Козубенко Ю.В. 2006 – Уголовное преследование (реферат)

Козубенко Ю.В. 2006 – Уголовное преследование

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение…………………………………………….5

Глава I. Общие положения об уголовном преследовании: природа концепта,
соотношение со смежными категориями, место и роль уголовного
преследования в механизме

уголовно-правового регулирования………………11

§ 1. Философская концепция уголовного

преследования……………………………..-

§ 2. Место и роль уголовного преследования в механизме

уголовно-правового регулирования…………..24

2.1. Соотношение и взаимосвязь уголовной ответственности и уголовного
преследования

с точки зрения теории правоотношений……..25

2.2. Уголовное преследование: деятельность

по реализации норм права или одна из форм

этой деятельности?………………………58

Глава И. Пределы уголовного преследования………………74

§ 1. Возбуждение уголовного преследования………..-

§ 2. Уголовное преследование в стадии

предварительного расследования…………….94

2.1. Установление фактических обстоятельств дела — первый этап
уголовного преследования в стадии предварительного
расследования……………-

2.2. Выбор правовых норм, подлежащих применению, — второй этап
уголовного преследования в стадии предварительного
расследования………………………….118

2.3. Формулирование обвинения

в правоприменительном акте — третий этап уголовного преследования в
стадии предварительного расследования………….129

PAGE 4

§ 3. Уголовное преследование в стадии судебного

разбирательства………………………….141

3.1. Судебное следствие — этап установления фактических обстоятельств
дела в стадии судебного разбирательства…………………-

3.2. Прения сторон и последнее слово подсудимого —

этап выбора правовых норм, подлежащих применению в ходе уголовного
преследования

в стадии судебного разбирательства……….. 168

3.3. Постановление приговора — этап

формулирования обвинения в стадии судебного

разбирательства………………………..178

§ 4. Уголовное преследование в стадии исполнения

приговора……………………………….185

§ 5. Окончание уголовного преследования………..190

Заключение………………………………………..209

Приложение «Некоторые предложения по изменению

законодательства»……………………………221

Библиографический список……………………………229

Моим угителям посвящается

ВВЕДЕНИЕ

Вопросы понятия и содержания уголовного преследования в уголовном
судопроизводстве занимают одно из центральных мест в
уголовно-процессуальной науке. Еще в дореволюционной России было
положено начало их исследованию. Характерным примером может служить труд
А. А. Квачевского «Об уголовном преследовании, дознании и
предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 г.»,
в котором анализируются способы совершения отдельных видов преступлений,
подчеркивается значение следов в установлении преступника, подробно
рассматривается порядок изучения документов, упаковки вещественных
доказательств и другие приемы собирания судебных доказательств.

Научные изыскания по проблемам уголовного преследования, в том числе
состязательного построения уголовного процесса, не прекратились и в
советскую эпоху. Так, например, большое внимание уделял данной проблеме
М. С. Строгович. В частности, он один из немногих попытался проследить
генезис уголовного преследования как составляющей уголовного процесса.
Такая постановка вопроса берет свое начало с середины XIX в., когда
широчайшее распространение получило направление, рассматривающее
уголовный процесс только с его формальной стороны. Это направление
исследовало только сами процессуальные формы, отбрасывая их содержание.
Однако подобная точка зрения на правовые явления устраняла из сферы
рассмотрения социальную сущность уголовно-процессуального права и
замыкала исследование в рамки абстрактных юридических понятий. Поэтому
данная проблема стала предметом острых дискуссий среди ученых и
практиков, причем не только отечественных.

Так, американский юрист Пендлтон Говард в своей книге «Уголовное
правосудие в Англии», подробно рассматривая институты английского
уголовного процесса в сопоставлении с соответствую

PAGE 6

щими институтами уголовного процесса США, избегал давать определение
уголовного процесса. Однако Говард указывал, что процесс им понимается
как «метод ведения уголовного преследования». Уголовное же преследование
«номинально ведется от имени короны с целью наказания преступника» и суд
«творит правосудие между государством и обвиняемым»1. Суть взглядов
Говарда заключалась в том, что уголовный процесс — это метод ведения
уголовного преследования, и этот метод автор в своей книге разбирал и
рассматривал с судебно-практической точки зрения, сводя таким образом
уголовный процесс к уголовному преследованию. Ссылке же на ведение
уголовного преследования от имени короны и на разрешение судом спора
между государством и обвиняемым сам автор не придавал особого значения —
так дело обстояло только «номинально». Это была только внешняя форма,
находящая свое выражение в том, что в английском уголовном процессе
каждый обвинительный акт (indictment) в своей вводной части содержал
формулу «Король против А. Б. (имя обвиняемого)», так что уголовное дело
внешне представлялось спором между королем, главой государства, и
обвиняемым — спором, который решал суд2.

Что же касается отечественной доктрины уголовного процесса, то здесь
можно назвать целый ряд авторов. Однако в понятие уголовного
преследования они вкладывали разное содержание. К примеру, по мнению М.
С. Строговича, уголовное преследование — это «обвинение как
процессуальная функция, т. е. обвинительная деятельность, которая
состоит в формулировании обоснованного вывода о совершении определенным
лицом конкретного общественно опасного деяния, предусмотренного
уголовным законом»3. А. М. Ларин, предлагая схожую дефиницию4, вместе с
тем усматривал своеобразное уголовное преследование в производстве по
применению мер медицинского характера, предлагая признать специфическим
актом

1 PendTton Howard. Criminal Justice in England. New York, 1931. P. 3-5.

2 Кении К. Основы уголовного права, М.> 1949. С. 522.

3 Строговиг М. С. Уголовное преследование в советском уголовном
процессе. M., 1951. С. 56-71.

4 Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции,
М., 1986. С. 23-39.

PAGE 7

возбуждения уголовного преследования постановление о назначении
судебно-психиатрической экспертизы1.

М. А. Чельцов, рассматривая уголовное преследование и его формы в своей
книге в главе «Обвинение»2, все время употреблял понятия «обвинение» и
«уголовное преследование» как синонимы. И для этого, пожалуй, были
правовые основания. В частности, ст. 94 УПК РСФСР 1923 г. устанавливала
обязанность прокуратуры «возбуждать уголовное преследование перед
судебными и следственными органами по всякому совершившемуся и
подлежащему наказанию преступлению», а ст. 4 того же УПК содержала
правило: «Уголовное преследование не может быть возбуждено, а
возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой
стадии процесса». В этом же смысле употреблялся термин «возбуждение
уголовного преследования» и в Основах уголовного судопроизводства Союза
ССР и союзных республик 1924 г. и в иных актах советского времени3.
Следовательно, под словосочетанием «возбуждение уголовного
преследования» законодатель того времени понимал возбуждение уголовного
дела.

В новейший период проблема уголовного преследования не только не
утратила своей актуальности, но стала привлекать еще большее внимание
ученых и практиков. Закрепление принципа состязательности как в
Конституции РФ, так и в уголовно-процессуальном законе заставило
исследователей по-новому взглянуть на природу и смысл уголовного
преследования. И дело здесь не в том, что, например, из 23 прав,
закрепленных в первых восьми поправках к Конституции США, 12 относятся к
регламентации порядка осуществления уголовного преследования субъектами
уголовного судопроизводства, что, по мнению видных американских ученых4,
является доказательством очевидной актуальности настоящего исследо-

1 Ларин А. М., Мельникова Э. Савицкий 3. М. Уголовный процесс России.
Лекции-очерки. М., 1997. С. 158-160.

2 Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1953. С. 88—89.

3 См., например, об этом подробнее: Еникеев 3. Д. Вопросы уголовного
преследования в свете идей А. Ф. Кони // А. Ф. Кони и проблемы судебной
реформы на современном этапе. Уфа, 1995. С. 8-16.

4 James В, Jacobs. Criminal Law, Criminal Procedure, and Criminal
Justice // Fundamentals of American Law / General Editor Alan B.
Morrison. Oxford University Press Inc., New York, 1996. P. 305-306.

PAGE 8

вания. Данное суждение представляется ошибочным. В современной теории
уголовного процесса, несмотря на значительное количество публикаций в
отечественных и зарубежных научных изданиях, пока нет фундаментальных
исследований обозначенной проблемы, всецело учитывающих реалии
сегодняшнего дня. Попытки отдельных авторов осветить данный вопрос
сводятся лишь к изложению существующих точек зрения, в лучшем случае — к
постановке проблемы и только. Поэтому не вызывает сомнений, что
рассматриваемая проблема требует специального, всестороннего, глубокого
осмысления не только с позиций специальных дисциплин (уголовного права,
уголовного процесса, криминалистики). Вот почему в настоящей работе
обосновывается актуальность исследовательского подхода, основанного на
аналитическом соотнесении философской, научно-теоретической и
юридико-догматической традиций познания права. Такой подход определил
общую структуру и некоторые особенности содержания диссертационного
исследования, в частности, более развернутое, нежели принято в научной
литературе уголовно-правовой направленности, обращение к современным
философским и общетеоретическим основаниям уголовного преследования,
что, думается, полностью себя оправдывает.

Изложенное предопределяет актуальность и эвристическую состоятельность
развиваемого подхода, который, в первую очередь, заключается в
рассмотрении важнейших направлений эволюции уголовного преследования
через призму законодательной и правоприменительной деятельности,
содержательных и структурных характеристик уголовно-правовых и
уголовно-процессуальных отношений, механизма взаимосвязи и
функциональной взаимозависимости уголовного преследования, с одной
стороны, с уголовной ответственностью, с другой — с иными мерами
государственного принуждения. Однако поскольку даже в рамках такого
комплексного подхода к изучению затронутых проблем в одной книге не
представляется возможным дать анализ широкого круга вопросов, в той или
иной мере относящихся к теме, автором затронуты лишь основные,
концептуальные, раскрывающие сущностные стороны проблемы, подлежащей
исследованию, другие же вопросы сознательно оставлены за пределами
диссертационной работы.

PAGE 9

Таким образом, на базе решения философско-теоретических вопросов,
касающихся природы концепта уголовного преследования, его соотношения со
смежными правовыми институтами и категориями, рассмотрение которых
является для данного исследования обязательным, автор видит свою
основную задачу в установлении пределов уголовного преследования,
выявлении его имманентных, структурно-функциональных характеристик. С
учетом сложности этой задачи наивно полагать, что в одной работе
возможно осуществить анализ и разрешить весь комплекс проблем, связанных
с формированием конструкции уголовного преследования. Однако заложить
фундамент, основания данной конструкции, определить главные, ключевые
проблемы и попытаться обозначить способы их решения вполне возможно.
Именно эту задачу и поставил перед собой автор настоящей работы.

Вместе с тем, целью настоящего исследования является выявление основных
тенденций развития и совершенствования правоотношений, существующих в
рамках института уголовного преследования и обусловливающих применение
норм права, а не просто установление и раскрытие многообразия
характерных особенностей, присущих уголовному преследованию на основе
юридической догмы. Именно изучение правоотношений, а не только
толкование отдельных догматических положений дает обобщенное и
систематическое знание, знание научное и, естественно, правовое.

В предлагаемой работе предпринята попытка использовать многоаспектный
подход к исследованию уголовного преследования и рассмотреть его с
разных сторон, в частности:

— как особую деятельность по изобличению лица в совершении преступления,
проявляющуюся в имманентных сущностных свойствах, признаках и
характеристиках и рассматриваемую в рамках философского, научного и
догматического подхода к праву;

— как фрагмент механизма правового регулирования, взаимообусловленный и
взаимосвязанный, с одной стороны, с уголовной ответственностью, с другой
— с иными мерами государственного принуждения;

— как юридическую конструкцию, ее интерпретацию в логике: «отношение —
конструкция — норма».

PAGE 10

Научная новизна работы определяется главным образом тем, что
поставленная проблема впервые рассматривается комплексно в рамках
единого научного исследования как сложное по структуре и многоаспектное
по своему назначению правовое явление, элементы которого охватывают не
только его законодательное закрепление, но и правоприменение.
Естественно, традиционный взгляд на ряд основных институтов
материального и процессуального уголовного права не позволил бы
выполнить столь сложную по содержанию и важную по значению задачу. Вот
почему в рамках исследуемой проблемы предпринята попытка по-новому
разрешить целый ряд концептуальных теоретических вопросов, прежде всего,
касающихся моментов возникновения и окончания уголовной ответственности
и уголовного преследования, их характеристики с точки зрения теории
правоотношений; выявления взаимосвязи и взаимообусловленности уголовной
ответственности и уголовного преследования, углубления анализа структуры
и содержания уголовного преследования; выработки рекомендаций, имеющих
теоретическое и практическое значение и направленных на повышение
эффективности законодательного и правоприменительного процессов.

Глава I ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ УГОЛОВНОМ ПРЕСЛЕДОВАНИИ: ПРИРОДА КОНЦЕПТА,
СООТНОШЕНИЕ СО СМЕЖНЫМИ КАТЕГОРИЯМИ, МЕСТО И РОЛЬ УГОЛОВНОГО
ПРЕСЛЕДОВАНИЯ В МЕХАНИЗМЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Философская концепция уголовного преследования

Науку может изучать каждый, — один с ббль-шим, другой с меньшим усилием.
Но от искусства всякий получает лишь столько, сколько он вносит в него
сам, но только в неразвитом виде… Ибо искусство имеет дело не с одним
лишь разумом, подобно науке, а с сокровеннейшей сущностью человека, а в
этом случае каждый человек значит лишь то, что он есть. То же будет и с
… философией, ибо она будет философия как искусство. Всякий будет
понимать в ней лишь столько, сколько он сам стоит: поэтому в общем она
на деле понравится немногим и будет достоянием раисогит поттит, и это
будет для нее большой похвалой.

А. Шопенгауэр

Постановка вопроса. Современная отечественная юридическая мысль нередко
критически оценивается западными правоведами именно в связи с ее
философской неготовностью к вызовам времени. Весьма показательна в этом
плане позиция Гарольда Дж. Бер-мана. Говоря о состоянии западной
правовой традиции в связи с культурной многополюсностью современного
мира, исследователь

PAGE 12

со всей определенностью фиксирует ее кризис как системный, прежде всего,
захвативший сферу идей и ценностей, а значит, философию и науку права1.
И действительно, нетрудно заметить, что в основном усилия ученых-юристов
последнее время направлены на решение практически ориентированных задач,
проведение прикладных исследований и конкретных разработок. Это вполне
понятно, поскольку именно такая научная продукция сегодня наиболее
социально востребована. Однако представляется, что существующее
положение дел имеет и иную причину — сформированную десятилетиями
господства марксизма традицию, с одной стороны, полагать все философские
проблемы юриспруденции давно решенными и, с другой — считать их
непосредственно не относящимися к предмету юридических исследований.
Отсюда определенная утрата современным юридическим сообществом интереса
к философской проблематике.

Думается, сегодня справедлив тезис о том, что в современных
исследованиях «наше правоведение сталкивается с
философско-ме-тодологическими проблемами не “в том числе*, а “прежде
всего”»2, поскольку исследовательская проблема юристов состоит не только
(а может, и не столько) в том, чтобы написать новые законы,
проэкс-пертировать отмену одних и принятие других, а в научном
мониторинге через синтез различных философских дискурсов, тем более что
«сейчас данная тенденция проявляется в полной мере. И это закономерно:
синтез научного знания — всеобщее явление в развитии науки вообще и
современной в особенности»3.

Отметим также: распространенная ошибка нефилософа (каковым и является
соискатель) по отношению к философии — стремление переносить какие-либо
философские идеи, постулаты, теории на собственную сферу, т. е.
«применять» философию, как применяют какой-нибудь рецепт. Думается, что
теорию, концепцию какого-либо философа можно присваивать себе только
после активной переработки мысли, только посредством собственного
софилософствова

1 БерманДж. Гарольд. Западная традиция права: эпоха формирования. М.,
1998. С. 48 и след.

2 Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки.
Екатеринбург, 2001. С. 38.

3 Малиново И. П. Философия права (от метафизики к герменевтике).
Екатеринбург, 1995. С. 4.

PAGE 13

ния. Подобное «присвоение» мы считаем по своей сути отличным от грубого
заимствования.

Обозначая вышеназванным способом проблему, диссертант руководствуется
лишь пониманием концепции как мысли, идеи, т. е. философская концепция
преследования — всего лишь идея и ничего более1.

* * *

Суть концепции. Собственно концепция преследования зародилась очень
давно, поскольку она тесно связана с политической организацией общества
в форме государства. По сути именно становлению государства
преследование обязано своим зарождением, так как именно в государстве
возникла необходимость исполнения всеобщей воли через принуждение, через
процесс реализации ответственности. Другой вопрос — каким образом оно
осуществлялось. Обращаясь к истории вопроса, можно ответить словами Ж-
Сервана. Мысль о преступлении и мысль о наказании должны были быть тесно
связаны и «следовать друг за другом без перерыва… Сформировав в
сознании граждан цепочку мыслей, вы можете гордиться тем, что исполняете
роль их вождей и хозяев. Глупый деспот приковывает рабов железными
цепями; истинный политик связывает их еще крепче цепью их собственных
мыслей; первое ее звено он закрепляет в надежной точке — в разуме. Связь
эта тем крепче, что мы не знаем, чем она держится, и считаем ее делом
собственных рук. Отчаяние и время разъедают скрепы из железа и стали, но
бессильны против привычного соединения мыслей, разве лишь укрепляя его.
На мягких волокнах мозга возводится мощный фундамент мощнейших
империй»2.

Таким образом затрагивается проблема взаимосвязи и взаимообусловленности
преступления и наказания, определения через эти категории
ответственности и, в свою очередь, самого преследования.

1 Поскольку философия является не познанием по закону основания, а
познанием идеи, ее надо причислить к искусствам; но только она не
представляет идею, подобно другим искусствам, как идею, т. е.
интуитивно, а — in abstracto. Но как всякое изложение в понятиях есть
знание, то в этом смысле она — наука: собственно говоря, она есть нечто
среднее между искусством и наукой или, вернее, нечто, объединяющее то и
другое (Шопенгауэр А. Об интересном. М., 1997. С. 96).

2 Servan J. M. Discours sur l’administration de ia justice criminelle.
1767, P. 35.

PAGE 14

Пожалуй, наибольшего успеха в этом плане, с нашей точки зрения, достиг
М. Фуко, поскольку до него никто столь точно и последовательно не
различал уголовную ответственность и процесс ее реализации. Даже у Ж.
Видаля и М. Фрежавиля эта же мысль едва просматривается: «Уголовный
процесс состоит из серии действий, совершаемых уполномоченными законом
лицами, в соответствии с определенными законными формами, имеющих целью
раскрытие и доказывание преступления, обнаружение (la rechercher) и
осуждение виновных»1. А ведь возникновение уголовной ответственности
вслед за преступным деянием еще не равно ее фактическому осуществлению.
Для того чтобы уголовная ответственность была реализована, надо с
соблюдением требуемых гарантий раскрыть общественно опасное и
противоправное деяние, точно установить вину лица и поставить его в
такие условия, в которых оно независимо от своих субъективных намерений
исполнит свои обязанности. Однако суть рассматриваемой проблемы не в
исследовании пути, который проходит человек от наказания и далее, а в
том, что, предлагая поставить новую цель и изменить масштаб, предлагая
найти новые методы регулирования наказания и адаптации его последствий,
установить новые принципы регуляции, совершенствования, обобщения и
унификации искусства наказывать, сделать однородным его применение, мы
предлагаем «развести» преследование и ответственность через категорию
наказания, через момент его назначения.

Допустим, закон — это договор, и если гражданин его нарушил, то он враг
всего общества, однако при этом он участвует в применяемом к нему
наказании, признает свои обязанности перед обществом, берет их на себя.
И тогда преступник оказывается существом, парадоксальным с юридической
точки зрения, поскольку, с одной стороны, малейшее преступление
направлено против всего общества, а с другой стороны, преступление — это
сознательное нарушение права как права, и наказание поэтому является не
только средством восстановления нарушенного права, но и правом самого
преступника, заложенным уже в его деянии — поступке свободной личности2.
Следовательно, уголовное наказание есть обобщенная функция, сопряжен-

1 Vidal G. Cours de droit criminal et de science pйnitentiaire. Paris,
1935. P. 717; FrejaviппeM. Manuel de droit criminal. Paris, 1946. P.
175.

2 Нерсесянц В. С. Философия права. M., 1997. С. 499-500.

PAGE 15

ная со всем телом общества и с каждым его элементом, и здесь самое
важное — обеспечить, чтобы «уголовное правосудие прекратило мстить и
стало наказывать»1.

Действительно, преступление противопоставляет индивида всему обществу;
для того чтобы наказать нарушителя, общество вправе подняться против
него всем своим телом. Борьба неравная; все силы, вся мощь, все права —
у одной стороны. И это справедливо: ведь дело касается защиты каждого
индивида. Таким образом возникает право общества (государства)
наказывать, ибо преступник становится общим врагом. Более того, он хуже
врага, поскольку наносит удары изнутри общества. Он предатель,
«чудовище». Как же обществу не иметь на него абсолютного права? Как не
требовать его простого и безусловного уничтожения? И если справедливо,
что принцип наказаний должен быть записан в договоре, то разве,
рассуждая логически, граждане не должны признать справедливой
исключительную меру наказания для тех из них, кто нападает на все
общественное тело? «Всякий злоумышленник, посягая на законы
общественного состояния, становится по причине своих преступлений
мятежником и предателем родины… В такой ситуации сохранение
государства несовместимо с сохранением жизни преступника; один из двух
должен погибнуть; виновного предают смерти не столько как гражданина,
сколько как врага»2. Право наказывать из мести превращается в защиту
общества. Но оно снова включает в себя элементы столь сильные, что
становится едва ли не еще более грозным. Преступник спасается от угрозы,
которая по самой своей природе избыточна, но подвергается ничем не
ограниченному наказанию. Налицо возврат к устрашающей чрезмерной власти.
И отсюда возникает необходимость установить для власти рамки, обозначив
пределы преследования, определить, насколько далеко может заходить
власть, наказывая преступника.

Трудно представить себе человека, который «не содрогнется от ужаса,
читая в истории об ужасных и бессмысленных мучениях, которые
изобретались и хладнокровно применялись чудовищами, на

1 Фуко М. Надзирать и наказывать: Рождение тюрьмы. M., 1999. С. 106.

2 Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического
права. Кн. II, гл. V «О праве жизни и смерти». Цит. по: Mougins de
Roquefort. Discours a la Constituante, Archives parlamentaires. T. XXVI.
P. 637.

PAGE 16

зывавшими себя мудрыми»1. Или, например: «Законы призывают меня к
ужаснейшему наказанию преступлений. Я соглашаюсь, разъяренный
преступлением. Но что это? Моя ярость превосходит само преступление…
Боже, запечатлевший в наших сердцах отвращение к страданиям нашим
собственным и наших ближних, неужели те самые твари, что созданы Тобой
слабыми и чувствительными, изобрели столь варварские, столь утонченные
пытки?»2

Не означает ли это неспособность найти грань между принципом договора,
изгоняющим преступника из общества, и образом чудовища, «изрыгаемого»
природой, в самой человеческой природе, которая проявляется — не в
строгости закона, не в жестокости преступника — в чувствительности
разумного человека, создающего закон и не совершающего преступлений?

Отвечая на этот вопрос, рассмотрим пример предельного преступления.
Представим себе чудовищное злодеяние, попирающее самые непреложные
законы. Оно совершилось бы на самой грани возможного, в столь необычных
условиях, в столь глубокой тайне, с такой безудержностью, что не могло
бы не быть уникальным (во всяком случае, последним в своем роде): никто
никогда не смог бы повторить его; никто не смог избрать его примером для
себя или даже возмутиться им. Оно обречено на бесследное исчезновение.
Этот аполог

0 «крайнем преступлении» — чистая форма, в которой проявляется смысл
наказания.

Надо ли преследовать за такое преступление? Какова в таком случае мера
наказания?

Казалось бы, преследование и назначение виновному справедливого
наказания в той же мере отвечают целям охраны прав и свобод человека,
что и отказ от преследования невиновных, освобождение их от наказания.
Однако если оставить в стороне собственно материальный ущерб, который
(даже когда он невозместим, как, например, в случае убийства) имеет
малое значение для общества в целом, вред, причиняемый преступлением
обществу, заключается в подаваемом примере, возможном желании повторить
его, если оно не наказано, в возможности его широкого распространения.
Наказание может быть полезным, если имеет целью последствия
преступления, т. е.

1 Beccaria. Des dйlits et des peines. 1856. P. 87.

2 de Lacreteппe P. L. Discours sur le prйjuge des peines infamantes.
1784. P. 129.

PAGE 17

ряд событий, которые оно может инициировать. Соотношение между
наказанием и характером преступления определяется влиянием нарушения
договора на общественный порядок. Но влияние преступления не обязательно
прямо пропорционально его жестокости: преступление, поражающее своей
жестокостью, часто влечет за собой меньше последствий, чем проступок,
который все терпят и готовы повторить. Великие преступления — редкость.
Однако всегда существует опасность, несомая и распространяемая обычными
преступлениями1.

По данной проблеме в свое время высказался Аристотель Стаги-рит. В своей
книге «Никомахова этика», посвященной учению о справедливости, которое
еще и сегодня образует исходный пункт всех серьезных размышлений по
поводу наказания за преступление, ядром справедливости он называет
равенство. Однако в то время как в более поздний период многие философы,
например И. Кант, понимали равенство как формальную, численную категорию
(за равное нужно отплачивать точно таким же равным: голова за голову,
кровь за кровь, зуб за зуб — в полном соответствии с излюбленным
афоризмом Канта «Fiat iustitia, pereat mundus» («пусть свершится
справедливость, если даже погибнет мир»)2), Аристотель понимает
равенство как нечто пропорциональное, геометрическое, аналогичное.
«Равное (to ison), — говорит он, — это середина (meson ti) между
избытком и недостатком… Так как, однако, равное есть среднее, то право
тоже есть среднее… Следовательно, право является чем-то
пропорциональным… Так как пропорциональное — это середина, то и
справедливое — это пропорциональное»3. Таким образом, между наказанием
убийцы и наказанием вора, примерно так можно комментировать Аристотеля,
должна существовать правовая пропорция, например, убийца: вор =
пожизненно: 1 год заключения (не называется справедливостью смертная
казнь убийцы и отсечение нечистых

Суть этой опасности можно выразить словами Ш Л Монтескье «Есть два вида
испорченности один, когда народ совершенно не исполняет законов, второй,
когда сами законы его портят, последнее зло неизлечимо, потому что оно
заключается в самом лекарстве» (Montesquieu. “De l’esprit des lois” Tome
premier, livre sixiиme, chapitre XII P 122)

2 Кант И. Соч T 6 С 299 – 300

3 Аристотель. Никомахова этика 1131а, 1131b, 1132а.

PAGE 18

рук вора). Очевидно, этим определена суть, а также вся проблематика
вопроса о справедливости1.

Таким образом, получился своеобразный философский концепт2: «Наказание
должно быть искусством последствий; вместо то

1 По мнению Г. Радбруха, «справедливость, как обоснование наказания
должна сперва представлять собой уравнительную справедливость, подобно
тому как цена соответствует товару, вознаграждение — сделанной работе,
возмещение — причиненному ущербу, наказание соответствует преступлению
как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость,
справедливость между равными как справедливость частного права. На деле
же опосредование наказания критерием уравнительной справедливости
возвращает нас ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего
стало в качестве компенсации ему использовать наказание преступника,
причинившего ему вред. Но даже после того, как уголовное право было
признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему
критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве
государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные
и разнообразные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне
равенства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в
качестве равноправного партнера граждан в административных судах…
Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но
они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной
(выделено мной. — Ю. К.) справедливости… В то же время,
распределительная справедливость обвинения говорит о соотношении
наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о
месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой
системе, не о том, какова в ней шкала наказаний — должна ли она
начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или
начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизенным заключением»
(Радбрух Г. Философия права М, 2004. С. 179-180).

2 Концепт здесь понимается в постмодернистском смысле. Ж. Делез и Ф.
Гваттари писали об этом так: «…Философия — дисциплина, состоящая в
творгестве концептов… Творить все новые концепты — таков предмет
философии… Науки, искусства и философии имеют равный творческий
характер, просто одна лишь философия способна творить концепты в строгом
смысле слова. Концепты не ждут нас уже готовыми, наподобие небесных тел.
У концептов не бывает небес. Их должно изобретать, изготавливать или,
скорее, творить без подписи сотворившего они ничто… Теперь, по крайней
мере, мы видим, чем не является философия: она не есть ни созерцание, ни
рефлексия, ни коммуникация… Созерцание, рефлексия и коммуникация — это
не дисциплины, а машины, с помощью которых в любых дисциплинах
образуются Универсалии… Творчество всегда единично, и концепт как
собственно философское творение всегда есть нечто единичное. Первейший
принцип философии состоит в том, что Универсалии ничего не объясняют,
они сами подлежат объяснению… Определение философии как познания
посредством чистых концептов можно считать окончательным» (Делез Ж.,
Гваттари Ф. Что такое философия СПб , 1998. С. 14—16). Отметим, однако,
что иногда «концепт» противопоставляется «понятию». Термин «понятие»
употребляется главным образом в логике и философии, а термин «концепт» —
в математической логике и культурологии. В отличие от понятий, концепты
не только мыслятся, но и переживаются. «Они — предмет эмоций, симпатий и
антипатий, а

PAGE 19

го, чтобы противопоставлять чрезмерность наказания чрезмерности
проступка, надлежит соразмерять друг с другом два следующих за
преступлением ряда: его собственные следствия — начало преследования, и
следствия наказания — претерпевание мер ответственности. Преступление,
не имеющее последствий, не требует наказания; так же как и общество,
находящееся на грани распада и исчезновения, не имеет права возводить
эшафоты. Самое “предельное” из преступлений не может не остаться
безнаказанным». Примерно ту же мысль о связи преступления и наказания, о
зависимости меры наказания от общественной опасности преступления и
лица, его совершившего, в свое время выразил К. Маркс: «Если понятие
преступления предполагает наказание, то действительное преступление
предполагает определенную степень наказания. Действительное преступление
ограничено. Должно быть, поэтому ограничено и наказание, хотя бы для
того уже, чтобы быть действительным, — оно должно быть ограничено
принципом права, чтобы быть правомерным. Задача состоит в том, чтобы
сделать наказание действительным следствием преступления. Наказание
должно явиться в глазах преступника необходимым результатом его
собственного деяния, — следовательно, его собственным деянием. Пределом
его наказания должен быть предел его деяния»1.

Сказанное позволяет выстроить последовательную цепь рассуждений: всякое
преступление, как и преступник, обладает своеобразием, неповторимостью.
Но стержневым элементом всегда выступает деятель (преступник). Нет
деятеля — нельзя вести речь и о преступлении. В связке «деятель —
преступление» первое исходно, второе — результат. В свою очередь деяние,
содержащее все признаки состава преступления, является единственным
основанием уголовной ответственности. В паре «преступление — уголовная
ответственность» ведущая роль отдается преступлению. Нет преступления —
нет основа

иногда и столкновений. Концепт — основная ячейка культуры в ментальном
мире человека» (Степанов Ю. С. Константы: Словарь русской культуры. М.,
2001. С. 43). 1 МарксК., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 124. Ссылаясь
на Г. Гегеля, подобным образом высказывается и Густав Радбрух:
«Поскольку преступник уже самим своим фактом своего деяния считается
желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употребляя
выражение Гегеля, он погитается как разумное существо, а наказание
рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии»
(Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 178).

PAGE 20

ния вести речь об уголовной ответственности. Далее, уголовная
ответственность должна быть реализована путем индивидуального
воздействия на преступника, которое достигается посредством уголовного
преследования, поскольку одна из целей последнего — возложение на лицо,
совершившее преступление, уголовной ответственности и обеспечение
применения к нему заслуженного наказания. Схематически это можно
представить следующим образом:

деятель -» преступление -суголовное преследование -> уголовная
ответственность -» наказание.

Таким образом, уголовное преследование имеет не только процессуальное,
но и уголовно-правовое содержание. Уголовно-правовое в том смысле, что
содержание уголовного преследования в значительной степени
предопределяется содержанием уголовной ответственности. Например,
юридическая конструкция состава преступления предопределяет юридическую
конструкцию предмета доказывания; концепция вменяемости или
невменяемости лица, привлекаемого к уголовной ответственности,
существенно воздействует на порядок применения принудительных мер
медицинского характера и т. д.

Из сказанного ясно, почему преступление и наказание выступают в качестве
основных элементов исследуемой концепции, а состав преступления играет
роль связующего звена между ними. Однако здесь кроется опасность свести
весь наш дискурс в плоскость общественных отношений и отождествить с
последними все указанные категории. Вместе с тем, существуют вполне
убедительные основания для отрицания данной точки зрения. Еще Г. Гегель
утверждал, что сущность любого явления или предмета не заключена в них
самих, а «находится» вовне, будучи опосредована той тотальной
целостностью, моментами которой выступают изучаемые феномены.1 На этих
же позициях стоит и современный системный анализ (только в его
понятийном аппарате термин «тотальная целостность» заменен термином
«система»). Но и в том, и в другом случае предмет исследова

Гегель Г. В. Ф. Наука логики: В 2 т. М., 1971. Т. 2. С. 7-9.

PAGE 21

ния обнаруживает сущностные (системные) свойства, приданные ему целым
(системой), частью (элементом) которой он является.

Право, преступление, наказание известны только в обществе, порождены и
детерменированы той тотальностью (системой) общественных отношений,
которая делает их социальными явлениями. Но если сущность и определяющая
ее тотальность общественных отношений находятся вне каждого отдельного
преступления (как, впрочем, и уголовно-правовой нормы, это преступление
определяющей), то преступление, преступник и наказание в принципе не
могут отождествляться с общественными отношениями. Это различные, не
совпадающие друг с другом феномены. В противоположном случае сущность
опосредствовала бы не явление, а саму себя, и наука, потеряв свой
предмет, превратилась бы в искусство тавтологии, свод определений по
типу idem per idem.

Именно поэтому, изучая общественно опасное поведение, мы тем самым с
определенной стороны познаем и общественное отношение, в рамках которого
оно совершается. В этом, на наш взгляд, проявляются две линии
объективации преступления и преступника. С одной стороны, преступник,
рассматриваемый как общий враг, преследование которого отвечает общим
интересам, выпадает из договора, дисквалифицирует себя как гражданина;
он предстает негодяем, чудовищем, сумасшедшим, возможно — больным и
«ненормальным». В итоге он подвергается уголовной ответственности и,
соответственно, уголовному преследованию. С другой стороны,
необходимость измерять изнутри воздействие государственного принуждения
предписывает тактику воздействия на всех преступников, будь то
действительных или возможных: тактику, предполагающую организацию
механизма уголовного преследования, установление пределов предмета
доказывания, сообразовывайте фактического и формального статуса лица,
привлекаемого к преследованию, — все это также ведет к объективации
преступников и преступлений. В обоих случаях очевидно, что отношение
власти, лежащее в основе осуществления преследования, начинает
дублироваться объектным отношением, которое вовлекает в себя не только
преступление как факт, но и преступника как индивида.

Несколько иначе обстоит дело с уголовным преследованием и уголовной
ответственностью. Эти категории, несомненно, находятся

PAGE 22

в плоскости отношений, правда, правовых. Однако значение, например,
уголовного правоотношения ограничивается здесь тем, что оно выполняет
функцию способа (формы) реализации нормы уголовного права, всегда
осуществляемой в определенной уголовно-процессуальной форме. Вот почему
в качестве основных элементов (звеньев) уголовно-правовой системы
(механизма) и концепции в том числе, следует рассматривать нормы
уголовного права как нормативную основу механизма, ответственность как
цель, преследование как средство достижения указанной цели, а также
уголовное правоотношение как способ реализации уголовно-правовых норм и
уголовный процесс как процессуальную форму их реализации. Сказанное в
рамках обозначенной концепции не мешает заявить: «Фактигески уголовная
ответственность — это не гто иное, как последствие совершения
преступления в виде возможного наказания, а уголовное преследование —
последствие совершения преступления в виде совокупности действий,
направленных на изоблигение преступника».

Вот к чему эти два типа объективации преступления и преступника.
Объективация преступника как человека вне закона, как естественного
человека, — пока лишь возможность, линия горизонта. Придется долго ждать
того момента, когда homo criminalis станет объектом ответственности.
Напротив, объективация другого типа имеет намного более ранние и
определенные результаты (такие, как установление события преступления,
квалификация преступления и т. д.), поскольку она тесно связана с правом
власти наказывать, а также потому, что опирается на дискурс1, уже
созданный идеологами2.

Итоговый вывод. В результате предложенного подхода обнаруживается
возможность разработки теоретических конструкций,

1 «Дискурс» здесь употребляется по М. Фуко: в смысле принятых способов
видения и интерпретации окружающего мира. См.: Фуко М. Воля к истине.
М., 1996. С. 427-428.

2 Об уголовном преследовании в том или ином ракурсе в свое время писали,
например: Von Wright G. Н. Explanation and Understanding. London, 1971.
P. 183, etc.; Флавий Иосиф, Иудейские древности. 1900. С. 48—49 и др.;
Кессиди Ф. X. От мифа к логосу (Становление греческой философии). М.,
1972. С. 295—298; Кабапес О., НассЛ. Революционный невроз. СПб., 1906.
С. 143; Режабек Е. Я. Капитализм: проблема самоорганизаций. Ростов н/Д,
1993. С. 159-165; Лососий В. Я. Догматическое богословие. М., 1991. Гл.
19.

PAGE 23

характеризующих отдельные звенья рассматриваемой системы. Все они
применительно ко многим упомянутым проблемам до сих пор так и остаются
сугубо теоретическими. Возможно, именно поэтому «концепция уголовного
преследования», основанная на философ-ско-правовой рефлексии, позволяет
говорить о своей продуктивности при обращении к конструкции механизма
уголовно-правового регулирования как пропедевтического фундамента
подобного исследования.

Не отрицая возможности «формального» подхода к исследованию механизма
уголовно-правового регулирования в плане постановки проблемы, когда
обычно требуется обосновать правомерность существования указанной
конструкции, полагаем, что на данный момент он уже нас явно не
удовлетворит. Создавая посредством догмы «скелет» теории, наука
неизбежно приходит к выводу о том, что для нормального функционирования
всей регулирующей системы одной «костной системы» явно недостаточно.
Здесь для решения вопросов исследование взаимодействия элементов
механизма уголовно-правового регулирования необходимо проводить на
основе анализа «живого материала» — конкретных проблем науки уголовного
права и процесса. Во всяком случае, в основу такого исследования следует
положить анализ причин и закономерностей объективно существующей связи
между общественными отношениями, образующими предмет уголовно-правового
регулирования, и их правовой формой с опосредованным применением
юридических конструкций. Вот почему «прежде всего», а не «в том числе»
возникла необходимость в философ-ско-правовой рефлексии конструкции
уголовного преследования, получившей свою «прописку» как в нормах права,
так и в общественных отношениях, а следовательно, объективно занявшей
значимое место в механизме уголовно-правовой регуляции. Однако указанная
концепция в силу выбранного предмета исследования представлена лишь
схематически и прямо не может быть использована отраслевыми научными
дисциплинами, поскольку зафиксированные нами общие черты и
закономерности проявляются в частной предметной отрасли (например, в
уголовном процессе), и конкретизировать выявленный механизм предстоит
именно там, а не в философии права.

PAGE 24

§ 2. Место и роль уголовного преследования в механизме
уголовно-правового регулирования

Постановка вопроса. Прежде всего скажем, что вопросы, связанные с
изучением механизма уголовно-правового регулирования, достойны занять
собственное место в науке уголовного права и процесса.

В рамках данного исследования механизм уголовно-правового регулирования
привлекает внимание как самостоятельный предмет исследования, во-первых,
потому что им при помощи юридических средств обеспечивается
уголовно-правовое воздействие на общественные отношения, а
следовательно, эффективность уголовного судопроизводства. Во-вторых, нас
интересует внутреннее строение механизма, его отдельные элементы, такие
как уголовное преследование и уголовная ответственность, взятые в
соотношении. Рассматриваемая в настоящей работе проблема анализируется и
под иным углом зрения: предметом анализа является уголовное
преследование как средство уголовно-правового воздействия, взятое в
единстве своих признаков, а также выполняемые им специфические функции в
механизме уголовно-правового регулирования.

К вопросу о механизме (системе) уголовно-правового регулирования можно
подойти и с другой стороны — изучать его с точки зрения деятельности
компетентных органов власти. В этом случае предметом анализа становятся
правовые (процессуальные) формы деятельности органов власти, например
правоприменительная деятельность.

В определенном смысле оба направления научной разработки механизма
уголовно-правового регулирования совпадают: правовые формы деятельности
компетентных органов власти отражают отдельные звенья механизма,
связанные с теми или иными средствами правового воздействия,
выступающими в качестве инструментария любого юриста. Более того, если
рассматривать механизм с точки зрения обеспечения эффективности
воздействия права на общественные отношения, то окажется неизбежным
рассмотрение уголовного преследования в контексте реализации права, в
частности — применения юридических норм.

PAGE 25

2.1. Соотношение и взаимосвязь уголовной ответственности и уголовного
преследования с точки зрения теории правоотношений

Свобода – это еще не все, свобода -это только половина правды… Вот
почему я предлагаю, чтобы статую Свободы на восточном берегу дополнили
статуей Ответственности на западном,

Виктор Франкл} Человек в поисках смысла

В порядке реплики. Прежде чем перейти к непосредственному рассмотрению
поставленного вопроса, хотелось бы сказать, что мы не случайно так
обозначили проблемное поле исследования. По сути, каждый, приступая к
рассмотрению какого-либо вопроса права, волей-неволей начинает
разъяснять смысл отдельных юридических норм, по-видимому, руководствуясь
тем соображением, что, не выяснив смысла нормы, нельзя ее и применять.
Безусловно, толкование — необходимое условие применения юридических
норм, но одного толкования самого по себе еще недостаточно. Одно
толкование не может полностью осветить суть проблемы, потому что, если
предположить, что изучение права ограничивалось бы только одним
толкованием, каждому новому поколению юристов приходилось бы начинать
изучение права заново, поскольку законы (особенно в современных
условиях) нередко меняются быстрее человеческих поколений. Между тем,
несмотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные
или, по крайней мере, сравнительно устойчивые элементы, не меняющиеся с
каждой переменой законодательства. Юридическая нормировка отношений
меняется гораздо быстрее и легче, чем сами отношения и их основные
составляющие. Поэтому, если за основу брать не нормы права, а
правоотношения, то получатся более верные и обоснованные выводы.

К выводу о необходимости, не ограничиваясь интерпретацией норм, перейти
к изучению самих отношений, приводит и другое соображение. При
толковании нормы права не всегда можно рассматривать

Victor E. FrankL Man’s Search for Meaning. New York, 1984.

PAGE 26

вполне обособленно, поскольку в совокупности всегда они представляют
собой определенную систему, которая обусловлена не внешней формой текста
закона, а органической связью тех отношений, к которым применяются нормы
данного закона. Поэтому и для построения системы необходимо обратиться к
изучению правоотношений.

Только изучение правоотношений, а не толкование отдельных
законодательных положений дает обобщенное и систематическое знание,
знание научное и, естественно, правовое. В этом смысле Рудольф фон
Иеринг называет толкование низшей юриспруденцией, противополагая ему как
высшую юриспруденцию анализ, конструкцию и систематизацию
правоотношений1.

* * #

Суть проблемы. Переходя к рассмотрению вопроса о соотношении и
взаимосвязи уголовной ответственности и уголовного преследования через
призму теории правоотношений, отметим, что связь уголовно-правовых
отношений с уголовно-процессуальными, как и соотношение между ними,
определяются главным образом некоторыми особенностями норм материального
уголовного права. Эти особенности заключаются в том, что для своей
реализации, для своего применения они, как правило, нуждаются в
процессуальных нормах. Без этих последних, без их применения, нормы
уголовного права не реализуются, не действуют. В свое время довольно
оригинально высказался по этому поводу А. Д. Прошляков: «Уголовное,
уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право — это тело, душа
и воля. Тело без души мертво, душа без тела призрак, а отсутствие воли
может привести живой организм К параличу»2.

Однако если говорить о нормах других отраслей материального права,
например гражданского права, то они для своего применения, для своей
реализации не нуждаются в нормах процессуального права. Такая
необходимость возникает лишь тогда, когда указанные нормы нарушаются,
когда возникает потребность в судебной защите нарушенного права.

1 Ihering. Geist des romischen Rechts. IL 2 Abth. 3 Aufg. 1875. S.
309-389.

2 Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного
права; * дис…. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 34.

PAGE 27

Поскольку нормы уголовного права в большинстве случаев нуждаются для
своего применения в нормах процессуального права, постольку
правоотношения, возникающие при применении норм материального уголовного
права, также нуждаются в уголовно-процессуальных отношениях. Думается,
именно здесь следует искать ответ на вопрос о связи, о соотношении между
уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми отношениями. Эта связь,
как верно заметил А. Л. Ривлин, «выражается в том, что уголовно-правовые
отношения реализуются обыгно герез уголовно-процессуальные, а эти
последние возникают и полугают свое развитие лишь в связи с
уголовно-правовыми отношениями» .

Выше мы уже отметили, что и уголовная ответственность, и уголовное
преследование проявляются как правоотношения, и поэтому возникновение,
развитие, прекращение ответственности и преследования совпадают с
соответствующими этапами правоотношения. Однако чтобы не смешать эти два
типа (правовые и процессуальные правоотношения), в научных и
практических целях важно точно установить моменты начала и прекращения,
во-первых, уголовной ответственности, а во-вторых — уголовного
преследования. Установление этих временных границ предопределяет
конструкцию таких, например, уголовно-правовых и уголовно-процессуальных
институтов, как давность уголовного преследования, снятие судимости, и
имеет большое значение для решения таких уголовно-правовых и
уголовно-процессуальных вопросов, как совокупность преступлений и
совокупность приговоров, прекращение уголовного дела и прекращение
уголовного преследования и т. д. Однако в литературе высказываются
разные мнения о моменте возникновения преследования и ответственности.
Думается, главный источник существования таких споров — различное
понимание природы правоотношения, и, в первую очередь, того, что мы
имеем в виду, когда говорим о правоотношении как таковом.

Представляется истинным положение, согласно которому уголовно-правовые и
уголовно-процессуальные правоотношения, как верно заметил И. С. Ной, «не
только самостоятельны, но и не соот

1 Ривлин А. Л. Об уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношениях
// Правоведение. 1959. № 2. С. 111.

PAGE 28

носятся друг с другом как содержание и форма»1. Однако, соглашаясь с
данным подходом, следует обратить внимание на то, что нередко в
юридической литературе под регулируемыми уголовным правом отношениями
понимается фактически само преступное деяние, хотя одними авторами оно
обозначается как предмет, а другими — как некоторого рода антисоциальное
отношение2.

Уже один только факт, что регулируемые материальным уголовным правом
отношения воспринимаются столь неоднозначно, дает некоторые
представления полагать об уровне теоретической состоятельности данного
положения. Впрочем, эта, так сказать, оригинальность может быть
объяснена довольно просто, если исходить из того, что преступление есть
отношения лица, его совершившего, к окружающим. В принципе вполне
логично допущение, что подобного рода отношение (преступление) и есть
тот юридический факт, с наступлением которого связывается возникновение
какого-то другого отношения (государства к преступнику)3. Поэтому
подчеркнем: в любом случае под предметом материального и процессуального
уголовного права следует понимать отношения, однако не те, которые
порождают отношения, требующие уголовно-правового регулирования, а те,
которые непосредственно подвергаются такому регулированию. Подменить
один вид отношения другим значит допустить неисправимую ошибку в
понимании структуры как уголовно-правовых, так и уголовно-процессуальных
отношений. Права и обязанности лица по отношению к окружающим — сфера
регулирования всей системы социальных норм. Но когда лицо игнорирует
требования социальных норм и совершает опасный для окружающих поступок,

1 Ной И. С. Уголовное правоотношение — одна из важнейших юридических
гарантий конституционных прав и свобод советских граждан // Личность
преступника и уголовная ответственность. Межвузовский научный сборник.
Саратов, 1979. Вып. 1. С. 21.

2 См.: ТацийВ.Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном
праве. Харьков, 1988. С. 109; Ляпунов ДО. Я. Общественная опасность
деяния как универсальная категория советского уголовного права: Учебное
пособие. М., 1989. С. 12—13.

3 Примечательно, что еще в 1887 г. Н. С. Таганцев рассматривал
«преступное деяния, как юридическое отношение, заключающее в себе два
отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом
юридическому интересу — преступление и отношение государства к
преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием — наказание»
(Таганцев Я. С. Лекции по русскому уголовному праву. СПб., 1887. Часть
Общая. Вып. 1. С. 10).

PAGE 29

возникает реакция, ответное отношение общества к самому виновному, и
именно это отношение требует своей нормативной определенности как в
основаниях возникновения, так и в содержании, целях, задачах, субъектах.
И то, что в научно-теоретическом плане подобная определенность чем-то
похожа на свою противоположность, в некотором смысле может быть
объяснено отождествлением уголовно-правового отношения с
уголовно-процессуальным.

Однако оговоримся: в науке на этот счет существует плюрализм мнений.
Позволим себе также отметить, что зачастую при обращении к данной
проблематике из теории права в уголовно-правовую и
уголовно-процессуальную область знаний экстраполируют идею допустимости
двойного толкования структуры правоотношений1. В изложении ее сторонника
С. С. Алексеева суть данной идеи заключается в следующем: «Если
рассматривать правоотношение только как идеологическую форму, то в этом
случае ему свойственно чисто юридическое содержание, складывающееся лишь
из субъективных прав и обязанностей. Ничего иного в правоотношении как
особой идеологической форме нет и быть не может… По-иному
характеризуется строение правоотношения, если оно понимается как
единство фактического материального содержания и юридической формы. В
этом случае в правоотношении наряду с субъективными юридическими правами
и обязанностями (составляющими его юридическое содержание) могут быть
выделены еще два основных элемента: субъекты права и его объекты. Кроме
того, в данном случае обособляется материальное содержание
правоотношения». Поясняя необходимость второго, широкого подхода и
называя в этой связи основными элементами структуры правоотношения его
«содержание» (материальное — поведение субъектов и юридическое —
субъективные права и обязанности), «субъектов права» (т. е. участников
правоотношения) и «объекты правоотношения», автор пишет, что стремление
выйти за пределы юридической формы продиктовано не только практическими
соображениями, задачами полного анализа субъективных юридических прав и
обязанностей, но прежде всего диалектико-ма-териалистической концепцией
правоотношения, неразрывной свя-

1 Кропагев Я. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система.
СПб., 1999. С. 88-97.

PAGE 30

зью юридической формы в правоотношении с ее фактическим содержанием1.
Заметим также, что, по мнению С. С. Алексеева, понимаемый таким образом
«состав правоотношения» в полной мере соответствует сложившимся в
юриспруденции научным традициям и словоупотреблению («фактический
состав», «состав правонарушения») и

2

т. д.

Думается, что для обоснования столь неоднозначного толкования структуры
правоотношения приведенных автором аргументов явно недостаточно.
Во-первых, говорить о неразрывной взаимосвязи формы и содержания можно
лишь применительно к некоторого рода целому, а не к форме какого-то
одного и содержанию другого целого, а значит, сначала нужно доказать,
что юридическое и фактическое могут рассматриваться в качестве не только
взаимообусловленных категорий, но и в качестве единого целого.
Во-вторых, с позиций философии о какой взаимосвязи содержания и формы
может идти речь, если в рамках одной концепции одного и того же автора
правоотношение интерпретируется то как идеологическая форма, имеющая
исключительно юридическое содержание, то как единство фактического
материального содержания и юридической формы, то как юридическое и
материальное, представляющее различные стороны и стадии (состояния)
единого содержания, одна из которых выступает в виде возможности
(юридическое содержание), а другая — в виде действительности
(материальное содержание)?

«Отсюда напрашивается выглядящий достаточно очевидным вывод, что
относительно юридической догматики советская наука придерживается
“двойного стандарта” — дистанцируется от нее идеологигески и реализует
практигески (выделено мной. — Ю. К.). Однако вряд ли он вполне точен. По
крайней мере, если считать принципиальным для догматического подхода,
исходить из устойчивости “формальной стороны в праве при изменяемости
его содержания”» (Черепахин JS. F. К вопросу о частном и публичном праве
// Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 94—95). Наше же
правоведение, даже при разработке традиционно догматических аспектов,
исходило как раз из приоритета классовой сущности,
социально-политического содержания права, целей и задач
социалистического общества. С этих позиций интерпретировались
традиционные юридические формы и конструкции… В этой же установке
нередко осуществляется и осмысление догмы права на теоретическом уровне,
в частности, вопросов субъективного права, правоотношения…» (см.:
Тарасов Н. Я. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,
2001. С. 128). 2 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С.
98-99.

PAGE 31

Полагаем также, что скорее всего некорректное применение категорий
диалектики — не проблема выбора терминологии, а свидетельство
небесспорности самой теории, ее основных положений. Даже если допустить
возможность условного толкования содержания и формы, учение о
правоотношениях не может претендовать на роль научной теории, пока их
содержание и форма не будут поняты с философской точки зрения. Кроме
того, остается не совсем ясным, почему нужно говорить об условности, а
не наоборот, о безусловности положения, согласно которому правоотношение
и отношение, регулируемое нормами права и принадлежащее к числу
реальных, фактических, представляют собой различные явления1. В этом
случае правоотношение — средство правового регулирования, т. е. та
область явлений, на которую воздействует право.

Значит, сколь бы тесно ни было взаимосвязано то, что регулирует право, и
то, каким образом, при помощи чего оно это делает, объединять все это в
рамках единого понятия правоотношения нет никаких оснований. Это
особенно важно иметь в виду при решении вопросов, касающихся момента
возникновения отношений и определения уголовного преследования и
уголовной ответственности через характеристику средств
уголовно-правового регулирования. Одно дело, когда, встав на позицию С.
С. Алексеева о единстве правовой формы и фактического содержания
правоотношений, мы утверждаем, что они первоначально возникают без
определенного фактического материального содержания, а затем, при
совершении положительных действий, юридическая форма обретает это
содержание, и тем самым достигается цель правового регулирования —
складывается в полном объеме фактическое отношение, которого раньше не
было2. Думается, что при таком подходе к решению вопроса ни о какой
неразрывной связи формы и содержания правоотношения не приходится
говорить. И совсем другое — когда о связи содержания и формы речь идет
применительно к разным понятиям, отдельно к фактическому отношению,
составляющему предмет уголовно-правового регулирования, и к
правоотношению как средству регулирования. Естественно, обособить одно
понятие от другого нужно не только для того, чтобы исключить
существование

1 Толстой Ю. К. К теории правоотношений. Л., 1959. С. 70.

2 Алексеев С. С. Общая теория права. М.. 1982. Т. 2. С. 97.

PAGE 32

формы без содержания, или, напротив, неоформленного содержания, но и для
того, чтобы иметь возможность рассматривать основные проблемы настоящего
исследования — уголовное преследование и уголовную ответственность — в
ракурсе взаимодействия фактического и юридического, сущего и должного.

Некритическое восприятие данных положений не могло не сказаться на
решении вопроса о моменте возникновения уголовно-правовых и
уголовно-процессуальных отношений. В немалой степени именно этим
объясняется широкая распространенность мнения о возникновении уголовной
ответственности как правоотношения в момент совершения преступления1. В
подтверждение этой точки зрения исследователи обычно ссылаются на то,
что совершение общественно опасного деяния есть юридический факт,
являющийся основанием возникновения уголовно-правового отношения, что
общественно опасное деяние морально оценивается лицом, совершившим его,
осознается им как нарушение правовой нормы, что лицо испытывает
отрицательную оценку своего поведения, выраженную в правовой норме2. И
именно с этого момента у данного лица возникает особая обязанность,
возлагаемая правовой нормой, — нести ответственность за ее нарушение.

Однако такая позиция вызывает, по меньшей мере, ряд сомнений. Во-первых,
уголовно-правовые отношения возникают независимо от субъективного
отношения лица, совершившего преступление, к самому факту — нарушению
уголовно-правовой нормы. Правоотношение нельзя признавать реально
существующим, если не установлены, не персонифицированы конкретные его
участники, не определено конкретное содержание этого правоотношения.
Во-вто

1 Козагенко И. Я. Уголовная ответственность // Уголовное право. Общая
часть: Учебник для вузов / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой.
М., 1999. С. 72. Такой же позиции придерживаются В. И. Курляндский, О.
С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, А. Л. Ременсон, В. М. Коган, А. В. Наумов.

2 К слову сказать, сторонники иной точки зрения (согласно которой
уголовная ответственность наступает со вступления обвинительного
приговора суда в законную силу) при обосновании своей позиции также
выделяют объективное (совершение общественно опасного деяния) и
субъективное (негативное отношение правонарушителя к запрету его
совершения, т. е. вина) основания уголовной ответственности (см.,
например: ТкагевскийЮ. М. Понятие уголовной ответственности, ее суть и
цели // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2000. №6. С. 10).

PAGE 33

рых, если считать, что уголовная ответственность возникает с момента
совершения преступления, то тогда следует признать, что ее равным
образом несут и лицо, привлеченное в качестве обвиняемого, дело которого
впоследствии оказалось прекращено, и лицо, в отношении которого вынесен
и исполняется обвинительный приговор. На самом деле, характер
правоотношений в указанных случаях не равнозначен, не однороден.

Так, М. С. Строгович, касаясь вопроса о соотношении уголовного процесса
и уголовного права, утверждает, что «производство по уголовному делу
возбуждается и ведется для того, чтобы установить, имеется ли в данном
случае действительное (курсив наш. — Ю. 1С.) уголовно-правовое отношение
и какое именно, совершено ли преступление, кто его совершил и какую
ответственность он должен нести. В начале производства по делу это
уголовно-правовое отношение может быть, и обычно бывает, еще неясно: для
того чтобы все это установить, необходимо провести предварительное
следствие и судебное разбирательство дела. В ходе расследования и
разбирательства дела возникают и развиваются различные
уголовно-процессуальные правоотношения; центральное звено среди них
занимают уголовно-процессуальные отношения, в которых участвует
обвиняемый. По мере возникновения и развития уголовно-процессуальных
отношений все более и более проявляется и делается определенным
уголовно-правовое отношение, так как устанавливаются все обстоятельства
совершенного преступления. Таким образом, уголовно-процессуальные
отношения как бы вливаются в русло уголовно-правового отношения и
конкретизируют его. Если же в ходе расследования и разбирательства
уголовного дела выясняется, что преступление не было совершено,
обвиняемый не виновен, тем самым устанавливается отсутствие
уголовно-правового отношения, налигие которого ранее предполагалось
(курсив наш. — Ю. К.). При вынесении судом обвинительного приговора и
вступления этого приговора в законную силу окончательно устанавливается
и делается вполне определенным уголовно-правовое отношение. При
вынесении же судом и вступлении в законную силу оправдательного
приговора окончательно устанавливается и делается вполне определенным
отсутствие уголовно-правового отношения (этот же результат

PAGE 34

наступает и при прекращении дела следователем, прокурором или судом)»1.

Опять же, суждение автора можно считать приемлемым лишь в части того,
что по мере развития уголовно-процессуальных отношений устанавливаются
все обстоятельства совершенного преступления и появляется вероятность
возникновения уголовно-правового отношения. Однако неверным было бы
считать, что уголовно-процессуальные и уголовно-правовые отношения
возникают одновременно, в момент совершения преступления, и развиваются
параллельно. Даже если согласиться с тем, что уголовно-правовое
отношение (уголовная ответственность) становится действительным в момент
привлечения лица в качестве обвиняемого2, то и этот довод, на наш
взгляд, неоснователен, более того, он не соответствует закону. Несмотря
на существующие примеры из судебной практики3, лицо, привлеченное в
качестве обвиняемого, в том числе и то, к которому применена мера
пресечения, еще не несет уголовной ответственности. Здесь еще нет
уголовно-правовых отношений, только уголовно-процессуальные.

Более того, никакие теоретические конструкции не могут поколебать
принцип «каждый обвиняемый в совершении преступления считается
невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном
федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу
приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ). Приведение уголовного
законодательства Российской Федерации в соответствие с Конституцией РФ
еще раз подчеркнуло, что только обвинительный приговор суда, вступивший
в законную силу,

1 Строговиг М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 49.

2 Брайник Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском
уголовном праве. М., 1963. С. 27\ЛукашевигВ. 3. Установление уголовной
ответственности в советском уголовном процессе. Л., 1985. С. 29-71.

3 Так, в определении Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР от 6
сентября 1972 г. по делу У. указывается, что датой привлечения лица к
уголовной ответственности является дата постановления о привлечении его
к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, а не время вынесения
приговора (Бюл. Верх. Суда РСФСР. 1973. № 11. С. 10—11). В постановлении
Президиума Верховного Суда РСФСР от 9 января 1974 г. по делу С.
говорится, что предъявление обвинения является процессуальным актом
привлечения к уголовной ответственности, что вытекает из смысла норм
уголовно-процессуального закона, регулирующих статус обвиняемого и
порядок предъявления обвинения (Бюл. Верх. Суда РСФСР. 1974. №4. С.
8-9).

PAGE 35

возлагает уголовную ответственность на лицо, действительно совершившее
преступление. Так, например, в ст. 5 УК РФ указывается, что «лицо
подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные
действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в
отношении которых установлена его вина».

Отступление от конституционного принципа наступления ответственности
только в судебном порядке, по приговору суда, в любой теоретической
концепции неизбежно переносит начало уголовной ответственности (или
начало ее реализации) на ту или иную досудебную стадию уголовного
процесса, что придает последнему совершенно несвойственную ему в
правовом государстве функцию — выступать в качестве орудия карательного
воздействия, а на органы дознания и следствия возлагает вместо функции
уголовного преследования не принадлежащую им функцию осуществления
правосудия. Это действительно так, поскольку сторонники соответствующего
подхода видят, как правило, начало реализации уголовной ответственности
в привлечении лица в качестве обвиняемого и в применении вслед за тем
таких принудительных мер, как отстранение от должности, заключение под
стражу и т. п.

Н. А. Огурцов, например, полагает, что уголовная ответственность
начинается там, где начинается государственное принуждение как
последствие совершенного преступления1. По мнению В. А. Якушина, если бы
«некоторые меры пресечения не входили в содержание уголовной
ответственности, то уголовный закон не учитывал период их применения при
исчислении сроков наказания — ч. 3 ст. 72 УК РФ»2. А. В. Наумов считает,
что меры пресечения, применяемые к подозреваемому и обвиняемому
(заключение под стражу, подписка о невыезде и др.), хотя и носят
процессуальный характер, «однако они могут стать составной частью
уголовной ответственности в материально-правовом смысле», поскольку
«когда вина обвиняемого будет подтверждена обвинительным приговором,
применяемые к

Огурцов Н. А. Правоотношение и ответственность в советском уголовном
праве. Рязань, 1975. С. 161.

2 Якушин В. А. Проблема субъективного вменения в уголовном праве:
Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1998. С. 21.

PAGE 36

нему меры процессуального принуждения превращаются (курсив наш. — Ю. К.)
в составную часть уголовной ответственности»1.

Однако, на наш взгляд, любые процессуальные действия, производимые
следователем в ходе предварительного расследования, — возбуждение
уголовного дела, привлечение в качестве обвиняемого, избрание мер
пресечения (в том числе и такой суровой, как заключение под стражу) и т.
д. — есть средство защиты прав и законных интересов лиц и организаций,
пострадавших от преступлений, но никак не реализация уголовной
ответственности.

Да, действительно, процессуальные меры пресечения существенным образом
ограничивают права и свободы обвиняемого. Несомненно и то, что
содержание меры пресечения — заключение под стражу — связано с очень
суровыми правоограничениями, которые не присущи многим мерам
уголовно-правового воздействия. Следует согласиться и с тем, что
фактическое применение мер пресечения может привести к исправлению
преступника.

Однако меры пресечения не могут считаться ни уголовной ответственностью,
ни уголовной ответственностью в процессуальном смысле, потому что,
во-первых, закон прямо предусматривает, что наказуемость деяния и иные
уголовно-правовые последствия определяются только уголовным кодексом (ч.
1 ст. 3 УК РФ), а в правовой действительности «уголовная ответственность
в процессуальном смысле» не имеет права на существование.

Во-вторых, применение мер уголовно-процессуального принуждения не
основывается на осуждении лица, совершившего преступление. Последующее
осуждение лица не превращает ранее примененные к нему меры пресечения в
тот или иной вид наказания. В правовом государстве только в
обвинительном приговоре суда лицо, совершившее преступление, порицается
от имени государства, дается оценка его деянию и определяется конкретная
мера ответственности за него.

В-третьих, у мер пресечения и уголовной ответственности разные не только
нормативные, но и фактические основания, а также социальное
предназначение. Уголовная ответственность — следствие совершения
преступления, меры пресечения — средство, обеспе

НаумовА. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М.,
1996. С. 247.

PAGE 37

чивающее эффективность уголовного процесса. Основания для избрания мер
пресечения четко указаны в ст. 97 УПК РФ, основанием же уголовной
ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки
состава преступления, предусмотренного УК РФ (ст. 8 УК РФ). Даже в том
случае, когда уголовно-процессуальный закон (ст. 108 УПК РФ) позволяет
применить наиболее строгую меру пресечения — заключение под стражу,
такая мера, на наш взгляд, должна применяться не за преступление, а в
связи с предполагаемым совершением преступления, для обеспечения
реализации целей, сформулированных в ч. 1 ст. 97 УПК РФ. Именно поэтому
во всех случаях применение меры пресечения — право, а не обязанность
соответствующих органов. Неприменение мер пресечения означает отсутствие
в каждом конкретном случае оснований для их применения, а вовсе не
освобождение от них.

В-четвертых, в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ период применения мер
пресечения входит в содержание уголовного преследования, а не
ответственности, и засчитывается в срок наказания, назначенного по
приговору суда. Поэтому, например, лицо считается ранее не отбывавшим
наказание в виде лишения свободы даже в том случае, если оно ранее
осуждалось к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей
в качестве меры пресечения1, а в резолютивной части обвинительного
приговора указывается решение о зачете времени предварительного
содержания под стражей (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ).

Следовательно, меры, применяемые в отношении обвиняемого для пресечения
уклонения от дознания, следствия и суда или для лишения его возможности
воспрепятствовать производству по уголовному делу (ст. 97 УПК РФ), не
являются еще формой уголовной ответственности. В противном случае не
было бы необходимости оговаривать, как засчитывать срок предварительного
заключения при вынесении обвинительного приговора. На самом деле,
применение мер пресечения (с чем мы полностью согласны) входит в
структуру уголовного преследования2.

Подпункт «ж» п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
12.11.2001 № 14 «О практике назначения судами видов исправительных
учреждений» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 1.

2 Еникеев 3. Д. Уголовное преследование: Учебное пособие. Уфа, 2000. С.
86—90.

PAGE 38

В-пятых, в правовом государстве ни один участник процессуальной
деятельности, кроме суда (от имени государства), не может возлагать
уголовную ответственность (ст. 29 УПК РФ). Вынесение обвинительного
приговора (а точнее — вступление его в силу) знаменует собой
действительную реализацию серии действий, содержащихся в правоотношении:
то, что ранее выступало в качестве прав и обязанностей субъектов
уголовно-правового отношения, воплощается в их деятельности —
государство реализует свое право осудить виновного, виновный — свое
право на осуждение только за совершенное преступление и в объеме,
соответствующем характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного. Аналогично обстоит
дело с реализацией обязанностей.

Именно суд вынесением обвинительного приговора возлагает на виновного
уголовную ответственность, с этого момента она начинается. Вынесение
оправдательного приговора исключает ее, указывает на отсутствие
оснований для ее наступления. Все процессуальные действия по собиранию
доказательств виновности лица, совершенные до этого момента,
отвергаются, и уголовная ответственность не наступает. Несение уголовной
ответственности включает в себя исполнение осужденным обвинительного
приговора1.

Такое решение вопроса имеет большое значение для юридической практики, в
частности для применения института давности уголовного преследования.
Если признать, что уголовная ответственность возникает с момента
совершения преступления, то давность привлечения к уголовной
ответственности2 вообще теряет всякий

1 Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1964.
Вып. II. С. 135.

2 В данном случае мы пользуемся терминологией законодателя, так как в ч.
3 ст. 414 УПК РФ он позволил себе следующую вольность: «Пересмотр
оправдательного приговора, или определения, постановления о прекращении
уголовного дела, или обвинительного приговора в связи с мягкостью
наказания либо необходимостью применения к осужденному уголовного закона
о более тяжком преступлении допускается лишь в течение сроков давности
привлечения к уголовной ответственности, установленных статьей 78
Уголовного кодекса Российской Федерации, и не позднее одного года со дня
открытия вновь открывшихся обстоятельств». Кроме того, у нас не вызывает
сомнений то положение, что под уголовным преследованием как в
уголовно-правовой, так и в уголовно-процессуальной доктрине понимается
процесс привлечения лица к уголовной ответственности

PAGE 39

смысл. Если началом уголовной ответственности признать привлечение в
качестве обвиняемого, то течение сроков давности будет поставлено в
зависимость от оперативности работы следственного аппарата, что
противоречит уголовно-процессуальному закону.

Статья 24 УПК РФ указывает, что уголовное дело не может быть возбуждено,
а возбужденное подлежит прекращению, в частности, если истек срок
давности уголовного преследования (уже только одно употребление
законодателем понятия «уголовное преследование» все ставит на свои
места). Правда, существует мнение, что эта статья распространяется
только на те ситуации, когда в процессе следствия или судебного
разбирательства выясняется, что срок давности истек к моменту
возбуждения уголовного дела. Однако данное мнение ни на чем не основано.
В законе на этот счет нет никаких оговорок. Более того, закон говорит об
обратном. Статья же 27 УПК РФ в числе обстоятельств, исключающих
уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого,
помимо давности (здесь мы также имеем в виду п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ),
называет амнистию, забывая, правда, про помилование1, смерть лица2,
которому приписывается совершение преступления, недостижение лицом
возраста уголовной ответственности, наличие по тому же обвинению всту-

(см., например: Раменская В. С. Институт реабилитации в уголовном
процессе: Авто-реф. дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 4).

1 Законодатель совершенно забыл про возможность прекращения уголовного
преследования по данному основанию, однако в ч. 5 ст. 413 УПК РФ
говорится о прекращении уголовного дела вследствие акта о помиловании,
что само по себе нелогично. Думается, что УПК РФ должен содержать норму,
предусматривающую помилование лиц, осужденных за преступление, а если
быть более точными, нормы, предусматривающие процедуру осуществления
права на помилование (о помиловании лишь вскользь упоминается в ст. 310,
ч. 5 ст. 413, ч. 6 ст. 472 УПК РФ), поскольку целый ряд вопросов требует
разрешения на законодательном уровне, например: может ли Президент РФ
осуществлять помилование, если он сам является заинтересованным лицом
(родственником осужденного, потерпевшим и т. д.), или в этом случае это
полномочие переходит к Председателю Правительства Российской Федерации
по аналогии с ч. 3 ст. 92 Конституции РФ; может ли помилование в
отношении одного и того же лица осуществляться неоднократно и по одному
и тому же делу; вправе ли Президент РФ отменить Указ о помиловании и
если да, то в течение какого срока и по каким основаниям; может ли Указ
о помиловании быть обжалован в судебном порядке или нет и т. д.

2 Мы намеренно не пользуемся формулировкой законодателя — «смерть
подозреваемого или обвиняемого», так как общеизвестно, что смерть
наступает независимо от придания лицу какого-либо статуса (в данном
случае подозреваемого или обвиняемого).

PAGE 40

пившего в законную силу приговора и т. д. Все эти и некоторые другие
обстоятельства исключают уголовное преследование, а следовательно, и
саму возможность привлечения к уголовной ответственности вне зависимости
от того, были ли, например, смерть лица, совершившего преступление, или
факт недостижения им определенного в законе возраста установлены до
возбуждения уголовного дела либо до привлечения в качестве обвиняемого
илиуже после совершения этих процессуальных действий, в ходе
расследования. Сказанное полностью относится и к давности.

В ст. 302 УПК РФ по этому поводу содержатся дополнительные, уточняющие
указания. Если обстоятельства, связанные с установлением истечения
сроков давности уголовного преследования, обнаруживаются в ходе
судебного разбирательства, суд продолжает рассмотрение уголовного дела в
обычном порядке до разрешения его по существу и выносит обвинительный
приговор с освобождением осужденного от наказания, а точнее, от
уголовной ответственности1.

1 По нашему мнению, следует исключить правомочие суда прекращать
уголовное дело по рассматриваемым основаниям (ст. 254 УПК РФ), поэтому
такой вариант мы намеренно упускаем из виду. О необходимости вынесения
именно приговора, а не постановления о прекращении уголовного дела
свидетельствует и практика Конституционного суда РФ. Конституционный суд
в своем постановлении от 24 апреля 2003 года отмечает; «Исходя из
конституционных принципов правосудия (ст. 10,118 и 123 Конституции
Российской Федерации) и в силу части восьмой статьи 302 во взаимосвязи с
пунктом 1 статьи 254 УПК Российской Федерации (в УПК РСФСР — часть
четвертая статьи 5, часть первая статьи 259), если вопрос о применении
амнистии решается на стадии судебного разбирательства, суд продолжает
рассмотрение дела в обычном порядке до его разрешения по существу путем
постановления приговора. В соответствии с действующими правилами
судебного разбирательства, закрепленными в ст. 240 и 244 УПК Российской
Федерации (ст 240 и 245 УПК РСФСР), суд принимает решение о применении в
отношении подсудимого амнистии после того, как сам установит наличие
соответствующих оснований и условий, т.е. после проведения с участием
сторон непосредственного исследования всех имеющихся по делу
доказательств и выслушивания мнения как стороны обвинения, так и стороны
защиты относительно наличия или отсутствия события преступления,
виновности подсудимого, квалификации содеянного, а также по иным имеющим
значение для разрешения дела вопросам» (см.: абз. 3 п. 3 Постановления
Конституционного Суда РФ от 24 апреля 2003 года № 7-П по делу о проверке
конституционности положения пункта 8 постановления Государственной Думы
от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в
Великой Отечественной войне 1941 — 1945 годов» в связи с жалобой
гражданки Л. М. Запорожец // Вестник Конституционного Суда Российской
Федерации. 2003. № 4).

PAGE 41

Вопросы давности привлечения к уголовной ответственности разрешаются в
соответствии с материальным уголовным законом. И все положения,
связанные с толкованием нормы материального уголовного закона,
осуществляются на основании положений материального уголовного права.
Статья 78 УК РФ, говоря о давности привлечения к уголовной
ответственности, имеет в виду не процессуальное действие привлечения в
качестве обвиняемого, а привлечение к ответственности в соответствии с
требованиями уголовного закона. Так, ч. 4 ст. 81 УК РФ указывает, что
«лица… в случае их выздоровления могут подлежать уголовной
ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности…». Иными
словами, если лицо, у которого после совершения преступления наступило
психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение
наказания, предстало перед судом, суд в отношении него вынес
постановление об освобождении от наказания и применении принудительной
меры медицинского характера, то оно не подлежит уголовной
ответственности, поскольку не вынесен обвинительный приговор.
Вышеназванное постановление не является тем процессуальным актом,
вынесением которого разрешается дело по существу, вопреки точке зрения
отдельных авторов1. Поэтому следует признать, что сроки давности
привлечения к уголовной ответственности в отношении такого лица
продолжают отсчитываться и во время его лечения, следовательно,
уголовная ответственность наступает в момент вступления приговора суда в
законную силу.

Наконец, существует еще одно немаловажное соображение (раз мы затронули
данную проблему), вынуждающее нас утверждать, что институт освобождения
от уголовной ответственности в его современном воплощении и научном
толковании глубоко несовершенен с точки зрения юридической техники.

В уголовно-правовой литературе данный институт понимают как «отказ
государства в лице органов, осуществляющих борьбу с преступностью, от
осуждения (порицания) лица, совершившего общественно опасное деяние, и
применения к нему предусмотренных уголовным законом принудительных мер
уголовного характера

1 Прогиляков А. Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
истечением сроков давности // Российская юстиция. 2000. № 9.

PAGE 42

(наказания)»1 или, что почти одно и то же, как «отказ государства от
реализации прав последнего по признанию лица виновным в совершении
преступления»2. Но ведь общеизвестно, что отказаться можно лишь от
совершения тех действий, которые входят в круг полномочий определенного
органа или лица. Иными словами, нельзя отказаться от того, что тебе не
принадлежит по праву. В конкретном же случае право наказывать
определенное лицо от имени государства принадлежит лишь одному из
органов последнего — суду, причем возникает оно не в любой момент
уголовного судопроизводства, а только тогда, когда суд согласно
установленной процессуальной форме рассмотрит дело по существу, т. е. в
результате проведения судебного разбирательства. Отсюда те, кто не имеет
права осуждать и наказывать от имени государства (прокурор, следователь,
дознаватель), не могут и отказываться от его имени от осуществления не
принадлежащего им права. Следовательно, если только суд вправе
освобождать от уголовной ответственности, получается, что освобождение
возможно только по решению суда, а это не согласуется с законом.

В компетенцию прокурора, следователя и дознавателя входит совершение
действий, направленных на осуществление уголовного преследования. Цель
этих действий — изобличить лицо в совершении преступления, поставить
перед судом вопрос о возможности или невозможности признании его
виновным в совершении оного и о наказании. Соответственно, прокурор,
следователь, дознаватель могут при наличии определенных оснований
отказаться только от уголовного преследования, но не от реализации
уголовной ответственности. Данный вывод подтверждается в том числе и
положениями Модельного УПК для государств – участников СНГ, где в ст. 37
закреплена юридическая конструкция отказа от осуществления уголовного
преследования.

1 Учебник уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А.
В. Наумова. М., 1996. С. 322. Комментарий к Уголовному кодексу
Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. М., 1997. С. 194.

2 Лобанова Л. В. Незаконное освобождение от уголовной ответственности:
проблемы квалификации и правовой регламентации // Юридическая техника и
вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе.
Ярославль, 1998. С 89.

PAGE 43

Что же касается суда, то он, разумеется, вправе признать лицо виновным в
совершении преступления и назначить ему наказание (п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК
РФ). Однако это право обычно появляется у суда лишь после того, как он в
соответствии со всеми установленными процессуальными формами рассмотрит
дело по существу, проведя судебное разбирательство, включающее, как
известно, судебное следствие, судебные прения сторон и т. д. Поэтому
даже суд может отказаться от осуждения и наказания лишь тогда, когда у
него возникнет соответствующее право, но никак не раньше — скажем, в
стадии подготовки к судебному заседанию или в подготовительной части
судебного разбирательства. Однако следует особо отметить, что суд не
может отказаться от уголовного преследования, поскольку действия,
связанные с уголовным преследованием, согласно ст. 15 УПК РФ не входят в
круг его полномочий, что является выражением принципа состязательности.
Суд вправе освободить лицо от уголовного преследования в любой момент
уголовного процесса, когда дело находится в его производстве.
Подчеркиваем: во-первых, «освободить», а не «отказаться», ведь
освободить можно и от тех действий, совершение которых входит в
обязанности иных лиц (на то он и суд!), тогда как отказаться можно
только от собственных полномочий. Во-вторых, освободить именно от
уголовного преследования, а не от уголовной ответственности. Другими
словами, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности, т. е. признать
его виновным в совершении преступления путем вынесения обвинительного
приговора, необходимо не только начать, но и завершить его уголовное
преследование, сопряженное с предоставлением всей совокупности прав на
защиту. Ни суд, ни кто-либо иной не имеют права освобождать от уголовной
ответственности до тех пор, пока не будут совершены все действия,
связанные с уголовным преследованием и с защитой от него, что, по сути,
и составляет содержание уголовного процесса. До совершения данных
действий возможно освобождение только от их совершения, т. е. от
уголовного преследования, а после их совершения, в случае признания лица
виновным, смысл уже имеет только освобождение от наказания. Таким
образом, мы приходим к выводу: институт освобождения от уголовной
ответственности должен совпадать (в действительности в своем современном
воплощении он и совпадает) с институтом освобождения от уголовного
преследова

PAGE 44

ния. Причем совершенно закономерно, что современная западная доктрина,
так же как и дореволюционное русское правоведение, не знали и не знают
освобождения от уголовной ответственности как материально-правового
института, хотя им хорошо знакомы разнообразные механизмы условного и
безусловного освобождения лица от уголовного преследования, а равно и
институт освобождения от наказания1.

Уголовно-правовая концепция интересующего нас института покоится на том
выработанном советской доктриной и до сих пор мало кем оспариваемом
положении, что «освобождение виновного лица от уголовной ответственности
за совершенное преступление заключается в освобождении его от вынесения
отрицательной оценки его поведения в форме обвинительного приговора»2.
Эта трактовка рассматриваемого института, став на определенном этапе
общепризнанной в науке уголовного права, и легла в основу гл. 11
действующего УК РФ. Если ее развить в процессуальном плане, получается,
что в ходе, например, предварительного расследования следователь, орган
дознания или прокурор, воспринимая потенциальный обвинительный приговор
суда как некую правовую данность, освобождают лицо от его вынесения и
тем самым освобождают лицо от уголовной ответственности. Вот здесь-то и
находится процессуальный «камень преткновения» материально-правовой
конструкции освобождения от уголовной ответственности, поскольку
совершенно ясно, что ни следователь, ни прокурор, ни кто-либо иной ни
при каких обстоятельствах не могут предугадать результат рассмотрения
судом дела по существу. Вряд ли кто-то будет оспаривать, что решение
суда, равно как и вид приговора, который он вынесет (обвинительный или
оправдательный), не являются очевидными, пусть даже они кажутся нам
прогнозируемыми, исходя из обстоятельств дела (характера деяния, позиции
обвиняемого, собранных доказательств и т. д.).

См., например: Tulkens F., Van de Kerchove Af. Introduction au droit
pйnal. Aspects juridiques et criminologiques. Bruxellois, 1993. P. 340
etc.; PradeпJ. Droit pйnal gкnerai. Paris, 1996. P. 774 etc.; Крылова H.
E.t Серебренникова A. В. Уголовное право зарубежных стран. 2-е изд., M.,
1998. С. 185—194; Духовской М, В. Русский уголовный процесс. М., 1910.
С. 170-179.

2 Келина С. В. Теоретические вопросы освобождения от уголовной
ответственности. М., 1974. С. 31.

PAGE 45

Представим себе две ситуации. Следователь, имея к тому все основания,
решает прекратить дело в связи с примирением сторон (ст. 76 УК РФ и ст.
25 УПК РФ). Обвиняемый, руководствуясь самыми разнообразными
соображениями, не возражает, и мы считаем, что он освобожден от
уголовной ответственности. Но теперь изменим условие казуса и
представим, что принципиальный обвиняемый возразил против прекращения
уголовного дела, реализовав свое процессуальное право, предоставленное
ему ч. 2 ст. 27 УПК РФ. А затем предположим, что суд, невзирая на
примирение сторон, не обнаружил в деянии признаков состава преступления
и вынес оправдательный приговор. От чего же тогда освобождался
обвиняемый в первом случае, если в ходе производства по делу выяснилось,
что уголовной ответственности он не подлежит, а потенциальный
обвинительный приговор существовал лишь в необоснованных ожиданиях
следователя? При нынешней трактовке института освобождения от уголовной
ответственности мы не получим ответа на поставленный вопрос.

Дело здесь в том, что отечественная наука упускает из виду довольно
оригинальную и достаточно очевидную идею — процесс есть материальное
право, находящееся в состоянии неопределенности1. Таким образом, до того
момента, как приговор суда вступит в законную силу, мы не можем
утверждать о наличии или отсутствии юридических фактов, порождающих
материальные правоотношения. Пока процесс не завершен (мы имеем в виду
разрешение дела по существу), материальное право, в том числе вопрос об
уголовной ответственности, остается объективно неопределенным. В данном
случае мы можем говорить лишь об освобождении от возможной уголовной
ответственности лица, иными словами, лицо в данном случае освобождается
не от уголовной ответственности в материально-правовом смысле, а от
уголовного преследования в смысле процессуальном, поскольку уголовное
преследование вовсе не обязательно должно завершиться вынесением
обвинительного приговора2. На наш взгляд, прав был В. Г. Беляев, когда
заметил, что «освобождение

GoldchmidtL. Der Prozess als Rechtslage. Berlin, 1925. S. 151. В нашей
отечественной литературе подобные высказывания встречаются у Н. Н.
Полянского (см.: ПолянскийН. Я. Вопросы теории советского уголовного
процесса. М., 1956. С. 14—15). 2 См. об этом подробнее § 5 главы И
настоящей работы.

PAGE 46

от наказания юридически равнозначно освобождению от ответственности»1,
потому что при существующей законодательной технике мы можем говорить
либо об освобождении от наказания (т. е. от уголовной ответственности в
непосредственном смысле), либо об освобождении от уголовного
преследования.

Такая постановка вопроса позволяет преодолеть еще одно противоречие,
связанное с институтом освобождения от уголовной ответственности. Речь
идет о том, что последний не совсем соответствует уже упоминавшемуся
наряду с уголовным преследованием понятию «привлечение к уголовной
ответственности». Если допустить, что моментом привлечения лица к
уголовной ответственности является его привлечение в качестве
обвиняемого2, которое начинается вынесением соответствующего
постановления следователем или обвинительного акта органом дознания, то
возникает противоречие. Исходя из смысла ст. 75, 76 УК РФ и ст. 25, 28
УПК РФ или, например, ст. 300 УК РФ, лицо может быть освобождено от
уголовной ответственности с момента возбуждения уголовного дела в
качестве «лица, подозреваемого…»3, т. е. как до, так и после
привлечения в ка

1 Беляев В. Г. Личность преступника в советском уголовном праве:
Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1964. С. 14.

2 Мы взяли данный случай, чтобы его окончательно опровергнуть и больше к
нему не возвращаться. Таким же образом можно рассмотреть и момент
вступления в силу обвинительного приговора суда.

3 Интересно, что подобные утверждения сгановятся предметом новых научных
исследований, усугубляя и без того напряженную ситуацию, складывающуюся
вокруг презумпции невиновности. Так, в научной литературе предлагается
изменить диспозицию ст. 300 УК РФ, дополнив ее пунктом следующего
содержания: «Уклонение от уголовного преследования путем отказа в приеме
информации о преступлении, сокрытия его от регистрации, а равно отказа в
возбуждении уголовного дела или его прекращения при заведомом отсутствии
законных оснований». Согласно ст. 21 УПК РФ обязанность осуществления
уголовного преследования возлагается на прокурора, следователя и
дознавателя, т. е. на должностных лиц. Отказывая, допустим, в приеме
сообщения о преступлении, они нарушают не только ст. 21,144 УПК РФ,
положения Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешении в ОВД РФ
сообщений о преступлениях, но и выполняют диспозицию ст. 285 УК РФ.
Иными словами, несмотря на то, что указывается на сравнительно-правовой
и системно-структурный методы познания, не учитываются смежные составы.
Так, санкции ст. 299 и 300 УК РФ не учитывают назначение уголовного
судопроизводства (ч. 2 ст. 6 УПК РФ). Очевидно, что подобного рода
исследования справедливо подвергаются научной критике (см., например:
Зеленский А. В. Незаконное освобождение от уголовной ответственности:
Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Краснодар, 2004).

PAGE 47

честве обвиняемого1. Складывается достаточно странная ситуация: в
определенных случаях мы допускаем, что лицо освобождается от уголовной
ответственности еще до того, как оно к ней привлекается. Возникает
правомерный вопрос — если лицо не привлечено к уголовной
ответственности, то от чего оно тогда освобождается? После привлечения в
качестве обвиняемого оно, допустим, освобождается от уголовной
ответственности, но ведь до этого момента оно может освобождаться только
от привлечения к уголовной ответственности. В итоге получается
противоречие. В то же время никто сейчас не ставит под сомнение, что
уголовное преследование включает в себя целый ряд действий,
предшествующих привлечению лица в качестве обвиняемого (возьмем случай,
когда лицу присвоен статус подозреваемого)2, т. е. лицо, которое еще не
привлечено к уголовной ответственности, вполне может быть при
определенных обстоятельствах освобождено от уголовного преследования.
Кроме того, во избежание недоразумений, как бы мы ни трактовали понятие
уголовной ответственности, термин «привлечение к уголовной
ответственности» не должен нас вводить в заблуждение. Как заметил в свое
время М. С. Строгович, «привлечение к уголовной ответственности
понимается как постановка вопроса (курсив наш. — Ю. К.) об уголовной
ответственности обвиняемого, как исследование этого вопроса с участием
самого обвиняемого, имеющего право оспаривать обвинение. Однако сама
ответственность обвиняемого еще не установлена, поэтому уголовной
ответственности он еще не несет»3. Эта мысль полностью подтверждает наши
выводы о том, что в данном случае мы ведем речь об освобождении от
уголовного преследования, а не

1 К такому оригинальному выводу нас приводит и положение ст. 5
Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности», где указывается: «Лицо, виновность
которого в совершении преступления не доказана в установленном законом
порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела
отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события
преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления…
»; т. е. по смыслу закона лицо признается виновным в совершении
преступления с момента возбуждения в отношении него уголовного дела.

2 Колиулин А. Г. Уголовное преследование как функция прокуратуры
Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой
реформы): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1997. С. 7, 9,17.

3 Строговиг М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности.
М., 1984. С. 29-30.

PAGE 48

от ответственности. Однако, решая таким образом данную проблему, мы
ответили на поставленный вопрос лишь по форме, но не по содержанию. И
вот почему.

Исключив из главы 11 УК РФ норму об освобождении от уголовной
ответственности в связи с изменением обстановки и введя ее в главу 12
«Освобождение от наказания», законодатель обозначил проблему
содержательного характера, связанную с прекращением уголовного дела
(уголовного преследования) по так называемым не-реабилитирующим
основаниям1:

1) деятельное раскаяние;

2) примирение сторон;

3) истечение сроков давности уголовного преследования;

4) акт амнистии.

В подобных случаях уголовно-процессуальный закон прекращение уголовного
дела (уголовного преследования) ставит в зависимость от волеизъявления
подозреваемого или обвиняемого2. Таким образом, если обвиняемый или
подозреваемый согласны с прекращением уголовного дела, то получается,
что как самим фактом прекращения уголовного дела по нереабилитирующему
основанию, так и наступившими последствиями (например, увольнением в
запас из органов военной прокуратуры за совершение проступков,
дискредитирующих звание офицера) он признается виновным в совершении
инкриминируемого ему деяния, иными словами, прекращение уголовного дела
в указанных случаях хотя и предполагает освобождение лица от уголовной
ответственности и наказания, но расценивается правоприменительной
практикой как основанная на материалах расследования констатация того,
что лицо совершило деяние, содержавшее признаки преступления, и поэтому
решение о прекращении дела не влечет за собой реабилитации последнего
(признания его невиновным). К такому ори

Отметим, что мы рассматриваем нереабилитирующие основания согласно
градации, используемой законодателем в разделе IV УК РФ «Освобождение от
уголовной ответственности и от наказания».

2 Правда, следует оговориться, что в случаях, специально предусмотренных
соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса РФ,
возможно прекращение уголовного преследования вне зависимости от мнения
подозреваемого, обвиняемого (ч. 2 ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ), однако в
данном контексте это не влияет на общий ход рассуждений.

PAGE 49

гинальному выводу нас приводят и положения Заключения Комитета
конституционного надзора СССР от 13 сентября 1990 г. № 2-8,
предусматривавшие возможность освобождения от уголовной ответственности
лица, совершившего деяние, содержащее признаки преступления, не
представляющего большой обществен-* ной опасности, если было признано,
что его исправление и перевоспитание возможно без применения уголовного
наказания. «В этом случае (здесь имеется в виду случай изменения
обстановки. — Ю. К.) производство по уголовному делу подлежит
прекращению… В соответствии с этими нормами решения о прекращении
уголовного дела, констатирующие виновность лица (!? — Ю. К,) в
совершении такого деяния, могут приниматься и широко принимаются на
стадии предварительного расследования. По государственному учету
согласно параграфу 12 Инструкции о едином учете преступлений,
утвержденной Генеральным прокурором СССР 30 декабря 1985 г. № 59/11,
лица, в отношении которых по указанным основаниям прекращены уголовные
дела, считаются совершившими преступления»1. Тогда Комитет
конституционного надзора СССР признал положения уголовно-процессуального
законодательства, предусматривающие возможность признавать лицо виновным
в совершении преступления без рассмотрения дела в суде, не
соответствующими Конституции. Однако, невзирая на это, правопреемник
Комитета — Конституционный Суд РФ — в постановлении от 28 октября 1996
г. № 18-П по делу О. В. Сушкова указал, что при решении вопроса о
конституционности ст. 6 УПК РСФСР («Прекращение уголовного дела
вследствие изменения обстановки») ее следует рассматривать в системной
связи как с положениями ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 118, ч. 1 и 2 ст. 46
Конституции РФ, так и с положениями норм уголовно-процессуального
закона, в частности, об осуществлении правосудия по уголовным делам
только судом. «Исходя из этого… решение о прекращении уголовного дела
не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не

1 Заключение Комитета конституционного надзора СССР от 13 сентября 1990
года № 2-8 о несоответствии норм уголовного и уголовно-процессуального
законодательства, определяющих основания и порядок освобождения от
уголовной ответственности с применением мер административного взыскания
или общественного воздействия, Конституции СССР и международным актам о
правах человека // СПС «Консультант-Плюс».

PAGE 50

является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том
смыслеу как это предусмотрено статьей 49 Конституции Российской
Федерации (курсив наш. — Ю. 1С.)»1. Однако о какой такой виновности
обвиняемого мы можем вести речь в данном случае, да еще в ином смысле,
чем это предусмотрено ст. 49 Конституции РФ? Ни доктрина, ни теория не
дают ответа на этот вопрос2. Более того, если предположить, что
существует две виновности, то можно говорить и о двух презумпциях
невиновности, т. е. одна виновность устанавливается следователем,
дознавателем, прокурором, а другая — судом. Это напрямую противоречит не
только Конституции РФ, но и общепризнанным нормам и принципам
международного права. К тому же, только суд правомочен признать лицо
виновным в совершении преступления (а не лицо само себя) и назначить ему
наказание, установив это во вступившем в силу приговоре (п. 1 ч. 1 ст.
29 УПК РФ, ч.1 ст. 49 Конституции РФ), что, к слову сказать, не раз
подчеркивал Конституционный Суд РФ в своих решениях3. Причем данное
конституционное положение

1 Пункт 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28
октября 1996 года № 18-П по делу о проверке конституционности статьи 6
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина О.
В. Сушкова // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 5.

Подобная правовая позиция о прекращении уголовного дела вследствие акта
об амнистии сформулирована в абз. 2 п. 3 Постановления Конституционного
Суда Российской Федерации от 24 апреля 2003 года № 7-П по делу о
проверке конституционности положения пункта 8 Постановления
Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи
с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» в
связи с жалобой гражданки Л. М. Запорожец // Вестник Конституционного
Суда РФ. 2003. №4.

2 О виновности в порядке ст. 73 УПК РФ? Вероятно, нет. Виновность в
смысле ст. 73 УПК РФ относится исключительно к стадии предварительного
расследования и, по большому счету, относится к субъективной стороне
преступления, т. е. к вине и ее формам. Мы же ведем речь о виновности
как о процессе установления вины, результат которого отражается в
приговоре суда. Думается, что одинаковая номинация различных категорий
приводит к ошибочным суждениям правоприменителя как в теории, так и на
практике.

3 См., например: абз. 4 п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 7
июня 2000 года № 10-П по делу о проверке конституционности отдельных
положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих
принципах организации законодательных (представительных) и
исполнительных органов государственной власти субъектов Российской
Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 5; п. 2
Определения Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 211-0 об
отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского
Константина Олеговича на наруше-

PAGE 51

определяет значение именно судебного приговора как важнейшего акта
правосудия, а не какого-то иного акта, допустим, постановления о
прекращении уголовного дела, и обязывает суды неукоснительно соблюдать
требования законодательства, предъявляемые к приговору1. Таким образом,
мы исключаем возможность на досудебной стадии уголовного
судопроизводства заключения так называемых «сделок о признании вины»,
поскольку в отличие от института соглашения о признании вины (имеется
ввиду гл.40 УПК РФ), применение которого по конкретному делу всегда
свидетельствует о том, что виновное лицо привлекается к уголовной
ответственности и несет наказание, определяемое судом, прекращение дела
по рассматриваемым основаниям означает, что уголовная ответственность не
реализуется и виновное лицо оказывается вне мер ответственности,
установленных государством. Однако сказанное не означает, что в УПК РФ
не должны быть предусмотрены оба института, ведь они рассчитаны на
разные ситуации, а выбор зависит от степени тяжести преступления и
многих других обстоятельств2. Но поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 49
Конституции РФ виновность лица в совершении преступления может быть
установлена только судом, было бы правильно сохранить право прекращения
производства по делу по указанным основаниям только за этим ор

ние его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР,
пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник
Конституционного Суда РФ. 2000. № 2; абз. 4 п. 3 Определения
Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 № ЗОО-О по делу о проверке
конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума
Верховного Суда Российской Федерации и жалобами ряда граждан // Вестник
Конституционного Суда РФ. 2003. №1.

1 См. преамбулу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 №
1 «О судебном приговоре» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7.

2 Например, помимо того, что суд вправе постановить приговор в порядке
гл. 40 УПК РФ после того, как выяснит, что обвиняемый осознает характер
и последствия заявленного ходатайства, а ходатайство заявлено им
добровольно и после проведения консультаций с защитником, суд должен не
только удостовериться в том, что консультации с защитником проводились
до заявления ходатайства обвиняемым, но также в том, что они были
Зоста-тогны (п. «б» ч. 1 ст. 65 Римского статута Международного
уголовного суда).

PAGE 52

ганом судопроизводства, правда, в форме вынесения приговора1.

Примечательно, что на стадии судебного производства суд по указанным
основаниям вопреки логике законодателя выносит не постановление о
прекращении уголовного дела (уголовного преследования), а обвинительный
приговор. Так, если к моменту вынесения приговора издан акт об амнистии,
освобождающий от наказания, назначенного осужденному данным приговором,
или время нахождения подсудимого под стражей по данному уголовному делу
с учетом правил зачета наказания, установленных ст. 72 УК РФ, поглощает
наказание, назначенное подсудимому судом, то выносится обвинительный
приговор с назнагением наказания и освобождением от его отбывания1. Если
актом об амнистии лица, совершившие преступления, освобождаются от
уголовной ответственности, или если истекли сроки давности уголовного
преследования, то суд выносит обвинительный приговор без назнагения
наказания. И наконец, обвинительный приговор без назнагения наказания
выносится также в тех случаях, когда в ходе судебного разбирательства
суд приходит к выводу о том, что вследствие изменения обстановки
совершенное виновным деяние потеряло характер общественно опасного или
лицо перестало быть общественно опасным3.

Что касается примирения сторон, то оно, в частности, выступает
основанием для прекращения производства по уголовному делу у мирового
судьи. Однако в отличие от деятельного раскаяния, при

Иными словами, предлагается исключить право прекращения уголовного дела
судом по указанным основаниям в порядке ст. 254 УПК РФ. При таком
решении вопроса можно согласиться с позициями С. Д. Милицина, А. Д.
Прошлякова, И. Я. Козаченко, И. В. Марогу-ловой (см. подробнее:
Прогиляков А. Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
истечением сроков давности // Российская юстиция. 2000. № 9; Милиции С.
Д. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант? //
Российская юстиция. 1999. № 12; Козагеяко И. Я. Освобождение от
уголовного наказания // Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов
/ Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. И. Я. Козаченко и докт. юрид. наук,
проф. 3. А. Незнамова. М., 1999. С. 436; Марогулова И. Л,
Законодательное регулирование амнистии и помилования (генезис, сущность,
теория, правоприменение): Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1999.
С. 16).

2 Далее следуют доктринальные рассуждения об основаниях постановления
того или иного типа обвинительного приговора, а не комментарий
действующего законодательства.

3 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской
Федерации / Под общ ред. В. И. Радгенко. М., 2003. С. 666.

PAGE 53

мирение допускается по заявлению потерпевшего или его законного
представителя1. Допустим, заявление поступило, но обвиняемый возражает
против прекращения дела по данному основанию, потому что не хочет
признавать свою вину совершением мировой сделки. В этом случае при
наличии признаков состава преступления судье следует вынести
обвинительный приговор без назначения наказания (установив виновность
причинителя вреда и освободив его от наказания), тем самым прекратив
производство по уголовному делу2.

Итак, резюмируя все изложенное, следует прийти к выводу, что
освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим
основаниям должно происходить только по решению суда и в строго
определенной законом форме, в противном случае, прекращение уголовного
дела (уголовного преследования) прокурором, следователем, дознавателем,
будет свидетельствовать в данном случае о выполнении не свойственной им
функции — функции отправления правосудия, так как здесь решается вопрос
о виновности лица в совершении преступления и необоснованно
ограничивается его право на реабилитацию.

Поэтому на основании всего вышеизложенного мы предлагаем оставить
трактовку главы 11 УК РФ прежней, восстановить редакцию ст. 77 УК РФ, но
с учетом приведенных соображений полномочия по освобождению от уголовной
ответственности предоставить исключительно суду, иначе у нас получится,
что реализация уголовной ответственности начинается с момента придания
лицу статуса подозреваемого (Л. В, Багрий-Шахматов) или «с момента
привлечения лица в качестве обвиняемого» (3. Д. Еникеев, М. П. Карпушин,
В. И. Курляндский, Т. А. Лесниев-ски-Костарева, В. Я. Якушин, Я. М.
Брайнин и др.), а это, на наш взгляд, абсолютно неприемлемо.

1 Мы считаем, что прекращение дела в связи с примирением сторон должно
иметь сугубо материально-правовое (ст. 76 УК РФ), а не процессуальное
основание (ч. 2 ст. 20 УПК РФ) в силу ст. 1 УК РФ. См. об этом подробнее
§ 5 главы II данной работы.

2 Законодатель, по-видимому, в силу Рекомендации Комитета министров
Совета Европы № 6 Я (87)18 от 17 сентября 1987 г. «Относительно
упрощения уголовного правосудия» предусмотрел прекращение производства в
связи с примирением сторон в форме постановления о прекращении
уголовного дела. На наш взгляд, такое положение вещей нисколько не
упрощает уголовное судопроизводство.

PAGE 54

Разумеется, обязанность отвечать, нести тяжесть осуждения и применения
мер государственного принуждения возникает автоматически в момент
совершения преступления. Это происходит потому, что уголовно-правовая
оценка общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом в
качестве преступления, в общем виде уже дана в конкретной
уголовно-правовой норме, а также потому, что норма связывает свои
требования, адресованные как преступнику, так и государству, именно с
тем юридическим фактом, который включает охранительный механизм действия
нормы, — с фактом совершения преступления. Таким образом, в момент
совершения преступления возникает не уголовная ответственность, а
обязанность ее понести — у лица, совершившего преступление, и право ее
возложить путем осуществления уголовного преследования — у государства.
Эта обязанность создает возможность действительной уголовной
ответственности, но не саму ответственность.

Для того чтобы возможная ответственность (обязанность) стала
действительной, необходима воплощенная в процессуальную форму
деятельность государственных органов, уполномоченных принимать меры по
изоблигению преступника и установлению события преступления (основание
уголовной ответственности), оценивать (квалифицировать) его, сначала
предварительно, а затем и окончательно, и, наконец, главное — применять
санкцию нарушенной уголовно-правовой нормы. Другими словами, в
рассматриваемом случае, как и всегда, норма и преступление как
юридический факт порождают, с одной стороны, уголовно-процессуальное
отношение (уголовное преследование), а с другой — уголовно-правовое
отношение, и в частности обязанность виновного отвечать. Но только новый
юридический факт — акт применения санкции уголовно-правовой нормы —
обвинительный приговор суда — превращает данное правоотношение в
действительную ответственность. Причем оговоримся, что мы никоим образом
для обоснования своей позиции не подменяем один факт другим. Дело в том,
что последний из вышеназванных фактов (вступление в силу обвинительного
приговора) в нашем случае имеет юридическое значение, поскольку вызывает
собою применение уголовно-правовой нормы; иными словами можно сказать,
что вынесе

PAGE 55

ниє обвинительного приговора приводит к таким изменениям, которые,
взятые вместе, обусловливают применение уголовного закона1. Сказанное
дает все основания утверждать, что «уголовный… процесс является по
своему содержанию принудительной формой реализации материальных
уголовно-правовых отношений»2.

Представление об уголовной ответственности как о последствии
преступления, порожденном фактом его совершения, заставляет его
сторонников конструировать поэтапный процесс ее реализации. При этом
сначала возникает, по выражению Н. А. Огурцова, то «странное положение»,
когда уголовная ответственность существует, но остается нереализованной,
и лишь затем, по мнению ряда авторов, в связи с различными
обстоятельствами начинается процесс ее реализации. Так, например, по
мнению И. Я. Козаченко, уголовная ответственность как разновидность
уголовно-правового отношения «реализуется в присущих ей формах,
соответствующих определенным стадиям»3: привлечения к ответственности,
назначения наказания, исполнения наказания и судимости. В. А. Якушин
считает, что «ретроспективная ответственность возникает с момента
совершения преступления, а реализация ее негативного аспекта — с момента
возбуждения уголовного дела»4. По мнению А. И. Мурзинова, уголовная
ответственность как обязанность преступника знает шесть стадий
существования5.

1 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 345. Такой
же точки зрения придерживается А. Ф. Черданцев. Согласно его мнению,
юридическая ответственность имеет три основания: норма права,
предусматривающая ответственность за определенный вид деяний
(нормативная основа); правонарушение как юридический факт (факти-геское
основание); правоприменительный акт, с помощью которого мера
ответственности конкретизируется, индивидуализируется (например,
приговор суда) (см.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права:
Учебник. М., 2003. С. 282).

2 Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве: Монография. Екатеринбург,
1994. С. 202.

3 Козагенко И. Я. Уголовная ответственность… // Уголовное право. Общая
часть: Учебник для вузов. М., 1999. С. 71-72.

4 Якушин В. А. Проблема субъективного вменения в уголовном праве:
Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1998. С. 21.

5 Мурзинов А. Я. Стадии реализации уголовной ответственности //
Юридическая ответственность: Общие проблемы и отраслевые особенности /
Отв. ред. А. С. Шевченко. Владивосток, 1990. С. 78-80.

PAGE 56

Прежде всего, следует отметить методологическую незавершенность
подобного рода конструкций уголовной ответственности: они игнорируют
различие между категориями возможности и действительности. Реализация —
синоним осуществления. То, что существует, реализовалось, и, наоборот,
то, что нуждается в реализации, еще не осуществлено. Поэтому
теоретически несостоятельно, а практически ошибочно подменять
ответственность ее иллюзией. Правильно пишет А. И. Санталов: «Между
ответственностью и безответственностью нет промежуточного соединяющего
их звена (понятия, состояния). Уголовная ответственность не
реализованная не есть наличная ответственность, это безответственность
лица, совершившего преступление, безответственность при наличии
основания ответственности»1. Как считает О. Э. Лейст, «от того, что
фактическую безответственность мы будем именовать теоретической
ответственностью, не продвинется ни разработка проблем правовой науки,
ни борьба с правонарушителями»2. Уголовная ответственность не может быть
разделена на части и осуществлена лишь в какой-либо из них, она либо
есть, либо ее нет. Поэтому нет и оснований полагать, что лицо,
совершившее преступление и скрывшееся от следствия и суда или даже не
знающее, что им совершено преступление, будучи обязано отвечать, несет
какую-то часть ответственности, которая была бы полной, если бы оно было
изобличено, осуждено и отбыло назначенное ему наказание, что содержание
понимаемой таким образом уголовной ответственности образует
«нереализованная обязанность виновного понести наказание»3. М. П.
Карпушин и В. П. Курляндский пишут, что «всякая юридическая обязанность
есть юридически реальное явление, поскольку за ней стоят управо-моченное
лицо, принудительная сила государства»4. Однако сказан

1 Санталов А. И. Об уголовной ответственности и ее процессуальном
выражении // Вестн. ЛГУ. 1972. № 23. С. 127.

2 Лейст О. Э. 1) Юридическая ответственность и правоотношения // Вестн.
Моск. ун-та. 1977. № 4. С. 6; 2) Теоретические проблемы санкций и
ответственности по советскому праву: Автореф. дис. докт. юрид. наук.
М., 1978.

3 Мурзинов А. И. Стадии реализации уголовной ответственности //
Юридическая ответственность: Общие проблемы и отраслевые особенности /
Отв. ред. А. С. Шевченко. Владивосток, 1990. С. 79.

4 Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав
преступления М., 1974. С. 34.

PAGE 57

ное не доказывает реальности самой ответственности в случаях, когда
обязанное лицо реально ее не исполняет, должностное лицо не использует
свои полномочия, а принудительная сила государства не действует.
Вышеизложенное только лишний раз подтверждает обратное: «Все
производимые уголовно-процессуальные действия вплоть до вынесения
обвинительного приговора (а точнее, до момента его вступления в законную
силу) к уголовной ответственности отношения не имеют. Эти действия
направлены на объективное установление обстоятельств совершения
преступления. С момента совершения преступления возникают основания для
наступления уголовной ответственности, но наступает она только при
установлении виновности лица судом»1. Добавим, что до вступления в
законную силу обвинительного приговора суда речь может идти только об
уголовном преследовании, но не об уголовной ответственности.

Небезынтересно на этот счет мнение Л. В. Головко, для которого
«уголовное преследование представляет собой совокупность специальных
действий и решений, отделяющих момент обнаружения признаков преступления
(эвентуально — момент совершения деяния) от момента разрешения
уголовного дела, в том числе в форме обвинительного приговора суда с
назначением наказания. Иначе говоря, фактически все, что в
материально-правовой науке можно обозначить как разницу между уголовной
ответственностью и наказанием (курсив наш. — Ю. К.) (эта разница и есть
«процессуальный аспект» уголовной ответственности), в науке
процессуальной включается в качестве отдельных элементов в понятие
уголовного преследования»2. С таким суждением трудно безоговорочно
согласиться. Если уголовное преследование воспринимать как разницу между
ответственностью и наказанием, то согласно законам арифметики, чтобы
получить положительную разницу, уменьшаемое должно быть больше
вычитаемого, а значит, уголовная ответственность должна начинаться не с
момента вступления в силу обвинительного приговора, а с момента
совершения преступления, что неприемлемо.

1 Ткагевский Ю. М. Понятие уголовной ответственности, ее суть и цели //
Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2000. № 6. С. 5-6.

2 Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. СПб., 2002. С. 336.

PAGE 58

Итак, как соответствующие правоотношения уголовное преследование и
уголовная ответственность взаимосвязаны и взаимообусловливают друг
друга; уголовная ответственность без уголовного преследования
невозможна, зато уголовное преследование без ответственности вполне
возможно. Отсюда вывод: уголовное преследование начинается намного
раньше, чем ответственность, первое — с момента возбуждения уголовного
дела, второе — с момента вступления в силу обвинительного приговора
суда.

2.2. Уголовное преследование: деятельность по реализации норм права или
одна из форм этой деятельности?

Большинство людей скорее умрут, чем станут думать. Многие так и делают.

Бертран Рассел

Нами уже было отмечено, что общественные отношения есть результат и
форма деятельности людей. Единство и соотносимостъ этих категорий не
только позволяют утверждать, что научное объяснение каждой из них с
необходимостью предполагает анализ другой, но и требуют определять их
друг через друга. Кроме того, правоотношение, в рамках которого
осуществляется уголовное преследование, являясь элементом механизма
уголовно-правового регулирования, в данном случае выступает как средство
перевода общих моделей поведения, заложенных в правовых нормах, в
конкретизированные и индивидуализированные акты поведения субъектов
уголовного судопроизводства. Иными словами, через названное
правоотношение осуществляется реализация норм права — основной «канал»
претворения предписаний правовых норм в акты поведения субъектов права.

В настоящее время определение уголовного преследования через категорию
реализации норм права в теории уголовного процесса не получило
надлежащего внимания и разработки. Правда, отдельные исследования в этом
направлении в настоящее время предпри

First Inaugural Address, March 4,1933 // Gorton Carruth and Eugene
Ehrlich, The Harper Book of American Quotations (Harper & Row, 1988). P
230.

PAGE 59

нимаются, однако они сводятся в основном к изложению ранее разработанных
концепций. Думается, что процесс осуществления уголовного преследования
может быть наиболее плодотворно исследован лишь с
уголовно-процессуальных, уголовно-правовых и общетеоретических позиций в
совокупности.

Ныне в уголовно-процессуальной литературе широкое распространение
получило понимание уголовного преследования как деятельности,
предшествующей разрешению дела и состоящей в формулировании и
обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного
общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом1.
Дефиниция, предложенная нами ранее, сводится к тому, что это не только
уголовно-процессуальная деятельность компетентных органов и должностных
лиц по изобличению лица в совершении преступного деяния, но и
деятельность по обоснованию того, что это лицо должно нести уголовную
ответственность.

Приведенные дефиниции уголовного преследования, несомненно, имеют немало
положительных сторон, поскольку соответствуют сложившемуся в науке
уголовного процесса понятийному аппарату и действующему
законодательству.

Так, Л. В. Головко полагает, что процессуальный аспект уголовной
ответственности совпадает с классическим для уголовно-процессуальной
науки понятием уголовного преследования, соглашаясь с М. Н. Каплиным в
том, что понятие привлечения к уголовной ответственности «несет явный
процессуальный оттенок и встречается лишь тогда, когда речь идет не об
уголовной ответственности, а об уголовном преследовании»2. Последнее
понятие часто употреблялось и употребляется современным законодателем
(например, в п. 23 ст. 10 Модельного УПК для государств — участников
СНГ), но до недавнего времени (до принятия УПК РФ) нигде им определено
не было — все дефиниции носили сугубо доктринальный характер.

1 Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс
России. Лекции-очерки. М., 1997. С. 156.

2 Каплин М. И. К вопросу о понятии уголовной ответственности //
Дифференциация уголовной ответственности и вопросы юридической техники в
уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 77—78. Цит. по: Головко
Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.,
2002. С. 334.

PAGE 60

В науке принято было считать, что к функциям уголовного преследования
относятся деятельность по возбуждению уголовного дела в отношении
конкретного лица, задержанию этого лица и применению в отношении него
меры пресечения, привлечению лица в качестве обвиняемого, составлению
обвинительного заключения, направлению уголовного дела в суд и
поддержанию в суде обвинения1. Небезынтересна впоследствии нашедшая свое
отражение в современном законодательстве точка зрения М. С. Строговича,
утверждавшего, что «уголовное преследование — это обвинение как
процессуальная функция (выделено мной. — Ю. 1С.), т. е. обвинительная
деятельность, которая состоит в формулировании обоснованного вывода о
совершении определенным лицом конкретного общественно опасного деяния,
предусмотренного уголовным законом»2.

Аналогичный вывод напрашивается и при анализе ст. 1, 27, 31, 35 Закона
РФ «О прокуратуре Российской Федерации»3. Очевидно, поэтому уголовное
преследование применительно к прокуратуре раскрывается как функция,
состоящая «в возбуждении уголовного дела по основаниям и в порядке,
установленном уголовно-процессуальным законодательством, в осуществлении
расследования престу

1 Халиулин А. Г. 1) Уголовное преследование как функция прокуратуры
Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой
реформы): Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1997, С. 7; 2)
Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России.
Кемерово, 1997. С. 32. См. также: Прокуратура Российской Федерации
(Концепции развития на переходный период). М., 1994. С. 40; Еникеев 3.
Д. 1) Актуальные вопросы уголовного преследования в свете
судебно-правовой реформы // Правоведение. 1995. № 4-5. С. 4; 2)
Уголовное преследование. Уфа, 2000. С. 8-9; Асанов В. о содержании
уголовного преследования //Уголовное право. 2000. № 4. С. 3—4; HenryJ.
Abraham. The judicial process: an introductory analysis of the courts of
the United States, England and France, New York, 1993. P. 134; Ларин A.
M, Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986.
С. 23-39.

Встречаются и несколько иные точки зрения, суть которых сводится к
следующему: «При проявлении в уголовном деле фигуры подозреваемого
функция уголовного преследования находит свое проявление в функции
подозрения. Обвинительная функция возникает как логическое продолжение
последней. Указанные функции — подозрения и обвинения — являются частями
единой функции уголовного преследования, осуществляемой на всем
протяжении уголовного процесса с целью изобличения лица, совершившего
преступление» (см., например: МашовецА. О. Принцип состязательности и
его реализация в предварительном следствии. Дис…. канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 1994. С. 30).

2 Строговиг М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1.
С. 194.

3 Собрание законодательства РФ. 20.11.1995. № 47. Ст. 4472.

PAGE 61

плений, в решении вопроса о направлении уголовных дел для рассмотрения в
суд независимо от того, каким органом осуществлено расследование, и в
поддержании государственного обвинения в суде по любому уголовному делу»
\

Не обошел вниманием данную проблему и Конституционный Суд РФ, который
сформулировал свою позицию по этому поводу в постановлении от 14 января
2000 г., принятом в связи с жалобой И. П. Смирновой и запросом
Верховного Суда РФ2. Согласно этому постановлению уголовное
преследование на этапе досудебного производства считается равнозначным
расследованию преступлений и обе эти деятельности начинаются с момента
возбуждения уголовного дела. Пункт 4 мотивировочной части данного
постановления гласит: «Актом возбуждения уголовного дела начинается
публичное уголовное преследование от имени государства в связи с
совершенным преступным деянием», в соответствии с чем «правила о порядке
возбуждения уголовного дела предваряют регулирование расследования, т.
е. той досудебной стадии уголовного процесса, в ходе которой на
специальные в законе органы и должностных лиц возлагаются обязанности по
раскрытию преступлений, изобличению виновных, формулированию обвинения и
его обоснованию…». Такая трактовка порождает сразу несколько
замечаний.

В самом деле, если уголовное преследование отныне считается начатым с
момента возбуждения уголовного дела, то его уже нельзя отождествлять с
функцией обвинения, поскольку это нарушало бы презумпцию невиновности
(ч. 1 ст. 14 УПК РФ, ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ч. 2 ст. 6 Европейской
конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14
Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 11
Всеобщей декларации прав человека, ч. 1 ст. 34 Декларации прав и свобод
человека и гражданина, ч. 2 ст. 6 Конвенции СНГ о правах и основных
свободах человека). Следова

! Комментарий к Федеральному закону «О прокуратуре Российской
Федерации». М., 1996. С. 3

2 Постановление Конституционного Суда РФ от 14.01.2000 № 1-П по делу о
проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного
дела, в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом Верховного
Суда Российской Федерации // Российская газета. 2000. 2 февраля. № 23.

PAGE 62

тельно, исходя из такой позиции, получается, что уголовное преследование
это не только функция, как неоднократно утверждал Конституционный Суд и
как указано в УПК РФ (например, в ст. 15), но и деятельность по
возбуждению уголовного дела, привлечению лица в качестве обвиняемого и
его осуждению. Это во-первых.

Во-вторых, о том, что это не частный случай, свидетельствует ч. 1 ст. 31
Закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации», согласно которой,
«осуществляя уголовное преследование, органы прокуратуры проводят
расследование по делам о преступлениях, отнесенных
уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации к их
компетенции». Согласно данной формулировке расследование любого
преступления возможно исключительно в рамках реализации какой-либо
деятельности, которую законодатель и называет уголовным преследованием.

Следовательно, исходя из позиции Конституционного Суда, уголовное
преследование теперь нельзя понимать только «как деятельность по
привлечению лица к уголовной ответственности»5, а потому правильнее было
бы говорить об уголовном преследовании при возбуждении уголовного дела
как по факту преступного деяния, так и в отношении конкретного лица2.

Непоследовательность позиции Конституционного Суда относительно
уголовного преследования проявляется также в однобокости подхода к
задачам (назначению) уголовного судопроизводства. Суд справедливо
указал, что возбуждение уголовного дела и начатое таким образом
расследование возлагает на уполномоченные законом «органы и должностных
лиц обязанности по раскрытию преступлений, изобличению виновных,
формулированию обвинения и его обоснованию…». Однако при этом Суд ни
разу не обмолвился о том, что в задачу уголовного судопроизводства
входило (ст. 2 УПК РСФСР) и входит (ст. 6 УПК РФ) не только справедливое
наказание каждого совершившего преступление, но и отказ от уголовного
преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация
каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
Получается, направление все-

1 Багаутдинов Ф., Васин А. Уголовное преследование и правозащитная
функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27.

2 См. об этом подробнее в § 1, 2 гл. 2.

PAGE 63

му уголовному процессу по делу задает (должно задавать) уголовное
преследование.

Таким образом, уголовное преследование — это движущая сила уголовного
процесса, оно «организует» весь процесс по конкретному уголовному делу,
оно определяет содержание и направление производства по нему. Кроме
того, уголовное преследование обеспечивает реализацию конституционного
принципа права граждан участвовать в отправлении правосудия. Причем ч. 5
ст. 32 Конституции РФ, наделяя гражданина данным правом, не просто
предусматривает его участие в рассмотрении уголовных дел в качестве
присяжного заседателя, но и гарантирует его право на участие в уголовном
преследовании. Оно, в свою очередь, обеспечивает осуществление
установленных ст. 52 Конституции РФ прав потерпевшего от преступления на
доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Напомним в этой
связи, что в соответствии с Рекомендацией № R(85)ll Комитета министров
Совета Европы от 28 июня 1985 г. «О положении потерпевшего в рамках
уголовного права и процесса» важной функцией уголовного правосудия
должно быть удовлетворение запросов и охрана интересов потерпевшего,
повышение доверия потерпевшего к уголовному правосудию1. Согласно этому
документу потерпевший должен иметь право просить о пересмотре
компетентным органом решения о непреследовании или право возбуждать
частное разбирательство (Преамбула, п. 7 разд. I.A.). Осуществление
этого права происходит вследствие уголовного преследования. Не будь его
(преследования), в принципе невозможно было бы приведение в действие
средств защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от
преступлений. Думается, в пользу данного вывода свидетельствует введение
в УПК РФ ст. 22, которая предусматривает право потерпевшего, его
законного представителя и (или) представителя участвовать в уголовном
преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения —
выдвигать и поддерживать обвинение в установленном УПК РФ порядке.

Еще раз отметим, что, как правило, уголовное преследование осуществляют
органы расследования и прокуратуры, защиту — об

1 Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и
борьбы с преступностью. М., 1998. С. 114-116.

PAGE 64

виняемый, подозреваемый, а также его законный представитель и защитник.
Но деятельность органов следствия и дознания не исчерпывается одним
уголовным преследованием. Она значительно сложнее в силу публичного
характера, который они носят как органы государства, призванные защищать
личность от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения,
ограничения прав и свобод. Поэтому в уголовное преследование входят не
только собирание доказательств, осуществление принудительных мер,
обеспечивающих изобличение лица и применение к нему наказания, но и те
действия, которые направлены на то, чтобы обосновать перед судом
предъявленное обвинение, убедить суд в виновности обвиняемого и
необходимости применить к нему соответствующее наказание. При этом
поддержание государственного обвинения является лишь составной (
частью уголовного преследования (ч. 2 ст. 35 Закона РФ «О прокуратуре
Российской Федерации»). В этом плане 3. 3. Зинатуллин прав, ^ когда
пишет: «Уголовное преследование начинается с момента воз-I буждения
уголовного дела и имеет место на всем протяжении произ-с водства по
уголовному делу, во всех стадиях уголовного процесса, * т. е. до тех
пор, пока есть основания считать определенное лицо виновным в совершении
преступления и заслуживающим применения к нему подлежащей отбытию той
или иной меры уголовного наказания»1.

Сказанное позволяет наметить лишь отдельные признаки, характеризующие
уголовное преследование. Определение всего комплекса признаков данной
категории возможно, на наш взгляд, лишь при условии его рассмотрения с
позиций общей теории права, поскольку теория права — это наука,
являющаяся необходимым промежуточным звеном познания между философским
уровнем обобщения и специальными юридическими науками2.

Зинатуллин 3,3., Зинатуллин Т. 3. Общие проблемы обвинения и защиты по
уголовным делам. Ижевск, 1997. С. 7—8.

2 Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки
системы категорий теории права. М., 1976. С. 18—19. По этому поводу
довольно интересная мысль высказана Н. Н. Тарасовым: «В
исследовательской практике юридическая наука сегодня, в той или иной
степени, осуществляет методологическую рефлексию всех уровней» (см.:
Тарасов И. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,
2001. С. 75).

PAGE 65

Однако в этой связи отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о
соотношении понятий отраслевых наук (имеются в виду уголовное право и
процесс) и общей теории права. Так, по мнению С. С. Алексеева,
понятийное ядро, по крайней мере, теории позитивного права, состоит из
понятий, пришедших из отраслевых наук1. Данный подход, как
представляется, имеет в своей основе представление об обобщении, как о
фундаментальном процессе аналитической юриспруденции. В свою очередь, с
точки зрения аналитической юриспруденции с подобной позицией можно
согласиться в части генезиса основных понятий теории права, таких, как
норма, правоотношение, правоприменение и некоторых других.
Справедливость данного положения связана и с восприятием юриспруденции
как единой науки, в рамках которой теория права и отраслевые науки
различаются только по основаниям своего предмета, т. е. в «знание-вой»
области (термин Н. Н. Тарасова).

Вместе с тем понятия, возникающие в рамках догмы права путем
теоретического обобщения в отраслевых науках, коими, в частности,
являются уголовное право и процесс, безусловно, составляют понятийное
ядро всей аналитической юриспруденции. Естественно, исторически основные
юридические понятия формировались, как правило, в отраслевых науках.
Однако означает ли это, что достаточно одного простого переноса понятия
«уголовное преследование» в сферу общей теории права? Механизм такого
«переноса» представляется довольно сложным2, поскольку здесь есть как
минимум два принципиальных момента:

Сказанное позволяет утверждать, что и рассматриваемая нами проблема по
сути своей методологического порядка.

1 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 166.

2 См. об этом подробнее: Тарасов Я. Я. 1) Юридическая наука и
юридическое исследование (попытка методологической характеристики) //
Вестник Гуманитарного университета. Серия «Право»: Научный альманах.
Екатеринбург, 2000. №1 (2). С. 26; 2) Методологические проблемы
юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 169—171. На это также обращает
свое внимание и С. И. Архипов, исследуя относительно субъекта
теоретическое преобразование конструкции состава правонарушения (Архипов
С. Я. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004. С. 89—92).

PAGE 66

1) при таком «переносе» понятие получает теоретическое (как формальное,
так и содержательное) оформление;

2) уже будучи теоретически оформлено5оно включается в систе^ му иных
категорий, а следовательно, приобретает новые эвристиче-^ ские
возможности.

Иными словами, с учетом сказанного в настоящей работе допускается
возможность подобной экстраполяции понятия «уголовное преследование»,
так как, во-первых, оно имеет собственно теоретическую природу (по своей
эвристической значимости уголовное преследование оказывает заметное
влияние на формирование юридической конструкции уголовной
ответственности в уголовном праве), а во-вторых, представляет интерес в
силу возможности соотнесения с категориальным строем общей теории права.

Думается, такая постановка вопроса не вызовет возражений, тем более что
уже имеется ряд работ, посвященных исследованиям процессуальной
деятельности с точки зрения реализации норм права1. В частности,
представляется весьма перспективным исследование уголовного
преследования именно в этом аспекте2; оно позволит перейти из области
социальной действительности в предметную область настоящего
исследования, изучить данное явление в его генезисе, представить его
основные закономерности и тенденции, имманентные, сущностные свойства,
признаки и характеристики.

Известно, что реализация права всегда выражается в определенном
поведении субъектов, направленных на претворение правовых норм в жизнь.
Однако это поведение по-разному связано с юридическими нормами,
совершается различными субъектами. В частности, определяющее значение
принадлежит тому обстоятельству, реализуется ли норма права только в
действиях субъектов фактического от

См., например: ЭлькиндП. С. Толкование и применение норм
уголовно-процессуального права. M., 1967. С. 143—154; Горшенев В. М.
Способы и организационные формы правового регулирования в современный
период коммунистического строительства: Автореф. дис…. докт. юрид.
наук. Свердловск, 1969; БожьевВ. Я. Уголовно-процессуальные
правоотношения. М., 1975. С. 44—53; Пар аде ее В. М. Формирование
обвинения на предварительном следствии в советском уголовном процессе:
Дис…. канд. юрид. наук. Свердловск, 1978. С. 50-64; ЕникеевЗ.Д.
Механизм уголовного преследования. Уфа, 2002. С. 55—58. 2 Тем более что
в последнее время в научной литературе теория права трактуется как
рефлексия оснований правовых наук (см., например: НерсесянцВ. С.
Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М.,
1998. С. 111).

PAGE 67

ношения, регулируемого правом, или же необходимо прибегнуть к помощи
компетентных органов власти. Когда юридическая норма реализуется только
в действиях участников данного отношения, формы реализации отличаются по
тому, направлены ли действия субъектов на исполнение обязанностей или же
они прежде всего выражают осуществление субъективного права.

Сказанное объясняет научный плюрализм по данному вопросу. Так, одни
авторы считают, что процессуальные нормы реализуются в основном в форме
исполнения, соблюдения и использования (В. М. Горшенев, В. В. Лазарев).
Другие утверждают, что процессуальные нормы реализуются и в форме
применения (К. И. Комиссаров, 3. Д. Еникеев). Третьи полагают, что
правоприменительной деятельности в уголовном судопроизводстве
принадлежит ведущее место в системе возможных форм реализации норм права
(П. С. Элькинд, В. П. Божьев, В. М. Парадеев). Кроме того, под
применением права иногда понимается всякая активная деятельность по
реализации норм1 или же всякая деятельность по организации осуществления
норм в правоотношениях2. Конечно, можно пойти еще дальше и вообще
отождествить понятие реализации и понятие применения норм права, что,
кстати сказать, уже предлагалось в литературе3, но в нашем случае это не
приведет к более глубокому пониманию уголовного преследования, его роли
в механизме уголовно-правового регулирования, в обеспечении назначения
уголовного судопроизводства.

Поэтому наиболее резонным представляется вывод о том, что
правоприменительная деятельность в уголовном судопроизводстве занимает
исключительно важное место4, но в то же время всю деятельность того же
следователя в процессе осуществления уголовного

Теория государства и права. М., 1955. С. 384; Общая теория государства и
права. Л., 1961. С. 407.

2 Недбайло Я. Я, Применение советских правовых норм. М„ 1960. С. 129.

3 Теория государства и права. М., 1949. С. 413.

4 В связи с этим следует признать правильным мнение авторов, которые
считают, что деятельность компетентных органов по применению
процессуальных норм является основной движущей силой процесса (Мельников
А. А., Кудряшова А. Я. Понятие применение норм гражданского
процессуального права // Проблемы применения норм гражданского
процессуального права. Свердловск, 1976. Вып. 48. С. 25).

PAGE 68

преследования нельзя сводить лишь к применению норм права, поскольку
такие следственные действия, как, например, производство осмотра, допрос
и др., правоприменения не требуют, поскольку их реализация принятием
правоприменительного акта не завершается. В ходе осуществления
уголовного преследования имеют место и такие формы, как соблюдение,
исполнение, использование, однако их «удельный вес» (если можно так
выразиться) в системе форм реализации норм права довольно незначителен.
Именно это обстоятельство и дает возможность, абстрагируясь от других
форм реализации норм права, утверждать, что деятельность по
осуществлению уголовного преследования представляет собой деятельность
по применению норм права1.

Следует особо подчеркнуть, что применение права — это не просто одна из
форм реализации; а такая особая форма, которая по

; Подобное допущение позволяет нам обойти стороной иных участников
уголовного судопроизводства со стороны обвинения — гражданского истца,
потерпевшего, частного обвинителя. Данный аргумент никоим образом не
отрицает их право на уголовное преследование, а только лишний раз
доказывает обоснованность «усеченного» преследования со стороны
указанных субъектов. Так, например, право частного обвинителя на участие
в уголовном преследовании сводится только к праву выдвигать и
поддерживать обвинение, к тому же его процессуальный статус сильно
зависит от вынесения соответствующего процессуального акта должностным
лицом, а в судебном заседании — от позиции государственного обвинителя
(см., например: Козубенко Ю. В. Понятие и значение гражданского иска в
уголовном преследовании в свете защиты имущественных прав граждан //
Ученые записки; Сборник научных трудов юридического факультета
Оренбургского государственного университета. Вып. 1. Оренбург, 2004. С.
217—223). Кроме того, об этом однозначно свидетельствует правовая
позиция Конституционного Суда РФ: «Специфика уголовно-правовых отношений
как особой разновидности публигно-правовых отношений, возникающих в
связи с совершением общественно опасных деяний, обусловливает
особенности механизма осуществления судопроизводства по уголовным делам,
в рамках которого уголовное преследование лица, предполагаемо виновного
в совершении такого деяния, его привлегение к уголовной ответственности
и возложение на него мер уголовно-правового воздействия принимает на
себя государство в лице специально уполномогенных органов, потерпевший
же при этом выступает лишь в качестве субсидиарного угастника на стороне
обвинения (курсив наш. — Ю. К”.)» (см.: п. 3 Постановления
Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2005 года № 7- П
по делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой
статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145,
части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом
Законодательного собрания Республики Карелия и Октябрьского районного
суда города Мурманска // Российская газета. 2005, 8 июля. № 147).

PAGE 69

отношению к другим выполняет обеспечительные функции, что служит одним
из оснований обособления применения норм права от других форм
реализации; причем, называя применение норм права особой формой
реализации, оговоримся: реализация наступает в результате исполнения
правоприменительного решения, поскольку индивидуальное властное решение
по делу лишь направлено на реализацию применяемой нормы права, но еще не
реализует ее1.

Таким образом, деятельность по осуществлению уголовного преследования
представляет собой деятельность по применению норм права. Поэтому,
принимая во внимание некоторые намеченные ранее признаки уголовного
преследования, а также модифицируя характерные черты правоприменительной
деятельности с учетом специфики уголовного судопроизводства, считаем
возможным выделить следующий комплекс признаков, характеризующих
уголовное преследование:

1. Уголовное преследование — деятельность процессуальная, поскольку
осуществляется в предусмотренных уголовно-процессуальным законом
формах2.

2. Названная деятельность осуществляется компетентными государственными
органами и должностными лицами, поскольку только они вправе и обязаны
устанавливать фактические обстоятельства дела, давать им юридическую
оценку и принимать соответствующие решения по делу.

3. Содержание данной деятельности заключается в принятии мер по
установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в
совершении преступления, а также в вынесении соответствующих актов
уголовного судопроизводства, адресованных

1 Леушин В, И. Реализация, применение и толкование права // Теория
государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М.,
2004. С. 239. Вот почему правомерно предположить, что уголовное
преследование в каком-то смысле возможно и в стадии исполнения приговора
(см. об этом подробнее § 4 гл. 2).

2 В данном случае сознательно не затрагивается один из важных аспектов
уголовного преследования — непроцессуальный, осуществляемый, например, в
процессе деятельности по розыску либо установлению лица, совершившего
преступление. Указанная деятельность, хотя и направлена на изобличение
лица, имеет несколько другие основания и порядок осуществления, а потому
следует воздержаться от поспешного отнесения ее к исследуемой категории.

PAGE 70

конкретным участникам уголовно-процессуальной деятельности и содержащих
формулировку обвинения.

4. Деятельность по осуществлению уголовного преследования носит
государственно-властный характер, так как обеспечивается принудительной
силой государства.

5. Уголовное преследование — основная движущая сила уголовного процесса,
которая организует весь процесс по конкретному уголовному делу и
определяет содержание и направление производства по нему.

Таким образом, уголовное преследование представляет собой
государственно-властную, организующую процессуальную деятельность
компетентных государственных органов и должностных лиц по установлению
события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении
преступления, а также по установлению иных фактических обстоятельств
дела, их юридической оценке и вынесению соответствующих актов уголовного
судопроизводства, содержащих формулировку обвинения и адресованных
конкретным участникам уголовно-процессуальной деятельности1.

Осуществление уголовного преследования как правоприменительная
деятельность есть своеобразный процесс, представляющий собой совершение
компетентным государственным органом и должностным лицом требуемых
действий. Говоря об этой деятельности как о процессе, нельзя избежать
рассмотрения вопроса о содержании этого процесса, развивающегося в
определенной последовательности. Учитывая однородность совершаемых
действий, цели, преследуемые ими, а также относительную обособленность
их во времени, можно говорить о стадиях или этапах правоприменительной
деятельности. Стадии применения норм права не имеют резко выраженных
границ. Их обособление, выделение возможно и целесообразно лишь в целях
наиболее углубленного их исследования. В практике

1 Подобное определение в свое время давал известный представитель
Уральской школы обвинения В. М. Парадеев, правда, относительно процесса
формирования обвинения в стадии предварительного следствия (см.:
Парадеев В. М. Формирование обвинения на предварительном следствии в
советском уголовном процессе; Дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1978.
С. 61). Уголовное преследование в таком понимании рассматривается как
часть некоторой модели, иными словами, теоретической конструкции,
которую автор далее попытается наложить на юридическую догму.

PAGE 71

правоприменительных органов стадии деятельности по применению норм права
тесно переплетаются и взаимно обусловливают друг друга. Следовательно, и
уголовное преследование, представляя собой правоприменительную
деятельность, характеризуется стадийностью. Однако последовательность
перехода от одной стадии к другой при осуществлении уголовного
преследования относительна, поскольку после изобличения лица или лиц,
виновных в совершении преступления, а также после установления
фактических обстоятельств дела, их юридической оценки у следователя (или
суда) может возникнуть необходимость вернуться к установлению
обстоятельств дела, произвести какие-либо следственные или иные
процессуальные действия. Точно так же при принятии по делу решения,
например, о формулировании предъявляемого обвинения следователь нередко
вынужден возвращаться к установлению фактических обстоятельств дела и их
юридической оценке. Но, несмотря на взаимопроникновение и
взаимозависимость указанных действий, деятельность по осуществлению
уголовного преследования проходит названные выше стадии.

Стадии правоприменительной деятельности представляют собой логическую
последовательность действий при вынесении правоприменительного акта,
которая повторяется в каждой стадии уголовного процесса и заканчивается
принятием правоприменительного акта и его исполнением1.

По нашему мнению, поскольку в пределах одной стадии уголовного процесса
может возникнуть и фактически возникает не одна, а множество конкретных
ситуаций, требующих применения норм права и, соответственно, вынесения
правоприменительного акта, то относительно уголовного преследования было
бы точнее говорить о совокупности стадий правоприменительного процесса в
пределах каждой стадии уголовного судопроизводства.

Разные авторы выделяют неодинаковое количество стадий
правоприменительного процесса2. Нам представляется правильной точка
зрения, согласно которой любой правоприменительный процесс,

Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1973. С. 50.
2 Недбайло Я. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 223;
Лупин-ская П. А. Теоретические основы принятия решений в советском
уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М.,
1973. С. 14; ЭлькикЬ П. С. 1} Сущность советского
уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 142; 2) Толкование и
применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 151.

PAGE 72

а следовательно, и процесс осуществления уголовного преследования,
подразделяется на три стадии, являющиеся обязательными как для
разрешения любого правового вопроса, так и уголовного дела в целом:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) установление юридической основы дела – выбор и анализ юридических
норм, подлежащих применению, путем правовой квалификации и юридического
толкования;

3) решение, выраженное в правоприменительном акте1.

Такое понимание ломает традиционное представление об уголовном
преследовании как о сугубо обвинительной функции, а его разграничение на
стадии позволяет утверждать, что уголовное преследование осуществляется
и во время предварительного расследования, и в судебном разбирательстве,
и в стадии исполнения приговора (решения суда)2. Проявляясь в
имманентных сущностных свойствах, признаках и характеристиках на каждой
из этих стадий уголовного процесса, уголовное преследование,
соответственно, имеет и там свои этапы (под-стадии). Например, на стадии
судебного разбирательства — это судебное следствие, прения сторон,
постановление приговора.

Кроме того, уголовное преследование взаимообусловлено и взаимосвязано, с
одной стороны, с уголовной ответственностью, а с другой — с иными мерами
государственного принуждения следующим образом: уголовная
ответственность и уголовное преследование соотносятся как цель и
средство. Уголовное преследование начинается с момента возбуждения
уголовного дела и завершается с наступлением уголовной ответственности
(когда суд от имени государства признает лицо виновным в совершении
преступления во вступившем в силу обвинительном приговоре). Иными
словами, в

1 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 119,123.

2 Следует отметить, что здесь и далее автором стадия понимается в
научно-правовом смысле, а не в догматическом, т. е. автор выделяет
стадии уголовного преследования с точки зрения науки права, и в
последующем предпринимает попытку «наложить» указанную модель на стадии
судопроизводства, находящиеся в сфере догмы права. Вот почему автором не
исключается уголовное преследование на стадии подготовки дела к
судебному разбирательству, а также при рассмотрении уголовного дела в
суде второй инстанции, тем более в суде апелляционной инстанции, где
может быть постановлен новый приговор.

PAGE 73

процессе рефлексии юридической практики, научного анализа и синтеза,
теоретического моделирования уголовное преследование наиболее удобно
рассматривать на примере генезиса понятия «механизм уголовно-правового
регулирования». То есть в данном случае уголовное преследование
выступает концептуальным понятием — таким, которое представляет собой не
описание действительности, а ее концептуализацию посредством
существующих теоретических представлений и их синтез в рамках единой
теоретической идеи. Поэтому уголовное преследование можно и нужно
рассматривать как юридическую конструкцию, интерпретировать в логике
«отношение – конструкция — норма»1 с целью обобщить данные отраслевых
наук, полученных при анализе отдельных жизненных ситуаций, в которых
поведение участников общественных отношений отвечает требованиям
государственных велений либо отклоняется от них, и представить как
фрагмент единого процесса уголовно-правовой регуляции. Однако в связи с
этим следует учитывать; никакая теоретическая модель не может
толковаться как непосредственное изображение реальности, «тот факт, что
модель работает хорошо, сам по себе не означает, что реальность
структурирована так же, как эта модель»2. Сказанное означает, что
уголовное преследование прежде всего необходимо рассматривать именно с
этих позиций, с «попутным» применением догматического анализа. Только
подобным образом представляется возможным наконец разрешить многие
коллизии, возникающие в конструкции уголовного преследования, заложенной
в действующем законодательстве.

1 По сути предлагается заняться инженерией. Термин «инженерия» впервые
был использован Роско Паундом в его «Введении в философию права» (JR,
Paund. Introduction to the Philosophy of Law. 1922. P. 99; см. также:
Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 262). Иными
словами, при переходе в систему представлений классической науки
возникает аналогия синкретического соединения в юридическом
исследовании, как минимум, четырех видов «деятельности», например
теоретической (работа с понятиями), экспериментальной (истолкование
теоретических конструкций в терминах социальной практики),
инженерно-конструкторской (разработка предложений по совершенствованию
законодательства и практики) и организационной (реализация таких
предложений). Причем особенность здесь в том, что данном случае
превалирует не концепция идеальных построений, а эмпирически
воспринимаемая реальность и мыслительное конструирование фрагментов этой
реальности.

2 Фейерабенд П. Галилей и тирания истины // Кентавр. 1999. № 19. С. 27.

Глава II

ПРЕДЕЛЫ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

§ 1. Возбуждение уголовного преследования

В первой главе, говоря об общих положениях уголовного преследования, мы
не раз отмечали, что возбуждение уголовного дела есть его первоначальный
этап. Оно охватывает процессуальные действия по установлению основания
для возбуждения уголовного дела и принятию законного решения об этом.
То, что осуществление уголовного преследования по фактам очевидных
преступлений начинается с момента возбуждения уголовного дела в
отношении конкретных лиц, не вызывает сомнений и находит свое
подтверждение в самом законодательстве в виде положений: «Решение по
вопросу о возбуждении уголовного дела в отношении судьи…» (ч. 3 ст. 16
Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (ред. 15.12.2001) «О статусе судей
в Российской Федерации»), «возбуждение против них (имеются в виду
прокурор и следователь прокуратуры) уголовного дела…» (ст. 42 Закона
РФ от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 22.08.2004) «О прокуратуре Российской
Федерации) и т. д.

О том же говорят закрепленные в ст. 31, 33—38 Модельного УПК, ст. 20—25,
27, 28 УПК РФ положения относительно начала (возбуждения), осуществления
и прекращения уголовного преследования, а также отказа от него. По
смыслу названных норм компетентные органы или их должностные лица
обязаны возбудить уголовное преследование (производство), получив
сведения о готовящемся или совершенном преступлении, либо
непосредственно обнаружив соответствующее преступное событие. Думается,
такой же позиции придерживается Конституционный Суд РФ, поскольку
употребляет выражение «возбуждение уголовного преследования,

PAGE 75

формулирование обвинения и его поддержание перед судом»1, т. е. не
отождествляет понятия «возбуждение уголовного преследования» и
«формулирование обвинения» (как известно, первым актом обвинения
является постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого). Более
того, Конституционный Суд считает, что «актом возбуждения уголовного
дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в
связи с совершенным преступным деянием и создаются правовые основания
для последующих процессуальных действий органов дознания,
предварительного следствия и суда»2.

Следовательно, возбуждение уголовного дела является начальным этапом
уголовного преследования, в ходе которого устанавливаются поводы и
основание для возбуждения уголовного дела, в том числе достаточность
данных, указывающих на признаки преступления, их юридическая
квалификация, обстоятельства, исключающие возбуждение уголовного дела, а
также принимаются меры по установлению события преступления, закреплению
его следов, обеспечению последующего

1 См.: Пункт 2.1 Постановления Конституционного Суда Российской
Федерации от 8 декабря 2003 года № 18-П по делу о проверке
конституционности положений статей 125,219,
227,229,236,237,239,246,254,271,378,405 и 408, а также глав 35 и 39
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с
запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // РГ. 23.12.2003. №
257. С. 5; п. 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации
от 20 апреля 1999 г. № 7-Л по делу о проверке конституционности
положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи
248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в
связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и
Советского районного суда города Нижний Новгород // РГ. 27.04.99. № 80.
С. 4; абз. 2 п. 3 Постановления Конституционного Суда Российской
Федерации от 28 ноября 1996 года № 19-П по делу о проверке
конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в
связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края // СЗ
РФ. 1996. № 50. Ст. 5679.

2 Абзац 2 п. 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации
от 14 января 2000 года № 1-П но делу о проверке конституционности
отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих
полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой
гражданки И. П, Смирновой и запросом Верховного Суда Российской
Федерации // СЗ РФ. 2000. № 5. Ст. 611.

Аналогично: абз. 2 п. 4 Особое мнение судьи Конституционного Суда
Российской Федерации Т. Г. Морщаковой (Постановление Конституционного
Суда Российской Федерации от 23 марта 1999 года № 5-П по делу о проверке
конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи
220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.
К. Борисова, Б. А. Кехмана, В. И. Монастырецкого, Д. И. Фуфлыгина и
Общества с ограниченной ответственностью «Моноком» // СЗ РФ. 1999. № 14.
Ст, 1749).

PAGE 76

расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленной законом
подследственностью, подсудностью и т. п.

Возбуждение уголовного дела служит правовым основанием для применения
предусмотренных законом мер процессуального принуждения и производства
всех следственных действий, входящих в содержание уголовного
преследования. Только после возбуждения уголовного дела дознаватель,
следователь или прокурор вправе принимать меры по установлению события
преступления и изобличению виновных, в том числе принимать решения и
производить обыски, выемки, задержание подозреваемого, вызывать лиц для
допроса в качестве свидетелей, потерпевших и т. д.

Стадия возбуждения уголовного дела является процессуальной гарантией
обоснованного уголовного преследования для одних и отказа от уголовного
преследования и освобождения от наказания — для других. Это еще раз
подтверждает, что уголовное преследование нагинается вскоре после
момента полугения сообщения о преступлении, вопреки мнению отдельных
авторов1. Нам также представляется неверной точка зрения тех авторов,
настаивающих на необходимости ликвидировать стадию возбуждения
уголовного дела, поскольку тогда, по их мнению, заявитель будет
выступать «не бесправным просителем, а лицом, приводящим в движение
механизм уголовного преследования»2. (Хотя он это и так делает, к
примеру, по делам частного обвинения.)

«Возбуждение уголовного процесса — писал известный русский юрист В. К.
Случевский, – сопряжено со многими тяжкими для интересов частных лиц
последствиями, потому оказывается необходимым не возбуждать судебного
производства прежде, чем не будут обнаружены признаки преступности»3.

Ввиду вышесказанного мы не будем подробно останавливаться на вопросах
приема и проверки сообщений о преступлениях — пово

1 Александров А. С Уголовное преследование и его виды // Александров А.
С, Ковшу н Н. Н., Поляков М. Я.„ Сереброва С. П. Уголовный процесс
России: Учебник / Науч. ред. В. Я. Томин. — М., 2003; Александров А. С,
Поляков М. Я. Уголовное преследование. Мм 2002.

2 Пагиин С. А. Концепции судебной реформы в Российской Федерации. М.,
1992. С. 88-89.

1 Слугевский В. К. Учебник русского уголовного процесса.
Судопроизводство. СПб., 1892. С. 277.

PAGE 77

дов для возбуждения уголовного дела, тем более что это не соответствует
целям настоящего исследования, а в УПК РФ и в ведомственных нормативных
актах1 они достаточно подробно урегулированы. Скажем только, что в
задачи предварительной проверки входит получение достаточных данных,
указывающих на признаки преступления, либо установление отсутствия
таковых2. Проведение проверки в целях полного раскрытия преступления,
установления лица, совершившего его, является недопустимым, так как
означает неправомерное расширение предмета доказывания в этой стадии и
подмену его предметом доказывания стадии предварительного
расследования’. В задачу деятельности по рассмотрению заявлений и
сообщений входит установление лишь основания для возбуждения уголовного
дела.

Вопросы, связанные с основанием для возбуждения уголовного дела, и
сегодня представляют значительный теоретический и практический интерес,
поскольку до сих пор УПК РФ не внес каких-либо изменений в
соответствующее понятие (наличие достаточных данных, указывающих на
признаки преступления). Говоря об основании для возбуждения уголовного
дела, на наш взгляд, следует различать два аспекта этого вопроса. Речь
идет, с одной стороны, о признаках преступления в событии, ставшем
известным органу дознания, дознавателю, следователю или прокурору, а с
другой — о налигии достатогных данных, позволяющих в каждом конкретном
случае обоснованно решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Иными
словами, говоря об основании для возбуждения уголовного дела, мы
некоторым образом пытаемся определить «содержательные»

1 См.: Инструкция «О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб
граждан в органах ФСБ», утвержденная приказом ФСБ России от 4 декабря
2000 г. № 613 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. 15.01.2001. № 3; Наставление по работе
дорожно-патрульной службы ГИБДД, утвержденное приказом МВД РФ от 20
апреля 1999 г. № 297 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. 14.06.1999. № 24; Приказ Министерства юстиции
Российской Федерации от 27 июня 2002 г. № 179 «Об утверждении порядка
приема, регистрации, учета и разрешения в службе судебных приставов
Минюста России заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях»
// Российская газета. 2002.17 июля. № 129.

2 Яшин В. Н. Предварительная проверка первичных материалов о
преступлении: Дис…. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 79.

3 Якупое Р. X. Уголовный процесс. М., 1998. С. 212.

PAGE 78

пределы уголовного преследования — круг обстоятельств, необходимых для
его начала. В связи с этим рассмотрим подробнее вышеназванные аспекты.

Налигие признаков преступления. УПК РФ, так же как и УПК РСФСР, требует
возбуждать уголовное дело только при наличии признаков преступления.
Представляется необходимым сразу отметить, что понятия «признаки
преступления» и «состав преступления» не тождественны. Неслучайно
законодатель не пошел по пути перенесения в УПК РФ ст. 96 УПК РСФСР 1923
г., в которой говорилось о том, что уголовное дело возбуждается при
наличии поводов и при наличии в заявлении указаний на состав
преступления. Толкование понятий «указания на состав преступления» и
«достаточные данные, указывающие на признаки преступления» приводит к
выводу, что если в первом случае мысль законодателя могла быть
воспринята только как требование понимать под основанием для возбуждения
уголовного дела наличие всех четырех элементов состава преступления
(объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны), то из
текста ст. 140 УПК РФ такого вывода сделать нельзя. Часть вторая ст. 140
УПК РФ может быть истолкована лишь в том смысле, что для возбуждения
уголовного дела достаточно наличия одного или нескольких признаков
состава преступления, но присутствие их всех отнюдь не обязательно.

В теории и на практике иногда утверждается, что для возбуждения
уголовного дела необходимо наличие каждого из элементов состава
преступления1, на этом же основываются и некоторые ведомственные акты.
Например, «основанием для привлечения к уголовной ответственности
является совершение деяния, содержащего все признаки состава
преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской
Федерации»2. Однако содержание данных положений противоречит УПК РФ.

1 См.: Чельцое М. А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 233—236;
Павлов Н. Е, Обнаружение преступлений (уголовно-правовой аспект). М.,
1995. С. 9; Тарасов-Родионов Я. Т. Предварительное следствие. М., 1955.
С. 40.

2 Пункт 7.2 Методических рекомендаций по ведению государственного
геологического контроля на объектах геологического изучения и добычи
нефти и газа, подземного хранения газа, утв. МПР РФ 20.11.2000 //СПС
«Консультант-Плюс».

PAGE 79

В этом смысле довольно интересным и спорным представляется п. 4.1.3
Инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов
внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений, утвержденной
приказом МВД РФ от 20 июня 1996 г. № 334, где отмечается: «Критерием
оценки готовности оперативных материалов для возбуждения уголовного дела
является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки
преступления, в том числе: время, место и способ совершения, ущерб,
конкретные обстоятельства, сведения о лицах, пригастных к преступлению
(курсив наш. — Ю. К)»1. Иными словами, данная инструкция говорит о том,
что для возбуждения уголовного дела необходимо наличие как
факультативных признаков объективной стороны, так и каких-либо сведений
о субъекте преступления, с чем очень трудно согласиться. Подобный подход
уже подвергался критике в изданиях прежних лет2. Не изменилась его
оценка и в современных условиях. Расширение объема сведений, подлежащих
установлению в рамках той или иной организационно-правовой формы
первоначальных действий, предпринимаемых при получении сведений о
преступлении, оборачивается выходом за рамки тех задач, которые стоят
перед ними. В связи с этим следует согласиться с мнением авторов,
которые считают, что в стадии возбуждения уголовного дела нельзя
требовать установления всех признаков состава преступления — объекта,
объективной стороны, субъекта и субъективной стороны, — поскольку они
подлежат установлению в стадии предварительного расследования3.

Для возбуждения уголовного дела необходимы лишь такие данные, которые
свидетельствуют о наличии самого события преступления, а это означает,
что основание для возбуждения уголовного дела образуют сведения об
объекте и объективной стороне состава преступления. В этих случаях
уголовное дело возбуждается по факту события преступления (in rem).
Однако это вовсе не говорит о ненужности субъективной стороны и субъекта
для определения основания

1 Бюллетень текущего законодательства МВД РФ. М., 1996. Вып. 16. Ч. III.

2 Григорьев В. Н. Обнаружение признаков преступления: Учебное пособие.
Ташкент, 1986. С. 33

3 Власова Н. А. Возбуждение уголовного дела: теоретические и
практические проблемы // Журнал российского права. 2000. № 11. С. 26.

PAGE 80

к возбуждению уголовного дела, поскольку для некоторых преступлений
наличие субъекта обязательно, ибо в них присутствует специальный
субъект, без которого невозможно возбудить уголовное дело. К числу
подобных преступлений можно отнести такие, как получение взятки,
воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, злостное
уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных
родителей, халатность, незаконное освобождение от уголовной
ответственности и др. В указанных случаях уголовное дело чаще всего
возбуждается в отношении конкретного лица (in personam). Кроме того,
существуют случаи возбуждения уголовного дела в отношении конкретного
лица, специально указанные в законе. В частности, это имеет место по
уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ (по которым
производится дознание), по делам, возбуждаемым в отношении лиц,
указанных в ч. 2 ст. 3 и ст. 447 УПК РФ, по делам частного обвинения, а
также в случаях, когда деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного
кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно
коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или
муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других
организаций, а также интересам граждан, общества или государства.

Правильное определение круга отдельных признаков преступления зависит и
от конкретных особенностей каждого преступного деяния. Отсюда ясно, что
установления соответствующих признаков преступления, достаточных для
законного и обоснованного возбуждения уголовного дела по одному виду
преступления, может оказаться совершенно недостаточно для принятия
такого решения в отношении другого преступления. Кроме того, вряд ли
можно учесть всю совокупность признаков, объективно присущих всей массе
преступных деяний в одной или нескольких нормах. Отсюда — невозможно
привести в законе строго определенный и законченный перечень признаков
преступления, само наличие которых неизбежно вызовет принятие решения о
возбуждении уголовного дела и, в свою очередь, уголовного преследования.

Налигие достатогных данных. Необходимым элементом основания к
возбуждению уголовного дела является наличие достаточных данных, на
основе которых устанавливаются признаки преступления.

PAGE 81

Понятие «данные», по мнению М. Н. Меликяна, является определенным и
соответствует термину «сведения»1. А вот понятие «достаточные» носит
оценочный характер, поэтому законодателем не определено. Оценочными, как
известно, являются относительно определенные понятия, содержание которых
выявляется с учетом конкретных обстоятельств2.

Для установления основания к возбуждению уголовного дела в уголовном
процессе достаточно предварительного, вероятностного вывода о
соответствующих фактах. Но его нельзя смешивать с тем предположением о
преступлении, которое имеется в поводах для возбуждения уголовного дела.
Повод — это кроме всего прочего еще и предположение (часто
категорическое утверждение), исходящее от лица, которое в большинстве
случаев не уполномочено решать процессуальные вопросы. Когда же речь
идет об основании для возбуждения уголовного дела, то имеется в виду
вывод, который делает должностное лицо в результате внимательного
анализа объективных данных, имеющихся в первичном материале или добытых
в ходе его проверки3. В связи с тем, что проверка сообщений в каждом
случае обязательна, достаточность будет определяться через данные этой
проверки.

Например, материалами, на основании которых должностное лицо
правоохранительного органа может сделать вывод о достаточности данных,
будут:

1) заявление (должно говорить о преступлении, но согласно УПК РФ оно в
любом случае подлежит проверке);

2) протокол осмотра места происшествия (в нем должны подтвердиться
объект и объективная сторона состава преступления);

3) протокол освидетельствования (в котором отражены следы преступления,
состояние потерпевшего и т. д.);

1 Меликян М. Я. О специфике доказывания в ходе предварительной проверки
информации о преступлениях // Государство и право. 1998. № 10, С. 79.

2 Соловьева Т. А. Оценочные понятия и суждения в уголовно-процессуальном
праве // Правоведение. 1986. № 3. С. 68. Правда, с точки зрения
философской традиции правопоз-нания прилагательное «оценочный» нельзя
применять наряду с понятиями, так как более правильным будет применять
его к категориям. Однако в данном случае мы не усматриваем ошибки.

3 Жогин Я. В., Фаткуллин Ф. Я. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. С.
126.

PAGE 82

4) акт ревизии (в нем должна отобразиться, допустим, какая-либо
недостача);

5) объяснения очевидцев (в них должны содержаться конкретные сведения о
совершенном преступлении);

6) документы, истребованные у граждан и должностных лиц, ит. д.

Однако существуют случаи, когда при наличии объективных данных о
признаках преступления следователь не может принять решения о
возбуждении уголовного дела. Так, например, в УК РФ содержится глава 23
«Преступления против интересов службы в коммерческих и иных
организациях», где законодатель установил определенные процессуальные
условия применения уголовно-правовых норм (здесь и далее мы их называем
процессуальными предпосылками уголовного преследования. — Ю.К.).

Если деяние, предусмотренное ст. 201-204 УК РФ, причинило вред интересам
исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным
или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется
по заявлению руководителя этой организации или с его согласия
(примечание 2 к ст. 201 УК РФ, ст. 23 УПК РФ)1. Если же деяние,
предусмотренное теми же статьями, причинило вред интересам других
организаций, а также интересам граждан, общества или государства,
уголовное преследование осуществляется на общих основаниях (примечание 3
к ст. 201 УК РФ).

Ограничившись только констатацией данных норм, скажем, что в теории до
сих пор (с момента принятия УК РФ прошло уже более 7 лет) нет
однозначного понимания правовой природы этих процессуальных правил. Одни
ученые, например И. А. Клепицкий, утверждают, что в примечаниях к ст.
201 УК РФ «определены особые процессуальные предпосылки уголовного
преследования лица, совершившего преступление, предусмотренное в главе
23 УК»2. Другие,

Следует отметить, что в примечании к ст, 201 УК РФ речь идет о согласии
или заявлении организации, а в УПК РФ — согласии или заявлении
руководителя коммерческой или иной организации. О коллизии норм
процессуальной и материальной отраслей см. подробнее: Незнамова 3. А.
Коллизии норм материального и процессуального права // Российский
юридический журнал. 2003. № 1. С. 64—69. 2 Уголовное право России.
Особенная часть. М., 1996. С. 236.

PAGE 83

например А. М. Яковлев, характеризуют примечание 2 к ст. 201 УК РФ как
«отказ от принципа публичности уголовного преследования в отношении лиц,
выполняющих управленческие функции коммерческой организации, не
являющейся государственным или муниципальным предприятием»1, который
выражается в том, что в указанном случае уголовное преследование
осуществляется по заявлению руководителя этой организации или с его
согласия. Однако и те, и другие воздерживаются от процессуальной
характеристики данной нормы.

Более категоричен в этом плане А. Д. Прошляков: «Примечания 2 и 3 к ст.
201 УК РФ — это чисто уголовно-процессуальные нормы, по воле
законодателя расположенные в материальном уголовном законе»2, однако в
связи с этим, по его мнению, возникает ряд проблем процессуального
характера:

1. В УПК РФ введено правило о привлечении к уголовному преследованию по
заявлению руководителя частной организации (коммерческой или иной) или с
его согласия3, при этом в законе ничего не сказано ни о форме такого
заявления, ни о сроках его подачи, ни о порядке рассмотрения.

2. Согласие на привлечение к уголовному преследованию известно
действующему уголовно-процессуальному законодательству, но оно касается
отдельных категорий лиц (депутаты Государственной Думы, члены Совета
Федерации и др.) и испрашивается, как правило, у соответствующего
государственного органа. В данном случае согласие требуется получить у
частного лица, но законом опять-таки не определены ни сроки, ни порядок,
ни форма получения такого согласия.

1 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1996. С.
485; Российское уголовное право. Особенная часть. М., 1997. С. 221.

2 Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального права:
Дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 41.

3 По сути, это разновидность дел частного обвинения, так как возбуждение
уголовных дел по преступлениям, предусмотренным главой 23 УК РФ,
допускается только по заявлению частного лица, то есть потерпевшего (см.
об этом подробнее: Козубенко Ю. В. Некоторые проблемы частного
преследования в уголовном процессе// Актуальные проблемы права России и
стран СНГ — 2004. Материалы VI Международной научно-практической
конференции, посвященной 75-летию и памяти профессора Ю. Д. Лившица. 1—2
апреля 2004 года. Челябинск, 2004. Часть 1. С. 286-289).

PAGE 84

3. Нельзя исключать случаи отзыва заявления или аннулирования согласия
на привлечение лица к уголовному преследованию. О них УПК РФ умалчивает.

4. Отзыв заявления или аннулирование согласия на привлечение лица к
уголовному преследованию может быть следствием понуждения со стороны
заинтересованных лиц. Думается, что следует согласиться с мнением А. Ю.
Чупровой о том, что «отказ от привлечения виновного к уголовной
ответственности со стороны собственника или организации должен быть
добровольным, т. е. выражать действительно их волю. Если отказ
потерпевшего был вынужденным, совершенным под влиянием принуждения,
уголовное дело должно быть возбуждено»1. А следовательно, сделанное нами
ранее предложение об отнесении ст. 201—204 УК РФ к делам частного
обвинения находит еще один аргумент в свою пользу.

5. Вполне возможны случаи совершения преступлений, предусмотренных
нормами главы 23 УК РФ, в соучастии. Тогда руководитель пострадавшей
организации получает возможность по своему усмотрению потребовать
привлечения к уголовному преследованию неугодных ему лиц, и закрыть
глаза на содеянное другими, так как по его воле соучастники превращаются
из обвиняемых в свидетелей и не несут ответственности за дачу заведомо
ложных показаний, если они, конечно, воспользуются закрепленным в ч. 1
ст. 51 Конституции РФ правом не свидетельствовать против себя самого,
своего супруга или своих близких родственников.

6. Лицо, совершившее какое-либо из преступлений, предусмотренных ст.
201—204 УК РФ, может причинить вред нескольким коммерческим организациям
одновременно. В таком случае заявление о привлечении данного лица (лиц)
должно быть отобрано от руководителей каждой из этих организаций. Если
же их мнение на этот счет разделятся, то из обвинения, очевидно, должно
быть исключено указание на причинение вреда тем организациям,
руководители которых сочли ненужным привлекать виновного к уголовной
ответственности.

Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской
Федерации. Н Новгород, 1996 В 2 т. Т. 1 С 599.

PAGE 85

7. В законе заложен и некий парадокс в отношении преступлений,
предусмотренных ст. 201—204 УК РФ. Если соответствующее преступление
было совершено руководителем той организации, которой оно причинило
вред, то получается, что он должен дать согласие на привлечение к
уголовной ответственности самого себя, а в случае коммерческого подкупа
— еще и того лица, которое незаконно выплатило ему вознаграждение. В
литературе предлагается решать этот вопрос следующим образом: «В
рассматриваемой ситуации участники или акционеры организации в
установленном законом и учредительными документами порядке должны
назначить новое лицо, которое будет представлять их интересы. И уже этот
руководитель будет, таким образом, вправе сделать соответствующее
заявление от имени юридического лица»1. Однако нам представляется, что
навряд ли такое предложение практически применимо. В действительности
простые участники юридического лица очень редко меняют своего
руководителя с целью привлечения последнего к уголовному преследованию.

Таким образом, на приведенном примере мы убедились, что помимо поводов и
основания для возбуждения уголовного дела для возбуждения уголовного
преследования необходимы еще и процессуальные предпосылки, т. е.
осуществление ряда процессуальных действий по приготовлению к уголовному
преследованию. О том, что это не частный случай, свидетельствует тот
факт, что в отношении отдельных категорий лиц существует особый порядок
по привлечению к уголовному преследованию (истребование согласия о
привлечении к уголовной ответственности у соответствующих органов и
должностных лиц и т. п, процедуры). Это, в частности, касается лиц,
обладающих правом дипломатической неприкосновенности (по просьбе или с
согласия этих лиц, которое испрашивается через МИД РФ)2, а также
отдельных категорий лиц, указанных в ст. 447 УПК РФ.

1 Уголовный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. М.,
1996. С. 433.

2 К слову сказать, формулировка ч. 2 ст. 3 УПК РФ, предусматривающая
возможность совершения процессуальных действий в отношении лиц,
пользующихся правом дипломатической неприкосновенности, только с их
согласия, представляется не совсем удачной, поскольку она не
соответствует ст. 32 Венской конвенции о дипломатических сношениях,
которая указывает, что аккредитующее государство может отказаться от
иммунитета от юрисдикции дипломатических агентов и лиц, пользующихся
иммунитетом, однако отказ должен быть всегда определенно выраженным. Как
отмечают Ф. А. Агаев и В. Н. Галузо, «со-

PAGE 86

Затрагивая данный вопрос, хотелось бы сразу отметить, что раздел XVII и
гл, 52 УПК РФ точнее было бы назвать «О гарантиях неприкосновенности
отдельных категорий лиц». Это соответствовало бы ее содержанию. Ведь что
такое неприкосновенность? На первый взгляд, неприкосновенность — это
освобождение отдельных категорий лиц от уголовной ответственности.
Однако согласно Конституции РФ никто не может быть освобожден от
уголовной ответственности в связи с занимаемой должностью.
Неприкосновенность означает лишь усложненный порядок привлечения к
уголовной ответственности и усложненный порядок принятия решения о
производстве процессуальных действий в отношении отдельных категорий лиц
— не только в отношении депутатов Государственной Думы и членов Совета
Федерации, но и Президента РФ, Уполномоченного по правам человека
Российской Федерации, судей… В подтверждение нашей точки зрения
приведем формулировку правовой позиции Конституционного Суда РФ:
«Неприкосновенность (парламентский иммунитет) — один из основных
элементов статуса парламентария, важнейшая правовая гарантия его
деятельности; она имеет публично-правовой характер и призвана служить
публичным интересам, обеспечивая повышенную охрану законом личности
парламентария в силу осуществляемых им государственных функций, с тем
чтобы оградить его от необоснованных преследований, способствовать
беспрепятственной деятельности парламентария и тем самым — парламента,
их самостоятельности и независимости»1.

гласно доктрине международного права отказ может быть получен как от
самого аккредитующего государства в лице его компетентных органов, так и
через главу дипломатического представительства, который в качестве
органа представляемого государства вправе сделать соответствующее
заявление, которое будет формой выражения аккредитующим государством
отказа от иммунитета того или иного члена дипломатического персонала»
(см : Ага-ев Ф. А., Галузо В. Я. Иммунитеты в российском уголовном
процессе. М., 1998. С. 43). Однако как быть в случае совершения
противоправного деяния самим главой дипломатического представительства?
Видимо, отказ от его иммунитета должен быть получен исключительно от
представляемого им государева, поэтому, по нашему мнению, ч. 2. ст. 3
УПК РФ должна быть приведена в соответствие с нормами Венской конвенции
о дипломатических сношениях от 18.04.1961.

1 Абзац 2 п. 1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации
от 20 февраля 1996 года № 5-П по делу о проверке конституционности
положений статей 18,19 и 20 Федерального закона «О статусе депутата
Совета Федерации и статусе депутата Государст-

PAGE 87

В действующем законодательстве нормы, устанавливающие особенности
производства по уголовным делам, и нормы, определяющие порядок принятия
решения о проведении процессуальных действий в отношении отдельных
категорий лиц, разбросаны по разным законам. Это, например, и Закон о
статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы,
и Федеральный конституционный закон об Уполномоченном по правам
человека, это и Закон о статусе судей, и Закон о гарантиях Президенту,
прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи.

Конечно, неплохо было бы свести все эти нормы воедино, скажем, в рамках
Уголовно-процессуального кодекса РФ. Это особенно актуально в свете
постановления Конституционного Суда Российской Федерации, где заложена
следующая правовая позиция: «Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации как систематизированный свод правовых норм, во взаимосвязи и
содержательном единстве регулирующих уголовное судопроизводство в целом
и отдельные его части, этапы, стадии, институты — с учетом их общих
свойств, специфических черт и проявлений, — призван обеспечить
единообразие и согласованность нормативно-правовых установлений и
складывающейся на их основе правоприменительной практики, чем и
обусловливается закрепление приоритета данного Кодекса в качестве
закона, регулирующего производство по уголовным делам… С учетом
требований Конституции Российской Федерации и решений Конституционного
Суда Российской Федерации положения частей первой и второй статьи 7 УПК
Российской Федерации закрепляют приоритет Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации перед другими обычными федеральными
законами лишь постольку, поскольку уголовно-процессуальным законом в
Российской Федерации является именно данный Кодекс (статьи 2—4 УПК
Российской Федерации) — подобно тому, как уголовным законом является
Уголовный кодекс Российской Федерации (часть первая статьи 3 УК
Российской Федерации, пункт 57 статьи 5 УПК Российской Федерации), — и
поскольку другими федеральными законами, как относящимися к иным
отраслям законодательства, не должно — исходя из за-

венной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // Российская
газета. 1996. 29 февраля. № 41.

PAGE 88

крепленного в уголовно-процессуальном праве принципа законности при
производстве по уголовному делу и очерченного в самом
Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации предмета
регулирования — осуществляться регулирование именно
уголовно-процессуальных по своей правовой природе отношений. Таким
образом… положения о приоритете Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации перед иными федеральными законами и нормативными
правовыми актами — по их смыслу в системе действующего правового
регулирования — не подразумевают разрешение возможных коллизий между
данным Кодексом и какими бы то ни было федеральными конституционными
законами и распространяются лишь на случаи, когда положения иных
федеральных законов, непосредственно регулирующие порядок производства
по уголовным делам, противоречат Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации»1. Но разработчики УПК РФ почему-то перенесли в
него только часть процессуальных положений из вышеназванных федеральных
законов, а о другой части почему-то не вспомнили.

Так, решение о возбуждении уголовного дела в отношении
зарегистрированного кандидата в Президенты РФ или о привлечении его в
качестве обвиняемого согласно п. 8 ч. 1 ст. 448 УПК РФ принимает
Генеральный прокурор РФ. Часть 6 ст. 42 Федерального закона от

1 Пункт 2.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П
по делу о проверке отдельных положений статей 7,15,107,234 и 450
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом
группы депутатов Государственной думы // Российская газета. 2004. 7
июля. № 143.

К слову сказать, Уголовно-процессуальный кодекс РФ по своему значению и
силе в системе юридических норм занимает особое место еще и потому, что
как закон, предусматривающий полномочия судов общей юрисдикции, он
должен быть облечен в форму федерального конституционного закона.
Принятый в 2001 году Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
является федеральным законом. Следовательно, закрепив полномочия,
допустим, Верховного Суда Российской Федерации в федеральном законе,
законодатель не выполнил требование статьи 128 (часть 3) Конституции
Российской Федерации, а также вступил в противоречие с правовыми
позициями Конституционного Суда Российской Федерации, выраженными ранее
(см„ например: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 № 1
-П по делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2
части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251,
частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса
РФ в связи с запросом Правительства Российской Федерации // Российская
газета. 2004. 3 февраля, № 18).

PAGE 89

10.01.2003 № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации»1,
устанавливающая иной порядок возбуждения уголовного дела в отношении
зарегистрированного кандидата в Президенты РФ (с согласия Генерального
прокурора РФ), в силу своего несоответствия УПК РФ применяться не может.

Установленный Федеральным конституционным законом от

28.06.2004 № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации»2 порядок
привлечения к уголовной ответственности членов комиссий референдума с
правом решающего голоса и статус членов комиссий референдума с правом
совещательного голоса определяется законодательством Российской
Федерации о выборах и референдумах. Согласно ч. 18 ст. 29 Федерального
закона от 12.06.2002 № 67-ФЗ (ред. от 22.08.2004) «Об основных гарантиях
избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской
Федерации»3 член комиссии с правом решающего голоса не может быть
привлечен к уголовной ответственности, подвергнут административным
наказаниям, налагаемым в судебном порядке, без согласия прокурора
субъекта Российской Федерации, а член Центральной избирательной комиссии
Российской Федерации с правом решающего голоса, председатель
избирательной комиссии субъекта Российской Федерации — без согласия
Генерального прокурора Российской Федерации, что противоречит п. 12 ч. 1
ст. 448 УПК РФ. (Хотя если прокурор принимает такое решение, то он
автоматически дает на него согласие. — Ю. К.) Тем не менее Федеральный
закон от 12.06.2002 № 67-ФЗ (ред. от 22.08.2004) имеет большую
юридическую силу (более специальный и более поздний, носит бланкетный
характер), нежели УПК РФ, поэтому, по логике того же Конституционного
Суда РФ, в тексте УПК РФ необходимо продублировать положение указанного
закона об особом порядке привлечения указанных лиц к уголовному
преследованию.

Интерес представляет также то обстоятельство, что Федеральный закон «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,
вступивший в силу одновременно с УПК РФ,

1 Собрание законодательства РФ. 13.01.2003. № 2. Ст. 171.

2 Собрание законодательства РФ. 05.07.2004. № 27. Ст. 2710.

3 Собрание законодательства РФ. 17.06.2002. № 24. Ст. 2253.

PAGE 90

сразу стал ему противоречить в части установления для адвокатов изъятий
из общего порядка судопроизводства, поскольку ст. 8 данного Федерального
закона трактует иммунитет адвоката в сфере уголовного судопроизводства
шире, чем гл. 52 УПК РФ.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, по нашему мнению, необоснованно
среди российских граждан выделяется круг лиц, на которых действие
уголовно-процессуального закона распространяется не в полной мере,
вопреки закрепленному в ст. 19 Конституции РФ принципу равенства всех
перед законом и судом. Часть установленных для этих лиц исключений носит
конституционный характер, другая же не имеет под собой необходимой
правовой базы, поскольку не предусмотрена Конституцией РФ. В связи с
этим законность предоставления уголовно-процессуальных иммунитетов, в
частности, Президенту, прекратившему исполнение своих полномочий,
Председателю Счетной палаты, его заместителю, аудиторам Счетной палаты
РФ, депутатам законодательного (представительного) органа
государственной власти субъекта Российской Федерации, депутатам, членам
выборного органа местного самоуправления, выборным должностным лицам
органа местного самоуправления и адвокатам вызывает серьезные сомнения.
С другой стороны, наличие иммунитетов в сфере уголовного
судопроизводства у следователей, прокуроров и иных должностных лиц даже
не поставлено законодателем в зависимость от осуществления ими своих
служебных обязанностей.

Следует также отметить, что отсутствие заключения, например, Верховного
Суда РФ о наличии в действиях депутата Государственной Думы или члена
Совета Федерации признаков преступления или отказ соответствующей палаты
Федерального Собрания дать согласие на лишение неприкосновенности
является основанием, исключающим уголовное преследование этого лица,
однако сам по себе депутатский иммунитет нисколько не мешает возбудить
уголовное дело или продолжать расследование по делу в отношении
соучастников, если они были1.

В данном случае представляется целесообразным квалифицировать действия
соучастников по группе лиц, так как общественная опасность преступления
возрастает не оттого, что кто-то из участников обладает признаками
субъекта, а кто-то нет, а в результате объедине-

PAGE 91

Отсутствие в законодательстве возможности для обжалования решения
Конституционного Суда РФ о даче или отказе в даче согласия на
возбуждение уголовного дела в отношении судьи этого Суда или на его
привлечение к уголовной ответственности нарушает принцип единства
статуса судей в России, закрепленный в ст. 12 Федерального
конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе
Российской Федерации»1, согласно которой все судьи в Российской
Федерации обладают единым статусом и различаются между собой только
полномочиями и компетенцией. Решение этого вопроса видится в
регламентации порядка обжалования таких решений Конституционного Суда РФ
путем внесения соответствующих изменений в Федеральный конституционный
закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. 07.06.2004) «О Конституционном Суде
Российской Федерации»2.

Поскольку в российском уголовно-процессуальном законодательстве
наблюдается тенденция увеличения числа категорий граждан, в отношении
которых установлены изъятия из общего по

ния усилий этих лиц в достижении преступной цели. Между тем в судебной
практике встречается значительное количество случаев, когда перед судом
предстает лишь один субъект, обвиняемый в групповом совершении
преступления, поскольку другие участники не установлены или неизвестно
их местонахождение. Однако подобное решение вопроса противоречит ст. 35
УК РФ, в которой разъясняется с позиций соучастия, какие преступления
следует считать совершенными группой лиц или группой, действующей по
предварительному сговору. Поэтому логичным будет внести изменения в
статьи Особенной части УК РФ, изложив указанные квалифицирующие признаки
в следующей редакции: «совершенное групповым способом», тем более что
законодатель раз уже употребил данный признак — в ч. 1 ст. 64 УК РФ.
Такой же точки зрения придерживаются, например, Р. Р. Галиакбаров, Т. В
Кондрашова. Подобные разъяснения давал, в частности, Пленум Верховного
Суда РФ (РСФСР) и СССР. (См. подробнее, например: Галиакбаров Р. Как
квалифицировать убийства и изнасилования, совершенные групповым способом
// Российская юстиция. 2000. № 10; Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной
ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы
и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 94—95; п. 19
Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 31 от 22 марта 1966 г.
(ред. от 25.10.1996) «О судебной практике по делам о грабеже и разбое»
(утратил силу); ч. 2 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 4
от 22 апреля 1992 г. (ред. 21.12.1993) «О судебной практике по делам об
изнасиловании» (утратил силу); п. 10 Постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по делам об
изнасиловании» (утратил силу)).

1 Собрание законодательства РФ. 06.01.1997. № 1. Ст. 1.

2 Собрание законодательства РФ. 25.07.1994. № 13. Ст. 1447.

PAGE 92

рядка уголовного судопроизводства, представляется необходимым ограничить
число таких лиц, тем самым расширив пределы уголовного преследования,
например действующим Президентом РФ, судьями, депутатами Государственной
Думы и членами Совета Федерации Федерального Собрания РФ, Председателем
Правительства РФ (который, как известно, в установленных Конституцией РФ
случаях исполняет обязанности Президента), Генеральным прокурором РФ,
Уполномоченным по правам человека в Российской Федерации и членами
комиссии по проведению референдума Российской Федерации с правом
решающего голоса. То есть все уголовно-процессуальные иммунитеты к
привилегии должны быть конституционными. Представляется, что наличие
иммунитетов у иных граждан Российской Федерации должно ограничиваться,
во-первых, конституционно-правовой сферой1, а во-вторых, аксиомой,
разработанной доктриной уголовного права, — «чем больше у индивида прав,
тем шире круг его возможностей в выборе должного, дозволенного варианта
поведения, а значит и выше степень его ответственности за свое
поведение. В этом плане ответственность объективно выполняет роль
своеобразного контроля, регулятора в соотнесении должного с возможным,
свободой воли с необходимостью»2, следовательно, особенности привлечения
к уголовной ответственности детерменированы правовым статусом лица,
который и обусловливает определенные изъятия из общего порядка
уголовного преследования.

Итак, резюмируя изложенное, сделаем вывод, что для возбуждения
уголовного дела недостаточно только сведений о самом пре

По нашему мнению, в таких случаях уголовной ответственности должна
сопутствовать конституционно-правовая ответственность, т. е. лица,
пользующиеся уголовно-процессуальным иммунитетом, должны быть субъектами
конституционно-правовой ответственности. Однако эта проблема не входит в
предмет нашего исследования, тем более что здесь затрагиваются вопросы
целесообразности, что опять же не входит в нашу задачу (см. об этом
подробнее: Виноградов В. А. 1) Конституционно-правовые санкции //
Законодательство. 2001. № 12; 2) Актуальные проблемы
конституционно-правовой ответственности // Законодательство. 2002. № 10,
КокотовА. Н. Конституционно-правовое принуждение // Российский
юридический журнал. 2003. № 1).

2 Козагенко И. Я. Уголовные санкции за насильственные преступления:
обусловленность, структура, функции, виды. Дис…. докт. юрид наук
Свердловск, 1987.

PAGE 93

ступном деянии. Да, действительно, не обязательно раскрывать все детали
преступного деяния. Если, например, результаты проверки сообщения о
преступлении свидетельствуют о краже, нанесении телесных повреждений,
недостаче материальных ценностей и т. д., но не говорят об
обстоятельствах совершения преступления, о связанных с этим
подробностях, то уголовное дело должно быть возбуждено. Однако помимо
всего вышеназванного для возбуждения уголовного дела необходимо
соблюдение определенных процессуальных условий, которые мы называем
процессуальными предпосылками уголовного преследования. К ним в
частности, можно отнести действия (помимо уже нами упомянутых) по
внесению представления прокурором в суд для дачи заключения о наличии
либо об отсутствии признаков преступления в действиях следователя; по
внесению представления Генеральным прокурором Российской Федерации в
Государственную Думу о лишении Президента Российской Федерации,
прекратившего исполнение своих полномочий, неприкосновенности и т. п.
Вот почему мы выделяем содержательные пределы уголовного преследования в
момент его начала. В данном случае они не сводятся к предмету
доказывания на стадии возбуждения уголовного дела, они охватывают его. С
одной стороны, в пределы преследования входят не только основание для
возбуждения уголовного дела, т. е. совокупность объективных данных по
всем или некоторым признакам состава преступления (объекту, объективной
стороне), имеющихся в первигном материале и полугенных в результате
проверки, которых достатогно для предположения о совершении деяния,
предусмотренного Уголовным законом, и поводы, но и процессуальные
предпосылки, полученные в установленном уголовно-процессуальным законом
порядке. Однако, с другой стороны, пределы преследования мы также можем
охарактеризовать по субъектному составу, то есть здесь мы имеем в виду
не как, а кого преследовать, не только процессуальный (подозреваемый,
обвиняемый), но и правовой (конституционный) статус преследуемого лица.
Только при таком понимании пределов на данном этапе уголовного
судопроизводства, на наш взгляд, можно вести речь о возбуждении
уголовного преследования.

PAGE 94

§ 2. Уголовное преследование в стадии предварительного расследования

2.1. Установление фактических обстоятельств дела — первый этап
уголовного преследования в стадии предварительного расследования

Уголовное преследование в стадии предварительного расследования есть
деятельность по установлению и раскрытию преступления, изобличению и
обоснованию уголовной ответственности виновных лиц. Она осуществляется
путем доказывания, т. е. путем собирания, закрепления, исследования,
оценки и использования доказательств, применения в необходимых случаях
мер уголовно-процессуального принуждения и т. д. Начинается с момента
принятия к производству уголовного дела (а не с момента возбуждения
уголовного дела, как считают многие1) имеющим на то право органом или
его должностным лицом. Стоит сразу же оговориться, что это относится как
к случаям, когда следователь, дознаватель или орган дознания с согласия
прокурора сам выносит постановление о возбуждении уголовного дела, в
котором указывает о принятии уголовного дела к своему производству, так
и случаи, когда следователю или дознавателю поручается производство по
уже возбужденному уголовному делу (например, дело частного обвинения
возбуждено путем подачи заявления потерпевшим2 или его законным
представителем мировому судье, но в ходе судебного разбирательства
выяснилось, что лицо совершило запрещенное уголовным законом деяние в
состоянии невменяемости, а это обязательно влечет за собой производство
предварительного следствия).

Вот еще почему мы рассматриваем отдельным параграфом вопрос о
возбуждении уголовного преследования.

2 Нам непонятна логика Генеральной прокуратуры, когда в приказах
Генерального прокурора РФ встречаются следующие высказывания:
«Обеспечить участие прокуроров в судебном разбирательстве всех уголовных
дел публичного и частно-публичного обвинения, в том числе и в
рассмотрении дел, возбужденных в соответствии с ч. 4 ст. 20 и ч. 3 ст.
318 УПК РФ, мировым судьей (‘)». Такие положения как минимум
противоречат принципу состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ) и ст. 318
УПК РФ (см. подробнее: п. 1.2 Приказа Генпрокуратуры РФ от 3 июня 2002
года № 28 «Об организации работы прокуроров в судебных стадиях
уголовного судопроизводства» // СПС «Консультант-Плюс»).

PAGE 95

Как и любая правоприменительная деятельность, уголовное преследование на
стадии предварительного расследования производится с целью установления
фактических обстоятельств дела и сопровождается выдвижением версий.
Версии касаются не только доказывания в целом, но и отдельных
следственных действий, уголовно-процессуальных решений, ходатайств
участвующих в деле лиц и т. д. Причем проверка версии может быть
обязательна не только на первоначальном этапе расследования дела, но и
на других, более поздних этапах. Например, на этапе завершения следствия
могут быть заявлены ходатайства, удовлетворение которых связано с
выдвижением и проверкой совершенно новых версий относительно всего
расследуемого преступления или отдельных его эпизодов.

Поэтому, исходя из целей нашего исследования, рассмотрим процесс
выдвижения и проверки версий о преступлении подробнее.

Каждая следственная версия — это предположение о неизвестных
обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. В литературе по
криминалистике и теории доказательств понятие версии раскрывается
по-разному. Применительно к уголовному преследованию можно
воспользоваться определением, предложенным Б. М. Шавером: «Под версией
понимается основанное на материалах дела предположение следователя о
характере расследуемого преступления, мотивах, в силу которых оно
совершено, и лицах, которые могли совершить преступление»1. На наш
взгляд, понимание версии в плане уголовного преследования будет полнее и
точнее, если сказанное распространить и на другие обстоятельства,
входящие в предмет доказывания (событие преступления, обстоятельства,
характеризующие личность обвиняемого, и др.).

Этап выдвижения и проверки версий имеет свои особенности в зависимости
от исходных данных о совершенном преступлении, которыми располагает
следователь на момент начала расследования. Иначе говоря, начало
осуществления уголовного преследования зависит от конкретной проблемной
ситуации2, с которой сталкивается

1 Шавер Б. М., ВинбергЛ. И. Криминалистика. М., 1940. С. 76.

2 Герасимов И. Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. Свердловск,
1975. С. 173. В данном случае предпринимается попытка опровергнуть
существующую в доктри-

PAGE 96

следователь1 и с учетом которой можно вести речь о производстве
уголовного преследования.

Как известно, расследование преступлений имеет определенные
закономерности. В одних случаях следователю после возбуждения уголовного
дела необходимо, как мы уже отмечали, большую часть усилий
сконцентрировать на установлении события преступления, в других — на
установлении лица, совершившего преступление.

Не имея возможности подробно остановиться на рассмотрении различных
ситуаций, с которыми следователь сталкивается в момент возбуждения
уголовного дела и которые описаны в научной литературе2, рассмотрим лишь
те из них, которые представляются нам наиболее характерными с точки
зрения осуществления уголовного преследования.

Говоря о характере и объеме исходных данных, относящихся к событию
преступления и к лицу, его совершившему, на начальном этапе уголовного
преследования можно выделить три возможных ситуации. Первая ситуация
характеризуется тем, что имеющиеся сведения содержат относительно полную
информацию о событии преступления и о лице, совершившем это
преступление. Наглядным примером здесь могут служить уголовные дела,
расследование по которым осуществляется в связи с совершением акта
терроризма и захвата заложников, когда лица, совершившие указанные
действия, были задержаны на месте преступления или их личность, если они
скрылись, известна со слов очевидцев. (Вспомним случай захвата
заложников террористами в школе в городе Беслан 1 сентября 2004 г.)

не позицию, согласно которой если дело возбуждено по факту преступления,
то начинается преследование преступления, т. е. деятельность по его
раскрытию, по установлению предполагаемого преступника. Это понятие, к
слову сказать, использовал еще В. И. Ленин, утверждая, что
«преследование преступлений касается всего общества» (См.: Ленин В. И.
Поли. собр. соч. Т. 2. С. 29). Если же дело возбуждается в отношении
лица, то — преследование конкретного лица.

1 Речь далее идет в основном о фигуре следователя, однако это не
означает, что эти же функции не осуществляют другие участники уголовного
судопроизводства, например дознаватель или прокурор.

2 Колеснигенко А. Н. Научные и правовые основы расследования отдельных
видов преступлений: Дис…. докт. юрид. наук. Харьков, 1967. С. 446—453.

PAGE 97

Вторая ситуация характеризуется налигием сведений о событии преступления
и отсутствием сведений о лице, совершившем это преступление. По делам
подобного рода вопрос о событии преступления не возникает, поскольку его
факт представляется бесспорным и устанавливается уже при проведении
первоначальных следственных действий. «То обстоятельство, что из
исходных данных не всегда сразу может быть установлен вид преступления
(тот или иной его состав лишь более или менее ясен), ничего по существу
не меняет ни в характеристике события, ни при производстве его
расследования: явилась ли обстановка ограбления магазина результатом
разбойного нападения или она была инсценирована работниками магазина с
целью замаскировать растрату, в обоих случаях событие, послужившее
основанием к возбуждению уголовного дела, было вызвано преступлением и
требует поэтому производства расследования»1.

Третья ситуация2 характеризуется неполнотой сведений о преступном
событии. Здесь имеются в виду уголовные дела, по которым установлено
событие, являющееся основанием для возбуждения уголовного дела, но
неясен характер причин, его (событие) вызвавших. Например, факт
несчастного случая на производстве установлен бесспорно, и вопроса о
том, имел ли он место в действительности, не возникает, однако сведения,
содержащиеся в исходных данных, допускают различные объяснения причин
произошедшего события. Так, то обстоятельство, что по факту несчастного
случая на производстве возбуждено уголовное дело, свидетельствует о
наличии достаточных данных, позволяющих полагать, что расследуемое
событие вызвано преступлением. Не исключено, однако, что несчастный
случай явился следствием грубого нарушения правил по технике
безопасности со стороны самого потерпевшего. Причина расследуемого
события в данном случае не носит преступного характера, что

1 Васильев А. Я., Мудьюгин Г. Я., Якубовиг Я. А. Планирование
расследования преступлений. М., 1957. С. 166.

2 По мнению И. Ф. Герасимова, возможен и такой вариант, «когда
отсутствуют достаточные полные сведения о событии преступления и о лице,
его совершившем (например, дела о предполагаемых убийствах, возбужденные
в связи с исчезновением потерпевшего)» (см.; Герасимов И. Ф. Этапы
раскрытия преступлений // Следственные ситуации и раскрытие
преступлений. Свердловск, 1975. С. 8).

PAGE 98

влечет за собой прекращение уголовного дела и одновременно уголовного
преследования.

С учетом приведенной классификации ситуаций, складывающихся при
расследовании уголовных дел, и будет предпринята попытка рассмотрения
особенностей уголовного преследования на этапе предварительного
расследования в ходе выдвижения и проверки версий.

Уголовное преследование по конкретному уголовному делу наиболее
показательно в том случае, если следователь уже к началу расследования
располагает данными, содержащими относительно полную информацию о
событии преступления и о лице, его совершившем. Уголовное преследование
по подобного рода делам начинается непосредственно после возбуждения
уголовного дела и обычно не представляет особой сложности, хотя и в этом
случае большие затруднения могут возникнуть в связи с установлением всех
участников преступления и выяснением степени их виновности, а
следовательно, и пределов преследования в отношении каждого лица.

Установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том
числе и тех, которые могут войти в формулировку обвинения,
осуществляется параллельно, практически непосредственно после
возбуждения уголовного дела. Выявлению элементов формулировки обвинения
сопутствует их систематизация, проводимая в соответствии с конкретной
уголовно-правовой нормой, которая на данном этапе уголовного
преследования наиболее, по мнению следователя, соответствует
устанавливаемым им элементам формулировки обвинения.

На определенном этапе уголовного преследования, когда все обстоятельства
выявлены и систематизированы, когда решен вопрос о квалификации
преступления, отраженного в формулировке обвинения, при наличии
достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения
конкретному лицу, следователь приступает к объективации уголовного
преследования, т. е. к формулированию обвинения в постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого.

То обстоятельство, что уголовное преследование начинает осуществляться
после возбуждения уголовного дела, не исключает, а,

PAGE 99

наоборот, предполагает выдвижение и проверку различных версий,
касающихся события преступления и лица, его совершившего. Следователь не
должен избегать проверки алиби «заподозренного» им лица1, обстоятельств,
оправдывающих его, а также обязан принимать меры по установлению события
преступления и изобличению иных лиц (если таковые имеются), совершивших
это преступление.

Сложнее дело обстоит с осуществлением уголовного преследования, когда
следователь, приступая к расследованию, располагает лишь сведениями о
событии преступления и не имеет информации о лице, совершившем это
преступление. Для того чтобы правильно спланировать расследование по
уголовному делу и осуществить уголовное преследование, необходимо уже в
результате первоначальных следственных действий (при осмотре места
происшествия и т. д.)2 установить такой элемент формулировки обвинения,
как способ совершения преступления, что позволит правильно наметить
версии о лице, совершившем преступление. Неустановление на начальном
этапе расследования названного элемента формулировки обвинения может
привести к затягиванию уголовного преследования. Значение своевременного
установления способа совершения преступления в рассматриваемой нами
ситуации правильно охарактеризовал в свое время Г. Н. Мудьюгин, который
подчеркнул, что «тщательное выявление в исходных данных сведений о…
приемах и особенностях способов совершения (сокрытия) преступления
обязательно для следователя, так как служит основным средством
ограничить круг лиц, среди которых следует искать постороннего
преступника. Сопоставляя отдельные признаки, проявленные преступником

1 Тем более, что на это прямо указывает правовая позиция
Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой ч. 6 ст. 234 УПК РФ
признана не соответствующей Конституции РФ, ее статьям 45 (часть 2), 46
(часть 1) и 49 (часть 2), в той части, в какой содержащейся в ней нормой
исключается возможность удовлетворения судом ходатайства стороны защиты
о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если оно не
заявлялось в ходе предварительного расследования и не было отклонено
дознавателем, следователем, прокурором (см.: Постановление
Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06.04 № 13-П по делу о
проверке отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом
группы депутатов Государственной Думы Российской Федерации // Российская
газета. 2004.7 июля. № 143).

2 О первоначальных и иных группах следственных действий см.: Семенцов В.
А. Следственные действия: Учебное пособие. Екатеринбург, 2003. С. 10—18.

PAGE 100

при совершении и сокрытии преступления, следователь в итоге может
получить довольно подробное представление, каким должен быть
преступник»1.

Установив круг лиц, которые могли совершить расследуемое преступление,
следователь должен установить, кто же из них конкретно совершил данное
преступление. Здесь существенное значение имеет вопрос о том,
соответствуют ли признаки, особенности и свойства «заподозренного»
выявленным в ходе осмотра места происшествия и других следственных
действий данным, в которых нашли свое отражение признаки, особенности и
свойства преступника2.

Установление лица, совершившего преступление, происходит в результате
выдвижения и проверки всевозможных версий о субъекте преступления путем
отбрасывания одной версии за другой как не-подтвердившихся. В итоге либо
следователь устанавливает обстоятельства, свидетельствующие о совершении
преступления конкретным лицом, либо проверка всех выдвинутых версий о
лице, совершившем преступление, не приводит к его установлению.
Последнее обстоятельство должно говорить о том, что следователем
выдвинуты и проверены не все возможные версии о лице, совершившем
преступление, предприняты не все меры по его изобличению.

После установления лица, совершившего преступление, уголовное
преследование осуществляется таким же образом, как и в первой
рассмотренной нами ситуации.

В связи с изложенным возникает правомерный вопрос: не является ли
процесс производства следственных действий, направленный в соответствии
с намеченными версиями на установление лица, совершившего преступление,
начальным моментом уголовного преследования?3 Думается, что на этот
вопрос следует в принципе ответить утвердительно. Даже в том случае,
если следователь в результате проверки выдвинутых им версий о лице,
совершившем

Васильев А. Я., Мудьюгин Г. Я., Якубовиг Я. А. Планирование
расследования преступлений. М„ 1957. С. 167.

2 Там же. С. 170.

3 Ранее было сказано, что уголовное преследование начинается с
возбуждения уголовного дела; по сути, имелся в виду случай возбуждения
уголовного дела в отношении конкретного лица — подозреваемого. А сейчас
рассматривается случай возбуждения уголовного дела по факту.

PAGE 101

преступление, не устанавливает искомого обстоятельства, нельзя
утверждать, что следственные действия по проверке версий были бесполезны
и не привели в движение механизм уголовного преследования.

Во-первых, мы уже отмечали, что неустановление лица, совершившего
преступление, в данном случае будет означать, что следователем выдвинуты
и проверены не все возможные версии, которые следовало выдвинуть и
проверить, предприняты не все меры по изобличению лица, совершившего
преступление. Во-вторых, результатом следственных действий, направленных
на установление личности преступника, может быть установление
какого-либо обстоятельства, элемента формулировки обвинения (например,
места совершения преступления), и это будет объективно означать
осуществление уголовного преследования в отношении лица, совершившего
преступление.

Однако и в том случае, если проверка версий не приведет к установлению
ни одного обстоятельства — элемента формулировки обвинения, что
практически вряд ли возможно, даже тогда нельзя утверждать, будто
производство следственных действий, осуществляемых в соответствии с
намеченными версиями, не имеет никакого отношения к уголовному
преследованию, поскольку, во-первых, сужая круг поисков, оно
(производство следственных действий) в какой-то мере облегчает
следователю реализацию деятельности по уголовному преследованию, а
во-вторых, прекращая уголовное дело по основанию отсутствия события
преступления, мы одновременно прекращаем и уголовное преследование. (А,
как известно, то, что не началось, мы прекратить не можем!)

Третья ситуация, встречающаяся при осуществлении уголовного
преследования на начальном этапе расследования, как мы уже отмечали,
характеризуется неполнотой сведений о преступном событии. Событие,
обусловившее возбуждение уголовного дела (например, факт несчастного
случая на производстве), в данном случае установлено бесспорно, однако
непонятны его причины, то есть неясно, является ли оно преступным, хотя
и имеются некоторые основания считать его таковым. В том случае, если
причины расследуемого события преступны, следователю необходимо
установить форму вины, то есть установить, умышленно или неосторожно
совершено данное

PAGE 102

преступление. Если же преступление совершено с прямым умыслом, то
безотлагательно следует определить причину или причины его совершения, а
также такой элемент формулировки обвинения, как способ совершения
преступления.

Уголовное преследование, таким образом, в данной следственной ситуации
осуществляется путем установления обстоятельств, характеризующих
расследуемое событие, основной его причины, формы вины и субъекта
преступления, который по такого рода делам нередко бывает известен уже к
моменту возбуждения уголовного дела. Иногда форма вины (субъективная
сторона преступления) устанавливается параллельно с установлением
основной причины преступления или субъекта преступления.

Итак, мы еще раз убедились в том, что независимо от ситуации, с которой
сталкивается следователь при установлении фактических обстоятельств дела
в ходе выдвижения и проверки версий, уголовное преследование начинает
осуществляться с момента возбуждения уголовного дела.

Изложенное выше позволяет перейти к другому вопросу — об
обстоятельствах, подлежащих установлению в ходе предварительного
расследования, и способе их установления. Установление обстоятельств,
имеющих значение для дела, осуществляется в уголовном процессе
исключительно в форме доказывания. Доказывание, таким образом, является
единственным средством, способом установления фактических обстоятельств
дела в ходе уголовного преследования.

Под доказыванием в уголовном процессе понимается осуществляемая в
процессуальных формах деятельность органов расследования, прокурора и
суда с участием других субъектов уголовно-процессуальной деятельности по
собиранию, проверке и оценке сведений в целях установления обстоятельств
по уголовному делу1.

Исходя из данного определения, элементами доказывания являются
собирание, проверка и оценка сведений в целях установления обстоятельств
по уголовному делу. Не останавливаясь подробно на

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С.
149—155; Строго-виг М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968.
Т. 1. С. 296; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального
доказывания. Казань, 1976. С. 9; Давлетов А. А. Основы
уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 116; Зинатуллин
3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 25.

PAGE 103

рассмотрении имеющихся по этому вопросу мнений, отметим лишь, что
наиболее правильной представляется точка зрения тех авторов, которые к
элементам доказывания относят собирание, проверку и оценку
доказательств.

Под собиранием доказательств понимается «выявление, получение и
процессуальное закрепление доказательств и их источников…»1. Выявление
доказательств заключается в их отыскании, обнаружении, так как «собрать
можно только обнаруженные доказательства, ставшие известными лицу,
которое их собирает»2. Получение доказательств означает получение от
участников уголовно-процессуальной деятельности сведений о фактах,
могущих быть доказательствами по расследуемому делу в ходе уголовного
преследования. Но прежде чем получить доказательства, например, от
свидетеля или подозреваемого, необходимо установить этих носителей
информации. При этом согласно УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, могут
применяться любые следственные и иные процессуальные действия,
предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом. Единственное
исключение — УПК РФ ограничил способы собирания доказательств
защитниками, указав: «Защитник вправе собирать доказательства путем: 1)
получения документов, предметов и иных сведений; 2) опроса лиц с их
согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от
органов государственной власти, органов местного самоуправления,
общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять
запрашиваемые документы и их копии» (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

В процесс собирания доказательств, как мы уже отметили, входит их
процессуальное закрепление, т. е. их фиксация, запечатление в
установленном законом порядке в соответствующих процессуальных
документах, иначе говоря, облечение доказательств в установленную
законом процессуальную форму, поскольку в противном случае они будут
считаться недопустимыми. Сведения о фактах облекаются в установленную
законом форму путем составления протоколов, постановлений, заключений и
иных документов. Доказывание, таким образом, выступает в качестве
фактигеской основы уголовного преследования.

1 Фашкуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань,
1976. С. 11.

2 Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966.
С. 29.

PAGE 104

Выводы по уголовному делу могут основываться только на проверенных
доказательствах, поэтому все собранные доказательства, независимо от
того, из какого предусмотренного законом источника они получены, должны
быть проверены дознавателем, следователем, прокурором, судом путем
сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном
деле, а также путем установления их источников, получения иных
доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые
доказательства (ст. 87 УПК РФ).

Указанное обстоятельство прямо свидетельствует о том, что проверка
собранных доказательств является самостоятельным элементом доказывания.
Законодатель по этому поводу высказался однозначно: «Доказывание состоит
в собирании, проверке и оценке доказательств…» (ст. 85 УПК РФ). Однако
в уголовно-процессуальной литературе, несмотря на давность проблемы1, до
сих пор нет единого взгляда на сущность проверки доказательств.

Думается, мы не сделаем открытия, если скажем, что проверка собранных
доказательств заключается в уяснении содержания сведений об
обстоятельствах дела и проверке этих сведений с точки зрения их
достоверности2. Такое определение, по нашему мнению, верно отражает то
обстоятельство, что проверка доказательств является не только
результатом их собирания, осуществляемого путем проведения следственных
и иных процессуальных действий, но и процессом познания содержания
доказательств, которое может быть выяснено как путем проведения
следственных действий, так и в процессе простого ознакомления с
собранными доказательствами, на что, в частности, и указывает
законодатель. Следовательно, можно заключить, что целью проверки
доказательств является выяснение качества собранного по делу материала.
Этим самым и создаются предпосылки для определения значения каждого
доказательства в

Пашкевиг П. Ф. Объективность судебного исследования уголовного дела //
Советская юстиция. 1961. № 10. С. 5; Теория доказательств в советском
уголовном процессе. Часть Общая. М., 1966. С. 338-340; АрсеньевВ.Д.
Доказывание фактических обстоятельств дела в советском уголовном
процессе: Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1967. С. 6; Болак-шын
В. С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального
доказывания; монография. Екатеринбург, 2004. С. 44—93.

2 Кстати, такая же точка зрения была в свое время выражена в работе И.
М. Лузгина (см.: Лузгин И. М. Расследование как процесс познания. М.,
1969. С 24).

PAGE 105

отдельности и всей их совокупности, что составляет, по нашему мнению,
существо оценки доказывания.

По-видимому, этими же соображениями руководствовался и законодатель,
когда в ст. 88 УПК РФ установил, что каждое доказательство подлежит
оценке с точки зрения своей относимости, допустимости, достоверности, а
все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения
достаточности для разрешения уголовного дела.

В отличие от собирания и проверки доказательств, сочетающих в себе
мыслительную деятельность и совершение следственных действий, «оценка —
всегда мыслительная, логическая операция, выражающаяся в оценочных
суждениях: факт был или его не было, подтверждается достаточно или
недостаточно»1.

В уголовном процессе судья, присяжные заседатели, а также прокурор,
следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему
убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле
доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Закон не
предусматривает никаких формальных условий, которые заранее
предопределяли бы ценность и значение того или иного доказательства или
их совокупности. «Никакие доказательства не имеют заранее установленной
силы» — гласит ч. 2 ст. 17 УПК РФ. Однако, сказав так, законодатель
слукавил, поскольку согласно ст. 90 УПК РФ (по-видимому, по аналогии со
ст. 28 УПК РСФСР) обстоятельства, установленные вступившим в законную
силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем,
дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не
вызывают сомнений, но почему-то только у суда. Нелогично, не правда ли?
Не говоря уже о том, что органы расследования и суд при оценке
доказательств основываются только на сово

1 Карнеева Л. М. Доказательства и доказывание при производстве
расследования. Горький, 1977. С. 38. Аналогичную точку зрения
высказывали М. С. Строгович, Р. С. Белкин, С. В. Курылев, Ю. К. Орлов,
И. Б. Михайловская (см. подробнее: Строговиг М. С. Курс советского
уголовного процесса. М., 1958. С. 164 — 165; Белкин Р. С. Собирание,
исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 66; Курылев С. В.
Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 37;
Орлов Ю. К. Структура судебного доказывания и понятие судебного
доказательства // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1978. Вып. 28. С.
77—79; Михайловская И. Б. Оценка доказательств // Уголовный процесс:
Учебник / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2001. С. 165-166).

PAGE 106

купности имеющихся в деле доказательств, а не на всестороннем, полном и
объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, как
это было предусмотрено в УПК РСФСР. Очевидно, аналогичным образом
происходит оценка фактических обстоятельств дела в ходе уголовного
преследования на этапе предварительного расследования.

Проверка и оценка доказательств касается всех сторон и этапов
доказывания. В практической деятельности все элементы процессуального
доказывания тесно переплетаются между собой, чередуются в различных
сочетаниях, а результаты излагаются в соответствующих процессуальных
документах.

В связи с вышеизложенным представляется необходимым рассмотреть вопрос о
соотношении доказывания и уголовного преследования. Как отмечалось
ранее, уголовное преследование на стадии предварительного расследования
невозможно без доказывания, поскольку доказывание выступает фактической
основой уголовного преследования, инструментом ее реализации.

Говоря о соотношении доказывания и уголовного преследования следует
обратить внимание на то, что «уголовное преследование» является более
емким по содержанию понятием, нежели «процесс доказывания», так как
последнее лишь предполагает последующее решение вопроса о квалификации
преступления и принятие соответствующего решения по делу, а при
осуществлении уголовного преследования выбор конкретной
уголовно-правовой нормы и принятие соответствующего решения являются,
как мы уже отмечали, необходимым этапом данной деятельности.

Что же касается круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, то здесь
важно отметить: для уголовного преследования значение имеет установление
многих, но не всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания1. Если
доказывание направлено на установление всех обстоятельств, входящих в
предмет доказывания, то перед деятельностью по выявлению элементов
формулировки обвинения (п. 22 ст. 5 УПК

В данном случае проявляется соотношение предмета доказывания и предмета
уголовного преследования, о котором пойдет речь дальше. Подобную точку
зрения применительно к обвинительной деятельности следователя высказывал
В. М. Парадеев (см.- ПарадеевВ. М. Формирование обвинения на
предварительном следствии в советском уголовном процессе: Автореф. дис.
канд. юрид. наук. Свердловск, 1978. С. 11).

PAGE 107

РФ) в ходе осуществления уголовного преследования ставится более узкая
задача, а именно — выявление только тех обстоятельств, которые
впоследствии в качестве необходимых элементов войдут в содержание
обвинения в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого.
Поэтому, если соотношение доказывания и уголовного преследования
рассматривать под данным углом, окажется, что уголовное преследование
относится к доказыванию как часть к целому. Следовательно, соотношение
рассматриваемых процессов можно и нужно рассматривать в различных
аспектах.

Краткое рассмотрение вопросов о понятии и структуре доказывания, о
соотношении доказывания и уголовного преследования было необходимым,
поскольку доказывание служит средством установления фактической основы
уголовного преследования и не затронуть столь важные вопросы вряд ли
было бы правильно.

На наш взгляд, уголовное преследование на этапе предварительного
расследования предусматривает установление лишь таких обстоятельств,
входящих в предмет доказывания, как событие преступления (время, место,
способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица
в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства,
характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда,
причиненного преступлением, а также обстоятельства, отягчающие
наказание.

Что же касается обстоятельств, которые могут повлечь за собой
освобождение от уголовной ответственности и наказания, обстоятельств,
исключающих преступность и наказуемость деяния, обстоятельств,
способствовавших совершению преступления, и обстоятельств, смягчающих
наказание, то они, как нам представляется, не должны входить в
формулировку обвинения, хотя установление указанных обстоятельств в силу
закона обязательно по любому уголовному делу, поскольку они учитываются
при назначении судом наказания, В данном случае мы присоединяемся к
мнению Н. В. Жогина и Ф. Н. Фаткуллина, которые утверждают, что
указанные выше обстоятельства на формулировку обвинения не влияют, так
как не охватываются содержанием предъявленного обвинения1; кроме того, к
этому же выводу нас приводят положения ст. 252 УПК РФ,

1 Жогин И. В., Фаткуллин Ф. И. Предварительное следствие в советском
уголовном процессе. М., 1965. С. 193.

PAGE 108

устанавливающие пределы уголовного преследования на стадии судебного
разбирательства.

Установление всех перечисленных в ст. 73 УПК РФ обстоятельств относится
к завершающему этапу расследования. Это свидетельствует о том, что круг
обстоятельств, подлежащих доказыванию, постоянно увеличивается в ходе
расследования. Так, если при возбуждении уголовного дела следователю
необходимо располагать достаточными данными, указывающими на признаки
преступления, то к окончанию расследования по делу должны быть
установлены все обстоятельства, образующие предмет доказывания.

Определение законом круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по
каждому уголовному делу1, не означает, что предлагаемый перечень
является исчерпывающим и не подлежит никакой корректировке в сторону
сужения или расширения. Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию,
является примерным, поскольку не может учитывать всего многообразия
конкретных уголовных дел. Поэтому необходим, если можно так сказать,
творческий подход к определению предмета доказывания по каждому делу.
Как справедливо отмечает М. С. Строгович, «предмет доказывания по
уголовному делу нельзя представлять как нечто застывшее, раз и навсегда
определенное, особенно на предварительном следствии. Рамки предмета
доказывания при расследовании уголовного дела могут неоднократно
расширяться и сужаться, вследствие того, что в период расследования
возможно обнаружение новых, ранее неизвестных фактов преступных
действий, или, наоборот, могут не подтвердиться факты, по поводу которых
производились следственные действия с целью собирания доказательств.
Однако, несмотря на это, в каждый данный момент следствия предмет
доказывания должен быть вполне определенным, ибо от этого зависит
целеустремленность расследо

Рассмотрение вопроса о предмете доказывания вызвано тем, что большинство
обстоятельств, его образующих, включаются в формулировку обвинения —
главную, центральную часть уголовного преследования Кроме того,
отдельные положения, касающиеся предмета доказывания (например, о
неправомерном сужении или расширении предмета доказывания по конкретным
делам), в известной степени относятся и к «предмету уголовного
преследования». Поэтому, думается, что рассмотрение вопросов, касающихся
предмета доказывания, будет небесполезным с точки зрения осуществления
уголовного преследования.

PAGE 109

вания»1. Поэтому, если структура предмета доказывания определяется
уголовно-процессуальным законом, то основное содержание предмета
доказывания (состав преступления и обстоятельства, устанавливающие
степень ответственности совершившего преступление лица) определяется
уголовным законом2.

Следовательно, для вывода о наличии преступления необходимо установить в
действиях, квалифицируемых как преступление, признаки, предусмотренные
Общей и Особенной частями Уголовного кодекса. Сказанное свидетельствует
о том, что правильное определение предмета доказывания является сложной
задачей. Сложность ее заключается в том, что при возникновении дела
сведения о сущности преступления, как правило, бывают неполными и
дальнейшее расследование может внести серьезные поправки в
первоначальное представление о составе преступления3. Отсюда вывод:
определение предмета доказывания (а следовательно, и «предмета
преследования») не единовременный, разовый, а длящийся на протяжении
всего уголовного преследования в стадии предварительного расследования
процесс.

Неправильное определение предмета доказывания в ходе предварительного
расследования чревато негативными последствиями. Так, необоснованное
сужение предмета доказывания приводит к односторонности, неполноте
расследования, к незаконному, необоснованному уголовному преследованию.
В данном случае следователь обычно находится в плену одной или
ограниченного числа наиболее вероятных версий и не принимает мер к
выдвижению и проверке всех возможных версий о событии преступления, о
лице, совершившем преступление и т. д.

Так, Вахитов В. М. в магазине-салоне «Техностайл» ЧП «Жуков»,
расположенном в магазине «Универмаг» г. Снежинска, с целью извлечения
прибыли осуществлял продажу контрафактной продукции. Деяние совершено им
при следующих обстоятельствах.

26 августа 2004 г. Вахитов В. М. свою вину признал полностью и пояснил,
что действительно 26 августа 2004 г. он продал Тушинско-

1 Сшроговиг Ы. С. Материальная истина и судебные доказательства в
советском уголовном процессе. М , 1955. С. 261-262.

2 Там же. С. 270.

3 Ларин А. М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 15—16.

по

му Д. В. два установочных диска с программой «Microsoft Windows ХР
Professional». Действительно, оптические носители информации типа CD,
DVD были контрафактными; диски продавал по цене 45 руб. за штуку, из
которых 35 руб. отдавал Андрианову, а 10 руб. оставлял в качестве
прибыли.

Совершение Вахитовым В. М. данного правонарушения подтверждалось
следующими доказательствами:

— показаниями Андрианова М. В., пояснившего в период проведения
проверки, что он передал Вахитову В. М. для продажи около 300 штук CD и
DVD дисков;

— протоколами осмотра места происшествия от 26 и 27 августа 2004 г.;

— заключением эксперта № 413/2 от 3 сентября 2004 г., согласно которому
изъятые диски признаны контрафактными;

— вещественными доказательствами — оптическими носителями информации
типа CD и DVD, изъятыми в магазине «Техно-стайл».

В возбуждении уголовного дела было отказано. Ошибка следователя,
осуществлявшего расследование, состояла в необоснованном сужении
предмета доказывания: во-первых, он не выяснил (не поставил перед
экспертом вопросов), какие программные продукты установлены на изъятых
носителях информации и кто является правообладателем, а во-вторых, не
запросил у правообладателя сведений о стоимости указанных программных
продуктов. В итоге отказ в возбуждении уголовного дела был признан
незаконным, а материалы возвращены для дополнительной проверки1.

Отрицательно сказывается на расследовании преступлений и неоправданное
расширение предмета доказывания, которое обычно приводит к нарушению
сроков расследования, необоснованному уголовному преследованию, а
нередко и к тому, что преступление остается нераскрытым.

Не претендуя на исчерпывающее освещение причин, способствующих
неправильному определению круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по
уголовному делу в связи с уголовным пре

1 Материалы дела № 1-36 по обвинению Вахитова В. М. и Брызгаловой Н. В.
в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ,
рассмотренного Снежинским городским судом Челябинской области в
апреле-мае 2005 года

PAGE 111

следованием, назовем лишь одну, которая, по нашему мнению, в
значительной мере обусловливает ошибки, допускаемые на практике как при
определении предмета доказывания по делу в целом, так и при определении
«предмета уголовного преследования». Эта причина заключается в сложности
уяснения смысла некоторых понятий, используемых в ст. 73 УПК РФ, которую
можно объяснить несовершенством юридической техники. К числу подобных
понятий относятся, например, такие как «событие преступления» и
«виновность лица». Термин «событие преступления» относится к теории
уголовного права, однако применяется в уголовно-процессуальном, а не
уголовном законе. Понятие «виновность лица» используется в
уголовно-процессуальном законе обособленно от понятия «событие
преступления», в связи с чем на практике в ходе установления «предмета
уголовного преследования» возникают затруднения при уяснении значения
понятия «событие преступления», а также того, каким образом это понятие
соотносится с понятием «состав преступления» и какое значение придается
понятию «виновность лица».

Различия в терминологии, применяемой в Уголовном и
Уголовно-процессуальном кодексах, приводит к появлению неоднозначных
толкований.

При рассмотрении вопроса о соотношении содержания понятий «событие
преступления» и «состав преступления», с одной стороны, может
показаться, что эти понятия тождественны, так как отсутствие какого-либо
признака состава преступления в действии (бездействии) (имеется в виду в
событии) лица свидетельствует о том, что не было и события преступления.
С другой стороны, отсутствие события преступления означает и отсутствие
состава преступления в действии (бездействии), вызвавшем это событие.
Думается, можно согласиться с той точкой зрения, согласно которой
доказанность наличия события преступления означает в то же время
доказанность соответствия образующих это событие фактических
обстоятельств составу преступления1.

По смыслу ст. 73 УПК РФ под событием преступления понимаются время,
место, способ совершения преступления и т. п., т. е. такие признаки
состава преступления, которые характеризуют именно

1 Карнеева Л. М. Привлечение к уголовной ответственности по советскому
праву: Дис…. докт. юрид. наук. М., 1970. С. 151.

PAGE 112

объективную сторону состава преступления. Но всякое общественно опасное
противоправное действие или бездействие предполагает наличие
определенного объекта посягательства, поскольку действие не может
совершаться в отрыве от объекта. Поэтому мы считаем, что понятие события
преступления наиболее тесно связано с такими признаками состава
преступления, как объективная сторона и объект преступления. Ранее мы
уже указывали на данный факт при рассмотрении вопроса о возбуждении
уголовного преследования.

Скажем, факт обнаружения трупа с множественными колото-резаными ранами,
которые могли быть нанесены ножом или иными режущими орудиями, является
основанием для возбуждения уголовного дела, так как имеющиеся данные
свидетельствуют о совершении преступления. Событие преступления при
данных условиях известно лишь в общих чертах; хотя информация о нем
весьма существенна, однако полное представление может сложиться лишь в
результате установления субъекта преступления и субъективной стороны.
Строго говоря, в данном случае мы можем говорить лишь о признаках
события преступления, а не о событии преступления как таковом, ведь не
исключено, что смерть гражданина наступила вследствие действий лица, в
силу своего возраста не являющегося субъектом данного преступления, или
лица, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось
в состоянии невменяемости. С данной точки зрения отсутствие субъекта
конкретного преступления означает одновременно и отсутствие события
преступления, а равно и состава преступления, так как описание
«общественно опасного действия и есть описание состава преступления, ибо
законодательное определение любого преступления суть его основа»1.

Следовательно, несмотря на то, что смерть гражданина, труп которого
обнаружен в нашем примере, явилась результатом общественно опасного
деяния, это деяние при отсутствии одного из признаков состава
преступления не может рассматриваться как преступление. А поскольку нет
преступления, нет и события преступления. Отсюда вывод: получается, что
с событием преступления связаны не только объективная сторона и объект
преступления, но и субъектив-

1 Козагенко И. Я. Межотраслевые грани уголовной ответственности:
проблемы материального и процессуального права // Российский юридический
журнал. 2003. № 1. С. 73.

PAGE 113

ные признаки преступления. Но в связи с этим возникает закономерный
вопрос: если понятие «событие преступления» охватывает своим содержанием
все признаки состава преступления, чем объяснить то обстоятельство, что
уголовно-процессуальный закон в ст. 73 УПК РФ требование доказывания
события преступления рассматривает отдельно от требования доказывания
виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов? К
тому же неясно, как следует толковать виновность лица применительно к
предмету доказывания? Не способствует прояснению этих вопросов и анализ
ст. 299 УПК РФ, которая наряду с рассмотрением вопросов о том, доказано
ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый,
и является ли данное деяние преступлением, предусматривает необходимость
установления виновности подсудимого в совершении преступления.

На основании анализа данных статей можно лишь прийти к выводу, что
понятия «событие преступления» и «виновность лица» не включаются в
содержание понятия «состав преступления». Поэтому, исходя из того, что
событие преступления находится в наиболее тесной связи с объективной
стороной и объектом преступления, следует заключить, что требование ст.
73 УПК РФ о доказывании виновности лица в совершении преступления, формы
его вины и мотивов следует расценивать как указание на необходимость
установления обстоятельств, характеризующих субъективную сторону и
субъект преступления.

В то же время представляется обоснованным предложение во избежание
разночтений в толковании понятий «событие преступления», «состав
преступления» и «виновность лица» внести соответствующие изменения в
уголовно-процессуальные нормы, содержащие данные понятия. Однако, говоря
о необходимости внесения изменений в ст. 73 УПК РФ, нельзя признать
правильным мнение1 о необходимости включения в нее, наряду с требованием
о доказывании расследуемого события (деяния) и установлении его
соответствия конкретному составу преступления, требования об
установлении лица, совершившего это деяние. Установление соответствия
расследуемого деяния составу преступления обязательно предполагает и
уста-

1 Карнеева Л. М. Привлечение к уголовной ответственности по советскому
праву: Дис…. докт. юрид. наук. М., 1970. С. 180-а.

PAGE 114

новление лица, совершившего это деяние. Неустановление же лица,
совершившего преступление, будет одновременно означать неустановление
соответствия деяния конкретному составу преступления. Поэтому внесение
ст. 73 УПК РФ указания на необходимость установления лица, совершившего
преступление, вновь могло бы привести как к неправильному толкованию
понятий «расследуемое деяние» и «состав преступления», так и к неверной
трактовке соотношения названных понятий.

В связи с изложенным определенный интерес представляет вопрос о
соотношении понятий «состав преступления» и «предмет доказывания». То
обстоятельство, что «предмет доказывания» по своему содержанию гораздо
шире «состава преступления», казалось бы, является очевидным. Между тем,
отдельные авторы полагают, что в судебном исследовании познаются лишь
обстоятельства, имеющие юридическое значение, то есть те, которые
предусмотрены в уголовно-правовой норме в качестве признаков состава
преступления1. Получается, в предмет доказывания по уголовному делу
должны включаться лишь обстоятельства, имеющие уголовно-правовое
значение, то есть обстоятельства, характеризующие какой-либо из
признаков состава преступления. Однако, как нам кажется, в таком случае
произойдет необоснованное сужение предмета доказывания, что в принципе
недопустимо. Обстоятельства любого уголовного дела всегда намного шире и
разнообразнее признаков, образующих в своей совокупности состав
преступления. Поэтому если мы говорим, что необходимо приравнять предмет
доказывания к составу преступления, то это неверно, поскольку такая
трактовка не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.
На наш взгляд, правильно было бы поставить знак равенства между
понятиями «предмет уголовного преследования» и «состав преступления».
Данная конструкция позволила бы положить конец дискуссии по
рассматриваемому вопросу2.

1 См.: Старгенко А. А. Проблема объективной истины в теории уголовного
процесса // Вопросы философии. 1956. № 2. С. 112; ПарадеевВ, М.
Формирование обвинения на предварительном следствии в советском
уголовном процессе. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1978.
С. 11.

2 О давности этой проблемы позволяют говорить работы П. М. Давыдова и В,
М. Парад ее-ва (см.: Давыдов П. М. Обвинение в советском уголовном
процессе. Свердловск, 1974; Па-радеев В. М. Формирование обвинения на
предварительном следствии в советском уголовном процессе: Дис…. канд.
юрид. наук. Свердловск, 1978).

PAGE 115

Следовательно, доказыванию по каждому уголовному делу подлежат все без
исключения обстоятельства, входящие в предмет доказывания, независимо от
того, являются эти обстоятельства признаками состава преступления или
нет, имеют они уголовно-правовое значение или не имеют. Установление
фактических обстоятельств, пусть даже и не входящих в «предмет
уголовного преследования», но входящих в предмет доказывания по делу,
способствует защите личности от незаконного и необоснованного обвинения,
осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Таким образом, попытки отдельных авторов сузить предмет доказывания до
«предмета уголовного преследования» не основаны на законе, не
соответствуют назначению уголовного судопроизводства и потому должны
решительно отвергаться. Но если круг обстоятельств, подлежащих
установлению по каждому уголовному делу, не может быть уже того перечня,
который приводится уголовно-процессуальным законом в качестве предмета
доказывания, то это не означает, что круг обстоятельств, фактически
устанавливаемых по уголовным делам, не может быть шире данного перечня
обстоятельств. Если по делу установлен только предмет уголовного
преследования, который в данном случае совпадает с формулировкой
обвинения, то это не позволяет осуществить дальнейшее производство по
уголовному делу, поскольку уголовное преследование и назначение виновным
справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного
судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных,
освобождение их от наказания, то есть в рассматриваемом случае речь идет
не об обеспечении защиты личности от незаконного и необоснованного
обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, а о неполноте и
односторонности предварительного расследования.

Видимо, руководствуясь этими же соображениями, законодатель включил в
предмет доказывания обстоятельства, которые могут повлечь за собой
освобождение от уголовной ответственности и наказания, а также
обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Однако в
этой связи — одно маленькое «но».

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК РФ следователь не может прекратить
уголовное преследование лица, пока не установит «об

PAGE 116

стоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния».

С одной стороны, если были установлены обстоятельства, исключающие
преступность деяния, то возникает вопрос: на основании каких норм УПК РФ
уголовное дело (уголовное преследование) не может быть возбуждено, а
возбужденное подлежит прекращению? Специалисты в области уголовного
процесса полагают, что основанием здесь должен служить п. 2 ч. 1 ст. 24
УПК РФ — отсутствием в деянии состава преступления. Однако с позиций
уголовного права вряд ли с этим можно согласиться. Состав преступления
складывается из целого ряда элементов (или признаков): объекта,
субъекта, субъективной стороны, объективной стороны. Отличительной
особенностью обстоятельств, исключающих преступность деяния, является
то, что субъект причиняет вред охраняемым уголовным законом общественным
отношениям, и вред этот опять же предусмотрен нормами уголовного закона.
Необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего
преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое
принуждение и любое другое из рассматриваемых обстоятельств становятся
институтом уголовного права лишь в том случае, если в поведении лица
усматриваются все признаки состава преступления. Скажем, если лицо при
защите от общественно опасного посягательства предотвращает его
совершение без причинения вреда нападающему или путем причинения вреда,
не регулируемого нормами уголовного закона, то необходимая оборона
вообще не будет иметь места.

В ч. 2 ст. 14 УК РФ отмечается, что «не является преступлением действие
(бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния,
предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не
представляющее общественной опасности». В данной статье прямо
противопоставляются состав преступления (признаки какого-либо деяния) и
общественная опасность деяния.

При любом из рассматриваемых обстоятельств уголовная ответственность
исключается не из-за отсутствия какого-то признака состава преступления,
а из-за отсутствия общественной опасности содеянного. Из проведенного
анализа видно, что общественная опасность — это признак не состава
преступления или отдельных его

PAGE 117

элементов (признаков), а преступления как деяния (см. ст. 8, 14, 37-42
УК РФ).

Значит, отсутствие состава преступления и отсутствие общественной
опасности деяния — разные основания для исключения уголовной
ответственности и освобождения от уголовного преследования.
Следовательно, ни прекращение уголовного дела (уголовного
преследования), ни вынесение постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела в случае причинения уголовно-значимого вреда при
обстоятельствах, исключающих преступность деяния, не могут
осуществляться по основаниям, указанным в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
Поэтому полагаем, что принятие решения в подобных случаях, пока не
внесены соответствующие изменения в уголовно-процессуальный закон,
должно производиться в соответствии с нормами уголовного закона.

С другой стороны, при установлении обстоятельств, исключающих
преступность и наказуемость деяния, возникает вопрос: что это за
обстоятельства, исключающие наказуемость деяния? Уголовный закон,
определяя в главе 8 УК РФ обстоятельства, исключающие преступность
деяния, ничего не говорит об этом. Опять нигде не закрепленная новелла
законодателя?1 Анализ уголовно-материальных (ст. 10, 78, 83 УК РФ) и
уголовно-процессуальных норм (ч. 2 ст. 24, п. 2 ч. 2 ст. 413, ч. 4 ст.
413 УПК РФ) позволяет только предположить, что здесь имеются в виду
следующие случаи:

1) обратная сила уголовного закона;

2) истечение сроков давности уголовного преследования и обвинительного
приговора суда, вступившего в законную силу;

3) признание Конституционным Судом РФ закона, примененного судом в
данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение
положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при
рассмотрении судом РФ уголовного дела, связанное с:

а) применением федерального закона, не соответствующего положениям
Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

1 Видимо, в Государственной Думе РФ стало модно и престижно заниматься
работой над ошибками, допущенными при принятии законов.

PAGE 118

б) иными нарушениями положений Конвенции о защите прав человека и
основных свобод;

5) иные новые обстоятельства, неизвестные на момент вынесения судебного
решения, устраняющие преступность и наказуемость деяния.

Однако насколько целесообразно и возможно установление последних трех на
стадии досудебного производства, уголовно-процессуальный закон никак не
поясняет.

Таким образом, при производстве по уголовному делу на стадии
предварительного расследования доказыванию подлежат все обстоятельства,
входящие в предмет доказывания, независимо от того, являются они
признаками состава преступления или нет, имеют они уголовно-правовое
значение или не имеют, поскольку их установление оказывает положительное
влияние на осуществление законного и обоснованного уголовного
преследования. В связи с этим следует признать правильным утверждение,
что «одинаково недопустимы как игнорирование фактов, образующих состав
преступления, так и ограничение расследования только этими фактами»1.

2.2. Выбор правовых норм, подлежащих применению, — второй этап
уголовного преследования в стадии предварительного расследования

Кто не живет согласно истине, которую он признает, сам опаснейший враг
истины.

Юлиус Рупп (Надпись на памятнике, остров И. Канта, г Калининград)

Выбор правовых норм, подлежащих применению, — второй этап уголовного
преследования в стадии предварительного расследования. Этот этап весьма
сложен по своему содержанию. В ходе установления фактических
обстоятельств дела — элементов формулировки обвинения — следователю
постоянно приходится применять нормы уголовно-процессуального права, что
впоследствии только может привести к применению уголовно-правовых норм.
А поскольку не

Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву М ,
1962 С 354

PAGE 119

однократное применение норм уголовно-процессуального права в принципе
невозможно без их выбора в каждом конкретном случае, постольку выбор
этих норм происходит в ходе уголовного преследования также неоднократно.
Многократное применение уголовно-процессуальных норм в ходе уголовного
преследования на предварительном расследовании в принципе объясняется
тем, что оно образует необходимую предпосылку для последующего
применения уголовно-правовых норм. Непосредственной же причиной
неоднократного применения уголовно-процессуальных норм является то, что,
как уже отмечалось нами ранее, в пределах каждого этапа уголовного
преследования — особенно это проявляется на этапе установления
фактических обстоятельств дела — возникает большое количество ситуаций,
требующих применения уголовно-процессуальных норм. Такие ситуации,
например, возникают при возбуждении уголовного дела, при вынесении
постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и т. п. В каждой
из названных ситуаций необходимо вынесение правоприменительного акта,
чему не может не предшествовать этап выбора правовых норм. Безусловно,
уголовное преследование на предварительном расследовании зависит от
правильного применения любых норм уголовно-процессуального права,
которое подготавливает вынесение такого важного правоприменительного
акта, как постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, и в
ходе которого применяются нормы как процессуального, так и материального
уголовного права. Исходя из значения данного правоприменительного акта и
учитывая, что его вынесению предшествует этап выбора норм
процессуального и материального уголовного права, представляется
наиболее целесообразным рассмотреть этот этап уголовного преследования в
связи с подготовкой постановления о привлечении лица в качестве
обвиняемого, абстрагируясь от других правоприменительных актов
предварительного расследования.

В связи с тем, что выбор уголовно-процессуальных норм, в соответствии с
которыми выносится тот или иной правоприменительный акт, прямо
регламентирован уголовно-процессуальным законом и их определение не
вызывает затруднений, в дальнейшем мы будем иметь в виду лишь выбор норм
материального уголовного права, то есть деятельность, связанную с
правовой квалификацией и

PAGE 120

толкованием обстоятельств, установленных на первом этапе уголовного
преследования на стадии предварительного расследования.

Квалификация преступления представляет собой один из аспектов применения
норм уголовного права, находящий свое выражение в совокупности таких
вопросов, как понятие, стадии, субъекты, акты применения
уголовно-правовых норм и др. Применительно к предмету настоящего
исследования представляется правильным ограничиться одной из сторон
названной проблемы, а именно вопросом выбора подлежащей применению в
данном конкретном случае уголовно-правовой нормы, то есть рассмотрения
вопроса о квалификации преступления. Это представляется оправданным с
той точки зрения, что некоторые названные выше вопросы (о понятии
применения норм права, стадиях применения и т. д.) уже были предметом
рассмотрения в плане освещения в данной работе вопроса о применении норм
уголовно-процессуального права.

Как отмечалось ранее, установление фактических обстоятельств дела
является необходимой предпосылкой для перехода ко второму этапу
уголовного преследования, то есть к выбору правовых норм, подлежащих
применению. На этом этапе следователь совершает действия, связанные с
юридической основой применения — с нормами уголовного права. К числу
этих действий относятся: выбор правовой нормы, подлежащей применению в
данном случае, проверка подлинности и юридического действия применяемой
нормы, уяснение смысла применяемой нормы, проверка правильности текста
правовой нормы1.

Не вызывает сомнений, что выбор подлежащей применению правовой нормы
теснейшим образом связан с установлением фактических обстоятельств дела.
Действия по установлению фактических обстоятельств дела являются
взаимообусловливающими, так как без исследования фактических
обстоятельств дела невозможно правильно выбрать подлежащую применению
норму права, а для выяснении фактических обстоятельств, в свою очередь,
необходим хотя бы ориентировочный выбор уголовно-правовой нормы,
осуществляемый на основе определенного минимума установленных
фактических обстоятельств, то есть предварительной квалификации, яв-

1 Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1966.
Вып. 4. С. 45-59.

PAGE 121

ляющейся, по меткому выражению польского профессора И. Андреева,
«фактором, с которым считаются все, обязанные проверить эту квалификацию
на основе того же доказательственного материала»1.

Несмотря на органическую взаимосвязь действий по установлению
фактических обстоятельств дела и выбору уголовно-правовых норм, нельзя
признать правильным мнение, согласно которому представляют собой один и
тот же этап уголовного преследования. Так, П. Е. Недбайло считает, что
фактически правоприменительный процесс начинается с установления
фактических обстоятельств дела, требующих правового решения, а логически
— с выбора нормы, в соответствии с которой квалифицируются факты. По
мнению названного автора, применение норм права происходит по формуле
дедуктивного силлогизма — норма примеряется к фактам2.

Думается, ни фактически, ни логически любая правоприменительная
деятельность, в том числе и уголовное преследование, не начинается с
выбора правовой нормы, поскольку правоприменение в уголовном процессе, в
отличие от других специальных областей, имеет свои особенности, которые
заключаются в том, что правоприменение в уголовном процессе связано с
наиболее существенными — конституционными — правами и свободами граждан
и прежде чем квалифицировать возникшую ситуацию, что повлечет за собой
соответствующие правовые последствия, следователю необходимо принять
предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления,
изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Что же
касается того, что при установлении фактических обстоятельств
следователь прибегает к ориентировочному выбору уголовно-правовой нормы,
то и последний возможен лишь на основе определенной совокупности уже
установленных фактических обстоятельств. Неверно также утверждать, что
выбор правовой нормы и установление фактических обстоятельств дела
представляют собой во всех случаях единый акт и не имеют никакого
разрыва во времени3.

1 I. Andrejew. Rozpoznanie znamion przest epstwa. Warszawa, 1968. Str.
82.

2 Недбайло П. E. Применение советских правовых норм. M., 1960. С. 108.

3 Там же. С. 223. Аналогичной точки зрения придерживается Я. С. Михаляк
(см.: Теория государства и права. M., 1967. С. 336).

PAGE 122

«В процессе отыскания правовой нормы, — как правильно утверждает И. Я.
Дюрягин, — совершается правовая квалификация (юридическая оценка)
фактических обстоятельств, т. е. решается вопрос о том, распространяется
ли выбранная норма на данный случай и подпадает ли этот случай под ее
действие или нет»1.

Указание на процесс отыскания правовой нормы, подлежащей применению, во
время которого происходит квалификация общественно опасного деяния,
свидетельствует о том, что квалификация не разовый, одномоментный акт, а
процесс неоднократно повторяющего подведения фактических обстоятельств
под уголовно-правовую норму, причем такой процесс, в течение которого
вполне возможна замена одних норм другими. Как справедливо отмечает П.
Е. Нед-байло, при выборе уголовно-правовой нормы происходит «первая
примерка фактов к норме»2, а окончательная квалификация фактических
обстоятельств осуществляется на этапе принятия решения. В связи с этим
нельзя признать верным позицию, согласно которой в стадии установления
правовой нормы происходит окончательная правовая оценка фактических
обстоятельств3.

Для того чтобы обоснованного возражать сторонникам подобных взглядов,
необходимо более подробно рассмотреть процесс квалификации в ходе
осуществления уголовного преследования не в статике, не как конкретный
результат, а в динамике, как процесс «примерки» уголовно-правовой нормы,
подлежащей применению в конкретном случае. В. Н. Кудрявцев рассматривает
квалификацию не только как процесс познания, но и как результат этого
процесса (в том числе вывод о наличии состава конкретного преступления
и, следовательно, об уголовно-правовой норме, подлежащей применению в
данном случае), закрепляемый в определенном процессуальном документе4.
Такое понимание квалификации преступления, на наш взгляд, является
наиболее правильным, поскольку интерпретирует квалификацию как
определенный процесс и его результат, находящий свое закрепление в
соответствующем процессуальном документе.

Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1973. С. 84.

2 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 254.

3 См., например, Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм
Волгоград, 1973. С. 54-55

4 Кудрявцев В. Н, Общая теория квалификации преступлений. М., 2004. С.
13—14.

PAGE 123

В связи этим квалификация представляет интерес не как составная часть
оконченного, завершенного уголовного преследования, а с точки зрения
второго его этапа, именно в этом смысле мы и акцентируем на ней
внимание. А потому, рассматривая квалификацию как определенный процесс и
результат этого процесса, мы невольно затрагиваем вопрос об установлении
истины по уголовному делу, так как при установлении обстоятельств
конкретного уголовного дела и решении вопроса о квалификации содеянного
происходит процесс соотнесения объективной действительности с
вышеназванными обстоятельствами. Однако указанный процесс ограничен
некоторыми рамками: для того чтобы квалифицировать преступление,
необходимо установить некоторый минимум фактов, а именно лишь те
обстоятельства, признаки которых образуют в своей совокупности состав
преступления. Следовательно, для решения вопроса о том, какой является
истина, достигаемая в процессе квалификации: абсолютной или
относительной, объективной или субъективной, абстрактной или конкретной,
— необходимо ясно определить, о чем идет речь: об установлении фактов в
определенных рамках, в пределах состава преступления, или об
установлении явления в целом, с исчерпывающей полнотой или глубиной.

На самом деле, на данный вопрос навряд ли возможно ответить однозначно
(вообще можно усомниться в целесообразности постановки подобного вопроса
в рамках данного исследования), поскольку современный законодатель
отказывается от марксистско-ленинской концепции объективной истины,
исключая всякое упоминание об истине из текста УПК РФ, в связи с чем «не
совсем логично воспринимается статус самого суда, его
председательствующего в установлении истины по делу как ведущей цели
правосудия»1. На сегодняшний день выработано достаточно много подходов к
пониманию истины, однако большинство из существующих трактовок так или
иначе связано с идеей соотношения действительности и нашего знания о
ней2, поэтому мы в целях нашего исследования ограничимся следующими
соображениями.

Сухарев А. Я. Предисловие к Комментарию УПК РФ. М., 2002. С. XI. 2 См.
об этом подробнее, например; Кореневский Ю. В. Вопрос об истине — вопрос
практический // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и
современность. М., 2000. С. 143—147; Орлов Ю. К. Основы теории
доказательств в уголовном процессе. М., 2001.

PAGE 124

Если иметь в виду только установление тех фактов, которые соответствуют
признакам состава преступления, и сопоставление их с содержанием
правовой нормы (как это и происходит при квалификации), то достигаемая
истина может и должна быть (в названных пределах) абсолютной. При этом
она относится к числу «неопровержимых результатов познания отдельных
сторон изучаемых объектов или классов, принимающих вид констатации или
описаний»1. Например, когда мы правильно решаем, что впервые совершенное
лицом открытое хищение чужой сумки без применения насилия подпадает под
признаки грабежа (ст. 161 УК РФ), мы тем самым устанавливаем точное
соответствие конкретного преступления данной уголовно-правовой норме (в
этом вопросе дальнейшие утогнения невозможны, по нашему мнению, он
исгерпан).

Теперь взглянем на проблему с другой стороны. Общеизвестно, что
установление фактов объективной действительности при квалификации
преступления ограничено, во-первых, рамками состава преступления, а
во-вторых — познающим субъектом3, так как «все

1 Нарский И. С. Диалектическое противоречие и логика познания. М., 1969.
С. 186.

2 Данная проблема — проблема как философского, так и методологического
порядка, так как не знает окончательного ответа, зато знает множество
способов и возможностей своего обоснования. Может быть, поэтому
юридическая наука знает множество концепций истины. В их числе, в
частности, называются: корреспондентская, когерентная, прагматическая,
конвенционализм (см. об этом подробнее: Тарасов Н. Н. Методологические
проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 187 и др.).

h’uss0JZ

F

?

r

AE

h’uss0JW

h’uss0JZ

h’uss0JN

h’uss0JL

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JN

h’uss0JL

h’uss0JXH*

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JU

h’uss0JW

h’uss0JZ

e-e
e”eiiF?H??o1/4oOoTHououiaeTHaeTHaeTHONOEOiAiA1/2Aiu?©iuoicuoiaeTHaeTHaeT
HONONOcuicuiaeTHaeTHaeTHONONOcuo

h’uss0JV

u,u`th ?D

z ? ?  c?¬°??>

@

h’uss0JW

h’uss0JL

ebgdglgngrgtgvg2p4pNpPpjq?q¤q?quoiuaYaYaY*N*N*E*iAeuaYaYaY*E*E*uoi3/4Aeu
aYaYaY*E*E*oiAeuAeu·uAeuaYaYaY*E*E*uiAe

h’uss0JW

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JZH*

h’uss0JL

h’uss0JZ

h’uss0JY

h’uss0JZ

h’uss0JX

h’uss0JN

uoiouaeuaeuaeussUOUEssUssUAOAOAOuaeuaeuUOUEssU»UssUOUOU±«±«±«uaeuo¤ououo
uaeu

h’uss0JX

h’uss0JN

h’uss0JZ

h’uss0JN

h’uss0JZ

h’uss0JZH*

h’uss0JZ

h’uss0JZH*

¶

o

6

¶

?

h’uss0JW

h’uss0JXH*

h’uss0JL

h’uss0J^

h’uss0JX

h’uss0JXH*

h’uss0JW@?oey

h’uss0JN

h’uss0JL

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JX

?

¬

?

?

c

¤

?

?

¬

h’uss0JO

h’uss0JX

h’uss0JXH*

h’uss0JZ

ooioass*N*NoassoA1/2A1/2A1/2·±·«·¤·¤·oossossoss*NssoooA1/2A1/2A1/2·«·«·¤
·¤·«·¤·«·«

h’uss0JZ

h’uss0JX

h’uss0JW@?oey

h’uss0JZ

h’uss0JX

uiaeiaeiaeaUaOaOauICIuAuiaeiaeiaeaOaOaOaUaAu?IuAuIuiaeiaeiaeaOauiaeiaeia
eaOaUaUaUaOaA

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JL

h’uss0JX

h’uss0JW@?oey

h’uss0JP

h’uss0JN

h’uss0JL@?

h’uss0JZ

E

TH

2

H

R

E

E

O

O

U

Ue

TH

h’uss0JW@?oey

h’uss0JX

h’uss0JYDTH

„

A “A ®A AA AeA AEA IB aeB eB iB oB ?C 3/4C AC EC EC ?C OC OC &Q (Q ?R vT
?T ’T ?U ?U 1/4U 3/4U AeU AEU EU f
ooiaissiOEOEOEA?A?A?A?A±ssooissooissooissoossissooissoossissOEOEOEA?Aiss
oiOEOEOEA

h’uss0JZ

h’uss0JZ

h’uss0JY

h’uss0JZ

h’uss0JX

$

h’uss0JO

h’uss0JX

h’uss0JZ

h’uss0JN

h’uss0JY

8 8 &8 j8 l8 t8 v8 |8 ~8 ?8 ?8
ooiaissiUooiaiss*ississiUiU?UssiAe1/4Ae1/4Ae1/4¶?¶?¶?¶?¶?UoUi?Uoi?UiaiUo
iAe1/4Ae1/4Ae1/4¶

h’uss0JL

h’uss0JW@?oeyBчеловека, которому мы приписываем способность посредством
своего сознания адекватно отражать происходящее во внешнем мире.
Думается, сформулированный еще Протагором принцип «человек есть мера
всех вещей» находит свое подтверждение и в этом вопросе. Да и о какой
исключительной объективности можно говорить, когда, например, суд всегда
оценивает доказательства «по своему внутреннему убеждению»,
«руководствуясь законом и совестью» (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Объективное и
субъективное в процессе познания соотносятся как «что» и «как». Если
ранее, используя категорию истины, всегда специально указывали на ее
объективность, с тем чтобы показать отсутствие влияния на ее содержание
чего-либо субъективного, то сейчас, исходя из сказанного, при
обозначении юридического знания говорить о его объективно-субъективном
характере представляется не совсем целесообразным (см. об этом
подробнее; Клевцо А. Д. Юридическая «истина»//Альманах «Вопросы
Юриспруденции». 2004. № 1). Видимо, поэтому в философской литературе
отмечается, что «субъект не может быть устранен из содержания
объективной истины по той причине, что социальный субъект есть продукт
деятельности людей, он включает в себя субъект» {Коршунов А. М.%
МантановВ. В. Диалектика социального познания. М., 1988. С. 71).

PAGE 125

приобретаемые нами знания по необходимости ограничены и обусловлены теми
обстоятельствами, при которых мы их приобретаем»1. Вот почему могут
оказаться неустановленными обстоятельства, выяснение которых необходимо
для правильной квалификации и которые вместе с тем имеют значение для
решения вопроса о привлечении виновного к уголовной ответственности, т.
е. об осуществлении уголовного преследования.

Получается, «истина», которую мы установили, признав, что совершен
грабеж, подпадающий по признаки ст. 161 УК РФ, не слишком, если так
можно выразиться, конкретна. Эта истина, если рассматривать совершенное
деяние в целом, не ограничиваясь квалификацией, носит лишь относительный
характер (относительно субъекта, события преступления и т. д.), ибо она
не вскрывает всех сторон совершенного преступления. И это вполне
естественно. Как верно отмечает В. Н. Кудрявцев, «любое применение
общего правила к конкретному явлению связано с отбрасыванием ряда его
признаков, не имеющих в данном отношении существенного значения»2.

Итак, получается, что мы не можем однозначно ответить на вопрос, какую
же истину мы познаем и познаем ли мы ее вообще при квалификации
преступления. В том, например, что истина является и абсолютной, и
относительной, нет никакого противоречия, ибо истина рассматривается в
разных аспектах. Ведь относительные истины включают в себя частицы
абсолютной истины, а сама абсолютная истина складывается из сумм
относительных истин, поэтому нельзя сказать, что «объективная истина и
есть абсолютная истина»3 и т. д.

Воздержание от ответа на поставленный вопрос4 предостерегает нас от двух
моментов.

Во-первых, уголовный процесс как наука принадлежит к гуманитарным,
социальным наукам, цель которых заключается главным образом не в
познании природы, сути каких-либо процессов или яв-

1 Маркс К., Энгельс Ф. Избранные произведения. М., 1986. С. 401.

2 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2004. С.
47.

3 Строговиг М, С. Материальная истина и судебные доказательства в
советском уголовном процессе. М., 1955. С. 71.

4 Автором истина понимается как идея, правда, идея не в платоновском
понимании как интуитивно постигаемые прообразы вещей, а в кантианском —
как понятие о «совершенстве, к которому можно приближаться, но
невозможно полностью достигнуть» (Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
С. 8).

PAGE 126

лений (как это имеет место в естественных науках), а их понимание,
уяснение, причем каждого в отдельности во всей его специфичности,
уникальности, неповторимости. А потому здесь, в отличие от сферы
естественных наук, очень сложно вести речь о законах, закономерностях.
Любая закономерность предполагает существование некоторой определенной
причины и соответствующего следствия. Но для того чтобы рассматривать
нечто в качестве причины, необходимо, чтобы это нечто уже имело место в
прошлом. А в праве подобное просто невозможно в силу конкретности (или,
вернее, единичности) рассматриваемых явлений, фактов. Их непохожесть
друг на друга, своеобразие сводит на «нет» всякую повторность,
периодичность, а потому и закономерность. А отсутствие закономерности
означает не что иное, как отсутствие того критерия, руководствуясь
которым можно оценивать что-либо с точки зрения истинности-ложности.

Различные явления, события реальной жизни, по тем или иным причинам
попавшие в сферу уголовного судопроизводства, никогда не будут абсолютно
одинаковыми. Они могут быть очень похожими, причем именно в своих
существенных признаках, но никогда тождественными1. Это предопределено
многообразием самой жизни, сложностью общественных отношений, временной
и пространственной конкретностью всего происходящего. Иными словами,
любое явление всегда предстает перед нами словно впервые. А
следовательно, строго говоря, нет никаких четких логических оснований
рассматривать что-либо в качестве причины. Принятие данного тезиса
означает отсутствие необходимости в наличии связи между фактами, которая
считается важнейшим свойством любой причины. Соответственно,
бессмысленно говоришь о какой-либо закономерности, повторности, а потому
и об истине.

В то же время обращение к истине является весьма традиционным как в
юридических теоретических исследованиях, так и в юридической практике.
По-видимому, с оглядкой на гносеологические идеалы естественных наук и
позитивизма в целом, с неявной целью хоть как-то оправдать апелляцию к
истине права также создавались

Как точно отмечают А. Розенблют и Н. Винер, «лучшей материальной моделью
кошки будет иная кошка, однако предпочтительнее, чтобы это была именно
эта же самая кошка». Новик И., Садовский В. Модели в науке: исторические
и социокультурные аспекты // Вартофский М. Модели. Репрезентация и
научное понимание. М., 1988. С. 456.

PAGE 127

различные теоретические модели, конструкции, призванные, подобно законам
естественных наук, предельно формализовать общественные процессы и
явления, лежащие в сфере уголовно-правового регулирования, представить
их более упорядоченными, однородными, закономерными.

В качестве примера можно привести механизм уголовно-правового
регулирования — модель, обладающую уже некоторыми догматическими
чертами. Безусловно, данная конструкция представляется удивительно
продуктивной и весьма проработанной, однако сложности, связанные с
отмеченной выше конкретностью, специфичностью правовых явлений, являются
и ее слабым местом. Механизм правового регулирования предстает перед
нами как некоторая система, которая по своему определению предполагает
упорядоченность и взаимную согласованность составляющих ее элементов. А
для того, чтобы конструкция могла обладать свойством системности, она
должна базироваться на системно упорядоченных общественных отношениях.
Именно системный, закономерный характер общественных отношений (а не
только самого правового воздействия) и призван, в конечном счете,
отражать механизм уголовно-правового регулирования. Именно здесь и
кроется проблема: наделять свойством системности происходящее в
общественной жизни — значит несколько упрощать и идеализировать
ситуацию. В реальной жизни все намного сложнее, разнообразнее и
хаотичнее. Вот, отчасти, почему уголовное преследование рассматривается
как идеальная модель, элемент механизма уголовно-правового
регулирования1.

Кроме того, отметим также, что если в естественных науках считается, что
субъект познания следует за объектом, который не зависит от
исследователя, существует независимо от него и в этом смысле первичен, в
юридических науках, в частности в науке уголовного

1 Сказанное означает, что механизм уголовно-правового регулирования
может (и должен) рассматриваться как идеальная модель. Оправданность
такого утверждения можно, в частности, мотивировать тем, что в реальной
жизни выделить некоторые этапы и стадии правого регулирования не менее
сложно, чем элементы механизма уголовно-правового регулирования. На
практике непосредственно можно наблюдать только реальные действия
реальных субъектов, а их интерпретация, например, как реализации права —
это вопрос господствующей доктрины, используемых понятий.

PAGE 128

процесса (как и в других гуманитарных науках), наоборот, первичным
является субъект познания, который определяет свой критерий правового —
неправового, на основании чего уже конструирует познаваемый объект. Это
связано не только с отмеченной тенденцией любой юридической науки
формировать не столько собственно научный предмет, сколько идеальный
объект, но и с отличием законов природы от законов общественных, в том
числе правовых. «Естественные законы — абсолютны и имеют силу, каковы
они суть… мерило этих законов находится вне нас, и наше познание этих
законов ничего к ним не прибавляет, ни в чем не способствует им».
Правовые, юридические законы «суть законы, имеющие своим источником
людей… Человек не останавливается на налично существующем, а
утверждает, что внутри себя самого он обладает масштабом права».
Правовые законы, в отличие от законов природы, не имеют жесткой привязки
к конструкции «причина—следствие», а представляют собой общественные
тенденции, социальные закономерности, т. е. относительные, нелинейные
процессы, и предполагают различные вероятные отклонения, вариации,
действие случайных факторов и т. д. Правовые законы связаны с формой
общественных отношений и общества в целом, с организационной
деятельностью по общественному устройству. Это законы духовной сферы,
разума (целеполагания), причем разума не только познающего, но и
создающего. В правовом познании, с точки зрения соотношения субъекта и
объекта познания, первичным, исходным звеном является познающий субъект.
Однако субъект, познающий право и формирующий в процессе этого познания
идеальный объект, есть уже не просто субъект познания, но и субъект
правового созидания, он уже есть субъект, творящий «вторую природу». То
есть в правовой сфере субъект познания перестает быть внешним
исследователем, формируя идеальные правовые объекты, он тем самым
начинает процесс правового созидания.

Поэтому, учитывая изложенное, исследователи нередко избегают
использования применительно к процессу квалификации термина
«истинность», а предпочитают другой, менее обязывающий — «правильность»
или «достоверность на основании правильности»1.

1 Причем имеется в виду такая достоверность, которая подтверждается как
феноменологической очевидностью («уразуменной явленностью», по выражению
А. Ф. Лосева), так и

PAGE 129

В принципе, такое словоупотребление не вызывает у нас возражений, однако
необходимо постоянно иметь в виду, что применять закон всегда следует в
максимальном соответствии с нашими представлениями о фактических
обстоятельствах дела. Думается, подобный подход исключит вероятность
незаконного и необоснованного уголовного преследования, а следовательно,
позволит ограничить уголовное преследование определенными рамками — его
предметом (что необходимо).

2.3. Формулирование обвинения в правоприменительном акте —третий этап
уголовного преследования в стадии предварительного расследования

Установление фактических обстоятельств дела и их квалификация —
подготовительные этапы уголовного преследования, поскольку

различными вариантами верификации, фальсификации и дискурсивной
аргументации, с последующей легитимацией научным сообществом.

Согласно принципу верификации, выдвинутому философией неопозитивизма (Э.
Мур, Б. Рассел, Л. Витгенштейн, Р. Карнап и др.), достоверность
индуктивного предложения проверяется экспериментально. С этой целью
сложный текст раскладывается на элементарные (протокольные) предложения.
Элементарное предложение проверяется фактами. Допустим, необходимо
удостовериться в истинности утверждения: «Все правовые нормы имеют
текстуальную форму выражения». С этой целью предложение преобразуется в
«правовая норма имеет текстуальную форму», выявляются известные правовые
нормы и определяются соответствующие им правовые тексты. Наличие
текстуальной формы у известных на сегодняшний день правовых норм
позволяет сделать вывод о всеобщности текстуальной формы для правовой
нормы.

В постпозитивизме (К. Поппер, И. Лакатос, П. Фейерабенд, Т. Кун)
утверждается невозможность достижения вечного знания. Одна теория
непременно сменяет другую зачастую путем революционных преобразований.
При этом, по мнению К. Поппера, теорию нельзя проверить на окончательную
истинность, но ее можно при наличии определенных фактов опровергнуть, т.
е. фальсифицировать. На этом основывается разработанный К. Поппером
принцип фальсификации как принцип проверки той или иной научной теории.
«По Поп-перу, мы не можем сказать, что теория верна, ибо, как
свидетельствует история, признававшиеся истинными теории рано или поздно
проявляли свою недостаточность. Почти триста лет механику Ньютона
считали истинной во всех отношениях, а потом на смену ей пришли новые
теории. Так обстоит дело с любой теорией, она появляется, достигает
стадии расцвета, а затем опровергается. Поппер считал, что в мире теорий
идет «борьба за существование», схожая с известными представлениями
Дарвина о естественном отборе среди живых особей. Отсюда главные выводы
Поппера: 1) в основании теории находятся только гипотезы (т. е.
предположения); научные гипотезы всегда остаются гипотезами, ибо, как
уже от-

PAGE 130

совершение этих действий позволяет следователю объективировать обвинение
в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого или в
обвинительном акте (а затем — в обвинительном заключении, если уголовное
дело впоследствии не будет прекращено).

В процессе осуществления уголовного преследования следователю приходится
принимать множество решений и отражать их в соответствующих
процессуальных актах. Решения следователя представляют собой
индивидуально-определенные предписания, адресованные конкретным
участникам уголовного судопроизводства (подозреваемому, обвиняемому и
др.). Принятие любого решения в процессе осуществления уголовного
преследования представляет собой мыслительную деятельность,
характеризующуюся свободой следователя в выборе оптимального в рамках
закона решения,

С учетом того, отвечает ли соответствующее решение на основной вопрос
любого уголовного дела: совершил ли обвиняемый вменяемое ему в вину
преступление, виновен ли обвиняемый в его совершении, или другие
вопросы, создающие условия для разрешения основного вопроса, решения
возможно подразделить на основные и вспомогательные. Если основные
решения, принимаемые в процессе осуществления уголовного преследования,
содержат итоговую оценку обстоятельств дела (применительно к стадии
предварительного расследования) и властное предписание относительно
подлежащего разрешению вопроса, то вспомогательные решения не содержат
итоговой оценки обстоятельств дела, а лишь создают необходимые условия
для вынесения основных.

мечалось, их истинность нельзя доказать; 2) из гипотез по законам
дедукции выводят предложения, которые можно сопоставить с фактами; 3)
сопоставление с фактами дает два результата: либо предложения не
противоречат фактам, в таком случае теория продолжает жить, она
признается работоспособной и правдоподобной, либо предложения теории
опровергаются, фальсифицируются фактами, в таком случае теория считается
ложной, она отвергается и интенсифицируется поиск новой теории… Итак,
по Попперу, теория имеет гипотетико-дедуктивную структуру. Гипотезы
выступают попытками разрешить проблемы, дедукция позволяет провести
очную ставку содержания гипотез с экспериментальными фактами. Факты
экзаменуют теорию на прочность (годится — не годится)» (КанкеВ. А.
Философия. М., 2000. С. 112—113). Естественно, специфика неклассического
и постнеклас-сического правового знания не позволяет считать указанные
методы единственно возможными критериями истинности получаемого знания,
но, думается, в определенных границах они могут быть использованы.

PAGE 131

Применительно к стадии предварительного расследования все решения (о
мерах пресечения, о производстве отдельных следственных действий —
выемки, обыска и т. д.) являются вспомогательными, поскольку они
способствуют принятию окончательного решения по делу на данной стадии
процесса — решения о прекращении уголовного дела и уголовного
преследования, о направлении его в суд с обвинительным заключением и т.
д. Некоторые затруднения возникают при решении вопроса о характере
постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, так при
определенных условиях (когда обвинение является окончательным с точки
зрения данной стадии процесса) это решение находит свое выражение в
итоговом для данной стадии предварительного расследования
правоприменительном акте — обвинительном заключении. Однако, строго
придерживаясь принципа классификации решений на основные и
вспомогательные, к числу последних следует отнести и постановление о
привлечении лица в качестве обвиняемого.

В зависимости от характера и сложности дел в компетенции
правоприменительных органов предусмотрены различные процедуры, различный
порядок принятия решений. Так, на предварительном следствии значительная
их часть принимается следователем самостоятельно. Статья 38 УПК РФ
предусматривает, что при осуществлении предварительного следствия
следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования,
принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных
действий (за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ
требуется получение судебного решения и (или) санкции прокурора) и несет
полную ответственность за их законное и своевременное проведение.
Процессуальная самостоятельность следователя выражается еще и в том, что
в случае его несогласия с решениями или указаниями прокурора по таким
вопросам, как привлечение лица в качестве обвиняемого, квалификация
преступления, объем обвинения, избрание меры пресечения либо отмена или
изменение меры пресечения, избранной следователем в отношении
подозреваемого или обвиняемого, отказ в даче согласия на возбуждение
перед судом ходатайства об избрании меры пресечения или производство
иных процессуальных действий, предусмотренных п. 2—11 ч. 2 ст. 29 УПК
РФ, направление уголовного дела в суд или его прекращение, отвод
следователя

PAGE 132

или отстранение его от дальнейшего ведения следствия, передача
уголовного дела другому следователю, следователь вправе представить
уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих
возражений. Вышестоящий прокурор отменяет указание нижестоящего
прокурора или поручает производство предварительного следствия по
данному уголовному делу другому следователю (ч. 4 ст. 38 УПК РФ). Такое
право предоставлено следователю, исходя из тех соображений, что
разрешение любого из названных вопросов связано с принятием решения по
существу дела. Не будь у следователя подобного права, он оказался бы
вынужден принимать решения, в необходимости и правильности которых он не
был бы сам убежден.

Широкая процессуальная самостоятельность следователя является залогом
эффективности уголовного преследования. В то же время, основываясь на
конституционных требованиях и гарантиях прав и законных интересов
граждан, уголовно-процессуальный закон ограничивает самостоятельность
следователя в решении вопросов об избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу, домашнего ареста, производства обыска и выемки в
жилище, выемки предметов и документов, содержащих государственную или
иную охраняемую федеральным законом тайну, помещения подозреваемого,
обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или
психиатрический стационар для производства соответственно
судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы и некоторых
других процессуальных действий. Таким образом, решения по важнейшим
вопросам предварительного следствия, связанные с охраной конституционных
прав граждан, принимаются при расследовании уголовного дела с санкции
прокурора или по решению суда, что имеет позитивное значение для
осуществления законного и обоснованного уголовного преследования1.

Так, данный довод подтверждает Приказ Генерального прокурора РФ от
05.07.2002 № 39 «Об организации прокурорского надзора за законностью
уголовного преследования в стадии досудебного производства», где
говорится о руководящей роли прокурора в процессе уголовного
преследования на досудебной стадии, что, на наш взгляд, повышает
гарантии его законности и обоснованности (см.; Приказ Генерального
прокурора РФ от 05.07.2002 № 39 «Об организации прокурорского надзора за
законностью уголовного преследования в стадии досудебного производства»
//СПС «Консультант-Плюс»).

PAGE 133

Следует особо подчеркнуть, что решение о привлечении лица в качестве
обвиняемого не является лишь результатом деятельности, предпринимаемой
на стадии формулирования обвинения. Данное решение начинает
«создаваться» на самой первой стадии уголовного преследования — в ходе
установления фактических обстоятельств дела, продолжает «развиваться»
при выборе норм, подлежащих применению, и «вызревает», оформляется на
последнем этапе уголовного преследования — при формулировании обвинения.
Сказанное вновь подчеркивает то обстоятельство, что уголовное
преследование характеризуется единством трех своих этапов (стадий) —
установления фактических обстоятельств дела, квалификации установленных
обстоятельств и формулирования обвинения в соответствующих
процессуальных актах.

Говоря о формулировании обвинения в постановлении о привлечении лица в
качестве обвиняемого, необходимо подчеркнуть, что данный процессуальный
акт является одним из важнейших актов уголовного преследования,
вынесение которого влечет за собой серьезные последствия для
обвиняемого.

В связи с этим крайне важным представляется выяснение вопроса о том,
какие же условия необходимы для принятия решения о формулировании
обвинения в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого.
Статья 171 УПК РФ отвечает на этот вопрос так: «При наличии достаточных
доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении
преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного
лица в качестве обвиняемого». Получается, для того чтобы сформулировать
обвинение, необходимы достаточные доказательства, которые и образуют
основание привлечения лица в качестве обвиняемого, доказательства,
подтверждающие обстоятельства, являющиеся элементами формулировки
обвинения.

Однако прежде чем говорить о наличии достаточных доказательств, дающих
основание для предъявления обвинения, следователь при формулировании
обвинения должен определить круг обстоятельств, способных образовать
формулировку конкретного обвинения. При этом следует обратить внимание
на то, что обстоятельства — элементы формулировки обвинения к моменту
его

PAGE 134

формулирования должны быть уже полностью установлены (это делается на
предыдущих этапах (стадиях) уголовного преследования).

Определяя совокупность обстоятельств, способных образовать формулировку
обвинения, иначе говоря, «предмет уголовного преследования», следователь
должен учитывать целевое назначение постановления о привлечении лица в
качестве обвиняемого, положение данного акта в системе актов уголовного
преследования и отражать в нем лишь те обстоятельства, которые
действительно входят в структуру формулируемого обвинения. Вопрос о
предмете уголовного преследования имеет как научно-теоретическое, так и
юриди-ко-догматическое значение. Неверное определение круга
обстоятельств, входящих в него, влечет за собой, во-первых, излишнюю
перегруженность предмета преследования ненужными в данном случае
сведениями, в результате чего он (предмет) становится неконкретным,
расплывчатым, что, с одной стороны, затрудняет уяснение его сущности, а
с другой — реализацию обвиняемым своего конституционного права на
защиту. Во-вторых, чрезмерное сужение предмета уголовного преследования
неизбежно приведет к неполноте обвинения, поскольку в его формулировке
будут отражены не все обстоятельства, характеризующие конкретное
преступление.

Сложность определения круга обстоятельств, способных образовать предмет
преследования, на завершающем этапе уголовного преследования в стадии
предварительного расследования объясняется тем, что ст. 171 УПК РФ,
посвященная содержанию постановления о привлечении лица в качестве
обвиняемого, предлагает лишь общую программу действий по формулированию
конкретного обвинения, а в научные разработки в данном направлении носят
противоречивый характер1.

По нашему мнению, в предмет уголовного преследования должны войти (и
входят) следующие четыре группы обстоятельств:

1. Обстоятельства, характеризующие субъект преступления. О них прямо
говорится в ст. 171 УПК РФ, предусматривающей указание в постановлении о
привлечении лица в качестве обви-

Так, например, М. С. Строгович только в предмете доказывания (не говоря
уже о предмете преследования) выделяет группы фактов, которые идут
вразрез как с уголовно-правовой доктриной, так и с правилами формальной
логики (Строговиг М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958.
С. 197).

PAGE 135

няемого фамилии, имени и отчества обвиняемого, числа, месяца, года и
места его рождения. Однако в ряде случаев указания в постановлении лишь
этих данных явно недостаточно. Дело в том, что многие общественно
опасные деяния могут рассматриваться как преступления лишь при условии
совершения их специальным субъектом (должностным лицом, военнослужащим и
т. д.). Поэтому указание на специальный субъект обязательно должно найти
свое отражение в предмете преследования.

Существует, однако, проблема неустановления анкетных данных лица,
совершившего преступление (имеются в виду фамилия, имя и отчество),
поскольку на практике встречаются случаи уклонения обвиняемым от
уголовного преследования путем намеренного несообщения своих фамилии,
имени и отчества. В такой ситуации формально следователь не может
осуществлять уголовное преследование, так как уголовно-процессуальный
закон не предусматривает иного варианта решения данной сугубо
процессуальной проблемы. В теории и на практике предлагается присваивать
обвиняемому псевдоним, видимо, по аналогии с ч. 9 ст. 166 УПК РФ1,
вынося при этом соответствующее постановление.

2. Обстоятельства, характеризующие субъективную сторону преступления. На
необходимость включения в предмет уголовного преследования указанных
обстоятельств ориентирует как уголовное, так и уголовно-процессуальное
право, поскольку субъективная сторона является обязательным элементом
состава преступления, ведь к преступлениям уголовный закон относит
запрещенные им под угрозой наказания виновно совершенные общественно
опасные деяния (ч. 1 ст. 14 УК РФ). По-видимому, не случайно в ст. 73
УПК РФ в числе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу,
указаны виновность лица в совершении преступления и форма вины как
психическое отношение его к содеянному до, в момент и после совершения
преступления.

К числу обстоятельств — элементов предмета уголовного преследования,
характеризующих субъективную сторону преступления, также предлагается
относить помимо мотива еще цель и эмоции — факультативные признаки
субъективной стороны преступления.

1 См. об этом подробнее: Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и
процессуального уголовного права: Дис…. докт. юрид. наук.
Екатеринбург, 1997. С. 60-69.

PAGE 136

Статья 171 УПК РФ, говоря о содержании постановления о привлечении лица
в качестве обвиняемого, прямо на эти обстоятельства не указывает. Однако
в данной статье содержится требование наряду с преступлением, временем и
местом его совершения указывать и иные обстоятельства. Представляется,
что под «иными обстоятельствами» в отдельных случаях имеются в виду
факультативные признаки субъективной стороны преступления (мотив, цель,
эмоции). На наш взгляд, их необходимо включать в предмет преследования
лишь в тех случаях, когда они являются необходимыми признаками состава
конкретного преступления, но устанавливать их нужно по каждому
уголовному делу индивидуально. Поэтому считаем, что законодатель
напрасно включил в ст. 73, 220 и 225 УПК РФ требование об обязательном
установлении мотива и цели совершения преступления введя их в круг
обстоятельств, подлежащих доказыванию.

3. Обстоятельства, характеризующие объективную сторону преступления.
Проявления объективно-субъективных элементов преступления образуют его
объективную сторону, которая согласно уголовно-правовой науке
предполагает наличие следующих признаков: а) внешняя (физическая)
сторона деяния как общественно опасное, противоправное, сознательное,
активное (действие) или пассивное (бездействие) поведение человека; б)
общественно опасные последствия, определяемые как вред; в)
причинно-следственная связь между деянием и последствиями; г) время,
место и способ, средство, обстановка совершения преступления.

Какие же из указанных признаков должны найти свое отражение в предмете
преследования? Уголовно-правовая наука ответа на этот вопрос не дает,
так как это не входит в ее задачу (ст. 2 УК РФ). В ст. 73 УПК РФ
указано, в частности, что при производстве по уголовному делу подлежат
доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие
обстоятельства совершения преступления), характер и размер вреда,
причиненного преступлением. Статья 171 УПК РФ в числе обстоятельств,
излагаемых в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого,
прямо не называет ни событие преступления, ни характер и размер вреда,
причиненного им, однако, содержит, на наш взгляд, весьма важную
оговорку: «Описание преступления с указанием времени, места его
совершения, а также

PAGE 137

иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1-4
части первой статьи 73». Статьи 220 и 225 УПК РФ еще более
конкретизируют понятие «событие преступления», предусматривая в
описательной части как обвинительного заключения, так и обвинительного
акта указание на последствия совершения преступления.

Представляется, что место, время, способ совершения преступления следует
указывать в предмете преследования по каждому расследуемому уголовному
делу, независимо от того, охватываются они соответствующим составом
преступления или нет. И прежде всего потому, что место, время и способ
совершения преступления, являясь обязательными признаками любого
общественно опасного деяния, персонифицируют уголовное преследование,
индивидуализируют обвинения, отделяют их одно от другого.

К признакам объективной стороны преступления наряду с самим деянием
относятся также характер и размер причиненного преступлением вреда,
причинно-следственная связь между деянием и последствиями,
обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Если последние
два признака в принципе вопросов не вызывают, поскольку в науке
уголовного права они исследованы довольно подробно, то первый признак
имеет, по крайней мере, недостаток терминологического характера. И вот
какой. УПК РСФСР в ст. 68 говорил о характере и размере ущерба,
причиненного преступлением, а УПК РФ говорит о вреде, причиненном
преступлением. Вроде бы никакой разницы и нет. Однако доктринальное и
легальное толкование вреда не всегда охватывает понятие ущерба, так как,
по нашему мнению, когда речь идет о вреде, мы имеем в виду не только
вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред,
причиненный имуществу юридического лица (ч. 1 ст. 1064 ГК РФ), но и
вред, причиненный жизни или здоровью гражданина (§ 2 главы 59 ГК РФ).
Под ущербом же принято понимать расходы, которые лицо, чье право
нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (ч. 2 ст. 15 ГК
РФ), причем «необходимость таких расходов и их предполагаемый размер
должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в
качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на

PAGE 138

устранение недостатков товаров» работ, услуг; договор, определяющий
размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п.»1.

Таким образом, исходя из такого понимания ущерба и вреда, можно сделать
следующий вывод: когда мы говорим об ущербе, мы говорим об объективной
стороне материального состава преступления, а когда о вреде — об объекте
преступления (и состав по законодательной конструкции не обязательно
должен быть материальным), поскольку категория вреда прежде всего
касается объекта2, а не объективной стороны преступления. Поэтому при
совершении любого преступления вред причиняется всегда (нарушается
объект), а вот ущерб — нет. По нашему мнению, законодателю логичней было
бы (в том числе и терминологически) вернуться к старой формулировке п. 4
ч. 1 ст. 68 УПК РСФСР: «Характер и размер ущерба, причиненного
преступлением».

4. Объект преступления. Как это ни странно звучит, но, на наш взгляд, в
предмете уголовного преследования должен находить свое отражение такой
признак, как объект преступления, а в некоторых случаях — и предмет
преступления. И это несмотря на то, что ни в ст. 73 УПК РФ, в
соответствии с которой определяется предмет доказывания по делу, ни в
других статьях уголовно-процессуального закона не содержится указаний на
объект преступления. Например, требование об указании данных о
потерпевшем, если таковой имеется, предусмотрено ст. 220 и 225 УПК РФ.
Однако здесь речь идет лишь о фамилии, имени и отчестве потерпевшего. И,
наверное, это правильно. Когда же потерпевший выступает в качестве
предмета посягательства, то помимо фамилии, имени и отчества должны
отражаться и иные данные о нем, если, конечно, они охватываются составом
конкретного преступления (например, возраст потерпевшей при
формулировании обвинения по делу об изнасиловании несовершеннолетней и
т. д.). В других случаях дополнительные данные о потерпевшем способны
лишь перегрузить предмет преследования, ухудшить его в качественном
отношении.

Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ от
01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1996. № 9; 1997. №5.

2 Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические
аспекты. М„ 2001.

PAGE 139

Спорным представляется вопрос о том, должны ли находить свое отражение в
предмете уголовного преследования смягчающие и отягчающие наказание
обстоятельства, обстоятельства, исключающие преступность (и
наказуемость) деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой
освобождение от уголовной ответственности и наказания. Как и в
предыдущем случае вышеназванные обстоятельства (за исключением
отягчающих наказание) должны включаться в предмет уголовного
преследования только тогда, когда они находятся в пределах конкретного
состава преступления, то есть когда они предопределяют преступность и
наказуемость деяния и влияют на его квалификацию. В противном случае их
включение в предмет уголовного преследования приведет лишь к
деконкретизации обвинения.

Говоря об обстоятельствах, отягчающих наказание, следует особо
подчеркнуть, что данные обстоятельства во всех случаях, независимо от
того, лежат ли они в пределах конкретного состава преступления или нет,
должны включаться в предмет преследования. Это объясняется тем, что
если, например, смягчающие наказание обстоятельства и не будучи включены
в предмет преследования могут быть учтены судом при назначении
наказания, то с отягчающими наказание обстоятельствами дело обстоит
иначе. Отягчающими наказание обстоятельствами суд вправе признать лишь
те, которые были включены следователем в формулировку обвинения, т. е. в
предмет уголовного преследования, поскольку «именно в досудебном
производстве происходит формирование обвинения, которое впоследствии
становится предметом судебного разбирательства и определяет его пределы
(часть первая статьи 252 УПК Российской Федерации)»2.

1 В данном случае проявляется последовательная приверженность автора
принципу законности, согласно которому применение уголовного закона по
аналогии не допускается (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Однако идея состоит в том,
что, по мнению автора, применение уголовного закона по аналогии
допускается, если при таком применении не затрагиваются вопросы
преступности деяния, его наказуемости и иные уголовно-правовые
последствия. Стоит отметить, что подобная точка зрения уже
высказывалась, однако не нашла отклика в научном сообществе (см., в
частности: Коломеец В. К. Повинная в российском уголовном процессе.
Екатеринбург, 2001. С. 29).

2 Абзац 2 п. 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 №
18-П по делу о проверке конституционности положений статей
125,219,227,229,236,237,239,246,254, 271,378,405 и 408, а также глав 35
и 39 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросами судов общей
юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря. №
257.

PAGE 140

Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не
ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
Сказанное свидетельствует о том, что к отягчающим наказание
обстоятельствам надо подходить иначе, нежели к другим обстоятельствам,
подлежащим доказыванию.

Итак, резюмируя все сказанное об обстоятельствах, входящих в предмет
уголовного преследования, следует отметить, что предмет преследования
состоит из системы элементов, которые могут быть как обязательными, так
и факультативными. К обязательным элементам, по нашему мнению, относятся
следующие: фамилия, имя и отчество обвиняемого, возраст, вменяемость,
виновность и форма вины (умысел или неосторожность), деяние, вменяемое
обвиняемому в вину, с указанием места, времени и способа его совершения,
непосредственный объект преступления, обстоятельства, отягчающие
наказание (если таковые имеются). Факультативными элементами являются
данные о специальном субъекте, рецидив, судимость, средство совершения
преступления, его последствия, причинная связь между деянием и
последствиями, смягчающие наказание обстоятельства, мотив и цель
совершения преступления.

Установив обстоятельства, которые на данной стадии уголовного
преследования должны быть включены в его предмет, следователь должен
решить вопрос о достаточности доказательств, подтверждающих,
обосновывающих предмет преследования. По нашему убеждению, в данном
случае вывод следователя может быть объективно достоверным и вероятным1,
но, что касается субъективного мнения следователя о собранных им
доказательствах, то следователь в завершающий момент формирования
предмета преследования должен быть уверен как в достоверности
установления элементов

1 О достоверности и вероятности см. подробнее: Курылев С. В. О
достоверности и вероятности в правосудии // Правоведение. 1968. № 1. С.
63—74.

PAGE 141

предмета преследования, так и в виновности лица, привлекаемого в
качестве обвиняемого. Если же у следователя такая уверенность не
сформировалась, то он необоснованно подвергает обвиняемого уголовному
преследованию, тем самым нарушая уголовно-процессуальный закон (ч. 2 ст.
6, ч. 1 ст. 171 УПК РФ).

Конечно, убежденность следователя в достоверности установления элементов
предмета уголовного преследования и виновности привлекаемого в качестве
обвиняемого лица не исключает вероятности ошибки. Однако нельзя не
согласиться с тем, что убежденность следователя во всяком случае
предпочтительней его неуверенности.

К слову сказать, как свидетельствует практика, следователи в подавляющем
большинстве случаев приходят к достоверным выводам в момент предъявления
обвинения. Думается, это происходит не потому, что их выводы носят
субъективно-предположительный характер.

В заключение особо хочется подчеркнуть, что уверенность следователя в
виновности конкретного лица при установлении предмета преследования не
означает, что следователь может признать данное лицо виновным при
привлечении его в качестве обвиняемого, поскольку только суд правомочен
признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему
наказание (п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ).

§ 3. Уголовное преследование в стадии судебного разбирательства

3.1. Судебное следствие — этап установления фактических обстоятельств
дела в стадии судебного разбирательства

Невозможно дать правильную оценку уголовному преследованию в судебном
следствии без уяснения ее предмета, который здесь исследуется судом,
характера задач и процессуальных методов, используемых для их
осуществления. В процессуальной литературе правильно отмечается, что
судебное следствие является центральной частью судебного
разбирательства1. Но, несмотря на важность

1 См., например: Строговиг М. С. Курс советского уголовного процесса.
М., 1970. Т. 2. С. 270; Перлов Я. Д. Судебное следствие в советском
уголовном процессе. М., 1955. С. 37; Челъцов М. А. Советский уголовный
процесс. М., 1951. С. 325.

PAGE 142

судебного следствия, представляется, что до настоящего времени в науке
четко не решен вопрос о предмете, который здесь исследуется, и в связи с
этим не выработан единый подход к рассматриваемым задачам. В результате
иногда задачи превращаются в предмет, а различные качественные аспекты
предмета рассматриваются как задачи судебного следствия. Скажем, М. А.
Чельцов приходит к выводу, что главное в судебном следствии — проверить
доказательства, уже собранные следователем, и установить новые
доказательства. В этом автор усматривает суть предмета, а задача
судебного следствия, по его мнению, заключается в том, чтобы заложить
фундамент приговора1.

Г. Н. Агеева предметом судебного следствия считает исследование
доказательств, а В. Н. Басков — еще и обстоятельства, как уличающие, так
и оправдывающие подсудимого, а также отягчающие и смягчающие наказание.
По мнению Н. Я. Калашниковой, предметом являются обстоятельства дела2.
И. Д. Перлов приходит к выводу, что предмет судебного следствия всегда
определен обвинительным заключением или заявлением потерпевшего, а М. С.
Строгович прямо относит к нему обвинение, по поводу которого будет
проводиться судебное следствие. Исходя из этого, И. Д. Перлов задачей
судебного следствия называет исследование в предусмотренных
процессуальных формах доказательств, а М. С. Строгович — установление
истины.

Думается, что наиболее точно сформулирован предмет судебного следствия
М. С. Строговичем и И. Д. Перловым. Их вывод соответствует указаниям ст.
252 УПК РФ, в которой определены пределы уголовного преследования на
судебном разбирательстве: «Судебное разбирательство проводится только в
отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению». Поэтому
судебное следствие всегда начинается с изложения государственным
обвинителем предъявляемого подсудимому обвинения, а по уголовным делам
частного обвинения — с изложения заявления частным обвинителем.

Установление фактических обстоятельств дела путем исследования
доказательств является методом судебной проверки формулировки обвинения
со всеми ее элементами, а также юридической квалификации совершенного
преступления. Представляется, что об-

3 Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 325.

2 Советский уголовный процесс / Под ред. Д. С. Карева. М., 1968. С.
337.

PAGE 143

стоятельства, уличающие и оправдывающие подсудимого, а также отягчающие
и смягчающие наказание, не могут считаться главным предметом судебного
следствия. Они всегда исследуются судом в связи с обвинением. Если будет
опровергнуто обвинение, то, как правило, отпадает и необходимость их
исследования в суде.

Нельзя полностью согласиться и с тем, что предметом судебного следствия
являются «обстоятельства дела». Здесь все зависит от того, что понимать
под «обстоятельствами дела». Если они полностью и во всем совпадут с
обвинением, иными словами, с предметом уголовного преследования,
сформированным на стадии предварительного расследования, тогда с
подобным утверждением можно согласиться. Но среди обстоятельств дела
могут оказаться и такие, которые не охватываются формулировкой обвинения
и юридической квалификацией1. В ряде случаев они могут оказаться даже не
уголовно наказуемыми, если, например, выяснятся обстоятельства,
указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение
ему ранее предъявлено не было. Однако согласно ст. 252 УПК РФ суду
ничего не остается, кроме как игнорировать эти обстоятельства, оставляя
их таким образом за рамками уголовного преследования. Следовательно, по
существу судом разрешается только то обвинение, по которому обвиняемый
предан суду. Термин «обстоятельства дела» в своем общеупотребительном
смысле может оказаться более широким, чем «обвинение», в правовом смысле
— совпадать.

Проведенный (даже весьма поверхностный) анализ различных точек зрения,
высказываемых в науке, и разбор соответствующих норм процессуального
законодательства подтверждают ранее сделанный вывод: предметом судебного
следствия является обвинение — предмет уголовного преследования,
сформированный в ходе предварительного расследования. А поскольку
предмет всегда определяет характер задач, задачей судебного следствия,
на наш взгляд, следует считать исследование обвинения с точки зрения
относимо-сти, допустимости, достоверности и достаточности всех
доказательств, которыми оно подтверждено.

1 Давыдов П. М. Формулировка обвинения в приговоре // Сборник ученых
трудов Свердловского юридического института. Свердловск, 1966. Вып. 5.
С. 291.

PAGE 144

Перед судебным следствием в силу его определенной специфики должна
стоять более узкая задача, нежели перед всем судебным разбирательством.
Деятельность суда здесь заключается в том, чтобы детально исследовать и
проверить обвинение, при этом суд и другие участники не высказывают
своего мнения и выводов, за исключением некоторых случаев, например,
когда заявляются ходатайства о возвращении дела прокурору для устранения
препятствий к его рассмотрению судом (ст. 237 УПК РФ). В судебном
следствии в связи с исследованием обвинения и проверкой доказательств
формируется мнение и подготавливаются выводы для осуществления
уголовного преследования на последующих этапах (стадиях) судебного
разбирательства. «Истинность» (если можно так выразиться) будет еще
подвергнута испытанию в судебных прениях и получит свое окончательное
выражение в приговоре суда.

Следует также отметить, что в уголовно-процессуальном законе отсутствует
достаточно полная конкретизация задач, стоящих в судебном следствии
перед субъектами уголовного преследования. О них можно судить на
основании статей УПК РФ, в которых регламентируются правомочия субъектов
уголовного преследования (ст. 22, 42—44, 246 УПК РФ), а также содержания
выполняемых судом в судебном следствии действий (ст. 271—291 УПК РФ) по
осуществлению указанных выше задач и общих положений уголовного
судопроизводства (ст. 6, 73, 88 УПК РФ).

В этой связи целесообразно лишь кратко сформулировать задачи субъектов
уголовного преследования в судебном следствии. Представляется, что
основная задача как государственного, так и частного обвинителя в
судебном следствии состоит в том, чтобы выдвигать и поддерживать
обвинение, изобличая перед судом подсудимого в совершении преступления
путем исследования с точки зрения относимое™, допустимости,
достоверности и достаточности всех доказательств, на которых основаны
формулировка обвинения со всеми его элементами, юридическая квалификация
и требования о возмещении причиненного преступлением ущерба. Эти задачи
каждый из обвинителей выполняет с учетом и в пределах своего
процессуального положения и предоставленных ему полномочий.

Государственный обвинитель и другие субъекты уголовного преследования,
осуществляя свои функции в судебном следствии, ак

PAGE 145

тивно участвуют в решении указанных задач. Вместе с тем, они обязаны
проявить инициативу в выявлении новых доказательств, необходимых, с
одной стороны, для защиты прав и законных интересов лиц и организаций,
потерпевших от преступлений, а, с другой — для защиты личности от
незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав
и свобод, если на стадии предварительного расследования были допущены
пробелы, с тем чтобы исследовать все части обвинения и обстоятельства,
влияющие на меру ответственности подсудимого. Пределы исследования
обстоятельств дела, в том числе пределы преследования, должны
определяться теми вопросами, которые по закону разрешает суд при
постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ).

Судебное следствие, проведенное с соблюдением указанных требований,
зачастую позволяет выявить дополнительные доказательства, которыми
подтверждается предмет преследования, сформированный на стадии
предварительного расследования, что создает более прочную основу для
вынесения законного, обоснованного и справедливого обвинительного
приговора (ст. 297 УПК РФ). В этом, на наш взгляд и состоит значение
судебного следствия, в котором субъекты уголовного преследования играют
немаловажную роль. В ходе судебного следствия государственный (да и
частный тоже) обвинитель должен не только удостовериться в
обоснованности обвинения, но и убедить суд в правильности предъявленного
подсудимому обвинения и его соответствии материалам дела. Кроме того,
обвинители при осуществлении уголовного преследования должны учитывать
огромное воспитательное значение судебного процесса, которое вытекает из
назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).

Однако судебное следствие — это не способ проверки выводов
предварительного расследования или его повторение в иных условиях. Оно
представляет собой новое исследование всех составных частей обвинения,
всех доказательств, их подтверждающих. Однако было бы заблуждением
полагать, будто судебное следствие вообще не зависит от результатов
проведенного следствия или дознания. Судебному следствию предшествует
деятельность (мы ее назвали уголовным преследованием на предварительном
расследовании) органов предварительного расследования по раскрытию
совершенного

PAGE 146

преступления, изобличению виновных лиц, обоснованию доказательств
сформулированного предмета преследования. Но суд не связан объемом
представленных доказательств, а принцип состязательности не исключает
права суда в ряде случаев (ст. 243, 282, 283 УПК РФ) по собственной
инициативе истребовать и исследовать доказательства для проверки
доводов, приведенных сторонами. «Такое право является непременным
условием использования судом… тех или иных доказательств для принятия
на их основе правосудных решений. Иное не позволяло бы суду при
рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым
сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного
разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не
обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении
правосудия»1. В свою очередь, это не означает, что суд является
субъектом уголовного преследования. Суд лишь создает необходимые условия
для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления
предоставленных им прав, а также устанавливает правовой статус лиц,
представляющих в уголовном процессе стороны обвинения и защиты, исходя
из существа возлагаемых на каждую из этих сторон процессуальных функций
(главы 6 и 7 УПК РФ), обеспечивая тем самым их реальное разделение.
Чтобы данный тезис не оставался голословным, обратимся к истории
вопроса.

УПК РСФСР 1923 г. текстуально не определял, в чем, собственно, состоит
предназначение регламентируемого им уголовного судопроизводства и какова
в нем роль суда. Но сугубо политизированное, карательное, репрессивное
его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей определенностью
об этом писал А. Я. Вышинский: «Советское социалистическое право
преследует задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых
врагов и их агентуры делу социализма, на обеспечение завершения
социалистического строительства и постепенного перехода к ком

1 Абзац 3 п, 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от
20 ноября 2003 года № 451-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб
гражданина Веккера Сергея Вадимовича на нарушение его конституционных
прав положениями статей 86, 87, 235, 252, 253, 283 и 307
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС
«Консультант-Плюс».

PAGE 147

мунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное право…»1

С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментариев данного
закона утверждалось: «Основной задачей суда является борьба с
преступностью»2.

Мы упоминаем об этом комментарии, ибо мысль о суде как органе борьбы с
преступностью позднее «перекочевала» в УПК РСФСР 1960 г., в соответствии
со ст. 2 которого, именуемой «Задачи уголовного судопроизводства», в
первую очередь, задачей «советского уголовного судопроизводства являются
быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных…».
Данная посылка на долгие годы превратила суд из органа отправления
правосудия в орган борьбы с преступностью, предопределила сугубо
обвинительный характер всей отечественной судебной системы и, что
немаловажно с точки зрения функционирования последней в современных
условиях, сформировала соответствующую психологию значительной части
воспитанного на ней судейского корпуса.

УПК РФ четко и однозначно установил: на суд не возлагается обязанности
доказывания (ст. 29 УПК РФ), в состязательном уголовном судопроизводстве
суд не является органом уголовного преследования, не выступает на
стороне обвинения или стороне защиты, а лишь создает сторонам
необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и
осуществления прав (ст. 15 УПК РФ). Однако, провозгласив таким образом
принцип состязательности, законодатель тем самым поставил суд в не очень
удобное положение. И вот почему.

В УПК РФ прямо не говорится о праве суда исследовать обстоятельства дела
по собственной инициативе, то есть без ходатайства сторон.
Соответствующее дозволение прямо предусмотрено лишь применительно к
вызову эксперта для допроса, оглашению показаний потерпевшего и
свидетеля, назначению судебной экспертизы и исключению недопустимых
доказательств, недопустимость которых обнаружилась в ходе судебного
следствия в суде с участием присяжных заседателей (ст. 281,282,283, 335
УПК РФ). К тому же в настоя

1 Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М.,
1941. С. 12.

2 Строговиг М. С, Карницкий Д. А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.
Текст и постатейный комментарий. М., 1926. С. 4.

PAGE 148

щее время в Верховном Суде РФ сформировалась позиция, согласно которой
«вызов дополнительных свидетелей по собственной инициативе суда при
отсутствии на то ходатайства одной из сторон процесса, во всяком случае,
будет свидетельствовать о выполнении судом не свойственной функции либо
стороны защиты, либо стороны обвинения»1. Однако такой подход к
состязательности не позволяет суду при рассмотрении уголовных дел
надлежащим образом проверять законность, достоверность и достаточность
доказательств, давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям
и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их
обоснованности. В то же время УПК РФ требует, чтобы приговор суда был
законным, обоснованным и справедливым (ст. 297 УПК РФ), а обвинительный
приговор не основывался на предположениях и постановлялся лишь при
условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в
совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом
доказательств (ст. 302 УПК РФ).

В силу вышеупомянутого содержания состязательности суд не правомочен
возвращать уголовные дела для производства предварительного
расследования и давать органам расследования указания относительно
необходимости получения каких-либо дополнительных доказательств2. А если
в ходе судебного рассмотрения уголовного дела будут выявлены
обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав
и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при
производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении
уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести лишь частное
определение или постановление, обратив в нем внимание соответствующих
организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений
закона, требующие принятия необходимых мер.

Вопрос № 5, Письмо СК по уголовным делам Верховного Суда РФ «Ответы на
вопросы судов по применению УПК РФ» от 14 января 2003 г. // HYPERLINK
“http://sud.park.ru/public/” http://sud.park.ru/public/
default.asp?no=1252875

2 Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П по делу о
проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236,
237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39
Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросами судов общей
юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря. №
257.

PAGE 149

На наш взгляд, такие положения закона в ряде случаев могут поставить суд
в зависимость от волеизъявления сторон, что противоречит
международно-правовому и конституционному принципу независимости судей и
подчинения их только закону (ст. 120 Конституции РФ), положению ст. 5
Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской
Федерации» от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ1, где записано: «Суды
осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни
было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону».
Однако нам представляется, что вышеупомянутые пробелы — это недоработка
законодателя, пережиток старых стереотипов, а не недостаток концепции,
заложенной в «фундамент» УПК РФ.

Говоря о роли суда, не стоит забывать о том, что суд играет главную,
руководящую роль в отправлении правосудия и что именно на суд (в лице
председательствующего) возлагается обязанность руководить судебным
заседанием, принимать все предусмотренные уголовно-процессуальным
законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон,
однако все это не означает, что суд выступает субъектом уголовного
преследования. По нашему убеждению, он является лишь сторонним
наблюдателем за осуществлением уголовного преследования. Так, согласно
ст. 29 УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства,
правомочен принимать решения, например, об избрании меры пресечения в
виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока
содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не
находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар
для производства, соответственно, судебно-медицинской или
судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем лиц и т. д. Несомненно,
вышеперечисленные действия входят в содержание уголовного преследования,
но в данном случае нет оснований утверждать, что суд осуществляет
несвойственные ему функции (не вершит правосудие) и выступает на стороне
обвинения.

Тем более, что по смыслу уголовно-процессуального закона, решения,
связанные с применением или производством вышеуказан

Собрание законодательства РФ. 06.01,1997. № 1. Ст. 1.

PAGE 150

ных действий, имеют целью создание надлежащих условий для осуществления
производства по делу и выносятся в случаях, когда суд полагает, что
обвиняемый (подозреваемый) будет нарушать свои обязанности, тогда как
основанием приговора являются совершенно иные обстоятельства —
свидетельствующие о доказанности или недоказанности вины подсудимого в
совершении преступления. «Исходя из этого, фактическую основу для
судебной проверки правомерности применения заключения под стражу, — как,
например, указывает Конституционный Суд РФ, — составляют материалы,
подтверждающие только законность и обоснованность указанной меры
пресечения, но никак не виновность лица в совершении инкриминируемого
ему преступления, вопрос о которой в данном случае не подлежит
исследованию»1. Это положение находит свое закрепление в ст. 108 УПК РФ,
а также в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации» (п. 4), в котором еще раз подчеркивается,
что, «рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в
качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить
в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему
преступлении»2.

Таким образом, решение суда, например, о применении к подсудимому меры
пресечения не предопределяет его вывода по основному вопросу
рассматриваемого уголовного дела — о виновности подсудимого и о его
наказании, а следовательно, факт его принятия не дает оснований
утверждать, что суд осуществляет функцию уголовного преследования. Не
дает оснований так утверждать и ст. 118 Конституции РФ; «Правосудие в
Российской Федерации осуществляется только судом». Однако, при
рассмотрении уголовного дела именно на суд возлагаются обязанности по
организации судебного

‘ Абзац 4 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 2 июля 1998
года № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений
статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с
жалобами ряда граждан //Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 5.

2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта
2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 5.

PAGE 151

процесса и по обеспечению в нем сторонам возможности реализовывать свои
процессуальные права. Вот почему не могут расцениваться как
осуществление уголовного преследования «действия судьи, связанные с
принятием заявления потерпевшего о совершенном в отношении него
преступлении и оказанием сторонам помощи в собирании доказательств,
которые не могут быть получены ими самостоятельно. В этих случаях судья
не осуществляет функцию стороны обвинения или стороны защиты и не
проявляет не свойственную ему как органу правосудия инициативу — он лишь
разрешает ходатайство соответствующей стороны об истребовании и
исследовании указанного ею доказательства, используя властные
полномочия, которые в судебных стадиях уголовного судопроизводства
имеются у него и отсутствуют у сторон»1.

Следовательно, судом осуществляется не только правосудие, но и иные
формы судебной власти, например, «судебный контроль за законностью и
обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и
прокуроров» (курсив наш. — Ю. К.), в ходе которого «не должны
предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом
судебного разбирательства по существу уголовного дела»2. А потому
представляется, что если способ взаимодействия суда со стороной
обвинения определяется принципом судебного контроля, то отношения суда и
стороны защиты основываются на принципе презумпции невиновности, а
стороны обвинения и стороны защиты — на принципе состязательности.

В этой связи вопрос об осуществлении судом несвойственной ему функции —
уголовного преследования — считаем исчерпанным.

‘ Абзац 3 п. 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации
от 27 июня 2005 года № 7-П по делу о проверке конституционности
положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144,
пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей
первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации в связи с запросом Законодательного собрания Республики
Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска // Российская
газета. 2005.8 июля. № 147. 2 Абзац 6 п. 2 Определения Конституционного
Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 300-0 по делу о
проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219
и 220 Уголовно-процессуального кодекса в связи с запросом Президиума
Верховного Суда Российской Федерации и жалобами ряда граждан //
Российская газета. 2003.15 января. № 5.

PAGE 152

В свете вышеизложенного представляется целесообразным исследовать
конкретные проявления уголовного преследования по установлению
обстоятельств дела при осуществлении стоящих перед субъектами уголовного
преследования задач в процессе судебного следствия.

Судебное следствие всегда начинается с изложения государственным
обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам
частного обвинения — с изложения заявления частным обвинителем (ч. 1 ст.
273 УПК РФ). Обвинитель во всеуслышание объявляет подсудимому о существе
обвинения, по которому обвиняемый предан суду. Присутствующие на
процессе граждане получают возможность из официального источника узнать,
какое обвинение будет исследовано в судебном следствии, и следить за
ходом судебного разбирательства. Поэтому, на наш взгляд, с точки зрения
обеспечения гласности недопустимо, чтобы обвинитель, ускоряя ход
процесса, вставал на путь упрощения и объявлял, к примеру, только
резолютивную часть обвинительного заключения.

Кроме того, при выяснении отношения подсудимого к обвинению, по которому
он предан суду, обвинитель не должен удовлетворяться односложным ответом
подсудимого «признаю», «не признаю», «признаю частично». В данном случае
необходимо получить подробный мотивированный ответ. Например,
подсудимый, признавая себя виновным в убийстве, может отрицать его
умышленный характер. Поэтому обвинителю важно выяснить, в чем конкретно
он признает себя виновным. Разумеется, ответ подсудимого не должен
превращаться в краткие показания по существу обвинения.

В уголовно-процессуальном законе (ст. 274 УПК РФ) не содержится указаний
о порядке такого выяснения по делам со сложным обвинением и
множественностью обвинений. Как представляется, по делам со сложным
обвинением необходимо выяснить, признает ли подсудимый неоднократное или
систематическое совершение однородного преступления. Если, допустим,
подсудимый свою вину признает частично, следует уточнить, какие пункты
обвинения он отрицает. По делам с множественностью обвинений (реальная
совокупность) необходимо выяснить, понятна ли подсудимому формулировка
каждого обвинения. Если несколько подсудимых обвиняет

PAGE 153

ся в совершении одного преступления, то спрашивать об этом следует
каждого подсудимого отдельно, а не всех вместе.

Мотивированный ответ подсудимого имеет важное значение для стороны
обвинения. С учетом его сторона обвинения принимает окончательное
решение о том, какой порядок исследования доказательств целесообразно
предложить суду, то есть выбирает определенную последовательность,
которой стоит придерживаться при исследовании отдельных пунктов
обвинения или отдельных обвинений при их множественности, а также при
допросе подсудимых, свидетелей, потерпевшего и экспертов.

Исследование материалов должно быть построено в определенной логической
последовательности, которая позволит оптимальным образом сгруппировать
проверенные в судебном следствии доказательства применительно к каждому
пункту обвинения. Это имеет положительное значение не только для
восприятия доказательств составом суда и всеми присутствующими, но и для
последовательного их изложения в протоколе судебного заседания.
Бессистемность исследования всегда осложняет определение относимости
доказательств к конкретным обвинениям либо пунктам обвинения, а также
затрудняет выводы о достаточной доказанности обвинения или отдельных его
частей.

Представляется, что по делам с простым обвинением целесообразно
исследовать его по частям: сначала в нужной последовательности проверить
доказательства, относящиеся к определенным элементам предмета уголовного
преследования (времени, месту, обстановке совершения самого события,
причастности к нему подсудимого, его виновности, выяснению
обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание)1, а затем
рассмотреть все, что имеет отношение к юридической квалификации и
определению размера ущерба (а не вреда), причиненного преступлением.
Аналогичный порядок можно применить и к делам со множественностью
обвинений (реальная совокупность преступлений) при исследовании каждого
отдельного обвинения, образующего множественность.

1 Об элементах предмета уголовного преследования, иными словами,
формулировки обвинения см.: Давыдов П. М. Формулировка обвинения в
приговоре // Сборник ученых трудов Свердловского юридического института.
Свердловск, 1966. Вып. 5. С, 301-306.

PAGE 154

По делам со сложным обвинением этот порядок может быть использован при
исследовании каждого пункта обвинения. Переход к следующему пункту,
отражающему эпизод того же преступления, может последовать лишь тогда,
когда проверены все доказательства, относящиеся к предыдущему.

В уголовно-процессуальном законе не указано, в какой момент необходимо
допрашивать подсудимого. Поэтому решение данного вопроса предоставлено
суду, который первоначально выслушивает мнение сторон по этому поводу
(ст. 274 УПК РФ). Если подсудимый (а когда их несколько, то все
подсудимые) признает себя виновным, судебное следствие всегда начинается
с его допроса. Такая практика не вызывает критики и в теоретической
литературе.

Значительно сложнее выбрать порядок допроса подсудимого, когда он
признает свою вину частично или совершенно ее отрицает. В подобной
ситуации на практике суд нередко принимает предложение стороны обвинения
допросить подсудимого после проверки показаний свидетелей и других
доказательств. Однако, на наш взгляд, допрос подсудимого в конце
судебного следствия сильно ограничивает его право на защиту, поскольку,
например, во время допроса свидетелей и экспертов подсудимый может
давать объяснения не по полностью предъявленному обвинению, а лишь по
отдельным его частям или обстоятельствам, полностью же свои объяснения
он сможет изложить только после исследования всех уличающих его
доказательств. Таким образом защита подсудимого ставится в
неблагоприятное положение, а суд не получает возможности в начале
судебного следствия составить представление о существе доводов,
выдвигаемых стороной защиты в опровержение обвинения, с тем чтобы в ходе
судебного разбирательства проверить их убедительность.

По делам со множественностью обвинений, когда несколько подсудимых
по-разному относятся к предъявленному обвинению, думается, правильнее
начинать с допроса подсудимых, полностью или частично признающих свою
вину, а затем уже допрашивать тех, кто отрицает обвинение1.

1 Златковиг В. Судебное рассмотрение многоэпизодных преступлений //
Социалистическая законность. 1957. № 7; Советский уголовный процесс /
Под ред. Д. С. Карева, М., 1968. С. 340-341.

PAGE 155

Если в судебном разбирательстве участвует потерпевший, то целесообразно
вначале допросить потерпевшего, непосредственно подвергшегося незаконным
действиям подсудимого (например, по делам о покушении на убийство,
изнасиловании, разбое). Это важно с точки зрения охраны интересов самого
потерпевшего, а также с точки зрения его права участвовать в уголовном
преследовании (ст. 22 УПК РФ). Естественно, когда потерпевшими признаны
родственники убитого и им ничего не известно об обстоятельствах
преступления, потерпевших, как представляется, следует допрашивать в
конце судебного следствия.

Однако не будем вдаваться в тонкости криминалистической тактики, отметим
лишь ряд проблем практического характера, возникающих в ходе
осуществления уголовного преследования стороной обвинения на судебном
следствии.

Проблема первая. Нам непонятна логика законодателя, установившего, что
во всех случаях, когда подсудимый согласен давать показания, первыми его
должны допрашивать представители стороны защиты (ст. 275 УПК РФ). Ведь
именно сторона обвинения представила его в данном качестве перед судом.
Почему же тогда не государственный обвинитель, обвиняющий подсудимого, а
защитник первым должен проводить его допрос? Более того, почему
подсудимого первым должен допрашивать его защитник даже в тех ситуациях,
когда государственный обвинитель предполагает использовать его
показания, данные на предварительном следствии, в качестве
доказательства, подтверждающего обвинение? Нет ли здесь противоречия с
ч. 2 ст. 274 УПК, согласно которой именно сторона обвинения первой
представляет суду доказательства, обосновывающие ее процессуальную
позицию?

Предоставление законом подсудимому права пользоваться письменными
заметками, как нам представляется, вполне обоснованно. Действительно,
без них в некоторых случаях, особенно по многоэпизодным преступлениям
экономического характера, осуществление самозащиты, в том числе и
посредством дачи показаний по существу предъявленного обвинения,
оказывается для подсудимого весьма затруднительным. Однако почему он
обязан предъявлять свои заметки суду по требованию последнего, нам не
совсем ясно (если при этом преследуется цель более точного составления
протокола

PAGE 156

судебного заседания, то этим, думается, нарушается требование
непосредственности исследования судом доказательств и точного отражения
результатом исследования в данном процессуальном документе).

Проблема вторая. Статья 276 УПК РФ предполагает, что оглашение показаний
подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а
также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов
фотографирования, аудио- и(или) видеозаписи, киносъемки его показаний
могут иметь место по ходатайству сторон при наличии существенных
противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе
предварительного расследования и в суде, за исклюгением слугаев,
предусмотренных п. 1 г. 2 ст. 75 УПК (напомним, что данная норма
рассматривает в качестве недопустимых доказательств показания
подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по
уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от
защитника, и не подтвержденные этим лицом в суде).

Здесь возникает вопрос: могут ли быть оглашены показания подсудимого,
данные при производстве предварительного расследования в отсутствие
защитника, если подсудимый в суде отказался от них?

Очевидно, нет. Но не заложен ли здесь процессуальный «камень
преткновения»? Ведь в данном случае не исключены ситуации, когда
обвиняемый по собственной инициативе либо по совету опытного юриста на
стадии предварительного расследования дает, скажем, объективные
признательные показания в отсутствие защитника, желая таким образом
избежать негативных для себя последствий (например, избрания в отношении
его меры пресечения в виде заключения под стражу и т. п.), а затем
«просто» отказывается от них в суде. Что делать стороне обвинения, когда
обвинение фактически рассыпается на глазах, так как в основном
базировалось, допустим, на показаниях подсудимого? Продолжать уголовное
преследование и привлекать его к уголовной ответственности? Но тогда по
какой статье УК РФ? За клевету? За заведомо ложный донос?

Разрешение огласить показания подсудимого, данные им в ходе
предварительного расследования, в случае его отказа от них в суде
противоречит по вышеназванным причинам ст. 240 УПК РФ («Не

PAGE 157

посредственность и устность») и таким принципам уголовного
судопроизводства, как состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ),
законность при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК), презумпция
невиновности (ст. 14 УПК), обеспечение подозреваемому и обвиняемому
права на защиту (ст. 16), свобода оценки доказательств (ст. 17).

Здесь, на наш взгляд, сторона обвинения ограничена в осуществлении
уголовного преследования так называемым «правом подсудимого на ложь». На
самом деле это право законом нигде не закреплено, но и не исключено им,
а потому существует. Подобная «уловка» подсудимого (назовем ее так) в
доктрине уголовного процесса относится к элементам права на защиту1, а
потому особенно важно выяснить, в какой мере подсудимый имеет право ею
пользоваться.

Ясно, что использование любого средства защиты от обвинения, в том числе
и «права на ложь», должно быть законным. Казалось бы, право на ложь не
может превращаться в право на клевету или заведомо ложный донос. Но на
практике, однако, заведомо ложное заявление подсудимого, например, о
незаконных методах ведения следствия, сопряженное с обвинением
работников правоохранительных органов в совершении преступления, как
правило, не квалифицируется как противоправное2, тем более если речь
идет о самооговоре.

Действующее законодательство допускает возможность привлечения к
уголовной ответственности за заведомо ложный донос и клевету любого
лица, в том числе и обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), в случае
сообщения о совершении им преступления. Диспозиции ст. 129, 306 УК РФ
(клевета и заведомо ложный донос) не предусматривают в качестве
обязательного признака состава преступления предупреждение об уголовной
ответственности за заведомо ложный донос или распространение заведомо
ложных сведений обвиняемого, подозреваемого или подсудимого. Отсутствие
соответствующего предупреждения препятствует привлечению к уголовной

1 Круссмаулъ Р. Право на ложь и право на молчание как элементы права на
защиту // Российская юстиция. 2003. № 2. С. 33-35.

2 Так, практика правоохранительных органов Воронежской области
свидетельствует, что из 14 человек, обвинявшихся в совершении убийств,
12 человек «признались» в их совершении, но в отношении них уголовное
преследование было прекращено по реабилитирующим основаниям (см.
подробнее: Саньков В. Я. Тактика допроса лица, признающегося виновным в
совершении убийства // Криминалистические средства и методы исследования
преступлений. Воронеж, 1999. С. 79).

PAGE 158

ответственности только свидетеля, потерпевшего и эксперта, хотя
диспозиция ст. 307 УК РФ и не упоминает о необходимости такого
предупреждения. Объясняется это тем, что показания свидетелей и
потерпевших и заключение эксперта становятся показаниями только после
облечения в определенную процессуальную форму, которая предусматривает
необходимость предупреждения об уголовной ответственности и придает им
свойство допустимости в качестве доказательств.

Таким образом, с позиций норм уголовного материального права
ответственность за заведомо ложный донос должна наступать независимо от
предупреждения об уголовной ответственности.

Но практически доказать заведомость ложного доноса или клеветы довольно
проблематично, поскольку доказыванию здесь подлежит и отсутствие
добросовестного заблуждения в ложности сообщаемых сведений. А если
обвиняемый на самом деле сказал на следствии правду, что это именно он
совершил преступление? Где здесь ложность показаний? Как это доказать?
Мы можем говорить лишь о недопустимости показаний подсудимого, но не об
их ложности. Уголовно-процессуальный закон не дает ответов на эти
вопросы.

Более того, существуют и иные процессуальные «камни преткновения» (в
случае оговора другого лица). Так, в силу ст. 90 УПК РФ даже
оправдательные приговоры в отношении лиц, ложно обвиненных в совершении
преступления, не являются преюдициальными актами применительно к лицу,
осуществившему ложный донос. Ведь в соответствии со ст. 90 УПК РФ
вступивший в законную силу приговор не может предрешать виновность лиц,
не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле, а в деле по
обвинению иного лица доносчик не участвует в качестве обвиняемого или
подсудимого (в ст. 90 УПК РФ говорится об участии в деле именно в
качестве таких субъектов процесса, вина которых подлежит доказыванию).

Таким образом, недоказанная виновность обвиняемого в совершении
преступления не означает его доказанной виновности в заведомо ложном
доносе или клевете о якобы совершенном им преступлении.

Еще одно немаловажное соображение. В связи с приведенными доводами,
объясняющими содержание и значение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, возникает
вопрос о праве суда использовать другие доказа

PAGE 159

тельства, полученные на основе сведений, сообщенных обвиняемым на
допросе в отсутствие защитника. Например, при допросе в отсутствие
защитника обвиняемый признал свою вину и указал место, где спрятаны
похищенные вещи. При проверке показаний на месте вещи были обнаружены,
изъяты и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. В суде
подсудимый не подтвердил своих показаний, данных в отсутствие защитника
(т. е. его показания, данные на предварительном следствии, не могут быть
оглашены). Возникает вопрос, теряют ли доказательственное значение
протокол проверки показаний на месте и вещественные доказательства,
которые были там обнаружены? Если исходить из того, что показания
обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, поскольку их
добровольность сомнительна и есть основания считать, что обвиняемый под
принуждением давал показания против себя самого, указав место, где
спрятаны похищенные вещи, тогда недопустимыми доказательствами окажутся
и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные
доказательства. По нашему мнению, правило об условии исключения в суде
показаний обвиняемого, данных на предварительном следствии, является
специальным и относится именно к показаниям подозреваемого и обвиняемого
(как к отдельному виду доказательства), а потому правило о распределении
бремени доказывания при рассмотрении судом ходатайства об исключении
доказательства (ч. 4 ст. 235 УПК РФ) к этим показаниям неприменимо1.

Третья проблема — поддержание гражданского иска в уголовном
преследовании в случае отказа государственного обвинителя от обвинения.

Дело в том, что в теории и на практике до сих пор остается не
урегулированной ситуация, когда в соответствии со ст. 246 УПК РФ ввиду
отказа государственного обвинителя от обвинения уголовное преследование
прекращается по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. К кому же в этом случае
потерпевший будет предъявлять иск для его разрешения в порядке
гражданского судопроизводства? К лицу, которое, по мнению гособвинителя,
не имеет отношения к совершению преступления? Нет, конеч-

‘ Такого же мнения придерживается П. А. Лупинская (см. подробнее:
Лупинская Я. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе
// Российская юстиция. 2002. № 7. С. 5-9).

PAGE 160

но. Потерпевшему в данной ситуации не к кому предъявлять иск, даже если
он считает, что вина подсудимого в ходе судебного следствия
подтвердилась. Получается, при отказе прокурора от обвинения права и
законные интересы потерпевшего могут оказаться незащищенными, несмотря
на требование ч. 2 ст. 2 Европейской конвенции по возмещению ущерба
жертвам насильственных преступлений (ЕТБ № 11 б)1 от 24 ноября 1983 г.,
согласно которому, потерпевшему обеспечивается возмещение материального
вреда, причиненного преступлением, даже в том случае, если преступник не
может подвергнуться судебному преследованию или быть наказан2, причем
реализация прокурором своего права на отказ от обвинения не должна
нарушать права и свободы потерпевшего (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).
Иначе ситуация будет противоречить правовой позиции Конституционного
Суда РФ, выраженной им в постановлении от 20 апреля 1999 г.,3 где
сказано, что потерпевший имеет право на самостоятельное осуществление
уголовного преследования, в том числе и в случае отказа прокурора от
обвинения.

Кроме того, государственный обвинитель и при поддержании обвинения, и
при отказе от него оценивает доказательства по своему внутреннему
убеждению. Внутреннее же убеждение потерпевшего как участника стороны
обвинения может не совпадать с убеждением прокурора. Однако, несмотря на
это, в случае отказа прокурора от обвинения потерпевший теряет право
обосновать перед судом свою убежденность в том, что вина подсудимого в
ходе судебного следствия доказана. Таким образом потерпевший лишается и
права участвовать в отправлении правосудия. Причем ч. 5 ст. 32
Конституции РФ, наделяя гражданина данным правом, не просто
предусматривает его участие в рассмотрении уголовных дел в качестве
присяжного заседателя, но и гарантирует его право на участие в уголовном
преследовании. Это право, в свою очередь, обеспечивает осуществление
предусмотренных ст. 52 Конституции РФ прав гражданина на доступ к
правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

1 Treaty Series. Volume 1525. New York: United Nations, 1997. P. 37-50.

2 Еникеев 3. Д. Уголовное преследование: Учебное пособие. Уфа, 2000. С.
20.

3 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля
1999 г. № 7-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и
3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой
статьи 258 УПК РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда
Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород //
Российская газета. 1999. 27 апреля. № 80.

PAGE 161

Такой подход к регламентации прав потерпевшего корреспондирует
положениям Декларации основных принципов правосудия для жертв
преступлений и злоупотреблений властью от 29.11.1985, предусматривающей,
что лица, которым в результате преступного деяния причинен вред, включая
телесные повреждения или моральный ущерб, эмоциональные страдания,
материальный ущерб или существенное ущемление их основных прав, имеют
право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за
нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством (п.
4); государства — члены ООН должны содействовать тому, чтобы судебные и
административные процедуры в большей степени отвечали интересам защиты
жертв преступлений, в том числе путем обеспечения им возможности
«изложения и рассмотрения мнений и пожеланий на соответствующих этапах
судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные
интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно соответствующей
национальной системе уголовного правосудия», а также путем
предоставления им «надлежащей помощи на протяжении всего судебного
разбирательства» (пп. «Ь», «с» п. 6).

Следовательно, защита интересов потерпевшего в уголовном
судопроизводстве не может быть сведена исключительно к возмещению
причиненного ему ущерба, — она в значительной степени связана также с
разрешением вопросов о доказанности обвинения, его объеме, применении
уголовного закона и назначении наказания, тем более что во многих
случаях от решения этих вопросов зависят реальность и конкретные размеры
возмещения ущерба.

Заметим в этой связи, что согласно Рекомендации Комитета министров
Совета Европы № И (2000)19 от 06.10.2000 «Роль прокуратуры в системе
уголовного правосудия» «заинтересованные стороны, имеющие признанный или
определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность
опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении
преследования; такие протесты могут быть поданы, с соблюдением
иерархичности контроля, в судебные органы» (п. 34)\

1 Цит. по: Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском
уголовном судопроизводстве. М., 2000. С. 344. См. по этому поводу также:
Резолюция 77 (27) о компенсации потерпевшим от преступлений:
Рекомендация № И (87) 21 о помощи потерпевшим и

PAGE 162

Этот вопрос в порядке законодательной инициативы мы предлагаем решать
следующим образом: прекращать уголовное дело или уголовное преследование
по вышеназванному основанию только при наличии на это согласия самого
потерпевшего либо предоставить потерпевшему право обращаться в этой
связи в суд. Стоит отметить, что на данную проблему неоднократно обращал
свое внимание Комитет министров Совета Европы, разработавший примерные
схемы, которые могли бы помочь национальным законодательным органам при
подготовке и принятии нормативных актов1.

Проблема четвертая. Несмотря на идущую на страницах периодической печати
острую дискуссию2, ст. 281 УПК РФ до сих пор остается камнем
преткновения для правоприменителя. И вот почему. Даже после внесения
законодателем в ст. 281 УПК РФ изменений и дополнений до сих остается
открытым вопрос о возможности оглашения показаний свидетелей и
потерпевших в случае, например, их безвестного отсутствия или объявления
умершими. Не секрет, что в современных условиях судебное разбирательство
может затянуться на долгие годы, поэтому данная проблема остается
актуальной. Даже высшая судебная инстанция — Верховный Суд РФ — обращает
на нее свое внимание: «При осуществлении судопроизводства суды должны
принимать во внимание, что в силу пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите
прав человека и основных свобод каждый имеет право на судебное
разбирательство в разумные сроки. При исчислении указанных сроков по
уголовным делам судебное разбирательство охватывает как процедуру
предварительного следствия, так и непосредственно процедуру судебного
разбирательства.

предупреждении виктимизации; Рекомендация № Й (99) 19 о посредничестве
по уголовным делам.

1 Соболева А. Бесплатная юридическая помощь: стандарты Совета Европы и
российская практика // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 12-14.

2 См., например: Александров А. Оглашение показаний подсудимого //
Законность. 2003. № 12; Желтобрюхов С. Оглашение в суде показаний
умершего // Российская юстиция. 2003. № 6; Гринев А., Тарасова Г.
Возможность прежних показаний в суде // Законность. 2003. № 6; Гущин В.
3. Нормы нового УПК РФ о защите прав человека нуждаются в доработке //
Адвокатская практика. 2003. № 2; Адомайтис М. Согласие сторон не
тождественно согласию одной стороны // Российская юстиция. 2003. № 2;
Баев М. О., Баев О. Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации (Научно-практический комментарий основных достижений и
проблем), СПб., 2003. С. 57—61.

PAGE 163

Согласно правовым позициям, выработанным Европейским Судом по правам
человека, сроки начинают исчисляться со времени, когда лицу предъявлено
обвинение или это лицо задержано, заключено под стражу, применены иные
меры процессуального принуждения, а заканчиваются в момент, когда
приговор вступил в законную силу или уголовное дело либо уголовное
преследование прекращено

При определении того, насколько срок судебного разбирательства являлся
разумным, во внимание принимается сложность дела, поведение заявителя
(истца, ответгика, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), поведение
государства в лице соответствующих органов» .

Однако вернемся к нашему вопросу: оглашать ли показания свидетеля,
признанного судом безвестно отсутствующим, или нет? Национальное
законодательство ответа на данный вопрос нам не дает, поэтому, на наш
взгляд, целесообразно обратиться к источниками международного права, тем
более что общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры Российской Федерации, согласно ч. 4 ст. 15
Конституции Российской Федерации, являются составной частью ее правовой
системы, а Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О
международных договорах Российской Федерации»2 установлено, что
Российская Федерация, выступая за соблюдение договорных и обычных норм,
подтверждает свою приверженность основополагающему принципу
международного права — принципу добросовестного выполнения международных
обязательств.

Таким образом, международным договорам принадлежит первостепенная роль в
сфере защиты прав человека и основных свобод, что обусловливает
необходимость дальнейшего совершенствования судебной деятельности,
связанной с реализацией положений международного права на
внутригосударственном уровне. Кроме того, согласно п. «Ь» ч. 3 ст. 31
Венской конвенции о праве международных

2 Российская газета. 1995. 21 июля. № 140.

PAGE 164

договоров от 23 мая 1969 г.1, при толковании международного договора
наряду с его текстом должна учитываться и последующая практика его
применения.

В силу всего вышеизложенного, мы вот что хотим отметить. На сегодняшний
день Российская Федерация является участником Конвенции о защите прав
человека и основных свобод2, а следовательно, признает юрисдикцию
Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования
и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого
нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда
предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в
отношении Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 30 марта
1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и
основных свобод и Протоколов к ней»3). Поэтому применение судами
вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики
Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения
Конвенции о защите прав человека и основных свобод4.

Итак, прямое действие решений Европейского Суда по правам человека во
внутреннем праве государств — членов Конвенции составляет уникальную
особенность ее механизма, который включает в себя обязательную
юрисдикцию Суда и систематический контроль за выполнением решений Суда
со стороны Комитета министров Совета Европы. Однако в силу п. 1 ст. 46
Конвенции лишь решения в отношении Российской Федерации, принятые
окончательно, являются обязательными для всех органов государственной
власти Российской Федерации, в том числе и для судов. Значит, решения
Европейского Суда по правам человека, принятые в отношении других
государств-участников, не имеют обязательной силы для российских органов
государственной власти. И между тем некоторые решения, допустим, того же
Конституционного Суда РФ, в особенности реше-

1 Работа комиссии международного права. Изд. IV. Нью-Йорк: Организация
Объединенных Наций, 1988. С 287-316.

2 Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.
(ЕТБ № 5) // Бюллетень международных договоров. 1998. № 7. С. 20—35.

3 Российская газета. 1998. 7 апреля. № 67.

4 Кугик М. В. Прецедентное право Европейского Суда по правам человека:
Монография. Екатеринбург, 2004. С. 440, Туманов В. А. Европейский Суд по
правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 63.

PAGE 165

ние по делу В. И. Маслова1, являются ярким примером несоблюдения2
данного правила. И, на наш взгляд, для этого есть свои основания.

На сегодняшний день общепринята характеристика Конвенции как
«конституционного инструмента европейского правопорядка»3, созданного с
целью обеспечения минимальных стандартов в области основных прав и
свобод. Жалобы, подаваемые в Суд на основании Конвенции, являются, в
свою очередь, инструментом обеспечения и поддержания этого правопорядка,
а Суд – «международным правозащитным институтом»4. В этом плане
необходимо иметь в виду, что Европейская конвенция всегда
рассматривалась и продолжает рассматриваться не просто как судебный
механизм разрешения жалоб с возможностью их досудебного мирного
урегулирования между сторонами при посредничестве Суда. Суд неоднократно
заявлял в своих

J См. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27
июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности отдельных
Положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.
И. Маслова // Российская газета. 2000. 4 июля. № 128.

2 См. также Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от
16 мая 2000 года № 8-П по делу о проверке конституционности отдельных
положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности
(банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber Holdings International
Limited* // Российская газета. 2000. 23 мая. № 98; Постановление
Конституционного Суда Российской Федерации от 12 марта 2001 года № 4-П
по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона
«О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования
определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных
его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности
(банкротстве) кредитных организаций», атак-же статей 106,160,179 и 191
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с
запросом арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и
юридических лиц // Российская газета. 2001. 22 марта. № 57; Определение
Конституционного Суда Российской Федерации от 15 мая 2002 года № 164-0
по жалобам граждан Москалева Игоря Алексеевича, Соловьева Владимира
Викторовича и Стоякина Валерия Викторовича на нарушение их
конституционных прав частью седьмой 239.1 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 1.

3 См. в судебной практике: дело Loizidou v. Turkey, решение от 23 марта
1995 г. (Preliminary objections), п. 75; в области прав
межгосударственного и межправительственного сотрудничества:
Заключительная Декларация Министерской конференции Совета Европы по
случаю пятидесятилетия Европейской конвенции (Рим, 3—4 ноября 2000 г.)

4 Козубенко Ю. В. Нарушения прав человека и Европейский Суд по правам
человека как международный правозащитный институт (англ. яз.) // Вопросы
юриспруденции. 2004. №1.

PAGE 166

решениях, что обязательства, взятые на себя в рамках Конвенции, носят
объективный характер и что соблюдение установленных в Конвенции прав
является условием существования особого европейского правопорядка.

Поэтому мы считаем, что хотя решения Европейского Суда формально
обязательны лишь для государства-ответчика, российским судам следует
учитывать решения Европейского Суда, вынесенные в отношении других
государств. Такой подход, во-первых, свидетельствует о солидарности с
практикой, уже распространенной во многих других государствах, согласно
которой прямое действие решений Европейского Суда имеет место не только
в государстве-ответчике, но и в определенной степени и в других
государствах-участниках (действие ergo omnes), а во-вторых, направлен на
предотвращение в будущем любого нарушения Конвенции1.

Вот почему в судебном следствии при применении правил оглашения
показаний потерпевшего и свидетеля в суде в связи с невозможностью явки
в силу их признания судом безвестно отсутствующими или объявления
умершими государственному обвинителю необходимо ориентировать суд на
практику Европейского Суда по правам человека.

В связи с тем, что каждый обвиняемый в совершении преступления может как
минимум «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право
на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также иметь право на вызов
и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют
для свидетелей, показывающих против него» (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенции),
а это является реализацией принципа равенства исходных возможностей в
уголовном су

Небезынтересна позиция по этому вопросу Высшего Арбитражного Суда РФ,
который в своем Информационном письме от 20 декабря 1999 г. №
С1-7/СМП-1341 подробно излагает различные требования статьи 6 Конвенции
и статьи 1 Протокола №1 (1952 г.) так, как они истолкованы в решениях
Европейского Суда, и просит нижестоящие арбитражные суды принимать все
эти требования во внимание при осуществлении правосудия. Вместе с тем,
практика Европейского Суда по правам человека оказывает непосредственное
влияние и на нормотворческую деятельность органов законодательной власти
РФ. Так, например, в п. 4 Постановления Государственной Думы «О
сотрудничестве с Парламентской Ассамблеей Совета Европы» от 7 марта 2001
года № 1218-Ш ГД комитетам Государственной Думы предписывается учитывать
в работе по совершенствованию законодательства Российской Федерации
прецедентную практику Европейского Суда по правам человека.

PAGE 167

допроизводстве, Европейский Суд считает, что все доказательства по*
уголовному делу должны представляться в присутствии обвиняемого в ходе
публичного разбирательства с целью проведения состязательных прений
(решение по делу «Костовски против Нидерландов» от 20 ноября 1989 г.)1.
При этом допускается использование показаний свидетелей обвинения,
полученных на досудебном этапе, в качестве доказательств при условии
соблюдения права на защиту (возможность обвиняемого задать вопросы
изобличающему свидетелю, например на очной ставке или в ходе опознания).
Так, Европейский Суд, рассматривая заявление гражданина Италии Исгро,2
не усмотрел нарушения его права на справедливое разбирательство дела
судом этой страны, который использовал и положил в основу обвинительного
приговора показания свидетеля обвинения, объявленного правительством
безвестно отсутствующим. Европейский Суд в решении по данному делу
указал, что на следственном этапе судопроизводства имела место, по
крайней мере, одна очная ставка между свидетелем и Исгро, что этот
свидетель обвинения не был анонимным и что обвинительный приговор был
основан на дополнительных показаниях других свидетелей. При этом
правительство предприняло согласованные усилия для определения
местонахождения свидетеля с целью вызова его на судебный процесс.

Следовательно, исходя из позиции Европейского Суда, в основу приговора
могут быть положены показания свидетеля или потерпевшего, оглашенные в
судебном заседании, вопреки возражениям стороны защиты, если обвиняемый
имел возможность на стадии предварительного расследования задать вопросы
свидетелю или потер

1 См.: The Kostovskijudgment of 20 November 1989, Series A no. 166, p.
20, §41 (см. также: The Delta judgment of 19 December 1990, Series A no.
191-A, p. 16, § 36; The Windisch judgment of 27 September 1990, Series A
no. 186, pp. 10-11, §§ 26-29; Barbera, Messegue and Jabardo judgment of
6 December 1988, Series A no. 146, p. 34, § 78; mutatis mutandis, The
Unterpertinger judgment of 24 November 1986, Series A no. 110, pp.
14—15, § 31) // HYPERLINK “http://cmiskp.echr.coe.int/”
http://cmiskp.echr.coe.int/ tkp!97/portal.asp? sessionld^ 974863&skm=
hudoc-en&action=request

2 См.: ТЫ Isgro judgment of 19 February 1991, Series A no. 194-A, §§
34-37 // HYPERLINK “http://cmiskp.echr.coe.int”
http://cmiskp.echr.coe.int /tkpl97/portal.asp?sessionId= 974863&skin=
hudoc-en&action= request

PAGE 168

певшему и в дальнейшем предприняты все меры к установлению места
пребывания свидетеля и обеспечению его явки в суд.

3.2. Прения сторон и последнее слово подсудимого — этап выбора правовых
норм, подлежащих применению в ходе уголовного преследования в стадии
судебного разбирательства

Данный этап — этап выбора правовых норм, подлежащих применению в ходе
осуществления уголовного преследования на стадии судебного
разбирательства, — необходим для того, чтобы исчерпывающе точно и
правильно выяснить все составные части обвинения — предмета уголовного
преследования, и установить другие связанные с ним факты, дать им
правильную юридическую оценку. Успешное решение этих задач позволяет
стороне обвинения в процессе прений правильно сформулировать выводы о
юридической квалификации и высказать суду обоснованные предложения о
мере наказания и свое мнение по другим вопросам.

С учетом сказанного, наиболее правильным представляется рассматривать
значение данного этапа в уголовном преследовании с точки зрения
назначения уголовного судопроизводства, а начинать исследование с
анализа судебных речей участников прений (преимущественно стороны
обвинения), так как именно в этом и состоит содержание данного этапа.

Судебная речь стороны обвинения, в первую очередь, связана с
исследованием и разрешением обвинения, публичным изобличением
подсудимого в совершении преступления, установлением его виновности,
персонификацией уголовного преследования, индивидуализацией
ответственности и наказания. Поэтому, например, государственный
обвинитель обязан в судебной речи изложить свои соображения по всем
вопросам, по которым суду предстоит принимать решение при постановлении
приговора (ст. 246 и 299 УПК РФ). Что же касается частного обвинителя,
то он, в отличие от государственного, в своих судебных речах должен
останавливаться на обосновании круга вопросов, перечисленных в ст. 299
УПК РФ. А гражданский истец вправе и обязан доказать в своей речи все
обстоятельства, от установления которых зависит решение вопроса об его
исковых требованиях (ст. 44 УПК РФ). Построенная таким образом судебная

PAGE 169

речь стороны обвинения способствует постановлению законного,
обоснованного и справедливого приговора.

Следовательно, общее значение судебной речи стороны обвинения
заключается в том, что она содействует практическому осуществлению
назначения уголовного судопроизводства. Именно назначение уголовного
судопроизводства, на наш взгляд, и выступает тем основным критерием, с
помощью которого раскрывается сущность данной стадии уголовного
преследования.

Поэтому, когда имеется в виду одно из назначений уголовного
судопроизводства — уголовное преследование и назначение виновным
справедливого наказания, то применительно к стадии судебного
разбирательства, а если быть более точными — к прениям сторон, оно
реализуется путем установления первых четырех вопросов, указанных в ст.
299 УПК РФ. Обвинитель в судебных прениях первым излагает существо
преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени,
способа его совершения, формы вины, мотивов и последствий преступления.
Поскольку судебная речь обвинителя, как правило, носит обвинительный
характер, она играет большую роль в изобличении лица или лиц, виновных в
совершении преступления, т. е. в осуществлении уголовного преследования.
Успешное решение этой задачи обеспечивается тем, что выводы,
содержащиеся в судебной речи прокурора, частного обвинителя и
гражданского истца, должны основываться и, как правило, основываются на
проверенных в судебном следствии доказательствах, тем более что никто из
участников прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые
не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми
(п. 4 ст. 292 УПК РФ). Анализ и оценка сведений, полученных в судебном
следствии из показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключений
экспертов и других собранных в деле доказательств, всегда занимают
первостепенное место в речах участников прений со стороны обвинения.
Благодаря этому обеспечивается достоверность выводов, надлежащая их
аргументированность и повышается значимость судебной речи стороны
обвинения с точки зрения обоснованного привлечения и осуществления
уголовного преследования, а также назначения виновным справедливого
наказания. А поскольку в содержание уголовного преследования входит
изобличение лица или лиц, винов

PAGE 170

ных в совершении преступления, каждый из участников стороны обвинения в
пределах предоставленных ему прав в своей судебной речи анализирует
доказательства и излагает свои выводы о виновности подсудимого в
совершенном им деянии, формулирует свое мнение по спорным вопросам,
имеющим важное значение для постановления законного, справедливого и
обоснованного приговора. Доказывание виновности подсудимого возлагает на
сторону обвинения ответственную задачу — установление юридической основы
дела путем квалификации и толкования.

Судебная речь государственного обвинителя обладает значимостью, поэтому
к ее содержанию и обоснованности предъявляются особые требования. Еще А.
Ф. Кони писал, что прокурор — это «говорящий публично судья»1. Этим
подчеркивается не только важность роли прокурора в решении судьбы
подсудимого, но и исключительная важность судебной речи прокурора в
формировании приговора.

Государственный обвинитель выступает в суде от имени государства и в
своей речи излагает обоснованные выводы о виновности подсудимого,
подтвержденной системой доказательств, исследованных в судебном
следствии. Поэтому речь государственного обвинителя носит
изоблигителъный характер. В ней полностью раскрывается преступность
деяния подсудимого, и тем самым осуществляется выбор и анализ
юридических норм, подлежащих применению (правовая квалификация и
юридическое толкование). Большую помощь здесь оказывают также
потерпевший и гражданский истец. Все они, анализируя результаты «своего»
уголовного преследования в судебном следствии и опираясь на
доказательства, вправе изобличать подсудимого, выдвигая и поддерживая
обвинение, выступая в судебных прениях для обоснования своих требований.
В этом плане задачи потерпевшего (частного обвинителя) и гражданского
истца совпадают с задачами института государственного обвинения и
заключаются в изобличении лица или лиц, виновных в совершении
преступления. Поэтому потерпевший (частный обвинитель), по заявлению
которого возбуждается дело и который в суде изобличает лицо,
привлеченное к уголовному преследованию, одновременно

Кони А. Ф. Приемы и задачи прокуратуры. М., 1924. С. 11.

PAGE 171

защищает не только личные, частные интересы, но и права и законные
интересы других лиц и организаций, потерпевших от преступлений.

Хотя процессуальные задачи гражданского истца более ограничены и
касаются только материальной ответственности подсудимого, но тем не
менее и он в своей судебной речи изобличает подсудимого в той части
преступной деятельности, которая находится в причинно-следственной связи
с причиненным ему имущественным вредом (а точнее ущербом). Таким
образом, добиваясь удовлетворения своих имущественных интересов,
гражданский истец, так же как государственный обвинитель и потерпевший
(частный обвинитель), доказывают факт совершения подсудимым
преступления, одновременно реализуя свое право на уголовное
преследование и компенсацию вреда, причиненного преступлением.

Однако назначением уголовного судопроизводства является не только
уголовное преследование, заключающееся в изобличении виновного, но и
назначение справедливого наказания, освобождение невиновных от
уголовного преследования, а следовательно, правильное правоприменение. В
связи с этим в своей судебной речи прокурор всегда излагает
мотивированные соображения о том, по какой статье (пункту, части)
уголовного закона следует квалифицировать совершенное подсудимым деяние.

Юридической квалификации всегда посвящается специальный раздел судебной
речи государственного обвинителя, органически вытекающий из
предшествующего раздела, в котором излагаются положенные в основу
обвинения факты, анализируются и оцениваются доказательства. Таким
образом государственный обвинитель формирует юридическую основу дела.
Поскольку юридическая квалификация является составной частью обвинения,
то и потерпевшему, и гражданскому истцу (так же как и подсудимому, его
защитнику и гражданскому ответчику) законом предоставлено право
высказывать в письменном виде свои соображения по вопросам квалификации
обвинения (п. 7 ст. 292 УПК РФ). Следовательно, значение судебной речи
стороны обвинения состоит в том, что в ней излагаются также и правовые
основания юридической квалификации с учетом установленных на судебном
следствии фактических обстоятельств дела.

PAGE 172

Поэтому судебная речь стороны обвинения отвечает цели уголовного
судопроизводства, заключающейся в назначении справедливого наказания
лицам, виновным в совершении преступления. Государственный и частный
обвинитель в своих судебных речах всегда высказывают суду мотивированные
соображения относительно вида и размера наказания, которого заслуживает
подсудимый. Мотивированное изложение в обвинительной речи мнения о мере
наказания обеспечивает его строгую индивидуализацию в соответствии с
содеянным, с учетом обстоятельств, характеризующих личность преступника,
с учетом доказательств, не только отягчающих, но и смягчающих наказание.
Хотя требования обвинителя относительно меры наказания и не являются
обязательными для суда, поскольку прокурор выступает от имени
государства, его судебная речь определенным образом подготавливает
восприятие будущего приговора суда подсудимым и всеми, кто присутствует
в зале судебного заседания. Кроме того, на наш взгляд, в судебной речи
государственного обвинителя находит свое отражение принцип
неотвратимости ответственности за совершенное преступление.

В обвинительной речи каждый из доводов подвергается испытанию на
«прочность». Таким образом создаются дополнительные возможности для
глубокого, скрупулезного исследования и оценки убедительности положенных
в основу юридической квалификации доказательств и правильности
предлагаемых суду решений. Критика наиболее слабых и уязвимых мест в
позиции государственного обвинителя усиливает состязательное начало на
стадии судебных прений сторон и играет положительную роль в
постановлении приговора. Судебная речь стороны обвинения как раз и
способствует развитию полемики, которая в конечном итоге влияет на
формирование судейского убеждения.

Изложенное, на наш взгляд, исчерпывающе и предельно кратко характеризует
процессуальные аспекты значимости судебных прений, которые оказывают
определенное влияние на юридическую квалификацию. Однако при обосновании
в обвинительной речи юридической квалификации в зависимости от
конкретных особенностей предмета уголовного преследования, отношения к
нему подсудимого и характера исследованных в суде доказательств у
стороны обвинения может возникнуть необходимость обратиться к:

PAGE 173

1) научным понятиям;

2) правовым понятиям;

3) судебной практике, руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда
РФ по вопросам квалификации преступлений, правовым позициям
Конституционного Суда РФ П Европейского Суда по правам человека;

4) научным данным различных отраслей знаний (криминалистики, медицины,
фармакологии, одорологии и ДР-)-

Обоснование юридической квалификации при помощи наугных понятий
предполагает использование стороной обвинения разработанных юридической
наукой теоретических основ квалификации преступлений.

Наукой квалификация преступлений определяется как «установление и
юридическое закрепление точного соответствия между фактическими
признаками совершенного деяния и признаками состава преступления,
предусмотренного уголовно-правовой нормой»1.

Каждый состав преступления состоит из определенного числа образующих
элементов. А преступное деяние содержит в себе характерные для него
признаки. Поэтому суть обоснования в обвинительной речи юридической
квалификации при помощи научных понятий состоит в том, чтобы
проанализировать те признаки, которые согласно закону характеризуют
данное преступление, не упустив при этом ни одного из них и не придумав
признаков* которые в нем не содержатся. Однако следует отметить, что
квалификация не должна сводиться к установлению «формального совпадения
или несовпадения признаков деяния той или иной правовой нормы»”.
Поэтому, чтобы не допустить подобной ошибки в применении уголовного
закона, стороне обвинения в определенных случаях приходится в судебной
речи делать подробный анализ состава преступления, совер

1 Кудрявцев В. Я. Общая теория квалификации преступлений- М., 2004. С.
5. Сходные определения дают и другие авторы (Герцензон А. А,
Квалификация преступлений. М., 1947. С. 4; Трайнин А. Я. Общее учение о
составе преступления. М«» 1957. С. 6; Пионтпков-скийА. А., Меньшагин В.
Д. Курс советского уголовного права- Особенная часть. М., 1955. Т. 1. С.
32; Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984).

2 Левицкий Г. А. Квалификация преступления (общие вопросы) //
Правоведение. 1962. №1.

PAGE 174

шенного подсудимым. Например, для правильной юридической квалификации по
отдельным делам имеет большое значение точное установление объекта, на
который было направлено преступное посягательство. В частности, иногда
возникает необходимость установить, является ли объектом преступления в
одних случаях — честь и достоинство личности в объективном смысле (ст.
129 УК РФ), а в других — интересы правосудия (а уже потом интересы
личности) (ст. 306 УК РФ). При анализе элементов состава преступления,
относящихся к объективной стороне, стороне обвинения необходимо
выяснить, какое действие или бездействие совершено подсудимым, каковы
последствия совершенного преступления, в чем заключается причинная связь
между преступлением и его последствием и т. д.

Большое значение для обоснования юридической квалификации обвинения
имеет использование стороной обвинения правовых понятий. Довольно часто
правильное применение уголовно-правовой нормы зависит от точной
трактовки конкретных действий подсудимого, расцениваемых, например, как
«особая жестокость»1. Ведь если сторона обвинения докажет ее
обоснованность, то лицу, совершившему убийство, может быть определена
смертная казнь. А если сторона обвинения, предположим, при трактовке
особой жестокости руководствовалась не правовыми, а сугубо субъективными
представлениями?

Точно так же сторона обвинения должна использовать правовые понятия,
оценивая в судебной речи, «существенный» ли причинен вред (ст. 163,179,
202, 250, 252, 274, 330, 332 УК РФ), повлекло ли изнасилование «иные»
тяжкие последствия (ч. 3 ст. 131 УК РФ)

ИТ. д.

Уголовный закон не раскрывает содержания подобных квалифицирующих
признаков. Все эти понятия носят оценочный характер и устанавливаются в
каждом конкретном случае, исходя из предмета

Так, Т. В. Кондрашова отмечает: «Понятие особой жестокости,
характеризующее прежде всего способ совершения преступления и в
определенной части — личность виновного, является оценочным, относящимся
к области морали. Вероятно, по этой причине в судебной практике
встречается значительное количество ошибок, допускаемых при квалификации
убийств по признаку особой жестокости. В связи с этим Верховный Суд РФ
неоднократно указывал на эти ошибки и давал казуальное толкование
данного понятия» (См.: Кондрашова Т. В. Проблема уголовной
ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы
и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 75).

PAGE 175

уголовного преследования. Поэтому при обосновании юридической
квалификации сторона обвинения должна точно раскрыть их правовое
содержание, поскольку, «признавая подсудимого виновным в совершении
преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие
или особо тяжкие последствия, крупный или значительный ущерб,
существенный вред и другие), суд не должен ограничиваться ссылкой на
соответствующий признак, а обязан привести в описательной части
приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в
содеянном указанного признака»1. Неправильное решение вопроса о наличии
или отсутствии квалифицирующих признаков преступления является наиболее
частой причиной ошибок, на практике допускаемых гособвинителями при
обосновании юридической квалификации.

Но по отдельным делам стороне обвинения при обосновании юридической
квалификации приходится в судебной речи не только использовать правовые
понятия, содержащиеся в уголовном законе, но и обращаться к разбору
отдельных положений, регулируемых подзаконными актами. Например, состав
ст. 264 УК РФ (Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации
транспортных средств) нельзя установить, не зная правил дорожного
движения, установленных исполнительными органами власти; ветеринарные
правила определяют состав преступления, предусмотренный ст. 249 УК РФ;
правила обращения с удобрениями, стимуляторами роста растений,
ядохимикатами и иными опасными химическими или биологическими веществами
при их хранении, использовании и транспортировке — состав преступления,
предусмотренный ст. 254 УК РФ, и т. д.

Большое значение для правильного обоснования юридической квалификации
обвинения имеет использование судебной практики по отдельным категориям
дел (например, о краже, грабеже и разбое; об убийстве; о взяточничестве
и коммерческом подкупе и др.). В постановлениях Верховного Суда о
судебной практике дается глубокий анализ норм права и разъяснения по
проблемным вопросам квалификации. Таким образом высшая судебная
инстанция содействует правильному пониманию и единообразному применению
закона.

1 Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О
судебном приговоре» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7.

Так, Верховный Суд РФ постоянно напоминает, например, что по делам о
краже, грабеже и разбое судам надлежит исследовать имеющиеся
доказательства в целях правильной юридической квалификации действий лиц,
виновных в совершении этих преступлений, недопущения ошибок, связанных с
неправильным толкованием понятий тайного и открытого хищений чужого
имущества; это же касается и оценки обстоятельств, предусмотренных в
качестве признака преступления, отягчающего наказание1.

Подобные указания о юридической квалификации соответствующих
преступлений содержатся в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от
27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК
РФ)»2, от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве
и коммерческом подкупе»3, от 05.06.2002 № 14 «О судебной практике по
делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или
повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного
обращения с огнем»4 и др.

Важные требования к мотивировке и обоснованию квалификации преступления
содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 №1
«О судебном приговоре». В нем подчеркивается необходимость обоснования
квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее
части либо пункту.

Задача государственного обвинителя состоит в том, чтобы предложить суду
правильную юридическую оценку, соответствующую закону и содеянному
подсудимым. Это задача приобретает особое значение в случае спорности
юридической оценки, а также по делам со сложным обвинением и
множественностью обвинений. Здесь большую помощь могут оказать
разъяснения, содержащиеся в определениях и постановлениях не только
Верховного Суда РФ, но также Конституционного Суда РФ и Европейского
Суда по правам человека.

Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О
судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999 № 3.

3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.

4 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 8.

PAGE 177

В ряде случаев немаловажную роль в обосновании юридической квалификации
в судебной речи стороны обвинения играют наугные данные, содержащиеся в
заключениях различных экспертов.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств. Как и другие
виды доказательств (или средств доказывания), оно является
процессуальным источником сведений, способствующих правильной
юридической квалификации обвинения. Например, с помощью специальных
познаний в области химии устанавливается наличие или отсутствие в пище
ядовитых веществ. Опираясь на заключение эксперта-химика, сторона
обвинения может обосновать и соответствующую юридическую квалификацию.
Для правильной квалификации большое значение нередко имеет точное
определение размера материального ущерба (имущественного вреда),
причиненного преступными действиями подсудимого. В таких случаях сторона
обвинения использует, допустим, заключение эксперта-бухгалтера, в
котором дается полный расчет суммы недостачи.

Наконец, в целях обоснования квалификации стороной обвинения могут быть
использованы специальные медицинские знания — для установления тяжести
нанесенного вреда здоровью или выявления действительной причины смерти.
Нередко судебно-медицинская экспертиза, проведенная в судебном
следствии, вооружает сторону обвинения новыми, ранее неизвестными
фактами, которые существенно меняют юридическую квалификацию.

Видимо, именно ввиду вышеизложенного Генеральная прокуратура РФ в своих
указаниях и приказах обращает особое внимание на совершенствование
профессионального мастерства государственных обвинителей, в первую
очередь — прокуроров, не имеющих достаточного опыта участия в судебных
процессах. Для решения этой задачи предлагается «организовать надежную
систему профессиональной учебы; постоянно совершенствовать
учебно-методический процесс, привлекая к участию в проведении учебных
мероприятий опытных практических работников, а там, где это возможно, —
ученых-юристов; изучать и распространять положительный опыт работы;
внедрять в практику хорошо зарекомендовавшие себя формы обучения, в том
числе деловые игры; развивать и поощрять творческую активность
прокуроров и стремление их к самосовершенство

PAGE 178

ванию, повышать роль и ответственность руководителей прокуратур
городского и районного звена за качественную подготовку государственных
обвинителей к участию в судебных заседаниях»1.

3.3. Постановление приговора — этап формулирования обвинения в стадии
судебного разбирательства

Постановление приговора является заключительной и решающей частью не
только судебного разбирательства, но и уголовного преследования в целом.
Приговор, а лучше сказать, обвинительный приговор — это своеобразный
водораздел между уголовным преследованием и уголовной ответственностью.

Приговор — это решение о виновности или невиновности подсудимого и о
назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания,
вынесенное судом первой или апелляционной инстанции (п. 28 ст. 5 УПК
РФ). Это законодательное определение хотя и не охватывает всего
комплекса разрешаемых в приговоре вопросов (ст. 299 УПК РФ), однако
отражает главное в его сущности: только приговором суда лицо может быть
признано виновным в совершении преступления и только по приговору оно
может быть подвергнуто уголовному наказанию (ч. 1 ст. 49 Конституции
Российской Федерации, ст. 29 УПК РФ).

Сказанное свидетельствует, что на данном этапе результаты уголовного
преследования находят свое полное отражение в приговоре суда2, вынесение
которого зависит от реализации судом своей процессуальной функции —
функции разрешения уголовного дела. А поскольку оба эти вида
деятельности являются процессуальными, то приговор, во-первых, является
актом процессуальным.

Во-вторых, приговор — акт государственной, судебной власти (ст. 10
Конституции Российской Федерации). Однако, являясь власт-

1 Пункт 12 Приказа Генпрокуратуры РФ от 3 июня 2002 года № 28 «Об
организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного
судопроизводства» // СПС «Консультант-Плюс»

2 Как правило, каждое судебное рассмотрение дела заканчивается
вынесением приговора Так, в 60% случаев уголовные дела, по имеющимся у
нас данным, оканчивались вынесением приговора, в 31% случаев —
прекращением в судебном заседании уголовных дел, и в 9% оканчивались по
другим причинам (данные судебного отдела прокуратуры Сахалинской области
за 9 месяцев 2003 года).

PAGE 179

ным актом, приговор не создает норм права. Он носит сугубо
индивидуальный, правоприменительный характер. По своей правовой природе
приговор, как и другие решения в уголовном процессе, представляет собой
акт применения нормы права к конкретным правоотношениям.

В-третьих, специфическая особенность, отличающая приговор от других
актов правоприменения, заключается в том, что он выносится только судом,
в предусмотренном законом процессуальном порядке и содержит элементы
уголовного преследования, поскольку в результате его вынесения на лицо
возлагается уголовная ответственность и уголовное преследование
прекращается либо исключается возможность привлечения данного лица к
ответственности. Об элементах угЬловного преследования в приговоре можно
говорить также и потому, что в нем (вне зависимости от его вида —
оправдательный он или обвинительный) указываются: лицо, являющееся
подсудимым; существо предъявленного обвинения; соответствующий уголовный
закон, решение о сохранении, отмене, изменении или избрании меры
пресечения либо мер по обеспечению конфискации имущества, а также мер по
обеспечению возмещения вреда, связанного с уголовным преступлением.

Получается, приговор является актом применения норм не только
процессуального, но и материального уголовного права. Применение
уголовно-правовых норм происходит при вынесении как обвинительного, так
и оправдательного приговора, когда устанавливается отсутствие оснований
для такого применения, иными словами, для уголовного преследования
(например, если в приговоре обосновывается, что в деянии нет состава
преступления).

Кроме того, в приговоре четко очерчиваются пределы уголовного
преследования, которые ограничены кругом вопросов, которые суд разрешает
при постановлении приговора, гислом преступлений, совершенных
подсудимым, и гислом подсудимых, совершивших преступление. Поэтому суд
должен разрешить вопросы, поставленные перед ним сторонами в письменном
виде в порядке, предусмотренном п. 7 ст. 292 УПК РФ:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется
подсудимый;

PAGE 180

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью,
статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено;

4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления;

5) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление;

6) имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание;
причем разрешить их в отдельности по каждому преступлению и в отношении
каждого подсудимого, определяя роль и степень его участия в совершенном
деянии.

Однако не только к этому сводится уголовное преследование на данной
стадии.

По всем вопросам, разрешенным судом при постановлении приговора,
приговор обладает свойством общеобязательности. Он обязателен для всех
органов государственной власти, органов местного самоуправления,
общественных объединений, должностных лиц, физических и юридических лиц
и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской
Федерации (ст. 392 УПК, ст. 315 УК РФ). Но, в отличие от многих других
правоприменительных актов, приговор приобретает свойство
общеобязательности только после вступления в законную силу.

Вынесенный судом приговор вступает в законную силу по истечении
установленного срока на его обжалование или после рассмотрения
вышестоящим судом жалоб и представлений, поданных на приговор, если в
результате он не отменен, а оставлен в силе (ст. 390 УПК РФ). Вместе с
тем, продолжая реализовывать свое право на уголовное преследование,
сторона обвинения имеет право изучить протокол судебного заседания,
приговор и иные решения суда. Она может подать замечания на протокол
судебного заседания и принять участие в их рассмотрении. При несогласии
с решением суда, сторона обвинения вправе обжаловать его в
апелляционном, кассационном и надзорном порядке, что подчеркивает особое
значение приговора, в котором решаются вопросы о виновности и назначении
уголовного наказания, и создает особые гарантии правильности и
обоснованности проведенного уголовного преследования.

PAGE 181

Приговор не может вступить в законную силу и стать общеобязательным,
если осужденному не предоставлено конституционное право на пересмотр
приговора (ч. 3 ст. $0 Конституции РФ). Это отличает приговор от других
правоприменительных актов, включая акты следователя и прокурора, и от
большинства других решений суда, выносимых в ходе рассмотрения
уголовного дела (ст. 354 УПК РФ), которые, как правило, вступают в силу
и исполняются немедленно, независимо от их обжалования или
опротестования.

В отношении вступившего в законную силу приговора действует презумпция
истинности, а его отмена возможна только в строго ограниченных законом
случаях. В связи с этим Уступивший в законную силу приговор обладает
свойством исклюгителъности и имеет преюдициальное значение (ст. 90 УПК
РФ). Исключительность приговора означает, что недопустимо вынесение
приговора в отношении лица, о котором уже имеется другой вступивший в
законную силу приговор по тому же обвинению (п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК РФ),
наличие которого автоматически влечет за собой прекращение уголовного
преследования. Свойством исключительности обладает как обвинительный,
так и оправдательный приговор.

Преюдициальное значение вступившего в законную силу приговора
заключается в том, что содержащиеся в нем выводы об установленных судом
по делу фактах (если эти факты не вызывают сомнения у суда) являются
обязательными для судов, рассматривающих те же обстоятельства, допустим,
в порядке гражданского судопроизводства, и других правоприменительных
органов.

Перечисленные свойства приговора как правоприменительного акта тесно
взаимосвязаны. Вступивший в законную силу приговор общеобязателен,
поскольку существует презумпция его истинности и содержащиеся в нем
решения не могут быть заменены никакими другими. Они имеют
исключительное значение для данного уголовного дела и преюдициальное —
для всех других правоприменителей, пока приговор не будет аннулирован в
установленном законом порядке.

Процессуальное значение приговора состоит также в том, что он является
основным актом правосудия по уголовным делам. Во-первых, он подводит
итог деятельности органов расследования и суда,

PAGE 182

обеспечивая как защиту прав и законных интересов лиц и организаций,
потерпевших от преступлений, так и защиту личности от незаконного и
необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.
Во-вторых, приговор, с одной стороны, констатирует законность
проведенного уголовного преследования и назначение виновным
справедливого наказания, а с другой – освобождение от уголовного
преследования и наказания невиновных, обеспечивает реабилитацию каждого,
кто необоснованно подвергся уголовному преследованию1.

Однако следует отметить, что приговор, являясь актом правосудия, может
иметь силу лишь тогда, когда полностью отвечает требованиям,
предъявляемым к нему законом. Свойства, которыми согласно закону должен
обладать приговор, можно подразделить на внешние и внутренние, которые в
диалектической взаимосвязи выражают качественную определенность этого
процессуального акта в системе процессуальных решений. Причем внутренние
свойства приговора обусловливают его внешнее выражение. Вот почему,
обозначив внешние свойства приговора (исключительность,
общеобязательность, законная сила), следует выделить и внутренние, к
которым, как нам представляется, правомерно отнести законность,
обоснованность, справедливость.

Основываясь на материалах обобщения судебной практики, заметим, что 86%
изученных нами приговоров Холмского городского суда (а их около 300)
обладают вышеуказанными свойствами, поскольку они не отменялись
вышестоящим судом. Кассационные (апелляционные) жалобы по ним не
удовлетворялись, лишь в 14% случаев кассационные (апелляционные) жалобы
удовлетворялись частично.

Законность приговора, как известно, — это его строгое соответствие
предписаниям материального и процессуального закона. Как правило,
соответствие приговора материальному закону означает, что в нем
правильно решены вопросы о применении норм Уголовного кодекса РФ в
квалификации преступления, о виде и размере нака-

К слову говоря, гарантии права на реабилитацию отчасти содержатся и
нормах иных отраслей права, так, как одна из таких гарантий
усматривается в пп 10 п 1 ст 333 36 НК РФ «Льготы при обращении в суды
общей юрисдикции, а также к мировым судьям»

PAGE 183

зания, возмещении ущерба и т. д. При этом должны быть правильно
применены не только нормы уголовного закона, но и относящиеся к данному
уголовному делу нормы смежных отраслей материального права (например,
гражданского, трудового).

Что касается законности приговора с процессуальной точки зрения, то, как
видится, она предполагает обязательное соблюдение процедурных правил не
только непосредственно при постановлении приговора, но и на всех
предшествующих этапах уголовного преследования. Обычно существенные
нарушения процедуры всегда сказываются на качестве выносимого приговора,
что иной раз позволяет стороне защиты говорить о незаконности и
необоснованности осуждения, об ограничении прав и свобод личности.
Поэтому-то законным может быть только такой приговор, который
постановлен при строгом соблюдении процессуального закона не только в
ходе уголовного преследования, а в ходе всего уголовного
судопроизводства.

Обоснованность приговора следует понимать так, что изложенные в нем
выводы суда должны, прежде всего, соответствовать обстоятельствам дела,
которые подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в
судебном заседании и признанных судом достаточными и достоверными.
Выводы суда, о которых мы пишем, должны быть обоснованными, т. е.
относящимися к утверждениям и решениям, изложенным в описательной и
резолютивной частях приговора.

Однако смеем отметить, что обоснованность различных выводов суда может
иметь свои особенности. Утверждение о фактах в большинстве случаев
опирается на результаты анализа доказательств. Такое же обоснование, как
видится, необходимо и для оценки самих доказательств, поскольку
приведенные в приговоре доказательства подтверждают, что суду удалось
установить обстоятельства дела и сомнения в истинности сделанных выводов
отсутствуют. Если суд приходит к убеждению, что предмет уголовного
преследования – обвинение — доказан, то, стало быть, обоснованными
должны быть решения о квалификации деяния и назначении наказания либо
освобождении от него, о возмещении ущерба и других вопросах, подлежащих
разрешению в обвинительном приговоре.

PAGE 184

Необходимо указать, что законность и обоснованность1 приговора находятся
в неразрывной взаимосвязи, а не определяются друг через друга.
Необоснованный приговор одновременно является и незаконным, ибо
необоснованность любых выводов суда в приговоре будет являться
нарушением уголовно-процессуального закона, а, в свою очередь,
необоснованность применения правовых норм нарушает и материальный
уголовный закон. В то же время, если приговор является незаконным в силу
допущенных судом существенных нарушений процессуальных норм, то его
нельзя признать обоснованным, поскольку в подобном случае сомнение
вызывают все результаты судебного исследования обстоятельств дела.

Справедливость как свойство приговора в уголовно-процессуальной
литературе рассматривается в узком и широком понимании. М. С. Строгович
отмечает, что в узком понимании справедливость приговора сводится к
справедливости назначенного наказания2, иными словами, совпадает с
назначением уголовного судопроизводства в современной трактовке. В
широком понимании справедливость приговора следует интерпретировать как
разрешение дела и по существу, и по форме5. Мы же, опираясь на
международно-правовую доктрину, предлагаем рассматривать справедливость
приговора не только как его свойство, но и как результат реализации
презумпции невиновности, в частности как ее понимает официальный
толкователь Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод 1950 г. — Европейский Суд по правам человека, а именно как
«конкретного и реального» права обвиняемого считаться невиновным до тех
пор, пока его виновность не будет установлена в законном порядке.
Поскольку «требование беспристрастности суда является отражением
этого… принципа», Европейский Суд рассматривает презумпцию
невиновности еще и как один из элементов права на справедливое судебное
разбирательство. Так, в решении по делу

Так, некоторые авторы необоснованность сводят к незаконности и вообще
никак не разграничивают эти категории, что, по нашему мнению, и
нелогично, и недопустимо (см., например: Раменская В. С. Институт
реабилитации в уголовном процессе: Автореф. дис. … канд юрид. наук.
2004 С. 7).

2 Строговиг М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 444.

3 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв.
ред. П. А. Лу-пинская. М., 2004. С. 519.

PAGE 185

«Девеер против Бельгии» отмечается: «Презумпция невиновности,
воплощенная в ч. 2 ст. 6… является наряду с другими правами составным
элементом понятия справедливого судебного разбирательства по уголовным
делам»1. Следовательно, справедливость приговора не может быть сведена
лишь к назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) или,
например, к соответствию избранного вида наказания тяжести преступления
и личности осужденного (ст. 383 УПК РФ), а должна кроме того быть
отражением социальной справедливости.

§ 4. Уголовное преследование в стадии исполнения приговора

Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда
обращаются к исполнению. Но на этом этапе уголовного судопроизводства
уголовное преследование касается исполнения только обвинительных
приговоров. Здесь оно ведется в очень ограниченных пределах, поскольку
включает в себя только обеспечение фактического применения назначенного
судом наказания или иных принудительных мер к осужденному.

Вообще трудно говорить о подразделении этой стадии на знакомые нам
этапы: установление фактических обстоятельств дела, выбор норм,
подлежащих применению, и формулирование результатов этого выбора в
правоприменительном акте. В этом и состоит особенность уголовного
преследования в стадии исполнения приговора.

Так, например, в этой стадии нельзя говорить о предмете доказывания, и
вот почему.

Во-первых. Обстоятельства, подлежащие установлению (доказыванию) по
уголовному делу, в уголовном процессе принято называть предметом
доказывания. Предмет доказывания в уголовно-процессуальном законе
определяют три статьи: 73, 421, 434, нормы которых едины для
предварительного расследования и судебного разбирательства. Процесс
доказывания начинается со стадии предварительного расследования и
заканчивается вступлением приговора в законную силу. Ввиду этого
говорить в стадии исполнения приговора о предмете доказывания не совсем
корректно, поскольку ни-

1 The Deweer judgment of February, 27,1980, Series A no. 35.

PAGE 186

какого собственно доказывания в этой стадии происходить не может:
уголовное дело находится в архиве, работа по нему не ведется.

Вместе с тем, необходимо иметь в виду следующее: несмотря на то, что
судья (суд) в этой стадии не касается вопросов о событии преступления,
виновности обвиняемого, характере и размере ущерба, причиненного
преступлением, и т. д. (все эти вопросы уже были в свое время разрешены
в приговоре, а суд при исполнении приговора не отменяет и не изменяет
его), тем не менее он исследует вновь возникшие обстоятельства (не
путать с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами (гл. 49 УПК РФ) —
самостоятельным институтом уголовного процесса), которые появились
именно в связи с исполнением приговора и которых не было и быть не могло
на предыдущих стадиях процесса. Но все же процесс изучения судьей
(судом) таких фактических данных имеет место, материалы исследуются, а
точнее сказать — устанавливаются.

И действительно, по каждому вопросу, решаемому судом при исполнении
приговора, есть свой круг фактов, подлежащих установлению. Он указан в
УПК, УИК и УК РФ.

Например, решая вопрос об условно-досрочном освобождении осужденного,
судье необходимо установить: личность осужденного; статью (статьи)
уголовного закона, по которой он осужден; нет ли определений
кассационной инстанции либо постановлений надзорной инстанции,
изменяющих осужденному срок наказания; точные даты начала и окончания
срока отбывания наказания, при этом обратить внимание на зачет
предварительного заключения в срок отбывания наказания и на зачет
отбытого наказания при назначении наказания по совокупности приговоров;
отбыл ли осужденный в местах лишения свободы не менее шести месяцев
назначенного ему наказания; отбыл ли осужденный срок наказания,
установленный ст. 79 или 93 УК РФ; не нуждается ли осужденный для
исправления в полном отбывании назначенного судом наказания (отсутствие
взысканий, наличие поощрений и т. д.); есть ли у осужденного
дополнительные виды наказания.

Эти данные вместе с характеристикой на осужденного судье представляют
сотрудники учреждения или органа, исполняющего наказание. В случае
возникновения необходимости в дополнитель

PAGE 187

ных материалах судья может их истребовать, однако без производства
каких-либо следственных действий.

Таким образом, считаем более корректным в юридическом смысле именовать
рассматриваемую деятельность не доказыванием, а установлением
фактических сведений, содержащихся в представленных материалах, а
обстоятельства, подлежащие установлению в рассматриваемой стадии
процесса, — предметом не доказывания, а установления.

Во-вторых. Учитывая, что в стадии исполнения приговора нет уголовного
дела, аналогично решается вопрос и с самим понятием «доказательства».

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательства по уголовному делу — любые
сведения. Законодатель считает доказательствами лишь сведения,
получаемые в рамках уголовного дела, а не вне его.

Как известно, вне уголовного дела никакие следственные действия,
направленные на собирание, проверку и оценку доказательств, не
проводятся (кроме осмотра места происшествия в случаях, не терпящих
отлагательств, что в этой стадии процесса сложно себе представить).

В-третьих. Законодатель дает исчерпывающий перечень субъектов
доказывания. К ним относятся: дознаватель, следователь, прокурор и суд
(ст. 74 УПК РФ). Кроме того, анализ ч. 4 ст. 47, ст. 17, 73—75,
85—88,156, 235 УПК РФ показывает, что указанные субъекты имеют право
собирать доказательства опять-таки только в рамках уголовного дела,
которое к тому же принято субъектом доказывания к своему производству.

Признав же, что в рассматриваемой стадии уголовного процесса
осуществляется доказывание, придется одновременно признать, что в
уголовном процессе появляются новые субъекты доказывания — представитель
органа, исполняющего наказание (ст. 399 УПК РФ), и даже лицо, подавшее
ходатайство о снятии с него судимости (ст. 400 УПК РСФСР), наделенные
правом собирать, проверять и оценивать сведения вне уголовного дела, что
абсурдно.

В этой связи говорить в стадии исполнения приговора о доказывании вряд
ли оправданно. Более подходящими считаем уже упомянутые понятия
«установление» и «предмет установления», тем более

PAGE 188

что термин «установление» не чужд уголовному процессу (ст. 21, 81, 84,
85, 421 УПК РФ).

Однако не только в этом проявляется специфика уголовного преследования в
стадии исполнения приговора. Помимо того, что здесь нет традиционного
предмета доказывания, не требуется также установления события
преступления, лица, его совершившего, и виновности этого лица, равно как
и официального изобличения его в совершении преступления, поскольку
формально цель преследования уже достигнута — лицо изобличено и вопрос о
наказании решен. Однако пока ответственность еще полностью не возложена
(она претерпевается, реализуется), в каком-то смысле мы можем говорить о
преследовании. Основания так говорить дает нам уголовно-процессуальный
закон.

Дело в том, что с процессуальной точки зрения основным субъектом
уголовного преследования на этой стадии является прокурор. Именно на
него возложена обязанность в ходе уголовного судопроизводства
осуществлять от имени государства уголовное преследование, а также
надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов
предварительного следствия (ст. 37 УПК РФ). Но вот к какому направлению
вышеназванной деятельности следует относить действия прокурора,
предпринимаемые им на этой стадии, однозначно ответить затруднительно.
Надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов
предварительного следствия^ Навряд ли, ведь согласно ст. 22
Уголовно-исполнительного кодекса РФ и гл. 4 Закона РФ «О прокуратуре
Российской Федерации» прокурор осуществляет надзор за исполнением
законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и
назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест
содержания задержанных и заключенных под стражу. Получается, действия
прокурора на рассматриваемой стадии представляют собой преследование, и
вот почему.

Во-первых, на данной стадии к уголовно-процессуальным действиям
прокурора относятся: надзор за своевременностью и неуклонностью
обращения приговора к исполнению судами (ч. 2 ст. 392 УПК РФ, п. 2.4
Приказа Генпрокуратуры РФ от 3 июня 2002 г

PAGE 189

№28*); участие в судебных заседаниях, в которых рассматриваются вопросы,
связанные с исполнением приговора; выражение мнения по вопросам,
возникающим во время рассмотрения материалов (ст. 399 УПК РФ); подача
представления на постановления суда, вынесенные при разрешении вопросов,
связанных с исполнением приговора (ст. 401 УПК РФ).

Во-вторых, в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор,
осуществляя уголовное преследование, поддерживает государственное
обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность (ч. 1, 4 ст. 37
во взаимосвязи с разделом XIV и главы III УПК РФ), иными словами,
представляет доказательства иугаствует в их исследовании (здесь же
исследуются представленные материалы — г. 7 ст. 399, г. 4 ст. 400 УПК
РФ), излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим
вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывает суду
предложения относительно применения уголовного закона и назначения
подсудимому наказания (ч. 1 ст. 20, ч. 4 ст. 37, ч. 5 ст. 246 УПК РФ).

В-третьих, на стадии исполнения приговора прокурор участвует в судебном
заседании. Это касается как случаев разрешения вопросов, связанных с
исполнением приговора (ч. 6 ст. 399 УПК РФ), так и случаев рассмотрения
ходатайств о снятии судимости (ч. 3 ст. 400 УПК РФ).

В-гетвертых, когда вопрос касается исполнения приговора в части
гражданского иска, в судебном заседании могут участвовать гражданский
истец и гражданский ответчик, которые вправе обжаловать постановление
суда в кассационном или апелляционном порядке.

Таким образом, мы можем говорить об уголовном преследовании на данной
стадии, правда, лишь в очень редких случаях и в очень ограниченных
пределах. Например, в судебном заседании при рассмотрении ходатайства о
снятии судимости участвует прокурор, который излагает свое мнение по
данному вопросу. Конечно, небесспорно, что в данном случае прокурор
осуществляет уголовное преследование, а не надзор за законностью, но
поскольку третьего варианта направления деятельности прокурора
уголовно-процессу

PAGE 190

альный закон не предусматривает, а изложение мнения по вопросам,
возникающим в ходе судебного разбирательства, входит в содержание
функции обвинения, будем считать данную деятельность уголовным
преследованием1.

§ 5. Окончание уголовного преследования

Основания прекращения уголовного преследования довольно детально
закреплены в ст. 27 УПК РФ, поэтому мы не будем подробно их
рассматривать, остановимся только на основных проблемных вопросах,
связанных с прекращением уголовного преследования.

По общему правилу, в соответствии с логикой механизма уголовно-правового
регулирования, уголовное преследование оканчивается тогда, когда суд
выполняет одно из своих четырех правомочий, закрепленных в ч. 1 ст. 29
УПК РФ.

Учитывая приведенные соображения, рассмотрим две проблемные ситуации:

• когда суд постановляет приговор, в котором признает лицо виновным в
совершении преступления и назначает соответствующее наказание;

• когда суд принимает решение о применении принудительных мер
медицинского характера или воспитательного воздействия.

1) Только суд в приговоре правомоген признать лицо виновным в совершении
преступления и назнагитъ ему наказание.

Постановление приговора является заключительным этапом уголовного
преследования. Специфика приговора состоит в следующем: помимо того, что
его выносит суд в особом процессуальном порядке, приговор независимо от
своего вида содержит элементы уголовного преследования, наличие которых
обусловлено тем фактом, что одновременно на лицо возлагается уголовная
ответственность (обязанность претерпевать лишения негативного характера)
и прекращается уголовное преследование. Элементы уголовного
преследования при

1 В пользу данного вывода говорят также и фундаментальные труды видных
процессуалистов, в частности, см об этом подробнее Еникеев 3. Д.
Уголовное преследование. Уфа, 2000.

PAGE 191

сутствуют в приговоре также потому, что в нем объективируется принцип
индивидуализации уголовной ответственности и персонификации уголовного
преследования, поскольку, во-первых, в нем указываются лицо, являющееся
подсудимым; уголовный закон, вменяемый ему; существо предъявленного
обвинения; решение о сохранении, отмене, изменении или избрании меры
пресечения либо иных мер принуждения, а, во-вторых — четко очерчиваются
пределы уголовного преследования, которые детерменированы кругом тех
вопросов, которые суд разрешает при постановлении приговора, числом
преступлений, совершенных подсудимым, и числом подсудимых, совершивших
преступление.

Подобная особенность приговора как правоприменительного акта позволяет
говорить о выполнении судом несвойственных ему функций, в частности
функции уголовного преследования. Получается, что суд, вынося данный
правоприменительный акт, как будто одновременно вершит правосудие и
осуществляет уголовное преследование. Однако, выделяя элементы
уголовного преследования, мы тем самым сознательно указывали на особое
положение суда в состязательном процессе. На самом деле, суд выступает
независимым арбитром в споре сторон, в его задачу входит занять позицию
той или иной стороны (выработав при этом свою собственную позицию),
решить, виновен или не виновен подсудимый, и назначить ему справедливое
наказание. То, что в данном случае суд разрешает вопросы, так или иначе
входящие в содержание уголовного преследования, говорит лишь о том, что
он также разрешает вопросы, разрешение которых входит в содержание
функции защиты. Если логически продолжить данную мысль, получится, что,
постановляя оправдательный приговор, суд выполняет опять же
несвойственную ему функцию — функцию защиты. Представляется надуманным
утверждение, будто, постановляя приговор, суд не отправляет правосудие.

2) Оконгание уголовного преследования при применении принудительных мер
воспитательного воздействия и при применении принудительных мер
медицинского характера.

Выделение второй проблемной ситуации обусловлено прежде всего тем, что
она существенно отличается от ситуации, когда дело завершается,
например, вступлением в силу обвинительного приго

PAGE 192

вора, так или иначе связанного с наказанием, поскольку в рассматриваемом
случае вместо или наряду с наказанием назначаются так называемые «иные
меры уголовно-правового характера». Однако, чтобы обозначить здесь
момент окончания уголовного преследования, необходимо прежде определить
место наказания, принудительных мер воспитательного воздействия и
принудительных мер медицинского характера в функциональной структуре
уголовного права.

Прежде всего следует отграничить наказание от «иных мер
уголовно-правового характера». Условимся, не вдаваясь в доктриналь-ное
толкование понятия наказания, в данном контексте считать наказанием те
конкретные меры, которые законодатель определил как виды наказания.
Применительно к действующему законодательству это все меры,
перечисленные в ст. 44 УК РФ. Учитывая, что «иные» меры согласно
вышеупомянутой норме также назначаются за совершение преступления, можно
сделать два важных вывода.

Во-первых, к «иным мерам» нельзя относить те принудительные меры
медицинского характера, которые применяются к лицам, совершившим деяния,
предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии
невменяемости (п. «а» ч. 1 ст. 97 УК РФ), поскольку такие деяния
уголовный закон не признает преступлениями. Однако если меры
медицинского характера назначаются при совершении преступлений (п. «б» и
«в» ч. 1 ст. 97 УК РФ), тогда они как раз и являются «иными» мерами.
Помимо мер медицинского характера, очевидно, к «иным» мерам относятся и
принудительные меры воспитательного воздействия (ст. 90 УК РФ).
Каких-либо других мер, назначаемых за совершение преступления, Уголовный
кодекс не предусматривает.

Во-вторых, привязка законодателем наказания и иных упомянутых мер к
совершенному преступлению свидетельствует о том, что основное назначение
уголовного права — регламентировать формы легального реагирования на
факт совершения преступления. Вместе с тем, это не единственное его
назначение, поскольку уголовный закон регламентирует и применение
принуждения к невменяемым, которые, в принципе, не могут совершить
преступление в общепринятом смысле этого понятия.

PAGE 193

Однако как соотносятся между собой наказание, меры воспитательного
воздействия и меры медицинского характера? Прежде всего, следует
все-таки определить сферы их применения, особо отметив, что функции
наказания связаны с ответной реакцией государства исключительно на
преступление. То же самое можно сказать и о принудительных мерах
воспитательного воздействия. Отличаются в данном отношении, как уже было
отмечено, только меры медицинского характера. Таким образом, в уголовном
праве существует три разновидности мер, назначаемых вследствие
совершения преступления, а одна из этих разновидностей применяется и при
отсутствии всех признаков состава преступления. Среди первых можно
выделить меры, назначаемые за совершение преступления, и меры,
назначаемые в связи с совершенным преступлением. К первой группе
относятся наказание и принудительные меры воспитательного воздействия,
поскольку они назначаются вместо наказания, ко второй — принудительные
меры медицинского характера, которые назначаются вместе с наказанием или
помимо него, хотя время их применения и засчитывается в срок наказания.
Последние носят явно вспомогательный, факультативный характер, так как
назначаются либо для того, чтобы сделать возможным последующее
применение наказания (нет смысла наказывать человека, неспособного
воспринять применяемое к нему воздействие), либо для того, чтобы
обеспечить наиболее корректную реализацию функций наказания.

Меры воспитательного воздействия по своему юридическому статусу
существенно отличаются от мер медицинского характера. Во-первых, они
назначаются только за совершение преступления (при наличии всех
признаков его состава). Во-вторых, они применяются в качестве
альтернативы наказанию, а не в дополнение к нему. В-третьих, несмотря на
то, что эти меры назначаются за совершение преступления, они в ряде
случаев выводятся за рамки уголовной ответственности (ч. 1 ст. 90 УК РФ:
«Несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет
признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения
принудительных мер воспитательного воздействия»). Также данные меры
назначаются и без освобождения от уголовной ответственности, в виде
освобождения от наказания (ст. 92 УК РФ).

PAGE 194

Меры медицинского характера и меры воспитательного воздействия, с одной
стороны, существенно друг от друга отличаются, однако с другой стороны —
обладают рядом сходных черт. Их объединяет и одновременно отличает от
наказания довольно узкая сфера применения, а также то, что возникают они
не в связи с возложением уголовной ответственности, а ранее. Применение
и тех и других ограничено дважды: во-первых, значительно более узким по
сравнению с наказанием кругом лиц, которым они могут быть назначены
(данные лица обозначены, соответственно, в ч. 1 ст. 97 и в ч. 1 ст. 87
УК РФ), а во-вторых, требованием для их назначения наличия особых
обстоятельств. Для мер медицинского характера таким обстоятельством
является возможность причинения «иного существенного вреда» (ч. 2 ст. 97
УК РФ), а для мер воспитательного воздействия — совершение преступления
небольшой или средней тяжести и возможность достичь исправления
применением таких мер (ч. 1 ст. 90 и ч. 1, 2 ст. 92 УК РФ). Условия
применения наказания носят более общий характер и также распространяются
на указанные «иные» меры, назначаемые при совершении преступления.

Таким образом, следует прийти к выводу, что применение наказания
является общим правилом, что подтверждается структурой норм Особенной
части УК РФ, а применение мер воспитательного воздействия — исключением
из этого правила, поскольку при их назначении наказание не применяется,
а меры медицинского характера являются факультативным дополнением к
наказанию. Меры, предусмотренные за совершение деяний, не образующих
состава преступления ввиду порочности субъекта (меры медицинского
характера при данных условиях), занимают в уголовном праве собственную
нишу, хотя и служат общим задачам, заявленным в ч. 1 ст. 2 УК РФ
(отчасти они обеспечивают даже задачу предупреждения преступления).
Ис-клюгительность данных мер подтверждается еще и тем фактом, гто их
применение в таких слугаях полностью выведено законодателем за рамки
уголовной ответственности: согласно ст. 19 УК РФ (см. также ч. 4 ст. 81
УК РФ) уголовной ответственности подлежат лишь вменяемые лица.

Учитывая вышеизложенные соображения, функциональную структуру уголовного
права можно представить следующим образом. Прежде всего, уголовный закон
ограничивает круг тех форм че

PAGE 195

ловеческого поведения, которые затрагиваются его нормами. Формы
поведения, не безразличные уголовному праву, отчетливо подразделяются на
три группы:

1) преступное поведение — при наличии всех признаков состава
преступления и отсутствии признака малозначительности;

2) общественно опасное поведение, не являющееся преступлением ввиду
отсутствия необходимых признаков состава; из этой группы в УК
затрагиваются только действия невменяемых, формально подпадающие под
нормы Особенной части УК РФ (иные возможные варианты, например, деяния
малолетних, законом специально не прописаны);

3) декриминализированное поведение — например, действия, направленные на
совершение преступления, которое в результате не было доведено до конца
по воле самого деятеля (при добровольном отказе от преступления), а
равно действия, совершенные при обстоятельствах, исключающих
преступность деяния, и т. п.

Поведение первого типа влечет за собой уголовную ответственность в любой
форме ее реализации, включая применение наказания, освобождение от
наказания, освобождение от уголовной ответственности, в том числе с
применением принудительных мер воспитательного воздействия, и возможное
применение мер медицинского характера. Поведение второго типа,
отраженное в УК РФ, при наличии необходимых условий влечет применение
принудительных мер медицинского характера без привлечения к уголовной
ответственности либо, при отсутствии указанных условий, не влечет
никаких последствий вообще. Наконец, поведение третьего типа ни при
каких обстоятельствах не влечет уголовной ответственности, но может
повлечь иные последствия — например, материальную ответственность за
ущерб, причиненный в состоянии крайней необходимости, или
административную ответственность за деяния, не признанные преступлениями
в силу своей малозначительности.

Итак, мы видим, что в логической структуре уголовного права наказание
является лишь одной из форм реализации уголовной ответственности.
Последнюю следовало бы вывести на первый план наряду с понятием
преступления и уголовного преследования, констатируя, что на сегодняшний
день функционально уголовное право

PAGE 196

описывается не категорической формулой «преступление — наказание», а
более сложной формулой «преступление — уголовное преследование —
уголовная ответственность; уголовное преследование — опасные проявления
расстройств психики — принудительное наблюдение и лечение; уголовное
преследование — декриминали-зированное поведение — никаких мер
уголовно-правового характера».

Безусловно, уголовное наказание остается ведущей формой реализации
уголовной ответственности и основным инструментом уголовного права в
достижении его задач. Чтобы убедиться в этом, достаточно еще раз
обратиться к Особенной части УК РФ. Но, внося поправку в вывод,
сделанный на основе структуры статей Особенной части УК РФ, заметим, что
реализация норм уголовного права пусть в большинстве случаев, но
все-таки не всегда связана с применением наказания. Последнее имеет
место во вполне определенных случаях, описываемых следующей цепочкой:
«совершение общественно опасного деяния — возможность привлечения к
уголовному преследованию (наличие достаточных данных, указывающих на
признаки преступления, и процессуальных предпосылок) — уголовное
преследование — уголовная ответственность (назначение наказания)». На
трех последних этапах возможны отклонения, не приводящие к уголовной
ответственности и применению наказания. Так, невменяемость лица,
совершившего общественно опасное деяние, уводит данную цепочку в сторону
возможного применения мер медицинского характера, но никак не наказания.
Вменяемое лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, что
также исключает применение наказания. При этом к несовершеннолетнему в
ряде случаев могут быть применены меры воспитательного воздействия.
Наконец, лицо, совершившее преступление, может быть освобождено от
наказания. И все же, пожалуй, не будет преувеличением заметить, что
решение всех вопросов — от возможности уголовного преследования до
освобождения лица от наказания — в конечном счете реально сводится к
решению вопроса о том, быть или не быть уголовной ответственности, а
значит, и наказанию.

Таким образом, резюмируя все изложенное, следует прийти к выводу:
окончание уголовного преследования возможно и без наступления уголовной
ответственности, что не порождает коллизии и не

PAGE 197

означает автоматического продолжения уголовного преследования вопреки
мнению отдельных авторов1. Так, уголовное преследование не всегда
прекращается при применении принудительных мер медицинского характера, в
связи с тем, что все последующие действия и решения предпринимаются в
рамках механизма государственного принуждения. Схематично это можно
представить следующим образом: уголовное преследование иные меры
уголовно-правового характера (в гастности ПММХ) —> уголовная
ответственность.

Итак, в заключение определим, какие процессуальные акты должен вынести
суд при применении принудительных мер медицинского характера и
воспитательного воздействия:

1. Суд, признав доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом,
совершено данным лицом в состоянии невменяемости, выносит в соответствии
со ст. 21 Уголовного кодекса Российской Федерации постановление об
освобождении этого лица от уголовной ответственности и о применении к
нему принудительных мер медицинского характера (Приложение 48). Но здесь
возникает вполне обоснованный вопрос: по какому основанию освобождать от
уголовной ответственности и на какую норму уголовно-процессуального
закона при прекращении уголовного преследования в данном случае
ссылаться правоприменителю? На ст. 443 УПК РФ? Но это не основание для
прекращения уголовного пресле-

См , например; Еникеев 3. Д. Уголовное преследование. Уфа, 2000 С.
114—119.

PAGE 198

дования. Статья 27 УПК РФ тоже не предусматривает подобных оснований. К
тому же, от уголовной ответственности мы освободить не можем, поскольку
она не наступила, да и уголовное преследование — в первую очередь
деятельность процессуальная, а значит, основания для ее прекращения
должны быть предусмотрены прежде всего в УПК РФ. Видимо, вопреки
требованию закона и постановлению Конституционного Суда РФ,
правоприменителю придется сделать ссылку на материальный уголовный
закон. Нам представляется, что в данном случае в законе необходимо
использовать формулировку «постановление о применении принудительной
меры медицинского характера», так как невменяемое лицо не подлежит
уголовной ответственности (ст. 21 УК РФ), а значит, освобождать его от
нее не надо, поскольку нет состава преступления. (Уголовная
ответственность не наступила —уголовное преследование прекратилось.)

2. Признав доказанным, что у лица после совершения преступления
наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение
наказания или его исполнение, суд в соответствии со ст. 81 УК РФ выносит
постановление об освобождении этого лица от уголовной ответственности
или наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского
характера (ст. 81 УК РФ, ч. 1 ст. 443 УПК РФ). (Уголовная
ответственность не наступила, если в отношении лица не вынесен
обвинительный приговор, так как в силу ч. 4 ст. 81 УК РФ лицо с
подобного рода заболеванием после излечения подлежит уголовной
ответственности, следовательно, в промежуток после излегения до
вынесения приговора в пределах сроков давности осуществляется уголовное
преследование. Если же приговор вынесен, то ответственность наступила —
преследование прекратилось.)

3. В отношении лица, осужденного за преступление, совершенное в
состоянии вменяемости, но нуждающегося в лечении психического
расстройства, не исключающего вменяемости, суд наряду с обвинительным
приговором может вынести также постановление о применении принудительной
меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного
наблюдения и лечения у психиатра (ч. 2 ст. 99 УК РФ, ч. 4 ст. 433 УПК
РФ). {Уголовная ответственность наступила — уголовное преследование
прекратилось.)

PAGE 199

4. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или
средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, совершивший
это преступление, может быть исправлен без применения уголовного
наказания, то суд выносит постановление о прекращении уголовного дела (а
значит, и уголовного преследования) в отношении такого
несовершеннолетнего и постановление о применении к нему принудительной
меры воспитательного воздействия в соответствии с ч. 2 ст. 90 УК РФ.
Видимо, предусмотрев вынесение такого акта, законодатель пытался
соблюсти требования международных правовых актов, в частности, правило
11 «Прекращение дела» Минимальных стандартных правил ООН, касающихся
отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинских
правил). В правиле подчеркивается, что возможность принуждения и
запугивания следует свести к минимуму на всех уровнях процесса
прекращения дела. На несовершеннолетних нельзя оказывать давление с
целью получения от них согласия на ту или иную форму прекращения дела.
Поэтому законодатель, следуя «принципу дискреционного преследования», и
предусмотрел такую форму освобождения несовершеннолетнего (совершившего
преступление, а не осужденного за его совершение) от уголовной
ответственности, как вынесение постановления о прекращении уголовного
дела, а не об освобождении от уголовной ответственности.

PAGE 200

(Уголовная ответственность не наступила — уголовное преследование
прекращено.)

5. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или
средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, осужденный за
это преступление, может быть исправлен без применения уголовного
наказания, то суд в соответствии с ч. 1 ст. 92 УК РФ вправе, постановив
обвинительный приговор без на-знагения наказания, освободить
несовершеннолетнего подсудимого от наказания и вынести постановление о
применении к нему принудительной меры воспитательного воздействия,
предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК РФ. (Уголовная ответственность наступила
— уголовное преследование прекращено.)

6. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении средней тяжести,
а также о тяжком преступлении, за исключением преступлений, указанных в
ч. 5 ст. 92 Уголовного кодекса Российской Федерации, будет признано
достаточным помещение несовершеннолетнего подсудимого, совершившего это
преступление, в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого
типа органа управления образованием, то суд, постановив обвинительный
приговор без назнагешя наказания, освобождает несовершеннолетнего
осужденного от наказания и выносит постановление о применении к нему
принудительной меры воспитательного воздействия в виде помещения в
специальноеугебно-воспитательноеугреж-дение закрытого типа органа
управления образованием (применяется как принудительная мера
воспитательного воздействия в целях исправления несовершеннолетнего,
нуждающегося в особых условиях воспитания, обучения и требующего
специального педагогического подхода (ч. 2 ст. 92 УК РФ)). (Уголовная
ответственность наступила — уголовное преследование прекращено)

Помимо всего вышесказанного, хотелось бы отдельно осветить некоторые
проблемные моменты окончания уголовного преследования, которые не
вписываются в логику изложения данного параграфа, но являются, на наш
взгляд, принципиальными.

Особенности оконгания уголовного преследования при вступлении в силу
обвинительного приговора с назнагением наказания в виде смертной казни.
По общему правилу, уголовное преследование заканчивается наступлением
уголовной ответствен

PAGE 201

ности, то есть в момент вступления в законную силу обвинительного
приговора суда. Однако возможна иная ситуация, и вот почему. Данная
проблема касается случаев назначения наказания в виде смертной казни.
Согласно ст. 59 УК РФ смертная казнь как исключительная мера наказания
может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие
на жизнь. Смертная казнь не назначается женщинам, лицам, совершившим
преступления в возрасте до восемнадцати лет, а также мужчинам, достигшим
к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста.
Однако российская действительность знает и иные случаи неназначения
смертной казни. Все дело в том, что с момента вступления в силу
Постановления Конституционного Суда РФ от 02.02.1999 № 3-П и до введения
в действие соответствующего федерального закона, обеспечивающего на всей
территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за
совершение которого федеральным законом в качестве исключительной меры
наказания установлена смертная казнь, право на рассмотрение его дела
судом с участием присяжных заседателей, наказание в виде смертной казни
назна-гаться не может независимо от того, рассматривается ли дело судом
с участием присяжных заседателей, коллегией в составе трех
профессиональных судей или судом в составе судьи и двух народных
заседателей. Федеральным законом от 18.12.2001 № 177-ФЗ (ред. от
27.12.2002) «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации» определен срок — 1 января 2007 г., когда на всей
территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за
совершение которого законом в качестве исключительной меры наказания
установлена смертная казнь, будет предоставлено право на рассмотрение
его дела судом с участием присяжных заседателей.

PAGE 202

До вступления в силу вышеназванного Постановления действовал Указ
Президента РФ от 16.05.1996 № 724 «О поэтапном сокращении применения
смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы», согласно
которому, в соответствии с рекомендациями Парламентской Ассамблеи Совета
Европы и с учетом положений ст. 20 Конституции Российской Федерации о
временном характере применения смертной казни в качестве исключительной
меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни, МВД РФ было
рекомендовано в 3-месячный срок подготовить и внести в Правительство РФ
предложения о приведении условий содержания лиц, осужденных к смертной
казни, и лиц, которым смертная казнь заменена пожизненным лишением
свободы, в соответствие с требованиями Минимальных стандартных правил
обращения с заключенными, принятых Организацией Объединенных Наций.
Распоряжением Президента РФ от 27.02.1997 № 53-рп «О подписании
Протокола № 6 (относительно отмены смертной казни) от 28 апреля 1983 г.
к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950
г.» МИДу России было поручено подписать от имени Российской Федерации
указанный протокол. Россия подписала этот прото-‘ кол 16.04.1997 г., но
для России до сих пор он в силу не вступил. Однако, согласно ст. 18
Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными
организациями или между международными организациями от 21 марта 1986
г., государство обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы
договор его объекта и цели, если это государство подписало такой договор
под условием ратификации, акта официального подтверждения, принятия или
утверждения до тех пор, пока это государство не выразило ясно своего
намерения не стать угастником этого договора.

И вот тут возникает две проблемы. Во-первых, фактически, с 16 апреля
1997 г. объявлен мораторий на исполнение и назначение

PAGE 203

наказания в виде смертной казни. Однако, вводя с 1.01.2007 г.
федеральным законом на всей своей территории суд присяжных заседателей,
Россия явно и недвусмысленно выразила свое намерение не становиться
участником Конвенции о защите прав и свобод человека и гражданина от 4
ноября 1950 г. Как это расценивать — как выход из Конвенции и намерение
применять смертную казнь на всей территории федерации? Непонятно,

Пока вступление России в Конвенцию породило только проблемы, но не дало
ответов на правовые вопросы. Так, например, в очень неоднозначное
положение попали лица, которые были осуждены к смертной казни до
16.04.1997 г.; обвинительный приговор был вынесен, но в связи с
мораторием на исполнение данного вида наказания реально уголовная
ответственность в отношении них не реали-зовывалась. По сути, эти лица
оказались вне рамок права, формально они считаются ожидающими исполнения
наказания, но реально его исполнение затягивается на неопределенный
срок. И что же получается: они претерпевают иной вид наказания — лишение
свободы в исправительных колониях особого режима или в тюрьмах (ст. 185
УИК РФ)? Или считать это мерой пресечения, допустим, заключением под
стражу? Есть ли для этого предусмотренное законом основание? Как вообще
расценивать сложившуюся ситуацию? Можно ли в данном случае говорить о
какой-то особой форме уголовного преследования, или все-таки это
уголовная ответственность (формально наступившая — вынесен приговор)?
Вопрос остается открытым. Получается, что формально ответственность
наступила, а фактически уголовное преследование осуществляется до тех
пор, пока суд не заменит смертную казнь на пожизненное лишение свободы и
не засчитает по аналогии со ст. 72 УК РФ время ожидания исполнения
наказания в виде смертной казни в срок лишения свободы.

Особенности прекращения гастного преследования

Согласно ст. 20 УПК РФ уголовное преследование осуществляется в
публичном, частно-публичном и частном порядке. Однако практические
вопросы реализации уголовного преследования отдельными субъектами
стороны обвинения вынуждают говорить о противоречивости норм УК и УПК
РФ, так как до сих пор в нашей стране сохраняется государственная
монополия на уголовное преследование. По большей части преступлений
производство осуществляется в

PAGE 204

публичном порядке, то есть государственная власть во имя общественных и
государственных интересов осуществляет уголовное преследование виновных
независимо от волеизъявления пострадавших. Лишь по определенной группе
преступлений в зависимости от их характера и тяжести законодатель
признает приоритетными не публичные интересы, а интересы и
волеизъявление лиц, пострадавших от преступления, и допускает
возможность уголовного преследования, как правило, лишь по их
инициативе. Уголовные дела о таких преступлениях возбуждаются не иначе
как по заявлению потерпевшего, его законного представителя (ч. 2 ст. 20
УПК РФ) или по заявлению только потерпевшего (ч. 3 ст. 20 УПК РФ).
Поэтому уголовное преследование по этим делам в силу ст. 22 УПК РФ
приобретает признак частного преследования. Такое преследование
осуществляется:

• по делам частного обвинения, которые могут быть прекращены по воле
потерпевшего или его законного представителя в связи с примирением
потерпевшего с обвиняемым (ч. 2 ст. 20 УПК РФ);

• по делам частно-публичного обвинения, когда дело, возбужденное по воле
потерпевшего, согласно ч. 3 ст. 20 УПК РФ и в случаях, предусмотренных
ст. 25 УПК РФ, может быть прекращено ввиду примирения пострадавшего с
обвиняемым. По нашему мнению, к этой группе относятся также дела,
возбуждаемые в порядке ст. 23 УПК РФ по заявлению руководителя частной
организации (коммерческой или иной) или с его согласия.

Как мы уже отметили, дела частного и частно-публичного обвинения
образуют одну группу и рассматриваются в порядке частного преследования.
Для этого имеются определенные основания, поскольку уголовные дела и
частного, и частно-публичного обвинения:

• возбуждаются по заявлению потерпевшего;

• касаются преступлений небольшой тяжести (за исключением дел об
изнасиловании и насильственных действиях сексуального ха

PAGE 205

рактера, которые отнесены законодателем к категории тяжких
преступлений);

• согласно ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ могут быть прекращены ввиду примирения
сторон, что согласуется с Рекомендацией Комитета министров Совета Европы
№ 6 И (87) 18 от 17 сентября 1987 г. «относительно упрощения уголовного
правосудия», в том числе — о возможности применения мировых сделок и
судебного рассмотрения таких дел без производства предварительного
расследования;

• в большинстве своем подсудны мировому судье;

• могут быть возбуждены прокурором, а также следователем или
дознавателем с согласия прокурора и при отсутствии заявления
потерпевшего, если преступление совершено в отношении лица, находящегося
в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно
воспользоваться принадлежащими ему правами.

Если же уголовное дело возбуждено прокурором, а также следователем или
дознавателем с согласия прокурора в вышеотмеченных случаях, то по обеим
группам дел УПК РФ предусматривает производство предварительного
расследования (правда, в одном случае в форме дознания, а в другом — в
форме предварительного следствия).

Однако между указанными категориями дел есть и различия, которые
заключаются в следующем:

• в случае поступления от сторон заявлений о примирении производство по
уголовному делу частного обвинения прекращается по постановлению
мирового судьи в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, а по делам
частно-публичного обвинения — в соответствии со ст. 25 УПК РФ с
последующей ссылкой на ст. 76 УК РФ. Причем принятие решения о
прекращении уголовного дела частного обвинения при наличии об этом
заявления потерпевшего или его представителя является обязанностью суда,
т. е. мнение суда, полномочного принимать подобного рода решения, никоим
образом не влияет на возможность освобождения обвиняемого от уголовной
ответственности, а прекращение уголовного дела на основании ст. 25 УПК
РФ — это предоставленное законом суду, прокурору, следователю и
дознавателю право принять такое решение.

PAGE 206

• лицо, виновное в совершении общественно опасного деяния,
предусмотренного ст. 115,116, ч. 1 ст. 129 и 130 УК РФ, может быть
освобождено от уголовной ответственности даже б том случае, если ранее
оно совершало какое-либо преступление. В то же время повторное
совершение преступления исключает возможность применения ст. 76 УК РФ
(если речь идет о делах частно-публичного обвинения).

• по уголовным делам, подлежащим прекращению по ст. 25 УПК РФ, одного
примирения потерпевшего с подозреваемым или обвиняемым для прекращения
уголовного дела недостаточно. Такая возможность предоставляется лишь в
случаях, когда это лицо, впервые совершившее преступление небольшой и
средней тяжести, загладило причиненный потерпевшему вред, чего по делам
частного обвинения закон не требует.

Однако следует отметить, что в науке и теории права существует
обоснованная позиция, согласно которой освобождение от уголовной
ответственности в порядке ст. 76 УК РФ возможно и в случае несовершения
виновным действий, направленных на заглаживание вреда. Автор этой идеи
ссылается на ст. 415 ГК РФ, в соответствии с которой обязательство
прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем
обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества
кредитора.

Таким образом, различия между примирением по делам частного обвинения и
примирением по делам частно-публичного обвинения нивелируются. В
принципе, здесь можно говорить о недостатках законодательной техники,
поскольку, в соответствии с ч. 1 ст. 1 УК РФ уголовно-правовые нормы, в
том числе нормы об освобождении от уголовной ответственности, могут
содержаться только в Уголовном кодексе, а значит, ч. 2 ст. 20 УПК РФ не
должна применяться в отрыве от уголовного закона. По данной причине
действие норм

PAGE 207

процессуального права ограничено нормами материального права, тем более
что ни материальный, ни процессуальный законы, регламентирующие
изучаемые институты, не содержат никаких оговорок (например,
специального основания для освобождения от уголовной ответственности по
делам частного обвинения), в соответствии с которыми действие ст. 76 УК
РФ не распространялось бы на ст. 115, 116, 129 и 130 УК РФ. В силу этого
отмеченные статьи уголовного закона также попадают в сферу действия ст.
76 УК РФ.

С учетом указанных обстоятельств стоит присоединиться к позиции В.
Степанова, который в этой связи пишет следующее: «Провозглашенный этими
статьями (ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ) порядок освобождения от
уголовной ответственности лица, совершившего преступление небольшой
тяжести, распространяется и на дела о преступлениях частного обвинения,
в том числе и возбужденные прокурором… Факт возбуждения уголовного
дела прокурором по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116,
129 (ч. 1), 130 УК РФ, препятствует его прекращению лишь в порядке ч. 3
ст. 27 УПК РСФСР (ч. 2 ст. 20 УПК РФ. – Ю. К.) и не может иметь
какого-либо правового значения при решении вопроса об освобождении от
уголовной ответственности лица, совершившего указанные преступления, по
основаниям, изложенным в ст. 76 УК РФ».

На основании приведенных выше доводов можно прийти к выводу о
необходимости привести в соответствие друг с другом следующие статьи УК
РФ и УПК РФ:

ч. 2 ст. 20 УПК РФ ич.З ст. 20 УПК РФ – целесообразнее дела о
преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 и ч. 1 ст. 132 УК РФ,
отнести к частно-публичным, а остальные, указанные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ,
— к делам частного обвинения, исключив при этом из названной нормы УПК
РФ ссылку на ст. 25 УПК РФ, и дополнить перечень дел частного обвинения
делами о преступлениях, предусмот

ловной ответственности представляет собой материально-правовой
национальный институт. Наша позиция основывается на таком свойстве
правовых норм, как системность, а системное толкование, в свою очередь,
позволяет нам учитывать связи норм не только в системе права в целом, но
и «внутри нормативного акта» (Черданцев А. Ф. Толкование права и
договора: Учеб. пособие для вузов. М„ 2003. С. 163).

PAGE 208

ренных ст. 201—204 УК РФ. Это привело бы к расширению прав потерпевшего
(частного обвинителя) в сфере уголовного преследования.

ч. 5 ст. 319 УПК РФ, ст. 25 УПК РФ, ст, 76 УК РФ и ч. 2, 3

ст. 20 УПК РФ – в части того, что по ч. 5 ст. 319 УПК РФ, ч. 2 ст. 20
УПК РФ примирение виновного с потерпевшим влечет обязательное
прекращение уголовного дела, а по ст. 25 УПК РФ, ст. 76 УК РФ это право
соответствующих органов и должностных лиц. Думается, правильным было бы,
чтобы законодатель полномочие по прекращению уголовного дела в связи с
примирением с потерпевшим передал исключительно суду. На практике,
например, нередки случаи, когда уголовное преследование возбуждается
потерпевшим с целью шантажа, а возможность примирения и прекращения
уголовного дела ставится им в зависимость от совершения обвиняемым в его
пользу определенных действий1.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Пусть не прекратит человек путь своего познания, В конце пути мы
возвращаемся, откуда начали, И начало пути предстает перед нами как в
первый раз.

Тис Эллиот

Результаты проведенного исследования нашли свое отражение в следующих
основных выводах:

1. Принадлежащая автору философская концепция уголовного преследования
позволяет выстроить последовательную цепь рассуждений: всякое
преступление, как и всякий преступник, обладает своеобразием,
неповторимостью. Но стержневым элементом всегда выступает деятель
(преступник). Нет деятеля — нельзя вести речь и о преступлении. В связке
«деятель — преступление» первое исходно, второе — результат. В свою
очередь, деяние, содержащее все признаки состава преступления, является
основанием уголовной ответственности. В паре «преступление» и «уголовная
ответственность» ведущая роль отдается преступлению. Нет преступления —
нет основания вести речь об уголовной ответственности. Далее, уголовная
ответственность должна быть реализована путем индивидуального
воздействия на преступника, которое достигается посредством уголовного
преследования, поскольку одна из целей последнего — обеспечение
применения к лицу, совершившему преступление, заслуженного наказания.
Схематически это можно представить следующим образом:

деятель -> преступление -суголовное преследование -» суголовная
ответственность ->наказание.

Поэтому уголовное преследование имеет не только процессуальное, но и
уголовно-правовое содержание, ведь содержание уголовно

PAGE 210

го преследования в значительной степени предопределяется содержанием
уголовной ответственности. Следовательно, уголовная ответственность —
это не что иное, как последствие совершения преступления в виде
возможного наказания, а уголовное преследование — последствие совершения
преступления в виде совокупности действий, направленных на изобличение
преступника. Уголовная ответственность и уголовное преследование
соотносятся между собой как цель и средство.

2. Процессуальной гарантией, предостерегающей сторону обвинения от
чрезмерного увлечения уголовным преследованием, является назначение
уголовного судопроизводства, в соответствии с которым сторона обвинения
должна защищать как права и законные интересы лиц и организаций,
потерпевших от преступлений, так и личность от незаконного и
необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

3. Для уяснения сущности уголовного преследования последнее нужно
исследовать с позиций общей теории права как деятельность по реализации
норм права. Данный подход позволяет установить, что уголовное
преследование представляет собой особую форму реализации норм права —
правоприменение.

4. С учетом положений общей теории права автор приходит к выводу, что
под уголовным преследованием следует понимать государственно-властную,
организующую процессуальную деятельность компетентных государственных
органов и должностных лиц по установлению события преступления,
изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, а также по
установлению фактических обстоятельств дела, их юридической оценке и
вынесении соответствующих актов уголовного судопроизводства, содержащих
формулировку обвинения и адресованных конкретным участникам
уголовно-процессуальной деятельности.

5. По мнению автора, вопрос о субъектах уголовного преследования должен
решаться, исходя из характера и структуры этой деятельности. Поскольку
уголовное преследование, как и любая другая правоприменительная
деятельность, выражает государственно-властные функции, очевидно,
уголовное преследование осуществляется особыми участниками
уголовно-процессуальной деятельности, обязанностью и одновременно правом
которых являются установление

PAGE 211

события преступления и иных обстоятельств, образующих предмет
преследования, их юридическая оценка, формулирование обвинения, и, таким
образом, изобличение лица или лиц, совершивших преступление.
Следовательно, в качестве субъектов уголовного преследования выступают
участники стороны обвинения: прокурор, следователь, дознаватель, орган
дознания, начальник следственного отдела. Что касается частного
обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя,
гражданского истца и его представителя, то они, во-первых, обладают лишь
правом на участие в этой деятельности, во-вторых, осуществляют уголовное
преследование в очень ограниченных формах (в данном случае право на
участие в уголовном преследовании сводится только к праву выдвигать и
поддерживать обвинение в той или иной его части, то есть к функции
обвинения, что еще не означает осуществления уголовного преследования в
полном смысле этого слова). Кроме того, их статус сильно зависит от
вынесения соответствующего процессуального акта должностным лицом, а в
судебном заседании — и от позиции государственного обвинителя.

6. Уголовному преследованию, как и любой правоприменительной
деятельности, присуща стадийность. Процесс осуществления уголовного
преследования состоит из следующих стадий:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) установление юридической основы дела — выбор и анализ юридических
норм, подлежащих применению, путем правовой квалификации и юридического
толкования;

3) решение дела, выраженное в правоприменительном акте. Разграничение
правоприменительного процесса на указанные стадии позволяет, во-первых,
выделить стадии предварительного расследования, судебного
разбирательства и исполнения приговора, в рамках которых осуществляется
уголовное преследование, а во-вторых — облегчить установление пределов
уголовного преследования на каждой из этих стадий. Рассматривая пределы
уголовного преследования таким образом, мы разрешаем, как минимум, две
задачи:

1) определяем моменты возникновения и окончания уголовного преследования
во всем уголовном процессе;

2) определяем моменты возникновения и окончания уголовного преследования
на каждой из вышеобозначенных стадий.

PAGE 212

7. По мнению автора, уголовное преследование как правоприменительная
деятельность начинает осуществляться с момента возбуждения уголовного
дела вне зависимости от конкретной проблемной ситуации, то есть от
объема и характера имеющихся в деле сведений, а как функция — с момента
придания лицу статуса подозреваемого или обвиняемого, поскольку именно
тогда происходит дифференциация уголовного судопроизводства на функции
обвинения, защиты и разрешения дела.

8. Поскольку в российском уголовно-процессуальном законодательстве имеет
место тенденция увеличения числа категорий граждан, в отношении которых
установлены изъятия из общего порядка уголовного судопроизводства,
представляется необходимым расширить пределы уголовного преследования по
субъектному составу, ограничив число таких лиц Президентом РФ
(действующим, прекратившим свои полномочия, если совершенное деяние
имело место в период исполнения президентских полномогий, либо
зарегистрированным в кандидаты), судьями, депутатами Государственной
Думы и членами Совета Федерации Федерального Собрания РФ, Председателем
Правительства РФ, Генеральным прокурором РФ, Уполномоченным по правам
человека в Российской Федерации, членами Центральной избирательной
комиссии Российской Федерации с правом решающего голоса, председателем
избирательной комиссии субъекта Российской Федерации и членами
избирательной комиссии, комиссии по проведению референдума Российской
Федерации с правом решающего голоса. То есть все уголовно-процессуальные
иммунитеты к привилегии должны быть сугубо конституционными.
Установление иммунитетов иных граждан Российской Федерации должно
ограничиваться конституционно-правовой сферой.

9. Для возбуждения уголовного преследования необходимо соблюдение
определенных процессуальных условий, обозначенных как процессуальные
предпосылки уголовного преследования. К ним в частности, можно отнести
действия по внесению прокурором в суд представления для дачи заключения
о наличии либо об отсутствии признаков преступления в действиях
следователя; по внесению Генеральным прокурором Российской Федерации в
Государственную Думу представления о лишении Президента Российской
Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, неприкосновенности

PAGE 213

и т. п. Вот почему автором выделяются содержательные пределы уголовного
преследования при его начатии. В данном случае они не сводятся к
предмету доказывания на стадии возбуждения уголовного дела, они
охватывают его. С одной стороны, в пределы преследования входят не
только основание для возбуждения уголовного дела, т. е. совокупность
объективных данных, имеющихся в первигном материале и полугенных в
результате проверки, которых достатогно для предположения о совершении
деяния, предусмотренного Уголовным законом, по всем или некоторым
признакам состава преступления (объекту, объективной стороне), и поводы,
но и процессуальные предпосылки, полученные в установленном
уголовно-процессуальным законом порядке. Однако, с другой стороны,
пределы преследования также можно охарактеризовать по субъектному
составу (здесь имеется в виду не как, а кого преследовать, не только
процессуальный (подозреваемый, обвиняемый), но и правовой
(конституционный) статус преследуемого лица). Только при таком понимании
пределов на данном этапе уголовного судопроизводства, по мнению автора,
можно вести речь о возбуждении уголовного преследования.

10. По мнению автора, соотношение доказывания и уголовного преследования
в рамках предварительного расследования носит комплексный и
неоднозначный характер: а) доказывание служит инструментом установления
фактической основы уголовного преследования; б) уголовное преследование,
с одной стороны, является более узким по содержанию понятием, нежели
процесс доказывания, так как для уголовного преследования имеет значение
установление многих, но не всех обстоятельств, выявляемых в процессе
доказывания; в) уголовное преследование, с другой стороны, представляет
собой более емкое по содержанию понятие, поскольку выбор
уголовно-правовой нормы и принятие решения являются необходимыми
элементами данной деятельности.

11. Вторая стадия уголовного преследования в рамках предварительного
расследования представляет собой установление юридической основы дела,
т. е. юридическую оценку обстоятельств, образующих предмет уголовного
преследования. Содержанием юридической оценки этих обстоятельств
охватывается неоднократное их соотнесение с той или иной нормой
(нормами) уголовного закона, то есть

PAGE 214

квалификация преступления, представляющая собой определенный процесс и
результат этого процесса, находящий свое закрепление в соответствующем
процессуальном документе.

12. Квалификация преступления предполагает установление истины по
уголовному делу, так как при изучении обстоятельств конкретного
уголовного дела и решении вопроса о квалификации содеянного происходит
познание объективной действительности. Однако оно (познание) ограничено
определенными рамками — рамками состава преступления. Если иметь в виду
только установление тех фактов, которые соответствуют признакам состава
преступления, и сопоставление их содержанием правовой нормы (как раз это
и происходит при квалификации), то достигаемая истина может и должна
быть (в названных пределах) абсолютной. Однако указание на то, что
результат квалификации преступления представляет собой только
относительную истину, предостерегает нас от переоценки значения
квалификации. Мало подвести содеянное под признаки уголовно-правовой
нормы, под состав конкретного преступления, необходимо еще
индивидуализировать ответственность, установить отягчающие и смягчающие
наказание обстоятельства, выявить причины и условия, способствовавшие
совершению преступления.

13. Третья стадия уголовного преследования в рамках предварительного
расследования представляет собой формулирование обвинения,
заключающееся, в частности, в систематизации и изложении элементов
формулировки обвинения, иными словами, предмета уголовного преследования
в соответствующих актах предварительного расследования. Формулирование
обвинения невозможно без принятия решения о привлечении лица в качестве
обвиняемого путем вынесения соответствующего постановления или
обвинительного акта, поэтому формулирование обвинения должно
осуществляться с учетом общих положений, касающихся принятия решений в
уголовном судопроизводстве применительно к элементам (признакам) состава
преступления.

14. По мнению автора, предмет уголовного преследования представляет
собой систему элементов, которые могут быть как обязательными, так и
факультативными. К числу обязательных элементов относятся следующие:
фамилия, имя и отчество обвиняемого, его виновность и форма вины (умысел
или неосторожность), деяние,

PAGE 215

вменяемое ему в вину, с указанием места, времени и способа его
совершения, непосредственный объект преступления, обстоятельства,
отягчающие наказание (если таковые имеются). Факультативными элементами
являются данные о специальном субъекте, возраст, вменяемость, рецидив,
судимость, средства совершения преступления, его последствия, причинная
связь между деянием и последствиями, смягчающие наказание
обстоятельства, мотив и цель совершения преступления. Однако, говоря об
обстоятельствах, отягчающих наказание, следует особо подчеркнуть, что
данные обстоятельства во всех случаях, независимо от того, лежат они в
пределах конкретного состава преступления или нет, должны включаться в
предмет преследования. Это объясняется тем, что если, например,
смягчающие наказание обстоятельства даже не будучи включены в предмет
преследования могут быть учтены судом при назначении наказания, то с
отягчающими наказание обстоятельствами дело обстоит иначе. Признать
обстоятельства отягчающими наказание суд вправе лишь в том случае, если
они были включены в формулировку обвинения, т. е. в предмет уголовного
преследования, поскольку именно в досудебном производстве происходит
формирование обвинения, которое впоследствии становится предметом
судебного разбирательства и определяет пределы уголовного преследования
(только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению — ст.
252 УПК РФ).

15. Судебное следствие — первая стадия уголовного преследования в
судебном производстве. Будучи стадией установления фактических
обстоятельств дела в судебном разбирательстве, судебное следствие
является методом судебной проверки формулировки обвинения со всеми ее
элементами, а также юридической квалификации совершенного преступления.
Представляется, что обстоятельства, уличающие и оправдывающие
подсудимого, а также отягчающие и смягчающие наказание не могут являться
главным предметом судебного следствия. Они всегда исследуются судом в
связи с обвинением. Если будет опровергнуто обвинение, то, как правило,
отпадает и необходимость их исследования в суде.

16. Предметом судебного следствия является обвинение — предмет
уголовного преследования, сформированный в ходе предварительного
расследования. А поскольку предмет всегда определяет ха

PAGE 216

рактер задач, то с учетом этого задачей судебного следствия следует
считать исследование обвинения с точки зрения относимое™, допустимости,
достоверности и достаточности всех доказательств, которыми оно
подтверждено.

17. Судебное следствие представляет собой новое исследование всех
составных частей обвинения, всех доказательств, их подтверждающих и
влияющих на меру ответственности подсудимого. Следовательно, пределы
исследования обстоятельств дела — пределы уголовного преследования,
должны определяться теми вопросами, которые по закону разрешает суд при
постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ). Однако было бы заблуждением
утверждать, что судебное следствие вообще не зависит от результатов
проведенного следствия или дознания. Судебному следствию предшествует
деятельность (обозначенная как уголовное преследование на
предварительном расследовании) органов предварительного расследования по
раскрытию совершенного преступления, изобличению виновных лиц,
обоснованию доказательств сформулированного предмета преследования. Но
суд не связан объемом представленных доказательств, а принцип
состязательности не исключает права суда в ряде случаев (ст. 243, 282,
283 УПК РФ) для проверки доводов, приведенных сторонами истребовать и
исследовать по собственной инициативе доказательства. Такое право
является непременным условием использования судом тех или иных
доказательств для принятия на их основе правосудных решений. В противном
случае суд не мог бы при рассмотрении уголовных дел давать объективную
оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе
судебного разбирательства сомнения их обоснованности, а следовательно,
не была бы обеспечена бы независимость и беспристрастность суда при
отправлении правосудия.

18. Автор принципиально настаивает на том, что суд не является субъектом
уголовного преследования. Суд создает лишь необходимые условия для
исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления
предоставленных им прав, а также устанавливает правовой статус лиц,
представляющих в уголовном процессе стороны обвинения и защиты, исходя
из существа возлагаемых на каждую из этих сторон процессуальных функций
(главы 6 и 7 УПК РФ), обеспечивая тем самым их реальное разделение.
Решения суда

PAGE 217

о применении к подсудимому, скажем, меры пресечения не предопределяют
его вывода по основному вопросу уголовного дела — о виновности
подсудимого и о его наказании. В таких случаях суд осуществляет судебный
контроль за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов
дознания, следователей и прокуроров, не предрешая при этом вопросов,
которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по
существу уголовного дела.

19. Сторона обвинения на судебном следствии ограничена в осуществлении
уголовного преследования так называемым «правом подсудимого на ложь». На
самом деле это право законом нигде не закреплено, но и не запрещено им,
а потому существует. Данная «уловка» подсудимого (назовем ее так) в
доктрине уголовного процесса относится к элементам права на защиту, а
потому в связи с вышесказанным подсудимый может пользоваться этим
правом.

20. По мнению автора, хотя решения Европейского Суда по правам человека
формально обязательны лишь для государства-ответчика, российским судам
следует учитывать решения Европейского Суда, вынесенные в отношении
других государств. Такой подход, во-первых, будет свидетельствовать о
солидарности с уже распространенной во многих других государствах,
практикой, согласно которой решения Европейского Суда действуют не
только в государстве-ответчике, но в определенной степени и в других
государствах-участниках (действие ergo omnes), а во-вторых, он направлен
на предотвращение в будущем любого нарушения Конвенции о защите прав и
основных свобод человека и гражданина. В этой связи полагаем, что в
стадии судебного следствия при применении правил оглашения показаний
потерпевшего и свидетеля в суде в силу их признания судом безвестно
отсутствующими или объявления умершими вопреки возражениям стороны
защиты, если обвиняемый имел возможность на стадии предварительного
расследования задать вопросы свидетелю или потерпевшему и предприняты
все меры к установлению места пребывания и к явке в суд, стороне
обвинения необходимо ориентировать суд на практику Европейского Суда по
правам человека. В свете вышеизложенного предлагаем дополнить ч. 2 ст.
281 УПК РФ пунктами 5 и 6 следующего содержания:

5) объявления судом потерпевшего или свидетеля умершим.

6) признания судом потерпевшего или свидетеля безвестно отсутствующим.

PAGE 218

21. Прения сторон и последнее слово подсудимого, образующие стадию
выбора правовых норм, подлежащих применению в ходе осуществления
уголовного преследования на стадии судебного разбирательства, необходимы
для того, чтобы исчерпывающе точно и правильно установить все составные
части обвинения — предмета уголовного преследования, а также другие
связанные с ним факты, дать им правильную юридическую оценку. Успешное
решение этих задач позволяет стороне обвинения в процессе прений
правильно сформулировать выводы о юридической квалификации и высказать
суду обоснованные предложения по поводу меры наказания и по другим
вопросам.

При обосновании в обвинительной речи юридической квалификации в
зависимости от конкретных особенностей предмета уголовного
преследования, отношения к нему подсудимого и характера исследованных в
суде доказательств у стороны обвинения возникает необходимость
обратиться к:

a) научным понятиям;

b) правовым понятиям;

c) судебной практике, руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда
РФ по вопросам квалификации преступлений, правовым позициям
Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека;

с!) научным данным различных отраслей знаний (криминалистики, медицины,
фармакологии, одорологии и др.).

22. Обвинительный приговор — это своеобразный «водораздел» между
уголовным преследованием и уголовной ответственностью. Специфическая
особенность, отличающая приговор от других актов правоприменения,
заключается в том, что он выносится только судом в предусмотренном
законом процессуальном порядке и содержит элементы уголовного
преследования, поскольку приговором на лицо возлагается уголовная
ответственность и прекращается уголовное преследование либо исключается
возможность привлечения его к ответственности. Элементы уголовного
преследования присутствуют в приговоре также и потому, что в нем (вне
зависимости от вида — оправдательный он или обвинительный) указываются;
лицо, являющееся подсудимым; уголовный закон, вменяемый ему, существо
предъявленного обвинения; решение о сохранении, отмене, изме

PAGE 219

нении или избрании меры пресечения либо мер по обеспечению конфискации
имущества, а также мер по обеспечению возмещения вреда, связанного с
уголовным преступлением. Кроме того, в приговоре четко очерчиваются
пределы уголовного преследования, которые де-терменированы тем кругом
вопросов, которые суд разрешает при постановлении приговора, гислом
преступлений, совершенных подсудимым, и гислом подсудимых, совершивших
преступление.

23. Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление
суда обращаются к исполнению, но на этом этапе уголовного
судопроизводства уголовное преследование касается исполнения только
обвинительных приговоров. Здесь трудно говорить об уголовном
преследовании, поскольку оно включает в себя только обеспечение
фактического применения назначенного судом наказания или иных
принудительных мер к осужденному, скажем, выполняет служебную роль по
отношению к уголовной ответственности. Кроме того, трудно говорить в
этой стадии о подразделении ее на этапы установления фактических
обстоятельств дела, выбора норм, подлежащих применению, и формулирования
результатов этого выбора в правоприменительном акте. Также в этой стадии
нельзя говорить о предмете доказывания, более корректно в юридическом
смысле, по мнению автора, именовать эту деятельность не доказыванием, а
установлением фактических сведений, содержащихся в представленных
материалах, а обстоятельства, подлежащие установлению в рассматриваемой
стадии процесса, — предметом не доказывания, а установления.

24. Об осуществлении уголовного преследования на стадии исполнения
приговора можно говорить лишь в очень редких случаях и в очень
ограниченных пределах. Например, в судебном заседании при рассмотрении
ходатайства о снятии судимости участвует прокурор, который излагает свое
мнение по данному вопросу. Впрочем, еще не бесспорно, что в подобном
случае прокурор осуществляет уголовное преследование, но поскольку
изложение мнения по вопросам, возникающим в ходе судебного
разбирательства, входит в содержание функции обвинения, то, по мнению
автора, данную деятельность следует рассматривать как уголовное
преследование.

25. В логической структуре уголовного права наказание является лишь
одной из форм реализации уголовной ответственности. По

PAGE 220

следнюю следовало бы вывести на первый план наряду с понятием
преступления и уголовного преследования, констатируя, что на сегодняшний
день функционально уголовное право описывается не категорической
формулой «преступление — наказание», а более сложной формулой
«преступление — уголовное преследование — уголовная ответственность;
уголовное преследование — опасные проявления расстройств психики —
принудительное наблюдение и лечение; уголовное преследование —
декриминализированное поведение — никаких мер уголовно-правового
характера».

26. Реализация норм уголовного права пусть в большинстве случаев, но
все-таки не всегда связана с применением наказания. Последнее имеет
место во вполне определенных случаях, описываемых следующей цепочкой:
«совершение общественно опасного деяния — возможность привлечения к
уголовному преследованию (наличие достаточных данных, указывающих на
признаки преступления, и процессуальных предпосылок) — уголовное
преследование — уголовная ответственность (назначение наказания)». На
трех последних этапах возможны отклонения, не приводящие к уголовной
ответственности и применению наказания.

27. Окончание уголовного преследования возможно и без наступления
уголовной ответственности, что не порождает правовой коллизии и не
означает автоматического продолжения уголовного преследования. Уголовное
преследование не всегда прекращается при применении принудительных мер
медицинского характера, так как все последующие действия и решения
предпринимаются в рамках механизма государственного принуждения.
Схематично это можно представить следующим образом: уголовное
преследование иные меры уголовно-правового характера (в гастности, ПММХ)
уголовная ответственность.

Приложение «НЕКОТОРЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ИЗМЕНЕНИЮ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА»

1. Прежде чем формулировать и предлагать внести изменения в действующее
законодательство, хотелось бы отметить идею (не нами разработанную, но
уже назревшую) о необходимости принятия Федерального закона о
нормативно-правовых актах, который бы систематизировал межотраслевые
коллизионные нормы и правила, позволяя разрешать коллизии, возникающие
между нормами права различной отраслевой принадлежности. Причем, по
мнению автора, преодоление коллизии должно быть поставлено в зависимость
от содержания и объема вступивших в нее правовых норм. Если вопрос,
который регулируется коллидирующими нормами, относится к материальному
праву, коллизия должна решаться в пользу его норм. В частности, ни одна
уголовно-правовая новелла УПК РФ не должна применяться до тех пор, пока
не будут (если вообще будут) внесены изменения в УК РФ, а при коллизии
норм предпочтение следует отдавать нормам УК РФ. Аналогичным образом
должны решаться вопросы взаимодействия норм УК РФ и УИК РФ. Если же
нормы, независимо от места их расположения (нахождения) решают вопросы
процесса, процедуры, то коллизии между ними нужно разрешать в пользу
норм процессуальных.

2. Мы предлагаем исключить из УК РФ уголовно-процессуальные нормы
(например, ст. 13, Примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ), которые не имеют
обратной силы и могут применяться по аналогии, и наоборот (ч. 7 ст. 316,
ч. 2 ст. 432 УПК РФ); более подробно прописать в УПК РФ порядок
привлечения к уголовному преследованию по заявлению руководителя частной
организации (коммерческой или иной) или с его согласия, в частности
регламентировать форму такого заявления, сроки его подачи, порядок
рассмотрения, отзыва заявления или аннулирования согласия на привлечение
лица к уго

PAGE 222

ловному преследованию, привлечение самого руководителя такой организации
и т. д.

3. Думается, что правильным было бы полномогие прекратить уголовное дело
(уголовное преследование) по нереабилитирующим основаниям передать
исключительно суду, исключив п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 25,
26 из УПК РФ (одновременно исключив указанные основания из ч. 2 ст. 27
УПК РФ), так как в соответствии с действующими нормами федерального
законодательства решения о прекращении уголовного дела, принимаемые
субъектами уголовного преследования, констатируют виновность лица в
совершении преступления.

4. Необходимо привести в соответствие друг с другом следующие статьи УК
РФ и УПК РФ:

ч. 2 ст. 20 УПК РФ и ч. 3 ст. 20 УПК РФ – целесообразнее дела о
преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 И 4.1 ст. 132 УК РФ, отнести
к частно-публичным, а остальные, указанные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, — к
делам частного обвинения, исключив при этом из названной нормы УПК РФ
ссылку на ст. 25 УПК РФ, и дополнить перечень дел частного обвинения
преступлениями, предусмотренными ст. 201—204 УК РФ. Это привело бы как к
расширению прав потерпевшего (частного обвинителя) в сфере уголовного
преследования, так и упрощению законодательной техники УК РФ и УПК РФ.

4. 5 ст. 319 УПК РФ, ст. 25 УПК РФ, ст. 76 УК РФ и ч. 2, 3 ст. 20 УПК РФ
– в части того, что по ч. 5 ст. 319 УПК РФ и ч. 2 ст. 20 УПК РФ
примирение виновного с потерпевшим влечет обязательное прекращение
уголовного дела, а по ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ это право
соответствующих органов и должностных лиц. Кроме того, необходимо
исключить ссылку на процессуальную норму ч. 2 ст. 20 УПК РФ об
освобождении от уголовной ответственности, поскольку это сугубо
материально-правовой институт.