продажи товаров 1980 г., которая определила, что
стороны такого договора могут исключить применение Конвенции либо,
отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Венская
конвенция, как международный договор, вступивший в силу для России,
входит в ее правовую систему. Именно этим обеспечивается действие
принципа автономии воли применительно к договорам по международной
купле-продаже товаров, предусмотренного п. 1 ст. 1211 ГК РФ, и,
соответственно, его приоритет перед унифицированными
материально-правовыми нормами.
Использование предоставленного, как международным, так и
внутригосударственным актом, права выбора применимого права широко
используется сторонами в международном коммерческом обороте. И здесь
следует учитывать еще одну особенность.
Пунктом 4 ст. 15 Конституции РФ определен приоритет норм международных
договоров, входящих в российскую правовую систему. Однако понятие
“правовая система Российской Федерации” не тождественно понятию
“российское законодательство”.
Это следует учитывать в случае выбора применимого права сторонами. Если
в результате такого выбора они соглашаются применить российское право,
то в этом случае речь идет о применении российской правовой системы,
частью которой является Венская конвенция 1980 г., которая будет
применима в соответствии с п. 3 ст. 1186 ГК РФ. Если же стороны выбрали
применимым к договору российское законодательство, то в этом случае речь
должна идти о применении материальных норм гражданского законодательства
России, а не унифицированных норм Венской конвенции 1980 г.
Такое различие имеет под собой фундаментальное теоретическое основание.
Как подчеркивает Л.Б. Тиунова: “…. три основные компонента правовой
действительности (правовые идеи (правосознание), правовая деятельность
(правоотношения), правовые институты (нормы права – В.К.), слитые
воедино и трактуемые как феномен, возвышающийся над базисом, им в
конечном счете детерминированный, и составляют понятие “правовой
надстройки”. Те же компоненты, но в ином аспекте, взятые как
структурированная и особо функционирующая целостность, обладающая
относительной самостоятельностью, “саморазвивающаяся” по своим
специфическим закономерностям, составляют понятие правовой системы”
HYPERLINK \l “sub_99320” *(320) . И далее: “Система правовых норм
является концептуальной по своей природе, ибо ее элементы представляют
собой логические модели общего характера. Этим определяются
закономерности ее функционирования и развития. Система же
законодательства имеет искусственную природу и представляет собой
систему внешних (словесно-документальных) форм выражения правовых норм”
HYPERLINK \l “sub_99321” *(321) . Свойства объективности такого
правового явления как правовая система обусловили закрепление
Конституцией РФ действующих в России международных договоров в качестве
имманентной части именно правовой системы, а не системы российского
законодательства. Это обстоятельство следует учитывать при заключении
договоров купли-продажи с иностранными партнерами, чтобы ясно
сформулировать в его положениях условие, отражающее интерес по
применению Венской конвенции 1980 г., или исключению ее действия.
В правоприменительной практике МКАС при ТПП РФ ситуация, когда в
результате реализации принципа автономии воли сторон, исключалось
применение Венской конвенции 1980 г., а применялись материальные нормы
гражданского законодательства, возникала неоднократно. При этом суд с
учетом всех обстоятельств учитывал действительную волю сторон, имели ли
они намерение исключить Венскую конвенцию или нет. Практика показывает,
что исключение Венской конвенции и соответственно унифицированных
метериально-правовых норм происходило в основном двумя путями: 1) прямым
указанием на применение норм Гражданского кодекса РФ или материального
права; 2) выбором в качестве применимого российского законодательства.
Так, в тексте договора между нидерландской фирмой – продавцом
(ответчик) и украинской организацией-грузополучателем (ответчиком)
имелось условие, непосредственно регламентирующее законом какого
государства должны определяться права и обязанности сторон. В разделе
договора “Штрафные санкции” имелось условие следующего содержания: “в
остальном имущественная ответственность по настоящему контракту
определяется в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Более того, в
имеющихся материалах дела, переписке, в исковом заявлении и в отзыве на
заявление, а также при изложении своих позиций в заседаниях МКАС стороны
ссылались на нормы ГК РФ. Исходя из указанных обстоятельств МКАС пришел
к выводу о применимости к существу спора норм ГК РФ, а не Венской
конвенции HYPERLINK \l “sub_99322” *(322) .
В споре между германской фирмой (продавец) и российской организацией
(покупатель) МКАС установил, что стороны в контракте предусмотрели выбор
в качестве применимого российское законодательство. И хотя коммерческие
предприятия сторон находятся в Германии и России, участниках Венской
конвенции, МКАС при разрешении спора использовал нормы ГК РФ HYPERLINK
\l “sub_99323” *(323) .
По делу N 227/2001 (решение от 15.05.2002) МКАС установил, что датская
фирма (продавец) и российская организация (покупатель) предусмотрели
применение к их отношениям гражданского законодательства Российской
Федерации. При отсутствии обеих сторон в заседаниях по делу суд не смог
установить имели ли стороны намерения исключить применение Венской
конвенции 1980 г. В этих условиях МКАС применил к разрешению спора ГК РФ
HYPERLINK \l “sub_99324” *(324) .
Еще одна особенность приоритета унифицированных материальных норм на
примере Венской конвенции 1980 г. заключается в основаниях применения
содержащихся в ней правил в качестве норм применимого права, либо в
качестве условий договора. Важность решения этого вопроса обусловлена
тем, что в первом случае при противоречии норм Конвенции соответствующим
нормам применимой национальной правовой системы должны применяться
первые, т.е. нормы Конвенции (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 3 ст. 1186
ГК РФ). Если же нормы Конвенции инкопорированы в договор в качестве его
условий, то в случае указанного противоречия применяться должны нормы
применимой национальной правовой системы.
Практическое значение имеет проблема, в каких случаях Венская конвенция
выступает в качестве части применимой правовой системы (применимого
права), а в каких – в качестве условий договора.
В правовой литературе высказано следующее мнение: “Ссылка в договоре на
Венскую конвенцию инкорпорирует ее положения в договор как его условия.
Если они противоречат применимому национальному праву, к которому
отсылают нормы международного частного права, приоритет отдается
национальному праву. Если стороны избрали право государства-участника
Конвенции…, то положения Конвенции действуют в качестве норм, входящих
в систему национального права. Соответственно исключается вопрос о
приоритете каких-либо иных норм национального права” HYPERLINK \l
“sub_99325” *(325) . Данная позиция требует определенного уточнения.
Квалификация норм Венской конвенции в качестве условий договора в
случае ссылки на нее в соглашении между сторонами возможно в
определенных случаях: 1) если стороны не относятся к
государствам-участникам конвенции; 2) если коммерческие предприятия
сторон находятся в одном государстве, при это не важно, что сами стороны
могут иметь принадлежность к различным государствам; 3) если предмет
договора не соответствует сфере применения Конвенции. В указанных
ситуациях применимость норм Конвенции, выступающих как условия договора,
должна не противоречить императивным нормам применимого права.
Если же стороны договора относятся к государствам-участникам Конвенции,
отсылка в договоре к Венской конвенции, а не выбор компетентной правовой
системы, означает, что состоялся выбор именно правовой системы, т.к. в
большинстве случаев Венская конвенция будет выступать в качестве части
правовой системы каждого из этих государств. В этом случае приоритет
должны иметь нормы Венской конвенции при их противоречии нормам
применимой правовой системы, т.к. они уже выступают не как условия
договора, а как унифицированные материально-правовые нормы, имеющие
приоритет перед аналогичными нормами внутригосударственного права в силу
п. 3 ст. 1186 ГК РФ.
4.2. Гражданский кодекс РФ и иные федеральные законы в качестве
источников международного частного права
Вторым видом источников МЧП п. 1 ст. 1186 ГК РФ определил собственно
Гражданский кодекс и иные федеральные законы.
Следует учитывать, что названная норма указывает на виды источников
права, в соответствии с которыми может быть определено применимое право
к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Указание в
норме на определение применимого права говорит о важнейшей части
внутригосударственных источников МЧП – системе коллизионных норм,
которые и составляют большую часть раздела VI кодекса. Вместе с тем это
далеко не все источники МЧП, относящиеся к российскому
внутригосударственному праву. К иным источникам МЧП следует отнести:
1) коллизионные нормы Семейного кодекса РФ, Кодекса торгового
мореплавания иных федеральных законов;
2) материальные нормы раздела VI ГК РФ;
3) материальные нормы внутреннего законодательства, непосредственно
регулирующие гражданские правоотношения с иностранным элементом.
В Семейном кодексе нормы, регулирующие правовые отношения с иностранным
элементом, содержаться в разделе VII “Применение семейного
законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и
лиц без гражданства”. При этом необходимо отметить, что нормы СК к
источникам регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом относятся в широком смысле, исходя из общей правовой природы
гражданско-правовых и семейных правоотношений, основанных на частных
началах. Семейные правоотношения с иностранным элементом регулируются
иными специальными нормами, имеющие отраслевую принадлежность, чем нормы
раздела VI ГК РФ. В тоже время, если говорить об источниках МЧП в целом,
то неотъемлемой их частью являются указанные нормы СК.
Коллизионные нормы главы XXVI КТМ регулируют гражданско-правовые
отношения с иностранным элементом, возникающие из торгового
мореплавания. При этом указанное регулирование должно осуществляться в
соответствии с ГК РФ. К имущественным отношениям, не регулируемым или не
полностью регулируемым КТМ, применяются правила гражданского
законодательства Российской Федерации (п. 2 ст. 1 КТМ). Нормы КТМ и
изданных в соответствии с ним указов Президента РФ, постановлений
Правительства РФ и иных нормативных актов не образуют самостоятельной
отрасли права и относятся к гражданскому праву, вследствие чего нормы ГК
имеют приоритет над нормами КТМ в отличие от норм СК.
К материальным нормам раздела VI ГК РФ относятся нормы главы 66, в
которых раскрываются общие положения международного частного права:
квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего
применению (ст. 1187); применение права страны с множественностью
правовых систем (ст. 1188); взаимность (ст. 1189); обратная отсылка (ст.
1190); установление содержания иностранных норм (ст. 1191); применение
императивных норм (ст. 1192), оговорка о публичном порядке (ст. 1193),
реторсии (ст. 1194).
Указанные нормы могут применяться не только к гражданско-правовым
отношениям, но и к семейным, трудовым и иным правоотношениям с
иностранным элементам, если нормами соответствующих отраслей права не
установлено специальное регулирование. Данный вывод основан на том, что:
во-первых, отношения, возникающие в рамках семейного и трудового права,
могут носить гражданско-правовой характер и, соответственно в условиях
отсутствия специального регулирования в силу их природы должны
регулироваться нормами ГК РФ; во-вторых, даже если указанные
правоотношения не носят гражданско-правовой характер, при отсутствии
специального регулирования они регулируются нормами главы 66 по аналогии
закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Особенно это актуально для трудовых
правоотношений с иностранным элементом, т.к. Трудовой кодекс РФ не
содержит их специальной регламентации.
В то же время, если указанные отрасли права содержат специальное
регулирование соответствующих частных правоотношений с иностранным
элементом, то должны применяться нормы соответствующего кодекса, а не
главы 66 ГК РФ. Так, ст. 167 СК РФ установлено, что в случае
неприменения норм иностранного семейного права, если такое применение
противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской
Федерации, должно применяется законодательство Российской Федерации. То
есть в отношении семейных правоотношений законодательно закреплена
императивная норма, отсылающая к российской правовой системе в случае
исключения применения иностранного права на основе оговорки о публичном
порядке. В то же время ст. 1193 ГК РФ в аналогичной ситуации
обусловливает применение российского права к гражданско-правовым
отношениям с иностранным элементом только в случае необходимости.
Соответственно норма ст. 167 СК в этом случае имеет приоритет по
отношению к норме ст. 1193 ГК РФ. Применение норм СК в данном случае
основано не на их квалификации в качестве специального регулирования,
которое по общему правилу разрешений коллизий имеет приоритет, а на
регулировании указанного вопроса нормой самостоятельной отрасли права
(СК), не требующей регулирования этого вопроса нормами иных отраслей
права (ГК РФ).
По вопросу отнесения к источникам МЧП материально-правовых норм,
регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, в
российской доктрине были высказаны различные точки зрения.
Так, по мнению Л.А Лунца, включение в состав международного частного
права источников материального права, предназначенных регулировать
внешнюю торговлю, из сферы гражданского права с отнесением их к
международному праву приведет к стиранию граней между этим правом и
гражданским правом HYPERLINK \l “sub_99326” *(326) .
Согласно другой точки зрения, убедительно обоснованной в трудах И.С.
Перетерского, М.М. Богуславского, В.П. Звекова HYPERLINK \l “sub_99327”
*(327) к материальным нормам международного частного права относятся
как нормы международных договоров, так и нормы внутреннего
законодательства, специально установленных государством для
регулирования внешнеэкономических отношений.
Вторая точка зрения представляется более обоснованной в силу
следующего.
Нормы материального права, регулирующие внешнеэкономические связи,
направлены на регулирование не всех гражданско-правовых отношений с
иностранным элементом, а только тех, предметом которых являются
отношения по оказанию услуг (работ), поставке товаров, результатов
интеллектуальной деятельности в иностранные государства. В каждом
конкретном случае будут применяться нормы не ГК РФ, а специальные
правила этих законов в случае, если применимым будет определено
российское право.
В силу специфики внешнеэкономических связей значительная часть
специальных законов содержит императивные нормы, имеющие особое
значение, которые будут применяться независимо от подлежащего применению
права, к которым отсылают коллизионные нормы.
Важнейшим из внутригосударственных источников МЧП является Конституция
РФ (Основной закон). Конституцией определено, что в ведении Российской
Федерации находятся внешняя политика и международные отношения (ст. 71
п. “к”), внешнеэкономические отношения (ст. 71 п. “л”), определение
порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого
военного имущества (ст. 71 п. “м”).
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ “Об основах
государственного регулирования внешнеторговой деятельности” HYPERLINK \l
“sub_99328” *(328) определяет круг участников внешнеторговой
деятельности (ст. 10-11). Законом определено, что любые российские и
иностранные лица обладают правом осуществления внешнеторговой
деятельности. Указанное право может быть ограничено в случаях,
предусмотренных международными договорами Российской Федерации и
федеральными законами.
К международным договорам, ограничивающим круг участников в отдельных
сферах внешнеторговой деятельности, относятся Соглашения между
Правительством Российской Федерации и:
Правительством Украины от 18 ноября 1993 г. “О производственной и
научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей
промышленности”;
Правительством Украины от 18 ноября 1993 г. “О сотрудничестве в области
судового газотурбостроения”;
Правительством Украины от 20 августа 1997 г. “О сотрудничестве в
области разработки, производства, поставок и эксплуатации авиационной
техники”;
Правительством Республики Беларусь от 20 мая 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Грузия от 24 декабря 1993 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Азербайджанской Республики от 25 декабря 1993 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Кыргызской Республики от 18 января 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Узбекистан от 26 января 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Узбекистан от 12 марта 1997 г. “Об
обеспечении дальнейшего сотрудничества в области совместного создания,
серийного производства и поставок самолетов Ил-114 и Ил-114Т”;
Правительством Республики Узбекистан от 6 мая 1998 г. “О дальнейшем
сотрудничестве в области совместного создания, серийного производства и
поставок в эксплуатацию самолетов Ил-76МФ и Ил-76ТФ, а также обеспечения
эксплуатации и модернизации самолетов Ил-76, Ил-78 и их модификаций”;
Правительством Республики Молдова от 18 февраля 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Казахстан от 28 марта 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Армения от 30 марта 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”;
Правительством Республики Таджикистан от 9 июня 1994 г. “О
производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных
отраслей промышленности”.
В перечисленных международных договорах объектом гражданско-правовых
отношений с иностранным элементом являются только комплектующие изделия,
проведение работ и оказание услуг в рамках производственной кооперации
по производству продукции военного назначения предприятий
государств-участников СНГ. Конкретная номенклатура и объемы поставляемых
товаров ежегодно определяется перечнями, которые согласовываются
органами государственной власти обоих государств, заключивших
межправительственное соглашение, в чьем ведении находятся оборонные
предприятия. Поставка и конкретная номенклатура разрешенной к поставке
продукции в рамках осуществления внешнеторговой деятельности может
осуществляться исключительно предприятиями, включенными в указанные
перечни. При этом вывоз (ввоз) указанной продукции не подлежит
лицензированию государственными органами в отличие от остальной ПВН.
К материальным нормам Закона о внешнеторговой деятельности,
регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом,
относится также ст. 26, устанавливающая правила предоставления
исключительного право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров.
В соответствии с названной статьей право на осуществление внешнеторговой
деятельности может ограничиваться путем предоставления исключительного
права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров. Перечни
отдельных видов товаров, на экспорт и (или) импорт которых
предоставляется исключительное право, а также организации, которым
предоставляется исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных
видов товаров, определяются федеральными законами. К указанным
источникам, устанавливающим ограничения в области международных частных
отношений, относятся Федеральные законы от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ “О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами” HYPERLINK \l “sub_99329” *(329) и от 18 июля 1999 г. N
183-ФЗ “Об экспортном контроле” HYPERLINK \l “sub_99330” *(330) .
Статьей 6 Закона о ВТС определено, что Президент РФ утверждает список
продукции военного назначения, разрешенной к передаче иностранным
заказчикам (список N 1) и список государств (список N 2), в которые
разрешена передача продукции военного назначения, указанной в списке N
1. Статьей 9 Закона установлено, что Президент РФ устанавливает порядок
предоставления российским организациям права на осуществление
внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения
HYPERLINK \l “sub_99331” *(331) . В соответствии с названным порядком
решение о предоставлении права внешнеторговой деятельности предоставлено
Президенту РФ и федеральному органу исполнительной власти, реализующему
государственную политику в области ВТС HYPERLINK \l “sub_99332” *(332)
. Запрещено осуществление внешнеторговой деятельности в отношении
продукции военного назначения российскими организациями, не получившими
в установленном порядке права на осуществление этой деятельности, а
также российскими физическими лицами (п. 4 ст. 6 Закона о ВТС).
Статьей 7 Федерального закона “Об экспортном контроле” установлен
разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с
контролируемыми товарами и технологиями, т.е. в отношении товаров,
информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности,
которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения,
средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники,
предусматривающий лицензирование или иную форму государственного
контроля за их осуществлением.
К нормам международного частного права Закона о внешнеторговой
деятельности относятся правила об участии Российской Федерации,
субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в
осуществлении внешнеторговой деятельности, которое возможно только в
случаях, установленных федеральными законами (ст. 11). В соответствии с
п. 1 ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять
имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в
суде органы государственной власти в рамках их компетенции,
установленной актами, определяющими статус этих органов. Однако
указанные акты не могут наделять государственные органы правами, которые
прямо ограничены федеральными законами, например, в отношении
предоставления им права осуществлять внешнеторговую деятельность.
Вместе с тем имеют место случаи нарушения названных ограничений. Так, в
соответствии с пунктом 1 Приложения к Указу Президента РФ от 1 декабря
2000 г. N 1953 Минобороны России предоставлено право осуществления
внешнеторговой деятельности в отношении строго ограниченной части
продукции военного назначения, а именно подготовки и обучения военных
кадров и военно-технического персонала иностранных государств в порядке,
определяемом Правительством Российской Федерацией. Указанную
деятельность Минобороны России может осуществлять непосредственно, что
противоречит ст. 11 Закона о внешнеторговой деятельности.
К нормам МЧП следует также отнести и п. 4 ст. 26 Закона о
внешнеторговой деятельности, устанавливающего специальные основания
недействительности сделок в этой области, в соответствии с которой
сделки по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, совершенные
без лицензии на осуществление исключительного права на экспорт и (или)
импорт отдельных видов товаров, являются ничтожными. Необходимо
отметить, что указанная норма отличается от правила, закрепленного в ст.
17 утратившего силу Федерального закона от 13 октября 1995 года N 157-ФЗ
“О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”, которое
устанавливало ничтожность сделок по экспорту и (или) импорту отдельных
видов товаров, совершенных в нарушение государственной монополии.
Основания ничтожности сделок, указанные в ст. 26 действующего Закона о
внешнеторговой деятельности, не могут быть применены в отношении
неправомерного осуществления сделок по межправительственным соглашениям
Правительства РФ и правительств стран СНГ о межзаводской кооперации
оборонных отраслей промышленности, т.к. фактическое исполнение
обязательств по указанным сделкам не предваряется выдачей
управомоченными государственными органами лицензий на их совершение о
чем выше было сказано. В этом случае основаниями ничтожности таких
сделок будет являться их несоответствие требованиям правовых актов (ст.
168 ГК РФ).
К иным материальным нормам Закона о внешнеторговой деятельности,
призванным регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным
элементом, относятся ст. 29 “Национальный режим в отношении товаров,
происходящих из иностранных государств”, ст. 31 “Свобода международного
транзита”, ст. 32 “Меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами и
вводимые исходя из национальных интересов”, ст. 33 “Внешняя торговля
услугами”, ст. 34 “Национальный режим в отношении внешней торговли
услугами”, ст. 35 “Меры, затрагивающие внешнюю торговлю услугами и
вводимые исходя из национальных интересов”, ст. 36 “Внешняя торговля
интеллектуальной собственностью”, ст. 37 “Запреты и ограничения внешней
торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью в целях
участия Российской Федерации в международных санкциях” и т.д.
К материальным нормам внутреннего законодательства, непосредственно
регулирующим гражданские правоотношения с иностранным элементом,
относятся нормы Федеральных законов 29 октября 1998 года N 164-ФЗ “О
финансовой аренде (лизинге)” HYPERLINK \l “sub_99333” *(333) и 9 июля
1999 года N 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”
HYPERLINK \l “sub_99334” *(334) .
Так, ст. 5 Закона о лизинге установлено, что лизинговые компании могут
быть как резидентами Российской Федерации, так и нерезидентами
Российской Федерации, при этом лизинговая компания – нерезидент
Российской Федерации – иностранное юридическое лицо, осуществляющее
лизинговую деятельность на территории Российской Федерации. Лизинговые
компании имеют право привлекать средства юридических и (или) физических
лиц (резидентов Российской Федерации и нерезидентов Российской
Федерации). Статьей 7 основными формами лизинга определены внутренний и
международный лизинг. При осуществлении международного лизинга
лизингодатель или лизингополучатель являются нерезидентом Российской
Федерации.
Закон об иностранных инвестициях также в значительной мере регулирует
гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, предметом которых
являются условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов
на территории Российской Федерации. Так, ст. 4 определяет правовой режим
деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с
иностранными инвестициями, ст. 5 – гарантии правовой защиты деятельности
иностранных инвесторов на территории Российской Федерации, ст. 7 –
гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому
лицу и т.д.
4.3. Международные коммерческие обычаи
Одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с
иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ называет обычай. На обычай как
источник МЧП также указывает п. 3 ст. 28 Закона о международном
коммерческом арбитраже.
В юридической литературе указывалось, что в смысле ст. 1186 обычай
“должен устанавливать коллизионные нормы”. “Обычай делового оборота,
предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК, может быть источником международного
частного права, только если он содержит коллизионную норму” HYPERLINK \l
“sub_99335” *(335) .
Указанная точка зрения представляется не бесспорной. Буквальное
следование указанному подходу означает, что все источники МЧП,
регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом,
должны содержать только коллизионные нормы. Однако, как было показано
выше к таковым относятся материальные, унифицированные
материально-правовые нормы международных договоров и специальные нормы
российского законодательства, регулирующие внешнеэкономические связи.
Соответственно, два предшествующих обычаю вида источников МЧП, указанных
в ст. 1186, включают как коллизионные, так и материально-правовые нормы.
Юридические основания для отнесения к обычаям, регулирующим
гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, только
коллизионных норм в отличие от других видов источников МЧП, указанных в
ст. 1186, и, соответственно, исключение в этом качестве материальных
норм, отсутствуют.
Более того, сам раздел VI ГК РФ содержит не только коллизионные, но и
материально-правовые нормы, призванные регулировать гражданско-правовые
отношения с иностранным элементом, на что обращалось внимание ранее. И,
следовательно, в качестве источников МЧП в рамках указанного раздела
также выступают не только коллизионные, но и материально-правовые нормы,
что обусловливает законодательно закрепленный подход к коллизионной и
материально-правовой природе источников МЧП в смысле ст. 1186, который
не предусматривает исключения и для обычая. На это же обращает внимание
и В.П. Звеков в комментарии к ст. 1186 HYPERLINK \l “sub_99336” *(336)
.
Критерием обычая в качестве источника МЧП ст. 1186 определено его
признание в Российской Федерации. Из этого следует, что в качестве
источников МЧП выступают не все, а только вполне определенная часть
обычаев. Существенным является не ссылка на них в контрактах, а
признание обычаев государством.
Формы признания обычая могут быть различны. Это прямое закрепление в
законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям,
выработанным в международном коммерческом обороте. Например, п. 2 ст.
285 КТМ в случаях неполноты подлежащего применению закона при
определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их
распределении отсылает к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и
другим международным обычаям торгового мореплавания.
Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая
является отсылка к нему в международном договоре, вступившего в силу для
Российской Федерации и, соответственно, являющегося частью ее правовой
системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении
коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом
определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров, который предусматривает обязательное применение
(при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об
ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в
международной торговле известен и постоянно соблюдается в
соответствующей области торговли.
К ним прежде всего относятся кодифицированные международные обычаи,
предметом которых являются гражданско-правовые отношения. Наиболее
значимыми из них являются Международные правила толкования торговых
терминов ИНКОТЕРМС 2000 – документ Международной торговой палаты
HYPERLINK \l “sub_99337” *(337) , унифицированные правила по
документарным аккредитивам HYPERLINK \l “sub_99338” *(338) и по
инкассо, унифицированные правила для гарантий по первом требованию и др.
Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым
отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие
арбитражи. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному
правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных
коммерческих договоров УНИДРУА HYPERLINK \l “sub_99339” *(339) .
Так, в контракте между российской организацией (истцом) и германской
фирмой (ответчиком) (дело N 11/2002, решение от 05.06. 2002 МКАС при ТПП
РФ) было определено, что споры из него подлежат разрешению на основе
общих принципов права lex mercatoria с одновременным указанием, что
отношения по договору во всем, что в нем не предусмотрено, регулируются
законодательством Германии и Российской Федерации. В ходе возникшего
судебного разбирательства МКАС пришел к выводу, что сторонами не
осуществлен выбор права конкретного государства. С учетом этого и
обстоятельств дела признано, что для разрешения спора достаточно
применение общих принципов lex mercatoria, в качестве которых применены
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА HYPERLINK \l
“sub_99340” *(340) .
К общим положениям Принципов международных коммерческих договоров
разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме
(“УНИДРУА”) HYPERLINK \l “sub_99341” *(341) , применимым при
регулировании к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом,
относятся:
1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
2) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения
только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
3) приоритет императивных норм применимого права (национального,
международного, наднационального) перед положениями “Принципов”;
4) право сторон, кроме прямо оговоренных в “Принципах” случаев,
исключить применение “Принципов”, отступить от любых их положений или
изменить их действие;
5) учет при толковании “Принципов” их международного характера и их
целей, включая достижения единообразия в применении;
6) решение вопросов, прямо не разрешенных в “Принципах”, в той мере, в
какой этой возможно, в соответствии с выраженными в них общими
принципами;
7) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии
со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
8) связанность сторон любым обычаем, относительно которого стороны
договорились, и любой практикой, которую они установили, которые широко
известны и постоянно соблюдаются в международном обороте в
соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда
применение таких обычаев было бы неразумным;
9) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения
требуются.
Согласно указаниям, содержащимся в “Принципах”, для их применения к
конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон.
Основанием для применения “Принципов” может служить и соглашение сторон
о регулировании их контракта “общими принципами права” (“General
principal of Law”), торговым правом (“lex mercatoria”) или включения в
контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к
“Принципам”, ссылка в контракте на “обычаи и обыкновения международной
торговли” (“usages and customs of international trade”). Предусмотрено
применение “Принципов” и в некоторых других случаях (при невозможности
установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и
восполнения пробелов международных унифицированных правовых документов)
HYPERLINK \l “sub_99342” *(342) .
Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание
обычаев государством. Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в
смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников МЧП.
Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся и широко
применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности
правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание
указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует их
признания государством. Они применяются тогда, когда законодательство не
содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие
правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в
соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим
образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,
иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в
соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми
требованиями.
Несмотря на то, что в качестве общего правила ГК РФ в качестве
источников права определены обычаи делового оборота, применительно к
гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено
специальное правило, содержащее ограничение – качестве источников МЧП
выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.
Наиболее актуально данная проблема в отношении квалификации ИНКОТЕРМС.
В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные точки
зрения.
Так, В.А. Канашевский считает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в
качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной
юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта,
содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем
российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть
охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно
разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения
процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и
т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты
оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием
предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране
официальные источники права HYPERLINK \l “sub_99343” *(343) .
Еще более категоричный вывод сделан Г.К. Дмитриевой, которая отмечает,
имея ввиду в том числе и ИНКОТЕРМС, что “унифицированные правила, общие
условия… характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не
обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной
воли сторон внешнеэкономической сделки” HYPERLINK \l “sub_99344” *(344)
.
Вместе с тем такой подход представляется далеко не бесспорным в силу
следующего. Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым
отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих
договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран,
активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе и для
России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при
этом правоотношения является Венская конвенция о международной
купле-продаже товаров, входящая в правовые системы этих стран. Пунктом 2
ст. 9 Конвенции установлены общие правила применения обычаев к
регулируемым ею отношениям. Являясь частью российской правовой системы,
указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК об отнесении к
источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В ст. 1186
установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством.
Сами же критерии какие обычаи должны применяться к отношениям из
международной купли-продажи товаров, т.е. признаются Российской
Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую
силу международным договором, определены в п. 2 ст. 9 Венской конвенции.
К ним относятся – это обычай 1) о котором стороны знали или должны были
знать, 2) который в международной торговле широко известен и 3)
постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в
соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы
означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в
совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и
отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в
законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не
обязательно.
Указанный подход нашел признание в рамках деятельности ТПП РФ.
Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001
г. N 117-13 ИНКОТЕРМС “признан в России торговым обычаем” HYPERLINK \l
“sub_99345” *(345) . М.Г. Розенберг по этому поводу подчеркивает:
“после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории
России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС… отпадает сложившийся в
практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались
(когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии
ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве
ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки,
сформулированного недостаточно ясно” HYPERLINK \l “sub_99346” *(346) .
Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской
Федерации обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с
иностранным элементом в случаях, когда 1) это прямо предусмотрено
международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров), 2) либо отсылки к нему в
российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ), 3) либо в соответствии с
соглашением сторон.
Еще одна проблема, которая требует рассмотрения, это соотношение обычая
и других источников, регулирующих гражданско-правовые отношения с
иностранным элементом.
Общий подход, закрепленный в ст. 5 ГК РФ, состоит в том, что обычай
может служить в качестве источника права, если он не противоречит
обязательным для участников соответствующего отношения положениям
законодательства или договору. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ добавляет к
названным ограничителям в сфере договорных правоотношений диспозитивные
нормы. Вместе с тем в сфере международных коммерческих контрактов
соотношение несколько иное. В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской
конвенции 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в
данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно
для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом,
вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм
российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции,
имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства,
в соотношении “диспозитивные нормы – обычаи” приоритет отдается обычаям.
Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных
норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения
применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).
Следует отличать обычаи, указанные в ст. 1186, от обыкновений HYPERLINK
\l “sub_99347” *(347) , которые не относятся к источникам права.
Разница между названными правовыми явлениями заключается в том, что
первое является источником права, а второе входит в волеизъявление
сторон в случае соответствия волеизъявления их намерениям HYPERLINK \l
“sub_99348” *(348) .
В практике имеются трудности в проведении четкой грани между обычаями и
обыкновениями.
В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной
квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения, и
необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках
международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. Ранее
были приведении примеры о применение МКАС при ТПП РФ в качестве
международных коммерческих обычаев Принципов УНИДРУА.
В практике МКАС имела место квалификация действия сторон в качестве
обыкновений.
Так, при рассмотрении дела N 413/1998 (решение от 23.06.99) между
турецкой фирмой и российской организацией МКАС пришел к выводу, что обе
стороны нарушили условия контракта по вопросам проверки качества товара
и при этом не приняли должных мер к тому, чтобы в соответствии со
сложившимися в практике международной торговли обыкновениями
урегулировать свои взаимоотношения разумно и добропорядочно HYPERLINK \l
“sub_99349” *(349) .
В то же время в другом случае МКАС в качестве обыкновения были
квалифицированы правила ИНКОТЕРМС HYPERLINK \l “sub_99350” *(350) хотя
как было отмечено выше он обладает всеми признаками международного
коммерческого обычая.
Глава 5. Средства правового регулирования международных частных
отношений
5.1. Виды форм (средств) правового регулирования связей и отношений,
возникающих при взаимодействии национальных правовых систем
Одной из актуальных проблем общей теории права является категория
“формы” в праве.
В науке подчеркивается необходимость рассмотрения диалектического
единства содержания и формы в праве. Форма не может объективно
существовать, если она не наполнена определенным содержанием, и,
наоборот, содержание права не может быть реальностью, если это
содержание не организовано и не выражено в определенной форме HYPERLINK
\l “sub_99351” *(351) Форма права – не просто нечто внешнее по
отношению к его содержанию, а сама организация содержания, которое
объективируется и существует лишь будучи отлитым в письменные формы
HYPERLINK \l “sub_99352” *(352) . Понятие содержания права включает
сложную систему связей и отношений его компонентов как между собой, так
и с внешней средой. Именно этот момент содержания права детерминирует (и
вместе с тем объясняет) особенности той или иной правовой формы, которая
имманентна специфическому состоянию развивающегося содержания HYPERLINK
\l “sub_99353” *(353) .
Одновременно, предлагается подходить к пониманию правовой формы в
широком смысле, т.е., как особой формы опосредования общественных
отношений HYPERLINK \l “sub_99354” *(354) . Именно такой подход
характерен для А.А. Рубанова, который при исследовании форм
международного взаимодействия национальных правовых систем исходил из
того, что международное взаимодействие – это связь между национальными
правовыми системами, осуществляющими функцию юридического регулятора
социальных отношений, складывающихся в их странах. Их основное
назначение – правовая регламентация комплекса общественных отношений,
присущих данной стране. На международной арене они участвуют во
взаимоотношениях в качестве регулирующих правовых систем HYPERLINK \l
“sub_99355” *(355) . Рассмотрение в дальнейшем национальных правовых
систем как неких априорных данностей обусловили изучение А.А. Рубановым
форм их взаимодействия, которые, исходя из их регулирующей роли, в
действительности выступают в качестве форм осуществления норм права
одной правовой системы при взаимодействии с другой, т.е. применение
иностранных норм, использование субъективных прав и соблюдение
субъективных обязанностей, основанных на иностранных нормах. Таким
образом, видно, что ученый исследовал внешние формы взаимодействия
национальных правовых систем, не затронув правовых процессов,
происходящих внутри национальной правовой системы при таком
взаимодействии, и их правовое оформление.
Вместе с тем, такая постановка вопроса представляется более чем
актуальной, т.к. взаимодействуют системные явления, к которым относятся
национальные правовые системы. В силу этого, теоретически важно изучить
в какие правовые формы обличаются системные связи, возникающие в
процессе такого взаимодействия. Причем следует исходить из того, что
существо указанных связей определяет содержание правового регулирования
взаимодействия, которое в конечном итоге объективно обусловливает
конкретные правовые формы.
В целом принципиально важно учитывать, что природа системных объектов
правового регулирования – связей и отношений – в системе
внутригосударственных отношений, обусловливают природу правовых явлений
в национальной правовой системе, и, соответственно, правовое оформление.
Если правовые средства опосредуют отношения и связи, составляющие
подсистему международных частных отношений, т.е. призванных обеспечить
такое свойство системы внутригосударственных отношений как
функционирование через взаимодействие национальных правовых систем, то
форма этих правовых явлений будет другой по сравнению с правовыми
явлениями, опосредующими такое свойство указанной системы как
устойчивость.
Необходимо также иметь ввиду, что признание объективности существования
подсистемы международных частных отношений позволяет поставить вопрос, с
одной стороны, о существовании средств, позволяющих сохранить
устойчивость системы внутригосударственных отношений в целом, с другой,
обеспечить специфические свойства самой подсистемы, как социального
явления однородного с самой системой, но в тоже время обладающего
определенной спецификой. С этой точки зрения, характеризуя подсистему
международных частных отношений следует отметить, что прежде всего она
обладает такими свойствами, как адаптивность к восприятию другой системы
внутригосударственных отношений, которая обеспечивается совокупностью
соответствующих связей и опосредуется соответствующими правовыми
средствами. Эти правовые средства формируют устойчивые связи,
повторяющиеся из раза в раз, определенного характера и направленности,
которые закреплены в рамках подсистемы международного частного права. В
целом они представляют определенные принципы, которые характеризуют
подсистему международного частного права именно в этом качестве. К
наиболее значимым из них относятся: автономия воли участников этих
отношений; признание и учет объективной связи международного частного
отношения с конкретной национально-правовой системой при
функционировании системы внутригосударственных отношений; равенство и
самостоятельность участников международных частных отношений и др.
С другой стороны, существует такое свойство структуры системы
внутригосударственных отношений, как ее устойчивость. Соответственно,
должны быть средства, обеспечивающие эту устойчивость.
Комплекс таких средств различен по своему характеру и составу. В своей
совокупности они формируют принципы взаимоотношений между системой и
подсистемой, находящихся в отношениях координации и субординации.
Отношения координации обеспечиваются прежде всего на принципах
равноправия различных систем внутригосударственных отношений через
посредство подсистемы международных частных отношений, всестороннего
учета интересов сторон правоотношения. Отношения субординации между
системой и подсистемой построено на принципах обеспечения потребностей
прежде всего системы внутригосударственных отношений в целях сохранения
ее устойчивости, которая находит практическое воплощение в сохранении
суверенитета и независимости государства, являющегося ключевым элементом
этой системы. Причем набор и характер этих средств различен. Одни из них
носят активный характер, направленный на прямое воздействие системы на
подсистему международных частных отношений (в правовой надстройке такая
связь между системой и подсистемой осуществляется посредством так
называемых императивных норм, имеющих особое значение), другие носят
пассивный характер, призванные не прямо воздействовать на международные
частные отношения, а только предотвращать негативные последствия
функционирования этой подсистемы. В свою очередь здесь необходимо
различать, что часть этих средств относится к самой подсистеме, т.к.
направлена на защиту ее относительно локализованной целостности, в
правовой надстройке, она реализуется через посредство запрета обхода
закона. Другая часть относится к системе внутригосударственных отношений
и включает в себя, прежде всего, оговорку о публичном порядке и
недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом.
В целом же, системная обусловленность правовых явлений, определяет
существование нескольких видов правовых форм (средств), опосредующих
взаимодействие национальных правовых систем. К ним относятся:
А) правовые формы, опосредующие взаимодействие национальных правовых
систем: 1) коллизионные нормы; 2) императивные нормы международного
частного права, имеющие особое значение;
Б) правовая форма, обеспечивающая устойчивость подсистемы
международного частного права при взаимодействии национальных правовых
систем – обход закона;
В) правовые формы, обеспечивающие устойчивость системы
внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых
систем: 1) оговорка о публичном порядке; 2) недействительность
гражданских правоотношений с иностранным элементом.
5.2. Коллизионный метод правового регулирования
5.2.1. Сущность коллизионного метода правового регулирования, как
специфичного метода международного частного права
Коллизионный метод направлен на правовое регулирование не общественных
отношений, а надстроечных правовых отношений с иностранным элементом,
основанных на международных частных отношениях. Сущность коллизионного
метода заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно
урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы
отыскать объективно существующую связь между правоотношением с
иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг
с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно
применимое материальное право, урегулировать международное частное
отношение. В этой связи В. Корецкий подчеркивает, что “участие
коллизионной нормы в регулировании бесспорно, ибо она – неразрывное
звено правового воздействия HYPERLINK \l “sub_99356” *(356) .
Взаимодействие системы, как ее имманентное свойство, должно
осуществляться на основе средств и методов, обеспечивающих, с одной
стороны, соответствие структуре системы внутригосударственных отношений,
т.е. той совокупности (целостности) связей внутригосударственной
системы, которая и институализирует ее в качестве системы, с другой
стороны, конкретно-историческому состоянию системы, проявляющуюся в ее
вариантной структуре. При этом следует исходить из того, что отражение
иностранного права характеризуется тем, что на обеих сторонах находятся
надстроечные категории. В конечном итоге речь идет о том, чтобы
совокупность применимых средств правового регулирования при
взаимодействии национальных правовых систем соответствовала закону
динамического равновесия системы.
Специфика коллизионных правоотношений в том и состоит, что они как раз
направлены на обеспечение взаимодействия различных систем
внутригосударственных отношений в целях обеспечения их функционирования.
Взаимодействие систем осуществляется на уровне подсистемы международных
частных отношений через посредство коллизионных правоотношений.
Системные качества коллизионных правоотношений направлены именно на
обеспечение такого взаимодействия. Другое дело, что исходя из специфики
предмета правового регулирования, т.е. конкретных международных частных
отношений, содержание коллизионного правоотношения может быть различным,
но это содержание определятся уже не системными качествами коллизионного
права, а его системно-функциональными особенностями. В основе
системно-функциональных свойств коллизионных правоотношений лежат
свойства материальных правоотношений, которые в свою очередь
определяются характером лежащих в их основе международных частных
отношений. Названные системно-функциональные свойства не затрагивают
системно-структурных свойств международных частных отношений. Они лишь
отражают специфику предмета правового регулирования не как системного
явления, а как самостоятельного явления объективной действительности. В
силу специфических свойств некоторых объектов социальной
действительности в их правовом опосредовании применяется коллизионный
метод, отсылающий к использованию своей национально-правовой системы.
Классический пример – одностороння привязка к российскому праву формы
внешнеэкономической сделки.
Такая отсылка к lex fory может сложиться в силу различных причин
объективного и субъективного характера. Это может быть связано и с
конкретными установками различных социальных сил в государстве,
интересами самой системы, определяемые удобством использования такого
метода коллизионного регулирования, в силу особенностей развития
доктрины, обосновывающей именно такой способ взаимодействия и т.д.
Именно поэтому, исходя из особенностей коллизионного права, коллизионных
правоотношений, невозможно конструировать на их основе исключение
взаимодействия различных систем внутригосударственных отношений, так как
их природа направлена как раз на обеспечение такого взаимодействия.
Через посредство коллизионного права обеспечивается устойчивость системы
внутригосударственных отношений, определяющей рамки и пределы
воздействия на международные частные отношения иностранной
национально-правовой системы.
Следует подчеркнуть, что природа коллизионного метода правового
регулирования, сутью которой является обеспечение взаимодействия
национальных правовых систем, настолько сильна, что даже в сферах
доминирования исключительных государственных интересов не существует
специальных коллизионных норм, определяющих регулирование международных
частных отношений в этой сфере. Анализ коллизионного права показывает,
что в указанных специфичных областях социальной действительности, в
которых доминируют государственные интересы, действует единая система
коллизионных привязок, обеспечивающая соблюдение и реализацию названных
интересов. Так, например, применимость российского права обеспечивается
по вопросам внешнеторговой оборотоспособности продукции военного
назначения законом места нахождения вещи (lex rei sitae), а возможность
быть субъектом внешнеторговых сделок в отношении продукции военного
назначения, как российских, так и иностранных лиц – личным законом
юридического лица (lex societatis). То есть указанные вопросы
регулируются общими императивными коллизионными нормами, отсылающими к
правовым системам, имеющим тесную связь с существом правоотношения, в
том числе и к российскому праву.
Другие аспекты внешнеторговых сделок в области военно-технического
сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами,
касающиеся обязательственных правоотношений, вообще не стали предметом
исключительного государственного интереса и соответственно регулируются
диспозитивными коллизионными нормами.
К ним относятся:
1) порядок заключения внешнеторговой сделки в отношении продукции
военного назначения;
2) права и обязательства сторон, вытекающие непосредственно из
внешнеторговой сделки в отношении ее предмета;
3) переход риска;
4) средства правовой защиты в случае нарушения внешнеторгового договора
HYPERLINK \l “sub_99357” *(357) ;
5) заключение договоров с российскими разработчиками и производителями
продукции военного назначения для исполнения контрактных обязательств;
6) выбор правопорядка, которому они намерены подчинить права и
обязанности по внешнеторговой сделке в отношении продукции военного
назначения.
Указанные аспекты регулируются на основе унифицированных норм
международного частного права (Венской конвенции о международной
купле-продаже товаров 1980 г.), либо права, выбранного сторонами (lex
voluntatis), либо, если такой выбор не состоялся, правом страны продавца
(lex venditoris).
5.2.2. Объективная основа коллизионного метода регулирования в
международном частном праве
В науке международного частного права начинает проявляться тенденция в
научном обосновании тупиковости коллизионного метода правового
регулирования. Так, Е.В. Кабатова пишет: “Необходимо отметить, что
процесс сравнения материально-правовых норм для отыскания единственно
необходимой, не новый для МЧП, однако, если раньше он использовался как
исключение, то в настоящее время применяется весьма широко. Такая
динамика развития позволяет предположить, что в дальнейшем этот процесс
будет развиваться и в отдаленном будущем может вообще вытеснить
классический коллизионный метод” HYPERLINK \l “sub_99358” *(358) .
Однако говорить о тупиковости коллизионного регулирования теоретически
не обоснованно. Право регулирует общественные отношения, которые в свою
очередь представляют материальное содержание и волевое опосредование.
Воля людей определяется материальными и социальными потребностями,
присущими исторически конкретному типу социально-экономического развития
общества. Будучи осознанными индивидами и преломленными через их
сознание, а также объективированные в массовом сознании социальных групп
в социальной реальности они выступают как индивидуальные интересы людей
и общие интересы государства и общества. В силу весьма существенной
разнородности объективной реальности, в которой находятся люди, общества
и государства, объективно невозможно полная унификация потребностей и
интересов в планетарном масштабе. Более того, процесс глобализации
предполагает именно не унификацию и слияние потребностей и интересов, а
осознание общности интересов, как международного, так и мирового
сообщества, не противопоставление интересов личности интересам общества
и государства, а национальных интересов интересам интернациональным, а
их согласование путем взаимоприемлемого баланса. Таким образом, можно
сделать вывод, что в объективной реальности всегда будут существовать
общественные отношения, опосредующие интересы личности и государства
отличные от интересов других личностей и государств, но в то же время
максимально согласованные с интересами международного и мирового
сообществ. Это различие обусловлено, материальными, социальными,
культурными, историческими и психологическими условиями жизни людей,
обществ и государств. Именно этим объективным фактором обусловлено
различие и в правовом опосредовании этих общественных отношений, и,
соответственно, возможностью возникновения коллизий между правовыми
системами, обслуживающими различные общества. Особенно это заметно в
брачно-семейных и наследственных отношениях, в которых весьма сильны
именно исторические и культурные корни. Трудно предположить в обозримом
будущем, что в странах западной культуры признают полигамные браки, а в
странах восточной культуры от них откажутся. Именно это обстоятельство
социальной действительности создает объективную основу для существования
коллизионного метода регулирования.
Коллизионный метод правового регулирования имеет ограниченную сферу
применения. Он действует только в области правового регулирования
международных частных отношений в рамках подсистемы международного
частного права национальной правовой системы. Если мы возьмем сферу
общественных отношений, имеющих публичный характер, то наличие в них
иностранного элемента в целом не обусловливают их опосредованное
правовое регулирование. Публичные интересы, входящие в содержание
волевого опосредования, которые в свою очередь являются элементами
общественных отношений, предопределяют необходимость их прямого
(непосредственного) правового регулирования. Особенно это характерно для
уголовных, государственных (конституционных) и процессуальных
правоотношений.
В тоже время, в сфере административно-правовых отношений, связанных с
внешнеторговым и валютным законодательством, все заметнее становится
тенденция отказа от прямого (непосредственного) правового регулирования.
Особенно заметна такая тенденция в швейцарском законодательстве, которое
нормативно закрепило возможность опосредованного регулирования публичных
правоотношений с иностранным элементом HYPERLINK \l “sub_99359” *(359)
. Швейцарская доктрина исходит из того, что пока иностранная норма
обслуживает прежде всего частные интересы, суд не может отказаться от ее
применения только потому, что она принадлежит к иностранному публичному
праву HYPERLINK \l “sub_99360” *(360) .
Таким образом, можно сделать вывод, что закономерность, обусловливающая
опосредованное (коллизионное) регулирование гражданско-правовых
отношений с иностранными элементом в областях, где отсутствует
доминирование государственного интереса, институализированна в принцип
опосредованного (коллизионного регулирования) международных частных
отношений. В основе принципа коллизионного регулирования лежит общий
принцип тесной связи международного частного права. Принцип тесной связи
обусловливает опосредованное (коллизионное), а не прямое
(непосредственное) регулирование международных частных отношений, в
которых доминирующим является не приоритет государственных интересов, а
баланс интересов личности, общества и государства. Принцип коллизионного
регулирования является частным принципом международного частного права.
5.2.3. Коллизионные правоотношения в международном частном праве
5.2.3.1. Коллизионное правоотношение как правовая форма отношений по
определению применимого права
Как ранее было отмечено, особенность правового регулирования
международных частных отношений заключается в том, что оно, в отличие от
регулирования внутригосударственных отношений, характеризуемых строго
однородной системной принадлежностью, включает два посредующих звена
между применимой нормой материального права и собственно международных
частным отношением – коллизионное правоотношение и гражданско-правовое
отношение с иностранным элементом. Каждое из них имеет свой объект,
предмет и специфичный набор элементов, образующих структура каждого из
указанных видов правоотношений.
Гражданско-правовое отношение с иностранным элементом имеет
межсистемный характер и неопределенную до решения коллизионного вопроса
принадлежность к конкретной национальной правовой системе, которая
обусловлена теми связями с различными национальными правовыми системами,
которые предопределены наличием в нем иностранного элемента.
Национальная принадлежность гражданско-правового отношения с иностранным
элементом может быть установлена только в рамках процедуры определения
применимого права на основе принципа тесной связи. Это не говорит о том,
что указанное правоотношение не имеет национальной принадлежности.
Национальная принадлежность объективно присуща любому правоотношению. Но
в случае наличия в нем иностранного элемента его “национальность” по
сравнению с иными правоотношениями не очевидна, что обусловливает
возникновение специфичного правоотношения по определению применимого
права – коллизионного правоотношения в случае, когда отсутствует его
соответствующее унифицированное материально-правовое регулирование.
Коллизионное правоотношение не относится к гражданско-правовым
отношениям с иностранным элементом. Вместе с тем его возникновение
всегда обусловлено существованием такого гражданско-правового отношения
и объективно возникающей вследствие этого коллизионной проблемы.
Коллизионное правоотношение имеет внутригосударственную природу и
строгую системную принадлежность к конкретной национальной правовой
системе. Не регулируя правоотношение с иностранным элементом по
существу, оно призвано урегулировать (определить) его связь, возникающую
благодаря иностранному элементу, с различными национальными правовыми
системами. При этом следует также учитывать, что коллизионное
правоотношение выступает формой не фактического, а специфичного
общественного отношения, имеющего правовую природу и существующего в
реальной действительности исключительно как правовое общественное
отношение (правоотношение) HYPERLINK \l “sub_99361” *(361) . Этим
обстоятельством обусловливается и характер правового регулирования
международных частных отношений и место коллизионного правоотношения в
механизме правового воздействия на международные частные отношения, а
именно в качестве второго посредующего звена между применимой нормой
национальной правовой системы и фактическим общественным отношением с
иностранным элементом HYPERLINK \l “sub_99362” *(362) .
Отечественной доктрине международного частного права понятие
“коллизионное правоотношение” не известно. Однако его существование как
явления правовой действительности объективно в силу признания
регулирующих функций собственно коллизионных норм HYPERLINK \l
“sub_99363” *(363) . В более общем плане речь идет о коллизионном
методе правового регулирования в международном частном праве HYPERLINK
\l “sub_99364” *(364) , значимость и объективность которого не
оспаривается ни одним из исследователей соответствующей отрасли правовой
науки.
Решающим для выявления коллизионного правоотношения являются выводы
О.Н. Садикова о том, “что коллизионные нормы не просто отсылают к
определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового
регулирования (курсив мой – В.К.), отражающем особенности общественных
отношений с иностранным элементом” HYPERLINK \l “sub_99365” *(365) , и
В.П. Звекова о том, что: “Осуществление коллизионной нормой регулятивной
функции охватывает: 1) установление применимого права, т.е. определение
статута отношения; 2) применение к отношению конкретных
материально-правовых предписаний этого статута” HYPERLINK \l “sub_99366”
*(366) . Коль скоро коллизионные нормы участвуют в механизме правового
регулирования международных частных отношений для определения их места в
указанном механизме необходимо использовать общепризнанные достижения
общей теории права. В соответствии с ней, подчеркивает Ю.К. Толстой,
“….нормы права регулируют фактические общественные отношения, но
регулируют их через посредство правоотношений; последние выступают в
качестве посредующего звена между нормой права и теми общественными
отношениями, на которые норма права воздействует, как на свой объект”
HYPERLINK \l “sub_99367” *(367) . Правовые отношения являются
неотъемлемым элементом механизма правового регулирования HYPERLINK \l
“sub_99368” *(368) .
Исходя из указанной теоретической посылки, коллизионные нормы не могут
воздействовать на международные частные отношения иначе, чем через
коллизионные правоотношения и гражданско-правовые отношения с
иностранным элементом. Отрицание этого юридического факта означает, что
отношения, возникающие при определении применимого права, носят не
юридический, а фактический характер, и как следствие не регулируются
правовыми (коллизионными) нормами. В случае признания этого факта
логическим следствием из него является отрицание существования
коллизионных норм. Представляется, что правовой характер отношений по
определению применимого права аксиоматичен с точки зрения действующей
теории права. Однако остановимся на этом более подробно.
Первый этап регулятивной функции коллизионной нормы, выделенный В.П.
Звековым, создает для субъектов, участвующих в определении применимого
права (суда, иных правоприменительных органов, сторон спорного
гражданско-правового отношения с иностранным элементом) определенные
права и обязанности, которые и реализуются в рамках этой функции.
Возникающие при этом отношения являются правовыми отношениями, которые
целесообразно определить именно термином коллизионные, т.к. они
направлены на решение коллизионной проблемы и обеспечивают правовое
воздействие на гражданско-правовые отношения с иностранным элементом
коллизионных норм. Указанные отношения не исключают и не подменяют
указанные гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, а
участвуют вместе с ними в механизме правового регулирования
международных частных отношений.
Соответственно на первом этапе правового регулирования международных
частных отношений возникают коллизионные правоотношения, являющиеся
правовой формой отношений по определению применимого права, на втором
этапе – правоотношения по применению определенного применимого права к
спорному гражданско-правовому отношению.
Специфика коллизионных правоотношений состоит в том, что они направлены
на обеспечение взаимодействия различных систем внутригосударственных
отношений в целях обеспечения их функционирования. Взаимодействие систем
осуществляется на уровне подсистемы международных частных отношений
через посредство коллизионных правоотношений. Системные качества
коллизионных правоотношений направлены именно на обеспечение такого
взаимодействия. Другое дело, что исходя из специфики предмета правового
регулирования, т.е. конкретных международных частных отношений,
содержание коллизионного правоотношения может быть различным, но это
содержание определятся уже не системными качествами коллизионного права,
а его системно-функциональными особенностями. В основе
системно-функциональных свойств коллизионных правоотношений лежат
свойства материальных правоотношений, которые в свою очередь
определяются характером лежащих в их основе международных частных
отношений. Названные системно-функциональные свойства не затрагивают
системно-структурных свойств международных частных отношений. Они лишь
отражают специфику предмета правового регулирования не как системного
явления, а как самостоятельного явления объективной действительности. В
силу специфических свойств некоторых объектов социальной
действительности в их правовом опосредовании применяется коллизионная
привязка, отсылающая к использованию своей национальной правовой
системы. Классический пример – одностороння привязка к российскому праву
формы внешнеэкономической сделки.
Такая отсылка к lex fori может сложиться в силу различных причин
объективного и субъективного характера. Это может быть связано и с
конкретными установками различных социальных сил в государстве,
интересами самой системы, определяемые удобством использования такого
метода коллизионного регулирования, в силу особенностей развития
доктрины, обосновывающей именно такой способ взаимодействия и т.д.
В целом же объективным для коллизионного права является использование
коллизионных привязок, отсылающих к правовым системам, которые наиболее
тесно связаны с гражданско-правовым отношением с иностранным элементом.
Таким образом, отсутствие понятия “коллизионное правоотношение” в
доктрине международного частного права говорит только об одном –
отсутствии внимания отечественной доктрины к объективно существующему
явлению правовой действительности – коллизионным правоотношениям. Их
наличие обусловлено самим фактом существования коллизионных норм и
коллизионного метода правового регулирования. Обоснование, что
коллизионных правоотношений не существует, может означать только одно –
отказ от общепризнанных положений отечественной теории права.
Закономерен вопрос о юридической природе коллизионных правоотношений.
Вывод о том, что они не относятся к гражданско-правовым отношениям с
иностранным элементам не означает, что их природа иная, чем
гражданско-правовая. Различие в данном случае проходит по предмету
правового регулирования. Предметом правового регулирования
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом являются
материальные отношения, определяющие правовое положение участников
гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления
права собственности и других вещных прав, исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной
собственности), регулирующие договорные и иные обязательства, а также
другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные
отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной
самостоятельности их участников. Между указанными отношениями и
гражданско-правовым отношением нет посредующего звена. Соответственно
правовое воздействие происходит непосредственно.
Предметом коллизионных правоотношений является существенно более узкий
круг отношений – определение применимого права, которое в силу
объективно существующих правовых и фактических связей должно
регулировать отношения, являющиеся предметом гражданско-правового
отношения с иностранным элементом. Несмотря на то, что одной стороной
указанных правоотношений является публичный субъект (суд или иной
правоприменительный орган) указанные отношения направлены на
урегулирование частных отношений (гражданско-правовых, семейных,
трудовых, имеющих иностранный элемент). Сфера функционирования
коллизионных правоотношений частная. Как и гражданско-правовые
(семейные, трудовые) отношения с иностранным элементом они имеют частную
природу и соотносится с ними как частное и общее, как например,
гражданское правоотношение (общее) и обязательственное правоотношение
(частное), обязательственное правоотношение (общее) и договорное
(частное).
Наличие коллизионных правоотношений в правовой действительности, как
неотъемлемого элемента правового регулирования международных частных
отношений, обусловливает необходимость изучения вопросов их объекта,
предмета и структуры.
5.2.3.2. Объект коллизионных правоотношений
Понятие объекта правоотношений остается дискуссионным в теории права.
По мнению Ю.К.Толстого, “норма права, и правоотношение имеют один и тот
же объект, каковым является фактическое общественное отношение”
HYPERLINK \l “sub_99369” *(369) . Р.О. Халфина поддерживая вывод Ю.К.
Толстого HYPERLINK \l “sub_99370” *(370) , подчеркивает: “Из анализа
структуры правоотношения.., вытекает, что объект не является элементом
правоотношения” HYPERLINK \l “sub_99371” *(371) .
Указанные положения теории права имеют особенности применительно к
объекту коллизионного правоотношения. Особенности связаны прежде всего с
тем, что коллизионное правоотношение оказывает регулирующее воздействие
на международное частное отношение опосредованно через
гражданско-правовое отношение с иностранным элементом. В силу этого
объектом коллизионных правоотношений выступают не фактические
общественные отношения (международные частные отношения), а
гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, объектом которых
в свою очередь являются международные частные отношения.
Данный вывод не противоречит общим положениям теории права, ибо
указанные правоотношения по своей природе являются общественными
отношениями, обличенными в правовую форму. Особенности правового
регулирования международных частных отношений, определяемые их
спецификой, обусловливает квалификацию в качестве объекта коллизионные
правоотношений не сами общественные отношения, а их правовую форму –
гражданские правоотношения с иностранным элементом. На возможность
такого опосредованного, т.е. через другие отношения, правового
воздействия на объекты указывает и Р.О. Халфина: “…. многие
правоотношения, не связанные непосредственно с определенными объектом,
через цепь взаимосвязанных отношений оказывают воздействие на
материальные предметы окружающего мира…. В конечном счете через всю
систему взаимосвязанных отношения они оказывают существенное влияние на
предметы материального мира и результаты духовного творчества. Но такая
связь является опосредованной” HYPERLINK \l “sub_99372” *(372) .
5.2.3.3. Предмет коллизионных правоотношений
Как отмечает Р.О. Халфина, “применение термина “объект” к области
объективного права вряд ли можно считать целесообразным. В данном случае
правильнее говорить о предмете правового регулирования как определенном
виде отношений, регулируемых нормой права” HYPERLINK \l “sub_99373”
*(373) .
Что же является предметом правового регулирования коллизионных
правоотношений, если учитывать, что их объектом выступают
гражданско-правовые отношения с иностранным элементом?
В определенной мере ответ на этот вопрос дает М.И. Брун, который пишет:
“коллизионная норма не служит целям или интересам индивидов и не
регулирует бытовых отношений индивидов. Все это делают те законы
материального права, которые составят предмет выбора, но не тот
конфликтный закон, который говорит, что выбрать” HYPERLINK \l
“sub_99374” *(374) . Иными словами материальная норма воздействует на
международное частное отношения не прямо через материальное
правоотношение, а через другое правоотношение – коллизионное. Однако
сделав правильную по сути исходную посылку далее М.И. Брун отмечает:
“между двумя разноместными законами, из которых надлежит сделать выбор в
соответствии с указанием коллизионной нормы, нет ни бытового, ни
юридического отношения” HYPERLINK \l “sub_99375” *(375) . Однако
представляется, что указанный подход уязвим. Связь есть и самая
непосредственная – через правовое отношение с иностранным элементом.
Разноместные законы существует не сами по себе. Связь проходит через
иностранный элемент, который имеет привязку к правовым системами
различных государств и, соответственно, законам. Они в правовой материи
отражают объективные общественные отношения и не только отражают, но и
регулируют их посредством материальных правовых норм. Именно потому, что
указанное правоотношение одно, но связано оно с несколькими правовыми
системами, предметом выбора между ними, т.е. коллизионного
правоотношения, является определение применимого права к
гражданско-правовому отношению с иностранным элементом.
5.2.3.4. Структура коллизионных правоотношений
В результате действия коллизионной нормы ее абстрактные элементы (объем
и привязка) трансформируются в конкретные элементы коллизионного
правоотношения, к которым в первую очередь относятся его субъекты, а
также их права и обязанности.
В силу того, что гражданско-правовые отношения с иностранным элементом
и коллизионные правоотношения существуют в качестве самостоятельных
правовых явлений, отличается и их субъектный состав.
Субъектный состав коллизионных правоотношений обусловлен предметом их
правового регулирования – определением применимого права. В этом
процессе участвуют, как субъекты гражданско-правового отношения, в
случаях, когда законом предусмотрено право выбора применимого права, и
суд (иной правоприменительный орган), который и наделен полномочием
определить применимое право на основе волеизъявления сторон, если
субъекты гражданско-правового отношения с иностранным элементом имеют на
это право и его реализовали, либо самостоятельно, если указанный выбор
не состоялся или применимое право определяется на основе императивных
коллизионных норм. То есть к субъектам коллизионного правоотношения по
сравнению с субъектами гражданско-правового отношения с иностранными
элементами добавляется суд или иной правоприменительный орган.
Субъекты гражданско-правового отношения с иностранным элементом
определены в ст. 1186 ГК РФ. К ним относятся граждане и юридические
лица, в том числе иностранные. Названная статья не охватывают все
возможные формы субъектного состава. В указанных отношения могут
выступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без
гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ).
Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых
отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц
(иностранных физических лиц).
Кроме того, субъектный состав в указанном правоотношении может быть
представлен не только иностранным юридически лицом, но и организацией,
не являющейся юридическим лицом по праву иностранного государства
HYPERLINK \l “sub_99376” *(376) (ст. 1203 ГК РФ), а также государством
(ст. 1204 ГК РФ).
Указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы субъектов в
гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим, и не
ограничивает все возможные проявления этого вида элемента
гражданско-правового отношения с иностранным элементом. Именно поэтому
правильнее говорить не о субъектах в качестве одного из видов
иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах HYPERLINK
\l “sub_99377” *(377) .
К элементам структуры коллизионного правоотношения также относятся
права и обязанности его субъектов (суда и сторон гражданского
правоотношения с иностранным элементом) по определению применимого
права.
Какими же правами и обязанностями обладают субъекты коллизионного
правоотношения? Рассмотрим данный элемент коллизионного правоотношения
на примере коллизионных норм, регламентирующих определение применимого
права в отношении договорных отношений.
Общим правилом применительно к указанной категории правоотношений с
иностранным элементом является определение применимого права на основе
соглашения сторон (ст. 1210 ГК РФ). Если выбор состоялся в установленном
порядке, т.е. прямо выражен или определенно вытекает из условий договора
либо совокупности дел, то суд обязан исходить из такого соглашения. То
есть в данном случае право сторон договорного правоотношения на выбор
применимого права налагает на суд обязанность исходить из волеизъявления
сторон по данному вопросу, если оно состоялось.
Вместе с тем следует учитывать, что автономия воли сторон в выборе
применимого права не безгранична и имеет вполне определенные
законодательные ограничения, которые предоставляют соответствующие права
и возлагают обязанности на суды и другие стороны коллизионного
правоотношения. Автономия воли сторон ограничена императивными нормами,
имеющими особое значение, и императивными коллизионными нормами
международного частного права.
Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо
государство в них установило степень возможного поведения субъектов
права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы
специального законодательства, установленного для регулирования
международных частных отношений, и соответственно пользующиеся
приоритетом по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены
соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно
недействительно.
Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта
1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному
иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в
частности, отмечалось: “…. арбитры обратились к коллизионной норме,
содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской
Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических
сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места
совершения этих сделок определяется российским законодательством.
Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением
сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других
стран” HYPERLINK \l “sub_99378” *(378) .
Права и обязанности сторон коллизионного правоотношения прямо
установлены п. 5 ст. 1210 ГК РФ. В соответствии с ней, если из
совокупности обстоятельств дела, существующих на момент выбора
подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только
с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может
затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально
связан. Соответственно стороны обязаны учитывать указанные нормы, а суд
имеет право при определении применимого права основывать свой выбор не
только на соглашении сторон, но и исходя из таких норм.
Еще более жесткое ограничение прав субъектов договорного правоотношения
по выбору применимого права установлено в случае, если возникшие между
ними отношения регулируются императивными нормами, которые вследствие
указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в
том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников
гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от
подлежащего применению права.
При этом в обязанности суда как стороны коллизионного правоотношения
входит определение приоритета императивных норм, имеющих особое
значение, либо императивных коллизионных норм, если и те и другие имеют
основания для применения к спорному гражданско-правовому отношению.
Для того, чтобы быть непосредственно применимыми, т.е. иметь эффект
прямого действия, несмотря на возможность применения иностранного права,
когда это предусмотрено императивными коллизионными нормами, нормы
национального материального права должны обладать не просто
императивными свойствами с точки зрения материального права, а именно
особыми императивными свойствами, преодолевающими силу коллизионных, в
том числе императивных, правил, отсылающих к иностранному праву. В
обязанность суда входит оценка этих особых свойств для принятия решения
об их применении и, соответственно, исключении применения коллизионных
норм.
Еще одним примером коллизионной нормы, в результате действия которой
появляются права и обязанности сторон соответствующего правоотношения,
является ст. 1193 ГК РФ об оговорке о публичном порядке. Собственно сама
норма, устанавливающая правило об исключении применения иностранного
права, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам
правопорядка, не является коллизионной, как и возникающее на ее основе
правоотношение, т.к. ее предметом является не определение применимого
права, а исключение применения иностранного права в указанных случаях.
Но само правоотношение из действия оговорки о публичном порядке
непосредственно связано с ограничением действия действительного
коллизионного правоотношения, в рамках которого было определено
применимое право. В этом случае обязанность суда, как стороны
коллизионного правоотношения, оценить объективную возможность применения
иностранного права, либо, в случае исключения такой возможности на
основе применения оговорки о публичном порядке, использовать
предоставленное субъективное право по применению при необходимости
соответствующей нормы российского права.
Существенные особенности имеют коллизионные правоотношения, если их
стороной выступает не государственные (арбитражные и общей юрисдикции)
суды, а международные коммерческие арбитражные суды.
В России действуют два постоянных третейских суда, рассматривающих
споры из гражданско-правовых отношений с иностранным элементом –
Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной
палате РФ и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате
РФ, а также суды, создаваемые для рассмотрения конкретного спора ad hoc.
Права сторон по определению применимого права в таком коллизионном
правоотношении установлены ст. 28 Федерального закона от 7 июля 1993
года N 5338-1 “О международном коммерческом арбитраже”. Закон
устанавливает два основополагающих правила:
суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые
стороны избрали в качестве применимых к существу спора;
при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет
право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он
считает применимыми.
В силу специального регулирования вопросов определения применимого
права Законом “О международном коммерческим арбитраже” (Закон о МКА)
нормы ст. 28 имеют приоритет перед общими нормами раздела VI ГК РФ.
Однако следует учитывать следующие моменты.
В ст. 28 Закона о МКА речь идет не об определении применимого права в
целом, а только об особенностях такого определения. Указанные
особенности четко сформулированы – в первую очередь учитывается право,
выбранное сторонами, т.е. применяется принцип lex voluntatis, и только,
когда такой выбор не состоялся, по усмотрению суда применяются
коллизионные нормы, которые суд считает применимыми.
При этом следует учитывать, что в области договорных правоотношений с
иностранным элементом первая часть особенностей определения применимого
права международным коммерческим арбитражем совпадает с общим принципом,
закрепленным в п. 1 ст. 1211, т.е. право определяется на основании
соглашения сторон. Отличие (особенность) наступает только, если такой
выбор не состоялся. Статьей 1211 определено, что в этом случае для
определения применимого права используется принцип тесной связи, в
отличие от ст. 28 Закона о МКА, которая таким полномочием наделяет суд в
соответствии с его усмотрением.
Так, в споре из контракта, заключенном истцом (организацией из бывшей
Белорусской ССР) и ответчиком из иностранного государства, отсутствовало
соглашение о выборе применимого права (Дело N 451/1991 МКАС при ТПП РФ)
HYPERLINK \l “sub_99379” *(379) . В этом случае МКАС основывал выбор на
ст. 29 Закона о международном коммерческом арбитраже. Действовавшие на
тот момент Основы гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. не
предусматривали коллизионный принцип, определяющий применимое право к
обязательствам из неосновательного обогащения. С учетом того, что
основным местом, в котором происходили действия сторон, вызвавшие
возникновение обязательства из неосновательного обогащения, являющегося
предметом спора, имели место на территории бывшей Белорусской ССР, МКАС
признал применимым право Белоруссии.
Практическое значение имеет вопрос о соотношении особенностей
определения применимого права в силу Закона о международном коммерческом
арбитраже с общим положениями раздела VI ГК РФ, т.е. нормами, которые не
имеют коллизионный характер, прежде всего речь идет об оговорке о
публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и императивных нормах в области МЧП
(ст. 1192 ГК РФ).
В этом вопросе следует учитывать складывающуюся практику. Председатель
МКАС при ТПП РФ А.С. Комаров отмечает, что: “Эффективное и
профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора
включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что
означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с
договором, из которого возник спор” HYPERLINK \l “sub_99380” *(380) .
Как подчеркивает М.Г. Розенберг: “При отсутствии соглашения сторон о
применимом праве в практике МКАС обычно используют коллизионную норму
российского (советского) законодательства, действующего на момент
заключения договора, отношения из которого являются предметом спора”
HYPERLINK \l “sub_99381” *(381) .
Обычная практика МКАС, состоящая в применении российских коллизионных
норм, имеет под собой глубокие теоретические и объективные основания.
Дело в том, что использование принципа тесной связи в практике для
определения применимого права отражает закономерности правового
регулирования международных частных отношений. Конкретным проявлением
этой закономерности, закрепленным в позитивной форме, и является система
коллизионных привязок в ст. 1210 ГК РФ, являющейся отражением
объективных связей правовой действительности, осознанных в ходе
многовекового сотрудничества государств друг с другом.
Исходя из указанного подхода международный коммерческий арбитраж при
определении применимого права не может не учитывать связи и отношения,
имеющие в своей основе особое значение для конкретного государства, т.е.
затрагивающие его публичные интересы или охраняемые этим государством
законные интересы граждан, которые возникают в ходе разрешения спора. В
этом случае применение оговорки о публичном порядке или императивных
норм, имеющих особое значение, является частным проявлением принципа
тесной связи, как правовых регуляторов, направленных на защиту интересов
не только частных лиц в международном коммерческом обороте, но и
общества, и государства, с которыми спорное правоотношение имеет тесные
связи. Следует только учитывать, что, принимая решение, коммерческий
арбитражный суд учитывает указанные проявления принципа тесной связи
(оговорку о публичном порядке и императивные нормы, имеющие особое
значение) исходя не из общего подхода, применимого в практике МКАС, т.е.
применение российских коллизионных норм, а исходя из связанности
спорного правоотношения с конкретными правовыми системами. Иными
словами, если нет никаких связей спорного правоотношения с российской
правовой системой, то в этом случае безосновательно применять ст. 1192
ГК РФ, если даже в качестве применимых выбраны российские коллизионные
нормы. Это обусловлено тем, что связи и отношения, регулируемые
оговоркой о публичном порядке, в этом случае не затрагиваются. В тоже
время при вынесении своего решения коммерческий арбитражный суд не может
не учитывать вопросы практической реализации принятого решения, которое
будет санкционироваться государственными судами места его исполнения и,
соответственно, связи и отношения, являющиеся предметами оговорки о
публичном порядке и императивных норм, правовых систем, с которыми
связывают иностранные элементы спорного правоотношения. Именно на это
обстоятельство указывает ст. 7 Конвенции о праве, применимом к
договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), в которой определено, что при
применение на основании настоящей Конвенции права какой-либо страны
может быть признано действие строго императивных норм права другой
страны, с которой данная ситуация имеет тесную связь, если по праву этой
последней страны такие правила должны были бы применяться вне
зависимости от применимого права. При рассмотрении вопроса о возможности
применения таких императивных норм, должны приниматься во внимание их
существо и цели, а также последствия их применения или неприменения.
Таким образом, подводя итог проведенному исследованию можно сделать
следующие выводы:
1. Существование коллизионных правоотношений как самостоятельных
явлений правовой действительности обусловлено фактом существования
коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования.
2. Коллизионное правоотношение является вторым посредующим звеном между
международным частным отношением и материальной нормой, применимой
национальной правовой системы.
3. Коллизионные правоотношения имеют частную природу и соотносятся с
гражданско-правовыми, а также семейными и трудовыми, отношениями с
иностранным элементом как частное и общее.
4. Объектом коллизионных правоотношений выступают гражданско-правовые
отношения с иностранным элементом, объектом которых в свою очередь
являются международные частные отношения.
5. Предметом коллизионного правоотношения является определение
применимого права к гражданско-правовому, иному частному, отношению с
иностранным элементом.
6. Структура коллизионной нормы не совпадает со структурой
коллизионного правоотношения. В результате действия коллизионной нормы
ее абстрактные элементы (объем и привязка) трансформируются в конкретные
элементы коллизионного правоотношения, к которым в первую очередь
относятся его субъекты, а также их права и обязанности.
Субъектами коллизионных правоотношений выступают, с одной стороны, суд,
применяющий коллизионные нормы для определения применимого права, с
другой – стороны спорного гражданско-правового отношения с иностранным
элементом, в интересах которых суд определяет указанное право.
К отдельным правам и обязанностям субъектов коллизионного
правоотношения относятся:
субъектов гражданско-правового отношения с иностранным элементом –
право выбора применимого права к договорному отношения, обязанность
учитывать при таком выборе императивные нормы материального права,
имеющие особое значение и императивные коллизионные нормы;
суда и иных правоприменительных органов – право определить применимое
право с учетом позиции сторон гражданско-правового отношения по этому
вопросу, в случае, если стороны не выбрали применимое право определить
его на основе принципа тесной связи (lex cause), а также обязанность
учесть при определении применимого права императивные нормы, имеющие
особое значение, императивные коллизионные нормы и действие оговорки о
публичном порядке;
к правам коммерческого арбитражного суда относится определение
применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он
считает применимыми в случае, если стороны гражданского правоотношения с
иностранным элементом его не определили своим соглашением.
5.3. Доктрина “публичного порядка” в международном частном праве
5.3.1 Природа публичного порядка в международном частном праве
Более полутора веков усиленного изучения публичного порядка, начиная с
Савиньи, не прекращающиеся и поныне, в целом не позволили раскрыть его
природу, сущность и содержание. Одна из наиболее значимых причин этого –
отсутствие адекватной методологии правовых исследований в области
международного частного права. В настоящем исследовании такая попытка
будет предпринята на основе системного подхода в совокупности с
диалектическим методом.
За этот период высказывались самые различные точки зрения: от
негативной оценки публичного порядка М.И. Бруном, как “ничего не
говорящего в этой области (международного частного права – В.К.)
понятия” HYPERLINK \l “sub_99382” *(382) и “вредных растений, которые
называются публичным порядком” HYPERLINK \l “sub_99383” *(383) А.
Пиленко до абзолютизации этого явления Броше вследствие чего “публичный
порядок должен быть положен в основании всей доктрины, что в публичном
порядке следует видеть интегральную часть каждого элемента всякого
правоотношения” HYPERLINK \l “sub_99384” *(384) и отнесения его, по
мнению А.Н. Мандельштама, к одному из основных вопросов международного
частного права HYPERLINK \l “sub_99385” *(385) .
5.3.1.1. Нормативистские концепции публичного порядка
Если окинуть взглядом разработанные наукой международного частного
права концепции в отношении природы публичного порядка, то наиболее
распространенными являются так называемые нормативистские концепции,
т.е. основанные на познании каких-то особых свойств законов или
защищаемых ими целей.
Родоначальником указанных концепций является Савиньи. Согласно его
доктрине все независимые государства образуют одно международное
сообщество и вследствие этого обязаны дружелюбно допускать чужие законы
в число источников, откуда местные судьи должны черпать нормы для
обсуждения некоторых правоотношений. Однако, изложив этот принцип,
Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая
природа которых противится столь свободному общению правом между
различными государствами HYPERLINK \l “sub_99386” *(386) . Как отмечает
М.И. Брун, указанные законы, Савиньи свел в два класса: “А) Законы
которые к свободному общению, независимому от границ отдельных
государств, не способны вследствие своей строго положительной,
принудительной природы. К их числу никогда не относятся диспозитивные
нормы, но и не все абсолютные…. Есть абсолютные законы, основание и
цель которых лежит вне чистой, взятой в абстракции, сферы права и
которые издаются не только ради субъектов права. Это законы, основанные
на нравственных соображениях (запрещение полигамии) или на соображениях
общественного блага (publica utilitas)…. Б) Юридические институты
иностранного государства, существование которых вообще не признано в
нашем…..” HYPERLINK \l “sub_99387” *(387) .
Однако каждое государство своей целью имеет, прежде всего, собственное
общественное благо и институализированные цели, направленные на его
защиту и поддержание. В ином случае оно бы было государством ни данного
конкретного общества, а другого. Государство, прежде всего, и призвано
принимать все меры по созданию общественного блага своего общества. И с
этой точки зрения любой национальный закон направлен на защиту блага
собственного народа. В случае, когда встает проблема столкновения
законов двух государств по одному и тому же предмету общественного
отношения, то объективно мы имеем столкновение интересов двух
государства по поддержанию общественного блага собственных государств.
Речь не идет о типовой ситуации, когда удовлетворяются интересы всех
сторон правоотношения. К примеру, международная коммерческая сделка
купли-продажи товаров, где интересы каждой стороны удовлетворены
получением, либо денег, либо товара. В такой ситуации не возникает и
самой проблемы. Речь о конфликтной ситуации, когда одна сторона не
выполнила своих обязательство перед другой и неизбежно привлечение
правовых средств для ее разрешения, а следовательно и правовых систем,
регулирующих существо предмета такого конфликта. В данной ситуации одна
из сторон в любом случае понесет убытки, а следовательно будет нанесен
ущерб и благу этой стороны, а в конечном итоге и общественному благу,
элементом которого является благо конкретного лица.
Таким образом, помещать в основание неприменения иностранного закона
нарушение общественного блага нельзя, по крайней мере, в силу
объективной потребности международного сотрудничества, и вряд ли такое
нарушение может служить универсальным критерием определения сферы
публичного порядка.
Введение в конструкцию публичного порядка критерия общественного блага,
относит Савиньи к концепции широкого понимания публичного порядка,
несмотря на то, что он рассматривал законы, относящиеся к публичному
порядку, как исключение из разработанного им принципа
экстерриториального действия иностранного закона в случае, если
правоотношение принадлежит или подчинено ему. Критикуя первый критерий,
М.И. Брун отмечает: “Разве существуют законы, которые не имеют отношению
к этому (общественному – В.К.) благу?” HYPERLINK \l “sub_99388” *(388)
.
Целевой критерий в основании публичного порядка являлся одним из самых
популярных у исследователей. Однако еще в начале 20 века он подвергся
справедливой критике. Так, А.Н. Мандельштам отмечает: “Разработка
деталей нашей науки убеждает в полной невозможности руководствоваться
территориальными целями при разрешении международных вопросов. Цель
закона подскажет верное решение лишь тогда, когда она совпадает с целями
других заинтересованных законов; в этом случае мы руководствуемся,
однако, уже не целью одного государства. В случае же столкновения целей
различных законодательств, метод этот бессилен….” HYPERLINK \l
“sub_99389” *(389) .
Что касается второго критерия, то неизвестность или непризнаваемость
тех или иных правовых средств явление не столь уж редкое. Но в
международном коммерческом обороте такая ситуация возможна сплошь и
рядом. И необходимы механизмы, позволяющие учитывать и признавать
существующие в других государствах и не существующие в национальном
праве институты, если это в интересах коммерческого оборота и не
нарушает национальный публичный порядок. Следует отметить, что второй
подход удивительным образом через полтора века нашел поддержку во
взглядах Ю.Э. Монастырского, который на конкретных примерах показывает,
что содержание публичного порядка (правопорядка) составляют отношения
основанные на частном интересе, а оговорка о публичном порядке
применяется когда нарушается частный интерес на том основании, что
институализация такого нарушения не знакома российскому гражданскому
праву, а следовательно непривычна для российского правосознания. Именно
эта непривычность положена автором в основу применения института
оговорки о публичном порядке HYPERLINK \l “sub_99390” *(390) . Однако,
как отмечают Д. Чешир и П. Норт: “….государства уже давно поняли, что
они не могут, прикрываясь принципом территориального верховенства,
позволить себе игнорировать иностранные правовые нормы только потому,
что те расходятся с их внутренней системой права” HYPERLINK \l
“sub_99391” *(391) . В соответствии с подходом Ю.Э. Монастырского
оговорка о публичном порядке будет применена и в том случае, когда
потребуется признать решение английского суда о недействительности
сделки, основанное на доктрине локализации автономии воли HYPERLINK \l
“sub_99392” *(392) , которая противоречит нашей доктрине неограниченной
автономии воли сторон.
Нормативисткий подход нашел многочисленных последователей в российской
науке. И если в первых трудах по международному частному праву М.
Капустина “Обозрение предметов международного права” (1856 г.) HYPERLINK
\l “sub_99393” *(393) мы находим изложение теории статутов, но ни слов
о публичном порядке, то же самое касается и исследований А.Н. Стоянова
“Очерки истории и догматики международного права” (1875 г.) HYPERLINK \l
“sub_99394” *(394) , то в “Современном международном праве
цивилизованных народов” (1904 г.) Ф.Ф. Мартенс уделяет этому вопросу
специальное внимание, основывая свои взгляды на нормативистком подходе:
“Правильнее придерживаться в этом вопросе следующего руководящего
начала, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным туземными
(национальными – В.К.) законами” HYPERLINK \l “sub_99395” *(395) .
Указанный подход в последующем был поддержан А. Пиленко, который в
своем исследовании все действовавшие до него доктрины публичного порядка
делит на публичный порядок в генетической форме, ordre public в этой
форме указывает, почему одни нормы должны иметь реальное применение, а
другие персональные, отмечая при этом, что авторы, излагающие этот вид
публичного порядка движутся не в области догмы, а в области политики
права, и на статические концепции, в рамках которого публичный порядок
становится некоторым экстраординарным исключением вопреки общепринятым
началам конфликтного права, в некоторых определенных случаях,
применяется не иностранный закон, а lex fori, потому что этот lex fori
имеет особый, важный характер HYPERLINK \l “sub_99396” *(396) .
Оценивая в целом исследование А. Пиленко трудно выделить конкретные
выводы ученого о природе публичного порядка. Вся путаница А. Пиленко
происходит из-за того, что он изначально четко не определился в том, что
публичный порядок есть институт международного частного права. Суть его
подхода заключается в том, что он обосновывая коллизионную сущность
публичного порядка, постоянно скатывается на исследование и приведение
примеров императивных норм гражданского права. При таком подходе
теряется главный смысл категории публичного порядка как института
международного частного права – неприменение иностранного права. В силу
этого изначально ошибочного метода А. Пиленко приводит множество
примеров, когда нормы относятся к публичному порядку, а иностранный
закон применяется. Ключ, к возникающему при этом противоречию, который
пытался найти А. Пиленко, состоит в том, что проблема публичного порядка
должна рассматриваться применительно к предмету регулируемых
общественных отношений и регулирующих отраслей права. Однако, что
касается института публичного порядка применительно к международному
частному праву, то с этой зрения не существует публичного порядка,
имеющего отношение к сферам, регулируемым гражданским правом HYPERLINK
\l “sub_99397” *(397) , либо международным правом. В международном
частном праве есть институт публичного порядка, который призван отказать
в применении иностранного права по тем или иным основаниям в зависимости
от национальной правовой системы. Конечно же существует категория
публичного порядка в гражданском праве. Но это категория гражданского
права и она выражается наличием строго императивных правил, основанных
либо на запретах, либо на обязываниях, но не имеющих непосредственного
отношения к институту публичного порядка в международном частном праве.
Вот эту-то разницу А. Пиленко и не чувствует.
На это же обращает внимание и М.И. Брун: “Публичный порядок в смысле
гражданского права – одно, а в смысле конфликтного права – совсем
другое” HYPERLINK \l “sub_99398” *(398) . Сомнению не подлежит, что в
области гражданских правоотношений существуют сферы, в которых сильно
выражен публичный (государственный или общественный) интерес. Но этот
интерес проявляется не в том, что он регулируется публичным порядком,
либо сфера, где действуют эти публичные интересы определена, как сфера
публичного порядка. Во внутреннем праве проблема государственных
интересов решена иным путем. Они находят отражение в императивных
нормах, которые исключают реализацию автономии воли сторон. Таковы,
например, вопросы ограничения оборотоспособности объектов гражданских
правоотношений или форма сделок и т.д. Здесь не встает сама проблема
публичного порядка, т.к. нет иностранного элемента в правоотношении. Но
с возникновением данного элемента появляется и проблема столкновения
законов. И вот тут-то могут возникать ситуации, когда в результате
правомерного выбора иностранного закона материальные нормы не могут быть
применимы при регулировании конкретного правоотношения. То есть
правомерное поведение не привело к позитивному результату Почему?
Потому, что этот результат – выбранное иностранное материальное право –
вступил в противоречие с публичным порядком в стране, с которой данное
правоотношение тесно связано. С одной стороны, отрицание применения
иностранного закона только на основе его противоречия национальному
закону неприемлемо с точки зрения таких принципов международного права
как сотрудничество и суверенное равенство государств. С другой –
применение указанного иностранного закона вступит в противоречие с
интересами этого государства (общества). То есть проблема публичного
порядка не в том, что существуют внутренние законы публичного порядка,
относящиеся к гражданскому праву, а в том, что решение коллизионной
проблемы не привело к позитивному результату.
Проблема публичного порядка – это проблема не гражданского права, а
международного частного права. В силу того, что законодателем, несмотря
на все усилия теоретиков международного частного права, так и не дан
перечень законов публичного порядка, за исключением пожалуй Бустаманте
HYPERLINK \l “sub_99399” *(399) , речь не идет о каких-то законах.
Законодателю важно определить сферы публичных интересов. В гражданском
праве он это делает посредством императивных норм. В международном
частном праве дать однозначный перечень проблемно, т.к. компетентный
иностранный закон может и не нарушать национальных законов и их целей,
но противоречить государственным интересам. Здесь законодатель
использует совсем другой прием – он вводит правовой режим публичного
порядка в сферу общественных отношений, где ярко выражены его
собственные интересы. Объектом публичного порядка являются не
правоотношения с иностранным элементом, а общественные отношения. Именно
в этой сфере устанавливается порядок лиц, вещей, действий, который
приемлем с точки зрения данного государства. Он может совпасть с
порядком, действующим в иностранном государстве. В этом случае проблемы
не возникает. Например, режим внешнеторгового оборота продукции военного
назначения. Общий принцип, действующий в этом случае закон места
нахождения вещи. Поэтому при нахождении продукции военного назначения на
территории Российской Федерации порядок ее оборота однозначно решается в
пользу соблюдения интересов российского государства. Но как только
продукция военного назначения пересекла границу, то могут возникать
проблемы. В соответствии с российским законодательством одно из условий
его дальнейшего оборота – это обязательство о нереэкспорте. Но это уже
не вещное правоотношение, а обязательственное. Порядок
оборотоспособности, определенный российским законодательством, в этом
государстве уже не действует. И по этой причине ограничение
оборотоспособности в России на иностранное государство не
распространяется. Таким образом на основе вещного правоотношения защиту
российских государственных интересов в случае их нарушения
конструировать нельзя. Посмотрим, что происходит с точки зрения
обязательственного правоотношения. Российская военная продукция может
быть поставлена в иностранное государство, если есть обязательство этого
государства о ее реэкспорте только с согласия российского государства.
Но в стране, куда поставлена продукция военного назначения,
обязательственный статут, к примеру, определяется не законом продавца,
как в России (ст. 1211 ГК РФ), а законом места исполнения обязательства
(ст. 834 Гражданского кодекса СРВ 1995 г.). То есть в случае
возникновения судебного разбирательства местом из-за нарушения взятого
обязательства местом его исполнения может быть признано иностранное
государство и соответственно применен его закон. Но у него нет
государственного интереса в ограничении оборотоспособности российской
продукции военного назначения, у него интерес прямо противоположен. И
следовательно такой оборот не будет противоречит его публичному порядку,
но противоречит публичному порядку (интересам) российского государства.
В данной ситуации проблема состоит в том, с какой правовой системой
спорное правоотношение с иностранным элементом наиболее тесно связано. И
это должно учитываться при возникновении такой ситуации. И не потому,
что существует закон, отражающий публичные интересы, а потому, что
существуют именно эти государственные интересы, как объективная
реальность, которые с точки зрения и исходя из принципа международного
сотрудничества и суверенного равенства государств нельзя не учитывать.
Дальнейшее развитие институт публичного порядка нашел в отдельном
исследовании, посвященном этому вопросу М.И. Бруна “Публичный порядок в
международном частном праве” (1916). Остановимся на данном труде более
подробно, как одном из немногочисленных исследований, посвященных этому
вопросу.
Позиция М.И. Бруна по отношению к публичному порядку в целом обозначена
в следующем: “Прогресс науки конфликтного права и законодательного
творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в этой области
понятия публичного порядка и с заменой его рядом специальных
коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те немногие нормы
общего содержания, которыми столь долгое время довольствовались как
теоретики, так и практики” HYPERLINK \l “sub_99400” *(400) . “Выбор
между разноместными законами материального права в случае их коллизии
предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной
цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов
материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель
мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде
образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения с иностранным
элементом к его материальному законодательству; для начертания самой
конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка, – к какому из двух
законодательств правоотношение тянется сильнее” HYPERLINK \l “sub_99401”
*(401) .
Если проанализировать собственную позицию М.И. Бруна в указанном труде
по отношению к публичному порядку, то он не говорит о публичном порядке
как средстве ограничения иностранного права. Он считает, что вопросы
ограничения иностранного права решаются на основе конфликтных норм.
Однако симптоматично, что в качестве критерия применения коллизионной
нормы исключающей применение иностранного закона он использует ту же
категорию, что и исследователи, которых он так сильно критиковал.
Позитивно, что М.И. Брун пошел дальше этих исследователей. Он говорит не
о интересах государства и даже не общества, а гражданского общества. И
этим он весьма существенно продвинулся вперед по сравнению с ними.
Исходя буквально из мысли М.И. Бруна, законодатель должен оценить
материальное право всех правовых систем мира, чтобы сделать вывод о
содержании, характере и силе коллизионной привязки. Но реально ли это?
Критикуя своих предшественников за субъективизм в поисках критерия
определения содержания публичного порядка, ученому не удалось
существенно продвинуться в поисках методологии определения таких
критериев. По М.И. Бруну получается, что в основании выбора того или
иного вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм,
регулирующих правоотношение. Но ведь в определенной мере эти правовые
нормы являются субъективном выражением объективной потребности в
регулировании конкретных общественных отношений порядком, прямо
установленным этими нормами. Их объективность весьма относительно. Можно
лишь говорить об определенной степени объективности, т.е., что
законодателю удалось отразить объективную потребность в регулировании
конкретных отношений вообще, и в порядке, прописанном в правовой норме,
в частности. В обосновании применения той или иной коллизионной привязки
лежит не содержание законов материального права, а сущность и содержание
общественных отношений, на регулирование которых направлено материальное
право.
Далее М.И. Брун подтверждает, что выбор коллизионных привязок основан
на следующем: “это результат того, что одни законы применяются при
наличности таких-то привязок (напр., простого пребывания на территории),
а другие только при наличности других привязок (подданство, домициль,
место заключения договора)….” HYPERLINK \l “sub_99402” *(402) . Но
почему существует юридическая связь правоотношения, отягощенного
иностранным элементом, именно с данным материальным правом, а не другим,
и именно такая, а не другая? М.И. Брун считает: “Потому, что юридическим
выражением социально-исторического факта деления человечества на
множество параллельно существующих гражданских обществ служит
ограничение господства каждой материально-правовой нормы определенным
кругом лиц и правоотношений; иначе и короче говоря, господствовать над
всем человечеством могла бы только норма несуществующего всемирного
гражданского права; или, еще иначе, – всякой материально-правовой норме
сопутствует, как ее тень, конфликтная норма, которая, то велит ей
остановиться и исполнить свое назначение, то приказывает отойти прочь и
дать место сопернице” HYPERLINK \l “sub_99403″ *(403) .
\
jB
ju
j†
j¶
@
*
.
*
> &
*
E
I
?
a
‚
I
u
th
¦
?
#
b(
–3
5
’B
‚
„
?
¶
?
AE
E
T
V
†
?
?
?
?
u
†
?
?
?
1/4
E
I
i
i
–
??Е??????-
”
0
2
¤H
I
I
oI
P
P
DP
FP
HP
VP
XP
cw
¤w
Ow
Oew
Ow
aew
ew
p|
(}
¦?
??
O?
U?
Ue?
e?
i?
??
?
??
???Е??????’B
D
†E
?F
H
¤H
I
I
oI
oI
\P
hV
Zb
hi
Aer
:u
^u
v
iv
w
iw
y
*z
l|
p|
(}
,}
¬“
?™
??
O?
O?
a?
ae?
ZY
THY
aY
?¦
T?
V?
†?
??
??
??
??
?1/2
?1/2
?1/2
1/41/2
3/41/2
I1/2
I1/2
1/4?
3/4?
i?
??
o?
A
A
OA
UA
A
A
A
A
-A
rAe
tAe
¤Ae
¦Ae
?Ae
¶Ae
?Ae
°AE
?AE
aAE
aeAE
???Е???????™
e?
VY
ZY
THY
aY
?¦
®¦
D«
T?
O1/2
A
|I
:O
AEO
FU
,c
Je
oe
&?
8o
‚y
aeAE
aeAE
oAE
oeAE
@E
BE
rE
tE
vE
„E
†E
2I
4I
dI
fI
hI
vI
xI
??Е??????????????????
?
?
?
?
?
?
?
1???????????????????????????
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
1?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
2 нет. Кроме того, ученый говорит только о юридических основаниях такой
связи, что само по себе слишком узко, чтобы ее выявить объективные
основания. Юридические основания связи указанного правоотношения с
конкретным материальным правом не могут дать ответа на поставленный
вопрос. Ответ необходимо искать в объективных основаниях такой связи, к
которым относятся характер и содержание общественных отношений, которые
регулируются теми или иными нормами материального права. Именно характер
и содержание общественных отношений отражают потребности гражданского
общества в их нормативном регулировании определенным образом. Данная
потребность проявляется в государственном интересе упорядочить
общественные отношения в порядке наиболее полно удовлетворяющем
общественные потребности в этом регулировании. Как только
государственный интерес перестает основываться на общественной
потребности, так сразу указанные интересы вступают в противоречие с ними
и любое дальнейшее регулирование происходит только для удовлетворения
потребностей определенных государственных образований, ставящих свои
интересы в исключительное положение по отношению к потребностям
общества. Проще всего оправдать применение тех или иных материальных
норм именно свойствами самих материальных норм. Нормы издаются
государством и в большей степени они отражают интересы тех социальных
групп, которые возглавляют институты государственной власти. Иными
словами применительно к поставленному вопросу основания коллизионных
привязок не в их юридической связи с материальной нормой, они сами
производны от фактических объективных общественных отношений.
Далее развивая идею крепости привязок М.И. Брун подчеркивает: “Критерий
социальной важности закона сам по себе, при отсутствии надлежащей
привязки правоотношения к территории, ничего не способен дать для
разрешения конфликта….” HYPERLINK \l “sub_99404” *(404) .
Действительно, социальная важность закона возникает не сама по себе.
Однако дело и в непривязке закона к территории. Критерий важности закона
отражает объективно существующую значимость общественных отношений,
которые регулирует этот закон. М.И. Брун постоянно отрывает право от
общественного отношения. Однако оно лишь надстройка над объективно
существующей системой внутригосударственных отношений. В этом
проявляется его идеализм. Поэтому все его поиски в абстрактно
существующем коллизионном праве. И именно поэтому он отрицает категорию
публичного порядка, т.к. в исследовании его природы, сущности и
содержания выходишь на объективные процессы, существующие в обществе –
общественно-экономические отношения, выражающие потребности общества и
проявляющиеся в государственных интересах. Интерес государства может
состоять не только в том, чтобы урегулировать правоотношения с
иностранным элементом нормами своего, либо иностранного, т.е. выполнить
регулятивную функцию, но в том, чтобы просто не применить иностранное
право, защитив тем самым свои интересы, выполнив пассивную функцию.
Анализируя германскую доктрину применения статьи 30 Вводного закона
Германского гражданского уложения, М.И. Брун делает вывод, что “ссылка
на цель германского закона говорит нечто, лишенное содержания; это
содержание она получает в зависимости от привязки” HYPERLINK \l
“sub_99405” *(405) . То есть получается, что если нет привязки к
национальному закону, то он не может быть и применен, несмотря на всю
важность регулируемых им отношений. Но чем определяется объективная
необходимость именно такой определенной, специальной привязки. Брун
говорит только о видах коллизионных привязок, но он не ставит вопроса,
чем определяется необходимость установления привязок, исключающих
применение иностранного закона. Соглашаясь с Габихтом, что существуют
так называемые молчаливые привязки, он считает, что особая важность
материальных законов определяется не целями, определенными в них и
определяющими их особый характер, а характером привязок. Удивительно,
что именно на этом месте М.И. Брун останавливается и не идет дальше в
своих исследованиях. Чем определяется характер коллизионных привязок и
вообще их наличие? По М.И. Бруну именно содержание коллизионной привязки
определяет характер материального закона, исключающего применение к
регулируемым отношениям иностранного права. Но ведь как и материальный
закон привязка есть продукт человеческого разума. Она не существует сама
по себе, как объективная реальность, имеющая материальное воплощение и
не зависимое от материальных отношений. Это не материя, а идеальный
продукт человеческого общения, призванный отразить интересы общества
(государства), которому оно обязано своим появлением. Природа
коллизионной привязки лежит в материальных отношениях конкретного
общества, а не в самой привязке, взятой абстрактно, как некая
объективная реальность. Брун идеалист и в этом ограниченность его
теории, как, впрочем, и Кана, и Пиленко. Не привязка определяет
содержание материальных законов, имеющих приоритет перед нормами
иностранного права, а специфика и характер общественных отношений,
которые призваны регулировать материальные законы.
С другой стороны М.И. Брун убежден, что проблему исключения действия
иностранного закона можно решить детализацией коллизионных привязок.
Если нет привязки к национальному закону, значит законодатель не счел
необходимым вводить привязку, исключающую применение иностранного
закона. Но ведь могут иметь место случаи, когда специфика и характер
общественных отношений объективно требуют исключительного применения
национальных норм материального права, но не существует соответствующей
коллизионной привязки. Конечно, в этом случае помогает теория
“молчаливых коллизионных норм” Габихта, которая предлагает в этой
ситуации применение метода толкования для обоснования наличия в
указанных материальных нормах привязок к территории закона. Но ведь эту
коллизионную норму создает не привязка. Она отсутствует в позитивном
праве, но появляется в толковании.
Таким образом, подводя итог проведенному М.И. Бруном исследованию можно
сделать вывод, что ученый не смог существенно продвинуться вперед по
сравнению с исследователями публичного порядка XIX и начала XX вв.,
которых он критикует.
Анализ доктрин советских и российских ученых в области международного
частного права показывает, что по сравнению с дореволюционными
зарубежными и российской школами мало что нового было внесено в познание
природы публичного порядка.
Уже в одной из первых работ советского периода А.Н. Макарова
констатируется: “Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно,
только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма
не подлежит по соображениям публичного порядка применению” HYPERLINK \l
“sub_99406” *(406) . То есть ученый исходил в целом из нормативистского
подхода, предложенного Савиньи и поддержанного в последующем рядом
западных ученых. Например, Пескаторе в отношении публичного порядка
писал: “Универсальность эффектов каждого законодательства, встречает
преграду только в полномочии каждого другого государства ограждать
собственные политические, экономические и нравственные интересы. В силу
этого принципа каждое государство строго соблюдает собственные законы во
всем, что касается организации земледелия, формы установления вещных
прав, ипотечного режима и других постановлений, интересующих экономию
государства и массу землевладельцев” HYPERLINK \l “sub_99407” *(407) .
Эсперсон считал, что “В состав этого “публичного права”, действующего на
своей территории с такой исключительностью, входят по объяснению
Эсперсона, “так называемое основное публичное (или политическое) право,
законы уголовные, полицейские, процессуальные и все постановления
гражданского и торгового права, которые имеют целью ограждение
политических, экономических или нравственных интересов государства”
HYPERLINK \l “sub_99408” *(408) . И если с правовыми отраслями,
составляющими публичное право, все ясно, все законы, составляющие
публичное право, защищают публичный порядок в регулируемых ими сферах, в
которых соответственно не могут применяться иностранные законы,
регулирующие аналогичные отношения, то для определения законов,
относящихся к отраслям частного права, Эсперсон выдвигает критерий цели.
Однако, как подчеркивал М.И. Брун: “Значит существуют и такие
постановления гражданского и торгового права, которые не имеют такой
важной цели. Как же отличить от них те, которые должны быть причислены к
публичному праву страны, когда для них нет такого внешнего критерия, как
помещение в конституции или в уголовном уложении или в процессуальном
праве? HYPERLINK \l “sub_99409” *(409) “.
Таким образом А.Н. Макаров, как и его предшественники пытались раскрыть
содержание публичного порядка путем перечисления законов, составляющих
его содержание.
Аналогичный подход мы видим и в работе А.Г. Гойхбарга, который
отмечает, что “в каждой правовой системе имеются такие положительные
постановления или такие постановления о подсудности, которые подлежат
безусловному применению даже в том случае, когда свойственные этой
правовой системе правила частного международного права, правила
прикрепления вообще предписывают применять того же рода положительные
правила или правила о подсудности другой правовой системы. Когда же это
имеет место? Когда закон касается международного публичного порядка,
т.е. не обычного, а какого-то особого публичного порядка, сохранение
которого для законодателя еще важнее, нежели сохранение обычного,
внутреннего публичного порядка” HYPERLINK \l “sub_99410” *(410) .
В определении публичного порядка, данным И.С. Перетерским, мы
обнаруживаем эклектику взглядов, которые в последующем будут названы
Л.А. Лунцем негативной и позитивной оговоркой о публичном порядке: “В
силу публичного порядка РСФСР применение иностранного права не может
быть допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к
ослаблению диктатуры пролетариата, к нарушению хозяйственного строя
РСФСР, к эксплуатации человека человеком, когда иностранный закон
исходит из расового или национального неравноправия, либо основан на
соображениях религиозного свойства а равно, когда иностранный закон
приводит к осуществлению прав в противоречии с их
социально-хозяйственным назначением” HYPERLINK \l “sub_99411” *(411) .
В исследовании В.М. Корецкого “Очерки англо-американской доктрины и
практики международного частного права” HYPERLINK \l “sub_99412” *(412)
, несмотря на значительное место, уделенное проблеме публичного порядка
и глубокому анализу английской и американских доктрин и практики по
этому вопросу, мы не найдем собственной позиции автора, касающейся
природы и сущности публичного порядка. Единственный вывод, к которому
пришел ученый, что “Оговорка о публичном порядке не поддается
определению, потому что она относится к тем каучуковым эластичным
понятиям, которые являются необходимыми для осуществления ее политики”
HYPERLINK \l “sub_99413” *(413) , из чего собственно говоря можно
сделать вывод, что В.М. Корецкий не считает институт публичного порядка
имманентным природе международного частного права, считая его
искусственным образованием, защищающим только интересы буржуазии.
Одной из немногих значительных послевоенных работ, посвященных
публичному порядку, стала статья А.Б. Левитина “Вопросы публичного
порядка в международном частном праве” HYPERLINK \l “sub_99414” *(414)
. Однако автор, анализируя иностранную судебную практику, не формулирует
собственного отношения к природе публичного порядка, по сути повторив
подход к этой проблеме В.М. Корецкого.
Б.И. Кольцов, исходя из диалектического подхода при исследовании
проблем международного частного права, в вопросе о природе публичного
порядка также не пошел дальше своих предшественников: “….публичный
порядок…, несмотря на разнообразие юридических источников, в которых
он обнаруживается, не всегда можно утверждать, что приобрел юридическую
форму, юридическое содержание, стал нормой права. Очень часто судья,
констатируя неприменимость иностранного закона, констатирует не
антиюридическое, а антиобщественное противоречие рассматриваемого
правоотношения, т.е. публичный порядок имеет в данных случаях чисто
фактический характер. В сочетании с принципиальной неопределенностью это
значит, что буржуазия не только рвет законность, но и принципиально
избегает установления законности” HYPERLINK \l “sub_99415” *(415) .
Автор в вопросе публичного порядка не только отошел от предложенной им
же методологии – не объяснять правовых явлений из права HYPERLINK \l
“sub_99416” *(416) , но ничего конкретного не предложил на основе
диалектического подхода, констатируя очевидные проявления публичного
порядка, не требующих сколько-нибудь серьезного теоретико-правового
анализа. Эта ошибка обусловлена более существенной методологической
ошибкой при исследовании публичного порядка – он не разделил собственно
публичный порядок, который одновременно является и социальным и правовым
явлениям и оговорку о публичном порядке, имеющую чисто правовую природу.
Причем последняя, в виду служебной роли права в целом, призвана защитить
фактические общественные отношения и правоотношения, составляющие
публичный порядок системы внутригосударственных отношений и национальной
правовой системы.
Нормативисткий подход к публичному порядку был поддержан и в
современных исследованиях. Так, Л.А Алексидзе пишет: “Так или иначе, но
во всех правовых системах мира сегодня публичный порядок – это прежде
всего совокупность (пусть меняющаяся время от времени) особой группы
императивных норм позитивного права, отражающих “основу всего
правопорядка”, “общие блага”, “общие интересы….” HYPERLINK \l
“sub_99417” *(417) , и далее подчеркивает, что понятие внутреннего
публичного порядка охватывает нормы позитивного права HYPERLINK \l
“sub_99418” *(418) .
В исследовании А.И. Муранова, посвященной проблеме подписания
внешнеэкономических сделок, мы находим подход автора, который состоит в
том, что в случае с нормой о двух подписях мы являемся свидетелями
процесса утраты публичным порядком России одной из своих норм, место
которой заняли множество других норм публичного порядка: о свободе
договора, запрета на ограничение конкуренции, о защите прав потребителей
и другие. И далее: “Сам тезис о том, что нарушение какой-либо конкретной
нормы законодательства может представлять из себя нарушение публичного
порядка правовой системы, к которой принадлежит такая норма, никаких
возражений вызывать не может” HYPERLINK \l “sub_99419” *(419) .
Применение определения “множества” уже противоречит сути публичного
порядка, который в общем-то является исключением из общего правила.
Кроме того, не совсем понятно: могут ли рассматриваться указанные выше
нормы как нормы публичного порядка? Каким образом норма о свободе
договора исключает применение иностранного права? Наоборот данный
принцип является основанием его применения? Речь, по всей видимости,
должна идти о случаях нарушения данного принципа. Но это уже другой
институт – недействительности гражданских правоотношений с иностранным
элементом.
Западные доктрины также в значительной мере исходили из
нормативистского подхода к объяснению природы публичного порядка, т.е.
исходили из существа и содержания законов публичного порядка, а не
регулируемых ими общественных отношений.
Так, Нибуайэ считает, что суд встречаясь с иностранным правовым
институтом или понятием, которые неизвестны местному праву, может
применить оговорку о публичном порядке и не признать действие такой
иностранной нормы HYPERLINK \l “sub_99420” *(420) . Нетрудно заметить,
что Нибуайэ является всего лишь последователем Савиньи, который первым
высказал указанный подход в отношении публичного порядка.
М. Иссад подчеркивает: “Существуют области права, в которых коллизии
законов решаются путем разграничения сферы действия законов. Последние
применяются, поскольку они сами определяют сферу своего действия или
поскольку судья решает применять их независимо от иностранного закона,
учитывая волю и цель законодателя. Эти законы называются законами
публичного порядка” HYPERLINK \l “sub_99421” *(421) .
5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка
Второй большой группой концепций, касающихся природы публичного
порядка, являются концепции о системной принадлежности публичного
порядка. В целом речь идет о так называемых международном и внутреннем
публичном порядках.
Основоположником данной группы концепций является швейцарский юрист
Броше, в основании которого лежит учение Савиньи об исключениях из
принципа, что компетентен закон той территории, где правоотношение по
самой свое природе имеет свою резиденцию. Однако имеются законы которые
к свободному общению, независимому от границ отдельных государств, не
способны вследствие своей строго положительной, принудительной природы.
К их числу не относятся, во-первых, нормы установленные только в
интересах лиц, являющихся обладателями прав, например, законы,
ограничивающие дееспособность вследствие возраста или пола. Во-вторых,
установленные не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на
моральных основаниях или на соображениях общественного блага (publica
utilitas) HYPERLINK \l “sub_99422” *(422) . Основываясь на этих
взглядах Броше делает вывод, что первая группа относится к законам
внутреннего публичного порядка (lois d`ordre public interne), вторая – к
нормам международного публичного порядка (lois d`ordre public
international) HYPERLINK \l “sub_99423” *(423) .
В последующем идея международного публичного порядка была поддержана
Лаги, Бустаманте, Вейсом, Деспанье. Критикуя указанную доктрину М.И.
Брун писал: “…. не следовало говорить ordre public – international, а
надо было сказать ordre public в смысле международного частного права,
и, соответственно, ordre public в смысле гражданского права” HYPERLINK
\l “sub_99424” *(424) .
Неожиданное развитие понятия международного и внутреннего публичного
порядка нашли в российской науке. Так, М.М. Богуславский пишет: “Во
Франции в порядке толкования ст. 6 ГК, а в других странах путем
установления прямой нормы было введено правило о том, что оговорка о
публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного
права, которое предписывает применять коллизионные нормы. Публичный
порядок в этом случае стали называть “международным публичным порядком”.
В дальнейшем уже в наше время вошли в обиход более точные термины:
“внешний публичный порядок”, “публичный порядок в смысле международного
частного права” HYPERLINK \l “sub_99425” *(425) . А.П. Белов
констатирует: “Деление Публичного порядка на внутренний и международный
присуще практически всем странам. Международный публичный порядок
касается в основном ограничений в применении арбитражем иностранного
права” HYPERLINK \l “sub_99426” *(426) .
Наиболее обстоятельный труд последнего времени, посвященный соотношению
международного и внутреннего публичного порядков, мы находим у Ю.Г.
Морозовой, которая считает, что “рассматривая государство как элемент
системы мирового сообщества, представляется необходимость его ориентира
на высшие ценности. Иной подход, во-первых, может дестабилизировать real
international public, во-вторых, негативно отразиться на самом
государстве как элементе системы более высокого порядка: Таким образом,
положение национального публичного порядка по отношению к международному
ordre public можно представить как положение соподчиненности первого
второму. При этом, в качестве механизма воздействия на ordre public
государства можно рассматривать принципы международного права,
обеспечивающие подчинение государств провозглашенным принципам
международного ordre public” HYPERLINK \l “sub_99427” *(427) . И далее:
“Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов
естественного права, общепризнанных норм морали и принципов
справедливости привело к образованию международного публичного порядка,
обусловив соподчиненное положение государственного ordre public
международному” HYPERLINK \l “sub_99428” *(428) .
Вместе с тем на несостоятельность разделения публичного порядка на
внутренний и международный обращалось внимание в научной литературе
HYPERLINK \l “sub_99429” *(429) . Как отмечает Ф. Пентзлин,
теоретически важно ответить на вопрос: является ли международный
публичный порядок инструментом международного права или государственного
права? HYPERLINK \l “sub_99430” *(430) По мнению Ф. Пентзлина, двум
видам систем – международной и национальным – соответствуют два вида
публичного порядка – международного и национального. Различие между ними
должно проходить по международно-правовому уровню или государственному
уровню. Если речь идет о национальном публичном порядке, то субсидиарно
должны применяться правила государственного правопорядка. Если речь идет
о международном правопорядке, то субсидиарно должны применяться
необходимые международные нормы. Так понятие international ordre public
соответственно идентично содержанию международно-правовых императивных
норм (ius cogens) HYPERLINK \l “sub_99431” *(431) .
По поводу международного и внутреннего публичных порядков необходимо
отметить следующее. Публичный порядок с точки зрения международного
частного права как правовое явление может существовать только, когда
регулируемые им отношения носят межсистемный характер, т.е. это
общественные отношения содержащие иностранный элемент и, соответственно,
опосредование которых может осуществляться несколькими национальными
правовыми системами. В этом случае создается объективная основа для
столкновения названных систем. Конкурируют связи, возникающие между
общественными отношениями и правовыми системами, имеющими различную
системную принадлежность. Соответственно не существует единой правовой
системы, опосредующей эти отношения и тогда появляется объективная
необходимость создания правовых механизмов, способных защитить связи,
возникающие между общественным отношением с иностранным элементом и
национальной правовой системой от притязаний иностранной правовой
системы, для исключения юридического эффекта, неприемлемого с точки
зрения lex fori. То есть необходима оговорка о публичном порядке. Если
же существует единая система общественных отношений и в качестве
надстройки над ней самостоятельная правовая система, то в структуре
последнего не может существовать правового явления, направленного на
неприменение какое-либо права, т.к. не существует межсистемной правовой
коллизии. Не внутренней коллизии, а именно межсистемной. Но, если речь
идет о межгосударственных отношениях, то мы имеем единую систему
межгосударственных отношений и опосредующую ее систему международного
права. Здесь объективно не могут возникать межсистемные правовые
коллизии, а значит не может существовать и международного публичного
порядка. То же относится и к универсальному публичному порядку. Таким
образом, как правовое явление оговорка о публичном порядке может иметь
только межсистемную природу, причем однородную межсистемную природу,
т.е. между однородными, на разнокачественными системами – системами
межгосударственных отношений и национальными правовыми системами, а не
между международной системой и внутригосударственной системой и системой
международного права и национальной правовой системой, т.к. это не
пересекающие системы, имеющие различные объект и предмет правового
регулирования.
На это же обращает внимание Л.А. Алексидзе: “В международном праве, где
субъекты права, прежде всего государства, сами создают нормы права как
локального, так и универсального характера, как запрещающие, так и
дозволяющие и управомочивающие, как общеобязательные, так и связывающие
лишь участников конкретного соглашения, “частно-правовая” интерпретация
“внутреннего публичного порядка” не может быть использована” HYPERLINK
\l “sub_99432” *(432) . То есть речь идет о системной принадлежности
указанного правового явления. Именно поэтому нельзя говорить, что
международный публичный порядок определяет содержание внутреннего
публичного порядка, как это предлагает Ю.Г. Морозова. У данных публичных
порядков различная природа, сущность и содержание. Об этом же говорит и
Ш. Руссо, что во внутреннем праве, являющемся правом подчинения, только
государство определяет содержание публичного порядка и закрепляет
посредством власти ограничения прав договаривающихся сторон; в
международном праве, где не существует стоящей над субъектами права
власти и где создание права непосредственно осуществляется самими
субъектами, существование публичного порядка, стоящего над договором,
трудно допустимо HYPERLINK \l “sub_99433” *(433) .
5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка
Основоположником коллизионной природы публичного порядка является
Цительман, который считал, что “что законы публичного порядка суть,
очевидно, коллизионные нормы; они являются, так сказать, специальными
коллизионным правом для определенного количества случаев” HYPERLINK \l
“sub_99434” *(434) .
Высказанная в конце 19 в. идея нашла поддержку в российской правовой
науке.
В своей “Систематике” А. Пиленко пишет: “Очевидно коллизионная норма
может быть выражена законодателем в такой формуле, которую принято
называть публичным порядком” HYPERLINK \l “sub_99435” *(435) . “Первый
мой аргумент будет гласить так: ordre public может принимать
коллизионную форму” HYPERLINK \l “sub_99436” *(436) . “Оrdre public
есть совокупность таких конфликтных норм, которые еще не сформировались
окончательно в обычные коллизионные формы” HYPERLINK \l “sub_99437”
*(437) .
Последователем А. Пиленко в отношении коллизионной природы публичного
порядка является М.И. Брун, подчеркивающий: “Всякий раз, когда в
действующее конфликтное правило нужно ввести исключение, т.е. образовать
новую более специальную конфликтную норму, или вообще изменить или
преобразовать существующую норму, говорят по застарелой привычке, что
это делается во имя публичного порядка. На самом деле с одинаковым
основанием можно говорить, что публичным порядком диктуется
существование и правила, и исключения” HYPERLINK \l “sub_99438” *(438)
. И далее: “Прогресс науки конфликтного права и законодательного
творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в этой области
понятия публичного порядка и с заменой его рядом специальных
коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те немногие нормы
общего содержания, которыми столь долгое время довольствовались как
теоретики, так и практики” HYPERLINK \l “sub_99439” *(439) .
Указанный подход был поддержан Ф. Каном, который считал, что публичный
порядок есть не что иное, как зарождающаяся, еще не оформившаяся
коллизионная норма, которая приходит на смену общей коллизионной норме,
оказавшейся непригодной в связи с особенностями определенного дела. Эта
специальная коллизионная норма и приходит с “паспортом публичного
порядка” HYPERLINK \l “sub_99440” *(440) . Идея привязки – паспорта
публичного порядка к коллизионной норме в последующем была поддержана Л.
Раапе: “Общая оговорка о публичном порядке: прикреплена к каждой
коллизионной норме, отсылающей к иностранному праву; она представляет
собой составную часть каждой коллизионной нормы, и оговорку всегда
следует читать и применять вместе с коллизионной нормой, хотя внешне
оговорка отделена от последней” HYPERLINK \l “sub_99441” *(441) .
К современным последователям коллизионной природы публичного порядка
можно отнести А.Н. Жильцова, который считает, что он выполняет роль
коррекции механистического функционирования коллизионного метода. “Чем
гибче коллизионные нормы, чем больше они сориентированы на получение
конкретного материально-правового результата, тем меньше должно быть
оснований для обращения суда к механизму публичного порядка” HYPERLINK
\l “sub_99442” *(442) .
Характеризуя в целом концепцию коллизионной природы публичного порядка,
хотел бы отметить следующее.
Коллизионное регулирование выполняет активную функцию и призвано не
просто исключить применение иностранного права, исходя из необходимости
защиты публичных интересов своего Отечества, что и делает применение
оговорки о публичном порядке, а отыскать компетентное право, чтобы
привести к положительному результату – разрешению на его основе
конкретного дела. Закономерен вопрос: а почему нельзя воспользоваться
теорией коллизионного регулирования Кана-Бруна и не довести детализацию
коллизионных норм до уровня, когда полностью будут защищены интересы
общества (государства) и там, где этого требуют эти интересы,
использована коллизионная привязка к территории государственного
интереса?
По всей видимости, ответ состоит в том, что такая детализация привела
бы к чрезмерному усложнению нормативного регулирования сферы
международного частного права и тем самым снизила бы эффективность
такого регулирования.
В то же время, применение такого подхода означало бы использование той
же самой методологии, которую разрабатывали многие исследователи
публичного порядка в поисках критерия определения таких материальных
законов, в которых закрепленный общественный интерес требует однозначной
привязки к территории государственного интереса. То есть такая
методология страдала бы субъективизмом и была бы изначально уязвима для
многочисленных критиков. Данный путь привел бы в конечном итоге не к
позитивному эффекту, защите общественных интересов, а к прямой
противоположности: под завесой защиты этих интересов к прямому
вмешательству в интересы частные.
Другой аспект уязвимости предлагаемой концепции – ее не состоятельность
с точки зрения системного подхода. Коллизионный метод (регулирование)
имеет активную природу и направлен на обеспечение функционирования
системы внутригосударственных отношений. Публичный порядок в своей
основе имеет пассивный характер. Он не призван активно воздействовать на
взаимодействующие национальные правовые системы. Социальная природа
этого правового средства заключается в исключении возмущающего
воздействия на систему внутригосударственных отношений с целью
исключения выведения ее из состояния равновесия посредством применения
оговорки о публичном порядке.
5.3.1.4. Теоретические аспекты природы публичного порядка
Подводя итог анализу концепций и доктрин публичного порядка следует
подчеркнуть, что многие исследователи путали категории “природа”,
“понятие” и “содержание”.
Необходимо различать природу, сущность (понятие) и содержание
публичного порядка, а также его материальное основание, а именно:
потребности, интересы, цели, задачи, функции и принципы.
Природа публичного порядка основана на потребностях – это объективное
основание публичного порядка.
Понятие – на принципах, которые в целом отражают основные начала и
общие правила неприменения иностранного права. Так как принципы являются
концентрированным выражением всего нормативного материала, а также идей,
теорий, взглядов государства на эту проблему, то в этом смысле можно
говорить о его определенной объективности.
Содержание публичного порядка основано на целях, задачах, функциях,
которые в нормативном регулировании всегда страдают существенным
субъективизмом, и в целом не с абсолютной достоверностью, а
приблизительно отражают процессы, происходящие в обществе. Поэтому любая
доктрина публичного порядка, основанная на исследовании одного из
субъективных элементов, его материального основания не дает целостного
представления о публичном порядке, как системном явлении и органичном
институте международного частного права. В силу этого бесполезно
пытаться определить его конкретное содержание. Его содержаний будет
столько же, сколько исследований, посвященных этой проблеме. Именно
поэтому объективно не существует единых критериев для определения
содержания публичного порядка.
Когда М.И. Брун говорит, что понятие публичного порядка вообще не
должно быть в международном частном праве, в целом он отрицает основные
начала международного общения. Международное частное право призвано не
только на взаимовыгодной основе установить сотрудничество между
различными субъектами права, будь то государства, или субъекты
частноправовых отношений, но и защитить при этом интересы каждого из
сотрудничающих государств. Функцией права является не только
регулирование, но и охрана существующих общественных отношений и
сформированного на их основе публичного порядка. А раз так, то
постановка вопроса, что должны быть правовые средства выполнения такой
функции более чем очевидна. И одним из них является публичный порядок в
международном частном праве.
Кроме того, каждая правовая система самостоятельна и суверенна, имеет
свои объективные и субъективные основания. И именно поэтому поиск
всеобщих критериев, одинаковых для всех правовых систем,
бесперспективен. В тоже время, поиски объективных и субъективных
оснований публичного порядка конкретной правовой системы более, чем
полезный предмет для исследования, так как они направлены на защиту
суверенных основ этого государства.
Как уже неоднократно отмечалось в настоящем исследовании, для познания
природы и сущности публичного порядка как явления международного
частного права методологически оправданно применение системного подхода
в совокупности со всеобщим диалектическим методом HYPERLINK \l
“sub_99443” *(443) .
Рассмотрение каждого института, являющегося предметом исследования с
точки зрения системного подхода и через призму философский категория
части и целого, общего и отдельного позволяет понять их социальное
назначение в правовой системе, исходя также из специфики опосредуемых
ими общественных отношений. Так коллизионное право представляет собой
особую часть правовой системы, основным предназначением которого
является правовое опосредование взаимодействия национальной правовой
системы с другими системами, как имманентного ее свойства; императивные
нормы, имеющие особое значение, также представляют собой отдельную часть
правовой системы, направленной на обеспечение целостности не всей
системы, а его ключевого звена – государства, как системного явления;
недействительность правоотношений с иностранным элементом является
универсальным правовым средством, присущим любой части правовой системы,
сущностью которого является обеспечение целостности не системы
внутригосударственных отношений в целом, а каждой его части в
отдельности, именно на защиту их специфических свойств своими средствами
и направлены эти институты (обход закона, отношения недействительности
гражданских правоотношений с иностранным элементом и т.д.). И только
публичный порядок направлен на обеспечение всей системы
внутригосударственных отношений, причем на обеспечение сохранения его
сущностных свойств – устойчивости и целостности. Речь идет не о том, что
базисом публичного порядка являются все отношения и связи в системе.
Указанные отношения и связи, взятые каждые по отдельности не являются
предметом правового опосредования публичного порядка. Каждое из них
имеет свою собственную ценность и свое место в системе. Соответственно,
каждое из них взятое в этом отдельном качестве имеет свое правовое
опосредование, но не в качестве публичного порядка. Публичный порядок
охватывает самые существенные связи и отношения в системе
внутригосударственных отношений. Нарушение которых способно оказать на
систему возмущающее воздействие, вывести ее из состояния динамического
равновесия.
О каких же отношениях и связях идет речь? Вся предшествующая
юриспруденция шла по пути суммативного перечисления тех или иных
отношений и связей и опосредующих правовых средств в виде законов. Такой
подход был основан сначала на формально-логическом методе исследования
проблемы, в т.ч. на теории прикрепления, когда обеспечение тех или иных
свойств закона или предмета материального мира обусловливало
необходимость применения правового средства, исключающего для
обеспечения этих исключительных свойств применения иностранного закона.
В поисках единого критерия наука международного частного права
просуществовала более полутора веков. Однако единый критерий законов
публичного порядка не был найден в результате чего на рубеже веков был
сделал вывод, что проблемы публичного порядка не существует. Однако
указанная проблема в результате такого вывода не исчезла. Критерий
публичного порядка необходимо искать в специфических связях и
отношениях, возмущение которых способно оказать разрушающее воздействие
на систему внутригосударственных отношений. С этой целью возьмем только
некоторые элементы системы – людей, их социальные группы и государства.
Если посмотреть комбинацию их связей и отношений, то мы не найден
единого критерия, который бы обусловливал необходимость применения
публичного порядка Значит критерий необходимо искать не в связях
отдельных элементов друг с другом, а в более детальном исследование
свойств общественных отношений. Возможно именно в них ключ к разгадке
проблемы. Когда мы так поставим вопрос для дальнейшего направления
исследования, то обнаружим, что в основании общественных отношений лежит
материальное содержание и волевое опосредование. В свою очередь в
основании волевого опосредования лежат потребности и осознанные
интересы. Именно они определяют сущность и содержание самих общественных
отношений. Потребности и интересы бывают разные, но есть такие, которые
определяют реальность и действительность их носителей, как социальных
явлений. Без них, этих потребностей и интересов они не могут
существовать. В рамках системы внутригосударственных отношений они могут
быть только у ключевого элемента этой системы, т.к. потребности
остальных ее элементов не носят определяющего для системы характера.
Речь идет от государстве, и о таких его потребностях и интересах,
которые имеют жизненное значение для него самого и системы
внутригосударственных отношений в целом – это потребности и интересы
государственного суверенитета и независимости.
Таким образом, в понятии публичного порядка как социального явления мы
видим два уровня отношений: первый уровень, собственно публичный порядок
охватывает уровень базисных отношений системы внутригосударственных
отношений, выделяя в них ту совокупность отношений и связей, которые
затрагивают такие сущностные свойства системы, как ее целостность и
устойчивость. Второй уровень затрагивает надстройку системы
внутригосударственных отношений, в рамках которой правовыми средствами
опосредуются жизненно важные связи и отношения, имеющие решающее
значения для обеспечения ее устойчивости и целостности. Совокупность
этих правовых связей и отношений в правовой системе охватывается
понятием “основы правопорядка”.
В целом же необходимо подчеркнуть, что при правовом регулировании
международных частных отношений должна учитываться совокупная
целостность определенных частных и общественных интересов конкретного
общества, которые не под каким предлогом не приемлют тот результат,
который может быть получен в случае применения к регулированию
соответствующего международного частного отношения иностранного права.
Причем речь должна идти не только об интересах публичных, но и частных.
Имеется ввиду, что указанные последствия должны быть неприемлемыми не
только с точки зрения государственных интересов, но и интересов
индивида. Но таких интересов, которые защищаются государством и
обществом. В свою очередь эта неприемлемость должна быть осознанна, как
людьми, так и обществом в целом и найти нормативное закрепление в
правовой системе. Все это в совокупности – осознание государством,
обществом и индивидами неприемлемости для них конкретных результатов
правового регулирования общественных отношений в результате применения
иностранных норм образует социальную целостность, именуемую публичным
порядком конкретного общества, которая выступает в трех формах:
1) объективной – наиболее существенные отношения и связи,
обеспечивающие устойчивость системы внутригосударственных отношений, на
защиту которых направлена оговорка о публичном порядке; 2) нормативной –
нормы права, определяющие оговорку о публичном порядке, являющейся
правовой формой, опосредующей содержание публичного порядка; 3) реальной
– правоотношение неприменения иностранного права для регулирования
правоотношения с иностранным элементом, осуществление прав и
обязанностей из которого неприемлемо, исходя из интересов конкретной
правовой системы и опосредуемой ею системы внутригосударственных
отношений. Именно в совокупности они составляют единое социальное и
правовое явление – публичный порядок конкретного общества и механизм его
защиты – оговорку о публичном порядке.
В науке международного частного права предпринимались попытки осмыслить
публичный порядок, абсолютизируя какую-то одну из указанных форм, что
выливалось в бесплодные поиски природы и содержания публичного порядка.
В целом же следует еще раз подчеркнуть: необходимо разделять понятия
“публичный порядок” и “оговорка о публичном порядке”, выделяя в них
социальное и правовое содержание. Первое охватывает практически всю
правовую действительность и направлена на выделение в ней наиболее
существенных связей и отношений, обеспечивающих устойчивость структуры
системы внутригосударственных отношений, правовое опосредование которых
составляет основу национальной правовой системы. Второе понятие имеет
чисто правовую природу и является одним из методов защиты публичного
порядка, как и императивные нормы, имеющие особое значение, обход закона
и недействительность гражданских правоотношений с иностранным элементом.
5.3.2. Оговорка о публичном порядке как правовая форма, опосредующая
содержание публичного порядка
5.3.2.1. Основные подходы к определению сущности и содержанию оговорки
о публичном порядке
В предыдущем HYPERLINK \l “sub_531” параграфе был сделан вывод о
необходимости различения публичного порядка, как социального явления, от
явления правового, формой которого выступает оговорка о публичном
порядке. Указанная оговорка опосредует содержание публичного порядка,
над раскрытием которого трудились многие поколения ученых. Вместе с тем
задача эта не только непростая, а необходимая. Как отмечает Л.Б. Тиунова
“Развитие права – процесс многофакторный. Система правовых норм –
открытое множество моделей поведения, стремящиеся к целостности,
единству. Оно развивается по мере развития общественных отношений, их
усложнения и дифференциации, появления потребностей в их правовом
опосредовании. Движение права внешне проявляется в формировании новых
норм, отмирании старых, их неприменении и отмене устаревших. С точки
зрения внутренних связей это проявляется в изменении содержания
регулирования. Содержание права всегда так или иначе отражает в себе
специфику общественных отношений конкретного общества.., тенденции
развития общественных отношений” HYPERLINK \l “sub_99444” *(444) .
Вместе с тем длительное время изучение содержания публичного порядка
было сосредоточено на анализе содержания различных аспектов законов
публичного порядка.
Так, бельгиец Лоран считал, что существуют персональные законы,
сопутствующие лицу за границей, как кровь в его жилах, национальные, как
язык и вера. И существуют рядом другие законы, – реальные; они
составляют социальное право. Лоран предпочитает это название термину
“публичный порядок”. Реальные законы касаются прав общества; они
суверенны и не допускают на свое место иностранных. Между ними и
персональными законами нет, собственно говоря, конфликта, а просто
существуют законы разной природы или разного содержания. Одни касаются
отношений, в которых общество не имеет ни права, ни интереса
вмешиваться; такие законы не реальны и не суверенны; другие законы
касаются отношений, в регулировании которых заинтересовано общество; они
– реальны, суверенны, исключают действие иностранных. Когда дело идет о
социальном праве, то территориальный закон управляет всяким лицом, и
потому такому закону нельзя противопоставить личный статут HYPERLINK \l
“sub_99445” *(445) .
Эсперсон, Деспанье, Вейс в качестве критерия содержания законов
публичного порядка также выдвигали охрану ими общественных интересов.
Критикуя данный подход М.И. Брун писал: “Ясно, что, если закон
публичного порядка характеризуется тем, что он вытесняет иностранный
закон, то объяснение этого явления следует искать не в том, что он
касается общественного интереса, ибо общественный интерес присущ и
законам, которые так не характеризуются” HYPERLINK \l “sub_99446”
*(446) .
Одним из первых попытался разработать методологию определения
содержания публичного порядка А. Пиленко в “Очерках по систематике
частного международного права” (1911). Он писал, что экстраординарность
публичного порядка может проявиться в трех отношениях: 1) В содержании
нормы. Существуют некоторые нормы, имеющие некоторую общность
содержания, содержание это экстраординарно, которое определяется заранее
выработанным критерием. Соответствие содержания нормы этому критерию
означает ее отнесение к законам публичного порядка. 2) В пределах
применения этой нормы. Все нормы публичного порядка применяются только в
заранее определенном и неизменном круге случае. Как только норма
попадает в этот круг – она попадает в группу публичного порядка. 3) В
характере действия нормы. Публичный порядок имеет совсем особую функцию.
В то время, как обычные нормы приводят к применению иностранных законов,
публичный порядок ограничивается лишь парализацией иностранной нормы,
лишь остановкой ее действия. Следовательно, как только мы заметим
наличие этой функции, так тотчас можем умозаключить и о наличие понятия
публичного порядка. И как вывод, А. Пиленко пишет, что данная норма
может быть отнесена к публичному порядку лишь в одном из трех своих
элементов: содержании, пределах применения или в своих функциях
HYPERLINK \l “sub_99447” *(447) .
Критически оценивая каждый из указанных элементов, которые в
совокупности были направлены ученым на обоснование, что публичный
порядок относится к коллизионному праву, позитивна не самостоятельность,
а именно совокупность предложенных критериев, против чего выступал А.
Пиленко – содержание норм, пределы применения норм и характер (функции)
действия норм. Позитив заключается в том, что содержание публичного
порядка определяет соответствующий правовой режим, не норма или
критерий, взятые в отдельности, а правовой режим, определяемый
совокупностью определенных норм и критериев, создающих порядок
исключения применения иностранного права в случае, если его применение
противоречит основам правопорядка.
Последователем А. Пиленко в современной науке международного частного
права является А.А. Рубанов, который пишет, что публичный порядок
“сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое
применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается
особое значение. Эти критерии определяются в разных странах по разному:
“основы строя”, “Публичный порядок”, “добрые нравы” и др. Но везде
ударение делается на приниципиальный характер соображений, лежащих в их
основе. Следовательно, юридическое значение иностранных правовых норм
аннулируется в особо серьезных случаях” HYPERLINK \l “sub_99448” *(448)
. То есть содержание публичного порядка определяется особо серьезными
случаями. Данный подход лишь повторение сказанного о публичном порядке
полтора века назад первыми исследователями этого правового явления. Если
бы речь шла только о публичном порядке, как критерии исключения
“юридического эффекта иностранной правовой нормы” HYPERLINK \l
“sub_99449” *(449) , то все было бы слишком просто и не потребовалось
бы нескольких столетий попыток определить его природу и сущность.
Достаточно было бы применяемую иностранную норму соотнести с законом о
публичном порядке и получен нужный результат. Однако такой формальный
подход приводит в гносеологический и правоприменительный тупик. Главное
– какова природа, содержание и сущность публичного порядка. Его место в
системе правового регулирования взаимодействующих систем
внутригосударственных отношений и национальных правовых систем. Все это
не объять только каким-то одним критерием, выступающем волшебной
палочкой, по взмаху которой сразу же произойдет исключение действия
иностранной правовой системы.
Правовой режим публичного порядка устанавливается общим запретом, но не
нормой публичного порядка, о которой говорили многие поколения ученых.
Нормой публичного порядка является оговорка о публичном порядке, но сама
по себе она не создает правового режима публичного порядка, т.е. того
эффекта, при котором не применяется иностранное право. Данный эффект
создается в рамках правового режима публичного порядка, который
формируется на основе общего запрета на юридически значимые действия,
исходя из национальных интересов, в совокупности с оговоркой о публичном
порядке, совместно создающими эффект неприменения иностранного права,
если это противоречит основам правопорядка, а именно оказывает
возмущающее воздействие на связи и отношения в системе
внутригосударственных отношений, обеспечивающих ее устойчивость.
Попадание в сферу действия этого режима гражданского правоотношения с
иностранным элементом означает невозможность его осуществления. На этом
заканчивается функция правового режима публичного порядка. Дальнейшая
судьба такого правоотношения может иметь продолжение, либо в рамках
императивных норм, имеющих особое значение, если из общего запрета
установлены исключения, например, императивные предписания поступать в
установленном порядке определенным способом, либо же в рамках
недействительности правоотношения, если, несмотря на установленный
запрет, права и обязанности из такого правоотношения с иностранным
элементом были каким-либо образом осуществлены.
Довоенная советская доктрина не смогла внести сколь-нибудь значительный
вклад в раскрытие содержания публичного порядка, что, с одной стороны,
было обусловлено слабостью самой науки международного частного права, с
другой, – слабостью методологии проведения исследований в этой области.
Так, А.Г. Гойхбарг пишет: под международным публичным порядком понимают,
“что в каждой правовой системе имеются такие положительные постановления
или такие постановления о подсудности, которые подлежат безусловному
применению и даже в том случае, когда свойственные этой правовой системе
правила частного международного права, правила прикрепления вообще
предписывают применять того же рода положительные правила или правила о
подсудности другой правовой системы” HYPERLINK \l “sub_99450” *(450) .
Здесь мы видим, что автор не только исходит их французского
доктринального подхода к публичному порядку, но и напрямую отходит от
общепринятой дореволюционной российской доктрины, выраженной М.И.
Бруном: “Ясно, что, когда туземный закон не отступает пред иностранным,
то основание этого закона не может быть в том, что он много важнее тех
законов, которые иногда заменяются иностранными, и, что, следовательно,
категорию публичного порядка нельзя определить как сокровищницу особо
важных законов” HYPERLINK \l “sub_99451” *(451) . Если же говорит о
сути приведенного выше высказывания А.Г. Гойхбарга, то нормы, о которых
говорит ученый, скорее всего относятся к такому правовому явлению в
международном частном праве, как императивные нормы, имеющие особое
значение, о котором в 1928 г., когда были написаны эти строки, и речи
еще идти не могло.
На этой же основе стоит и И.С. Перетерский, который пишет: “Мы можем
определить публичный порядок как совокупность норм, безусловно
применяемых на территории данного государства как к его гражданам, так и
иностранцам, в целях сохранения существующей классовой структуры этого
государства” HYPERLINK \l “sub_99452” *(452) . Как мы видим ученый
исходит из активной преобразующей функции публичного порядка, хотя
страницей позже можно увидеть прямо противоположный подход: “…. в силу
публичного порядка РСФСР применение иностранного закона не может быть
допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к
ослаблению диктатуры пролетариата и т.д.” HYPERLINK \l “sub_99453”
*(453) . Здесь автор уже исходит их пассивного характера публичного
порядка, призванного не воздействовать нормами публичного порядка на
отношения с иностранным элементом с целью получения результата
необходимого диктатуре пролетариата, а предотвратить воздействие
указанных норм, если их применение приведет к ослаблению существующего
строя.
Наиболее значительный вклад в раскрытие содержания публичного порядка
был внесен Л.А. Лунцем, который сформулировал концепцию позитивной и
негативной оговорки о публичном порядке.
Под позитивной концепцией публичного порядка Л.А. Лунц понимает
совокупность материально-правовых норм, устраняющих в силу особых
свойств действие иностранного закона HYPERLINK \l “sub_99454” *(454) .
В негативной концепции публичного порядка речь идет о свойствах
иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на
отсылку к нему отечественной коллизионной нормы HYPERLINK \l “sub_99455”
*(455) . При этом речь идет не о противоречии между законами, а о
случаях, когда применение иностранного закона могла бы породить
результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания HYPERLINK \l
“sub_99456” *(456) .
Л.А. Лунц отмечает французские, итальянские и немецкие корни указанных
концепций.
Действительно, гносеологические корни позитивной и негативной концепций
публичного порядка лежат в теории эффектов Цительмана – Кана. Цительман
считал, что исключительное применение некоторых законов определяется их
содержанием и наличностью определенной привязки правоотношений к их
территории. По Кану – содержание законов безразлично, а для
исключительности применения закона вместо иностранного достаточно
наличие соответствующей привязки HYPERLINK \l “sub_99457” *(457) .
Развивая теорию Цительмана – Кана М.И. Брун пишет: “Привязка есть
нечто, наступающее во времени; она может существовать теперь, но раньше
ее не было. И поэтому надо различать, когда сказался вредный или
безнравственный эффект иностранного закона, после ли того, как
образовалась привязка к территории судьи, или до того. Если после, то
все равно, как если бы его и не было: основанные на таком законе
договор, обязательство, развод с самого начала для территориального
судьи недействительны…..” HYPERLINK \l “sub_99458” *(458) . И далее:
“….. для применения защитной оговорки имеет значение не одно
содержание иностранного закона материального права, но и степень
привязки регулируемого им правоотношения к территории судьи” HYPERLINK
\l “sub_99459” *(459) .
Вывод Бруна о недействительности безнравственного правоотношения с
момента его привязки к территории судьи весьма спорен, т.к.
недействительность спорного (безнравственного) правоотношения
автоматически не зависит от привязки его к территории. Для решения
вопроса о недействительности необходимо еще решить вопрос: а каким
правом регулируется недействительность конкретного правоотношения?
Основывать неприменение иностранного права на институте
недействительности правоотношения также весьма сомнительно:
недействительность – вторичный вопрос, первичен – какое право регулирует
отношения недействительности.
Поэтому, когда М.И. Брун пишет, что судья вправе отказать в защите
безнравственному правоотношению, в рамках решения вопроса применять или
нет иностранный закон, с ним трудно согласиться, т.к. судья решает в
данном случае не вопрос защиты правоотношения, а коллизионный вопрос,
либо вопрос применения оговорки о публичном порядке. Защита
правоотношения – это последующий вопрос, который будет прямо основан на
решении основного вопроса о применимом праве.
Кроме того, в правоотношении закреплен частный интерес двух его
субъектов. Напрямую в нем не присутствует интерес третьего лица, а
именно государства. Поэтому судья, отказывая в защите спорного
правоотношения, отказывает в защите одного частного интереса и защищает
другой. Поэтому выстраивать конструкцию неприменения иностранного права
в рамках исследования содержания спорного правоотношения на предмет его
действительности означает уход в сторону от решения основной проблемы –
защиты основ правопорядка собственного государства. Недействительность
правоотношения – это самостоятельный институт, как впрочем и институт
определения применимого права (коллизионный вопрос) и исключение
применения иностранного права в силу действия оговорки публичный
порядок.
Тем не менее, оценивая в совокупности основные идеи “теории эффектов”
мы находим в ней характерные признаки концепций позитивного и
негативного публичного порядка. Это, прежде всего, особое содержание
национального закона, исключающего применение закона иностранного
(Цительман), что характерно для позитивной концепции, и содержание
иностранного закона в совокупности с привязкой к территории судьи,
совокупность которых делает иностранный закон неприменимым (Кан, Брун),
что характерно для негативной концепции публичного порядка.
В общем виде указанные концепции были сформулированы Л. Раапе, заслуга
которого заключается еще и в том, что он уже разделяет понятия
“публичный порядок” и “оговорка о публичном порядке”, т.е. выделяя их
социальную, в первом случае, и правовую, во втором случае, природу. Л.
Раапе пишет: “Чем точнее оговорка, тем легче для судьи. Точность,
конечно, как правило, может быть достигнута лишь тем, что законодатель
прямо указывает материальные нормы, цель и дух которых не должны
нарушаться. Подобная оговорка, следовательно, опирается на наше
собственное право, и ее можно назвать позитивной, так как она
обеспечивает применение собственного права в “пограничных” случаях;
может быть, ее возможно назвать “наступательной” оговоркой.
Противоположностью последней является отрицательная оговорка, она
отвергает иностранную правовую норму. Это оговорка не “наступательная”,
а только “оборонительная: Она исключает применение иностранного права
ввиду противоречия последнего добрым нравам.., иностранная правовая
норма здесь лишь отвергается без применения вместо нее германской
правовой нормы” HYPERLINK \l “sub_99460” *(460) .
Таким образом, мы видим, что содержательная часть указанных концепций
была сформулирована Л. Раапе. Л.А. Лунцу оставалось только дать
соответствующую терминологию: позитивный и негативный публичный порядок.
При этом мы видим, что ученый, в отличие от Л. Раапе, не различает
оговорку о публичном порядке и сам публичный порядок.
Понятия позитивной и негативной концепций оговорки о публичном порядке
прочно вошли в советскую и российскую науку международного частного
права.
Однако в российской доктрине нет единого понимания сущности и
содержания оговорки о публичном порядке.
Так, Л.А. Лунц пишет: “В тех случаях, когда применение иностранного
закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается
на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой
коллизионной нормы” HYPERLINK \l “sub_99461” *(461) . Однако, если бы
приостанавливалось действие коллизионной нормы, то мы не могли бы
определить применимое иностранное право. Соответственно, не могли бы
оценить насколько применение этого права противоречить публичному
порядку. Приостанавливается не действие коллизионной нормы, а действие
(применение) иностранного закона, т.е. последствия действия
отечественной коллизионной нормы. Коллизионное регулирование, как одна
из закономерностей правового регулирования международных частных
отношений, действует и в этом случае. Другое дело, что последствия
такого регулирования не позитивные, а негативные, т.к. выбранное в
соответствии с ним применимое иностранное право в силу оговорки о
публичном порядке не окажет в последующем регулирующее воздействие, но
как первый этап применения оговорки о публичном порядке применяется
коллизионная норма. И это еще раз подтверждает существование
закономерности коллизионного регулирования в международном частном
праве.
Последователем Л.А. Лунца является Н.И. Марышева, которая подчеркивает:
“Назначение оговорки – ограничить действие собственной коллизионной
нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимое с
публичным порядком страны суда” HYPERLINK \l “sub_99462” *(462) .
Однако назначение оговорки не в этом. Она призвана обеспечить учет
интересов системы внутригосударственных отношений и национальной
правовой системы. Но это обеспечение не обязательно должно предполагать
исключение применение конкретного иностранного права, определенного в
соответствии с коллизионными правилами. Главное все таки решить
коллизионную проблему и не однозначно в пользу национальной правовой
системы, а в интересах и национальной правовой системы и коллидирующей с
ней иностранной. Ведь речь идет о международных частных отношениях при
взаимодействии национальных правовых систем. Если выбранное в результате
применения коллизионных норм право противоречит публичному порядку –
значит это право не имеет тесной связи с этим правоотношением, т.к.
такая связь может только предполагаться у объективно применимого права.
И то, что к этому праву отсылает коллизионная норма лишь говорит о
статике коллизионных принципов, которые не способны учесть динамические
моменты правоотношений с иностранным элементом, а именно всех
последствий их осуществления. Именно для коррекции этих последствий и
существуют институты, ограничивающие применение иностранного права, в
том числе и оговорка о публичном порядке.
Несмотря на закрепление в Основах гражданского законодательства Союза
ССР и республик (1991 г.) негативной концепции оговорки о публичном
порядке (ст. 158) А.И. Муранов утверждает, что сам тезис о том, что
нарушение какой-либо конкретной нормы законодательства может
представлять из себя нарушение публичного порядка правовой системы, к
которой принадлежит такая норма, никаких возражений вызывать не может
HYPERLINK \l “sub_99463” *(463) . Таким образом, ученый сводит весь
публичный порядок к действиям конкретных норм, что близко по своей сути
к позитивной концепции. Более того, автор не уточняет о нарушении кем
идет речь. Обычно данный термин использует применительно к неправомерным
действиям субъектов права и в этом случае речь должна идти о
недействительности правоотношения. Законодательством же используется
термин “противоречие” публичному порядку. А противоречат в этом случае
не действия субъекта, а нормы иностранного закона, которые регулируют
указанные действия.
Аналогичный подход мы находим у В.Г. Ермолаева и О.В. Сивакова, которые
отмечают, что при применении оговорки о публичном порядке речь идет не о
противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного
закона приводит к результату, недопустимому с точки зрения российского
правосознания HYPERLINK \l “sub_99464” *(464) . Спорно утверждение, что
речь действительно идет о противоречии только российскому правосознанию,
а не публичному порядку, как это закреплено законодательно. Как отмечает
С.С. Алексеев: “Правосознание – это отношение людей к праву. Позитивное
право как критерий правомерности поведения действует всегда в
определенной среде – экономической, политической, нравственной.
Существенное значение имеет здесь субъективно-психическая среда,
выражающая отношение людей к праву (действующему, предполагаемому и
желаемому). Такие отношения людей к праву и представляют собой
правосознание” HYPERLINK \l “sub_99465” *(465) . Таким образом, авторы
исходят из субъективистской основы содержания оговорки о публичном
порядке, представляющей собой массовое правосознание российского
общества в отношении применения того или иного иностранного закона.
Вместе с тем, весьма непросто определить конкретное содержание какие
конкретные нормы иностранного закона противоречат российскому
правосознанию. Конечно, пример полигамного брака, который приводят
ученые, вполне очевиден, но основываясь на этом же подходе, можно
обосновать множество и других случаев, несовместимость которых с
российским правосознанием очевидна не для всего российского общества, а
для некоторой его части. И в этом случае вряд ли приходится говорить о
массовом общественном сознании. Так, например, Ю.Г. Морозова отмечает:
“нормативистский подход к определению ordre public значительно сужает
перечень его элементов” HYPERLINK \l “sub_99466” *(466) . Это верно.
Публичный порядок необходимо рассматривать с общесистемной точки зрения,
охватывающей систему внутригосударственных отношений и национальную
правовую систему в целом, т.е. ее нормативный элемент, собственно
позитивное право, правоотношения и правосознание. С этой точки зрения
основополагающие моральные принципы, присущие конкретному обществу,
формирующие основу правосознания людей, составляющих это общество, могут
рассматриваться как одни из элементов публичного порядка в рамках
национальной правовой системы. Вопрос какова степень детализации этой
основы, должны ли это быть исторически установившиеся обычаи деловой
практики, нашедшие практическое воплощение в законодательной основе,
либо только те, которые обеспечивают существование общества и
государства с точки зрения сохранения их целостности и устойчивости.
Ю.Г. Морозова в качестве элемента публичного порядка приводит ст. 333
ГК РФ о праве суда на уменьшение размера неустойки при ее
несоразмерности последствиям нарушения обязательства: “Представляется,
что такая ситуация обусловливается характером правосознания – иной
подход к возмещению вреда в принципе не был бы возможен” HYPERLINK \l
“sub_99467” *(467) . Трудно согласиться с автором. Множество государств
живут с иным подходом. И если вдруг из российской правовой системы
исчезнет указанная норма, то трудно предположить, что от этого
российское общество пострадает настолько, что это может привести к его
неустойчивости. Здесь речь идет об исторически сформировавшемся
правосознании в вопросе о соотношении неустойки и размера причиненных
убытков. Тоже самое можно сказать и о полигамии. Не мало государств,
которые разрешают полигамные браки. Эти государства существуют и успешно
развиваются. Речь в целом идет о том, что государство не может
существовать вне рамок какого-либо общества. Одной из основ устойчивости
государства является устойчивость общества. Само же общество зиждется на
связях и отношениях между различными факторами, которые базируются на
моральных и нравственных принципах, составляющих его духовный стержень.
При действии оговорки о публичном порядке в отношении применения
категории правосознания необходимо учитывать, что речь может идти именно
об основополагающих указанных принципах, затрагивающих общество и
основанные на нем социальные системы внутригосударственных отношений и
национальную правовую систему. Учитывать следует также, что в
большинстве случаев эти принципы нашли позитивное закрепление в правовой
системе. Применение же судом оговорки о публичном порядке в отношении
принципов, входящих в правосознание, но не нашедших позитивное
закрепление, представляет весьма непростую, если неразрешимую задачу.
Таким образом, следует сделать вывод, что расширение содержания
публичного порядка за счет расширения элементов правосознания,
противоречие которым обусловливает исключение применение иностранного
права, не отвечает природе и сущности оговорки о публичном порядке.
Привлечение категории правосознания для обоснования содержания оговорки
о публичном порядке привело В.Г. Ермолаева и О.В. Сивкова к позитивному
подходу в этом вопросе. Они пишут: “Нормы иностранного государства,
разрешающие полигамные браки, явно противоречат основам российских
семейных отношений. Это являет собой классический пример того, что
полигамный брак не может быть признан по российскому закону именно в
силу оговорки о публичном порядке” HYPERLINK \l “sub_99468” *(468) .
Однако мы видим классический пример применения позитивной концепции
оговорки о публичном порядке, который не свойственен не только
российской правовой доктрине, но и норме о публичном порядке. Если
полигамный брак заключен иностранными гражданами по закону места его
совершения, то он не может противоречить российскому публичному порядку,
т.к. это соответствует норме российского законодательства (п. 2 ст. 158
СК).
В последнее время рядом исследователей были предприняты попытки
определения содержания как оговорки о публичном порядке, так и
собственно публичного порядка. Так, Ю.Г. Морозова пишет: “….появление
двух вариантов оговорки ordre public не означает их противопоставление
друг другу. Оно лишь обнаруживает происхождение позитивной концепции
(соответственно, и института норм непосредственного применения) из
негативной. Поэтому, негативный ordre public можно рассматривать как
источник выявления законов ordre public и императивных норм. Задавая
некие общие направления и выявляя ареалы концентрации публичных
интересов, негативный ordre public служит становлению юридических норм,
используемых в международном частном праве в статусе императивных”
HYPERLINK \l “sub_99469” *(469) . По нашему мнению, прямой зависимости
негативной и позитивной оговорок о публичном порядке не существует. Ясно
одно, что и императивные нормы и негативная оговорка о публичном порядке
основаны на таком социальном явлении как публичный порядок. Они являются
правовыми средствами (методами) защиты публичного порядка. Причем
методами, имеющими собственную юридическую природу. Нельзя путать
природу явления, которое лежит в его основании, т.е. объекта, и природу
правовых средств, опосредующих связи этого объекта с другими правовыми
явлениями, которые в конечном счете определяют место этих правовых
явлений в правовой действительности, а еще точнее системную
обусловленность. Социальная основа и императивных норм и оговорки о
публичном порядке одна – публичный порядок как явление системы
внутригосударственных отношений. Каждое правовое средство защиты
публичного порядка имеет собственные сущность и содержание, весьма
разнящиеся по их месту в системной обусловленности и методам его защиты.
Нельзя говорить, что одно из них произошло из другого. Не обусловливает
этого и внешнее сходство названий обоих механизмов правовой защиты
публичного порядка, которые по своей природе специфичны и вполне
самостоятельны.
Кроме того, не ясен механизм выявления законов публичного порядка и
императивных норм через негативную оговорку о публичном порядке.
Негативная оговорка обусловливает неприменение иностранных законов
особыми их свойствами, обусловливающими их неприменимость. То есть
основания неприменимости иностранных законов в силу оговорки о публичном
порядке лежат в рамках иностранной правовой системы, а не правовой
системы, к которой принадлежит указанная оговорка. Каким образом законы
иностранной правовой системы в силу их особых свойств позволяют
определить законы другой правовой системы, относящиеся к публичному
порядку, когда нет прямой связи между указанными системами, в условиях
их вполне определенной самостоятельности и не обусловленности механизмов
правового регулирования обеих систем друг другом, объяснить трудно.
Кроме того, сводить публичный порядок к поиску конкретных законов –
классическая ошибка науки международного частного права, совершаемая на
протяжении многовековых исследований этого правового феномена, о чем
ранее было сказано.
Г.К. Дмитриева рассматривает содержание публичного порядка, к элементам
которого относит следующие: 1) основополагающие, фундаментальные
принципы российского права, прежде всего, конституционные, а также
частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы
морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные
интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и
государства, защита которых является основой задачей правовой системы
страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права,
являющиеся частью российской правовой системы, включая
международно-правовые стандарты прав человека HYPERLINK \l “sub_99470”
*(470) . Рассмотрим каждый из предложенных элементов.
Основополагающие принципы российского права безусловно отражают
наиболее устойчивые связи и отношения в системе внутригосударственных
отношений, закономерности правового опосредования которых и
институализируются в указанных принципах. Вместе с тем, необходимо
различать природу указанных принципов, их системную обусловленность.
Конституционные принципы в последующем трансформированы в принципы
соответствующих отраслей законодательства. При этом следует учитывать,
что публично-правовые принципы не относятся к сфере правового
регулирования международного частного права и, соответственно, оговорки
о публичном порядке. В целом, конечно же они формируют публичный порядок
в рамках системы внутригосударственных отношений, т.е. определенную
совокупность связей и отношений, обеспечивающих устойчивость указанной
системы. Названные принципы отражают содержание публичного порядка как
явления социального но не правового. Они учитываются при действии
оговорки и публичном порядке, что, однако, не указывает на их отнесение
к содержанию собственно самой оговорки.
Что же касается частно-правовых принципов, то их значимость
обусловливает непосредственное нормативное закрепление в правовой
системе. Если говорить о принципах гражданского права, то к таковым
относятся равенство участников, неприкосновенность собственности,
свобода договора, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела,
самостоятельность субъектов права и т.д. (ст. 1 ГК РФ). Они
непосредственно не обеспечивают устойчивость системы
внутригосударственных отношений, т.е. не затрагивают отношения
суверенитета и безопасности, в силу того, что призваны регулировать
отношения между частными лицами. Более того, каждый из частных принципов
в последующем нашел развитие в соответствующих отраслях
законодательства. Защита от их нарушения может быть осуществлена на
основе, либо императивных норм, имеющих особое значение, либо правового
института обхода закона, либо института недействительности гражданских
правоотношений с иностранным элементом.
В отношении же общепринятых принципов морали выше уже была высказана
позиция по этому вопросу. В целом они нашли позитивное закрепление в
правовой системе. И следовательно их защита будет строиться на иной
основе, чем применение оговорки о публичном порядке (скорее всего на
основе применения императивных норм, имеющих особое значение, либо
оговорки об обходе закона). Говорить же об общепринятости не
закрепленных позитивно принципов морали едва ли возможно, но даже, если
это так, то весьма непросты и неоднозначны доказательства их свойства
общепринятости, что создает существенные трудности для суда.
Законные интересы российских граждан как элемент основ правопорядка
также весьма опосредовано затрагивает отношения суверенитета и
безопасности государства, а значит и устойчивость системы
внутригосударственных отношений и имеет иные способы защиты от их
нарушения, чем применение оговорки о публичном порядке.
Отнесение же к публичному порядку общепризнанных принципов и норм
международного права, являющихся частью российской правовой системы, не
вызывает сомнения с точки зрения социальной основы собственно публичного
порядка. Но вряд ли правомерно их отнесение к содержанию собственно
оговорки о публичном порядке в силу того, что, несмотря на
принадлежность к российской правовой системе, они имеют особую природу и
системную принадлежность, а именно к системе международного права.
Соответственно, названные принципы и нормы регулируют публичные
международные отношения средствами международного права, к которому
оговорка о публичном порядке не относится.
В целом же предложенный К.Г. Дмитриевой перечень элементов публичного
порядка основан на нормативистском подходе, использование которого
способно существенно расширить основу этого правового явления, обеспечив
тем самым реализацию позитивной, а не негативной концепции публичного
порядка. Поэтому пути шли многие поколения исследователей публичного
порядка.
Такой подход, закрепленный на законодательном уровне, можно наблюдать в
правовых системах Китая и Вьетнама.
Статьей 150 Общих положений гражданского права Китая 1986 г.
установлено, что при применении иностранного права в соответствии с
установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных
интересов Китайской Народной Республики. Статья 4 Закона КНР о
внешнеэкономическом договоре определяет, что при заключении договора
следует соблюдать законы и положения Китайской Народной Республики, не
наносить ущерба ее общественным интересам.
Анализ китайского законодательства показывает, что в нем отсутствует
прямо выраженное закрепление оговорки о публичном порядке и оно не
содержит нормативно установленного исключения применения иностранного
права. Таким образом, иностранное право, в предусмотренных гражданским
законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными
ограничениями. На первый взгляд может показаться, что китайское
законодательство намного либеральнее действующих развитых правовых
систем общего и континентального права. Однако анализ норм, регулирующих
применение иностранного права, говорит об обратном.
Несмотря на отсутствие в китайском законодательстве института
исключения применения иностранного права в действительности сфера
ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в
правовых системах, в которых такое исключение предусмотрено в силу
действия оговорки о публичном порядке. Это связано с тем, что в качестве
критерия исключения применения иностранного права используется
противоречие такого применения основам правопорядка, либо суверенитету и
безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения
иностранного права расширена до самих устоев правовой системы, которые в
конечном итоге близки к основам конституционного строя конкретного
государства.
В тоже время ограничение применения иностранного права недопущением им
нарушения общественных интересов существенно расширяет сферу ограничения
применения иностранного права в целом. Понятие общественные интересы
настолько неопределенно и широко, что при определенном желании может
включать в себя не только интересы государства, но и различных
политических и общественных слоев и групп, а также отдельных граждан,
т.к. именно они в своей социальной совокупности составляют общество.
Интересы общества выражают интересы каждой личности в отдельности, а
интересы личности должны по крайней мере не противоречить интересам
общества. В действительности использование в качестве критерия столь
неопределенной и емкой формулировки, как общественные интересы
существенно сужает сферу применения иностранного права.
Более того, китайское гражданское законодательство пошло по пути
ограничения применения иностранного права императивными нормами. В
соответствии со ст. 145 Общих положений гражданского права сторонам по
договору предоставлено право сами избрать правовую систему, применимую
для урегулирования споров, связанных с договоров, если законом не
установлено иное. С одной стороны, данная норма отражает прогрессивные
тенденции в правовом регулировании имущественных отношений, связанных с
иностранным элементом, т.к. ограничении автономии воли может быть
установлено только законом. С другой, императивные нормы действующего
китайского законодательства предписывают при заключении
внешнеэкономического договора соблюдать законы и положения КНР (ст. 4
Закона о внешнеэкономическом договоре 1985 г.). Стороны могут избрать
право, применимое право для разрешения споров из договоров (ст. 5
указанного Закона), однако оговорка, что применение такого права не
должно нарушать общественные интересы фактически существенно сужает
сферу применения иностранного права.
Таким образом, анализ института ограничения применения иностранного
права в китайском законодательстве показывает, что несмотря на
отсутствие института “оговорки о публичном порядке” в нем действует
жесткий правовой режим ограничения применения иностранного права,
имеющий в своем основании позитивные начала.
Аналогичная ситуация в правовой системе Вьетнама. Пункт 3 ст. 827
Гражданского кодекса СРВ определяет применимость иностранного права к
гражданским отношениям с иностранным элементом только в случаях,
предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами СРВ
или международными договорами, которые подписывает или в которых
участвует СРВ; если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то
применяется право СРВ. Статьей 828 ГК СРВ определено, что в случаях,
установленных в п. 3 ст. 827 Кодекса, иностранное право и международные
обычаи могут быть применены только тогда, когда их применение или
последствия их применения не противоречат основным принципам
законодательства СРВ.
В данных нормах по сути сформулирована презумпция применения
национального права при регулировании гражданских отношений с
иностранным элементом. В качестве критерия исключения применения
иностранного права выбрано противоречие основным принципам
законодательства СРВ. Данная формулировка, с одной стороны, существенно
расширяет сферу, исключающую применение иностранного права, ибо
противоречие основам правопорядка и противоречие основным принципам
законодательства не одно и то же. С другой, сужает сферу применения
собственно иностранного права.
Норма статьи 828 Кодекса по сути устанавливает разрешительный порядок
применения иностранного права. Введение в правовую норму слов “только
тогда” разрешает применение иностранного права в случае, если применение
или последствия применения иностранного права не противоречат основным
принципам законодательства СРВ. Таким образом, презумпция применения
национального права в сочетании с разрешительным порядком применения
иностранного права, несмотря на юридическое закрепление негативной
концепции оговорки о публичном порядке, фактически создают на основе
позитивной концепции режим применения иностранного права как исключение
из общего правила.
Проведя краткий анализ доктрин, касающихся содержания оговорки о
публичном порядке, изложим собственную точку зрения по этому вопросу.
5.3.2.2. Связи и отношения системы внутригосударственных отношений,
опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке
Вокруг конкретного содержания публичного порядка было построено немало
теорий и концепций публичного порядка. Исследовались различные законы,
правоотношения, иные социальные явления, такие как цели закона,
исключительные интересы и потребности государства. Однако в совокупности
все они были построены на эмпирических подходах, когда те или иные
социальные явления рассматривались вне системных связей с другими
однородными социальными явлениями и связями. Такой суммативный подход
мог привести только к бесплодному умножению тех или иных концепций, мало
что дающего позитивного для решения проблемы. Вместе с тем правильное
использование философских категорий формальной логики “форма” и
“содержание” вкупе с системным подходом позволяют дать объективный ответ
на этот вопрос.
Национально-правовая система является юридической формой системы
внутригосударственных отношений, обеспечивающей правовыми средствами
регулирование отношений и связей как внутри системы, так и вне ее.
Конкретным общественным отношениям системы соответствуют определенные
средства правового регулирования, обеспечивающие включенность этого
отношения в систему в строго определенном порядке и его согласованное
функционирование в рамках всей системы, что обеспечивает существование
целостности системы, когда речь идет о всей совокупности однородных
социальных явлений. При этом указанное общественное отношение или некая
локальная совокупность отношений юридически оформлена соответствующими
правовыми явлениями национально-правовой системы, им соответствует не
множество юридических норм, а вполне определенная совокупность
юридических средств, опосредующих их связи. Таким образом, необходимо
отметить конкретность как формы, так и содержания правового
регулирования международных частных отношений при взаимодействии
национальных правовых систем.
Однако свойство конкретности не безгранично. Форма настолько конкретна
насколько конкретно содержание. Поэтому формализация общественного
отношения, в основе которого лежат явления, обладающие расплывчатыми
свойствами, приводит к относительной конкретности формы правового
опосредования такого явления. Сказанное напрямую относится и к
содержанию публичного порядка. С одной стороны, можно говорить об
определенной форме правового опосредования отношений, охватываемых
публичным порядком. Оно выражается в оговорке о публичном порядке,
которая обладает конкретным средством, а именно исключающим воздействие
на эти отношения иностранной национально-правовой системы. Можно ли
говорить о том, что для выполнения этой же самой функции понадобятся еще
какие-то нормы или даже законы? Именно такой подход – классический для
исследователей публичного порядка. Оговорка о публичном порядке, являясь
правовым явлением системы внутригосударственных отношений, опосредует
определенное социальное явление, связанное с исключением негативного
воздействия на эту систему иностранной национально-правовой системы.
Если рассматривать каждое общественное отношение в отдельности, вне
системно, возникнет вопрос, что при правовом опосредовании этих
отношении могут быть затронуты существенные внутригосударственные
интересы, когда речь идет о суверенитете и независимости государства в
целом. Естественно при таком подходе возникала объективная необходимость
к каждому общественному отношению или какой-то совокупности общественных
отношений придумать правовое опосредование, которое бы исключало ущерб
исключительным интересам государства, реализация которых имеет самое
непосредственное отношение к его существованию. Однако “материя (в том
числе и социальная) по своей сущности неисчерпаема, поэтому всякие
попытки определения той или иной ее формы через перечисление ее свойств,
отношений или сторон наперед обречены на неудачу, поскольку всегда
найдутся многие свойства и стороны, которые не смогут быть охвачены
никаким перечислением” HYPERLINK \l “sub_99471” *(471) . В конечном
итоге такой путь не мог привести к определению универсального правового
средства обеспечения исключительных интересов при взаимодействии систем
внутригосударственных отношений и национальных правовых систем.
Совсем иная ситуация при системном подходе исследования проблемы
публичного порядка. Здесь вся совокупность общественных отношений
рассматривается как вполне определенная целостность наиболее
существенных связей и отношений, формирующая в конечном итоге структуру
системы внутригосударственных отношений. Как отмечает Э.А. Поздняков,
“системный подход требует четкого определения предмета исследования, в
качестве которого должна выступать определенная целостная система
отношений” HYPERLINK \l “sub_99472” *(472) . При таком подходе проблема
публичного порядка уже встает не на уровне соблюдения интересов
государства при правовом опосредовании того или иного общественного
отношения, либо совокупности общественных отношений, а на уровне
обеспечения целостности структуры системы внутригосударственных
отношений. Эта целостность аккумулирует всю совокупность существенных
связей и отношений элементов системы внутригосударственных отношений,
центральным из которых является собственно государство. При системном
подходе речь должна идти о сохранении устойчивости структуры системы
внутригосударственных отношений. Именно это свойство системы –
устойчивость – должно быть обеспечено целым рядом связей, как внутри
системы, так и вне ее. Причем эти связи и средства должны носить
различный характер и вполне конкретное содержание, выполнять
определенную функцию, будучи обличенными в определенную форму. Исходя из
этого, исключение негативного воздействия иностранной
национально-правовой системы на структуру систему внутригосударственных
отношений также должно носить конкретно-правовой характер, потому что
речь идет о целостности общественных отношений, как единого социального
феномена, а не каждого общественного отношения в отдельности. Негативный
эффект для структуры системы требует соответствующего правового
опосредования, исключающего такое воздействие и формализованного в виде
конкретного правового средства. Таковым является оговорка о публичном
порядке. Не требуется формулирование других норм или законов публичного
порядка, т.к. именно указанная оговорка способна обеспечить свое
социальное предназначение – исключить негативный эффект при воздействии
иностранной национально-правовой системы на систему
внутригосударственных отношений. В силу этого содержание оговорки о
публичном порядке вполне конкретно и включает в себя защиту определенных
общественных отношений и связей государства, которые имеют
исключительное значение для суверенитета и независимости самого
государства и системы внутригосударственных отношений в целом
посредством неприменения иностранного права, если его применение нарушит
указанные связи и отношения, составляющие публичный порядок государства.
5.3.2.3. Системная обусловленность оговорки о публичном порядке при
взаимодействии национальных правовых систем
Выше уже говорилось о необходимости сохранения устойчивости структуры
системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных
правовых систем как ее неотъемлемого свойства.
Однако устойчивость системы обеспечивается различными средствами.
Признавая объективную основу взаимодействия, как одного из направлений
реализации имманентного свойства системы – функционирования – само собой
напрашивается вывод, что такое взаимодействие может затронуть не только
системно-функциональные свойства системы, т.е. ее функционирование, но и
системно-структурные. Речь идет о тех существенных связях, которые
формируют структуру системы внутригосударственных отношений. Воздействие
на отношения и связи, входящие в структуру, должно исключать возмущающий
эффект на нее со стороны внешней среды, что в целом предопределяется
таким объективным свойством системы, как целостность. Иными словами
“строй экономических отношений детерминирует реализацию правом своей
способности к отражению настолько, что может даже полностью исключить
отражение им иностранных правовых систем” HYPERLINK \l “sub_99473”
*(473) . Кроме того, “при реализации способности к отражению не
происходит механического восприятия или воспроизведения иностранных
норм. Это более сложный процесс. В его рамках проявляется как
позитивное, так и негативное отношение к схеме регламентации
общественных отношений, избранной правовой системой другой страны”
HYPERLINK \l “sub_99474” *(474) . В этой ситуации речь уже должна идти
не о взаимодействии различных национально-правовых систем, а об
исключении воздействия при таком взаимодействии, т.к. восприятие
воздействующего эффекта одной системы способно нарушить
системно-структурные связи в другой. В основе действия механизма
функционирования системы: лежит комплекс закономерностей,
характеризующих жизнедеятельность системы в целом (в различных его
внутренних и внешних проявлениях) имманентно присущий самой структуре и
не зависящий от воли и желаний входящих в систему элементов HYPERLINK \l
“sub_99475” *(475) .
Применительно к теме настоящего исследования, следует отметить, что
проблема публичного порядка возникает не в сфере надстройки системы
внутригосударственных отношений. Более того, если бы проблема ставилась
именно так, то это был бы тупик, т.к. конкретно-историческое содержание
правовой надстройки настолько различно и неоднородно, что найдется
множество оснований, чтобы отказать в применении иностранной правовой
системы. Необходимо учитывать, что речь идет о подсистеме международных
частных отношений системы внутригосударственных отношений, призванных
обеспечить ее взаимодействие с другими системами. Соответственно этому
используется и арсенал правовых средств, обеспечивающих такое
взаимодействие, а именно совокупность коллизионных правил. Причем
реализация структурно-функциональных потребностей и интересов
обеспечивается определенным образом сформулированными коллизионными
привязками, часть из которых для соблюдения конкретно-исторической формы
системы внутригосударственных отношений отсылает к применению своей
национально-правовой системы в целях реализации закона динамического
равновесия системы, как объективного закона ее функционирования.
Многие поколения исследователей, изучая проблему публичного порядка
заходили в тупик, который в основном были связан с неразвитостью методов
проведения правовых исследований. т.е. познания правовой
действительности в области международных частных отношений.
Первые исследователи проблемы публичного порядка использовали
эмпирический путь исследования, когда то или иное отношение бралось в
отдельности вне системы общественных отношений. Оценивалась его ценность
и незаменимость для государства и общества не с точки зрения всей
системы внутригосударственных отношений, а с точки зрения каждого из
этих социальных явлений в отдельности. Однако истинная ценность
общественного отношения, взятая вне совокупности общественных отношений,
вне совокупности связей с другими однородными отношениями, образующими
целостность, не может быть оценена объективно. В конечном итоге, эта
оценка носила субъективный характер с точки зрения конкретного индивида
и его мнения о ценности конкретного отношения для государства и
общества. Такой внесистемный, суммативный, подход не мог дать позитивный
результат и приводил к тому, что все больше и больше законов подпадало
под категорию публичного порядка.
Другой путь заключался в том, что к категории публичного порядка
относились не специфические общественные отношения, а конкретные законы.
Однако, законы, являясь надстроечными социальными отношениями не могут
быть настолько специфичными, чтобы на их основе отрицать применение
иностранного права. Речь идет о их системно-структурной специфичности,
которая для любого правового явления заключается в том, что оно призвано
правовыми средствами опосредовать общественное отношение. С этой точки
зрения для любой системы правовое явление не входит в его структуру, а
относится к надстройке системы, выполняя однородную функцию правового
опосредования и регулирования. Таким образом, проблема публичного
порядка не может возникнуть в сфере надстройки. Она глубже и затрагивает
не сферу надстройки, а ее основание – структуру системы
внутригосударственных отношений.
Объективно, проблема публичного порядка может быть рассмотрена только с
использованием системного подхода. Иные пути заводят в исследовательский
тупик, т.е. не позволяют определить единые критерии определения
социальных явлений, относящихся к публичному порядку. Не может помочь в
решении этой проблемы и метод сравнительного правоведения, который из
сравнения однопорядковых социальных явлений может позволить выявить
пробелы в правовом регулировании и, который, базируясь в целом на
эмпирическом подходе, не может привести к раскрытию сущности и
содержания публичного порядка. Публичный порядок охватывает не законы,
не отдельные общественные отношения, и не правоотношения, а общественные
отношения в системе внутригосударственных отношений. Причем охватывает
специфические общественные отношения. Специфические не как
структурно-функциональные явления, с этой стороны каждый закон,
регулирующий эти отношения, специфичен, т.к. имеет свой предмет
правового регулирования и специфичный набор правовых средств. При
взаимодействии различных систем внутригосударственных отношений
специфичность законов и правоотношений как структурно-функциональных
явлений опосредуется средствами коллизионного права. Здесь система не
оказывает столь явного и прямого влияния на подсистему международного
частного права. Она встраивает эти отношения в общесистемные, дозволяя
использовать для их правового опосредования как правовые средства своей
национально-правовой системы, так и иностранной. Почему, если речь идет
о международных частных отношениях система дозволяет оказывать на эти
отношения воздействие иностранной национально-правовой системы? Нельзя
сказать, что эти отношения системе не интересны. Интерес есть, но он
общедозволительный, состоящий в реализации имманентного свойства системы
– функционировании – в целях ее дальнейшего движения и развития. Такое
взаимодействие возможно только через обеспечение и реализацию принципа
наиболее тесной связи конкретного правоотношения с объективно присущей
ей национально-правовой системой, являющейся надстройкой системы
внутригосударственных отношений.
Однако, в объективной действительности существует определенная
совокупность потребностей, представляющей для системы
внутригосударственных отношений исключительную ценность, ибо они
обеспечивают устойчивость самой системы, они ей имманентны. Как
отмечалось ранее, это интересы прежде всего суверенитета и
независимости, т.е. которые и характеризуют некую общность социальных
отношений в качестве государства. В свою очередь эти потребности и
интересы опосредуются совокупностью связей, причем односторонних. Они
допускают взаимодействие различных систем внутригосударственных
отношений, но исключают воздействие на структуры системы с точки зрения
негативного эффекта такого воздействия, допущения какого-либо
возмущающего воздействия на эти отношения, способного вывести систему из
состояния равновесия. Такие связи при взаимодействии носят односторонний
характер, т.к. не обеспечивается обратная связь специфичных отношений,
на которые воздействует иностранная система. Она пресекается, если в
результате воздействия достигается возмущающий эффект. То есть это
пассивные связи, а не активные.
Таким образом, можно сделать вывод, что для подсистемы международных
частных отношений ценность представляют структурно-функциональные
явления, т.е. сам процесс функционирования системы. В силу этого связи,
опосредующие взаимодействие системы с другими системами
внутригосударственных отношений, не могут носит иного характера, как
двусторонних, т.к. именно это их свойство объективно может обеспечить
такое взаимодействие. Коллизионные средства по своему характеру носят
активный характер и призваны не только отражать воздействие на
международные частные отношения различных национально-правовых систем,
но и активно воздействовать на эти отношения, посредством определения
степени связи с той или иной системой. В то же время для структуры
системы внутригосударственных отношений ценность представляют явления,
поддерживающие целостность самой системы. В результате функционирования
системы при ее взаимодействии с другими системами впервую очередь должно
быть обеспечена ее устойчивость. Так как речь идет о внешнем
взаимодействии системы, то наиболее адекватным способом реализации
закона динамической устойчивости является такое состояние связей с
внешней средой, когда возмущающие эффекты этой среды будут гаситься
правовыми средствами заинтересованной в этом системы. Речь идет не о
том, что система не заинтересована во взаимодействии, она не
заинтересована только в эффекте, способном вывести систему из состояния
равновесия. Применительно к публичном порядку следует отметить, что
национально-правовая система, исходя из присущего системе свойства
функционирования, по своей природе и содержанию направлена на
взаимодействие с другими национально-правовыми системами, обеспечивая
правовыми средствами определение той правовой системы, которая наиболее
тесно связана с конкретным правоотношением. Только в экстраординарных
случаях такое взаимодействие исключается, когда затрагиваются связи и
отношения, способные вывести систему внутригосударственных отношений из
состояния равновесия. В этом случае в рамках действия закона
динамического равновесия национальная правовая система специально
созданными средствами гасит возмущающее воздействие на нее внешней среды
(иностранной национальной правовой системы) через оговорку о публичном
порядке.
5.3.2.4. Оговорка о публичном порядке как правовое явление
международного частного права
С точки зрения системности не может быть двух публичных порядков одной
национальной правовой системы. Здесь можно согласиться с Ю.Г. Морозовой,
что публичный порядок представляет “из себя системообразующие общество и
государство в целом связи” HYPERLINK \l “sub_99476” *(476) . Формально
выраженные, эти связи находят закрепление в основополагающих принципах
социальной организации общества, прежде всего его конституционных
основах, а также последующее их развитие в основополагающих принципах
правового регулирования в различных отраслях права. То есть нормативную
основу публичного порядка формируют как конституционные принципы (основы
конституционного строя), так и отраслевые принципы правового
регулирования соответствующих областей общественных отношений. Таким
образом, как системно обусловленная совокупность основополагающих
правовых принципов, опосредующих социальную организацию общества и
государства, публичный порядок присущ всей национальной правовой
системе. Но как правовое явление реализация публичного порядка, в том
числе его защита, в правовой действительности, т.е. его действие в
зависимости от сферы (предмета) правового регулирования, различны.
Реализация публичного порядка в сферах действия отраслей публичного
права проявляется в установлении общих запретов на совершение
определенных действий или установлении обязываний поступать строго
определенным образом. Иную картину мы наблюдаем в сфере действия частных
отношений, прежде всего международных частных отношений. В силу их
специфики, а именно выхода за рамки системы внутригосударственных
отношений и, соответственно, национальной правовой системы, построение
правового регулирования, основанного на запретах и обязываниях, не
отвечает сути этих отношений и принципам (закономерностям) их правового
регулирования. Именно поэтому регулирование указанных отношений
подчинено только тем запретам и обязываниям, которые обеспечивают
целостность системы внутригосударственных отношений, прежде всего
целостность его основных элементов – государства и общества. В силу
этого объективно необходимым является в рамках национальной правовой
системы создание механизма, учитывающего связанность международных
частных отношений с несколькими правовыми системами, и в то же время
интересов этих систем при регулировании конкретного правоотношения с
иностранным элементом. В этом качестве выступает оговорка о публичном
порядке, которая по сути является правовым явлением, защищающим
публичный порядок при взаимодействии национальных правовых систем,
обусловленная закономерностями правового регулирования международных
частных отношений HYPERLINK \l “sub_99477” *(477) .
Таким образом, в сферах публичного и частного права публичный порядок
действует непосредственно через систему запретов и обязываний. В сфере
же международных частных отношений публичный порядок действует
опосредованно через оговорку о публичном порядке, что отвечает сути и
закономерностям правового регулирования этих отношений.
В целом следует подчеркнуть, что необходимо различать: 1) публичный
порядок как правовое явление, присущее всей национальной правовой
системе и защищающее совокупность наиболее существенных правовых связей
в рамках этой системы средствами различных публичных и частных отраслей
права, и 2) оговорку о публичном порядке, как правовое явление, присущее
той части национальной правовой системы, которая опосредует
международные частные отношения. Первая выражает содержание публичного
порядка в рамках национальной правовой системы, вторая – форму
опосредования этих связей в области международных частных отношений,
направленных на обеспечение устойчивости системы внутригосударственных
отношений при взаимодействии национальных правовых систем.
5.3.2.5. Механизм действия оговорки о публичном порядке
Как отмечает В.Б. Исаков, “Связь юридически фактов и правовых отношений
имеет еще одну сторону: в механизме правового регулирования они могут
“меняться местами”, т.е. правоотношения способны выступать в роли
юридических фактов: Закрепление в нормах права фактов-правоотношений
обусловлено и требованием законности, внутренними закономерностями
правопорядка, предполагающего скоординированное возникновение и
существование правовых связей” HYPERLINK \l “sub_99478” *(478) . Данный
теоретический аспект имеет практическое значение для изучения проблемы
оговорки о публичном порядке. Правоотношения из оговорки о публичном
порядке возникают в случае практического осуществления правоотношения с
иностранным элементом, которое приводит к результатам несовместимым с
основами правопорядка национальной правовой системы, имеющей связь с
этим правоотношением. Таким образом, в качестве юридического факта здесь
выступает фактический состав, включающий следующие юридические факты:
наличие правоотношения с иностранным элементом, выбор правовой системы,
регулирующей осуществление прав и обязанностей из такого правоотношения,
т.е. это правоотношения выбора применимого права, и определение правовых
последствий осуществления указанного правоотношения, приводящее к
неправомерному результату. Все эти правоотношения в совокупности
выступают фактическим составом правоотношений, возникающих из действия
оговорки о публичном порядке. Кроме того, здесь мы видим, что первые два
правоотношения выступают юридическими условиями правоотношений из
оговорки о публичном порядке. То есть они непосредственно не влияют на
возникновение указанного правоотношениям, но являются необходимыми
условиями этого процесса. И только юридический факт, состоящий в
осуществлении прав и обязанностей из правоотношения с иностранным
элементом, способен породить новое правоотношение, вытекающее из
действия оговорки о публичном порядке. Указанный аспект теоретически и
практически важен, так как показывает правовой механизм применения
оговорки о публичном порядке.
Речь идет именно о механизме применения названной оговорки, а не о
законах, целях и интересах законов публичного порядка, не о противоречии
иностранных законов национальным, к чему в большинстве случаев сводился
процесс изучения публичного порядка. Вся проблема заключается в
конкретных механизмах обеспечения взаимодействия систем
внутригосударственных отношений и, соответственно, национальных правовых
систем. Механизм правовой защиты национальных интересов при таком
взаимодействии не может носить непосредственный характер, т.к. в этом
случае будут ущемляться интересы одной из сторон такого взаимодействия,
что противоречит интересам международного сотрудничества. Следует также
учитывать, что прямое взаимодействие правовых национальных систем и
реализация при этом коренных национальных интересов способно затронуть
интересы государственного суверенитета и безопасности. Уровень
институализации публичных интересов при взаимодействии национальных
правовых систем понижен с уровня взаимодействия названных систем до
уровня взаимодействия субъектов правоотношения. Государство в этом
случае играет роль пассивного созерцателя, но до определенного момента,
когда взаимодействие субъектов частного права не затрагивает его
интересы. Как только указанные интересы затрагиваются, тогда правовая
система начинает активно вмешиваться в процесс осуществления
правоотношения в целях обеспечения национальной безопасности,
суверенитета и независимости. Это происходит только на этапе
осуществления правоотношения, а не возникновения и его институтализации
в той или иной правовой системе. Именно на этапе институализации
правоотношения, т.е. его привязки к конкретной правовой системе,
происходит оценка правовых последствий такой привязки. Таким образом,
проблема применения оговорки о публичном порядке в рамках российской
правовой системы не сведена к прямому столкновению национальных правовых
систем, как это происходит в рамках позитивной концепции о публичном
порядке, а к взаимодействию национальных правовых систем на уровне
осуществления правоотношения с иностранным элементом. Именно на этом
уровне появляются связи национальных правовых систем при действии
оговорки о публичном порядке и, соответственно, ее воздействие на
международные частные отношения.
5.3.2.6. Соотношение коллизионного регулирования и применения оговорки
о публичном порядке
Если коллизионное право призвано обеспечить реализацию одного из
свойств системы, а именно ее функционирование, точнее взаимодействие с
другими национально-правовыми системами, то публичный порядок призван
обеспечить сохранение устойчивости системы внутригосударственных
отношений при таком взаимодействии, т.е. тех элементов, которые являются
системообразующими и тех свойств этих элементов, на сохранение которых и
направлена совокупность (целостность) связей и отношений системы. В
данном случае речь идет о таком особом системообразующем элементе
системы, как государство, и таких его свойствах, как суверенитет и
независимость (следует подчеркнуть, что данный перечень не является
исчерпывающим для системно-структурных связей системы, а только говорит
о направлении исследования правовых явлений с точки зрения системного
подхода и служит своего рода наиболее характерным примером). Каждый из
этих правовых явлений, таким образом, имеет строго отведенное место в
национально-правовой системе и соответствующие, обусловленные спецификой
связей и отношений, характер и содержание. Коллизионное право опосредует
международные частные отношения не непосредственно, а опосредованно
через правоотношения с иностранным элементом, поиск правовой системы, с
которой эти отношения наиболее тесным образом связаны. Оговорка о
публичном порядке также взаимодействует с иностранной правовой системой
опосредованно, т.к. она не допускает осуществления негативного
воздействия на систему внутригосударственных отношений не
непосредственно других национально-правовых систем, а правоотношений с
иностранным элементом, точнее их последствий. То есть само
правоотношение как явление социальной действительности существует, сам
факт существования этих отношений не способно затронуть структуру
системы, тем более оказать на нее воздействие. Воздействие происходит,
когда правоотношение, как социальное явление начинает взаимодействовать
с другими социальными явлениями в системе, т.е. отношениями и связями.
Только тогда можно оценить эффект такого взаимодействия и его
последствия для всей системы. Если этот эффект способен вывести из
равновесия всю систему, нарушив целостность его связей и отношений,
тогда система через посредство оговорки о публичном порядке пресекает
такое негативное воздействие, не допуская именно сам негативный эффект.
При этом само правоотношение не затрагивается, т.к. по своей сути, как
надстроечное правовое явление, имеющее системно-функциональное
содержание, оно не затрагивает структуру системы внутригосударственных
отношений. Именно поэтому неоправданно при применении оговорки о
публичном порядке однозначно отсылать к применению своей
национально-правовой системы. Объективно это не предопределяется
потребностями системы внутригосударственных отношений.
Именно такой подход закреплен действующим законодательством, которое
определяет, что в случае исключения применения иностранного права в
результате действия оговорки о публичном порядке соответствующая норма
российского права применяется только при необходимости (ст. 1193 ГК РФ).
5.3.3. Свойства оговорки о публичном порядке
5.3.3.1. Пассивный характер оговорки
Одним из свойств оговорки о публичном порядке как правового явления
является ее пассивный характер.
Выше уже говорилось, что каждый элемент системы в то же время
представляет и самостоятельное социальное явление, характеризуемое свой
неповторимой целостностью связей и отношений. Указанная целостность
может быть обеспечена различными способами. Речь идет не о формировании
целостности, которая и институализирует совокупность в некое
самостоятельное социальное явление, а об обеспечении его существования и
сохранения.
Обеспечение целостности возможно средствами, имеющими различный
характер и содержание. Одни из них носят пассивный характер и направлены
на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней
среды без ответного активного на них воздействия. Например, таковыми
являются правовые средства, опосредующие недействительность правовых
отношений с иностранным элементом или предотвращающие обход закона.
Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее
воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения
в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющем
определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное
воздействие. В конечном итоге природа и характер правовых явлений
зависит от природы и характера фактических общественных отношений,
которые ими опосредуются. Оговорка о публичном порядке относится к
первому виду правовых средств, регулирующих международные частные
отношения.
В ходе длительной эволюции познания и раскрытия его сущности российская
доктрина и правовая система восприняли негативную концепцию оговорки о
публичном порядке, нашедшую законодательное закрепление. В соответствии
со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в
исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения
явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку) Российской
Федерации. Из содержания названной нормы видно, что речь идет об
исключении негативных последствий применения иностранной нормы, т.е.
эффекта, способного вывести систему внутригосударственных отношений из
состояния равновесия. При этом подчеркивается исключительный характер
данного правового средства, так сказать ее экстраординарный характер по
А.А. Пиленко. Необходимо подчеркнуть, что вторая часть указанной нормы,
определяющая, что в случае исключения применения иностранного права в
результате действия оговорки о публичном порядке при необходимости
применяется соответствующая российская норма, не говорит о ее активном
характере. Во-первых, речь идет о случаях применения российского права,
когда в этом возникнет необходимость, т.е., как и исключение применения
иностранного права, так и применение в этом случае российского права
носит исключительный характер. Во-вторых, вторая часть указанной нормы,
несмотря на закрепление в ст. 1193 ГК РФ, непосредственно не относится к
оговорке о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке регулирует
отношения исключения применения иностранного права при определенных
условиях. Рассматриваемая же норма регулирует иные отношения – выбор
российской правовой системы в случае исключения применения иностранного
права. То есть сферы правового регулирования у названных норм разные: в
первом случае – это последствия выбора иностранного права в соответствии
с российскими коллизионными нормами; во втором случае – последствия
действия оговорки о публичном порядке, когда выбранное иностранное право
неприменимо и объективно встает вопрос о выборе новой правовой системы,
регулирующей соответствующее правоотношение с иностранным элементом.
5.3.3.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может
быть только суд
Уже в первых исследованиях оговорки о публичном порядке отмечалось ее
следующее свойство – субъектом правоприменения оговорки может быть
только суд.
Так, анализируя работы Савиньи, М.И. Брун подчеркивает: “Савиньи
оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа
которых противится столь свободному общению правом между различными
государствами. При этих законах судья обязан более исключительно
применять туземное право (lex fori), хотя принцип требовал применения
иностранного права” HYPERLINK \l “sub_99479” *(479) .
По мнению А.Н. Мандельштама, “Международное частное право перестает
действовать, когда нарушает публичный порядок страны. Суд не может
признать законным и охранять такое право, которое прямо объясняется
незаконным и безнравственным туземными законами” HYPERLINK \l
“sub_99480” *(480) .
Практика применения оговорки о публичном порядке в Англии и США в 30-е
годы в условиях разделения государственной власти на законодательную,
исполнительную и судебную показала непосредственную роль судебной власти
в ее применении. При этом, исследуя практику применения английскими и
американскими судами указанной оговорки в отношении декретов советского
правительства о конфискации имущества корпораций, В.М. Корецкий
столкнулся с активной ролью в этом процессе и исполнительной власти, от
признания или непризнания которой Советского правительства зависела
конкретная практика судов в этом вопросе HYPERLINK \l “sub_99481”
*(481) .
На роль суда в применении оговорки о публичном порядке указывают и
современные исследователи. Так, Ю.Э. Монастырский отмечает, что “при
решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке,
иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное
значение и имеется в виду, что сам результат применения должен
анализироваться судом….” HYPERLINK \l “sub_99482” *(482) .
По мнению Г.Ю. Федосеевой, “В законе не раскрывается содержание понятия
“публичный порядок”. Вопрос о том, будет ли применение иностранного
права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом
конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного
правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского
государства подходить к вопросу о возможности применения или
неприменения иностранного права” HYPERLINK \l “sub_99483” *(483) .
На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает
внимание и Л.А. Алексидзе: “Из общей массы императивных норм выделяют
особую группу норм, явно не запрещающих отступлений и, соединив ее с
морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но
вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она
защищает, относят все это к понятию “общих интересов”, “основ
существующего правопорядка”, известных под названием “публичный
порядок”, содержание которого определяется в каждом отдельном случае в
ходе судебного разбирательства” HYPERLINK \l “sub_99484” *(484) .
В целом же необходимо сделать вывод, что роль суда как субъекта
правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что
необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд
за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. В
системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав
отнесены к компетенции судебной власти (п. 2 ст. 22 ГПК РФ, п. 5 ст. 27
АПК).
5.3.3.3. Национальный характер публичного порядка
В научной литературе обращалось внимание и на такое свойство действия
оговорки о публичном порядке как невозможность суда в качестве основания
неприменения иностранного права ссылаться на иностранный или
международный публичный порядок.
Указанное свойство отмечается как в отечественной доктрине, так и
иностранной. М.И. Брун по этому поводу писал: “… каждый законодатель
способен судить только о том, противно ли применение иностранного закона
публичному порядку его страны, а не о том, опасно ли оно для публичного
порядка чужой страны” HYPERLINK \l “sub_99485” *(485) .
В.М. Корецкий отмечает: “Когда говорят о противоречии данных законов,
прав, основанных на них, публичному порядку, имеют в виду публичный
порядок страны, суды которой разрешают данный спор, применяют
иностранный закон” HYPERLINK \l “sub_99486” *(486) .
Английская доктрина международного частного права также исходить из
строго национальной природы оговорки о публичном порядке. “Каждый раз, –
подчеркивают Д. Чешир и П. Норт, – когда английские суды призваны
вынести решение в отношении прав и обязанностей сторон в договоре,
должно учитываться воздействие публичного порядка Англии на такой
договор” HYPERLINK \l “sub_99487” *(487) . Наиболее четко данное
свойство сформулировано в трудах М. Вольфа: “Всякий суд применяет нормы,
соответствующие только его собственному публичному порядку; он не
принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка”
HYPERLINK \l “sub_99488” *(488) .
Немецкая доктрина также исходит из названного подхода: “Отечественный
судья должен заботиться только об отечественном публичном порядке, но
отнюдь не о публичном порядке третьего государства. Публичный порядок
является внутригосударственным делом. По крайней мере это положение
нужно считать правилом” HYPERLINK \l “sub_99489” *(489) .
В целом же необходимо отметить, что строго территориальный характер
публичного порядка, как социального явления, и действия оговорки о
публичном порядке, как опосредующего его явления правового, обусловлен
более общим концептуальным подходом к природе международного частного
права в целом. Ранее был уже проведен анализ и изложен подход автора по
этой проблеме, основанный на внутригосударственной природе
международного частного права. Несмотря на то, что нормы международного
частного права призваны регулировать общественные отношения с
иностранным элементом при взаимодействии национальных правовых систем,
как указанные отношения, так и совокупность регулирующих их норм, имеют
внутригосударственную природу. В силу этого, правовые средства,
относящиеся к международному частном праву, в том числе оговорка о
публичном порядке имеют внутригосударственную природу, призванные
регулировать, прежде всего защищать публичный порядок государства, в
рамках системы внутригосударственных отношений.
Более того, следует также учитывать, что внутригосударственная природа
действия оговорки о публичном порядке обусловлена также принципом
(закономерностью) тесной связи правоотношения с иностранным элементом и
регулирующего его права. Обеспечение устойчивости системы
внутригосударственных отношений, прежде всего его ключевого элемента –
государства, обусловливают исключительный характер действия оговорки о
публичном порядке, если затрагиваются интересы, связи и их правовое
опосредование, образующие публичный порядок этого государства. В силу
своей особой важности и исключительности указанных связей и отношений
закономерной является их более тесная связь с оговоркой о публичном
порядке, если применение иностранного права способно оказать такое
возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений,
которое может ее разрушить или вывести из состояния равновесия, прежде
всего, за счет воздействия на публичный порядок. При этом применение
иностранного права в силу действия коллизионных норм, которое могло бы
состояться при обычных условиях, теряет свойство более тесной
привязанности к соответствующему правоотношению с иностранным элементом.
Следует также учитывать, что указанные рассуждения применимы только в
случае, когда имеется непосредственная связь между спорным
правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в
рамках судебного разбирательства. В случае же, если суд рассматривает
указанное спорное правоотношения в силу соглашения сторон, публичный
порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом
случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается,
будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как
отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся
на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со
спорным правоотношением. На указанный подход обращает внимание и Л.
Раапе, который приводит следующий пример.
Доставке подлежали апельсины из Рио-де-Женейро в Роттердам.
Перевозчиком был английский судовладелец, фрахтователем – голландская
фирма. Стороны обусловили, что решающим для перевозки должно быть
английское право. В договоре судовладелец в широких пределах освободил
себя от ответственности за надлежащее качество холодильников и за
обращение с товаром. Эти условия по английскому праву были
действительными, по голландскому праву – недействительными. Товар прибыл
в плохом состоянии, и фрахтователь предъявил в Роттердаме иск к
судовладельцу о возмещении убытков. Голландский суд присудил убытки, так
как условие об освобождении судовладельца от ответственности
противоречило голландскому публичному порядку; английский же суд не
присудил бы убытков. Далее Л. Раапе рассуждает: “Как бы теперь обстояло
дело в том маловероятном случае, если бы иск был предъявлен в германском
суде? Германский суд применил бы английское право, и притом в качестве
первичного статута данного обязательства. Принял ли бы, однако,
германский суд во внимание также ст. 470, то есть запретительную норму
голландского права, которое (возможно) само по себе, то есть при
отсутствии соглашения, служило бы статутом данного обязательства?
Германский суд едва ли поступил так, даже в случае, если бы и по
германскому праву не разрешалось снятие с себя ответственности
судовладельцем…, ибо наш публичный порядок в данном случае не был бы
затронут” HYPERLINK \l “sub_99490” *(490) .
На иной подход обращает внимание Д.К. Мосс: “….в практике
международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать
решающего значения ordre public страны, где проводится разбирательство”
HYPERLINK \l “sub_99491” *(491) . Такая практика вполне объяснима.
Коммерческие арбитражные суды призваны прежде всего защищать
коммерческие интересы всех сторон правоотношений с иностранным элементом
безотносительно их национальной принадлежности. Защита публичных
интересов, имеющих особое значение для страны, к которой они относятся,
не является их основной задачей. Их назначение способствовать
справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения
применение категория публичного порядка не отражает суть их работы.
Вместе с тем, коммерческие арбитражные суды не могут не учитывать, что
решения, принимаемые ими, не исполняются автоматически, а в последующем
признаются и приводятся в исполнение государственными судами страны
исполнения решения, которые в строго установленных законами случаях
могут применить оговорку о публичном порядке. Однако подчеркнем, это
будет решение не международного коммерческого арбитражного суда, а
государственного.
5.3.3.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания
оговорки о публичном порядке
Следует также обратить внимание и на такое свойство оговорки о
публичном порядке как объем ее содержания, который обусловлен
особенностями системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее
национальной правовой системы. Г.Ю. Федоссева отмечает: “следует еще раз
обратить внимание на специфику отношения к этой категории каждого
государства. Если для американской правовой системы примером применения
оговорки могли служить дела о невозможности регистрации брака между
негритянкой и гражданином европеоидной расы, то в Германии оговорка чаще
всего использовалась для непризнания декретов… по вопросам
национализации, имевшей как правило, безвозмездный характер” HYPERLINK
\l “sub_99492” *(492) .
Отмечая указанное свойство Д. Чешир и П. Норт пишут: “Не может быть
предъявлен в Англии иск из договора, который противоречит публичному
порядку согласно английскому праву как праву страны суда. Это положение
имеет силу даже в том случае, если договор действителен в силу
свойственного ему права” HYPERLINK \l “sub_99493” *(493) .
Таким образом, внутригосударственная природа публичного порядка, как
явления социального, и национальный характер оговорки о публичном
порядке, как правового явления определяют обусловленность названных
явлений, прежде всего, суверенными потребностями и интересами каждого
государства, а также всей системы социальных отношений, в рамках
которого оно функционирует. Именно поэтому содержание национального
публичного порядка не могут формировать явления, имеющие иностранную
природу, а соответствующая оговорка своими специфическими свойствами
обеспечивать устойчивость иностранной системы внутригосударственных
отношений, защищая связи и отношения иностранного государства.
5.3.3.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного
права ссылаться на международный публичный порядок
На разделение внутригосударственного и международного публичного
порядков еще в начале 20 в. указывал А.Н. Мандельштам: “Право
территориального государства издавать нормы публичного порядка с
положительным действием не существует с международной точки зрения”
HYPERLINK \l “sub_99494” *(494) .
Однако в современных исследованиях можно встретить точку зрения о
непосредственной связи и подчинении внутреннего публичного порядка
международному. Так, Ю.Г. Морозова подчеркивает: “Взаимодействие
публичных порядков государств на основе принципов естественного права,
общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к
образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное
положение государственного ordre public международному” HYPERLINK \l
“sub_99495” *(495) .
Аналогичный подход можно встретить и в исследовании немецкого ученого
Ф. Пентзлина: “Содержание международно-правового ordre public –
публично-правовые принципы и такие нормы, которые служат удовлетворению
основных общих интересов международно-правового порядка или которые
принадлежат к международно-правовым нормам. Речь идет тем не менее не о
соблюдении международного ordre public в области международного права,
эти нормы должны без особого акта трансформации обязывать
непосредственно к их соблюдению государственные органы” HYPERLINK \l
“sub_99496” *(496) .
В судебной практике имели место случаи ссылки на оговорку о публичном
порядке при применении к спорному правоотношению норм международного
права. Так, при рассмотрении иска афганской фирмы “Наим Анвар Ко.Лтд” к
АО “Внешинторг” МКАС при ТПП РФ применил нормы Венской конвенции о
договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.) и положения
двусторонних советско-афганских межправительственных соглашений. Однако
в своем протесте по принятому решению МКАС заместитель генерального
прокурора РФ отмечает, что указанное решение противоречит публичному
порядку Российской Федерации, под которым подразумевается соблюдение
основных принципов международного права, в том числе принципа соблюдения
договоров. Президиум Верховного Суда РФ оставил протест без
удовлетворения HYPERLINK \l “sub_99497” *(497) .
Вместе с тем непосредственная связь и соподчиненность внутреннего
публичного порядка международному были бы возможны только на основе
монистической доктрины в вопросе о соотношении международного и
внутригосударственного права. Российская доктрина, как известно, исходит
из самостоятельности указанных систем (доктрина дуализма).
Дуалистическая доктрина не исключает взаимодействия и взаимовлияния
международного права и национальных правовых систем. Большинство
развитых правовых систем государств включает в порядке, установленном
каждым государством самостоятельно, в свою правовую систему
общепризнанные принципы и нормы международного права. Вместе с тем, речь
идет только о принципах и нормах международного права, являющихся частью
соответствующей национальной правовой системы. Нормы международного
права, не включенные в правовую систему соответствующего государства,
непосредственно не действуют на его территории, и соответственно не
могут образовывать позитивную основу действия оговорки о публичном
порядке.
Более того, когда речь идет о международном публичном порядке, то
имеются ввиду публично-правовые отношения между государствами, которые
не относятся к предмету международного частного права. В силу этого и по
этому основанию действие оговорки о публичном порядке не может
затрагивать сферу международного публичного порядка, т.к. своим объектом
она имеет международные частные отношения, а предметом – неприменение
иностранного права, которое выбрано для регулирования
гражданско-правового отношения с иностранным элементом, если его
применение нарушает публичный порядок государства. То есть мы видим, что
оговорка о публичном порядке регулирует самостоятельную сферу
общественных отношений, не зависимую от сферы межгосударственных
отношений.
Таким образом, международный публичный порядок не может непосредственно
влиять на внутренний публичный порядок. Это возможно только в порядке и
через механизм, определенный самостоятельно каждым государством.
Соответственно, оговорка о публичном порядке, относящаяся к
международному частного праву конкретной национальной правовой системы,
не может регулировать международные публично-правовые отношения, т.к. 1)
при действии названной оговорки исключается применение иностранного
права, а не международного права, а также 2) в силу отсутствия
непосредственной связи указанных отношений с национальной правовой
системой, к которой относится указанная оговорка.
5.3.3.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о
публичном порядке
В российской судебной практике применения оговорки о публичном порядке
обращалось внимание и на такое ее свойство как невозможность ссылки на
нарушение публичного порядка Российской Федерации при применении к
спорному правоотношению с иностранным элементом российского права в ходе
судебного разбирательства.
Так, Московский городской суд в своем определении от 20 января 1999 г.
отклонил ходатайство истца – иностранной фирмы об исполнении решения
МКАС при ТПП РФ по делу N 272/1992 о взыскании долга с ответчика –
российской фирмы. При этом МКАС при вынесении решения по указанному делу
применил нормы международного соглашения – общие условия поставки
товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 гг., а в части
личного статута ответчика – российское законодательство. Мосгорсуд
отклонил ходатайство истца, основываясь на том, что решение МКАС
противоречит публичному порядку Российской Федерации HYPERLINK \l
“sub_99498” *(498) .
Не останавливаясь на основаниях отмены арбитражного решения,
исключительный перечень которых установлен ст. 34 Закона Российской
Федерации “О международном коммерческом арбитраже”, необходимо
подчеркнуть, что указанное решение было вынесено Мосгорсудом по спорному
правоотношению с иностранным элементом, в отношении которого МКАС
применил нормы международного и российского права. То есть нормы
иностранного права при этом не применялись. При этом Мосгорсуд не
учитывал, что при применении к спорному правоотношению международного
или российского права теряется в этом случае предмет оговорки о
публичном порядке, состоящий в исключении применения иностранного права,
применимость которого основана на коллизионных нормах страны суда.
Аналогичная ситуация сложилась по кассационной жалобе в федеральный
арбитражный суд Московского округа ЗАО “Прайсвотерхаус Куперс Аудит”,
являющегося иностранным лицом, на решение Арбитражного суда г. Москвы,
утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу
российского истца ЗАО “Прайсвотерхаус Связь – Аудит” задолженности по
заключенному договору. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что
решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. При
этом ЗАО “Прайсвотерхаус Куперс Аудит” считал, что при принятии решения
третейским судом нарушен публичный порядок Российской Федерации,
заключающийся в применении им норм Гражданского кодекса РФ. В своем
постановлении по этому поводу ФАС подчеркивал: “Применение международным
коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность
ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации”.
Указанный подход четко был сформулирован в определении Судебной
коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 1998 г.
Существо дела состояло в следующем. По решению МКАС при ТПП РФ от 21
июня 1996 г. государственный завод “Измеритель” обязан выплатить ООО
“Омегатекс Электроникс ГмбХ” определенную сумму. “Измеритель” обратился
в Мосгорсуд с иском об отмене указанного решения, который был
удовлетворен на основании, что исполнение решения МКАС противоречит
публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее
законодательству. При этом суд не учитывал, что при вынесении решения
МКАС руководствовался нормами не иностранного, а российского
законодательства. В определении Судебной коллегии по гражданским делам
Верховного Суда РФ по этому поводу отмечается: “Этот вывод основан на
неверном толковании понятия “публичный порядок Российской Федерации”, а
также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на
нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда
основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще
исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку
применение норм национального российского права не может трактоваться
как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание
понятия “публичный порядок Российской Федерации” не совпадает с
содержанием национального законодательства Российской Федерации”
HYPERLINK \l “sub_99499” *(499) .
5.3.3.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии
иностранного элемента в гражданском правоотношении
В российской доктрине, основанной на судебной практике, указывалось
также на такое свойство как невозможность использования категории
публичного порядка и применения оговорки о публичном порядке при
отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении.
Так, анализируя практику судов стран Запада в отношении исков,
предъявляемых бывшими российскими гражданами в отношении
национализированного имущества в годы Советской власти, М.М.
Богуславский отмечает: “Можно констатировать, что к середине ХХ века
сложилась устойчивая практика признания актов о национализации в
отношении имущества, находящегося в момент национализации в государстве,
осуществившим такую национализацию. Несмотря на то, что национализация в
Советской России проводилась без какой-либо компенсации, суды исходили
из того, что она не затрагивает публичного порядка страны, поскольку
проводилась за рубежом и не касалась граждан страны суда” HYPERLINK \l
“sub_99500” *(500) .
В практике российских судов имели место случаи обращения к категории
публичного порядка при отсутствии иностранного элемента. Так,
государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города
Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к
коммерческому банку “Мечел-банк” и открытому акционерному обществу
“Мечел” о признании недействительными соглашений об отступном и о
взыскании в доход Российской Федерации с каждого по 1 500 000 000
рублей, полученных ими по этим сделкам. Решением суда в иске было
отказано. Федеральный арбитражный суд Уральского округа своим
постановлением решение суда отменил и исковые требования удовлетворил.
Кассационная инстанция, принимая постановление об удовлетворении иска,
исходила из того, что, подписав соглашения об отступном, стороны
нарушили установленный законодательством порядок зачисления выручки от
реализации продукции на расчетный счет. При этом кассационная инстанция
признала: стороны действовали умышленно и сознавали, что их действия
приведут к непоступлению налоговых платежей в бюджет и нарушению
публичного порядка в государстве. Своим постановлением Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ отменил указанное постановление федерального
арбитражного суда HYPERLINK \l “sub_99501” *(501) .
Как мы видим, в данном деле категория публичного порядка употреблена с
точки зрения внутреннего публичного порядка, а не как категория
международного частного права, т.к. речь здесь не идет о применении
иностранного права. Данный пример показывает еще раз, что необходимо
различать понятия публичный порядок государства, как социальное и
правовое явления в рамках системы внутригосударственных отношений и
опосредующей ее национальной правовой системы, и оговорку о публичном
порядке, как явление правовой системы, направленной на регулирование
международных частных отношений. Первый формирует круг норм правовой
системы, нарушение которых является основанием недействительности
совершаемых действий (сделок), в силу их противоречия основам
правопорядка и нравственности. Второй – формирует правовую основу не
применения иностранной правовой системы, включая весь комплекс
направленных на это юридических действий: автономию воли в выборе
применимого права, пророгационные соглашения, основания неприменения
иностранного права, юридические последствия необоснованного применения
иностранного права.
5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке
Одним из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое
отмечали практически все исследователи, это его неконкретность. На это
обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка.
Б.Э. Нольде писал: “При всей понятности правил об “ordre public”, его
нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного
разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол
судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным
средством уничтожения вредных последствий оговорки об “ordre public”
является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения
иностранного права, но пусть известно будет в каких точно случаях этот
отказ может иметь место” HYPERLINK \l “sub_99502” *(502) . На
необходимость точного определения случаев, в которых применяется
категория публичного порядка указывал и А.Н. Мандельштам HYPERLINK \l
“sub_99503” *(503) .
Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н.
Макаров подчеркивал: “При всей значительности работы, проделанной
юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же
приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайное
широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам
страдает значительной неопределенностью…. Обезвредить неопределенность
оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда
иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного
порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к “добрым нравам”,
мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему
правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по
исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае,
будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке –
бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания” HYPERLINK \l
“sub_99504” *(504) .
Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного
частного права В.М. Корецкий, писал: “Несмотря на частое пользование
оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не
дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и
неопределенно” HYPERLINK \l “sub_99505” *(505) . “Неопределенность
категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к
иностранному праву, – как отмечает Л.А. Лунц, – ныне возводится в один
из принципов международного частного права” HYPERLINK \l “sub_99506”
*(506) .
Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность
категории публичного порядка. Л.П. Ануфриева считает, что “публичный
порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной
от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм
конкретного государства” HYPERLINK \l “sub_99507” *(507) . По мнению
А.И. Муранова, несмотря на то, что категория публичного порядка в
международном частном праве является очень “размытой”, тем не менее
некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика
публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится
к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя
представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от
конкретных норм права HYPERLINK \l “sub_99508” *(508) .
Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия
неконкретности оговорки о публичном порядке. “Опасность столь
неопределенно сформулированной доктрины, – отмечают Д. Чешир и П. Норт,
– заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться
охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким
предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную
функцию международного частного права” HYPERLINK \l “sub_99509” *(509)
.
В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного
порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о
разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь
идет об оговорке о публичном порядке, то не приходиться говорить о
какой-то ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство
Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707
Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры
и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того
государства, в пределах коего они совершены, и признаются
действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна
общественному порядку и не воспрещается законами Империи.
Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В статьях
568 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и 128 Основ гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено,
что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило
бы основам советского строя.
Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ,
закрепляющей оговорку о публичном порядке.
Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать
вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового
содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по
основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо
подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение
иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в
большинстве правовых систем.
Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие
оговорки, которое охватывает применение уже категории публичного
порядка, как социального явления системы внутригосударственных
отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне
научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или
основ правопорядка. И здесь следует подчеркнуть, что основные усилия
были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которым в
основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали.
Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания
показали тщетность подобных усилий. И дело здесь не в недостаточности
опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ
правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта
категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к
категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу
этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки
зрения применения именно категорий этой системы и, прежде всего,
насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным
элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на
эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести
систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и
суверенитету государства. Эти динамические аспекты действия оговорки о
публичном порядке невозможно закрепить в какую-то статическую
конструкцию в виде правовой нормы, т.к. при сравнительно схожих условиях
правового регулирования общественных отношений последствия осуществления
конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме
применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными. К
примеру, совершается сделка в области экспорта российской продукции
военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в
иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным
правом указанная сделка должна быть признать ничтожной, а все полученное
сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает
вопрос будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение
иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что, если речь идет
о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской
Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его
противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения
относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки
будет форменная шапка ушанка или тельняшка, вряд ли их передача
иностранному кредитору способно затронуть суверенитет или безопасность
государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение
оговорки о публичном порядке. Таким образом, мы видим, что отнесение
Федерального закона “О военно-техническом сотрудничестве Российской
Федерации с иностранными государства” либо иного другого закона,
затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному
порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения
противоречит публичному порядку российского государства.
Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности
оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их
действия. Это объективно в силу того, что право действует не
непосредственно, а через правоотношения. Трудно, скорее практически
труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия
осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом,
основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному
порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в
результате появления определенного правоотношения, последствия действия
которого может оценить только суд. Именно на это обращал внимание М.
Вольф: “Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе
установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам
иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он
вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и
устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя
практически невозможно установить какое-либо строгое и точное
разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных
правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской
собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как
“форму” и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине
возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы”
HYPERLINK \l “sub_99510” *(510) .
5.3.3.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к
отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и
общества
Правомерен вопрос о сферах применения оговорки о публичном порядке.
Очевидно, что оговорка, являясь институтом международного частного
права, не применяется к публично-правовым отношениям пусть даже с
иностранным элементам, которые относятся к области межгосударственных
отношений и регулируются нормами международного права. В области же
внутригосударственных публично-правовых отношений оговорка не действует,
во-первых, в силу отсутствия иностранного элемента (о чем выше уже было
сказано), во-вторых, в силу того, что они вообще не относятся к предмету
регулирования международного частного права. Как отмечает Ю.Э.
Монастырский: “….хотя проблема выработки критерия разграничения
публичного и частного права в современной науке права остается
окончательно неразрешенной, понимание того, что поиск признаков
публичного порядка должен проходить только среди частноправовых актов
материального права, явилось с точки зрения развивающейся доктрины
безусловным теоретическим достижением” HYPERLINK \l “sub_99511” *(511)
.
Однако вышеизложенные случаи не охватывают все возможные ситуации. Речь
идет о том, что в рамках международных частных отношений реализуются как
частные, так и публичные интересы, либо осуществление
гражданско-правового отношения с иностранным элементом может
представлять угрозу исключительным государственным интересам, прежде
всего суверенитету и безопасности государства. Выше рассматривалась
ситуация со сделкой в области экспорта продукции военного назначения.
Соответственно, применение оговорки о публичном порядке в таком случае
правомерно.
В тоже время в судебной практике имели место случаи применения
названной оговорки, когда непосредственно не затрагивались публичные
интересы, т.е. интересы государства и общества. Так, В.М. Корецкий
приводит примеры применения оговорки о публичном порядке американскими
судами к договорам страховых организаций, идущих вразрез с местными
страховыми законами, к установлению кратной ответственности акционеров,
соглашениям несостоятельного должника одним из кредиторов в ущерб другим
HYPERLINK \l “sub_99512” *(512) .
Имела место ситуация, когда истец в ходе судебного разбирательства
ссылался на публичный порядок Финляндии, которому якобы противоречила
позиция ответчика, состоявшая в том, что он не признавал действия
коллективного договора общегосударственного масштаба между Финской
федерацией строительства и Федерацией строительных рабочих на территории
Саудовской Аравии HYPERLINK \l “sub_99513” *(513) .
В федеральном арбитражном суде Московского округа была рассмотрена
кассационная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего
решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца
задолженности по заключенному договору с иностранным ответчиком.
Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что решение МКАС
противоречит публичному порядку Российской Федерации. ФАС не поддержал
доводы ответчика.
По делу Латвийского пароходства против государственного
внешнеэкономического объединения “Продинторг” HYPERLINK \l “sub_99514”
*(514) (г. Москва), рассмотренного Морской арбитражной комиссией при
Торгово-промышленной палате РФ, городским судом г. Москвы было
возбуждено ходатайство об отмене решения МКАС на основании того, что оно
противоречит российскому публичному порядку. В доказательство нарушения
публичного порядка суд привел следующие аргументы: а) арбитражное
решение нарушает принципы российского права, прежде всего
конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а
также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и
самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц; б)
решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые
опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг
иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с
принципами справедливости и добросовестности. Как видим, по данному делу
суд в качестве оснований отмены решения МКАС использовал широкий подход
в применении оговорки о публичном порядке, когда по имущественному спору
между двумя юридическим лицами, напрямую не затрагивающими
исключительные интересы государства, влияющие на его безопасность и
суверенитет, либо системы внутригосударственных отношений, элементом
которого является общество в целом, апеллирование идет к принципам и
категориям правовой системы.
Вместе с тем, такой подход, оторванный от оценки фактического ущерба
интересам государства и общества, не отвечает природе, сущности и
содержанию такого правового средства как оговорка о публичном порядке.
Фактически он означает, что право существует само по себе, в отрыве от
реальных общественных отношений, которое оно призвано регулировать. По
всей видимости, чувствуя уязвимость приведенных аргументов, суд в
качестве такового приводит противоречие указанного решения МКАС
интересам общества и государства, т.к. создает прецедент для
удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским
юридическим лицам, общий размер которых выражается в многомиллионных
валютных суммах. Данный довод вообще не выдерживает критики, т.к.
оценить его реальность и значимость невозможно.
В целом же на данном примере можно реально ощутить ту опасность, о
которой предупреждали Д. Чешир и П. Норт: “Опасность столь неопределенно
сформулированной доктрины (публичного порядка – В.К.) заключается в том,
что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество
внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для
применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию
международного частного права” HYPERLINK \l “sub_99515” *(515) .
Таким образом, необходимо отметить, что оговорка о публичном порядке не
должна применяться к регулированию гражданско-правовых отношений с
иностранным элементом, не затрагивающих исключительных интересов
государства и общества, воздействие на которые в результате применения
иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на
систему внутригосударственных отношений, которое выведет его из
состояния равновесия. Практическим проявлением этого может быть
нанесение ущерба безопасности и суверенитету государства. На это же
обращает внимание Л. Раапе, который подчеркивал, “что важно не само
отсутствие связи с нашей страной, а лишь вытекающее отсюда следствие,
что наши интересы не страдают” HYPERLINK \l “sub_99516” *(516) .
5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает
применение иностранного права
Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку
вопроса о применимом праве, после того как в результате действия
указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе
коллизионной нормы иностранного права.
Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного
регулирования. Так в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза
ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса
торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный
закон не применяется, если его применение противоречило бы основам
советского строя.
В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что
советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки
о публичном порядке как правового института международного частного
права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых
систем. Так, Л.А. Лунц отмечал: “В тех случаях, когда применение
иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма
наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается
действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких
случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение
образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее
близкого к данному фактическому составу иностранного закона” HYPERLINK
\l “sub_99517” *(517) . При этом ученый не останавливается на вопросе:
о каком иностранном законе в этом случае идет речь – другом иностранном
законе отклоненной правовой системы, либо законе иной правовой системы,
к которой примененная коллизионная нормы не отсылала.
В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б. Левитин считает, что в
случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о
публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы:
“Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение
legis fori. Суд может применить в таких случаях другую
материально-правовую норму того же иностранного государства, закон
которой был отвергнут как противный публичному порядку…. Суду
необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из
создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах
самого права государства, к которому отсылала коллизионная норма”
HYPERLINK \l “sub_99518” *(518) .
Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел
законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства
Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения
применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке
применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве
должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен
применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к
принципу территориальности. При безусловном применении собственного
права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым
правопорядком. Применение всегда собственного права в случае действия
оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически
более ранней позитивной функции публичного порядка. Однако в настоящее
время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции
оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения
иностранного права в случае противоречия такого применения национальному
публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в
данном случае к lex fori. На этом основано действующее законодательство,
которое исходит из международной частно-правовой природы оговорки о
публичном порядке, определяя, что российское право применяется при
действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом
необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом однако следует учитывать, что
ст. 167 Семейного кодекса продолжает сохранять отсылку в указанной
ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным
представлениям о данном институте.
Доктрина иностранных государств также основываются на отсутствии
необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного
права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому
вопросу М. Вольф подчеркивает: “Когда исключается применение иностранной
юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но
такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно” HYPERLINK
\l “sub_99519” *(519) .
Германская доктрина основывается на аналогичном подходе. Л. Раапе пишет
по этому поводу: “В результате неприменения предосудительной иностранной
нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно
восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке
представляет собой исключительную норму, а исключение не следует
расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против
определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по
себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще.
Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и
заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к
цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву”
HYPERLINK \l “sub_99520” *(520) .
В силу того, что германское законодательство не определяет применимое
право в результате действия оговорки о публичном порядке HYPERLINK \l
“sub_99521” *(521) , как отмечает З. Шванг, немецкая доктрина
выработала три теории: 1) теория закона суда; 2) теория закона,
регулирующего существо отношения; 3) теория определения применимого
закона на основе вспомогательных факторов HYPERLINK \l “sub_99522”
*(522) . Как отмечает ученый, “не может быть однозначно установленного
порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно
установленного порядка его определения при применении оговорки о
публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться
конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных
частно-правовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori,
в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из
соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех
или иных комбинаций” HYPERLINK \l “sub_99523” *(523) .
В вопросе об определении применимого права в результате действия
оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением
иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием
этого закона. Как отмечает А.А. Рубанов, “…..применение иностранного
права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под
действием иностранного закона, – два самостоятельных явления. Применение
– совершение властного акта компетентным органом государства….
Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу
иностранного права, не является применением иностранного права. Оно
лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект
использования – индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не
применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное”
HYPERLINK \l “sub_99524” *(524) . В силу того, что проблема публичного
порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение
противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается
только неприменения иностранного права, а не других форм его
осуществления – использования и соблюдения, которые являются формами
позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Вследствие
этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке
иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori,
т.к. остаются основанные на нем субъективные права и обязанности. В
данной ситуации речь должна идти о том, что принцип тесной связи
правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения,
т.к. он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем
правоотношения, а если выявленная связь это не обеспечила, значит она не
объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого
правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой.
В этом случае не всегда окажется, что применяться должно только
отечественное право, это может быть та же правовая система, но выбран
другой закон, применение которого не будет противоречить публичному
порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых
стороны правоотношения не являются. Это и будет реализацией действия
оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой, принципа тесной
связи правоотношения с конкретной правовой системой.
5.3.3.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке
Нельзя не обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном
порядке как ее изменчивость.
Как отмечает А.И. Муранов, категория “публичный порядок” в
международном частном праве не только не определена, она еще носит и
“текучий” характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся
выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться
HYPERLINK \l “sub_99525” *(525) . Ф. Пентзлин подчеркивает:
“национальному ordre public в своем историческом развитии присуждались
различное содержание и функции” HYPERLINK \l “sub_99526” *(526) .
Наглядным примером изменчивости оговорки о публичном порядке является
ее определение в итальянском законодательстве. Так, ст. 12 Гражданского
кодекса Королевства Италия от 1865 г. закрепляла ее в следующем виде:
“Несмотря на постановления вышестоящих статей, законы, акты и решения,
последовавшие в чужой стране (paese straniero), и частные соглашения и
условия ни в коем случае не могут применяться, если они находятся в
противоречии с запретительными законами королевства, относящимися к
лицам, имуществу и актам, либо с законами, касающимися каким-либо
образом публичного порядка и добрых нравов” HYPERLINK \l “sub_99527”
*(527) . Как мы видим, законом была закреплена позитивная концепция
оговорки о публичном порядке, определяющая неприменимость иностранного
права на основе его свойств, которые противоречат итальянскому
законодательству. Данный подход был воспринят из Кодекса Наполеона 1807
г., статьи 3 и 6 которого определяли, что законы благоустройства и
безопасности обязательны для всех проживающих в стране и, что нельзя в
порядке частных соглашений отступать от законов, затрагивающих публичный
порядок и добрые нравы.
В основу ст. 12 итальянского кодекса от 25 июня 1865 г., являющегося
первым опытом кодификации норм международного частного права, была
положена теория П. Манчини. По поводу основных положений этой теории
М.И. Брун писал: “Вне своего отечества иностранец может требовать, чтобы
во имя принципа национальности признавали его национальное гражданское
право, и во имя гражданской свободы его самоопределение в имущественных
отношениях”…. Манчини ставил рядом с требованиями национального
принципа требования принципа политической независимости государства. Во
имя этого принципа “суверенная власть каждого государства может
воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка
страны, установленного национальной волей. Каждое государство в праве в
силу общего права равенства и национальной независимости охранять этот
публичный порядок и не допускать никакого воздействия на него со стороны
иностранцев…. Законодатель ограждает права суверенитета и политической
независимости, когда всех без различия, туземцев и иностранцев,
подчиняет уголовным и публичным законам страны” HYPERLINK \l “sub_99528”
*(528) . Таким образом, осуществление прав, основанных на национальном
принципе, позволяет распространять действие национального публичного
порядка в иностранном государстве, а принцип политической независимости
государства ограничивать действие иностранного права на собственной
территории, если это противоречит публичному порядку этого государства.
Ценность концепции П. Манчини в том, что он первый выработал принципы
на которых основан собственно публичный порядок и раскрыл природу
публичного порядка, а именно, что она основана на независимости
государства, его государственном суверенитете. Таким образом, главное
назначение публичного порядка он видел в охране интересов государства, а
не личности. Субъективные права личности основаны на его национальной
принадлежности и том, насколько государство позволило иметь эти права.
То есть основанием этих прав является волеизъявление государства, а
осуществление этих прав является реализацией суверенитета и
независимости государства. В этом подходе терялась сама личность. У П.
Манчини публичный порядок принцип (правило) в отличие от Савиньи,
который рассматривал его как аномалию.
Аналогичный подход в последствии был воспринят и в Итальянском
гражданском кодексе 1938 г. HYPERLINK \l “sub_99529” *(529)
Вместе с тем в ходе кодификации международного частного права в 1995 г.
Италией был воспринята негативная концепция оговорки о публичном
порядке, которая отвечает современным представлениям о данном правовом
институте, и в целом основана на Римской Конвенции о праве, применимом к
договорным обязательствам (1980 г.) HYPERLINK \l “sub_99530” *(530) . В
статьи 16 Закона 1995 г. “Реформа итальянской системы международного
частного права” записано: “Иностранное право не применяется, если
последствия его применения противоречат публичному порядку”.
5.4. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое
значение
Институт императивных норм, имеющих особое значение (прямого действия),
является сравнительно новым правовым явлением для российской доктрины
международного частного права. Об этом говорит, с одной стороны,
отсутствие до принятия 3 части Гражданского кодекса РФ его нормативного
закрепления в российской национальной правовой системе, с другой, их
различное терминологическое обозначение. Так, В.П. Звеков называет
нормы, составляющие этот институт, сверхимперативными HYPERLINK \l
“sub_99531” *(531) , Г.К. Дмитриева особо императивными нормами
HYPERLINK \l “sub_99532” *(532) , В.Г. Ермолаев и О.В. Сиваков
императивно-запретительными нормами HYPERLINK \l “sub_99533” *(533) .
Аналогичную ситуацию можно наблюдать и в иностранных доктринах
международного частного права. Французской доктрине известны прямо
применимые нормы (lois d`application immediate) HYPERLINK \l “sub_99534”
*(534) , швейцарской – непосредственно применимые нормы (leges
d`application immediate) HYPERLINK \l “sub_99535” *(535) , немецкой
доктрине – внутренние международно-императивные нормы (die zwingenden
Vorschriften) HYPERLINK \l “sub_99536” *(536) .
Вместе с тем названное правовое явление характеризуется устойчивой
тенденцией институализации в национальных правовых системах,
происходящей на современном этапе развития международного частного
права. Как отмечают А.Н. Жильцов и А.И. Муранов: “….можно указать и на
такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях,
как закрепление в них института применения императивных норм третьего
государства или иностранных публично-правовых норм…. многие
национальные законодатели пришли к выводу о том, что в современном мире
допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным
средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям,
препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота”
HYPERLINK \l “sub_99537” *(537) .
В науке утвердилось мнение, что исторически императивные нормы прямого
действия проистекают из позитивного публичного порядка HYPERLINK \l
“sub_99538” *(538) . Однако представляется, что генезис этого института
существенно сложнее и включает в себя элементы как позитивного
публичного порядка, так и коллизионного, и материального регулирования
международных частных отношений.
Именно поэтому методологически оправданно для проведения комплексного
исследования института указанных императивных норм применение
исторического метода правовых исследований, позволяющего проследить
возникновение и развитие такого правового явления как императивные
нормы, имеющие особое значение, и сравнительного метода, дающего
возможность выявить тенденции кодификаций международного частного права.
В тоже время, для получения теоретического знания о сущности и
содержании названных императивных норм объективно необходимо применение
диалектико-материалистического, системно-структурного методов, а также
метода восхождения от абстрактного к конкретному. Указанная задача
представляется весьма актуальной в силу того, что основные усилия
современной науки сосредоточены на поиске критерия отделения
императивных норм прямого действия, позволяющих исключить использование
коллизионных норм для определения применимого права, от обычных
императивных норм, не обладающих свойствами исключения коллизионного
регулирования.
В HYPERLINK \l “sub_300” главе третьей настоящего исследования были
рассмотрены теоретические аспекты системной обусловленности императивных
норм, как закономерного явления правового регулирования международных
частных отношений. В настоящей главе исследованы теоретико-практические
вопросы применения института императивных норм международного частного
права, имеющих особое значение.
5.4.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение,
международного частного права от иных императивных норм гражданского
права
Теоретический вопрос, требующий изучения: чем императивные нормы,
имеющие особое значение, в международном частном праве отличаются от
других средств правового воздействия, имеющие в своей основе активное
преобразующее начала, например, императивных норм гражданского права?
Применительно к теме настоящего исследования речь идет о том, что
определенная часть отношений, в которые вступают иные, кроме
государства, элементы системы внутригосударственных отношений,
опосредуется не коллизионным правом, представляющим второй уровень
опосредования международных частных отношений через правоотношения с
иностранным элементом, а непосредственно через материальные нормы
национально-правовой системы HYPERLINK \l “sub_99539” *(539) . Причем
такое прямое воздействие национально-правовой системы происходит не во
всех случаях, когда характер тех или иных норм носит властный
преобразующий характер, а только в особых случаях. Встает вопрос: в
каких случаях?
В силу того, что государство занимает в системе особое положение, с
одной стороны, формируя, как направленность, так и содержание связей и
отношений, с другой, находясь в неразрывной связи с иными элементами
системы, оказывающими на него влияние своими связями и отношениями как
внутри системы, так и вне ее, оно заинтересовано, чтобы все эти связи и
отношения, не характеризующиеся системными признаками, были упорядочены
определенным образом. В этих целях государство формирует определенное
правовое опосредование этих связей и отношений. Но всеобщая связанность
и детерминированность элементов в системе также обусловливает
объективную необходимость не только упорядочить связи и отношения между
элементами системы, но в то же время обеспечить реализацию жизненных
потребностей и интересов государства, которые могут быть затронуты при
таком взаимодействии. Причем они могут быть затронуты даже, когда
государство не является участником конкретных отношений, но всеобщая
детерминированность отношений и связей в системе объективно затрагивает
государственные интересы и потребности. Речь идет об интересах частных,
в которых государство не участвует непосредственно, однако в силу их
особого значения участвует в их охране и защите. Более того, указанные
права и интересы участников гражданского оборота потому и обеспечиваются
и охраняются государством, что в своей совокупности они формируют основу
связей и отношений в гражданском обществе. Именно людям, их социальным
группам, составляющим общество и призвано прежде всего служить
государство. Нельзя рассматривать интересы государства в отрыве от
интересов общества. Последствия того подхода могут быть весьма
печальными. Социальное предназначение государства в формировании условий
для функционирования гражданского общества и, соответственно,
составляющих это общество акторов (людей, их социальных групп и т.д.)
В первом приближении речь должна идти о потребностях и интересах,
опосредование которых связями и отношениями позволяет говорить о некоей
их целостности, институализирующихся в качестве самостоятельного
социального явления – государства. Основными, но не исчерпывающими, из
них являются такие свойства государства, как суверенитет и
независимость. Именно исключительное назначение указанных свойств
позволяет отделить их от других свойств государства, как социального
явления, имеющих значение для его существования, но не столь
принципиальное, как вышеназванные.
Таким образом, необходимо отличать отношения и связи государства, как
сложного социального явления, имеющие принципиальное значение для его
существования в качестве самостоятельного социального явления, от
отношений и связей, определяемых внутренними потребностями и интересами
государства в упорядочении определенным образом межэлементных отношений
и связей в рамках системы внутригосударственных отношений.
Соответственно, указанным видам связей и отношений оформляется их
правовое опосредование. Правовые средства, опосредующие жизненные для
государства связи и отношения, отличаются от правовых средств,
опосредующих иные связи и отношения, имеющие для государства не столь
принципиальное значение. Особенно явно указанное отличие проявляется при
взаимодействии различных национально-правовых систем. Так, если при
таком взаимодействии затрагиваются жизненные свойства государства, к
примеру его суверенитет и независимость, то государство стремится
обеспечить не равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке
воздействовать на них. В этом случае государство заинтересовано не
только в том, чтобы предотвратить негативное воздействие на него других
правовых систем, а активно воздействовать на международные частные
отношения, с целью урегулирования этих отношений необходимым для него
образом, причем непосредствено, а не опосредованно через коллизионное
право. Такая особенность указанных средств, которые в международном
частном праве получили название императивных норм, имеющих особое
значение, или норм прямого действия, определяется особыми свойствами,
опосредуемых ими отношений и связей.
Совсем иная картина наблюдается при взаимодействии государства с
другими элементами своей системы внутригосударственных отношений (людьми
и образованными ими социальными группами) с целью упорядочения в своих
интересах возникающих при этом межэлементных связей и отношений. Здесь
правовое опосредование обеспечивается не императивными нормами
международного частного права, имеющими особое значение, а императивными
материальными нормами гражданского права. Указанные нормы призваны
обеспечить реализацию интересов государства не в рамках его
взаимодействия с другими системами внутригосударственных отношений, а в
рамках взаимодействия с другими элементами своей системы
внутригосударственных отношений.
Таким образом, различие между императивными материальными нормами
международного частного права, имеющими особое значение, и императивными
нормами гражданского права обусловлено системной природой, лежащих в их
основе связей и отношений, которые объективно определяют своеобразие их
правового опосредования. На это обращает внимание и А.Н. Жильцов, когда
пишет, что юридическая сила императивных норм прямого действия “имеет
своей основой особую значимость для соответствующего государства
общественных отношений, составляющих предмет регулирования этих норм”
HYPERLINK \l “sub_99540” *(540) , Вместе с тем, прямое действие
императивных норм, имеющих особое значение, при регулировании
международных частных отношений носит многоаспектный характер,
обусловливая необходимость отдельного теоретического исследования прежде
всего таких аспектов, как:
соотношение императивных коллизионных и материальных норм при
регулировании международных частных отношений;
соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к
различным национальным правовым системам;
соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать
международные частные отношения, и коллизионных норм.
5.4.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при
регулировании международных частных отношений
Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо
государство в них установило степень возможного поведения субъектов
права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы
специального законодательства, установленного для регулирования
международных частных отношений, и соответственно пользующиеся
приоритетом по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены
соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно
недействительно.
Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта
1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному
иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в
частности, отмечалось: “….. арбитры обратились к коллизионной норме,
содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской
Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических
сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места
совершения этих сделок определяется российским законодательством.
Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением
сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других
стран” HYPERLINK \l “sub_99541” *(541) .
В то же время, нормы национального материального права для того, чтобы
иметь эффект прямого действия, т.е. быть непосредственно применимыми,
несмотря на возможность применения иностранного права, когда это
предусмотрено императивными коллизионными нормами, должны обладать не
просто императивными свойствами с точки зрения материального права, а
именно особыми императивными свойствами, преодолевающими силу
коллизионных, в том числе императивных, правил, отсылающих к
иностранному праву.
Следует исходить из того, что, если по данному вопросу существуют
одновременно императивные коллизионная и материальная нормы, причем
первая отсылает к иностранному праву, а вторая предполагает применение
национального материального права, то приоритет имеет материальная
норма. Такой вывод можно сделать, исходя из принципа тесной связи,
содержанием которого выступает правило разрешения коллизий во внутреннем
праве – lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет
преимущество перед общим), имея ввиду, что законодатель специально
установил материально-правовую норму прямого действия, регулирующую
отношения, в которых реализуется исключительный государственный интерес.
Рассмотрим ситуацию на конкретном примере. В соответствии со статьями
1195 и 1202 Гражданского кодекса и статьей 1 Федерального закона “О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами” (далее – Закон о ВТС) правоспособность иностранного
субъекта военно-технического сотрудничества осуществлять внешнеторговую
деятельность в отношении продукции военного назначения определяется его
личным законом (lex societatis). То есть в случае возникновения спора
будет применена императивная коллизионная норма. Подпунктом 6 части 2
статьи 1202 Гражданского кодекса в содержание личного закона входит
порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав. Исходя из
указанной нормы, иностранный субъект военно-технического сотрудничества
(далее – субъект ВТС) должен получить субъективное право на исполнение
обязательств по внешнеторговой сделке в отношении российской продукции
военного назначения в порядке, определяемом своим национальным правом.
Однако соблюдение указанного национального порядка, является всего лишь
одним из позитивных оснований для наделения иностранного субъекта
соответствующим правом, причем имеющим привязку только к своей правовой
системе. Другое основание связано с российской правовой системой. В
законодательстве о военно-техническом сотрудничестве установлены
императивные материальные правила, имеющие особое значение для интересов
государства, в соответствии с которыми права и обязанности сторон по
такой сделке появляются только после принятия решения управомоченным
государственным органом (Правительством РФ или КВТС России),
разрешающего поставку продукции военного назначения (далее – ПВН) в
иностранное государство HYPERLINK \l “sub_99542” *(542) .
Соответственно, указанное решение является вторым правовым основанием
субъективного права на исполнение контрактного обязательства, как
иностранного, так и российского субъектов ВТС. То есть в данном случае
мы видим, что порядок приобретения субъективных прав определяется не
только применимым, на основании императивной коллизионной нормы,
иностранным правом, но и императивной материальной нормы российского
законодательства о военно-техническом сотрудничестве.
Другим, еще более характерным примером особых императивных свойств
российских материальных норм в области ВТС, является субъективное право
на вывоз ПВН с таможенной территории Российской Федерации, которое может
получить исключительно российский, а не иностранный, субъект ВТС. Речь
идет о том, что действующее контрактное обязательство в отношении ПВН не
наделяет стороны субъективным правом на вывоз указанной продукции с
российской таможенной территории, соответственно, указанное
обязательство невозможно исполнить фактически. Статьей 4 Закона о ВТС
установлен разрешительный порядок экспорта и импорта ПВН, который
осуществляется через лицензирование вывоза и ввоза этой продукции.
Вывезти ПВН с территории России можно, только получив лицензию КВТС
России на ее вывоз, которая выдается исключительно российскому субъекту
ВТС, наделяя его субъективным правом на перемещение соответствующего
товара через таможенную границу HYPERLINK \l “sub_99543” *(543) .
Следовательно иностранная правовая система вообще исключается из порядка
наделения своего импортера ПВН субъективным правом на перемещение ПВН
через российскую таможенную границу.
Таким образом, как мы видим, в указанных случаях императивные
материальные нормы законодательства о ВТС в силу их особого значения для
обеспечения государственных интересов обладают приоритетом перед
соответствующими императивными коллизионными нормами.
Сказанное выше применимо и для определения соотношения диспозитивной
коллизионной нормы и императивной нормы материального права, имеющей
особое значение.
Вместе с тем, вопросы приоритетности императивных материальных либо
коллизионных норм в арбитражной практике не отличаются строгой
определенностью и однозначностью. Так, в постановлении кассационной
инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений,
постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу
Федерального Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г.
(дело N КГ-А40/6347-02) по иску Международной финансовой компании
Инвестментс (Сайпрус) Лтд в Арбитражном суде г. Москвы к Открытому
акционерному обществу “Акционерный банк “Инкомбанк”, к компании Креди
Агриколь Индосуэц и к компании Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В. о
признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22
октября 1997 года, заключенного между ОАО “АБ “Инкомбанк” и компанией
Креди Агриколь Индосуэцбыла было обращено внимание суда первой инстанции
на то, что по данному иску существует коллизия о применении норм
выбранного сторонами права (в этом качестве было выбрано английское
право), либо же должны быть применены строго императивные нормы
законодательства о несостоятельности (банкротстве). При этом суду первой
инстанции надлежало исследовать соотношение таких вопросов существа
дела, как обязательность простой письменной формы для
внешнеэкономической сделки, обязательной на основании строго
императивной нормы ст. 162 ГК РФ (п. 3), ее действительности в силу
надлежащих полномочий сторон по ее заключению, и вопросов условий
соответствия формы этой сделки простой письменной форме, которые, как и
содержание сделок, определяются на основе коллизионной нормы ст. 166
Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик HYPERLINK \l
“sub_99544” *(544) . В данном деле напрямую встал вопрос о соотношении
и приоритетах императивных норм, имеющих особое значение, и коллизионных
норм, правда без создания однозначного прецедента по этому вопросу.
5.4.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к
различным национальным правовым системам
Здесь необходимо исходить из объективности существования национальных
правовых систем, в нормативном элементе которых имеются в наличии
императивные нормы, имеющие особое значение для интересов каждого из
государств. Соответственно может возникнуть ситуация, когда на
регулирование гражданско-правового отношения с иностранным элементом
будут претендовать материальные нормы прямого действия, принадлежащие к
различным правовым системам. При этом следует учитывать, что, в силу
особой значимости для интересов каждого государства указанных норм, речь
идет не о коллизионном регулировании соответствующих правоотношений с
иностранным элементом, а о прямом (непосредственном) применении
императивных норм, имеющих особое значение для интересов каждого
государства.
Особенность рассматриваемого аспекта заключается в том, что в этом
случае не действуют позитивные коллизионные правила правового
регулирования указанных отношений. Вопрос решается судом на основе
анализа связей гражданско-правовых отношений с иностранным элементом с
национальными правовыми системами. В случае возникновения спорного
вопроса судом, прежде всего, должен быть изучен вопрос о наличии
соответствующих императивных правил lex fori, а также применимое, в силу
объективно существующих связей указанного правоотношения, иностранное
право, содержащее императивные нормы прямого действия. Дальнейшее
разрешение возникшей коллизии возможно на основе принципа тесной связи,
являющегося общим принципом международного частного права. При этом
должны учитываться, прежде всего, интересы собственного государства, так
как указанные нормы, так или иначе, связаны с позитивной основой
правового обеспечения его национальной безопасности. Также в
соответствии с частью 2 статьи 1192 Гражданского кодекса учитываются
назначение, характер и последствия применения или неприменения
императивных норм, имеющих особое значение, иностранной национальной
правовой системы, имеющей тесную связь с указанным правоотношений.
Вместе с тем, применимость иностранных императивных норм должна
оцениваться с точки зрения обеспечения интересов lex fori. Именно
поэтому, суд, будучи обязанным учитывать эти нормы (часть 2 статьи 1192
ГК РФ), не обязан, а может принять их во внимание, т.е. применить или не
применить (часть 1 статьи 1192 ГК РФ). Указанный подход является
практической реализацией принципа тесной связи, который выступает
позитивным основанием для прямого, а не опосредованного действия
императивных норм, имеющих особое значение.
Вопрос о соотношении императивных норм прямого действия различных
национальных правовых систем особенно актуален в области
военно-технического сотрудничества, так как именно в рамках
национально-правового, а не международно-правового регулирования
реализуются основополагающие интересы государств при обороте ПВН на
мировом рынке. Рассмотрим ситуацию на конкретном примере.
В соответствии со статьей 6 Закона о ВТС перечень объектов гражданских
прав, относящихся к российской продукции военного назначения,
ограниченной в обороте и разрешенной к передаче инозаказчикам,
определяется российским законодательством. В соответствии со статьей 18
Положения Китайской Народной Республики о контроле за экспортом военной
продукции вопросы квалификации товаров в качестве ПВН и определения их
оборотоспособности определяются на основе китайского права. Можно
предположить ситуацию, когда поставленный в Китай товар по российскому
праву будет относиться к продукции военного назначения, а по китайскому
нет. Причем соответствующие нормы обеих правовых систем носят
императивный характер и имеют особое значение для интересов каждого из
государств. Особенно это актуально в отношении поставок запасных частей
к продукции военного назначения, идентификация которых носит
неоднозначный характер. Соответственно, от применения императивных
материальных норм той или иной правовой системы будет зависеть действие
или исключение действия российской системы экспортного контроля. Суд
каждого из государств при возникновении спорного вопроса будет исходить,
прежде всего, из интересов своего государства, так как указанный интерес
и определяет содержание принципа тесной связи с точки зрения этого
государства.
Содержание принципа тесной связи при столкновении императивных норм
прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым
системам, не имеет позитивной основы. В каждом конкретном случае суду
для определения применимости своих или иностранных императивных норм
необходимо провести анализ соотношения реализуемых в соответствующих
международных частных отношениях особых государственных интересов, а
также насколько они обеспечиваются императивными нормами прямого
действия HYPERLINK \l “sub_99545” *(545) . Именно такой подход имеет в
виду О.Н. Садиков, когда пишет: “…..решение практических вопросов
может достигаться только в результате толкования соответствующих
национальных норм. Иногда строго императивный характер таких предписаний
ясно выражен в содержании и редакции таких норм, в иных случаях вывод
может быть сделан на основе общепринятых приемов толкования” HYPERLINK
\l “sub_99546” *(546) . Рассмотренный случай еще раз подчеркивает
основополагающее значение для международного частного права принципа
тесной связи, который лежит не только в основе коллизионного, но и
материального регулирования HYPERLINK \l “sub_99547” *(547) .
5.4.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных
регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм
По поводу специальных материальных норм М.М. Богуславский отмечает, что
они непосредственно установлены государством “для регулирования
внешнеэкономических отношений или иных отношений с иностранным, или
международным элементом” HYPERLINK \l “sub_99548” *(548) . И далее:
“Специфика этих правил состоит в том, что они решают тот или иной вопрос
по существу, содержат прямые материально-правовые нормы, не используя
коллизионного метода” HYPERLINK \l “sub_99549” *(549) .
Исходя из того, что обе группы норм относятся к национальному
позитивному праву, их соотношение должно регулироваться принципом – lex
specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество
перед общим). Проблема заключается в том, что обе группы норм могут
рассматриваться как специальные, призванные регулировать международные
частные отношения.
Вместе с тем, анализ сущности этих норм показывает следующее.
Коллизионные нормы призваны регулировать выбор применимого права. Эффект
регулирования международного частного отношения возникает только вместе
с выбранным в соответствии с ними применимым материальным правом. Такой
выбор распространяется на регулирование отношений, обладающих не
конкретными, а родовыми признаками, т.е. на все международные частные
отношения, относящиеся к определенному роду отношений. Например,
отношения правоспособности юридических лиц основаны на личном законе
юридического лица, в основе которого лежит тот или коллизионный принцип
– в России принцип инкорпорации (закон страны, где зарегистрировано
юридическое лицо). В то же время материально-правовые нормы,
регулирующие конкретные международные частные отношения, прежде всего
внешнеэкономические, по отношению к другим нормам, в том числе
коллизионным, должны рассматриваться как специальные, так как они
регулируют конкретные международные частные отношения, и, соответственно
должны обладать приоритетом перед другими нормами внутригосударственного
права, в том числе коллизионными. На это же обращает внимание и И.В.
Елисеев, который пишет: “Сверхимперативные нормы применяются до того,
как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право и,
следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса”
HYPERLINK \l “sub_99550” *(550) .
Однако, если провести анализ Федеральных законов “О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности” (далее – Закон о
внешнеторговой деятельности), “О военно-техническом сотрудничестве
Российской Федерации с иностранными государствами”, “Об экспортном
контроле”, то можно сделать вывод, что коллизионный вопрос с точки
зрения внутреннего права, то есть о применимости материальных либо
коллизионных норм не встает. Часть норм этих законов основана на общих
коллизионных принципах международного частного права. Другая часть
относится к институтам административного права, регулирующим отдельные
вопросы государственного управления в соответствующих сферах. Остается
третья категория – это материальные нормы частного характера, изданные
для регулирования внешнеэкономических отношений. Однако их анализ
показывает, что эти нормы по своей природе являются императивными
нормами, имеющими особое значение. Таковы, например, статьи 16 и 17
Закона о внешнеторговой деятельности, определяющие институты экспортного
контроля и государственной монополии, статьи 6 и 12 Закона о ВТС,
устанавливающие ограничения и субъектный состав в области
военно-технического сотрудничества и т.д. Таким образом, мы возвращаемся
к первому и второму из выше рассмотренных случаев: о соотношении
коллизионных норм (императивных и диспозитивных) и материальных норм,
имеющих особое значение, разрешение которого основано на принципе lex
specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество
перед общим), т.е. приоритет за названными материальными нормами.
Одним из ярких примеров специальной материальной нормы, имеющей особое
значение, является норма об обязательности письменной формы
внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ).
В практике МКАС при ТТП РФ имело место дело, когда по соглашению
сторон, т.е. на основе коллизионной нормы, применимым должны было быть
бельгийское право, однако МКАС применил российскую императивную норму,
имеющую особое значение, определяющую обязательность письменной формы
внешнеэкономической сделки.
Был заявлен иск российской Организации к бельгийской Фирме о возврате
денежных средств за поставленный товар. В ходе судебного разбирательства
Фирма указало на то, что между сторонами заключено мировое соглашение в
устной форме, что соответствует бельгийскому праву. Однако МКАС исходил
из того, что мировое соглашение, заключенное сторонами
внешнеэкономической сделки относительно ее исполнения, в свою очередь
также является внешнеэкономической сделкой. В этой связи арбитры
обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 Основ
законодательства, действовавших на тот период. Как было отмечено в
решении: “Содержание этой императивной нормы не может быть изменено
соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого
права других стран” HYPERLINK \l “sub_99551” *(551) .
5.4.5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих
особое значение
Анализ императивных качеств норм, имеющих особое значение, говорит, что
речь идет не о всех императивных нормах, а о их некоторой части,
обладающей определенными позитивными качествами, позволяющими исключить
применение иностранных норм и обусловливающих собственное их прямое
применение. Именно на это обращает внимание Л.А. Алексидзе, который
пишет: “Основа jus cogens – защита юридических и морально-политических
устоев, на которых зиждется все здание правовой надстройки и без которых
невозможно было бы функционирование всей системы общественных отношений,
закрепленных в праве и охраняемых государством” HYPERLINK \l “sub_99552”
*(552) . В первую очередь это касается тех императивных норм, которые
по своей юридической природе являются разрешениями в форме обязывания в
сферах, где, исходя из публичных интересов, государством введен общий
запрет и установлены, в качестве исключения, разрешения в виде
обязываний субъектам правовых отношений поступать
конкретно-определенным, а не иным способом. Это относится к правовым
режимам разрешительного типа, представляющих, с позитивной точки зрения,
совокупность общих запретов, разрешений и обязываний в сферах действия
особых публичных интересов. Ю.Г. Морозова по этому поводу считает, что
институт норм непосредственного применения защищает нормативный
(законодательно закрепленный) ordre public HYPERLINK \l “sub_99553”
*(553) . Причем речь идет не только об интересах государства, но также
интересах частных лиц и общества в целом, имеющих для них существенное
значение с точки зрения обеспечения национальной безопасности.
Особенность правового регулирования международных частных отношений в
областях, затрагивающих особые публичные интересы государства и
общества, например, военно-техническое сотрудничество Российской
Федерации с иностранными государствами, заключается в установлении
непосредственного, а не опосредованного, через коллизионную норму,
правового регулирования наиболее существенных аспектов указанных
отношений в этой области. При этом может показаться, что
непосредственное правовое регулирование международных частных отношений,
связанных с экспортом продукции военного назначения, противоречит
закономерности, обусловливающей их опосредованное (коллизионное)
правовое регулирование. Однако, прямое регулирование охватывает не весь
комплекс международных частных отношений, связанных с экспортом
продукции военного назначения, а только самые существенные, касающиеся
субъектно-объектного состава гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом, а также некоторых субъективных прав при заключении
внешнеторговых сделок и осуществления, вытекающих из них прав и
обязанностей. Указанные аспекты напрямую затрагивают публичные интересы
государства и могут повлиять на его национальную безопасность. Их
нарушение способно оказать возмущающее воздействие на внутрисистемные
связи системы внутригосударственных отношений, обеспечивающие ее
целостность. Объективно обусловленная тесная связанность принципиально
важных для государства аспектов внешнеторговых сделок в области
военно-технического сотрудничества с российской системой
внутригосударственных отношений, прежде всего государством, и,
соответственно, российской правовой системой, исключают опосредованное
регулирование возникающих связей и отношений и предопределяют применение
к ним императивных материальных норм, имеющих особое значение,
российской, а не иностранной правовой системы.
Исключительный публичный интерес охватывает лишь отдельные, наиболее
существенные аспекты внешнеторговых сделок в отношении продукции
военного назначения. К таковым не относятся: выбор правопорядка,
которому стороны намерены подчинить права и обязанности, определение
момента перехода рисков, возникновение и прекращение права собственности
при совершении внешнеторговых сделок, выбор средств правовой защиты при
нарушении одной из сторон своих обязательств, выбор формы расчетов и
средств платежа, способа исполнения обязательства. Правовое воздействие
на указанные аспекты сделок в отношении продукции военного назначения
основано на закономерности их опосредованного (коллизионного)
регулирования и прежде всего на принципе lex voluntatis, в силу которого
стороны свободны в выборе применимого права, регулирующего
обязательственный статут этих сделок.
Вместе с тем, необходимо отметить, определенный
абстрактно-теоретический характер изложенных рассуждений, которые весьма
непросто использовать при разрешении конкретного дела. Встает вопрос:
как практически, а не теоретически определить случаи исключения
коллизионного регулирования и, соответственно, использования
непосредственного материального регулирования. То есть речь идет о
позитивных критериях применения императивных норм, имеющих особое
значение. В целом эта проблема касается природы и сущности императивных
норм, имеющих особое значение. В данном случае необходимо выявить лишь
формально-правовые критерии, позволяющие в правоприменительной практике
определить сферы исключительных государственных интересов,
обусловливающие непосредственно-материальное, а не коллизионное
регулирование, возникающих на их основе отношений.
Основой для определения сфер коллизионного (опосредованного) либо
материального (непосредственного) регулирования является выявление сфер
действия общих дозволений и запретов, обусловливающих характер и порядок
правового регулирования возникающих в них правоотношений. Теоретические
аспекты общих дозволений и запретов и действующих в них режимов
правового регулирования были разработаны С.С. Алексеевым HYPERLINK \l
“sub_99554” *(554) . Применительно к предмету настоящего исследования
необходимо отметить следующее.
Именно в силу разрешительного порядка возникновения и осуществления
субъективных прав и обязанностей в сфере действия общего запрета,
относящегося к национальной правовой системе, исключается коллизионное
(опосредованное) регулирование указанных отношений. Правовые нормы,
устанавливающие общий запрет, имеют в своем основании специфичные
общественные отношения, затрагивающие коренные интересы государства в
системе внутригосударственных отношений. Этим обстоятельством
обусловливается непосредственное регулирование указанных отношений
материальными нормами своей национальной правовой системы. Формальное
отражение указанных исключительных публичных интересов находит в
существовании и действии императивных норм, создающих вместе с запретами
разрешительный порядок правового регулирования. Природа указанных
императивных норм не обусловливает широкую сферу их применения. Однако в
российской доктрине международного частного права можно встретить и иной
подход, а именно широкую сферу применения императивных норм, имеющих
особое значение HYPERLINK \l “sub_99555” *(555) .
Применительно к области военно-технического сотрудничества общие
запреты установлены: 1) на экспорт и импорт продукции военного
назначения; 2) на деятельность в области военно-технического
сотрудничества; 3) на объекты гражданских прав в сфере
военно-технического сотрудничества – поставляться может исключительно
продукция военного назначения, включенная в список продукции военного
назначения, разрешенной к передаче иностранным заказчикам; 4) на участие
иностранных лиц в военно-техническом сотрудничестве – ими могут быть
только иностранные государства, или управомоченные лица этих государств,
включенные в список государств, в которые разрешена передача продукции
военного назначения.
Другим примером является установление жестких локальных запретов в
сферах действия общих дозволений, которые обеспечивают соблюдение
интересов государства не менее эффективно, чем общие запреты.
Так, каждое юридическое лицо, получившее право на осуществление
внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения,
ограничено в рамках этой правоспособности осуществлять конкретные
юридические действия, направленные на поставки военной продукции
инозаказчикам. Экспортер должен получить субъективное право на
осуществление юридически значимых действий, направленных на заключение
того или иного вида экспортно-импортной сделки, либо исполнение
обязательств по ней HYPERLINK \l “sub_99556” *(556) .
Исполнение контрактного обязательства в отношении ПВН ограничено
разрешительным порядком вывоза соответствующей ПВН с таможенной
территории России. Фактически исполнение контрактного обязательства,
т.е. передача продукции инозаказчику, возможно только после получения
лицензии КВТС России на ее вывоз HYPERLINK \l “sub_99557” *(557) .
Еще одним критерием императивности норм в соответствии со ст. 1192 ГК
РФ является прямое указание на их особые свойства в самой норме. В
качестве примера здесь можно привести норму ст. 17 Федерального закона
“О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”,
определившей, что сделки по экспорту и/или импорту отдельных товаров,
совершенные в нарушении государственной монополии, являются ничтожными.
Соответственно, при предъявлении иска, предметом которой будет признание
внешнеторговой сделки недействительной, суд, в случае выявления, что она
совершена в сфере действия российской государственной монополии, при
определении применимого права к отношениям недействительности применит
вышеназванную норму, в силу прямого указания на ничтожность
соответствующих гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.
Еще одним критерием императивных норм прямого действия является особая
значимость охраняемых ими интересов и отношений. Выше уже указывалось,
что отдельными позитивными проявлениями является установление общих
запретов а рамках правовой системы lex fory. Однако особая значимость
определяется не только общими запретами, но позитивными обязываниями,
предписывающими поступать прямо установленным способом. Опять наиболее
показательным примером здесь служит сфера военно-технического
сотрудничества и соответствующее законодательство. В соответствии с ним
практически все существенные условия внешнеторгового договора в
отношении продукции военного назначения определяются не соглашением
сторон, а в результате решений уполномоченных органов государственной
власти. Указанные решения и определенные ими условия носят императивный
характер, обусловливающий их строгую императивность и обязательную
применимость, независимо от применимого в соответствии с коллизионными
нормами иностранного права, которое указанные вопросы отдает на откуп
соглашению сторон. Исходя из изложенного, трудно согласиться с
постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа (дело N
КГ-А40/6329-02 от 26 сентября 2002 г.) по иску кипрской фирмы МФК
Инвестментс (Кипрус) к ОАО “Инкомбанк” о признании недействительными
беспоставочных расчетных форвардных контрактов, в котором записано, что
императивной нормы, ограничивающей применение иностранного права к
условиям сделки, кроме ее формы, в российском законодательстве не
содержится.
5.5. Обход закона
Правовой институт “обхода закона” является одним из наиболее
дискуссионных в науке международного частного права.
Стойкое невнимание отечественной науки, прежде всего советского периода
и новейшей российской истории, к этому правовому явлению сменилось
обстоятельным научным исследованием А.И. Муранова HYPERLINK \l
“sub_99558” *(558) . Результатом научный изысканий ученого стал вывод,
что “оговорка об “обходе закона” для защиты интересов российского права
является совершенно излишней” HYPERLINK \l “sub_99559” *(559) .
Вместе с тем изучение названного института на основе системного подхода
открывает несколько иные его аспекты, которые позволяют говорить о
преждевременности сделанных выводов. Попытаемся изложить собственную
точку зрения.
В целом, исследуя институт “обхода закона” необходимо выделить два
группы проблем: первая – отождествление теории “обхода закона” с
публичным порядком и императивными нормами, имеющими особое значение;
вторая группа – предмет регулирования нормы об “обходе закона”,
устанавливает ли он запрет на обход коллизионных норм международного
частного права, либо же материальных норм lex fory.
5.5.1. Соотношение нормы об “обходе закона” с оговоркой о публичном
порядке и императивными нормами, имеющими особое значение
Русская дореволюционная наука в отличие от института публичного порядка
HYPERLINK \l “sub_99560” *(560) не уделила столь пристального внимания
“обходу закона”. Однако этот перегиб в сторону публичного порядка оказал
непосредственное влияние и на теорию “обхода закона”. В наиболее общем
виде отношение к этому институту было выражено в трудах А.Н.
Мандельштама, который писал: “Мы должны повторить не раз уже сделанное
замечание о совпадении двух известных теорий “ordre public” и “in
fraudem legis” HYPERLINK \l “sub_99561” *(561) , “теории “публичного
порядка” и “обхода закона” имеют ту же цель – заменить нормально
компетентный закон посредством lex fori; разница только в том, что в
теории “обхода законов” устранение компетентного закона зависит от
констатирования намерения сторон нарушить свой личный статут. Очевидно,
что обе эти теории выражают одну и ту же мысль с разных точек
зрения….” HYPERLINK \l “sub_99562” *(562) .
В советской довоенной науке наиболее подробно на “обходе закона”
остановился А.Г. Гойхбарг, который только отметил, что указанный
институт тесно связан с автономией воли и “ordre public” HYPERLINK \l
“sub_99563” *(563) , не исследуя конкретные проявления такой связи.
Теория отождествления “обхода закона” и оговорки о публичном порядке
нашла отражение в современной науке. Так, А.И. Муранов считает, что
“…. если российское право действительно имеет заинтересованность быть
применимым к правоотношению, то это случаи, когда применение российского
права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких
случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о
публичном порядке или оговоркой об императивных нормах” HYPERLINK \l
“sub_99564” *(564) . Теория “обхода закона” появилась “…. в качестве
второго (наряду с публичным порядком) исключением необходимости
применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма”
HYPERLINK \l “sub_99565” *(565) .
На связи “обхода закона” и императивных норм остановимся несколько
позже. Здесь же рассмотрим соотношение “обхода закона” и оговорки о
публичном порядке. Замены “обхода закона” оговоркой о публичном порядке
не происходит в силу различия в предметах правового регулирования
указанных норм. Предметом “обхода закона” является недействительность
соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно
применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного
права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений,
предметом которых является указанные соглашения и действия. Предметом же
оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного
права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда.
При этом целью признания соглашения, указанного в норме об “обходе
закона”, недействительным не является обеспечение применение lex fori, а
только создание условий для применения права в соответствии с
применимыми коллизионными нормами. Именно такой подход был закреплен в
ст. 1198 модели части 3 Гражданского кодекса HYPERLINK \l “sub_99566”
*(566) . В случае существования соглашения о применимом праве,
обладающего признаками недействительности, применение иного
соответствующего права без предварительного решения вопроса о
недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время
применение оговорки о публичном порядке не требует решения
предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом
праве в силу правомерности его определения на основании автономии воли
сторон, либо соответствующей коллизионной нормы. В рамках применения
оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора
применимого права. Главное здесь – исключение применения иностранного
права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Таким образом,
различие между “обходом закона” и оговоркой о публичном порядке – это
различие между субъективным основанием признания недействительным
соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения
оговорки о публичном порядке, и объективным основанием исключения
применения иностранного права, не требующего для этого использования
нормы об “обходе закона”.
Аналогичный позиции придерживается и Л. Раапе, который подчеркивает,
что германская доктрина исходит из связанности “обхода закона” и
публичного порядка. Однако сам ученый считает иначе…. Согласно другой
точке зрения, публичный порядок не помогает или не всегда помогает.
Fraude a la loi представляет собой особое явление, и поэтому бороться с
ним следует особым способом, а именно при помощи особого принципа,
касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход
закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место
при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный
порядок вообще не принимается в соображение. Я хотел бы присоединиться к
последней точке зрения….” HYPERLINK \l “sub_99567” *(567) .
Следующим аспектом исследуемой проблемы является определение
соотношения институтов “обхода закона” и императивных норм, имеющих
особое значения.
Первым, кто обратил внимание именно на этот аспект проблемы был А.Г.
Гойхбарг, который писал: “если законодательство определенной страны
содержит в себе, в области своего обязательственного права очень много
императивных положений (как напр., швейцарское или еще в гораздо большей
степени советское), устранить действие которых отнюдь не зависит от воли
сторон, то было бы совершенно нелепым с точки зрения соответственного
законодательства допустить устранение их действий, допустить обход
внутренних законов посредством обхода нормы частного международного
права, посредством заключения соответственных договоров, с нарочитой
целью, за пределами соответственной страны, в стране, законодательство
которой, отнюдь не защищая интересов экономически слабейшего или вообще
определенных социальных интересов…., ставит все в зависимость от
“добровольных” соглашений сторон” HYPERLINK \l “sub_99568” *(568) .
Обозначив проблему А.Г. Гойбарг вместе с тем не остановился на вопросе
соотношения “обхода закона” и императивных норм, имеющих особое
значение. Ученый только обращает внимание, что устранения указанных
императивных норм в результате соглашения сторон неправомерно и
обусловливает применение нормы об “обходе закона”. Однако особо
подчеркнем, что применение этих императивных норм не заменяет собой
нормы об “обходе закона”, так сказать юридический эффект ее действия.
Наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего
соглашения является основанием для применения нормы об “обходе закона”.
Вопросы соотношения “обхода закона” и императивных норм стали предметом
новейших исследований в области международного частного права.
Как ранее уже было отмечено, А.И. Муранов считает, что юридический
эффект, который призван обеспечить “обход закона” в полной мере
достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами,
имеющими особое значение HYPERLINK \l “sub_99569” *(569) .
Аналогичную позицию занимает и Ю.Г. Морозова, которая подчеркивает:
“Учитывая то, что теория обхода закона возникла в период становления
науки международного частного права и являясь вторым общим корректором
автономии воли наряду с оговоркой о публичном порядке, принимая во
внимание также усиление позиций института норм непосредственного
применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего
применения, научную критику теории fraude a la loi, признание ее
устаревшей, что подтверждается отсутствием данной нормы в новейшем
законодательстве о международном частном праве и в международных актах,
считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функции института
обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного
применения” HYPERLINK \l “sub_99570” *(570) . В отношении идентичности
функций “обхода закона” и императивных норм, имеющих особое значение
(норм непосредственного применения), необходимо отметить следующее.
В российской правовой системе институт императивных норм регулируется
ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют
соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
Как видно из содержания указанной статьи, она определяет применимость
императивных норм ввиду их особых качеств, точнее особых качеств
регулируемых ими отношений, имеющих исключительное значение для
обеспечения интересов государства и общества при взаимодействии
национальных правовых систем. Статья 1192 не устанавливает, что
соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм,
недействительны. Более того, вопросы соглашений о применимом праве
вообще остаются за рамками этой статьи. Конечно, можно отметить, что,
когда в указанной норме говорится о применимости императивных норм
независимо от подлежащего применению права в соответствии с правилами
раздела VI третьей части Гражданского кодекса РФ, к которым относится и
норма о выборе сторонами применимого права к соответствующим
правоотношениям, однако названная часть нормы, определенная статьей
1192, косвенно подтверждает, что могут иметь место и случаи
одновременного существования соглашений, дозволяющих обойти императивные
нормы прямого действия, и самих этих норм. Когда мы приходим к пониманию
этого, то объективным следствием из такого понимания является решение
вопроса о недействительности указанного соглашения. В случае судебного
разбирательства по вопросу применения императивных норм, имеющих особое
значение, суд не сможет не учесть и существования по этому же вопросу
соглашения, дозволяющего применить нормы иной правовой системы. Именно
признание указанных соглашений недействительными и является предметом
“обхода закона”. Как и в вопросе о соотношении “обхода закона” и
оговорки о публичном порядке, предметом и соответственно функцией
первого правового явления являются отношения недействительности
соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия,
второго – обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных
норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением
сторон. Разница же в вопросах соотношения “обхода закона”, оговорки о
публичном порядке и императивных норм, имеющих особое значение – это
различие между субъективным основанием признания недействительным
соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения
оговорки о публичном порядке и императивных норм прямого действия, и
объективными основаниями исключения применения иностранного права и
непосредственного применения императивных применения норм прямого
действия, не требующих для этого использования нормы об “обходе закона”.
5.5.2. Предмет регулирования нормы об “обходе закона”
Следующая группа проблем, требующих изучения, – это предмет
регулирования нормы об “обходе закона”, устанавливает ли он запрет на
обход коллизионных норм международного частного права, либо же
материальных норм lex fori.
В российской науке на эту проблему обратил внимание А.И. Муранов,
который пишет: “…. в классической теории agere in fraudem legis
общепризнанно, что “обходится” не коллизионная норма, а внутренняя
материальная норма “обходимого” закона” HYPERLINK \l “sub_99571” *(571)
.
Действительно, указанное представление о предмете “обхода закона” было
сформулировано классиком немецкого международного частного права Л.
Раапе. Ученый подчеркивает: “При обходе закона в международном частном
праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка,
содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к
последним… Обходится материальная норма…. Создание
коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода
закона, но это не самый обход” HYPERLINK \l “sub_99572” *(572) .
А.И. Муранов критикует проект 3 части Гражданского кодекса, которая
содержала специальную норму об “обходе закона” за то, что в соответствии
с ней “обходятся” именно коллизионные нормы” HYPERLINK \l “sub_99573”
*(573) . Данный вывод не убедителен хотя бы потому, что речь в ст. 1231
проекта шла о недействительности соглашений и иных действий участников
соглашений, регулируемых Гражданским кодексом, направленных на то, чтобы
в обход правил раздела 7 проекта о подлежащем применению праве подчинить
соответствующие отношения иному праву. Однако указанный раздел содержал
не только коллизионные нормы, но и соответствующую статью об
императивных нормах, имеющих особое значение, напрямую регулирующих
соответствующие отношения. То есть речь как раз и идет о тех
материальных нормах, в основе которых лежат особо значимые для
государства и общества интересы, действие которых исключает в качестве
элемента фактического состава правоотношения с иностранным элементом
использование коллизионных норм.
Как и Л. Раапе HYPERLINK \l “sub_99574” *(574) , А.И. Муранов
акцентирует внимание на том, что “обход закона” имеет целью неприменение
той или иной нормы, а в случае “обхода закона” в международном частном
праве цель состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия
в ней удобной привязки, а результатом является применение иностранного
права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная
норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма
применяется, вытекает, что в теории “обхода закона” она – лишь средство
для “обхода”, но никак не объект “обхода” HYPERLINK \l “sub_99575”
*(575) .
Вместе с тем, если внимательно прочитать норму об “обходе закона”
проекта Гражданского кодекса, то основная цель, которая ею
преследовалась – не применение иностранного закона, а недействительность
соответствующего соглашения. Вторая часть указанной нормы – это
определение соответствующего права, поиск которого объективно необходим
в силу недействительности самого соглашения о выборе применимого права.
Но это уже вторичный вопрос. Первичным же все таки является
недействительность соглашения, и именно это выступает объектом института
об “обходе закона”. Применение иностранного права в качестве цели
является объектом собственно соглашения сторон о применимом праве, а не
отношений, которые возникли из недействительности такого соглашения.
Когда соглашение состоялось, обладающее признаками противоправности,
правовое регулирование возникших при этом правоотношений ставит своею
целью принятие правовых мер, направленных на пресечение их
противоправного характера. В случае с “обходом закона” необходимым для
этого является прежде всего признание возникших из соглашения
правоотношений недействительными. Определение применимого права в
результате недействительности такого соглашения – следствие из
неурегулированности отношений сторон, возникающее в этом случае.
Необходимо также учитывать механизм коллизионного регулирования,
обусловленный природой и спецификой международных частных отношений.
Указанные отношения регулируются не непосредственно, за исключением
особо значимых отношений, являющихся объектом императивных норм прямого
действия, а через коллизионное правоотношение, входящее в фактический
состав гражданско-правового отношения с иностранным элементом. То есть
регулирование указанных отношений двухступенчатое. В нем задействованы
коллизионные и материальные нормы. При этом объектом коллизионной нормы
является выбор соответствующего применимого права и только уже в
результате этого объектом выбранного права являются соответствующие
материальные нормы. В случае же с “обходом закона” механизм
регулирования еще более сложные и увеличивается на одну ступень. Первая
– признание недействительным соглашения о выборе права, объектом
которого выступает указанное соглашение, а предметом отношения
недействительности. Вторая ступень – поиск применимого права, так как
право выбранное сторонами неприменимо в силу недействительности
соответствующего соглашения. И третья ступень – применение права для
регулирования международного частного отношения, выбранного в
соответствии с коллизионной нормой, регулирующей правоотношения.
Таким образом, можно сделать вывод, что объектом “обхода закона”
являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не
материальные нормы. Последние задействованы в механизме правового
регулирования международных частных отношений в целом. С точки зрения
правового регулирования указанных отношений естественно объективно
необходимым является поиск соответствующих материальных норм. Однако их
определению в случае с “обходом закона” предшествуют две ступени
(стадии), без которых указанный механизм не заработает. Именно поэтому в
проекте 3 части Гражданского кодекса речь в отношении применения “обхода
закона” шла о недействительности соглашений, направленных на обход
применимых в силу соответствующего раздела коллизионных и императивных
норм.
Следует также отметить, что классическая теория, несмотря на
утверждение А.И. Муранова, по меньшей мере, не едина в вопросе о
предмете регулирования института “обхода закона”.
Так, М. Вольф отмечает: “В небольшом количестве случаев имеется
возможность объявить создание мнимой иностранной коллизионной привязки
противоречащей действительному намерению сторон и поэтому
недействительным” HYPERLINK \l “sub_99576” *(576) . Очевидно, что
ученый подчеркивает предмет института “обхода закона”, направленный на
разрешение коллизионных проблем, возникающих из выбора применимого в
результате соглашений сторон права.
Аналогичная ситуация и в нормативном закреплении института обхода
закона в различных национальных правовых системах.
Ряд национальных правовых систем вообще не содержит нормы об “обходе
закона”. К ним относятся США, Австрия и Италия.
Вместе с тем указанный институт активно использует в других
государствах. При этом прослеживаются два подхода в вопросе
законодательного определения его предмета.
Первый подход состоит в законодательном закреплении исключения обхода
материальных императивных норм в результате соглашения о выборе
применимого права. Так, п. 4 ст. 12 Гражданского кодекса Испании (1889
г.) устанавливает, что использование коллизионной нормы с целью
уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается
обходом закона. Пункт 1 ст. 8 Указа Венгрии “О международном частном
праве” определяет, что не может применяться иностранное право в том
случае, когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному
сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом
применимой нормы закона (обманная привязка).
Второй подход основан на недопустимости создания обманным путем
коллизионных привязок, в том числе и соглашением сторон, направленных на
обход применимых норм закона суда. То есть предметом в данном случае
является решение прежде всего коллизионной проблемы. Одним из наиболее
характерных примеров указанного подхода является ст. 21 Гражданского
кодекса Португалии (1966 г.), в соответствии с которой при применении
коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные
с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других
обстоятельствах являлся бы компетентным.
5.5.3. “Обход закона” и автономия воли
Одной из актуальных проблем международного частного права является
соотношение “обхода закона” и автономии воли.
А.И. Муранов задается вопросом: “как примирить статью об “обходе
закона” с неограниченной автономией воли в отношении договоров?
Неограниченная автономия воли все время вызывала нападки сторонников
теории “обхода закона” HYPERLINK \l “sub_99577” *(577) . Ответ не
заставляет себя ждать: “…эти два понятия не совместимы именно с точки
зрения методологии” HYPERLINK \l “sub_99578” *(578) . На аналогичной
позиции стоит и В.Л. Толстых: “Концепция обхода закона противоречит
принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с
которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать
право любого другого государства” HYPERLINK \l “sub_99579” *(579) .
Вместе с тем российская правовая система в части гражданского
законодательства не определяет автономию воли в качестве неограниченной.
Действительно, автономия воли субъектов хозяйственной деятельности
относится к основополагающим принципам гражданских правоотношений. В
соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и
осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Ст. 9 ГК
РФ установлено, что юридические лица по своему усмотрению осуществляют
принадлежащие им гражданские права.
Под автономией воли субъектов частных правоотношений понимают
самостоятельное, своей волей и в своем интересе, совершение ими
действий, направленных на приобретение, изменение и прекращение
субъективных прав, а также осуществление субъективных прав в пределах
предоставленных им правомочий.
Необходимо отличать институт “автономии воли” гражданского
законодательства от аналогичного института в международном частном
праве.
Автономия воли в международном частном праве является одним из его
важнейших принципов, “целью которого является определение применимых
материально – правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе
применимого к их отношениям права. В соответствии с этим принципом суд
обязан применить право, избранное самими участниками правоотношения”
HYPERLINK \l “sub_99580” *(580) . Вместе с тем это отличие не означает
абсолютную самостоятельность и не связанность институтов свобода
договора в гражданском праве и автономии воли в международном частном
праве. Принцип автономии воли установлен п. 1 ст. 1210 раздела VI
Гражданского кодекса. Однако даже в рамках указанной статьи п. 5
установлены определенные ограничения в отношении автономии воли
HYPERLINK \l “sub_99581” *(581) .
В силу того, что принцип автономии воли структурно входит в Гражданский
кодекс, на него распространяются общие начала гражданского
законодательства. Это прямо следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которым
определено, что к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом
применяются, в том числе, и нормы Кодекса.
Правомерен вопрос: если автономия воли (свобода договора) – одно из
начал гражданского права, является ли основным началом возможность
ограничения свободного волеизъявления сторон при установлении договорных
отношений для соблюдения публичных интересов, в том числе в вопросе
выбора применимого права?
Ответ на этот вопрос положителен в целом. Частью второй статьи 1 ГК РФ,
установившей основные начала гражданского законодательства, определено,
что гражданские права, в том числе право по своему усмотрению определять
договорные условия, могут быть ограничены на основании федерального
закона. Частью 3 статьи 1 ГК РФ установлено, что в соответствии с
федеральным законом может быть ограничено перемещение товаров и услуг.
Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение самостоятельности
субъектов гражданского права для защиты публичных интересов является
таким же основным началом гражданского права, как автономия воли сторон,
их свободное волеизъявление. Это в полной мере касается и автономии воли
в международном частном праве. Таким образом, российская правовая
система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии
воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического
противоречия между автономией воли и “обходом закона”. Принцип автономии
воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной
деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на
основании федеральных законов ограничений и запретов. В области
международного частного права институт “обхода закона” и призван
обеспечивать соблюдение закрепленных правом императивных требований,
имеющих как коллизионную, так и материально-правовую природу, которые
нельзя обойти соглашением сторон в силу особой значимости охраняемых ими
отношений и интересов.
5.5.4. “Обход закона” и принцип тесной связи
Еще одной научной проблемой является определение соотношения “обхода
закона” и принципа тесной связи правоотношения с иностранным элементом с
регулирующим его правом.
По мнению А.И. Муранова, “….если мы признаем теорию наиболее тесной
связи доминирующим началом, то проблема “обхода закона” исчезает сама по
себе; но если мы признаем теорию наиболее тесной связи второстепенным
началом по сравнению с установленными в законе традиционными
коллизионными привязками, то уже невозможно делать оговорку об “обходе
закона”, поскольку это явление – неизбежное следствие традиционного
коллизионного метода” HYPERLINK \l “sub_99582” *(582) . И далее: “….в
механизме регулирования коллизий законов, основанном на этой теории
(теории наиболее тесной связи – В.К.) не может быть и речи о создании
ситуации объективно необоснованного распределения компетенции между
законами, поскольку один из них практически всегда будет более тесно
связан с правоотношением, чем другой” HYPERLINK \l “sub_99583” *(583) .
Вышеизложенный подход говорит о необъективной оценке сущности и
содержания принципа тесной связи. Подход А.И. Муранова основан на том,
что принцип тесной связи в любом случае обеспечивает определение
применимого права к конкретному правоотношению с иностранным элементом,
что, в общем то, бесспорно. Законодательную реализацию такой позиции мы
видим на примере определения применимого права в соответствии со
статьями 1210 и 1211 ГК РФ: стороны выбирают применимое право по
соглашению между собой, в случае же отсутствия такого выбора применяется
право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Вопрос об обходе
не возникает в сфере диспозитивного коллизионного регулирования, прежде
всего, в тех сферах международных частных отношений, в которых действует
автономия воли сторон. Указанные сферы не являются объектом, а в “обходе
закона”, соответственно, не содержится предмета, направленного на
регулирование отношений в этих сферах. Более того, как ранее было
отмечено, автономия воли сторон является реализацией принципа тесной
связи, который выступает в качестве одно из основополагающих принципов
правового регулирования в международном частном праве. В этой части
международных частных отношений, регулируемых на основе принципа тесной
связи, действительно исключается действие и применение “обхода закона”.
Вместе с тем, указанный принцип, как это не покажется на первый взгляд
странным, выражается не только в сферах диспозитивного регулирования, но
императивного, в том числе в сферах действия императивных материальных
норм, имеющих особое значение, и императивных коллизионных норм. В силу
особой значимости для охраняемых законом интересов и общественных
отношений объективно необходимым средством их правового регулирования
является прямое императивно-материальное либо императивно-коллизионное
регулирование. В основе принципа тесной связи лежит объективная связь
между специфичными свойствами регулируемого международного частного
отношения и объективно соответствующим ему средством правового
регулирования. С этой точки зрения принципиально важным является
объективность связи международного частного отношения и его правового
опосредования. В силу этого, конкретное содержание принципа тесной связи
включает в себя такие, на первый взгляд, взаимоисключающие средства
правового регулирования как автономия воли и императивные нормы прямого
действия.
В той части международных частных отношений, в которых государства,
исходя из необходимости защиты интересов личности, общества и
собственных установило императивное регулирование, являющееся отражением
принципа тесной связи в силу специфичности объекта правового
регулирования и объективности его правового регулирования, возможно
нарушение этой объективной закономерной связи и соответствующему ему
метода правового регулирования, когда стороны своим соглашением пытаются
разорвать, нарушить объективно существующие связи между международным
частным отношением и соответствующим ему императивным правовым
регулированием. В силу этого нарушается принцип тесной связи. И именно в
такой ситуации действует “обход закона”, предотвращающий соглашения и
иные действия, направленные на нарушение объективно существующей связи
между международным частным отношением и опосредующим его средством
правового регулирования на основе субъективного вмешательства в
указанные объективные процессы. Таким образом, сущность “обхода закона”
состоит в обеспечении устойчивости подсистемы международного частного
права при взаимодействии национальных правовых систем, выражающееся в
исключении возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством
соглашения и иных действий сторон, отражающих сугубо частные интересы в
ущерб интересам личности, общества и государства, охраняемых законом на
основе императивного регулирования соответствующих отношений.
Соответственно, механизм коллизионного регулирования, основанный на
принципе тесной связи, не исключает, а предполагает наличие средства,
обеспечивающего соответствие между природой международного частного
отношения и его правовым опосредованием в случае совершения субъектами
правоотношений действий, направленных на разрыв объективно существующей
между ними связи. Таким средством и является “обход закона” в
международном частном праве.
5.6. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом
Проблема недействительности гражданско-правовых правоотношений с
иностранным элементом в науке изучена недостаточно. Широкая постановка
проблемы предполагает исследование недействительности договорных,
семейных, трудовых, наследственных и иных правоотношений. Автор не
ставил перед собой такую задачу.
В настоящей работе будут обозначены только некоторые общие подходы к
данной научной проблеме на примере договорных отношений.
5.6.1. Соотношение недействительности сделок и публичного порядка
Одно из наиболее распространенных заблуждений в науке международного
частного права – это отождествление институтов недействительности сделок
и оговорки о публичном порядке, либо признание недействительности сделок
в качестве основания для применения оговорки о публичном порядке.
Названные подходы были обозначены еще в первых российских исследованиях
по международному частному праву. Так, Ф.Ф. Мартенс отмечал, что в
вопросе применения публичного порядка правильнее придерживаться
следующего руководящего начала: “Суд не может признать законным и
охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и
безнравственным законами” HYPERLINK \l “sub_99584” *(584) . Как
подчеркивает Б.Э. Нольде, проблема действительности договоров и актов
легла в казуистичной форме в основу законодательного закрепления учения
о публичном порядке HYPERLINK \l “sub_99585” *(585) . В соответствии со
ст. 707 Устава гражданского судопроизводства Российской империи
устанавливалось, что договоры и акты, совершенные в иностранном
государстве, признаются действительными, если только заключающаяся в них
сделка не противна общественному порядку и не воспрещена законами
империи.
Аналогичный законодательный подход нашел отражение и в первых советских
законах. Украинским (п. 8) и белорусским (п. 17) Положениями об
иностранцах было определено, что содержание сделок и актов, совершенных
иностранцами между собой и с украинскими (белорусскими) гражданами
признается законным и исполнение по ним допускается на территории УССР и
БССР постольку, поскольку таковое не запрещено законами УССР и БССР.
В современных исследованиях, посвященных проблематике публичного
порядка, указание на непосредственную связь указанного порядка с
недействительностью правоотношений также не редкость.
А.П. Белов по этому поводу подчеркивает: “Публичный порядок касается в
основном “незаконности” частных договоров и решений международных
третейских судов, не соответствующих основным императивным нормам
страны, где он применяется” HYPERLINK \l “sub_99586” *(586) .
Л.П. Ануфриева в качестве примера законодательного закрепления оговорки
о публичном порядке приводит законодательство Китая: ст. 9 Закона о
международных хозяйственных договорах, в соответствии с которой
контракты, нарушающие общественные интересы КНР являются ничтожными, и
ст. 6 (1) Положения о регулировании хозяйственных договоров с участием
иностранных предприятий особой экономической зоны Шеньжень,
устанавливающей, что контракты, которые наносят ущерб суверенитету,
государственным и общественным интересам ничтожны HYPERLINK \l
“sub_99587” *(587) .
Западная доктрина также использует институт недействительности для
применения оговорки о публичном порядке. В своем исследовании В.М.
Корецкий указывает, что во времена рабовладельческого Юга американское
правосудие использовало оговорку о публичном порядке для признания
браков белых с неграми недействительными HYPERLINK \l “sub_99588”
*(588) .
По мнению Д. Чешира и П. Норта, “сделка, действительная в силу ее
иностранного lex cause, не должна отвергаться судом по соображениям
публичного порядка, если ее принудительное осуществление не нарушает
какого-либо морального, социального или экономического принципа, столь
неприкосновенного с английской точки зрения, что требуется его
поддержание любой ценой и без всякого исключения” HYPERLINK \l
“sub_99589” *(589) . Продолжая мысль ученых, логично предположить, что,
соответственно, недействительность сделки, в силу ее иностранного lex
cause, является основанием применения оговорки о публичном порядке.
Вывод, к которому пришли К. Цвайгерт и Х. Кетц, состоит в том, что
“если договор не противоречит публичному порядку или добрым нравам, то
его действительность не зависит от его содержания” HYPERLINK \l
“sub_99590” *(590) .
Вместе с тем категории публичного порядка и недействительности
правоотношений это самостоятельные явления не находящиеся в
непосредственной причинно-следственной связи. Недействительность
правоотношений – это специфические юридические отношения, существующие
неразрывно от самого правоотношения, его природы и происхождения. Не
может быть недействительности правоотношения независимо от него самого.
Действительность является необходимым условием существования
правоотношения. В основе недействительности правоотношения не могут
лежать общественные отношения, т.к. они не могут быть недействительными.
Однако юридической формой существования общественных отношений являются
правоотношения. Наличие этой формы, ее соответствие праву, регулирующему
общественные отношения, имеет юридический характер, в силу чего
недействительность правоотношений имеет юридическую природу. В то же
время категория публичного порядка, как самостоятельное правовое явление
призвано обеспечить реализацию публичных интересов национальной системы
в международных частных отношениях. Указанное правовое явление
непосредственно соприкасается с межсистемным явлением, коим выступает
международное частное отношение. Его предметом выступает указанное
отношение, а не специфическое юридическое общественное отношение –
правоотношение из недействительности сделки. Публичный порядок не
соприкасается непосредственно с правоотношением в стадии его
формирования. Именно поэтому он не может служит основанием его
действительности. Соприкосновение происходит при осуществлении
правоотношения, реализации основанных на нем прав и обязанностей. То
есть правовое отношение, выполняя служебную роль, обеспечивает
нормативное упорядочение общественных отношений в интересах
соответствующей национальной правовой системы. Но управляющее
воздействие оказывает только действительное правоотношение.
Недействительное либо вообще не порождает правового результата
(ничтожные сделки), либо порождает уязвимое правоотношение (оспоримые
сделки). Оговорка же о публичном порядке не призвана оказывать
регулирующее воздействие на международное частное отношение. У нее роль
пассивная, она призван исключить осуществление уже существующего
действительного правоотношения с иностранным элементом. Причем
действительного с точки зрения национальных правовых систем,
регулирующих конкретное международное частное отношение.
Нетрудно предположить ситуацию, когда правоотношение, действительное в
соответствии с одной правовой системы, не может быть осуществлено в силу
действия оговорки о публичном порядке другой национальной правовой
системы. И наоборот, это же правоотношение недействительное в
соответствии с третьей национальной правовой системой не обусловливает
применение к ней указанной оговорки. Такое возможно в силу того, что
вопросы действительности (недействительности) и применения оговорки о
публичном порядке могут регулироваться различными правовыми системами,
что и обусловливает вышеназванные варианты. И в этом существенная
разница отношений действительности (недействительности) правоотношений и
природой оговорки о публичном порядке. Категория действительности как
правовое явление, призвано квалифицировать существование правового
отношения. Основания действительности оказывают активное воздействие на
существо правоотношения и его осуществление. Категория же публичного
порядка призвана обеспечить реализацию исключительных национальных
интересов посредством предотвращения осуществления действительного
правоотношения в национальной правовой системе. Однако это не говорит,
что в результате воздействия публичного порядка правоотношение исчезает.
У него присутствуют все основания его действительности. И, если в силу
применения оговорки о публичном порядке оно не может быть осуществлено в
одной правовой системе, оставаясь при этом действительным, то такая
возможность не исключена в рамках иной национальной правовой системы.
Речь в этом случае может идти об определении правовой системы,
свойственной этому правоотношению. Необязательно это должна быть
правовая система публичного порядка lex fory. Один из наиболее
распространенных подходов в вопросе определения применимого права и
действительности правоотношения – это его действительность по праву, с
которым оно имеет наиболее тесную связь.
5.6.2. Доктрины, определяющие применимое право в отношении
действительности договорного обязательства
Еще одной непростой проблемой, непосредственно связанной с вопросами
недействительности гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом, является применимое право в вопросах действительности его
заключения, т.е. существования, исполнения, формы и других вопросов.
В целом доктриной разработаны два подхода: первый – указанные вопросы
договорного обязательства решаются различными правовыми системами,
применимость которых определяется на основе принципа тесной связи
указанного обязательства с соответствующей правовой системой; второй –
эти вопросы решаются в рамках единой правовой системы.
Первый подход условно можно назвать доктриной расщепления статута
действительности спорного правоотношения, чаще всего договорного
обязательства. Д. Чешир и П. Норт по этому поводу пишут: “….
обстоятельства иногда могут требовать, чтобы разные вопросы
регулировались разными правовыми системами. Например, вопросы о том,
состоялось ли соглашение, обладают ли стороны право- и дееспособностью,
действителен ли договор с формальной точки зрения и как следует
толковать данную статью договора, необязательно будут регулироваться
одним и тем же правом” HYPERLINK \l “sub_99591” *(591) .
На прямо противоположных позициях стоит немецкая доктрина. Так, Л.
Раапе отмечает: “Статут обязательства, включая и тот, который выбран
сторонами, является решающим не только для его исполнения, но также и в
вопросе о наличие обязательства, о его существовании, его объеме и
содержании. Поэтому вопросы…. (заблуждение, угроза, обман,
притворность сделки и волеизъявление, сокрытие действительной воли….,
формы сделок….., получения волеизъявления…., заключение
договора…., толкование волеизъявления) в принципе должны обсуждаться
по статуту обязательства, даже если он не совпадает ни с правом места
жительства стороны, ни с правом места исполнения договора, не говоря уже
о национальном праве стороны и о праве места заключения договора”
HYPERLINK \l “sub_99592” *(592) . Аналогичный подход свойственен
французской и швейцарской доктринам HYPERLINK \l “sub_99593” *(593) .
В целом же, если говорить о западной континентальной нормативной основе
статута действительности договорного обязательства, то она исходит из
его единства. Указанный подход закреплен в п. 1 ст. 8 Римской конвенции
о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.): “Наличие и
действительность договора или любого его условия определяются законом,
который регулировал бы данный договор согласно настоящей Конвенции, если
бы такой договор или его условия были действительными”. То есть, это
право, выбранное сторонами (п. ст. 3 Конвенции), либо же в отсутствие
такого выбора право, с которым договор имеет наиболее тесную связь (п. 1
ст. 4 Конвенции).
Российское международное частное право не содержит специальных правил о
применимом праве в отношении действительности гражданско-правовых
отношений с иностранным элементом за исключением последствий
недействительности договора (ст. 1215 ГК РФ), которые аналогичны
правилам Римской конвенции (1980 г.).
Вместе с тем российская арбитражная практика исходит из возможности
выбора права, применимого к обязательственным отношениям сторон,
руководствуясь тем, что обязательственные отношения сторон и форма
сделки могут регулироваться различными нормами права.
Так, в Московском арбитражном суде Московского округа был заявлен иск о
взыскании долга и процентов за неисполнение договора купли – продажи.
Суд определил право, применимое к отношениям сторон, на основании
международного двустороннего договора, учитывая следующие
обстоятельства:
– контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся
в разных государствах, следовательно, данный спор вытекает из
внешнеэкономической сделки;
– соглашением сторон не определено применимое право;
– Россия и Чехия являются участниками Договора между СССР и
Чехословацкой Социалистической Республикой “О правовой помощи и правовых
отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам” от 12 августа
1982 г. Статья 36 этого Договора предусматривает, что форма сделки
определяется законодательством договаривающейся стороны, которое
применяется к самой сделке. Достаточно, однако, соблюдения
законодательства места совершения сделки.
В соответствии с вышеуказанной статьей Договора к отношениям сторон суд
первой инстанции применил нормы российского права. В апелляционном
порядке дело не рассматривалось.
Кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции и
передала дело на новое рассмотрение, т.к. судом первой инстанции
неправильно было выбрано право, подлежащее применению.
При этом подчеркивалось, что статья 36 Договора между СССР и
Чехословацкой Социалистической Республикой от 12 августа 1982 г.
определяет применимое право сторон к форме сделок и не определяет право,
применимое к обязательственным отношениям сторон при решении спора,
вытекающего из внешнеэкономической сделки. При разрешении вопроса о
применимом праве суду необходимо было руководствоваться общими правилами
выбора применимого права HYPERLINK \l “sub_99594” *(594) . При этом в
Обзоре судебной практики прямо указывалось, что арбитражный суд при
выборе применимого права, руководствуется тем, что к обязательственные
отношения сторон и форма сделки могут регулироваться различными нормами
права HYPERLINK \l “sub_99595” *(595) .
Подход автора к указанной проблеме состоит в следующем.
Необходимо различать применимое право к основаниям недействительности
правоотношений и применимое право к предмету недействительных
правоотношений. Так, в области военно-технического сотрудничества
Российской Федерации с иностранными государствами личным законом
юридического лица определяется его правоспособность. То есть, в
отношении правоспособности иностранного субъекта военно-технического
сотрудничества, регулирующим будет иностранное право. В тоже время, в
соответствии с частью 1 ст. 1202 личным законом определяется порядок
приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя
гражданских обязанностей. Применительно к внешнеторговым сделкам в
отношении российской продукции военного назначения такой порядок
определяется не только иностранным правом, но и российскими
материальными нормами, имеющими особое значение. Данный порядок
устанавливает, что субъектами сделок могут быть только управомоченные в
соответствии с законодательством своих государств организации, а также,
что права и обязанности появляются у субъектов сделок в отношении
указанной продукции только после принятия соответствующего решения
государственным органом. То есть, несмотря на то, что и
правоспособность, и порядок приобретения прав относятся к личному закону
юридического лица, в сфере военно-технического сотрудничества
правоспособность лица и отношения из недействительности, связанные с
правоспособностью, будут регулироваться правом страны, где
зарегистрировано это лицо, а приобретение прав в отношении российской
продукции военного назначения и отношения из недействительности,
связанные с нарушением их приобретения, будут определяться не
иностранным правом, а по российскому праву.
Возможно предположить ситуацию, когда в российский суд может быть
предъявлен иск о недействительности внешнеторговой сделки в отношении
экспортируемой российской продукции военного назначения на основания
отсутствия правоспособности иностранного контрагента на совершении такой
сделки. Предметом уязвимого правоотношения в этом случае является
вопросы правоспособности, к рассмотрению которых будет применено право
страны регистрации иностранного субъекта. В то же время к основаниям
недействительности такой сделки, в силу особой значимости для
государства возникших правоотношений из недействительности сделки, будет
применена статья 168 ГК РФ.
В практике МКАС при ТПП РФ имеется пример, когда при рассмотрении иска
российской организации к японской фирме с требованием об уплате
стоимости товара, поставленного в счет контракта, суд решал вопрос о
действительности контракта на основе определения двух статутов – к
обязательственному статуту внешнеэкономической сделки, действительность
определялась на основе права страны, признанного применимым к самой
сделке; при решении вопроса действительности существования договорного
обязательства, т.е. заключения контракта были применены императивные
предписания российских коллизионных норм о форме внешнеэкономической
сделки и о личном законе иностранного юридического лица (дело N
150/1996, решение от 17 февраля 1997 г.) HYPERLINK \l “sub_99596”
*(596) .
Указанный подход уже был отмечен в научных исследованиях. Так, М.П.
Бардина пишет: “при разрешении вопроса о недействительности
внешнеэкономической сделки вопрос о применимом праве решается в
зависимости от того, порок какого элемента сделки является причиной ее
недействительности и, следовательно, может привести к применению права
разных государств” HYPERLINK \l “sub_99597” *(597) . Однако, автор
обращает свое внимание на различные элементы правоотношения,
обусловливающие применение различных правовых систем, что в целом то
очевидно, в силу наличия различных иностранных элементов. То есть
рассматривается только один аспект проблемы – различие в предметах
правового регулирования отдельных элементов сделки обусловливает
применение различных правовых систем. В действительности же проблема
глубже. Речь идет о том, что необходимо различать не только
вышеуказанный аспект, но и то, что специфика правоотношений из
недействительности сделок обусловливает также дифференцированные подходы
к определению применимого права к основаниям недействительности сделок.
На этот аспект в научной литературе на обращалось практически никакого
внимания.
Весьма показательным, с точки зрения институализации в арбитражной
практике доктрины расщепления статута действительности спорного
правоотношения, является дело N КГ-А40/6347-02) по иску Международной
финансовой компании Инвестментс (Сайпрус) Лтд в Арбитражном суде г.
Москвы к Открытому акционерному обществу “Акционерный банк “Инкомбанк”,
к компании Креди Агриколь Индосуэц и к компании Индосуэц Интернэшнл
Файнэнс Б.В. о признании недействительным беспоставочного форвардного
контракта от 22 октября 1997 года, заключенного между ОАО “АБ
“Инкомбанк” и компанией Креди Агриколь Индосуэцбыла. Судом первой
инстанции было обращено внимание на то, что по данному иску существует
коллизия о применении норм выбранного сторонами права (в этом качестве
было выбрано английское право), либо же должны быть применены строго
императивные нормы законодательства о несостоятельности (банкротстве). В
рамках указанного дела в определении кассационной инстанции Федерального
Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г. уже был
заложен подход, что обязательность простой письменной формы определяется
на основе российской нормы ст. 162 (п. 3) ГК РФ, а вопросы условий
соответствия формы простой письменной форме относятся к
обязательственному статуту и применимое право здесь должно определяться
статьей 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик
1991 г., т.е. таковым возможно и иное право иностранного государства.
5.6.3. Коллизионные вопросы оснований недействительности сделок
5.6.3.1. Виды оснований недействительности сделок
В широкой постановке вопроса речь идет о юридической природе норм,
регулирующих недействительность сделок при совершении их в области
внешнеэкономической деятельности и, следовательно, в сфере
правоотношений с иностранным элементом: а) относятся ли они к
императивным нормам национального материального права, имеющим особое
значение (прямого действия), и, соответственно, исключающим применение
коллизионных норм и реализацию автономии воли сторон в вопросе выбора
применимого права; б) либо же недействительность сделок регулируется
коллизионными нормами и возможен выбор применимого права.
Действующее российское коллизионное право не содержит специальных норм
о применимом праве, регулирующем недействительность внешнеторговых
сделок. В силу этого только анализ оснований признания сделок
недействительными, содержащихся в материальном российском праве, может
дать исчерпывающий ответ на вопрос о применимости иностранного права для
такого рода правоотношений с иностранным элементом (сделок).
Российская юридическая доктрина выработала четыре вида оснований
признания сделок недействительными HYPERLINK \l “sub_99598” *(598) . К
ним относятся:
1) содержание сделки не должно противоречить закону и иным нормативным
правовым актам;
2) для действительности сделки необходимо, чтобы ее субъекты обладали
необходимой правоспособностью и дееспособностью;
3) воля субъектов сделки должна формироваться в нормальных условиях, а
волеизъявление должно соответствовать их действительной воле;
4) сделка должна быть совершена в установленной законом форме.
В юридической литературе не были исследованы вопросы недействительности
внешнеторговых сделок в зависимости от оснований признания их
недействительными. Однако в силу увеличивающегося внешнеторгового
товарооборота такая постановка вопроса представляется весьма актуальной.
Методологический подход состоит в определении характера и значения тех
общественных отношений, на защиту которых направлены нормы, регулирующие
недействительность внешнеторговых сделок. Он позволит определить
перечень императивных норм прямого действия материального права,
ограничивающих коллизионные нормы, в т.ч. автономию воли сторон, в
процессе выбора применимого права и, соответственно, действия
коллизионных норм в отношении недействительности договорных отношений.
Анализ классификаций недействительных сделок, предложенных различными
авторами, и действующего законодательства приводит к выводу, что
единственной обоснованной классификацией, отражающей содержание норм
права о недействительности сделок, является разделение условий
(оснований) признания их недействительными на два вида: 1) условия
(основания), при которых сделка признается ничтожной; 2) условия
(основания), при которых сделка может быть оспорена HYPERLINK \l
“sub_99599” *(599) . По мнению Ф.С. Хейфеца, с которым автор согласен,
различие состоит в способе признания ничтожности и оспоримости сделок.
Так, в соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка является недействительной по
основаниям, установленным Кодексом, в силу признания ее таковой судом
(оспоримая сделка), либо независимо от такого признания (ничтожная
сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может
быть предъявлено определенными лицами, указанными в Кодексе, а
требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки
может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе
применить такие последствия по собственной инициативе.
В свою очередь выбор способа (метода) признания сделок
недействительными напрямую зависит от существа регулируемых общественных
отношений, а именно – насколько в правовом режиме, регулирующем эти
отношения, выражен публичный интерес. Такой подход был выработан в
русской юридической литературе и поддержан в советское время.
Так, В.И. Синайский считал, что ничтожность сделки нарушает
непосредственно публичный интерес, а оспоримость – непосредственно
частный интерес HYPERLINK \l “sub_99600” *(600) .
Существенное значение имеет мысль В.П. Шахматова, который одним из
первых подметил, что метод объявления сделок недействительными, в
конечном счете, зависит от характера и значения тех общественных
отношений, которые регулируются соответствующими нормами права о
недействительных сделках. Характер и значение общественных отношений,
нарушаемых ничтожными сделками, не допускают наступления последствий,
свойственных действительным сделкам, независимо от того, заявлена ли
перед судом просьба об этом HYPERLINK \l “sub_99601” *(601) . Такая
позиция поддержана в новейшей юридической литературе, в которой
указывается, что в основе деления недействительных сделок лежит характер
нарушенного интереса и, соответственно, сделка, противоречащая
публичному интересу, ничтожна, а нарушающая частный интерес – оспорима
HYPERLINK \l “sub_99602” *(602) .
Таким образом, можно сделать вывод, что применение законодателем
способа признания недействительных сделок ничтожными использовано для
защиты общественных отношений, отражающих особо значимые публичные
интересы, и направлено на создание основ правопорядка в обществе.
Вследствие этого с большой долей уверенности можно отнести нормы,
регулирующие ничтожность недействительных сделок, к императивным нормам
материального права прямого действия, исключающим применение норм
иностранного права, регулирующих аналогичные правоотношения. В то же
время нормы российского материального права, регулирующие оспоримость
недействительных сделок, направлены в основном на защиту частного
интереса, вследствие чего отношения, связанные с регулированием такого
рода сделок, могут регулироваться нормами иностранного права.
Рассмотрим подробнее виды оснований признания сделок недействительными.
5.6.3.2. Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения
предписанной законом формы договора
Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения
предписанной законом формы договора исследована достаточно подробно
HYPERLINK \l “sub_99603” *(603) . Форма внешнеэкономических сделок, в
которых хотя бы одна из сторон является российским лицом (физическим или
юридическим), определяется коллизионной нормой императивного характера,
содержащейся в ст. 1209 ГК РФ, отсылающая к российскому праву. В
соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ указанные сделки должны быть совершены
в письменной форме.
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
не требует обязательной письменной формы внешнеторговой сделки (ст. 11),
однако ст. 12 Конвенции содержит единственное императивное правило об
обязательности письменной формы такой сделки, если одна из ее сторон
имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об
обязательности письменной формы сделки, исходя из императивных норм
национального законодательства. Верховный Совет СССР сделал такое
заявление 23 мая 1990 г. в своем Постановлении о присоединении к Венской
конвенции HYPERLINK \l “sub_99604” *(604) .
5.6.3.3. Коллизионные вопросы недействительности сделок, основанные на
несоответствии внутренней воли и волеизъявлении
В отношении недействительности сделок, основанных на несоответствии
внутренней воли и волеизъявления, необходимо отметить, что в данный вид
оснований входят как ничтожные сделки, так и оспоримые. К ничтожным
относятся сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать
соответствующие ей правовые последствия (мнимые сделки), а также сделки,
совершенные с целью прикрыть другую сделку (притворная сделка – ст. 170
ГК РФ).
Любая сделка – это волевой акт, состоящий из неразрывного единства двух
элементов: воли – субъективный элемент и волеизъявления – объективный
элемент. Отсутствие любого из этих элементов не приводит к совершению
сделки. Несоответствие же одного элемента (воли) другому
(волеизъявлению) приводит к ее ничтожности. Соответственно судам,
рассматривающим иски о ничтожности мнимых и притворных внешнеторговых
сделок, надлежит руководствоваться нормами российского материального
права.
Ко второй категории данного вида недействительных сделок относятся
сделки, заключенные под воздействием так называемых “пороков воли”. К
ним относятся сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК
РФ), и сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы,
злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или при
стечении тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ). Оспоримость означает
прежде всего, что сделки, ею пораженные, вызывают те правовые
последствия, которые участники имели в виду при их совершении, но вместе
с тем им свойственны определенные несоответствия требованиям закона,
которые дают основания для иска об их недействительности. Выделение
условий оспоримости сделок в отдельную категорию объясняется тем, что
признание их недействительными не может иметь место без иска
заинтересованного лица или потерпевшей стороны HYPERLINK \l “sub_99605”
*(605) .
Несмотря на то, что данная категория оснований признания сделок
недействительными направлена на поддержание законности и правопорядка в
обществе, преобладание частного интереса в результатах совершения сделки
и субъективного элемента в ее содержании, требующего детального
судебного исследования всех обстоятельств, предопределило применение к
ним метода оспоримости при признании таких сделок недействительными.
Правомерна постановка вопроса, что применимое иностранное право иначе
регулирует основания недействительных сделок и их классификацию на
оспоримые и ничтожные, вследствие чего может существовать более льготный
или более жесткий правовой режим регулирования правоотношений, связанных
с недействительностью сделок. Так, по французскому законодательству
“обман является причиной ничтожности соглашения, если образ действий
одной стороны таков, что ясно, что без этих действий другая сторона не
вступила бы в договор. Обман не предполагается и должен быть доказан”
(ст. 1116 Французского гражданского кодекса). В российском праве – они
оспоримы. “Кабальные сделки” по Швейцарскому обязательственному закону
признаются также ничтожными, а в российском – оспоримыми. Договоры,
совершенные в результате насилия или незаконного физического принуждения
(Duress), по “Общему праву” являются ничтожными HYPERLINK \l “sub_99606”
*(606) . По российскому праву они признаются оспоримыми (ст. 179 ГК
РФ).
В силу того что нормы российского права, регулирующие основания
оспоримости недействительных сделок, не защищают коренных публичных
интересов, они не относятся к императивным нормам прямого действия,
исключающим применение к ним иностранного права. В данном аспекте
проблему будет представлять, по всей видимости, квалификация юридических
понятий в российском и применимом иностранном праве, которая требует
дополнительного исследования.
Практика МКАС при ТПП РФ шла по пути определения применимого права,
регулирующего оспоримость недействительных сделок, исходя из того, что
соответствующие нормы российского материального права не относятся к
императивным, имеющим особое значение HYPERLINK \l “sub_99607” *(607) .
Так, в деле N 76/1997, решение от 26.01.98 г., при определении
применимого права для решения вопроса о недействительности сделки на
основании обмана алжирским продавцом российского покупателя применимым к
существу спора было признано алжирское право. В деле N 150/1996, решение
от 17.02.97 г., в решении вопроса о применимом праве в отношении
недействительности сделки вследствие заблуждения японского покупателя
было признано применимым российское право продавца, т.к. “вопрос о
действительности контракта, заключенного сторонами, относится, по мнению
МКАС, к “обязательственному статуту” внешнеэкономической сделки, МКАС…
пришел к выводу о применении к встречному иску российского права,
поскольку последнее определяет “обязательственный статут” контракта”
HYPERLINK \l “sub_99608” *(608) .
5.6.3.4. Коллизионные вопросы недействительности внешнеторговых сделок,
совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и
дееспособностью
Недействительность внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не
обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью, в настоящем
исследовании будет рассмотрена применительно к юридическим лицам.
При рассмотрении данного вида оснований недействительности
внешнеторговых сделок необходимо различать нормы, регулирующие
непосредственно недействительность сделок, и нормы, регулирующие вопросы
правоспособности юридических лиц. Данное различие существенно вследствие
действия закона, регулирующего статут (“существо”) отношения (lex cause)
HYPERLINK \l “sub_99609” *(609) и действия различных коллизионных
привязок, позволяющих определить применимое право к существу
недействительности сделки по этому основанию.
Рассмотрение вопросов правового положения и деятельности субъектов
внешнеторговых сделок определяется сложным составом коллизионных норм,
регулирующих различные аспекты этих сделок:
1) отношения, в которых участвует юридическое лицо при совершении
внешнеторговой сделки, регулируется совокупностью различных коллизионных
норм, применимость которых необходимо определять исходя из существа
конкретного правоотношения;
2) правовой статус субъекта внешнеторговых сделок определяется личным
законом юридического лица.
На основе личного закона юридического лица (lex societatis)
определяется:
– является ли организация юридическим лицом;
– организационно-правовая форма юридического лица;
– требования к наименованию юридического лица;
– вопросы создания и прекращения юридического лица;
– вопросы реорганизации юридического лица, включая вопросы
правопреемства;
– содержание правоспособности;
– порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на
себя гражданских обязанностей;
– отношения внутри юридического лица, включая отношения юридического
лица с его участниками;
– способность юридического лица отвечать по своим обязательствам
HYPERLINK \l “sub_99610” *(610) .
В соответствии со ст. 1202 ГК РФ гражданская правоспособность
иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено
юридическое лицо.
Показателен в этом отношении пример в практике Федерального
арбитражного суда Московского округа. Был заявлен иск о взыскании долга
и процентов по генеральному соглашению о депозитной линии и его
расторжении. Иск заявлялся представителем кипрской стороны на основании
доверенности. Оценивая полномочия, основанные на указанной доверенности,
суды первой и апелляционной инстанций сочли их недостаточными для
подписания искового заявления. Кассационная инстанция указала на
неправильную оценку названными инстанциями прав представителя кипрской
стороны, отметив, что необходимо учитывать истинное волеизъявление
иностранного юридического лица, выдавшего доверенность, который
уполномочил поверенного на обжалование всех судебных действий HYPERLINK
\l “sub_99611” *(611) . Таким образом, в этом деле правоспособность
поверенного была определена на основании коллизионной нормы lex
societatis.
Определенные особенности правоспособности хозяйствующих субъектов
существуют при совершении сделок в специфичных областях, в которых
государственный интерес является доминирующим в вопросах правового
регулирования складывающих в них общественных отношений, например, в
области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с
иностранными государствами.
В сфере военно-технического сотрудничества содержание личного статута
российских юридических лиц, осуществляющих внешнеторговые сделки в
отношении продукции военного назначения, определяется общими нормами ГК
РФ, регулирующими правовое положение юридических лиц, и
законодательством в этой сфере, прежде всего Федеральным законом “О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами”.
Личный статут иностранных субъектов военно-технического сотрудничества
будет определяться правом страны, где они учреждены и в соответствии с
законодательством которых им предоставлено право осуществления
военно-технического сотрудничества HYPERLINK \l “sub_99612” *(612) .
Таким образом, можно констатировать, что правоспособность юридических
лиц при совершении внешнеторговых сделок в сфере военно-технического
сотрудничества определяется императивными коллизионными нормами.
Сложнее обстоит дело с отношениями, в которые вступает юридическое лицо
при совершении внешнеторговой сделки в сфере военно-технического
сотрудничества, и в частности с отношениями недействительности сделок.
Здесь возможны два направления рассуждений, которые приводят к
одинаковому правовому результату:
1) исследование юридической природы норм, регулирующих
недействительность сделок в отношении продукции военного назначения на
основании ненадлежащей правоспособности их субъектов, на предмет их
принадлежности к императивным нормам, исключающим применение
иностранного права в этой сфере правоотношений;
2) определение применимого права в отношении недействительности
внешнеторговых сделок на основании ненадлежащей правоспособности
средствами международного частного права.
Как уже было отмечено, в зависимости от существа регулируемых
общественных отношений и публичного интереса в их защите все
недействительные сделки делятся на ничтожные и оспоримые.
Недействительность сделок, выходящих за пределы его правоспособности,
регулируется ст. 173 ГК РФ. Данная статья регулирует недействительность
сделок в отношении юридических лиц, имеющих по закону общую
правоспособность, т.е. хозяйственных обществ и товариществ. Она
предусматривает два основания недействительности сделок: 1) совершенных
юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно
ограниченными в его учредительных документах; 2) либо юридическим лицом,
не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью. Такие
сделки могут быть признаны судом недействительными по иску этого
юридического лица, его учредителя (участника) или государственного
органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью
юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или
заведомо должна была знать о ее незаконности.
Юридическая природа института общей правоспособности заключается в том,
что все правоотношения, связанные с его функционированием, базируются на
общем дозволении, которое определяет содержание и сущность это
института. Сфера функционирования института общей правоспособности – это
сфера действия общего дозволения в силу одинаковой юридической природы
данного института и названной сферы. Общая правоспособность не носит
абсолютный характер и предоставляет юридическому лицу возможность иметь
права только до сферы, где данная правоспособность теряет свою
юридическую силу из-за установленного ограничения или общего запрета.
Это позитивная сфера функционирования института правоспособности
юридического лица. Недействительность сделок, выходящих за пределы его
общей правоспособности, регулируется ст. 173 ГК РФ.
Однако в сфере действия ограничений или общего запрета существуют
особенности функционирования института правоспособности субъектов
гражданского права, который имеет более сложную структуру. Здесь
необходимо различать: а) области действия запрета в сфере общего
дозволения, т.е. там, где установлены законом определенные ограничения,
и б) сферу действия общего запрета. В примере “а” речь идет прежде всего
о ситуации, определенной в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ: “отдельными видами
деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо
может заниматься только на основании специального разрешения”.
Общая правоспособность юридического лица в силу введенного ограничения
иметь лицензию не трансформируется в сторону специальной
правоспособности. И это объяснимо. Причина устойчивости общей
правоспособности – сфера действия общего дозволения. Требованием
лицензирования ограничивается не общая правоспособность юридического
лица, а устанавливается порядок легитимации уже имеющейся общей
правоспособности в сфере действия публичных интересов государства и
личности.
Встает вопрос о юридической природе правоспособности в локальной
области, очерченной рамками выдаваемой лицензии. Если не приходится
говорить о трансформации общей правоспособности юридического лица в силу
действующего общего дозволения, то в области действия лицензии сам
процесс легитимации этой правоспособности уже говорит о ее ограниченном
характере. Кроме того, содержание правоспособности в рамках выданной
лицензии также носит ограниченный характер со строго определенным
перечнем допустимых юридических действий. Ограниченность однозначно
квалифицирует ее как специальную правоспособность в локальной области,
определенной рамками этой лицензии. Вместе с тем необходимо понимать,
что природа этой специальной правоспособности основана на общем
дозволении, ограниченном рамками публичных интересов, а не на общем
запрете. Незапрещенность видов деятельности, осуществление которых
разрешается выдаваемой лицензией, определяет юридическую природу и
содержание специальной правоспособности в области локального запрета
сферы общего дозволения. В силу этого превышение пределов специальной
правоспособности в сфере действия общего дозволения не затрагивает особо
значимых публичных интересов, т.к. в ином случае на область,
ограниченную рамками этой специальной правоспособности, был бы введен
общий запрет.
Юридическое лицо для осуществления деятельности в этой сфере
легитимирует в установленном порядке уже имеющуюся правоспособность,
т.е. получает государственное подтверждение своего вхождения в
хозяйственный оборот. Именно поэтому законодательно установлены
сравнительно мягкие последствия за совершение юридических действий, не
соответствующих содержанию специальной правоспособности, установленной
лицензией, – они могут быть признаны недействительными в силу признания
их таковыми судом (оспоримые сделки – ст. 173 ГК РФ). В силу этого
недействительность такого рода сделок может регулироваться применимыми
нормами иностранного права, определенным в соответствии с коллизионными
нормами.
Применительно к рассмотренной выше ситуации весьма показательно дело
МКАС при ТПП РФ N 72/1997, решение от 08.10.97 г., по иску
лихтенштейнской фирмы к российской организации в связи с прекращением в
конце 1995 г. платежей за выполненные строительные работы. В ходе
судебного разбирательства ответчиком было выдвинуто ходатайство о
признании сделки ничтожной по причине недееспособности иностранного
юридического лица, поскольку оно не зарегистрировано в государственных
органах Российской Федерации, не состоит на учете в российских налоговых
органах и не уплачивает налоги с получаемых доходов.
В ходе судебного разбирательства МКАС в вопросе определения
правоспособности иностранной организации применил законодательство
Княжества Лихтенштейн, в соответствии с которым оно обладает надлежащей
правоспособностью. В вопросе правомерности осуществления на территории
России строительно-монтажной деятельности было применено российское
законодательство, в соответствии с которым иностранной фирмой была
получена лицензия на осуществление строительно-монтажных работ в
соответствующих органах власти HYPERLINK \l “sub_99613” *(613) .
Рассмотренные выше ситуации касаются оспоримости недействительных
сделок, выходящих за пределы надлежащей правоспособности лица. Они
представляют интерес к недействительности внешнеторговых сделок в целом
в сферах действия общего дозволения и локального запрета этой сферы.
Гражданским законодательством предусмотрены две ситуации, когда выход
за пределы надлежащей правоспособности юридического лица влечет их
ничтожность:
1) выход за пределы установленной специальной правоспособности
государственных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а
также коммерческих организаций, специальная правоспособность которых
установлена законом;
2) выход за пределы установленной специальной правоспособности в сферах
действия общего запрета независимо от коммерческого или некоммерческого
характера юридического лица HYPERLINK \l “sub_99614” *(614) .
Гражданским кодексом РФ (ст. 49) и другими федеральными законами для
ряда юридических лиц установлена специальная правоспособность, а именно
для:
– государственных унитарных предприятий;
– некоммерческих организаций;
– банков, страховых организаций и др.
Основанием для признания недействительными сделок, выходящих за рамки
специальной правоспособности, установленной законом, служит ст. 168 ГК
РФ, в соответствии с которой они являются ничтожными.
Правовым основанием специальной правоспособности в сфере общего запрета
является не легитимация уже имеющейся правоспособности, что происходит в
сфере действия общего дозволения, а наделение правоспособностью
вследствие отсутствия каких-либо прав на юридически значимые действия в
этой сфере. В силу этого существенно отличаются последствия
осуществления юридических действий, не соответствующих содержанию этой
специальной правоспособности. Если в области действия локального запрета
в сфере общего дозволения юридическое лицо совершает нелегитимные
юридические действия, (не соответствующие его специальной
правоспособности), но не запрещенные законом, они основаны на
общедозволительном порядке, т.е. у них есть правовое основание. В сфере
же действия общего запрета таких правовых оснований нет. Любые
юридические действия, кроме прямо разрешенных, запрещены законом.
Отклонение от содержания специальной правоспособности, определенной в
специальном порядке, означает попадание в сферу действия общего запрета,
где оно теряет юридическую силу. Именно поэтому законодательно
установлена ничтожность юридических действий, не соответствующих
содержанию специальной правоспособности в сфере действия общего запрета
вследствие их несоответствия закону или иному нормативному правовому
акту.
Содержание специальной правоспособности в сфере общего запрета
определяется не только целями деятельности, но и его предметом,
закрепленным в специально установленном порядке. Наиболее характерно это
видно на примере внешнеторговой деятельности в сфере военно-технического
сотрудничества, которая является показательным примером действия сферы
общего запрета. Если государственный посредник (ФГУП “Рособоронэкспорт”)
имеют широкую специальную правоспособность, т.е. предметом его
деятельности является вся продукция военного назначения, то другие
российские организации, получившие право внешнеторговой деятельности в
сфере военно-технического сотрудничества, имеют узкую специальную
правоспособность. Предметом их деятельности является исключительно
военная продукция, которую они производят и в отношении которых им
выдано разрешение на осуществление внешнеторговой деятельности.
Осуществление внешнеторговой сделки, выходящей за пределы их
установленной специальным порядком правоспособности, т.е. не
соответствующей целям и предмету деятельности, влечет ее ничтожность.
Таким образом, можно сделать вывод, что характер общественных
отношений, опосредуемых сферами общего запрета, в которых проявляется
абсолютный государственный интерес, предопределяет применение принципа
ничтожности к недействительным сделкам и их отнесение к императивным
нормам прямого действия. Ничтожность внешнеторговых сделок, выходящих за
пределы специальной правоспособности, законной или наделенной, в
установленном порядке, в сфере общего запрета, исключает применение для
их регулирования норм иностранного права в силу коллизионных норм
международного частного права.
Второе направление определения применимого права в отношении
недействительности внешнеторговых сделок, выходящих за пределы
надлежащей правоспособности, – средствами международного частного права.
Рассмотрим ситуацию на примере военно-технического сотрудничества.
Необходимо акцентировать внимание, что почти все частноправовые
отношения здесь опосредуются внешнеторговыми договорами купли-продажи
продукции военного назначения. Соответственно, к этим отношениям будет
применяться Венская Конвенция ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г., являющаяся частью правовой системы
России. В соответствии со ст. 4 Конвенции она не касается
действительности самого договора. “Конвенция не содержит общих
требований к действительности договора и последствий признания его
частично или полностью недействительным, которые обычно
предусматриваются в национальном законодательстве” HYPERLINK \l
“sub_99615” *(615) .
В соответствии со ст. 7 вопросы, относящиеся к предмету регулирования
настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат
разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана,
а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в
силу международного частного права.
Как уже отмечалось, в отношении недействительности внешнеторговых
сделок в сфере военно-технического сотрудничества, выходящих за пределы
надлежащей правоспособности, применимым является российское материальное
право. Общие нормы гражданского права, регулирующие такого рода
ничтожные сделки, являются императивными нормами прямого действия и
исключают применение иностранного права, регулирующее аналогичные
отношения.
Однако российское законодательство содержит специальные нормы
ничтожности договоров в сфере внешнеторговой деятельности. В
соответствии со ст. 17 Федерального закона “О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности” HYPERLINK \l “sub_99616”
*(616) сделки по экспорту и/или импорту отдельных товаров, совершенные
в нарушение государственной монополии, являются ничтожными. В
рассматриваемой сфере государственная монополия введена ст. 4 Закона о
военно-техническом сотрудничестве. К элементам государственной монополии
относится разрешительный порядок наделения специальной правоспособностью
на внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения
(ст. 12 Закона). Соответственно, совершение сделки, выходящей за пределы
специальной правоспособности в сфере военно-технического сотрудничества
влечет ее ничтожность.
5.6.3.5. Коллизионные аспекты недействительности сделок, противоречащих
закону и иным нормативным правовым актам
Статья 168 ГК РФ говорит о ничтожности таких сделок. Нормы,
регулирующие недействительность сделок по этому основанию, относятся к
императивным материальным нормам, имеющим особое значение, и,
соответственно, исключающим применение иностранного права.
Необходимо сделать одно существенное замечание. В силу того, что речь
идет о сделках, имеющих международный характер, следует очень осторожно
относиться к признанию сделок ничтожными на основании их несоответствия
иным, кроме закона, нормативным правовым актам. Представляется, что речь
может идти только о противоречии таким нормативным правовым актам
(указам Президента РФ, постановлениям Правительства РФ и т.д.), которые,
устанавливая определенные ограничения, основаны на законах и которые
устанавливают либо запрет в сфере общего дозволения, либо же разрешения
в сфере общего запрета. В частности, это касается всего законодательства
о военно-техническом сотрудничестве, в т.ч. указов и постановлений,
которые идут в развитие Закона о военно-техническом сотрудничестве и
создают систему разрешений (исключений) из общего запрета.
Если же подзаконные нормативные правовые акты не имеют законной
правовой основы, то надлежит руководствоваться принципом, что, если
международным договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются
правила международного договора (ст. 7 ГК РФ). Это касается ситуации,
когда конкретные правоотношения недействительности сделок урегулированы
международными договорами. Если же, в силу реализации автономии воли
сторон или действия норм международного частного права, к существу
сделки применяется иностранное право и в то же время она противоречит не
основанным на законе российским нормативным правовым актам, исходя из
международного характера таких сделок нет юридических оснований
признания их ничтожными и неприменения иностранного права.
Проблему составляет правильная квалификация правоотношений и
определение норм, регулирующих их. Во многих случаях речь идет о
правоспособности и субъективных правах при совершении внешнеторговых
сделок, которые в общепринятой мировой практике регулируются нормами
национального законодательства, и, соответственно, никаких противоречий
международным договорам нет (характерный пример – Венская конвенция о
договорах международной купли-продажи товаров).
По вопросу обращения в суды спорящих сторон с исками о признании
недействительными сделок на основании их несоответствия законам и иным
нормативным актам. Можно привести следующий пример.
В одном из арбитражных судов был заявлен иск о признании
недействительным контракта, на поставку продукции в части арбитражного
соглашения. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска
отказано. Судом установлено, что арбитражное соглашение не противоречит
закону и может быть исполнено. Следовательно, оснований для признания
его недействительным не имеется.
Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции
оставлено без изменения. Кассационная инстанция решение суда первой
инстанции и постановление апелляционной инстанции оставила без
изменения.
Истец в качестве основания для признания арбитражного соглашения
недействительным сослался на то, что данное соглашение о передаче споров
в Венский суд нарушает норму Закона РСФСР от 04.07.91 N 1545-1 “Об
иностранных инвестициях в РСФСР”, согласно которой императивно
определены случаи возможного обращения в международный суд.
В постановлении кассационной инстанции отмечено, что ссылка истца на
нормы российского права, которые нарушаются данным соглашением,
определившим местом рассмотрения споров международный суд, является
несостоятельной.
Венский суд не является международным судом в том смысле, в каком этот
термин употребляется в международной практике. Это третейский суд при
Федеральной экономической палате, компетентный рассматривать
экономические споры.
Суд, рассматривая вопрос о действительности арбитражного соглашения,
оценивает его с точки зрения исполнимости. Под исполнимостью
подразумевается, что стороны конкретно определили место рассмотрения
спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили
процедуру формирования суда ad hoc, установили процессуальный порядок, а
также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не
утратило силу.
Анализ содержания арбитражной оговорки позволяет четко определить место
проведения разбирательства – Федеральная экономическая палата, Вена;
порядок проведения разбирательства – в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ
HYPERLINK \l “sub_99617” *(617) .
Близки к исследованному выше основанию недействительные сделки,
совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка и
нравственности (ст. 169 ГК РФ) HYPERLINK \l “sub_99618” *(618) .
Аналогичный вид оснований признания сделок недействительными
предусматривался ст. 49 ГК РСФСР (1964 г.) и был наиболее труден в
правоприменительной практике в силу своей неоднозначности и
неконкретности. Вследствие этого потребовались значительные усилия
теоретиков и практиков права, чтобы выработать основания для правильного
применения этой нормы HYPERLINK \l “sub_99619” *(619) .
При ее применении необходимо учитывать наличие объективного и
субъективного признаков (сделка, совершенная с прямым или косвенным
умыслом), рассматривая их в совокупности.
Объективный признак применения ст. 169 ГК РФ наиболее дискуссионен в
юридической литературе. В целом выработаны два критерия объективного
признака недействительности подобного рода сделок:
1) сделки, нарушающие законодательство, закрепляющее и охраняющее
общественный и государственный строй или публичный порядок в стране
HYPERLINK \l “sub_99620” *(620) . Причем подчеркивается, что с
практической точки зрения необходимо указать конкретный закон, нарушение
которого противоречит основам правопорядка;
2) сделки, которые посягают на существенные государственные и
общественные интересы HYPERLINK \l “sub_99621” *(621) .
Отсутствие одного из признаков, по мнению Ф.С. Хейфеца HYPERLINK \l
“sub_99622” *(622) , влечет неприменение в качестве основания признания
сделок недействительными ст. 169 ГК РФ и соответственно применение ст.
168 ГК РФ, как несоответствующей требованиям закона или иного правового
акта. С таким подходом трудно согласиться с точки зрения формальной
логики. Рассматривая норму ст. 168 ГК РФ как общую норму, закрепляющую в
качестве основания недействительности сделок их несоответствие
требованиям закона или иным правовым актам, а норму ст. 169 как частную,
объективный признак которой совпадает с содержанием ст. 168 ГК РФ,
необходимо сделать вывод, что общее включает частное и, следовательно,
уже по формальному признаку любая сделка, совершенная с умыслом и
противоречащая закону или иному правовому акту, подпадает под действие
ст. 168 ГК РФ в силу широкого содержания объема этого понятия.
Тогда становится непонятной мысль законодателя, для чего было
необходимо разделять основания признания сделок недействительными на два
вида, предусмотренные ст. 168 и ст. 169 ГК РФ. Ответ, пожалуй, можно
найти, углубившись в историю появления этой нормы в советском и
российском праве. Впервые аналогичная норма появилась в Основах
гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ч. 6 ст.
14), введенных в действие 1 мая 1962 г., и ст. 49 ГК РСФСР (1964 г.),
которые предусматривали недействительность сделок, совершенных с целью,
противной интересам социалистического государства и общества. Именно
защита публичного (государственного) интереса, как признанного
государством и обеспеченного правом интереса социальной общности,
удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и
развития, нашло отражение в ст. 169 ГК РФ HYPERLINK \l “sub_99623”
*(623) . И с этой точки зрения непонятно, почему в новом ГК РФ нашла
отражение категория правопорядка, а не интереса, т.к. в своем нынешнем
виде действие этой статьи полностью перекрывается ст. 168 ГК РФ.
Таким образом, необходимо иметь в виду, что действие ст. 169 ГК РФ
распространяется на сделки, нарушающие коренные публичные интересы,
охраняемые законами и иными правовыми нормами, определяющими основы
правопорядка и нравственности и защищающими общество в целом, а не
мелкие публичные интересы, отражающие узкокорпоративные интересы
отдельных государственных институтов, а также частные интересы субъектов
общества и государства. Перечень государственных (публичных) интересов
закреплен в основах конституционного устройства любого государства.
Одним из них является сохранение государственного суверенитета и
целостности.
В силу изложенного нормы, регулирующие недействительность сделок,
совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и
нравственности, относятся к императивным нормам прямого действия,
исключающим применение иностранного права для регулирования
правоотношений недействительности такого рода сделок.
5.6.3.6. Коллизионные аспекты последствий недействительности
внешнеторговых сделок
Последствия недействительности сделок по иностранному праву и по
российскому гражданскому праву схожи. В законодательствах иностранных
государств предусмотрена “двусторонняя реституция”, когда стороны
недействительной сделки возвращаются в первоначальное положение, т.е. в
то, в котором они находились до заключения сделки HYPERLINK \l
“sub_99624” *(624) . Аналогичные последствия предусмотрены п. 2 ст. 167
ГК РФ, содержащей общие правила о последствиях недействительности
сделок.
Законодательства некоторых государств предусматривают одностороннюю
реституцию или недопущение реституции. Так, ст. 61 Общих положений
гражданского права КНР предусмотрено, что, если обе стороны,
сговорившись в злонамеренных целях, своими действиями причинили вред
интересам государства, коллектива или третьего лица, следует истребовать
приобретенное обеими сторонами имущество и передать его в собственность
государства, коллектива или возвратить третьему лицу HYPERLINK \l
“sub_99625” *(625) .
Речь идет о том, что для ряда последствий недействительности сделок
предусмотрена односторонняя реституция, заключающаяся в том, что
исполненное обратно получает только одна сторона (добросовестная),
другая же (недобросовестная) сторона исполненного не получает.
Исполненное ею должно передаваться в доход государства, если же
исполнение не состоялось, то взыскивается подлежащее исполнению.
Теоретически возможна ситуация, когда иск о применении односторонней
реституции рассматривается иностранным судом, а недобросовестной
является российская сторона. Так, например, иностранным судом может быть
принято решение о взыскании в доход иностранного государства
экспортируемой российской продукции военного назначения и возвращении
российской стороной всего ею полученного по сделке. Исполнение такого
судебного решения будет противоречить основополагающим принципам
российской правовой системы, в соответствии с которыми гражданский
оборот военной продукции относится к вопросам национальной безопасности
и его можно рассматривать как элемент публичного порядка в российском
праве. Аналогичные рассуждения применимы и к такому виду последствий
недействительности сделок, как недопущение реституции, и обращению
всего, что было передано в исполнение или должно быть передано по
сделке, в доход государства. Соответственно, нормы, регулирующие
последствия недействительных сделок, необходимо рассматривать как
правовую категорию, имеющую самостоятельный правовой режим императивного
характера, исключающий применение к ним иностранного права. Такая логика
рассуждений применима, если подобные иски будут рассматриваться
российскими судами.
В случае же рассмотрения исков о недействительности сделок в отношении
российской продукции военного назначения иностранными судами и
применения к ним в качестве последствий недопущения реституции, то здесь
необходимо иметь в виду следующее. Если в доход иностранного государства
должна быть передана российской стороной военная продукция, то
выполнение такого судебного решения маловероятно. Такой вывод основан на
ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в
исполнение иностранных арбитражных решений, в соответствии с которой в
признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть
отказано, если компетентная власть Российской Федерации найдет, что
признание и приведение в исполнение этого решения противоречит
российскому публичному порядку.
Заключение
Объективной тенденцией развития человечества является глобализация
социально-экономических процессов в рамках мирового сообщества. Россия
является активным их участником. Быстрыми темпами развиваются не только
межгосударственные экономические отношения, но и отношения частного
характера между юридическими и физическим лицами различных государств. В
силу этого объективна проблема правового регулирования возникающих между
этими лицами связей, которая изучается наукой международного частного
права.
В монографии предпринята попытка создания предпосылок для новых
подходов к правовым исследованиям в области международного частного
права на основе системного подхода и раскрытию механизма правового
регулирования международных частных отношений.
В результате проведенного исследования можно сделать вывод, что
механизм правового регулирования в области международного частного права
включает в себя правовую основу механизма правового регулирования
международных частных отношений (источники МЧП), закономерности
правового опосредования связей и отношений, возникающих при
взаимодействии национальных правовых систем и правовые средства, через
которые оказывается воздействие на гражданско-правовые отношения с
иностранным элементом.
К закономерностям правового регулирования международных частных
отношения относятся:
первая закономерность: существо опосредуемых связей и отношений в
системе внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных
правовых систем определяет специфику применяемых правовых средств;
вторая закономерность: правовое регулирование международных частных
отношений осуществляется на основе принципа тесной связи;
третья закономерность: в областях социальной действительности, где
доминирующим является баланс интересов личности, общества и государства,
правовое регулирование международных частных отношений осуществляется не
непосредственно, а опосредованно;
четвертая закономерность: международные частные отношения, имеющие
особое значение для государства, регулируются непосредственно
императивными нормами национальной правовой системы (императивными
нормами прямого действия);
пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем
обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового
регулирования международных частных отношений.
К средствам правового регулирования международных частных отношений
относятся – коллизионные нормы, императивные нормы, имеющие особое
значение, оговорка о публичном порядке, обход закона и
недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным
элементом.
Указанные закономерности и средства не являются исчерпывающими. Так, к
правовым средствам в механизме правового регулирования международных
частных отношений вполне можно отнести автономию воли, обратную отсылку,
национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, реторсии и
т.д., которые должны стать предметом последующих исследований в этой
области.
Список литературы
1. Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения. М.: Маркетинг,
2000.
2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве.
М.: Юридическая литература, 1989.
3. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. М.: Статут, 1999.
4. Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права:
императивные нормы. Тбилиси: Изд. Тбилисского унив-та, 1982.
5. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002.
6. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 1.
Общая часть. М.: Издательство БЕК, 2000.
7. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права (проблемы системной принадлежности и
структурного статуса)//Журнал российского права. 2001. N 6.
8. Арбитражная практика за 1996-1997 гг./Составитель М.Г. Розенберг.
М.: Статут, 1998.
9. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда
при ТПП РФ за 1998 г./Составитель Розенберг М.Г. М.: Статут, 1999.
10. Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности
внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение
полномочий)//Международное частное право: современная практика. М.: Тон,
2000.
11. Бахрах Д.Н. Административное право России. М.: Норма, 2000.
12. Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная
практика//Право и экономика. 1996. N19-20.
13. Белов А.П. Действительность и недействительность договоров во
внешнеэкономической деятельности. Право и экономика. 1998. N 11.
14. Богуславский М.М. С. Иск Ирины Щукиной (о решении французского
суда)//Московский журнал международного права. 1994. N 2. 51-52.
15. Братимов О.В., Горский Ю.М., Делягин М.Г., Коваленко А.А.. Практика
глобализации: игры и правила новой эпохи. – М.: Инфра-М, 2000.
16. Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915.
18. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916.
19. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут,
2002.
20. Володин А.Г., Широков Г.К. Глобализация: истоки, тенденции,
перспективы//Полис, 1999. N 5.
21. Вольф М. Международное частное право. М. Иностранная литература,
1948.
22. Гойхбарг А.Г. Международное право. М.: НКЮ РСФСР, 1928.23.
24. Горшенев В.М. Участие общественных организаций в правовом
регулировании. М., 1963.
25. Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в
России (1647-1917). М.: АН СССР, 1958.
26. Гражданское право. Т. 1: Учебник/Отв. ред. Суханов Е.А. М.: Изд-во
БЕК, 1998.
27. Гражданское законодательство КНР. М.: Международный центр
финансово-экономического развития, 1997.
28. Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права условиях
экономической интеграции//Право и экономика, 1997. N 17-18.
29. Егоров К.Ф. Соотношение прямых норм международного частного и
гражданского права в пределах внутригосударственного права//Тр. ЦНИИ
мор. Флота. Морское право. Л., 1972. Вып. 155.
30. Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной
купли-продажи товаров. СПб: Юридический центр Пресс, 2002.
31. Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право. Курс
лекций. М.: Былина, 1998.
32. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: NOTA BENE, 1999.
33. Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном
международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на
пороге третьего тысячелетия//Международное частное право: Иностранное
законодательство. М.: Статут, 2000.
34. Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в
европейском международном частном праве//Законодательство и экономика,
1997. N 23-24. С. 37-48.
35. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом
арбитраже (импертаивные нормы). Автореф. дисс. на соискание учен. степ.
канд. юрид. наук. М.: МГИМО МИД РФ, 1998;
36. Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: Норма –
Инфра-М, 1999.
37. Ильин М.В. Глобализация политики и эволюция политических
систем//Политическая наука в России: интеллектуальный поиск и
реальность. – М.: Московский общественный научный фонд, 2000.
38. Избранные источники по международному частному праву. Вып. 1/Сост.
В.Н. Дурденевский. М.: Изд. НКЮ СССР, 1941.
39. Иноземцев В. Глобализация: иллюзии и реальность//Свободная мысль –
XXI, 2000. N 1.
40. Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского
законодательства. Ленинград: Изд-во ЛГУ, 1962.
41. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юридическая литература,
1967.
42. Исаков В.Б. Общая теория государства и права. Академический курс. В
2-х т. Т. 2. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова., 1998.
43. Иссад М. Международное частное право. М.: Прогресс, 1989.
44. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионных норм в международном
частном праве//Международное частное право: современная практика. Под
ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2001.
45. Казанский П. Учебник международного права публичного и
гражданского. Одесса, 1902.
46. Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М.: Юридическая
литература. 1965.
47. Капустин М. Обозрение предметов международного права. М.:
Университетская типография, 1856.
48. Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного
правового регулирования//Правоведение. 1991. N 4.
49. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972.
50. Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований.
М.: Мысль, 1986.
51. Корецкий В. Международное хозяйственное право: (Ориентировка в
понятии)//Вестник советской юстиции. 1928. N 22.
52. Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики
международного частного права. М.: Юридическое издательство, 1948.
53. Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия
коллизионной нормы в международном частном праве. Автореферат дисс. на
соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: МГИМО, 1973.
54. Кольцов Б.И. Диалектика противоречия в международном частном
праве//Актуальные проблемы современного международного права. Сборник
научных трудов МГИМО. Вып. VI. – М.: МГИМО, 1976.
55. Кольцов Б.И. Диалектика правового регулирования международных
экономических отношений и системный подход//Диалектика развития
международных отношений в 70-е годы. Сборник научных трудов. М.:
Московский государственный институт международных отношений, 1980.
56. Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: ТЕИС,
1994.
57. Коровина О.П. Природа единообразных норм международных
конвенций//Изв. Вузов. Правоведение. 1983. N 1.
58. Кох Х., Магнус П., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное
право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001.
59. Кудашкин В.В. Специальная правоспособность субъектов гражданского
права в сфере действия общего запрета//Государство и право. 1999. N 5.
60. Кудашкин В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону
“О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами”. М.: Международные отношения, 2002.
61. Кудашкин В.В. Государственное регулирование торговли продукцией
военного назначения с иностранными государствами: теория и практика.
СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.
62. Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. М.: Изд-во
Университета дружбы народов, 1991.
63. Кузьмин В.П. Место системного подхода в современном научном
познании и марксистской методологии//Вопросы философии. 1980. N 1.
64. Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования//Советское
государство и право. 1970. N 11.
65. Левашова А.В. Совеременная международная система: глобализация или
вестернизация//Социально-гуманитарные знания, 2000. N 1.
66. Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном
праве/Проблемы международного частного права. М.: Изд-во Института
международных отношений, 1960. С. 208-228.
67. Лукашук И.И. Глобализация и государство//Журнал российского права.
2001. N 4.
68. Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М.: Юридическая
литература, 1973.
69. Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.:
Изд-во Наркомюста РСФСР, 1924.
70. Маковский А.Л. Международные конвенции об унификации морского права
и внутригосударственного права//Материалы по морскому праву и
международному торговому мореплаванию. М., 1980. Вып. 21.
71. Маковский А.Л. Природа норм конвенций об унификации морского
права//Материалы по морскому праву и международному торговому
мореплаванию. М., 1979. Вып. 18.
72. Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996.
73. Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов.
В 2-х томах. Т.2. С.-Петербург, 1883.
74. Марченкова Е.М. Обсуждение проблем сравнительного правоведения.
Журнал российского права. 2001. N 1.
75. Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного
частного права. Т.1. С.-Петербург, 1900.
76. Международное право. М.: Юриздат, 1947.
77. Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн. 1.
М.: Наука, 1993.
78. Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.:
Проспект, 2000.
79. Международное частное право. Учебник для вузов/Под ред. Н.И.
Марышевой. М.: Контракт, Инфра-М, 2000.
80. Монастырский Ю.Э. Понятие “Ordre public” в международном частном
праве//Российский ежегодник международного права. 1996-1997. СПб:
Россия-Нева, 1998.
81. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном
праве: понятие и современный порядок применения. Диссерт. на соиск. уч.
степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС при Президента РФ, 2001.
82. Мосс Ж.К. Автономия воли в практике международного коммерческого
арбитража. М.: Институт государства и права, 1996.
83. Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок и
публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного из решений
Верховного суда России)//Московский журнал международного права. 1998. N
3. С. 74-110;
84. Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”//Московский журнал
международного права. 1997. N 3. С. 72-76.
85. Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
М.: Международные отношения, 1982.
86. Мюллерсон Р.А. Соотношение и взаимодействие международного
публичного, международного частного и национального права
(теоретико-методологическое исследование). Автореферат на соиск. уч. ст.
докт. юрид. наук. М.: МГУ им. Ломоносова, 1985.
87. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации для предпринимателей. Изд-е второе. М.: Спарк,
Редакция журнала “Хозяйство и право”. 1999.
88. Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в
международно-правовом регулировании. М.: Дело, 1998.
89. Нешатаева Т.Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих
международные отношения. РЕМП. 1993-1994. СПб: Россия – Нева, 1985. С.
47-63.
90. Нольде Б.Э. Очерк международного частного права//См.: Лист Ф.
Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909.
91. Общая теория права и государства. Под ред. В.В. Лазарева. М.:
Юрист. 1994.
92. Общая теория права и государства. Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд.,
перераб. и доп. М.: Юрист, 2000.
93. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах.
Т. 2/Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998.
94. Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М.:
Государственное издательство, 1925.
95. Пентзлин Ф. Универсальный ordre public в хозяйственном праве как
принцип упорядочения внутреннего права. Мюнхен, 1985.
96. Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права.
С.-Петербург: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911.
97. Покровский Н.Е. Конвергенция, глобализация и конфликт//Политическая
наука в России: интеллектуальный поиск и реальность. М.: Московский
общественный научный фонд, 2000.
98. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ
за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002.
99. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.:
БЕК, 2001.
100. Раапе Л. Международное частное право. М.: Юридическая литература,
1960.
101. Рожков К., Рыбалкин В. Глобализация как вызов национальной
экономике//Международная жизнь. 2001. N 1.
102. Розенберг М.Г. Контракт международной купли – продажи./Современная
практика. Разрешение споров. М.: Книжный мир, 1998.
103. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в
практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут,
1998.
104. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в
практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд. М.:
Статут, 2000.
105. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.:
Юридическая литература, 1995.
106. Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. М.: Наука, 1984.
107. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном
праве//Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71-84;
108. Сеглин Б. Сомнительные украшения для российской
фемиды//Бизнес-адвокат. 2000. N 11.
109. Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1917.
110. Советское гражданское право. М.: Высшая школа, 1968.
111. Стоянов А.Н. Очерки истории и догматики международного права.
Харьков, 1875.
112. Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
М.: Юридическая литература, 1980.
113. Сырых В.М. Логические основания общей теории права: в 2-х т. Т.1:
Элементный состав. М.: Юридический Дом “Юстицинформ”, 2000.
114. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических
дисциплинах. М.: Высшая школа, 1973.
115. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Ленинградский
университет, 1959.
116. Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном
праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ.
М.: Спарк, 2002.
117. Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и
внутригосударственного права. Советский ежегодник международного права.
1977. М.: Наука, 1979.
118. Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому
праву. М.: Пропаганда, 1999.
119. Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: Остожье, 1999. С.
28.
120. Фельдман Д.И. О системе международного права//Советский ежегодник
международного права. 1977. М., 1979.
121. Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли//Актуальные вопросы
гражданского права/Под ред. М.И.Брагинского. М.: Статут, 1998.
122. Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Д.А. Международные сделки:
Краткий курс. М.: Логос, 1996.
123. Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими
последствия. Изд-во Томского университета, 1967.
124. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: в 2-х тт. Т.2. М.: Международные отношения, 1998.
125. Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982.
126. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования общественных отношений.
Л., 1961.
127. Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. 2000.
128. Kahn F. Abhandlungen zum internationalen Privatrecht. Bd. 1, M.,
1928.
129. Madl F., Vikas P. The law of coflicts and foreign trade. Bp.,
1987.
130. Menshikov S. Indicators and trends of economic globalisation. B.:
Paper Presented at the Gorbachev Foundation of North America Roundtable
on the Global Economy, 1997. 15-16 December.
131. Pentzlin F. Der universelle Ordre Public im Wirtschaftsrecht ais
ein Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts. M: Florentz, 1985.
132. Raape L., Sturm F. International Privatrecht.1977. Bd 1.
133. Sarcevic Р., Burckhardt Т. Conflict of Laws and Public Law: The
Swiss Approach. Swiss Reports Presented at the XIIth International
Congress of Comparative Law. Zurich, 1987.
134. Schwung S. Ersatzrecht beim ordre public//RabelsZ. 1985. N 49.
135. Zitelman P. Internationales Privatrecht. Bd. 1. B., 1897.
Приложение 1
Законодательное регулирование оговорки о публичном порядке
1. Закрепление оговорки о публичном порядке в национальных правовых
системах
1.1. Оговорка о публичном порядке в законодательстве СССР
Положение об иностранцах в УССР 1922 г.
(8: Сделки и акты, совершенные иностранцами между собой и с украинскими
гражданами, обсуждаются со стороны их формы и условий совершения по
законам места их совершения, содержание же этих актов и сделок
признается законным и исполнение по ним допускается на территории УССР,
постольку, поскольку таковое не запрещено законами УССР.
Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961
г.
Статья 128. Ограничение применение иностранного закона
Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы
основам советского строя.
Кодекс торгового мореплавания СССР
(утв. Указом Президиума ВС СССР от 17 сентября 1968 г.)
Статья 15
Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.
Статья 568. Ограничение применения иностранного закона
1.2. Оговорка о публичном порядке в законодательстве Российской
Федерации
Гражданский кодекс Российской Федерации
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Семейный кодекс Российской Федерации
Статья 167. Ограничение применения норм иностранного семейного права
Закон Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже
Статья 34. Ходатайство об отмене как исключительное средство
оспаривания арбитражного решения
Статья 36. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение
арбитражного решения
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
Статья 412. Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда
Статья 417. Отказ в признании и исполнении решений иностранных
третейских судов (арбитражей)
1.3. Оговорка о публичном порядке в иностранных национальных правовых
системах
1.3.1. Закрепление негативного характера оговорки о публичном порядке в
законодательстве иностранных государств
Вводный закон к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г.
Статья 6. Публичный порядок (оrdrе рuЬliс) Правовая норма иностранного
государства не применяется, если ее применение ведет к результату,
который явно несовместим с основными принципами германского права. В
особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с
основными правами.
Вводный закон ФРГ К Положению о несостоятельности от 5 октября 1994
года
Статья 102.
(1) Действие иностранного производства по делу о несостоятельности
распространяется также на находящиеся внутри страны имущество должника.
Настоящее правило не применяется в тех случаях:
2. когда признание иностранного производства ведет к результату, явно
несовместимому с основными принципами германского права, в особенности с
основными правами.
Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря
1987 г.
Статья 17.
Иностранное право не применяется, если последствия его применения
несовместимы со швейцарским публичным порядком.
Закон ЧССР о международном частном праве от 4 декабря 1963 г.
§ 64
Решения иностранных органов нельзя признать и исполнить, если:
г) признание бы противоречило чехословацкому общественному порядку
порядку;
Закон ПНР о международном частном праве от 12 ноября 1965 г.
Cтатья 6
Иностранный закон нельзя применять, если его применение имело бы
последствия, противоречащие основным принципам правопорядка Польской
Народной Республики.
Гражданский кодекс Португалии 1966 г.
Статья 22. Публичный порядок
(1) Не применяются предписания иностранного закона, указанного
коллизионной нормой, когда это влечет нарушение основополагающих
принципов международного публичного порядка португальского государства.
(2) В этом случае применяются более подходящие нормы иностранного
компетентного законодательства или, субсидиарно, правила внутреннего
португальского права.
1.3.2. Закрепление позитивного характера оговорки о публичном порядке в
законодательстве иностранных государств
Французский кодекс (Кодекс Наполеона, 1804 г.)
Статья 3.
Законы о полиции и безопасности обязывают всех, кто живет на
территории.
Статья 6
Нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих
публичный порядок и добрые нравы.
Общие положения Гражданского права КНР (1986 г.)
Статья 150
При применении иностранного права в соответствии с установлениями
настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов
Китайской народной республики.
Закон КНР о внешнеэкономическом договоре
Статья 4
При заключении договора следует соблюдать законы и положения Китайской
Народной Республики, не наносить ущерба ее общественным интересам.
Статья 5
Стороны по своему усмотрению могут избирать право, применимое для
разрешения споров из договоров. Если стороны не сделали выбора, то
применяется право государства, наиболее тесно связанного с договором.
Регламент международного коммерческого арбитражного суда при
торгово-промышленной палате Украины
V. Оспаривание арбитражного решения
9.2. Арбитражное решение в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона Украины “О
международном коммерческом арбитраже” может быть отменено Киевским
городским судом лишь в случае, если:
2) суд определит, что:
– объект спора не может быть предметом арбитражного рассмотрения по
закону Украины;
– арбитражное решение противоречит публичному порядку Украины.
9.3. Ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех
месяцев со дня получения Стороной, его заявляющей, арбитражного решения,
а в случае, если была подана просьба в соответствии со ст. 8.16-18
настоящего Регламента, со дня вынесения Арбитражным судом решения по
этой просьбе.
Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря
1987 г.
Статья 27
1. Вынесенное за границей решение не признается в Швейцарии, если это
несовместимо со швейцарским “публичным порядком”.
Статья 190
1. С момента оглашения решение является окончательным.
2. Решение может быть оспорено:
а) если единоличный арбитр назначен или арбитраж образован с нарушением
действующего предписания;
б) если арбитраж признает себя некомпетентным;
в) если арбитраж принял решение по спорным пунктам, которые к нему не
относились или оставил правовое ходатайство без решения;
г) если нарушен принцип равноправия сторон;
д) если решение противоречит “публичному порядку”
Гражданский кодекс СРВ, 1995 г.
Гражданские отношения с иностранным элементом
Статья 828. Принцип применения иностранного права и международных
обычаев
В случаях, установленных в п. 3 ст. 827 настоящего Кодекса, иностранное
право и международные обычаи могут быть применены только тогда, когда их
применение или последствия их применения не противоречат основным
принципам законодательства СРВ.
Указ Венгерской народной республики о международном частном праве N 13
от 1979 г.
Неприменение иностранного закона
§ 7. (1) Не допускается применять иностранный закон, если он нарушил бы
венгерский публичный порядок.
(2) Не следует не применять иностранного закона только по той
единственной причине, что общественно-экономическая система иностранного
государства отличается от венгерской.
(3) Вместо неприменяемого иностранного закона следует применять
венгерский закон.
2. Международно-правовое регулирование оговорки о публичном порядке
2.1. Международно-правовое регулирование негативного характера оговорки
о публичном порядке
Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой
Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 19
января 1984 г.)
Статья 12. Отказ в правовой помощи
Правовая помощь не оказывается, если ее оказание может нанести ущерб
суверенитету или безопасности либо противоречит основным принципам
законодательства запрашиваемой Договаривающейся Стороны (публичному
порядку).
Договор между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о
правовой помощи по граждански и уголовным делам (Пекин, 19 июня 1992 г.)
Статья 6
Отказ от правовой помощи
Если запрашиваемая Договаривающаяся Сторона считает, что предоставление
правовой помощи наносит ущерб ее суверенитету, безопасности или
публичному порядку, она может отказать в предоставлении правовой помощи,
сообщив, однако, запрашивающей Договаривающейся Стороне мотивы отказа.
Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством
Итальянской республики о сотрудничестве и взаимной административной
помощи в таможенных делах (Рим, 10 февраля 1998 года)
Статья 16. Исключения из обязательств по оказанию содействия
1. В тех случаях, когда таможенная служба одной Договаривающейся
Стороны считает, что выполнение запроса может нанести ущерб
суверенитету, безопасности, публичному порядку или любым другим
существенным интересам государства этой Договаривающейся Стороны, а
также противоречит основным принципам ее национального законодательства,
она может полностью или частично отказать в содействии, предусмотренном
настоящим Соглашением, либо оказать его при соблюдении определенных
условий или требований.
Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств
и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 года)
Статья 7. Взаимная юридическая помощь
Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой
помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
(Тбилиси, 15 сентября 1995 года)
Статья 18. Отказ в правовой помощи
Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1954 г.)
Статья 11
Гражданский кодекс. Модель для СНГ
Рекомендательный акт от 17 февраля 1996 г.
Статья 1200. Оговорка о публичном порядке
1. Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение
противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) […]. В этих
случаях применяется право […].
2. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на
отличии правовой, политической или экономической системы
соответствующего иностранного государства от правовой, политической или
экономической системы […].
Конвенция об унификации некоторых положений патентного права
(Страсбург, 27 ноября 1963 года)
Статья 2
Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного
исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих
споров (27 сентября 1968 года)
Статья 27
Статья 28
Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций (Женева, 6 апреля
1974 года)
Статья 39
Межамериканская Конвенция о международном коммерческом арбитраже
(Панама, 30 января 1975 года)
Статья 5
1. В признании и приведении в исполнение решения может быть отказано по
просьбе стороны, против которой оно вынесено, только если такая сторона
в состоянии доказать компетентной власти государства, в котором
признание или исполнение испрашивается, что:
2. В признании или приведении в исполнение решения может быть отказано,
если компетентная власть государства, где испрашивается признание или
исполнение, найдет, что:
a) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по
закону этого государства; или
b) признание или приведение в исполнение решения будет противоречить
публичному порядку этого государства.
Конвенция о заключении и признании действительности браков (Гаага, 14
октября 1978 года)
Статья 5
В применении иностранного закона, объявленного применимым в
соответствии с настоящей главой, может быть отказано только если такое
применение явно несовместимо с публичным порядком.
Статья 14
Договаривающееся государство может отказать в признании
действительности брака, когда такое признание явно несовместимо с его
публичным порядком.
Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Сирийской
арабской республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам
(Москва, 15 ноября 1984 года)
Статья 14
Правовая помощь не оказывается:
1) если запрашиваемая Договаривающаяся Сторона считает, что исполнение
просьбы может нанести ущерб ее суверенитету или безопасности либо
противоречит основным принципам ее законодательства (публичному
порядку);
2) по уголовных делам также, если просьба направлена в связи с деянием,
не являющимся преступлением по законодательству запрашиваемой
Договаривающейся Стороны.
Европейская Конвенция о правонарушениях, связанных с культурной
собственностью (ETS N 119) (Дельфы, 23 июня 1985 года)
Статья 27
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи
товаров (Гаага, 22 декабря 1986 года)
Статья 18
Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством
Республики Индии о сотрудничестве и взаимной помощи в таможенных делах
(Москва, 25 марта 1997 года)
Статья 19
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня
1980 г.)
Статья 16.
В применении права любой страны, определенного настоящей Конвенцией,
может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно
несовместимо с публичным порядком страны суда.
2.2. Международно-правовое регулирование позитивного характера оговорки
о публичном порядке
Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров
(Гаага, 15 июня 1955 г.)
Статья 6
Договор о торговле между СССР и Румынией (Москва, 20 февраля 1947 г.)
Статья 14
Торговый договор между СССР и Швейцарской конфедерацией (Москва, 17
марта 1948 г.)
Статья 11
Договор о торговле и судоходству между СССР и Австрийской республикой
(Вена, 17 октября 1955 г.)
Статья 11
Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства
(Стамбул, 5 июня 1990 г.)
Статья 3. Возбуждение производства по делу о банкротстве
Статья 11. Условия осуществления конкурсным управляющим своих
полномочий
Статья 14. Ограничения по осуществлению полномочий конкурсным
управляющим
Статья 21. Удовлетворение требований
Парижская конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20
марта 1883 года)
Статья 6
Мирный договор между союзными и объединившимися державами и Германией
(Версаль, 28 июня 1919 года)
Степень развития, на которой находятся другие народы, особенно народы
Центральной Африки, требует, чтобы Мандатарий взял там на себя
управление территорией на условиях, которые, запрещая такие
злоупотребления, как торг рабами, торговля оружием и торговля алкоголем,
будут гарантировать свободу совести и религии без иных ограничений,
кроме тех, которые может наложить сохранение публичного порядка и добрых
нравов, и кроме воспрещения воздвигать укрепления или военные или
морские базы и давать военное обучение туземцам, если это не делается
для полицейской службы и защиты территории, и которые будут обеспечивать
также другим членам Лиги.
Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте
(Брюссель, 25 августа 1924 года)
Статья 6
Соглашение по общим вопросам торговли и мореплавания между Союзом
Советских Социалистических Республик и Федеративной Республикой Германии
(Бонн, 25 апреля 1958 года)
Статья 8
Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (Комиссия
Организации Объединенных Наций по праву международной торговли)
Статья 34. Ходатайство об отмене как исключительное средство
Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (Комиссия
Организации Объединенных Наций по праву международной торговли) (Вена,
30 мая 1997 года)
Статья 6. Исключение на основании публичного порядка
Приложение 2
Законодательное регулирование института императивных норм, имеющих
особое значение
1. Правовое регулирование института императивных норм, имеющих особое
значение, в национальных правовых системах
Гражданский Кодекс Российской Федерации
Статья 1192. Применение императивных норм
Единообразный торговый кодекс США
Статья 1-105. Действие закона в пространстве. Право сторон избирать
подлежащее применению право.
2. Если какое-либо из нижеследующих постановлений настоящего Закона
определяет подлежащее применению право, то действует это постановление,
а противоречащее ему соглашение имеет силу лишь в пределах, допускаемых
применимым таким образом правом (включая его коллизионные нормы)…
Вводный закон к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г.
Статья 34.
Данный подраздел не затрагивает тех норм германского права, которые
императивно регулируют отношения без учета права, применяемого к
договорам.
Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря
1987 г.
Статья 18. Сохраняют свое действие положения швейцарского права,
которые подлежат применению в силу их особых целей, независимо от
определяемого настоящим Законом права.
Статья 19.
1. Вместо предусмотренного настоящим Законом права могут приниматься во
внимание положения другого права, которые должны применяться в
императивном порядке, если этого согласно швейцарской правовой доктрине
требуют интересы стороны и существо дела находятся в тесной взаимосвязи
с таким правом.
2. Должны ли приниматься во внимание такие положения, определяется по
их цели и вытекающими из этого последствиями для выносимого согласно
швейцарской правовой доктрине решения.
2. Международно-правовое регулирование института императивных норм,
имеющих особое значение
Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)
Статья 1.4. Обязательные (императивные) положения
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня
1980 г.)
Статья 3. Свобода выбора
3. Тот факт, что стороны избрали иностранное право, сопровождается он
или нет выбором иностранного суда, не затрагивает, если все остальные
обстоятельства дела в момент избрания связаны только с одной страной,
применения правил данной страны, которые не могут быть изменены
договором, именуемых в дальнейшем императивные нормы.
Статья 7. Строго императивные нормы
1. При применении на основании настоящей Конвенции права какой-либо
страны может признано действие строго императивных норм права другой
страны, с которой данная ситуация имеет тесную связь, если по праву этой
последней страны такие правила должны были бы применяться вне
зависимости от применимого права. При рассмотрении вопроса о возможности
применения таких императивных норм, должны приниматься во внимание их
существо и цели, а также последствия их применения и неприменения.
2. Ничто в настоящей Конвенции не препятствует применению строго
императивных норм страны суда в ситуации, когда они являются строго
императивными независимо от применимого к договору права.
Руководство международной торговой палаты по составлению торговых
агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах (в
редакции 1983 г.)
Публикация МТП N 410
15. Применимое право и юрисдикция
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи
товаров (Гаага, подписана 22 декабря 1986 г.)
Статья 17.
Гражданский кодекс. Модель для СНГ
Рекомендательный акт от 17 февраля 1996 г.
Статья 1201. Применение императивных норм.
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм
права (…)*, регулирующих соответствующие отношения независимо от
подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны, согласно правилам настоящего
раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны,
имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны
такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от
подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание
назначение и характер таких норм, а также последствия их применения.
Приложение 3
Закрепление оговорки об обходе закона в национальных законодательствах
Указ Венгерской народной республики о международном частном праве N 13
от 1979 г.
Неприменение иностранного закона
§ 8. (1) Не может применяться иностранное право в том случае, когда оно
привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно
или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона
(обманная привязка).
(2). При обманной привязке следует применять право, которое иным
образом являлось бы применимым согласно положениям настоящего Указа.
Вводный закон к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г.
Статья 27
(3) Если прочие обстоятельства дела на момент выбора права связаны
только с одним государством, то выбор права какого-либо другого
государства – также если он дополнен соглашением о компетенции суда
какого-либо другого государства – не может затрагивать положение, от
которых согласно праву того (первого) государства посредством договора
нельзя отступить (императивные нормы).
Гражданский кодекс Испании 1889 г.
Статья 12
4. Использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо
испанского императивного закона считается обходом закона.
Гражданский кодекс Португалии 1966 г.
Статья 21. Обход закона
При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и
права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона,
который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.
Приложение 4
Законодательное регулирование института действительности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
1. Правовое регулирование института действительности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в национальных
правовых системах
Вводный закон к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г.
Статья 11. Форма сделок
(1) Сделка является действительной по форме, если она выполняет
требования к форме того права, которое применяется к правоотношению,
образующему ее предмет, или права того государства, в котором она
осуществлена.
(2) Если договор заключается между лицами, которые находятся в
различных государствах, то он является действительным по форме, когда он
выполняет требования к форме того права, которое применяется к
правоотношению, образующему его предмет, или права одного из этих
государств.
(5) Сделка, при помощи которой создается право на вещь или происходит
распоряжение таким правом, является действительной по форме, только если
она выполняет требования к форме того права, которое применяется к
правоотношению, образующему ее предмет.
Статья 31. Согласованность и материальная действительность
(1) Вступление в действие и действительность договора или одного из его
положений определяется согласно праву, которое применялось бы, если бы
договор или положение являлись бы действительными.
(2) Если, однако из обстоятельств следует, что не было основательным
определять следствия поведения какой-либо стороны согласно обозначенному
в абзаце 1 праву, то эта сторона может ссылаться на право государства
своего обычного местопребывания в отношении утверждения о том, что она
на договор не соглашалась.
Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря
1987 г.
Статья 124
(1) Договор действителен с точки зрения формы, если она удовлетворяет
требованиям права, применимого к договору, или права места заключения
договора.
(2) Договор между лицами, находящимися в разных государствах, считается
заключенным в надлежащей форме, если его форма удовлетворяет требованиям
права одного из этих государств.
(3) В тех случаях, когда правом, применимым к договору, в целях охраны
интересов одной из сторон предусмотрена строго определенная форма, форма
договора подчиняется исключительно праву, применимому к договору, если
только этим правом не допускается применение другого права.
Гражданский кодекс Испании 1889 г.
Статья 11
1. Формы и формальности договоров, завещаний и прочих юридических актов
определяются законом страны, где они составляются. Несмотря на это,
являются также действительными акты, совершенные в формах и с
формальностями, требуемыми законом, применимым к их содержанию, равно
как и совершенные согласно личному закону составителей. Равным образом
являются действительными акту и договоры, относящиеся к недвижимым
имуществам, составленные согласно формами и формальностям места, в
котором эти имущества располагаются.
Если такие акты были составлены на борту кораблей или воздушных судов
во время их нахождения в пути, они считаются совершенными стране их
кораблей или воздушных судов приписки к порту, регистрации или внесения
в реестр. Военные суда и военные воздушные суда считаются частью
территории государства, которому они принадлежат.
2. Если закон, регулирующий содержание актов и договоров, требует для
их действительности определенной формы или формальности, он применяется
всегда, включая случай составления таковых актов и договоров за
границей.
3. К договорам, завещаниям и прочим юридическим актам, заверяемым
дипломатическими или консульскими должностными лицами Испании за
границей, применяется испанский закон.
2. Международно-правовое регулирование института действительности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
2. Международно-правовое регулирование института действительности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня
1980 г.)
Статья 8. Материально-правовая действительность
1. Наличие и действительность договора или любого его условия
определяется законом, который регулировал бы данный договор согласно
настоящей Конвенции, если бы такой договор или его условие были
действительными.
2. Однако сторона может сослаться на закон страны, в котором она имеет
свое обычное место пребывания, для установления, что она не выражала
согласия, если из обстоятельств явствует, что было бы неразумно
определять последствия ее поведения в соответствии с правом, указанным в
предыдущем параграфе.
Статья 9. Формальная действительность
1. Договор, заключенный между лицами, которые находятся в одной и той
же стране, является формально действительным, если он в отношении формы
удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в
соответствии с настоящей Конвенцией, или права страны места его
заключения.
2. Договор, заключенный между лицами, находящимися в различных странах,
является формально действительным, если в отношении формы он
удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в
соответствии с настоящей Конвенцией, или права одной из указанных стран.
4. Правовое действие в отношении существующего или будущего договора
является формально действительным, если оно удовлетворяет требованиям
либо права, которое регулирует или регулировало бы договор в
соответствии с настоящей Конвенцией, либо права страны, где было
совершено действие.
6. Без ущерба для §§ 1-4 настоящей статьи договор, предметом которого
является право собственности на недвижимость или право пользования
недвижимостью, регулируется в отношении формы строго императивными
предписаниями права страны места нахождения такой недвижимости, если
согласно нормам этого права такие предписания применяются независимо от
страны, в которой заключен договор, и независимо от права страны,
регулирующего такой договор.
Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта
1978 г.)
Статья 5
Статья 6
Статья 8
Конвенция о праве, применимого к договорам международной купли-продажи
товаров (Гаага, 22 декабря 1986 г.)
Статья 10
Статья 11
Приложение 5
Гражданский кодекс Российской Федерации
Раздел VI. Международное частное право
Глава 66. Общие положения
Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к
гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или
гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права,
подлежащего применению
Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем
Статья 1189. Взаимность
Статья 1190. Обратная отсылка
Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
Статья 1192. Применение императивных норм
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Статья 1194. Реторсии
Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового
положения лиц
Статья 1195. Личный закон физического лица
Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской
правоспособности физического лица
Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской
дееспособности физического лица
Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав
физического лица на имя
Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического
лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим
Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности
физического лица заниматься предпринимательской деятельностью
Статья 1202. Личный закон юридического лица
Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся
юридическим лицом по иностранному праву
Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях,
осложненных иностранным элементом
Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным и личным
неимущественным отношениям
Статья 1205. Общие положения о праве, подлежащем применению к вещным
правам
Статья 1206. Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению
вещных прав
Статья 1207. Право, подлежащее применению к вещным правам на суда и
космические объекты
Статья 1208. Право, подлежащее применению к исковой давности
Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки
Статья 1210. Выбор права сторонами договора
Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии
соглашения сторон о выборе права
Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием
потребителя
Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении
недвижимого имущества
Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании
юридического лица с иностранным участием
Статья 1215. Сфера действия права, подлежащего применению к договору
Статья 1216. Право, подлежащее применению к уступке требования
Статья 1217. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим
из односторонних сделок
Статья 1218. Право, подлежащее применению к отношениям по уплате
процентов
Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим
вследствие причинения вреда
Статья 1220. Сфера действия права, подлежащего применению к
обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда
Статья 1221. Право, подлежащее применению к ответственности за вред,
причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги
Статья 1222. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим
вследствие недобросовестной конкуренции
Статья 1223. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим
вследствие неосновательного обогащения
Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию
??????????????????????????????
*(1) См.: Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М.: Юридическая
литература. 1965. С. 67.
*(2) См.: Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 32.
*(3) См.: Общая теория права и государства. Под ред. В.В. Лазарева. М.:
Юрист. 1994. С. 16.
*(4) Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
М.: Юридическая литература, 1980. С. 7.
*(5) Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. М.: Изд-во
Университета дружбы народов, 1991. С. 55.
*(6) Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
С. 162.
*(7) Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 59.
*(8) Там же. С. 179.
*(9) См.: Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,
структура). С. 152.
*(10) См.: Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,
структура). С. 168.
*(11) См.: Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 58.
*(12) Дж. Чешир, П. Норт с сожалением пишут о процессуальном характере
норм об исковой давности. См.: Чешир Д., Норт П. Международное частное
право. М.: Прогресс, 1982. С. 457: “Английское право, к сожалению, стоит
на той точке зрения, что законы об исковой давности, устанавливающие
определенный срок, после которого права не подлежат защите в исковом
порядке, касаются процессуального, а не материального порядка”; и далее
на с. 458: “…..нормы английского международного частного права по
этому вопросу не принимают в расчет право, свойственное той сделке, из
которой возник спор”.
*(13) См.: Раапе Л. Международное частное право. М.: Юридическая
литература, 1960. С.465.
*(14) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 452.
*(15) См.: Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 64.
*(16) См.: Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,
структура). С. 162.
*(17) Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических
дисциплинах. М.: Высшая школа, 1973. С. 15.
*(18) Там же. с. 17.
*(19) Так, Тилле А.А. и Швеков Г.В. считают “сравнительное правоведение
методологической наукой, что, по нашему мнению, не исключает
существования особого специфического метода сравнения, применяемого во
всех юридических дисциплинах” (Тилле А.А., Швеков Г.В. Указ. соч. С.
17). По мнению Е.И. Каменской “сравнительное правоведение давно признано
как метод научных исследований в области права” (Марченкова Е.М.
Обсуждение проблем сравнительного правоведения. Журнал российского
права. 2001. N 1. С. 163). Там же, отмечается, что некоторые
“иностранные ученые склоняются к идее, что собственно методов
сравнительно-правового исследования нет” (с. 164).
*(20) Кох Х., Магнус П., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения,
2001. С. 323.
*(21) Там же. С. 324.
*(22) См.: Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К.
Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 38.
*(23) См. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 78.
*(24) См.: Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,
структура). С. 83.
*(25) См.: Тилле А.А., Швеков Г.В. Указ. соч. С. 18.
*(26) См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в
современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его
развитии на пороге третьего тысячелетия//Международное частное право:
Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 28-47.
*(27) Там же. С. 36.
*(28) Там же. С. 37.
*(29) Savingny. System des heutigen romischen Rechts. VIII. 1849. Р.
26, 27; 32-38.
*(30) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 4.
*(31) По мнению М.И. Бруна “прогресс науки конфликтного права и
законодательного творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в
этой области понятия публичного порядка и с заменой его рядом
специальных коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те
немногие нормы общего содержания, которыми столь долгое время
довольствовались как теоретики, так и практики” (Брун М.И. Публичный
порядок в международном частном праве. С. 78). Совершенно иного мнения
примерно в это же время придерживался другой не менее известный ученый в
области МЧП А. Пиленко, который подчеркивал, что “система, которая
игнорирует идею публичного порядка, есть столь же мало система частного
международного права, как та система уголовного процесса, которая не
могла бы справиться с идеей состязательности” (А. Пиленко. Очерки по
систематике частного международного права. С.-Петербург: Тип. М.М.
Стасюлевича, 1911. С. 60).
*(32) См.: Пиленко А. Очерки по систематике частного международного
права. С.-Петербург: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911.
*(33) Пиленко А. Указ. соч. Вводная часть.
*(34) См. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916.
*(35) Так А. Пиленко пишет, что “…..нормы публичного порядка не имеют
экстраординарного характера ни в своем происхождении, ни в объеме, ни в
функциях. Из этого вытекает простой вывод: значит, эти нормы суть
обычные коллизионные нормы” (Пиленко А. Указ. соч. С. 171). М.И. Брун,
исходя из того, что “публичный порядок есть еще неизвестная и не готовая
часть международного частного права”, складочное место, где прилежный
искатель найдет большой запас новых коллизионных норм” (с. 76), делает
вывод, что будущее этого правового явления связано с “заменой его рядом
специальных коллизионных норм.” (Брун М.И. Публичный порядок в
международном частном праве. С. 78).
*(36) См. Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М.:
Юридическая литература, 1973. С. 312.
*(37) Раапе Л. Международное частное право. М.: Иностранная литература,
1960. С. 98.
*(38) См. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
65-73; Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. Т.1. С.-Петербург, 1900. С. 247; Zitelman
P. Internationales Privatrecht. Bd. 1. B., 1897; Kahn F. Abhandlungen
zum internationalen Privatrecht. Bd. 1, M., 1928.
*(39) См.: Международное частное право. Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.:
Проспект, 2000. С. 170.
*(40) См.: Мосс Ж.К. Автономия воли в практике международного
коммерческого арбитража. М.: Институт государства и права, 1996. С. 31.
*(41) См.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право.
Курс лекций. М.: Былина, 1998. С. 89.
*(42) См.: Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Д.А. Международные сделки:
Краткий курс. М.: Логос, 1996. С. 429.
*(43) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права: в 2-х тт. Т.2. М.: Международные отношения, 1998.
С. 12; Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина,
судебная практика. Право и экономика. 1996. N 19-20. С. 85.
*(44) Сырых В.М. Логические основания общей теории права: в 2-х т. Т.
1: Элементный состав. М.: Юридический Дом “Юстицинформ”, 2000. С. 366.
*(45) Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
М.: Юридическая литература, 1980. С.20.
*(46) Там же. С. 21.
*(47) Как отмечает Е.И. Темнов: “Категория материи не обусловлена
никакими предпосылками, а сама составляет исходную диалектическую
платформу для развертывания всех остальных категорий”//См.: Общая теория
права и государства. Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп.
М.: Юрист, 2000. С. 29.
*(48) Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 45.
*(49) Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С.
110.
*(50) Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. С. 316.
*(51) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 198.
*(52) Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
С. 15.
*(53) См.: Кольцов Б.И. Диалектика правового регулирования
международных экономических отношений и системный подход//Диалектика
развития международных отношений в 70-е годы. Сборник научных трудов.
М.: Московский государственный институт международных отношений, 1980.
С. 3.
*(54) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984.
*(55) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. М.: Международные отношения, 1982.
*(56) Рубанов А.А. Указ. соч. С. 12.
*(57) См.: Там же. С. 19-47.
*(58) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 21.
*(59) Там же. С. 22.
*(60) Мюллерсон Р.А. Соотношение и взаимодействие международного
публичного, международного частного и национального права
(теоретико-методологическое исследование). Автореферат на соиск. уч. ст.
докт. юрид. наук. М.: МГУ им. Ломоносова, 1985. С. 19.
*(61) Там же. С. 19.
*(62) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. С. 467.
*(63) См.: Там же. С. 466.
*(64) Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 45.
*(65) См.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. С. 466.
*(66) Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структура).
С. 124.
*(67) Сырых В.М. пишет: “Подход к простой совокупности (сумме)
отдельных частей как органически целостному явлению и, наоборот, анализ
органического явления как суммативного приводят к неверному пониманию
природы исследуемого”//См.: Сырых В.М. Логические основания общей теории
права. С. 456.
*(68) Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 46.
*(69) Там же. С. 54.
*(70) См.: там же. С. 9-10.
*(71) Целостность, как свойство, характеризующее социальное явление в
качестве системы отмечалось многими исследователями. Так Д.А. Керимов
подчеркивает: “Если отдельное так или иначе есть общее, то и часть в той
или иной мере является целым. Вместе с тем, как и общее, целое есть
сторона или сущность части, а часть, как и отдельное, обладает своими
специфическими особенностями, признаками, чертами. Наконец, подобно
соотношению отдельного и общего всякая часть множеством переходов
связана с другими частями, составляющими целостность…..”//Керимов Д.А.
Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С. 262.
*(72) Поздняков Э.А. пишет: “Система как целостность обладает особыми
интегративными (системными) качествами, которые отсутствуют у отдельно
взятых элементов и которые проявляются только в рамках всего целого, что
и позволяет отделять одну качественно определенную систему от других
систем”//Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 18.
*(73) “….любая система не может быть нефункционирующей. Нет системы
без функционирования, которое и обусловливает ее динамично развивающийся
характер”//Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 219.
*(74) Гомеостазис – обеспечение динамического равновесия между системой
и средой, сохранение ее качественной определенности вопреки разрушающим
воздействиям, преодоление противоречий между элементами системы,
системой и внешней средой//См.: Бахрах Д.Н. Административное право
России. М.: Норма, 2000.
*(75) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 207.
*(76) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. С. 466.
*(77) См.: Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,
структура). С. 74.
*(78) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. С. 475.
*(79) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном
международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на
пороге третьего тысячелетия//Международное частное право: Иностранное
законодательство. М.: Статут, 2000. С. 40.
*(80) См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики
международного частного права. М.: Юридическое издательство, 1948. С.
23-103.
*(81) Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции
в международно-правовом регулировании. М.: Дело, 1998. С. 46.
*(82) См.: Капустин М. Обозрение предметов международного права. М.:
Университетская типография, 1856.
*(83) Стоянов А.Н. Очерки истории и догматики международного права.
Харьков, 1875.
*(84) Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных
народов. В 2-х томах. Т. 2. С.-Петербург, 1883. С. 266-267.
*(85) Нольде Б.Э. Очерк международного частного права//См.: Лист Ф.
Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 452.
*(86) Казанский П. Учебник международного права публичного и
гражданского. Одесса, 1902. С. 503.
*(87) Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград,
1915. С. 17.
*(88) Брун М.И. пишет: “….наряду с теми правоотношениями, которые
всеми своими элементами привязаны к территории одного правопорядка,
существует множество других, которые отдельными своими элементами
одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий:
субъект права может быть иностранец, объект права может находиться за
границей, субъективное право возникло на одной территории, его
осуществление может требоваться на другой”//См.: Брун М.И. Введение в
международное частное право. С. 7.
*(89) Гойбарг А.Г. Международное право. – М.: НКЮ РСФСР, 1928.
*(90) “Международное частное право – есть совокупность правил о выборе
из множества частноправовых норм…. той нормы, которая одна правомочно
и пригодна для юридической регламентации данного жизненного
отношения.”//См.: Брун М.И. Введение в международное частное право. С.
5.
*(91) См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права.
М.: Изд-во Наркомюста РСФСР, 1924. С. 8
*(92) Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М.:
Государственное издательство, 1925. С. 10.
*(93) Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М.:
Юридическая литература, 1973. С. 11.
*(94) См.: Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. М.:
Изд-во Университета дружбы народов, 1991. С. 12.
*(95) Одним их немногих исследований, в котором рассматривается
проблема объекта международного частного права, является монография Л.П.
Ануфриевой “Соотношение международного публичного и международного
частного права: правовые категории”. Вместе с тем, указанный труд, не
раскрывает системную природу международных частных отношений,
обусловливающих в конечном счете их место в системе
социально-экономических отношений общества, и, соответственно место
международного частного права в системе права. Л.П. Ануфриева указывает
на качество, которое относит конкретное общественное отношение к
регулированию МЧП – проявление юридической связи данного общественного
отношения с правопорядками двух или более государств, что, в общем то,
очевидно //См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002. С.
43.
*(96) Кузнецов М.Н. Международное частное право. С. 55.
*(97) Имеется ввиду соотношение с системой международного права и
национальными правовыми системами.
*(98) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Ленинградский
университет, 1959. С. 23.
*(99) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 19.
*(100) См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х
томах. Т. 2/Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. С. 271.
*(101) Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и
внутригосударственного права. Советский ежегодник международного права.
1977. М.: Наука, 1979. С. 58.
*(102) Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 61.
*(103) См.: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 200.
*(104) См: Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 43.
*(105) по терминалогии Р.А. Мюллерсона международных отношений
невластного характера.
*(106) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. М.: Международные отношения, 1982.
*(107) Там же. С. 122.
*(108) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 117.
*(109) Там же. С. 118.
*(110) См.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые
тенденции в международно-правовом регулировании. М.: Дело, 1998. С.
43-59; Нешатаева Т.Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих
международные отношения. РЕМП. 1993-1994. СПб: Россия – Нева, 1985. С.
47-63.
*(111) См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002.
*(112) Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права: правовые категории. С. 13.
*(113) Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 1.
Общая часть. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 57.
*(114) Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 1.
С. 62.
*(115) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 30.
*(116) Там же. Указ. соч. С. 31.
*(117) См.: Усенко Е.Т. Указ. соч. с. 81; Жильцов А.Н., Муранов А.И.
Указ. соч. С. 39; Кох Х., Магнус У., Винклер П. фон Моренфельс. Указ
соч. С. 142; ст. 4 Римской конвенции о праве, применимом к договорным
обязательствам (1980 г.).
*(118) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. С. 16.
*(119) См.: Там же. С. 37.
*(120) См.: Усенко Е.Т. Указ соч. С. 64.
*(121) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение и взаимодействие международного
публичного, международного частного и национального права. Автореферат
диссерт. на соиск. уч. степ. докт. юрид. наук. М.: МГУ им. М.В.
Ломоносова. 1985. С. 8
*(122) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. С. 36.
*(123) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 135.
*(124) Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 37.
*(125) Там же. С. 36.
*(126) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 118.
*(127) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С. 36.
*(128) Там же. С. 37.
*(129) Там же. С. 41.
*(130) Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград:
Тип. В.О. Киршбаума, 1915. С. 5.
*(131) См.: Поздняков Э.А. Указ. соч.
*(132) См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт
комплексного исследования. С. 47.
*(133) См.: Pillet. Principes de droit international prive. 1903.
*(134) См.: Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного
права. С.-Петербург, 1911.
*(135) См.: Habicht. Internationales Privatrecht. 1907. Р. 233//Цит по:
Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 90.
*(136) См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 54-57.
*(137) Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 74.
*(138) Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 31.
*(139) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. С. 23.
*(140) Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 45.
*(141) Там же. С.46.
*(142) Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 65.
*(143) Там же. С. 54.
*(144) Там же. Указ. соч. С. 57.
*(145) Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 60.
*(146) Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть. М.:
Изд-во Университета дружбы народов, 1991. С. 28.
*(147) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. С. 25.
*(148) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. С.200.
*(149) Более подробно теоретические аспекты данного вывода рассмотрены
в HYPERLINK \l “sub_23” параграфе 2.3. настоящего исследования.
*(150) Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. СПб.:
Изд-во С.-Петербургского университета, 1991. С. 39.
*(151) Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: Норма
– Инфра М, 1999. С. 15.
*(152) Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 39.
*(153) Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 36.
*(154) Раапе Л. Международное частное право. М.: Изд-во иностранной
литературы, 1960. 44-45.
*(155) Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс,
1982. С. 19-20.
*(156) См.: Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 37.
*(157) См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Ленинградский
университет, 1959. С. 30.
*(158) См.: Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных
отношений. СПб: Юридический Центр Пресс, 2004. С. 107-121.
*(159) Брун М.И. пишет: “….наряду с теми правоотношениями, которые
всеми своими элементами привязаны к территории одного правопорядка,
существует множество других, которые отдельными своими элементами
одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий:
субъект права может быть иностранец, объект права может находиться за
границей, субъективное право возникло на одной территории, его
осуществление может требоваться на другой”//См.: Брун М.И. Введение в
международное частное право. Пг., 1915. С. 7.
*(160) См. пп. 11 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N
164-ФЗ “Об основах государственного регулирования внешнеторговой
деятельности”//Собрание законодательства. 2003. N 50. ст. 4850.
*(161) Указанный подход использован в ст. 2 Закона о внешнеторговой
деятельности, который определяет понятие “иностранное лицо”: иностранное
лицо – физическое лицо, юридическое лицо или не являющаяся юридическим
лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются
российскими лицами, т.е. не относятся к юридическим лицам, созданным в
соответствии с законодательством Российской Федерации, физическим лицам,
имеющим постоянное или преимущественное место жительства на территории
Российской Федерации, являющихся гражданами Российской Федерации или
имеющими право постоянного проживания в Российской Федерации либо
зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя в
соответствии с законодательством Российской Федерации.
*(162) См. например: ст. 6 Федерального закона от 19 июля 2003 г. N
114-ФЗ “О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с
иностранными государствами, которой установлен запрет на участие во
внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения
российских физических лиц//Собрание законодательства. 1998. N 30. ст.
3610.
*(163) Следует отметить, что действующим Законом о внешнеторговой
деятельности понятие иностранного физического лица изменено по сравнению
с утратившим силу Федеральным законом Федеральный закон от 13 октября
1995 года N 157-ФЗ “О государственном регулировании внешнеторговой
деятельности” (Собрание законодательства РФ. 1995. N 42. Ст. 3923), в
соответствии с которым к ним не относились граждане Российской Федерации
(ст. 2). Иными словами российские граждане могли иметь только статус
российского физического лица и соответственно уже по признаку
гражданства исключалось их правоспособность быть субъектами
внешнеторговой деятельности в отношении российской продукции военного
назначения.
*(164) См. также: статью 2 Федерального закона от 25 июля 2002 года N
115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации”//Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
*(165) Кузнецов М.Н. Указ. соч. С. 26.
*(166) Иссад М. Международное частное право. М.: Прогресс, 1989. С.
79-80.
*(167) На множество возможных правовых формы проявления иностранного
элемента указывают Д. Чешир и П. Норт. См.: Чешир Д., Норт П. Указ. соч.
С. 20.
*(168) Международное частное право: Иностранное законодательство. М.:
Статут, 2000. С. 208.
*(169) См.: Dutson S. Product Liabiliti and Private International
Law//The American Gournal of Comparative Law. 1999. Vol. N 1. P 136-138.
*(170) Juenger А. Contract Choice of Law in the America//The American
Gournal of Comparative Law. 1997. Vol. N 1. P 205.
*(171) Kincaid P. Justice in Tort Choice of Law//Adelaide Law Review.
1996. Vol.18. N 2. P. 203.
*(172) См.: дело N 305/1998 МКАС при ТПП РФ, решение от
31.01.2000//Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 199
*(173) См:. дело N 278/1998 МКАС при ТПП РФ, решение от
08.04.1999/Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 74
*(174) Juenger А. Contract Choice of Law in the America//The American
Gournal of Comparative Law. 1997. Vol. N 1. P 198.
*(175) Российская доктрина не едина в вопросе элементного состава
правоотношения в части, касающейся отнесения к нему объекта. Участие в
полемике по этому вопросу не относится к предмету настоящей статьи/см.:
Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959; Алексеев С.С. Об объекте
права и правоотношения//Вопросы общей теории права. М., 1960; Кечекьян
С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958; Иоффе О.С.,
Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961; Лапач В.А. Система
объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб, 2002.
*(176) См.: Общая теория права и государства. Под ред. В.В. Лазарева.
3-е изд. М.: Юристъ, 2000. С. 81.
*(177) Там же. С. 82.
*(178) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С. 26.
*(179) Там же. С. 26.
*(180) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. С. 26.
*(181) См.: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. С. 212.
*(182) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 12.
*(183) См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт
комплексного исследования. С. 313.
*(184) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. С. 212.
*(185) Поздняков Э.А. Указ. соч. С.64.
*(186) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. С. 231.
*(187) См.: Там же. С. 215.
*(188) Керимов Д.А. Философские проблемы права. С. 267.
*(189) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С.18.
*(190) Стоянов А.Н. Очерки истории и догматики международного права.
Харьков: Университетская типография, 1875. С. 374.
*(191) Казанский П. Учебник международного права публичного и
гражданского. Одесса, 1902. С. 502.
*(192) Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. С-Петербург, 1900. С. 228.
*(193) См.: Международное право. М.: Юриздат, 1947. с. 30.
*(194) Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права
в России (1647-1917). М.: АН СССР, 1958. С. 463.
*(195) Фельдман Д.И. О системе международного права//Советский
ежегодник международного права. 1977. М., 1979.
*(196) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных
народов. Т. 2. С. 281.
*(197) Там же. С. 282.
*(198) Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 455.
*(199) Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. С.
16.
*(200) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права.
*(201) Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юрист, 1998.
С.26.
*(202) Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: Остожье, 1999.
С. 28.
*(203) Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 89-90.
*(204) См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права.
М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1924. С. 25.
*(205) Макаров А.Н. Указ. соч. С. 26.
*(206) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. С. 117.
*(207) См.: Шестаков В.Л. Понятие международного права. Справочная
правовая система “Гарант”. Версия 5.1. С. 7 (См.: так же: Вестник МГУ
им. М.В. Ломоносова. Серия 11 “Право”. 1997. N 6).
*(208) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 118.
*(209) Там же. С. 118.
*(210) Необходимо подчеркнуть, что на следующей странице Р.А. Мюллерсон
приходит к этому выводу, что правовое опосредование международного
отношения негосударственного характера может быть только одной правовой
системы, но почему-то эта мысль у него не развивается: “….даже в
случае если национально-правовые системы двух государств были бы
идентичными или идентичными были бы применяемые к данному случаю нормы,
хотя по существу, не было бы разницы в том, чье право применять,
применить можно лишь нормы одной системы права, то есть выбор права
необходим и в этом случае”//См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение
международного и национального права. С. 119.
*(211) Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права.
С. 119.
*(212) См.: Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 46.
*(213) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. С. 218.
*(214) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. С. 25.
*(215) Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С.
264-265.
*(216) См.: Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 70.
*(217) Идея о международном частном праве как подсистеме
внутригосударственного права сформулирована также Л.П. Ануфриевой.
Однако данный вывод, в отличие от предложенного в настоящем
исследовании, основан на изучении и выявлении системных качеств правовых
явлений в МЧП, т.е. системный метод применен в отрыве от диалектического
подхода, что в общем то уязвимо.//См. Ануфриева Л.П. Соотношение
международного публичного и международного частного права (проблемы
системной принадлежности и структурного статуса)//Журнал российского
права. 2001. N 6. С. 96.
*(218) Мюллерсон Р.А. Соотношение и взаимодействие международного
публичного, международного частного и национального права. С. 27-31.
*(219) Кузьмин В.П. Место системного подхода в современном научном
познании и марксистской методологии//Вопросы философии. 1980. N 1. С.
60.
*(220) Керимов Д.А. Философские оснований политико-правовых
исследований. С. 222.
*(221) Лингарт Й. Процесс и структура человеческого учения. М.:
Прогресс, 1970. С. 13.
*(222) Поздняков Э.А. Указ. соч. с. 70.
*(223) См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском
праве; Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт
комплексного исследования.
*(224) См.: Горшенев В.М. Участие общественных организаций в правовом
регулировании. М., 1963.
*(225) См.: Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и
децентрализованного правового регулирования//Правоведение. 1991. N 4.
*(226) См.: Лазарев В.В. Сфера и пределы правового
регулирования//Советское государство и право. 1970. N 11.
*(227) См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования: теоретические
проблемы.
*(228) См.: Явич Л.С. Проблемы правового регулирования общественных
отношений. Л., 1961.
*(229) См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. 2000.
*(230) См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт
комплексного исследования. С. 364.
*(231) См: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 255.
*(232) Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М.: Юридическая
литература, 1965. С. 22.
*(233) Сырых В.М. Логические основания общей теории права: в 2-х т. Т.
1: Элементный состав. М.: Юридический Дом “Юстицинформ”, 2000. С.54.
*(234) Первый, кто попытался исследовать закономерности правового
опосредования международных частных отношений при взаимодействии
национальных правовых систем, – А.А. Рубанов, автор монографии
“Теоретические основы международного взаимодействия национальных
правовых систем”. Однако названное исследование основано на внесистемном
подходе к изучению проблемы взаимодействия национальных правовых систем.
Ученый делает вывод об объективной способности права отражать, исходя из
свойств самой правовой системы. Такое свойство права не является ее
имманентным свойством, оно лишь передается как качество, присущее любой
системе. Применительно к правовой системе необходимо исходить из того,
что она является частью надстройки системы внутригосударственных
отношений. Неотъемлемым свойством системы является ее способность
функционировать, т.е. двигаться и развиваться. Движение это направлено
как внутрь системы, так и вне ее. Функционируя вовне, определенным
образом организованная целостность связей и отношений институализирует
себя в качестве системы. В силу этого национальные правовые системы
отражают, а потому, что, во-первых, отражая, они идентифицируют себя в
качестве системы, а, во-вторых, объективным свойством любой системы
является функционирование, одной из форм которой и выступает отражение.
А.А. Рубанов сводит сущность международного взаимодействия национальных
правовых систем к их способности ко взаимному отражению. Теоретически
это лишь часть всей проблематики, связанной с взаимодействием указанных
систем. Причем, это именно та часть (отражение), которая, обладая
основными признаками и свойствами целого (взаимодействие), все же не
отражает сущностные свойства этого целого. А.А. Рубанов ограничился
изучением закономерностей правового регулирования социальных отношений,
возникающих при отражении национальных систем друг друга. Однако такой
подход не может претендовать на теоретическую завершенность и
объективность при изучении закономерностей правового регулирования
взаимодействия национальных правовых систем.
*(235) См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. С. 255.
*(236) Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 231.
*(237) Перечень сфер, в которых доминирующими является императивные
нормы международного частного права, имеющие особое значения, определен
Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 “О видах продукции
(работ и услуг) и отходов производства, свободная реализация которых
запрещена”, в случае международных поставок названных в этом Указе
объектов гражданских прав.
*(238) См.: Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К.
Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 114-115; Розенберг М.Г. Международный
договор и иностранное право в практике Международного коммерческого
арбитражного суда. 2-е изд. М.: Статут, 2000. С. 67; Розенберг М.Г.
Международная купля-продажа товаров. М.: Юридическая литература, 1995.
С. 12; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: ТЕИС,
1994. С.173; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1.
Общая часть: Учебник. М: Бек, 2000. С.194-195; Международное частное
право. Учебник для вузов/Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Контракт, Инфра-М,
2000. С. 64-65; Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право.
Курс лекций. М.: Былина, 1998. С.66-67; Звеков В.П. Международное
частное право. Курс лекций. М.: Норма – Инфра-М, 1999. С. 123-124;
Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК,
2001. С.237-238; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: NOTA
BENE, 1999. С.87; Международное частное право: современные проблемы. В 2
кн. Кн. 1. М.: Наука, 1993. С.149.
*(239) Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. С. 87
*(240) См.: Международное частное право: современные проблемы/Под ред.
М.М. Богуславского. С. 47; Звеков В.П. Международное частное право. С.
123.
*(241) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. С. 99.
*(242) См.: Мандельштам. А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. 1900. т. 1. С. 158.
*(243) Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград,
1915. С. 24.
*(244) Нольде Б.Э. Очерк международного частного права//Лист Ф.
Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 470.
*(245) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 56.
*(246) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С. 100.
*(247) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в
современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его
развитии на пороге третьего тысячелетия.//Международное частное право:
Иностранное законодательство. М.: Статут, 2001. С. 39-40.
*(248) Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных
отношений. СПб.: Юридический центр Прссс, 2004. С. 107-121.
*(249) Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного
суда при ТПП РФ за 1998 г./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С.
38-42
*(250) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП
РФ за 1999-2000 гг. М.: Статут, 2002. С. 61-66.
*(251) См.: Рожкова М.А. К вопросу об обязательствах и основаниях их
возникновения//Вестник ВАС РФ”. 2001. N 6.
*(252) Гражданское право. В 2-х т. Том II. Полутом 1: Учебник/Отв. Ред.
Е.А. Суханов. 2 – е изд., перераб. И доп. М.: Бек, 2000. С. 14.
*(253) Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1240.
*(254) Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда
Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных
лиц//Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского
региона”, 2000 г. N 2.
*(255) См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С.
199-203.
*(256) См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С.
73-75.
*(257) См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 1999-2000 гг. С. 199-203.
*(258) Арбитражная практика за 1996-1997 гг. М.: Статут, 1998. С.
244-254.
*(259) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в
современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его
развитии на пороге третьего тысячелетия.//Международное частное право:
Иностранное законодательство. С. 44.
*(260) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионных норм в международном
частном праве//Международное частное право: современная практика. Под
ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2001.: С.
9.
*(261) См.: Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М. Прогресс,
1982. С. 246-247.
*(262) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения,
2001. С. 141-145.
*(263) См.: Кудашкин В.В. Научно-практический комментарий к
Федеральному закону “О военно-техническом сотрудничестве Российской
Федерации с иностранными государствами”. М.: Международные отношения,
2002. С. 79-83; Кудашкин В.В. Государственное регулирование торговли
продукцией военного назначения с иностранными государствами: теория и
практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 174-184
*(264) Звеков В.П. Указ. соч. С. 124.
*(265) См.: Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”//Московский
журнал международного права. 1997. N 3. С. 52.
*(266) Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юрист, 1998.
С. 204.
*(267) Звеков В.П. Международное частное право. С. 286.
*(268) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 143.
*(269) См.: Керимов Д.А. Философские оснований политико-правовых
исследований. М.: Мысль, 1986. С. 224.
*(270) См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л.: Ленинградский
университет, 1959. С. 30.
*(271) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С. 20.
*(272) Там же. С. 31.
*(273) Там же. С. 36.
*(274) Кольцов Б.И. Диалектика противоречия в международном частном
праве//Актуальные проблемы современного международного права. Сборник
научных трудов МГИМО. Вып. VI. – М.: МГИМО, 1976. С. 160-161.
*(275) Международное частное право: современные проблемы. В 2-х книгах.
Кн. 1. – М.: Наука, 1993. С. 5.
*(276) Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной
купли-продажи товаров. СПб: Юридический центр Пресс, 2002. С. 25.
*(277) См.: Madl F., Vikas P. The law of coflicts and foreign trade.
Bp., 1987. P. 20-21; Raape L., Sturm F. International Privatrecht. 1977.
Bd 1. S. 5.
*(278) Керимов Д.А. Философские оснований политико-правовых
исследований. С. 226.
*(279) См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С.31.
*(280) Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград:
Тип. В.О. Киршбаума, 1915. С. 77.
*(281) В настоящей HYPERLINK \l “sub_300” главе будут рассмотрены
теоретические аспекты системной обусловленности императивных норм, как
закономерного явления правового регулирования международных частных
отношений. Другие теоретические и практические вопросы будут рассмотрены
в HYPERLINK \l “sub_400” главе 4 настоящего исследования.
*(282) См.: Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного
права: императивные нормы. Тбилиси: Изд. Тбилисского унив-та, 1982. С.
206-217; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 1.
Общая часть: учебник. М.: БЕК, 2000, С. 228; Брун М.И. Публичный порядок
в международном частном праве. Петроград, 1916. С. 75; Вольф М.
Международное частное право. М. Иностранная литература, 1948. С.
445-446; Гойхбарг А.Г. Международное право. М.: Юриздат, 1928 С. 45;
Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в
европейском международном частном праве//Законодательство и экономика,
1997. N 23-24. С. 37-48; Жильцов А.Н. Применимое право в международном
коммерческом арбитраже (импертаивные нормы). Автореф. дисс. на соискание
учен. степ. канд. юрид. наук. М.: МГИМО МИД РФ, 1998; Иссад М.
Международное частное право. М.: Прогресс, 1989. С. 61-71; Корецкий В.М.
Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного
права. М.: Юриздат, 1946. С. 32,89, 101-103; Кох Х., У. Магнус, Винклер
фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное
правоведение. М.: Международные отношения, 2001 С. 151-152; Лунц Л.А.
Международное частное право. В 3-х т. Общая часть. М.: Юридическая
литература, 1973. С. 308, 329; Международное частное право: Учебник для
вузов/Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Контракт, Инфра-М, 2000. С. 80-84;
Морозова Ю.Г. Оговорка о пуличном порядке в международном частном праве:
понятие и современный порядок применения. Диссерт. на соиск. уч. степ.
канд. юрид. наук. М.: РАГС при Президента РФ, 2001. С. 43-73; Мосс Д.К.
Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М.:
Институт государства и права, 1996. С.31; Муранов А.И. Проблема
подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской
Федерации (по материалам одного из решений Верховного суда
России)//Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 74-110;
Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М.:
Госиздат, 1925. С.28-29; Пиленко А. Очерки по систематике частного
международного права. СПб: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. С. 59-219; Раапе
Л. Международное частное право. М.: Иностранная литература, 1960. С.
102-103; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном
праве//Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71-84;
Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли//Актуальные вопросы
гражданского права/Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1998. С.
455-457; Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М. Прогресс,
1982. С. 177.
*(283) См.: Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок
и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного из
решений Верховного суда России) С. 74-110.
*(284) Алексидзе Л.А. Указ. соч. С. 215.
*(285) По проблеме унификации см.: Маковский А.Л. Международные
конвенции об унификации морского права и внутригосударственного
права//Материалы по морскому праву и международному торговому
мореплаванию. М., 1980. Вып. 21.; Маковский А.Л. Природа норм конвенций
об унификации морского права//Материалы по морскому праву и
международному торговому мореплаванию. М., 1979. Вып. 18; Маковский А.Л.
Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав
международного частного права//Материалы секции права ТПП СССР. М., Вып.
34; Егоров К.Ф. Соотношение прямых норм международного частного и
гражданского права в пределах внутригосударственного права//Тр. ЦНИИ
мор. Флота. Морское право. Л., 1972. Вып. 155; Коровина О.П. Природа
единообразных норм международных конвенций//Изв. Вузов. Правоведение.
1983. N 1; Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права условиях
экономической интеграции//Право и экономика, 1997. N 17-18.
*(286) Лукашук И.И. Глобализация и государство//Журнал российского
права. 2001. N 4. С. 64.
*(287) См.: Ильин М.В. Глобализация политики и эволюция политических
систем//Политическая наука в России: интеллектуальный поиск и
реальность. – М.: Московский общественный научный фонд, 2000. С. 214:
*(288) См.: Рожков К., Рыбалкин В. Глобализация как вызов национальной
экономике//Международная жизнь. 2001. N 1. С. 72:
*(289) См.: Володин А.Г., Широков Г.К. Глобализация: истоки, тенденции,
перспективы//Полис, 1999. N 5. С. 84.
*(290) Елисеев И.В. С. Указ. соч. С. 10-11.
*(291) См.: Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения. – М.:
Маркетинг, 2000. С. 14-16; Покровский Н.Е. Конвергенция, глобализация и
конфликт//Политическая наука в России: интеллектуальный поиск и
реальность. М.: Московский общественный научный фонд, 2000. С. 252-253.
*(292) См.: Иноземцев В. Глобализация: иллюзии и реальность//Свободная
мысль – XXI, 2000. N 1. С.31-33.
*(293) См.: Menshikov S. Indicators and trends of economic
globalisation. B.: Paper Presented at the Gorbachev Foundation of North
America Roundtable on the Global Economy, 1997. 15-16 December. P.
17-20.
*(294) Левашова А.В. Совеременная международная система: глобализация
или вестернизация//Социально-гуманитарные знания, 2000. N 1. С. 254.
*(295) Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.:
Спарк, 2000. С. 41.
*(296) См.: там же. С. 10-12.
*(297) См.: Братимов О.В., Горский Ю.М., Делягин М.Г., Коваленко А.А..
Практика глобализации: игры и правила новой эпохи. – М.: Инфра-М, 2000.
С. 169.
*(298) Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. С.
48-50.
*(299) См.: Устав Организации объединенных Наций и Статут
Международного Суда. Официальное издание ООН. 1982
*(300) См.: Венская Конвенция о праве международных договоров. ООН.
Нью-Йорк, 1970.
*(301) В различных международных договорах и внутригосударственных
актах употребляются понятия “выполнение международных договоров” и
“соблюдение международных договоров” “Термин “соблюдение включает как
выполнение (совершение) предусмотренных договором действий, так и
воздержание от действий”//См.: Венская конвенция о праве международных
договоров. Комментарий. Автор комментария А.Н. Талалаев. М.: Юридическая
литература, 1997. С. 64
*(302) См.: Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой
системе Российской Федерации. Тюмень: Изд. Тюменского государственного
университета, 1998. С. 75.
*(303) Марочкин С.Ю. Указ. соч. С. 76.
*(304) Черниченко С.В. Теория международного права. Т. 2. М.: НИМП,
1999. С.354.
*(305) Там же. С. 355.
*(306) Собрание законодательства РФ. 2000. N 49. Ст. 4799.
*(307) См.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 158-ФЗ “О
ратификации Соглашения об основных принципах военно-технического
сотрудничества между государствами-участниками Договора о коллективной
безопасности от 15 мая 1992 г.”//Собрание законодательства. 2001. N 49.
Ст. 4565.
*(308) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП
РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С.13
*(309) См. более подробно: Вилкова Н.Г. Договорное право в
международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 92-163.
*(310) Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав
правительств СНГ “Содружество”. 1992. N 4//Участвуют: Азербайджан,
Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан,
Туркмения, Узбекистан, Украина.
*(311) Бюллетень международных договоров. 1995. N 2. С.
3-28//Участвуют: Белоруссия, Узбекистан, Казахстан, Россия, Таджикистан,
Армения, Украина, Киргизия, Молдавия, Азербайджан, Грузия, Туркмения.
*(312) Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета
СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
*(313) См. также: Комаров А.С. Международная унификация правового
регулирования внешнеэкономической деятельности//Законодательство. 1999.
N 11-12; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.:
Статут, 2002. С. 164-272.
*(314) Вестник ВАС РФ. 1993. N 9. С. 110-120//Россия участвует в
Конвенции, однако она не вступила для нее в силу.
*(315) Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации.
Вып. XLVII. – М., 1994. С. 335-357//СССР присоединился к Конвенции
23.05.1990 (Постановление ВС СССР от 23.05.1990 N 1511-I). Грамота о
присоединении депонирована 16.08.1990. Конвенция вступила в силу для
СССР 01.09.1991. Конвенция действует для России в порядке правопреемства
СССР.
*(316) Международное частное право в документах. Сборник нормативных
актов. Т. I. М.: Юристъ, 1996. С. 66-101//Россия подписала Конвенцию,
однако пока она не вступила в силу.
*(317) Бюллетень международных договоров. 1999. N 9. С. 3-19//Россия
присоединилась к Конвенции с заявлением (Федеральный закон от 08.02.1998
N 16-ФЗ). Вступила в силу для России 01.01.1999.
*(318) Журнал международного частного права. 1995. N 4. С. 28-36.
*(319) Бюллетень международных договоров. 1993. N 4.
*(320) Тиунова Л.Б.. Системные связи правовой действительности//С.-Пт.:
Изд-во С.-Петербургского университета. 1991. С. 53.
*(321) Там же. С. 55.
*(322) Дело МКАС при ТПП РФ N 101/2002, решение от 24.12.2002//Практика
Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002
гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 463-468.
*(323) Дело МКАС при ТПП РФ N 73/2000, решение от 26.01.2001//Практика
Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002
гг. С. 51-52.
*(324) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП
РФ за 2001-2002 гг. С. 326-328.
*(325) Комментарий к ст. 6 Венской конвенции 1980 г. Автор М.Г.
Розенберг//Венская конвенция о договорах международной купли-продажи
товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 24.
*(326) См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М.: Юридическая
литература, 1970. С. 26-27
*(327) Cм.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право.
М.: Госюриздат, 1959. С.7-8; Богуславский М.М. Международное частное
право. – М.: Юристъ, 1998. С. 21; Звеков В.П. Международное частное
право. М.: Норма, 1999. С.27
*(328) Собрание законодательства РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.
*(329) Собрание законодательства РФ. 1998. N 30. Ст. 3610.
*(330) Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774.
*(331) См.: Положение о порядке предоставления организациям Российской
Федерации права на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении
продукции военного назначения, утвержденное Указом Президента РФ от 1
декабря 2000 г. N 1953.
*(332) Указанный федеральный орган предоставляет право внешнеторговой
деятельности только в отношении поставок запасных частей, агрегатов,
учебного и вспомогательного имущества к ранее поставленной продукции
военного назначения, а также в части, касающейся проведения работ по
техническому обслуживанию и ремонту этой продукции военного назначения.
Полномочие по предоставлению права внешнеторговой деятельности в
отношении финальной продукции военного назначения Президент РФ оставил
за собой.
*(333) Собрание законодательства РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.
*(334) Собрание законодательства РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.
*(335) См: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части третьей, разделу VI “Международное частное право”. М.:
Норма, 2002. С. 21.
*(336) См.: п. 7 комментария к ст. 1186//См.: Комментарий к части
третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Юрист, 2002.
*(337) Cм: Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС
1990. Публикация Международной палаты 1990. N 460/Пер. Вилковой Н.Г. –
М., 1996
*(338) Банковский бюллетень. 1994. N 13-14.
*(339) См.: решение МКАС от 05.06.97 по делу N 229/1996//Арбитражная
практика за 1996-1997 гг. М.: Статут, 1998. С. 209-211; решение МКАС от
27.07.99 по делу N 302/1996//См.: Практика Международного коммерческого
арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. М.: Статут, 2002. С.
141-147.
*(340) См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 2001-2002 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С.
353-359
*(341) См: Принципы международных коммерческих договоров/Пер. с англ.
Комарова А.С. М.: Международный центр финансово-экономического развития,
1996
*(342) См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи.
Современная практика заключения. Разрешение споров. 3-е изд. М.: Книжный
мир, 1998. С. 23-24
*(343) См.: Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место
в правовой системе Российской Федерации. Журнал российского права. 2003.
N 8.
*(344) Международное частное право: Учебник/Под ред. Г.К. Дмитриевой.
М.: Проспект, 2000. С. 384-385.
*(345) См.: Вилкова Н.Г. Венская конвенция 1980 г. и документы
Международной торговой палаты. В кн.: Венская конвенция ООН о договорах
международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения
Россией/Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2001. С. 21.
*(346) Розенберг М.Г. Венская конвенция 1980 г. в Практике МКАС при ТПП
РФ//Там же. С. 27-28.
*(347) См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.
М., 1983.
*(348) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 17.
*(349) Практика Международного коммерческого арбитражного суда МКАС при
ТПП РФ за 1999-2000 гг. М.: Статут, 2002. С. 121-125.
*(350) См.: Решение от 06.06.2000 по делу N 406/1998//Практика
Международного коммерческого арбитражного суда… за 1999-2000 гг. С.
276-281.
*(351) См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. С. 220.
*(352) См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. С. 238.
*(353) См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. С. 222.
*(354) См.: Казимирчук В.П. Указ. соч. С. 67.
*(355) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного
взаимодействия национальных правовых систем. С. 76-77.
*(356) Корецкий В. Международное хозяйственное право: (Ориентировка в
понятии)//Вестник советской юстиции. 1928. N 22. С. 665.
*(357) Правоотношения, указанные в HYPERLINK \l “sub_5211” пп. 1-4 ,
регулируются Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи
товаров 1980 г., либо иными нормами российского или иностранного
материального права, применимыми в соответствии с нормами международного
частного права.
*(358) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионных норм в международном
частном праве//Международное частное право: современная практика. Под
ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2001. С.
6-7.
*(359) См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в
современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его
развитии на пороге третьего тысячелетия//Международное частное права:
Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 36; статьи 13 и 19
Федерального закона Швейцарии о международном частном праве (1987 г.).
*(360) Sarcevic Р., Burckhardt Т. Conflict of Laws and Public Law: The
Swiss Approach. Swiss Reports Presented at the XIIth International
Congress of Comparative Law. Zurich, 1987. Р. 141.
*(361) На существование специфичных общественных отношений, которые
могут выступать только в форме правоотношений указывает Ю.К.
Толстой//См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 29.
*(362) См.: Кудашкин В.В. Указ. соч. С. 121-122.
*(363) См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право.
М., 1959. С. 11.; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая
часть. М., 1973. С. 188; Звеков В.П. Международное частное право. С.
116.
*(364) Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С.
75-77.
*(365) Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн 1.
М.: Наука. Институт государства и права РАН, 1993. С. 149//Параграф
“Регулирующие функции коллизионных норм и их структура” написана О.Н.
Садиковым.
*(366) Звеков В.П. Международное частное право. С. 116.
*(367) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 30.
*(368) Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт
комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 364-365.
*(369) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 64.
*(370) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юридическая
литература, 1974. С. 13.
*(371) Халфина Р.О. Указ. соч. С. 212.
*(372) Халфина Р.О. Указ. соч. С. 216.
*(373) Халфина Р.О. Указ. соч. С. 212.
*(374) Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград,
1915. С. 63.
*(375) Там же.
*(376) См. пп. 11 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N
164-ФЗ “Об основах государственного регулирования внешнеторговой
деятельности”//Собрание законодательства. 2003. N 50. ст. 48-50.
*(377) Указанный подход использован в ст. 2 Закона о внешнеторговой
деятельности, который определяет понятие “иностранное лицо”: иностранное
лицо – физическое лицо, юридическое лицо или не являющаяся юридическим
лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются
российскими лицами, т.е. не относятся к юридическим лицам, созданным в
соответствии с законодательством Российской Федерации, физическим лицам,
имеющим постоянное или преимущественное место жительства на территории
Российской Федерации, являющихся гражданами Российской Федерации или
имеющими право постоянного проживания в Российской Федерации либо
зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя в
соответствии с законодательством Российской Федерации.
*(378) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП
РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут. С. 47.
*(379) См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда.
Научно-практический комментарий/Составитель и автор комментария М.Г.
Розенберг. М.: Международный центр финансово-экономического развития,
1997. С. 17-21.
*(380) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской
Федерации/Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 317.
*(381) Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная
практика заключения. Разрешение споров. 3-е изд., перераб и доп. М.:
Книжный мир, 1998. С. 47.
*(382) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. П.:
Сенатская типография, 1916. С. 78.
*(383) Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права.
СПб: Типогр. М.М. Стасюлевича, 1911. С. 90.
*(384) См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
С. 16.
*(385) Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. С-Пт, 1900. Т. 1. С. 229.
*(386) См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
С. 3-4.
*(387) Там же. С. 6.
*(388) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 7.
*(389) Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. Т.1. С. 203.
*(390) См.: Монастырский Ю.Э. Понятие “ordre public” в международном
частном праве//Российский ежегодник международного права. 1996-1997.
С-Пб.: Россия – Нева, 1998. С. 171.
*(391) Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс,
1982. С. 18.
*(392) См.: Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 253.
*(393) См.: Капустин М. Обозрение предметом международного права. М.:
Университетская типография, 1956. Т.3. С.109-123
*(394) См.: Стоянов А.Н. Очерки истории и догматики международного
права. Харьков: Университетская типография, 1875.
*(395) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных
народов, 1904. СПб, 1904. Т. 1. С. 283.
*(396) Пиленко А. Указ. соч. С. 64-66.
*(397) Если взять российскую правовую систему, то речь идет о той части
гражданского права, которая регулирует иные, кроме гражданско-правовых
отношений с иностранным элементом, гражданские правоотношения.
*(398) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
17.
*(399) См.: Избранные источники по международному частному праву. Вып.
1/Сост. В.Н. Дурденевский. М.: Изд. НКЮ СССР, 1941. С. 25-74.
*(400) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
78.
*(401) Там же. С. 56.
*(402) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
56.
*(403) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
54.
*(404) Там же. С. 57.
*(405) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
91.
*(406) Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.:
Госиздат, 1925. С. 58.
*(407) Pescatore. La logica del dirito, 1863. Р. 325//Цит по: Брун М.И.
Публичный порядок в международном частном праве. С. 10.
*(408) Esperson. II pricipio di nazionalita, 1868. Р. 31//Цит по: Брун
М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 11.
*(409) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
11.
*(410) Гойхбарг А.Г. Международное право. М.: Юриздат, 1928. С. 44.
*(411) Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М.:
Госиздат, 1925. С. 32.
*(412) См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики
международного частного права. М.: Юриздат, 1948.
*(413) Корецкий В.М. Указ. соч. С. 103.
*(414) Левитина А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном
праве/Проблемы международного частного права. М.: Изд-во Института
международных отношений, 1960. С. 208-228.
*(415) Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия
коллизионной нормы в международном частном праве. Автореферат дисс. на
соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: МГИМО, 1973. С. 17.
*(416) Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия
коллизионной нормы в международном частном праве. С. 11-12.
*(417) Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права.
Императивные нормы. Тбилиси: Изд-во Тбилисского унив-та, 1982. С. 210.
*(418) Там же. С. 214.
*(419) См.: Муранов А.И. Проблема порядка подписания
внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской
Федерации//Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 74-110.
*(420) См.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право.
Курс лекций. М.: Былина, 1998. С. 86-87.
*(421) Иссад М. Международное частное право. М.: Прогресс, 1989. С. 65.
*(422) См.: Вольф М. Международное частное право. М.: Иностранная
литература, 1948. С. 188.
*(423) См. Пиленко А. Указ соч. С. 67.
*(424) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
18.
*(425) Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е
изд., перераб. и доп. М.: Юрист. С. 93.
*(426) Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина,
судебная практика//Право и экономика. N 19-20. 1996. С. 90.
*(427) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. Диссертация на
соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС, 2001. С. 29-30
*(428) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. С. 72.
*(429) Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия
коллизионной нормы в международном частном праве. Автореферат на соиск.
уч. степ. канд. юрид. наук. М.: МГИОМО МИД СССР, 1973. С. 10.
*(430) Пентзлин Ф. Универсальный ordre public в хозяйственном праве как
принцип упорядочения внутреннего права. Мюнхен, 1985. С. 31.
*(431) Пентзлин Ф. Указ. соч. С. 17-18.
*(432) Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права.
Императивные нормы. Тбилиси: Изд-во Тбилисского университета, 1982. С.
217-218.
*(433) Rousseau C. Droit international. T. 1. P. 150//Цит. по:
Алексзидзе Л.А. Указ. соч. С. 67.
*(434) Цит. по: Пиленко А. Указ. соч. С. 89.
*(435) Пиленко А. Указ. соч. С. 173.
*(436) Там же. С. 174.
*(437) Там же. С. 188.
*(438) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
76.
*(439) Там же. С. 78.
*(440) См.: Kahn F. Adhandlungen zum internationalen Rrivetrecht. Bd.1.
Munchen, 1828. P 177-178.
*(441) Раапе Л.С. Международное частное право. М.: Иностранная
литература, 1960. С. 98.
*(442) Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом
арбитраже (императивные нормы). Автореферат на соиск. уч. степ канд
юрид. наук. М., 1998: С. 53-54.
*(443) См.: Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных
отношений. С. 17-41.
*(444) Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 67.
*(445) См.: Laurent. Le droit civil international, 1880//Цит. по: Брун
М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 14
*(446) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
28.
*(447) См.: Пиленко А. Указ. соч С. 94-95.
*(448) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 10.
*(449) Там же. С. 63.
*(450) Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 44.
*(451) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
32.
*(452) Перетерский И.С. Указ. соч. С. 31.
*(453) Там же. С. 32.
*(454) См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М.:
Юридическая литература, 1973. С. 312.
*(455) Там же. С. 312.
*(456) Там же. С. 326.
*(457) См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
С. 72-73.
*(458) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
67.
*(459) Там же. С. 71.
*(460) Раапе Л. Международное частное право. М.: Изд-во иностранной
литературы, 1960. С. 98.
*(461) Лунц Л.А. Указ. соч. С. 328.
*(462) Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К. Дмитриевой.
М.: Проспект, 2000. С. 84-85.
*(463) См.: Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок
и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного из
решений Верховного Суда России//Московский журнал международного права.
1998. N 3. С. 74-110.
*(464) См.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право.
Курс лекций. М.: Былина, 1998. С. 88.
*(465) Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт
комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 50-51.
*(466) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. Диссертация на
соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС, 2001. С. 50
*(467) Там же. С. 50.
*(468) Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Указ. соч. С. 88.
*(469) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. С. 69.
*(470) См.: Дмитриева Г.К. Международное частное право. М.: Юрист,
2002. С. 120.
*(471) Поздняков Э.А. Системный подход и международные отношения. М.:
Наука, 1976. С. 31.
*(472) Там же. С. 28.
*(473) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 15.
*(474) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия
национальных правовых систем. С. 16.
*(475) См.: Поздняков Э.А. Указ. соч. С. 82.
*(476) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. С. 17
*(477) Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных
отношений. С. 101-135.
*(478) Исаков В.Б. Общая теория государства и права. Академический
курс. В 2-х т. Т. 2. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова., 1998. С. 288.
*(479) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 4.
*(480) Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации
международного частного права. Т. 1. С. 181.
*(481) См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики
международного частного права. М.: Юриздат, 1948.
*(482) Монастырский Ю.Э. Понятие “Ordre public” в международном частном
праве. С. 173.
*(483) Федосеева Г.Ю. Международное частное право. Учебник. М.:
Остожье, 1999. С. 95.
*(484) Алексидзе Л.А. Указ. соч. С. 215.
*(485) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
36.
*(486) Корецкий В.М. Указ. соч. С. 35.
*(487) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 175-176.
*(488) Вольф М. Международное частное право. М. Иностранная литература,
1948. С. 206.
*(489) Раапе Л. Указ. соч. С. 104.
*(490) Раапе Л. Указ. соч. С. 434-435.
*(491) Мосс. Д.К. Автономия воли в практике международного
коммерческого арбитража. М.: Институт государства и права РАН, “Норск
гидро”, 1996. С. 34.
*(492) Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: Остожье, 1999.
С. 97.
*(493) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 283.
*(494) Мандельштам А.Н. Указ. соч. Т.1 С. 247.
*(495) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. С. 72.
*(496) Пентзлин Ф. Указ. соч. С.35.
*(497) См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. N
8-10.
*(498) См.: Сеглин Б. Сомнительные украшения для российской
фемиды//Бизнес-адвокат. 2000. N 11.
*(499) См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3.
*(500) Богуславский М.М. С. Иск Ирины Щукиной (о решении французского
суда)//Московский журнал международного права. 1994. N 2. 51-52.
*(501) См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 2.
*(502) Нольде Б.Э. Очерк международного частного права//Лист Ф.
Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 481.
*(503) Мандельштам А.Н. Указ. соч. Т.1 С. 252.
*(504) Макаров А.Н. Указ. соч. С. 58.
*(505) Корецкий В.М. Указ. соч. С. 101.
*(506) Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. С. 309.
*(507) Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Общая
часть. М.: Бек, 2000. Т. 1. С. 225.
*(508) См.: Муранов А.И. Проблема порядка подписания
внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской
федерации//Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 74-110.
*(509) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 157.
*(510) Вольф М. Указ. соч. С. 169-170.
*(511) Монастырский Ю.Э. Понятие “ordre public” в международном частном
праве//Российский ежегодник международного права. СПб: Россия-Нева,
1998. С. 165.
*(512) См.: Корецкий В.М. Указ. соч. С. 53.
*(513) См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1. С.
227-228.
*(514) См.: Дмитриева М.Г. Международное частное право. М.: Проспект,
2000. С. 165-166.
*(515) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 157.
*(516) Раапе Л. Указ. соч. С. 99.
*(517) Лунц Л.А. Указ. соч. Общая часть. С. 328.
*(518) Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном
праве//Проблемы международного частного права. М.: ИМО, 1960. С. 228.
*(519) Вольф М. Указ. соч. С. 205.
*(520) Раапе Л. Указ. соч. С. 105.
*(521) Ст. 6 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению. Публичный
порядок: Какая-либо правовая норма другого государства не применяется,
если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с
существенными принципами германского права. Она в особенности не
применяется, если это применение не совместимо с основными правами.
*(522) Schwung S. Ersatzrecht beim ordre public//RabelsZ. 1985. N 49.
S. 424.
*(523) Schwung S. Ersatzrecht beim ordre public//RabelsZ. 1985. N 49.
С. 417.
*(524) Рубанов А.А. Указ. соч. С. 54-55.
*(525) См.: Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок
и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного из
решений Верховного Суда России) С. 74-110.
*(526) Пентзлин Ф. Универсальный ordre public в хозяйственном праве как
принцип упорядочения внутреннего права. Мюнхен, 1985. С. 11.
*(527) См.: Избранные источники по международному частному праву XIX и
ХХ веков. М.: Юриздат, 1941. С. 9.
*(528) Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С.
9-10.
*(529) Статья 21 Кодекса определяла: “Несмотря на постановления
предшествующих статей, ни в коем случае законы и акты иностранного
государства, регламенты и акты какого бы то ни было учреждения или
организации или же частные распоряжения и соглашения не могут иметь
действия в королевстве, если они противоречат публичному порядку или
добрым нравам”.
*(530) Ст. 16 Конвенции определяет: В применении права, определенного
настоящего Конвенцией, может быть отказано лишь в том случае, когда
такое применение явно несовместимо с публичным порядком страны
суда//См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.:
Статут, 2002.С. 461.
*(531) См.: Звеков В.П. Международное частное право. М.: Норма, 1999.
С. 148.
*(532) См.: Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К.
Дмитриева. М.: Проспект, 2000. с. 170.
*(533) См.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право.
М.: Былина. С. 89.
*(534) См.: Pentzlin F. Der universelle Ordre Public im
Wirtschaftsrecht ais ein Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts. M:
Florentz, 1985. S. 12.
*(535) Sarcevic P., Burckhardt T. Conflict of Laws and Public Law: The
Swiss Approach. Swiss Reports Presented at the XIIth International
Congress of Comparative Law. Zurich, 1987. P. 148.
*(536) См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения,
2001. С. 151.
*(537) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в
современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его
развитии на пороге треьего тысячелетия.//Международное частное право.
Иностранное законодательство. М.: Статут, 2001. С. 37.
*(538) См.: Международное частное право. Учебник./Под ред. Г.К.
Дмитриева. С. 170; Мосс Д. Автономия воли в практике международного
коммерческого арбитража. М.: Институт государства и права., 1996. С. 31;
Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 96.
*(539) См.: Кудашкин В.В. Закономерности правового регулирования
международных частных отношений//Московский журнал международного права.
2002. N 3. С. 96-127.
*(540) Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран
в европейском международном частном праве. С. 39.
*(541) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП
РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут. С. 47.
*(542) См.: пункт 12 Положения о порядке осуществления
военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными
государствами, утвержденное Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N
1953.
*(543) См.: Порядок лицензирования в Российской Федерации ввоза и
вывоза продукции военного назначения, импорт и экспорт которой подлежат
контролю, утвержденный Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.
*(544) В действующем законодательстве ст. 1211 Гражданского кодекса РФ.
*(545) На особую природу защищаемого интереса при прямом действии
материальных норм обращал внимание М.И. Брун, который, однако, считал,
что в основе применения таких норм лежит молчаливая коллизионная
привязка. Он пишет: “Общественный интерес, защищаемый материальными
нормами второго рода (коллизионные привязки, которые дозволяют применять
иностранное право – В.К.), не тот, который защищается нормами первого
рода (материальные нормы, коллизионные привязки к которым однозначно
отсылают к национальному закону – В.К.), и потому для применения тех и
других нужны разные привязки; оттого и конфликтные нормы должны быть
разные”//См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.
Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 78.
*(546) Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве.
С. 83.
*(547) На это же обращают внимание: Д. Чешир и П. Норт, когда пишут,
что в каждом таком случае вопрос применимых императвиных норм будет
решаться на основе права, свойственного договору//См.: Чешир Д., Норт П.
Международное частное право. С. 177; А.Г. Филиппов также отмечает:
“Концепция “императивных норм” представляет довольно сложную
конструкцию, объединяющую в себе элементы публичного регулирования,
концепцию “тесной связи”…..”//Филиппов А.Г. Некоторые аспекты
автономии воли. С. 455.
*(548) Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. Кн.
1. М.: Наука, 1993. С.97.
*(549) Там же. С. 98.
*(550) Елисеев И.В. Указ. соч. С. 49.
*(551) См. более подробно: Практика Международного коммерческого
арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг./Сост. М.Г.Розенберг. М:
Статут, 2002. С. 43-52
*(552) Алексидзе Л.А. Указ. соч. С.216.
*(553) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. С. 67
*(554) См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском
праве. М.: Юридическая литература, 1989.
*(555) См.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.:
Норма – Инфра-М, 1999. С. 149-150.
*(556) См.: пункт 12 Порядка осуществления военно-технического
сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами,
утвержденного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N 1953.
*(557) См.: пункт 10 Положения о порядке осуществления
военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными
государствами, утвержденного Указом Президента РФ от 1 декабря 2000 г. N
1953.
*(558) См.: Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”//Московский
журнал международного права. 1997. N 3. С. 72-76.
*(559) Там же. С. 67.
*(560) См. например: Брун М.И. Публичный порядок в международном
частном праве. Петроград, 1916.
*(561) Мандельштам А.Н. Указ. соч. Т. 1 С. 154.
*(562) Там же. С. 249.
*(563) Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 42.
*(564) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 66.
*(565) Указ. соч. С. 59
*(566) Статья 1198 модели части 3 Гражданского кодекса: Недействительны
соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим
Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о
подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному
праву. В этом случае применяется право соответствующего государства,
подлежащее применению в соответствии с настоящим HYPERLINK \l “sub_500”
разделом .
*(567) Раапе Л. Указ. соч. С. 140.
*(568) Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 44.
*(569) См.: Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 59.
*(570) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном
частном праве: понятие и современный порядок применения. Диссертация на
соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.: РАГС, 2001. С. 66
*(571) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 54.
*(572) Раапе Л. Указ. соч. С. 136.
*(573) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 54.
*(574) См.: Раапе Л. Указ. соч. С. 136.
*(575) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 54.
*(576) Вольф М. Указ. соч. С. 161.
*(577) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 52.
*(578) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 52-53.
*(579) Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном
праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ.
М.: Спарк, 2002. С. 63.
*(580) См.: Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском
международном частном праве//Актуальные вопросы гражданского права. М.:
Статут, 1998. С. 425.
*(581) Пункт 5 ст. 1210: Если из совокупности обстоятельств дела,
существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что
договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права
другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с
которой договор реально связан.
*(582) Муранов А.И. К вопросу об “обходе закона”. С. 67.
*(583) Там же. С. 61-62.
*(584) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных
народов. Т. 2. С.-Петербург, 1883С. 283.
*(585) Нольде Б.Э. Очерк международного частного права//См.: Лист Ф.
Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909 С. 480.
*(586) Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина,
судебная практика//Право и экономика. 1996. N 19-20. С. 85
*(587) См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1. С.
221-222.
*(588) См.: Корецкий В.М. Указ. соч. С. 45.
*(589) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 177.
*(590) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. В 2-х т. Т. 2. М.: Международные отношения. С. 12.
*(591) Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С. 243-244.
*(592) Раапе Л. Указ. соч. С. 458.
*(593) См.: Иссад М. Указ. соч. С. 193.
*(594) См.: Обзор судебной практики Федерального Арбитражного Суда
Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных
лиц//Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы
правоприменения. 2000. N 2.
*(595) Речь в данном конкретном случае шла о нормах международного
договора, регулирующего вопросы применимого права к форме сделки, и
внутригосударственных нормах, определяющими общие правила выбора
применимого права. В целом же широкое толкование указанного подхода
означает к различным аспектам внешнеэкономических сделок могут
применяться нормы различных правовых систем.
*(596) См.: Арбитражная практика за 1996-1997 гг./Составитель М.Г.
Розенберг. М.: Статут, 1998. С. 178-182.
*(597) Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности
внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение
полномочий)//Международное частное право: современная практика. М.: Тон,
2000. С. 72.
*(598) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юридическая
литература, 1967. С. 268; Советское гражданское право. М.: Высшая школа,
1968. С. 239; Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому
гражданскому праву. М.: Пропаганда, 1999. С. 46-49; Белов А.П.
Действительность и недействительность договоров во внешнеэкономической
деятельности. Право и экономика. 1998. N 11. С. 43.
*(599) См.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 55.
*(600) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев,
1917. С. 106.
*(601) См.: Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные
ими последствия. Изд-во Томского университета, 1967. С. 148.
*(602) См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд-е второе. М.:
Спарк, Редакция журнала “Хозяйство и право”. 1999. С. 287.
*(603) См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли –
продажи./Современная практика. Разрешение споров. М.: Книжный мир, 1998.
С. 17-18; Звеков В.П. Указ. соч.; Венская конвенция о договорах
международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юридическая
литература, С. 40-42; Богуславский М.М. Указ. соч. С. 201-204.
*(604) Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 425.
*(605) См.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 90.
*(606) Подробно эти аспекты недействительности сделок рассмотрены в
статье А.П. Белова “Действительность и недействительность договоров во
внешнеэкономической деятельности”//См.: Право и экономика. 1998. N 11.
С. 42-49.
*(607) Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного
суда при ТПП РФ за 1998 г./Составитель Розенберг М.Г. М.: Статут, 1999.
С. 38-42.
*(608) Арбитражная практика за 1996-1997 гг./Составитель Розенберг М.Г.
М.: Статут, 1998. С. 178.
*(609) См.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 114.
*(610) См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в
практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут,
1998. С. 61-62
*(611) См.: Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда
Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц.
Утвержден постановлением Президиума Федерального арбитражного суда
Московского округа от 26 мая 2000 г. N 12//Судебно-арбитражная практика
Московского региона. Вопросы правоприменения. 2002. N 2.
*(612) Ст. 2 Федерального закона “О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности” и ст. 1 Федерального закона “О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами”.
*(613) Арбитражная практика за 1996-1997 гг./Составитель Розенберг М.Г.
М.: Статут, 1999. С. 234-239.
*(614) См. более подробно: Кудашкин В.В. Специальная правоспособность
субъектов гражданского права в сфере действия общего
запрета//Государство и право. 1999. N 5.
*(615) Венская конвенция о договорах международной купли-продажи
товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 18.
*(616) Собрание законодательства РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.
*(617) См.: Обзор судебной практики Федерального Арбитражного Суда
Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранным
лиц//Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы
правоприменения. 2002. N 2.
*(618) См.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 75-76.
*(619) См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского
законодательства. Ленинград: Изд-во ЛГУ, 1962. С. 49; Хейфец Ф.С. Указ.
соч. С. 73-74.
*(620) Научно-практический комментарий к части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд-во “Спарк”, ред.
журнала “Хозяйство и право”. 1999. С. 289.
*(621) См.: Гражданское право. Т. 1: Учебник/Отв. ред. Суханов Е.А. М.:
Изд-во БЕК, 1998. С. 359.
*(622) Там же. С. 74.
*(623) Такой подход, к примеру, о недействительности сделок,
противоречащих государственным интересам, содержится в китайском
гражданском законодательстве. В ст. 58 Общих положений гражданского
права Китайской Народной Республики закреплено: “Являются
недействительными… действия… причиняющие вред государственным,
коллективным интересам или интересам третьих лиц”//См.: Гражданское
законодательство КНР. М.: Международный центр финансово-экономического
развития, 1997. С. 28.
*(624) См.: Белов А. Указ. ст. С. 44.
*(625) См.: Гражданское законодательство КНР. М.: Международный центр
финансово-экономического развития, 1997. С. 29.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
