Костiн М.I. 2003 - Контрабанда. Доказування обставин вчинення злочину на досудовому слiдствi (книга)

Костiн М.I. 2003 – Контрабанда. Доказування обставин вчинення злочину на
досудовому слiдствi

ЗМІСТ 4

Від автора , 5

Передмова

Розділ 1. Правова природа доказування в кримінальному

процесі України 9

Поняття доказування у кримінальному процесі України

Поняття родового предмета доказування у кримінальних

справах про контрабаду

Розділ 2. Обставини, що підлягають доказуванню в

кримінальних справах про контрабанду 4()

Доказування події контрабанди

Доказування вини обвинуваченого, мотивів контрабанди,

а також обставин, що впливають на ступінь тяжкості

злочину, характеризують особу обвинуваченого, Ю4

пом’якшують та обтяжують покарання .».

Доказування шкоди, завданої контрабдою

Доказування причин і умов, що сприяли вчиненню

контрабанди

Розділ 3. Роль результатів оперативно-розшукової діяльності в
забезпеченні доказування у кримінальних справах про контрабанду

Поняття кримінально-процесуальної оцінки матеріалів

оперативно-розшукової діяльності у справах , ,„

про контрабанду

Використання матеріалів оперативно-розшукової

діяльності для формування доказів у кримінальних

справах про контрабанду

Додатки 162

172

Список використаних джерел

ПЕРЕДМОВА

В умовах активізаціїзовнішньоекономічних зв’язків суб’єктів
підприємницької діяльності всіх форм власності, а також поглиблення
кризо-вих явищ в економіці України та інших країн, спостерігається різке
зростання незаконного переміщення товарів, історичних та культурних
цінностей та інших спеціальних предметів, що мають ознаки контрабанди,
передбаченої cm. 201, 305 КК України.

Розповсюдження контрабанди підриває економіку держави, порушує державний
порядок переміщення через митний кордон України матеріальних цінностей,
а також предметів і речовин, обіг яких обмежений чи заборонений,
спричиняє шкоду національній безпеці й здоров’ю людей. Крім цього, даний
вид злочинів, з одного боку, нерідко набуває властивостей і форм
організованої злочинної діяльності у сфері економіки й управління, з
іншого, спонукає вчинення інших протиправних дій, наприклад, таких, як
незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання
чи збут наркотичних засобів; ухилення від сплати податків; крадіжка;
службові підроблення; одержання (давання) хабара посадовими особам на
різних етапах незаконного переміщення предметів контрабанди; фіктивне
підприємництво тощо. Контрабанда зброї, радіоактивних й інших
небезпечних речовин сприяє розповсюдженню бандитизму, терористичних
актів, інших тяжких та особливо тяжких злочинів. Тому ефективна боротьба
з контрабандою є важливою складовою діяльності митних органів України,
Служби безпеки України та Інших правоохоронних органів у справі
зміцнення правопорядку та економічної стабільності в державі, захисту
законних прав й інтересів громадян.

Слідча й судова практика свідчить, що кількісне зростання контрабанди
супроводжується ускладненням способів її вчинення та постійною зміною
різновидів предметів контрабанди залежно від ринкової кон’юнктури, що
вимагає удосконалення не тільки методів виявлення й розкриття, а й
процесу доказування обставин вчинення цих злочинів. Необхідність
наукової розробки проблеми доказування обставин вчинення контрабанди на
досудовому слідстві також: зумовлюється особливостями правового
регулювання переміщення різновидів предметів контрабанди,
конкретизацією, а також вияв-

— 5 —

лення їх кримінально-значущих ознак та прогалин адміністративного,
митного, кримінального й кримінально-процесуального законодавства, які
нерідко використовуються суб’єктами цих злочинів з метою протидії
слідству.

На труднощі в доказуванні обставин вчинення цих злочинів вказує також
те, що значна кількість кримінальних справ про контрабанду з викладених
причин повертається судами на додаткове розслідування або закривається
за реабілітуючими й іншими підставами. Вивчення цих справ свідчить, що
основними недоліками в їх розслідуванні було несвоєчасне проведення
слідчих дій, недотримання їх процесуальної форми, а також неповне
дослідження обставин вчинення контрабанди.

Якісні й кількісні зміни у вчиненні даного виду злочину потребують не
тільки вдосконалення методики їх розслідування, а й більш поглибленого
аналізу особливостей процесу доказування у справах про контрабанду з
метою вдосконалення кримінально-процесуального законодавства й розробки
практичних рекомендацій підвищення ефективності їх розкриття й
розслідування. Крім цього, як випливає з наукових джерел, специфіка
доказування у справах про контрабанду в літературі висвітлені
недостатньо. Так, за радянських часів, а також в період розбудови
незалежної української держави, наприклад, Ю.І.Сучковим, С.В.Дьяковим,
А.А.Ігнатьєвим, М.П.Карпушиним, О.Ф.Бантишевим, КГ.Фетисенком та іншими
розглядались переважно питання кримінально-правової кваліфікації; в
працях М.В.Качева, М.І.Камлік, В. В. Коваленко, Б.В.Романюка і інших —
кримінологічні, а М.Ф.Георгіцею, Ю.П.Гармаєвим, Т.А.Дікановою,
Д.П.Марковим, М.В.Шевченко, М.М.Василиною, Л.В.Калаяновою та іншими —
криміналістичні аспекти. Особливостям же доказування обставин вчинення
контрабанди на досудовому слідстві до цього часу не приділялась достатня
увага в кримінально-процесуальній літературі.

Крім цього, в наукових джерелах відсутні єдині погляди на процес і
сутність доказування в кримінальному процесі, дискусійним є поняття
предмету доказування у справах про контрабанду, а також відсутні
теоретичні напрацювання щодо поняття кримінально-процесуальної оцінки
матеріалів здійснюваних оперативно-розшу-кових заходів, умов їх
допустимості й значення та процесуальних підстав використання в
доказуванні, зокрема в даній категорії кримінальних справ.

Перший розділ роботи присвячений критичному огляду визначень у
літературі поняття доказування в кримінальному процесі та його значення
при провадженні у кримінальних справах про контрабанду. Зокрема, на
основі аналізу точок зору І.Бентама, В.Д.Спасовича, І.Я.Фойницького,
М.М.Гродзинського, М.М.Розіна, В.Є.Володимирова, Ю.М. Грошевого,
В.Я.Дорохова, М.М. Михеєнко, А.Я. Дубинського,

– 6 —

В Т.Нора, М.Нокербекова, В.Д.Арсеньєва, В.Джатієва, АО.Старченко, С
В.Курильова, М. Є. Шумило та багатьох інших учених, в цьому розділі
обґрунтовується положення про доцільність у теорії
кримінально-процесуального права І практиці розслідування злочинів
розмежування процесу збирання доказів та їх перевірки й оцінки як двох
взаємозв’язаних етапів досудового слідства. При цьому перший етап и
даному підрозділі характеризується як пошуково-пізнавальна діяльність у
формі дізнання, спрямована на з’ясування наяв злочину, обставин його
вчинення та встановлення джерел фактичних даних про подію злочину та
причетних до неї осіб, а другий — як діяльність слідчого, прокурора,
суду й інших уповноважених осіб з перевірки та оцінки зібраних доказів і
прийнятті на їх основі визначених законом відповідних процесуальних
рішень, наприклад, таких, як рішення щодо порушення, закриття
кримінальної справи, притягнення як обвинуваченого, складання
обвинувального висновку.

Зроблені узагальнення й аналіз матеріалів слідчої І судової практики у
справах про контрабанду дозволили автору визначити характерні для
вказаних етапів досудового слідства недоліки.

На підставі аналізу найбільш відомих точок зору щодо поняття і змісту
предмету доказування розглядається сутність і значення останнього у
кримінальних справах про контрабанду. Обґрунтовується висновок про те,
що контрабанда становить собою специфічний рід злочинів, який, за
визначеними в cm. 201, 305 КК України ознаками предметів контрабанди,
умовно можна поділити на окремі види і підвиди. Згідно з такою
класифікацією, визначається родовий предмет доказування у справах про
контрабанду. Обґрунтовано, що безпосереднє визначення предмета
доказування в конкретній кримінальній справі про контрабанду має
складний характер і відбувається диференційовано: від загального — до
родового, а від нього — до видового й індивідуального предмета
доказування в окремій кримінальній справі. В підрозділі запропоноване
визначення обставин родового предмета доказування (події контрабанди,
вини обвинуваченого й мотивів вчинення цього злочину тощо). Також тут на
матеріалах слідчої практики показано, що родовий предмет доказування у
справах про контрабанду має орієнтовне значення для визначення
криміналістичної характеристики в методиці розслідування даного виду
злочину та обставин, які підлягають встановленню при здійсненні
оперативно-розшукової діяльності за ознаками контрабанди.

У другому розділі послідовно розглядається передбачена в cm. 64, 23 КПК
України загальна сукупність обставин, конкретизація й установлення яких
відноситься до родового предмета доказування у справах про контрабанду.
Дані обставини розглядаються на основі систематизації сукупності
галузево-значущих кримінально-правових, кримінально— процесуальних і
криміналістичних ознак, котрі, на думку автора, по-

— 7 —

винні встановлюватись при здійсненні оперативно-розшукових заходів та
розслідуванні кожної кримінальної справи. Це важливо тому, що без
врахування вказаних ознак, особливо на етапі перевірки й оцінки зібраних
доказів, процес доказування в конкретній кримінальній справі не можна
вважати повним і всебічним.

У третьому розділі розглядаються питання оцінки матеріалів
оперативно-розшукових заходів в справах про контрабанду, особливості
використання цих матеріалів в доказуванні обставин вчинення злочинів,
передбачених cm. 201,305 КК, визначаються основні вимоги до форми і
структури протоколу оперативно-розшунового заходу, який згідно з
положеннями ч. 2 cm. 65 КПК України є окремим видом доказу тощо.

розділ 1

ПРАВОВА ПРИРОДА ДОКАЗУВАННЯ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ

1.1. Поняття доказування у кримінальному процесі України

У теорії доказів процес доказування розглядається як різновид пізнання
обставин злочину, які мають значення для розслідування кримінальної’
справи, що характеризується єдністю двох взаємопов’язаних ступенів
пізнання — чуттєвого (безпосереднього) та раціонального
(опосередкованого) [286, С 287]. Як і при пізнанні будь-яких явищ
дійсності, пізнання фактів у кримінальному судочинстві є складним
процесом, в якому чуттєве та раціональне пізнання знаходяться у
нерозривній єдності і не існують одне без одного. Зокрема, безпосереднє
пізнання — це єдність почуттів та мислення, тому що відчуття завжди є
зв’язком свідомості того, хто пізнає, із зовнішнім світом. Взагалі ж про
безпосереднє пізнання у кримінальному процесі мова може йти лише
стосовно окремих фактів, які збереглися після вчинення злочину у
незмінному вигляді або змінилися, не втративши при цьому якостей,
важливих для суб’єкта доказування.

Водночас, безпосереднє сприйняття певних обставин злочину матиме
процесуальне значення тільки у тому випадку, якщо воно відбуватиметься
при встановлених процесуальним законом умовах, що призначені забезпечити
достовірне пізнання. Такими є процесуальні форма І порядок проведення
огляду (ст. 190, 191 КПК), освідування {ст. 193 КПК), обшуку та виїмки
(ст. 177—184 КПК), відтворення обстановки й обставин події’ (ст. 194
КПК), впізнання {ст. 174 КПК), затримання (ст. 106, 106-1, 107, 115
КПК), а також процесуальне закріплення отриманих результатів у
відповідних протоколах слідчих дій та за допомогою факультативних
засобів. Не викликає сумніву, що злочин для слідчого переважно є подією
минулого, а процес його вчинення не може існувати близько за часом до
моменту розслідування. За цього зв’язок, який існував між окремими
обставинами й утворював подію злочину, на момент розслідування втрачає
свою наочність, стає недосяжним для безпосереднього сприйняття слідчим.
Багато фактів події’ злочину на час розслідування взагалі перестають
Існувати в дійсності. Завдяки закономірностям зникнення інформації’,
окремі факти також втрачають свої первісні якості, що мають значення для
слідства. Тому і вони не можуть безпосередньо сприйматися слідчим у іх
початковому стані. Про їх часткове безпосереднє пізнання можна вести
мову лише відносно очевидців (свідків, потерпілих та ін.). У свою чергу,
знання слідчого щодо цих фактів ґрунтується на його чуттєвому сприйнятті
повідомлень зазначених осіб. Це відбувається за спеціальною процедурою,
що регламентує такі слідчі дії, як допит свідка (ст. 167 КПК),
мовлюється закономірностями віддзеркалення дійсності, яке ґрунтується на
взаємодії процесів, речей та явищ. Тому під час вчинення злочину
відбувається І процес формування слідів, під час якого

– 9 –

об’єктивні факти, що є важливими для вирішення справи й встановлення
окремих обставин предмету доказування, як і інші обставини, що мають
значення для розслідування і вирішення справи, відбиваються не лише у
свідомості майбутніх свідків, підозрюваних, обвинувачених, потерпілих та
інших осіб, але й залишаються у матеріальному світі — у вигляді
різновидів слідів, змін станів предметів тощо. У подальшому, під час
кримінально-процесуального доказування, усі фактичні дані, що
збереглися, у встановленому процесуальному порядку отримуються слідчим,
який на цій фактичній підставі, опосередковано (подумки, логічним
шляхом) доходить висновку щодо якісно нового знання — відтворює цілісну
картину й механізм вчиненого злочину.

Пізнання й доказування не є тотожними поняттями. Вони співвідносяться
між собою як загальне та окреме. Загальне отримує прояв у доказуванні
насамперед через методологічну основу діяльності, яку становлять
положення теорії відображення про первинність матеріального світу та
здатність людської свідомості правильно її відображати; про всебічний
підхід до з’ясування явищ об’єктивної дійсності, про суспільну практику
як критерій істини та інші основні положення цього виду діяльності [129;
292]. Водночас, загальна теорія гносеологічних та психологічних
закономірностей у кримінальному процесі не суперечить особливостям
кримінально-процесуального доказування, які відрізняють його від усіх
інших видів пізнавальної діяльності, форм і способів отримання
відповідного знання при розслідуванні кримінальних справ.

Не випадково доказування в кримінальному судочинстві порівнюють із
науковим пізнанням. Так, О.І.Трусов слушно зазначив, що структура
доказування має всі компоненти, які властиві науковому пізнанню —
наявність спеціального суб’єкта, об’єкта і предмета пізнання,
специфічної методологи пізнання, пізнавальних завдань, характеристик
надійності знання, що отримується тощо [294]. Зміст доказування
зумовлений ретроспективним характером власне пізнавальної діяльності в
кримінальному процесі. Безсумнівно, що злочин, обставини якого
встановлюються під час розслідування, в основному є для слідчого подією
минулого, а його пізнання становить “…процедуру опосередкованого,
похідного отримання знання щодо колишніх предметів на підставі знання
про теперішні або інші колишні предмети [222]”.

Як і при будь-якій пізнавальній діяльності доказування відбувається
через взаємодію суб’єкта, що пізнає, з об’єктом, який пізнається. Але
при доказуванні ці елементи мають суттєву відмінність. Так, суб’єктами,
які здійснюють доказування, можуть бути виключно спеціально уповноважені
на це органи держави — органи дізнання, слідчий, прокурор, а також суд.
Крім них, у доказуванні можуть брати участь обвинувачений, захисник,
потерпілий та інші суб’єкти кримінально-процесуальних відносин, котрі в
межах власних процесуальних повноважень захищають свої законні інтереси
або інтереси осіб, яких вони представляють (ст. 43, 43-1, 49, 66 КПК).

Особливість процесуального статусу суб’єктів доказування полягає і в
регуляції процесуального навантаження в доказуванні між обвинуваченням
та захистом. В кримінально-процесуальній науці загальновизнаним є те, що

— 10 —

обов’язок доказування обставин предмета доказування вивченої митної і слідчої практики, слід відзначити наступне.

І. Питома вага різних способів щодо вчинення контрабанди шляхом
приховування від митного контролю (по вивчених кримінальних справах)
дещо відрізняється в кількісному плані стосовно різних предметів
контрабанди, напрямків кордону та використання видів транспортних
засобів, але стабільно має левову частку при вчиненні контрабанди
(1995р. — 81%; 1996р. – 73%; 1997р.- 80%; 1998р. – 82%; 1999р. – 93%,
2000, 2001 p.p. — 94%). Серед конкретних способів приховування перевага
залишається за поданням митному органу України як підстави для
переміщення предметів документів, котрі містять неправдиві дані (близько
50%), підроблених документів (10%), та використанням інших засобів, що
утруднюють виявлення контрабанди (35%).

В основі вчинення контрабанди способом приховування від митного контролю
знаходиться застосування особою обману (при дотриманні доброякісних
зовнішніх форм) у взаємовідносинах із представниками митниць та інших
компетентних органів держави, які уповноважені, наприклад, видавати
документи, що є підставою для переміщення предметів через митний кордон
України {дозволи, сертифікати тощо) [255]. Тому першочергове значення
для доказування способів вчинення контрабанди даного виду є викриття
такого обману шляхом виявлення “негативних обставин”, порівняння
реальних дій обвинуваченого (підозрюваного) або підроблених документів з
установленими законом І документами, які містять правдиві дані тощо. При
цьому слід брати до уваги легальний порядок пропуску предметів через
митний кордон України, що відповідно до діючого законодавства Ук-Раіни
[13; 39; 41; 43,] дозволяє пропуск предметів за умов дотримання певних
вимог.

При доказуванні переміщення предметів контрабанди способом використання
тайника слід встановити такі обставини:

а) незадекларованість предметів контрабанди; б) факт спеціально заново
виготовленого тайника у місці, де раніше подібного не було, і не
передбачено технічними характеристиками, з метою приховування в ньому
предметів контрабанди для подальшого незаконного їх переміщення через
митний кордон ‘Країни; якщо використовуються спеціально пристосовані
сховища І т. ін.; в) факт Попереднього розкривання, часткового або
повного розбирання і наступного Монтажу, тобто відновлення у первісному
вигляді ємкостей і предметів транспортних засобах, багажу тощо; г) факт
таємного закладення в такі сховища

— 47 —

предметів контрабанди з метою приховування від митного контролю для
наступного їх переміщення через митний кордон України, д) фактичне
використання тайника для приховування й незаконного переміщення
виявлених предметів через митний кордон України, є) складність виявлення
тайника при звичайному зовнішньому огляді при здійсненні митного
контролю, і) непередба-ченість знаходження виявлених предметів
контрабанди в місцях переховування згідно з конструкторсько-технічною
документацією, к) неможливість (обмеженість) використання за
призначенням цих ємкостей, обладнання і т ін під час приховування в них
предметів контрабанди

Необхідні докази можуть бути отримані за результатами слідчого огляду
зазначеного обладнання та технічної документації до нього (технічних
паспортів, формулярів, схем, описів, комплектуючих відомостей,
інструкцій по експлуатації і т ш ) з виявленням і фіксуванням
невідповідності технічного обладнання конструкторсько-технічній
документації, технологічним схемам, під час проведення відповідних
експертиз (дивись Додаток 2), відтворення обстановки та обставин поди,
допитів спеціалістів, осіб, які безпосередньо експлуатують відповідне
обладнання або здійснюють періодичний контроль і перевірку їх технічного
стану тощо

Значну роль у проведенні слідчого огляду відіграють відповідні
спеціалісти, які використовуючи необхідні спеціальні знання, різні за
призначенням наукові методи та відповідні технічні засоби допомагають
суб’єкту доказування у повному обсязі дослідити обставини способу
вчинення контрабанди, та інших елементів поди цього злочину При цьому,
як свідчить практика, недостатньо фіксувати фактичні дані лише у
протокольній формі Інколи неможливо засобами письмової мови доступно для
сприйняття іншою особою, точно відобра зити певні обставини переміщення
контрабанди, скажімо, конкретне місце приховування предметів
контрабанди, їх вигляд тощо Тому позитивно слід оцінити використання вже
під час митного огляду, а пізніше і слідчого огляду, факультативних форм
фіксації відповідних фактичних даних — фотогра фування та відеозапису

Водночас можна виділити типові недоліки використання цих форм фіксації,
що негативно позначається на подальшому використанні відповідних
протоколів в доказуванні

відсутність звукового коментаря (пояснення) в ході відеозйомки та

фіксації причинно-наслідкового зв’язку між ходом та результатами огляду,

недостатня інформативність фототаблиць, у яких школи відсутні

відповідні пояснення до фотографій, та зображених на них вузлових еле

ментів,

недотримання принципу безперервності відеоспостереження за про

веденням відповідних дій і досягнутими результатами,

невідпрацьованість кінцівок відєоплівки, де повинні бути перелічені до

сягнуті результати (коли, за яких умов, де саме, що конкретно
виявлено і

вилучено, як це пояснюють перевізники тощо)

Вид предметів часто впливає на обрання злочинцями конкретного способу
незаконного переміщення. Зокрема, для приховування предметів не-

– 48 –

нО, групи контрабандисти часто використовують фальшиве дно або

нки контейнерів, які старанно маскуються (виготовляються з однакового

атеріапу, зафарбовуються одним кольором із контейнером, маркуються

пповідними позначками і т ін ) Ці хитрощі викриваються під час
акустич-

та рентгенконтролю, за допомогою обмірювання та порівняння зовнішніх

внутрішніх розмірів контейнерів із відповідними показниками
проектної

документації [28] тощо

Наприклад, по резонансній кримінальній справі щодо замаху 2 жовтня 1999
р. на життя народних депутатів України Вітренко Н М , Марченка В Р,
Лимаря М А., встановлено, що використані з цією метою дві бойові гранати
рГД-5 були 12 вересня 1999 р серед іншої зброї та боєприпасів
контрабандно переміщені з Роси (Чечні) групою осіб. Вказані предмети
були приховані від митного контролю в спеціально виготовленому для такої
мети тайнику, що знаходився під днищем автомобіля “Нісан-трейд”, і
становив собою зроблений на заводський зразок металевий лист, що
прикручувався до завчасно вварених у днище автомобіля болтів Інші зразки
зброї (автомати Калашникова, пістолети системи Макарова, гранатомети
РГД-26, РГД-18 тощо), вибухові речовини і таке інше переміщувалось
вказаними особами раніше окремими партіями, способом використання
пристосованих або обладнаних конструктивних ємкостей автомобіля — у ніші
для бачка пдропідсилювача керма, який розташований під сидінням водія, в
ніші кузова над передніми сидіннями, прикріпленими до внутрішнього боку
ребра жорсткості кузова тощо

До такого способу вчинення контрабанди, як “із використанням інших
засобів, що утруднюють виявлення предметів контрабанди під час митного
контролю’, відносимо переміщення предметів контрабанди з приховуванням
1) у супроводжуваному та несупроводжуваному багажі, 2) людиною в одязі
на собі 3) на тілі людини чи тварини, 4) у тілі людини чи усередині
тварини

Постійне узагальнення у митній практиці пристосованих і обладнаних
конструктивних ємкостей і предметів як сховища дає змогу не тільки
визначити найбільш типові з них, а й розробити методику виявлення,
фіксування та вилучення прихованих у них предметів із максимальним
збереженням їх Доказової цінності. На наш погляд, створення таких
каталогів повинно відображати не тільки пізнавальний (пошуковий), але і
посвідчу вальний та комунікативний елементи доказування, маючи на меті
вдосконалення фіксації й збирання можливих майбутніх доказів, тобто
поєднання прийомів, так би Мовити, митної криміналістики із завданнями
кримінально-процесуального Доказування Таким чином, для провадження
митного огляду співробітникам митниці необхідно застосовувати методи і
прийоми, які рекомендовані Криміналістикою. Це також має суттєве
значення для підвищення ефективності митного огляду у зв’язку з фактором
дефіциту часу, що зумовлено Жорстким розкладом руху транспортних
засобів, об’єктивним процесом зниження слідів тощо Такі каталоги
розроблені, зокрема, у Німеччині, Польщі, США та інших країнах [109,
110, 252, 263, 275] У відповідному переліку Державної митної служби
України [28], на жаль, не містяться конкретних

– 49 –

рекомендації щодо застосування криміналістичних методів та кримінально
процесуального порядку при виявленні й вилученні предметів контрабанди в
залежності від тих чи інших місць їх виявлення та способів переміщення

Врахування цих чинників, на нашу думку, сприятиме розширенню доказової’
бази у справах про контрабанду. Ігнорування ж цих місць і методів fx
догляду може призвести до втрати доказів, створювати умови, які сприяють
вчиненню контрабанди. Так, 31 січня 1999 р. під час митного контролю на
посту “Ягодин” вантажного автомобіля із причепом, завантаженим дубовими
дошками, які вивозились до Іспанії, інспекторами митниці не було
звернуто увагу на визначені відповідною інструкцією місця можливого
приховування предметів контрабанди. І лише пізніше, в ході прикордонного
контролю, під вказаним причепом в ящику для інструментів у картонних
коробках було виявлено незадекларовані ікони “Христос-Вседержитель”,
“Святий Миколай” і ще понад 10 старовинних ікон та інші предмети
давнини. Майже через 10 діб після затримання автопоїзда, 9 лютого 1999
р., у ході проведення додаткового огляду вантажного автомобіля було
виявлено ще 6 таких предметів.

Переміщення предметів контрабанди в супроводжуваному та
не-супроводжуваному багажі. Такий спосіб разом із переміщенням предметів
безпосередньо на пасажирі є найпоширенішим. Варіантів такого переміщення
безліч, тому охопити їх неможливо, як неможливо встановити межу
винахідливості людей. Найчастіше предмети контрабанди можуть
переміщуватись: під застібками в складках сумок, що розкладаються, під
картонним дном сумок, в кишенях предмету одягу в багажі або загорнуті в
ті чи інші предмети, в банках, пакетах і т. ін. Наприклад, гр.А. придбав
в Україні більше 0,8 кг золота, 62,5 г срібла, а також 74 г марихуани,
які з метою контрабандного вивозу розфасував у 12 пакетиків, приховав у
банках з грибами, томатною пастою, кавою, а також у тюбиках із зубною
пастою.

При доказуванні цього способу контрабанди джерелами доказів, як правило,
є: показання свідків (інспекторів митниць, які виявили чи здійснювали
оформлення цих предметів; очевидців переміщення особою цих предметів, їх
виявлення тощо); показання підозрюваного (обвинуваченого); протокол
огляду документів (митної” декларації” обвинуваченого; його проїзних
документів; товаросупровідних та інших документів); висновки
дактилоскопічної”, почеркознавчої та інших видів судових експертиз.

Специфічні властивості предметів контрабанди багато в чому зумовлюють і
вибір способу контрабанди та засобів їх приховування, на що треба
звертати увагу при допиті злочинців. Встановлення цього зв’язку
підтверджуватиме, зокрема, інтелектуальну складову умислу
контрабандистів. Наприклад, невеликі за розміром, виготовлені з хімічно
неактивного матеріалу, герметичні баночки з-під кави досить поширені для
приховування (маскування) контрабанди ртуті, радіоактивних матеріалів
[258], пластикові пляшки з “Кока-Колою” часто використовують при
контрабанді як ртуті, так і рідких наркотичних засобів або прекурсорів
тощо.

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контрабанди способом
приховування у супроводжуваному та несупроводжуваному

— 50 —

підлягають встановленню такі обставини: а) фактичне місце при-

уваиня предметів; о) незадекларованість предметів контрабанди; в) мас-*
яння предметів контрабанди іншими предметами й складність виявлення .
приховування при звичайному зовнішньому огляді під час здійснення
ого Контролю; г) належність багажу (вантажу) конкретному автопере-.
ику експедитору, пасажиру і т. ін.; д) запланованість переміщення
виявленого вантажу через митний кордон України.

Переміщення предметів контрабанди безпосередньо людиною (твариною).
Деякі автори включають такий спосіб переміщення у “фізичне
приховування”, розуміючи під ним створення умов, за яких візуальне
виявлення предметів контрабанди під час митного контролю ускладнене
[161]. На нашу думку, така самостійна класифікація не виправдана з
процесуальної точки зору, тому що встановлені законом способи не
підлягають розширеному тлумаченню і повинні бути чітко визначені при
обґрунтуванні кваліфікації діяння. В цьому напрямку вважаємо за доцільне
розглядати так зване “фізичне приховування” як науково-практичне
визначення певної сукупності різновидів приховування від митного
контролю, елементами якої’ визначаємо такі: переміщення предметів
контрабанди людиною в одязі на собі; переміщення предметів контрабанди
на тілі людини чи тварини; переміщення предметів контрабанди в тілі
людини чи тварини.

Такий чином, при переміщенні предметів контрабанди способом приховування
безпосередньо людиною (твариною) підлягають встановленню такі обставини:
а) незадекларованість предметів контрабанди; 6) факт винесення
письмового рішення начальником митниці або особою, яка його заміщає,
щодо здійснення особистого огляду особи; в) факт видання або виявлення
предметів контрабанди після доведення особі письмового рішення про
проведення особистого огляду особи та роз’яснення її прав; г) фактичне
місце й інші обставини (час, упаковка, йжиття заходів для полегшення
приховування і т. ін.) приховування предмету контрабанди; Д) складність
виявлення місця приховування предметів контрабанди при звичайному
зовнішньому огляду під час митного контролю.

На приховування предметів контрабанди в тілі людини можуть вказувати
певні “негативні обставини” поведінки, деякі з котрих, після всебічної
перевірки, у подальшому можуть використовуватись в доказуванні як
побічні Докази. Це, наприклад, неприродна хода, некористування туалетом
під час тривалої подорожі, невживання пиття, поблідніння або
почервоніння обличчя, труднощі при розмові підозрілих осіб, неадекватна
поведінка або реак-Ч1″ на питання представників правоохоронних й митних
органів і т. Ін. Використання цих обставин в доказуванні, як слушно
підкреслює М.П. Шаламов, вимагає високої кваліфікації слідчого і повинно
ґрунтуватись на доказуванні зв’язку їх між собою, а також з положеннями,
які ними доказуються Ivio]. Для фіксування цих ознак доцільно виявити
коло можливих свідків, я*і могли б бачити підозрюваного під час руху
транспортного засобу (сусідів пс> купе, у салоні літака, обслуговуючих
стюардес і т. ін.), яких потрібно Допитати. З цією метою в нагоді
інтересам доказування також може стати

— 51 –

система так званого оперативного супроводження, що не без успіху
використовується у США. Вона полягає у тому, що під час приземлення
літака (прибуття судна, потягу і т. ін.) або під час підготовки до його
зльоту працює оперативна група митників, до якої залучені і психологи.
Вони змішу. ються з пасажирами, непомітно спостерігаючи за їх
поведінкою, виявляючи підозрілих, до яких потім митниками застосовується
поглиблений догляд. Самі спостерігачі можуть сприяти формуванню такого
джерела доказів, як показання свідків. У постановочному плані також
цікава ідея використання контактних і безконтактних поліграфів під час
митного контролю для визначення певних відхилень у психофізичному стані
пасажирів. Ці результати можуть мати орієнтовне значення для організації
і тактики проведення митного контролю. Безперечно, при цьому особливого
значення набуває законність використання таких технічних засобів.

Крім цього, ознаками підготовки такого способу може бути наявність при
пасажирі або в його багажі презервативів, клейкої стрічки, невеликих
поліетиленових мішечків, медичних гумових рукавичок (які є засобами
виготовлення спеціальних контейнерів), проносних або скріплюючих
медпрепаратів. Ці речі повинні виявлятись І вилучатись під час слідчого
(митного) огляду багажу підозрюваного, його речей або використаного
транспортного засобу, про що (коли, в якому місці, що саме, у якому
вигляді, які ідентифікаційні ознаки тощо) обов’язково необхідно
вказувати у протоколі огляду, протоколі вилучення предметів І документів
(ст. 122, 128 МК), або у протоколі огляду речей (ст. 190 КПК).

У випадках, коли предметом контрабанди є ювелірні вироби або Інші
металеві предмети, для їх виявлення можливе використання
металодетек-торів, або, за письмовою згодою підозрюваного,
рентгенапарата. Результати застосування цих технічних засобів повинні
відображатись у відповідних протоколах та актах за загальними правилами
кримінального судочинства. Корисним у доказуванні цього способу
контрабанди також може стати використання результатів відеоспостереження
контролюючих служб аеропортів, вокзалів, приватні відеозйомки
зустрічаючими особами тощо, в яких можуть відображуватись поведінка
запідозрених осіб, їх можливих спільників І т. ін. Плівка відєозапису за
відповідних умов може бути речовим доказом у кримінальній справі.

Особливістю доказування способу приховування предметів контрабанди на
тілі чи в тілі людини (тварини) є використання результатів, що отримані
під час застосування спеціальної митної процедури — особистого огляду
(ст. 32 МК). Результати цієї дії, зафіксовані в протоколі особистого
огляду, для доказування мають вкрай важливе, але лише орієнтовне
значення і складатимуть підставу для проведення відповідних слідчих дій
(допитів свідків, підозрюваних, обвинувачених тощо).

Під способом переміщення предметів контрабанди шляхом надання одним
предметам вигляду інших розглядаємо маскування предметів контрабанди під
інші, змінюючи при цьому їх зовнішні ознаки: форму, стан, упаковку,
ярлики, етикетки тощо.

— 52 —

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контрабанди «особом
надання одним предметам вигляду інших, підлягають встановленню такі
обставини: а) незадекларованість предметів, що незаконно уміщувались; б)
фактичне місце виявлення предметів, які приховувались; в)
ідентифікаційні зовнішні ознаки (розмір, кількість, вага, вигляд, стан,
колір, окремі дефекти, позначки і т, ін.) виявлених предметів
контрабанди; г) в чому полягає невідповідність дійсної назви,
асортименту, кількості, ваги й Інших ознак переміщуваних предметів –
офіційно задекларованим ознакам; д) спосіб, час й інші обставини надання
предметам контрабанди вигляду Інших предметів; є) установлення мети
надання предметам контрабанди вигляду інших — переміщення через митний
кордон України із приховуванням від митного контролю; і) складність
виявлення предметів контрабанди при звичайному зовнішньому огляді при
здійсненні митного контролю. Ці обставини можуть бути встановлені під
час відповідних досліджень за участю спеціалістів, висновками
відповідних експертиз (товарознавчих, фізико-хімічних, автотєхнічних і
т. ін.), порівнянням із відповідними зразками, проектно-технічною
документацією тощо.

Окремими способами приховування вчинення контрабанди законодавець
визначає подання митному органу України як підстави для переміщення
предметів через митний кордон України підроблених документів;
документів, які одержані незаконним шляхом; документів, котрі містять
неправдиві дані; документів, які є підставою для переміщення інших
предметів. Спільним для цих способів підґрунтям є обманне використання
митних та Інших документів. На відміну від митної і слідчої практики
колишнього СРСР [135], сьогодні, із розвитком ринкових взаємовідносин в
Україні, відміною монополії зовнішньої торгівлі, обманне використання
документів постійно зростає (за результатами вивчення кримінальних справ
— у 1995р. – 14%, у 1996р. – 23%; у 1997р. – 35%; у 1998р. – 52%; у
1999р.— 61%, 2000р. — 67%) і становить левову частку серед Інших
способів виявленої контрабанди.

Слід зазначити, що вказані способи вчинення контрабанди викликають
найбільші труднощі в доказуванні. Передумовами цьому служить те, що у
^акий спосіб приховування може здійснюватись висококваліфікованими
Фахівцями бухгалтерської та митної справи, які мають доступ до справжніх
“Ланків, печаток й Інших засобів митного забезпечення, можуть вести
“под-віину бухгалтерію”, вступати у змову з окремими підприємцями за
фальси-Ф’кування первинних бухгалтерських й інших документів як в
Україні, так І за 11 межами. Об’єктом фальсифікації у даному способі є
митні та інші офіційні й виро6ничні документи [184], що_є__п_ідставою
для-переміщення предметів через митний кордон України. Таку
кримінально-правову ознаку за конкретних обставин відповідно до ст. 25
Митного кодексу України можуть мати докумен-*? визначені у відповідному
переліку Державної митної служби України від 15 січня 1999 р. [38].

Необхідні документи з цього переліку для кожного випадку контрабан-Я*1
визначаються в залежності від предмета та виду транспортного засобу

– 53 —

переміщення, згідно з положеннями чинного законодавства. Оригінали цих
документів після пропуску відповідних предметів, залишаються у справах
митниці, а копи — у відповідних транспортно-експедиційних та інших
організаціях та установах, останній залізничній станції тощо, що важливо
знати і враховувати при плануванні їх пошуку і виїмки

В новому Митному кодексі України (редакції 2002 р ) документи, що є
підставою для переміщення предметів через митний кордон України, вказані
з різною ступеню конкретизації відповідно до транспортних засобів
переміщення. Зокрема — cm 127 “Митний контроль за вантажними операціями
у водному сполученні (товаросупровідні документи передбачені
законодавством України, оформленні митні декларації}, cm 134 “Документи
для контролю за повітряним судном” (генеральна декларація; документи про
поштові відправлення, товари та товаросупровідні документи, інші
документи…), cm 141 “Документи для митного контролю товарів, що
перевозяться залізничним транспортом” (передаточна відомість; багажний
список, залізничні накладні, інші документи. ), cm 145 “Документи,
необхідні для митного контролю автотранспортних засобів”; cm 149
“Документи, необхідні для митного оформлення товарів, що переміщуються
трубопровідним транспортом” (зовнішньоекономічний договір (контракт),
акт (акти) приймання-передачі товару, сертифікат якості,
раху-нок-фактура (жвойс), маршрутна телетайпограма; дозволи (ліцензії)
відповідних органів державної влади, інші документи . ); cm 150
“Документи, необхідні для митного оформлення електроенергії”
(зовнішньоекономічний договір (контракт), довід ка-підтвердження
відповідного підприємства про кількість електроенергії, що переміщується
через митний кордон України, інші документи ..) тощо.

В юридичній літературі розрізняють фізичний (матеріальний) та інте
лектуальний види фальсифікації [114] В першому випадку дійсний документ
може змінюватися або виправлятися, тобто здійснюється часткова зміна
первинного змісту справжнього документа шляхом підчистки, підробки,
виправлення, травлення, підроблення відбитків печаток, штампів, підписів
тощо У другому випадку документ зберігає усі зовнішні ознаки
справжнього, але є фальсифікованим за своїм змістом до нього вносяться
заздалегідь неправдиві дані, або складається повністю підроблений
документ, який має усі необхідні реквізити справжнього.

Очевидно саме за цим критерієм слід розмежовувати підроблені документи
(фізична фальсифікація), та документи, що містять неправдиві дай1
(інтелектуальна фальсифікація), які складають основу самостійних
способів переміщення предметів контрабанди з приховуванням від митного
контро” лю Цей висновок є важливим для правильної оцінки зібраних
доказів, обгрунтування та мотивування процесуальних висновків і рішень,
як, напри’ клад, постанови про притягнення як обвинуваченого,
обвинувального висновку тощо.

Зокрема, інтелектуальна фальсифікація, на нашу думку, має місце пр
використанні для вчинення контрабанди документів, які містять непра

— 54 —

див! дат (тобто в яких відомості щодо суті угоди, назви, асортименту,
ваги, кількості чи вартості предметів, щодо їх відправника чи
одержувача, держави із якої вони вивезені чи в яку переміщуються, мети
переміщення (фіктивний транзит, подвійний транзит) тощо не відповідають
дійсності), частково — Зоку/ментів, які отримані незаконним шляхом
(тобто за відсутності законних підстав, неправомочним суб’єктом видачі,
суб’єктом отримання документів; з порушенням встановленого порядку), а
також документів, які є підставою для переміщення інших предметів.

Наприклад, по одній з кримінальних справ про контрабанду встановлено, що
помічник капітана теплохода В., який діяв у злочинному зговорі із
власниками товару, що ввозився теплоходом до України з Туреччини, вчинив
службовий підлог — склав і надав до митного органу коносаменти, що
містили неправдиві дані. Зокрема, 989 акумуляторів загальною вартістю
75.243,46 грн він задекларував як господарські товари вартістю ЗО дол
США, 2362 шт. пледів і 90 кв. м “вагонки” вартістю 37.264,4 грн як
покриття вартістю 21 дол США, дріжджі вартістю 31.761, 69 грн як харчову
добавку вартістю 20 дол. США.

Вчинення контрабанди з використанням підроблених документів та
комп’ютерних технологій має свої особливості. Аналіз кримінальних справ
свідчить про те, що ці злочини характеризуються участю у їх вчиненні
кількох осіб як співвиконавців, наявністю пособників, які надавали
допомогу у виготовленні або використанні підроблених документів та їх
копій у різних організаціях й установах, існування чернеток, фрагментів,
розмножувальної техніки, а також збереженням інформації про виготовлені,
підроблені документи в носіях інформації персональних комп’ютерів тощо.
Ці характерні особливості повинні використовуватись при визначенні
напрямків пошуку фактичних даних, які можуть скласти зміст судових
доказів

Доказування заниження вартості, кількості предметів (ваги), зазначення
не своєї назви (асортименту), неправдивих даних стосовно якості та
безпеки предметів (у т ч. держави-виробника) можна, використовуючи копи
пер-винних документів, які отримати з митних, податкових, правоохоронних
органів іноземних держав-експортерів. Це, у першу чергу, INVOICE (або
Рахунок, рахунок-фактура, рахунок-проформа), товаротранспортна накладна
(або документ типу CMR, CARNET TIR), відповідні сертифікати та дозволи.
З останньої прикордонної залізничної станції або аеропорту-відправлення
іноземної держави можна отримати копи залізничної відомості
(Frachtkart), к°пи авіанакладної (AIR WAU BIU), з українських
регіональних органів стандартизації, метрології та сертифікації — акти
відбору зразків та протоколів

пробувань, письмові заяви замовника, відповідні договори (по можли-~~СТ|
зразки продукції, пакування, тари, іноземних сертифікатів якості,
^проводжувальної документації і т. ш ).

Установлення фактів невідповідності може буди доведено перевіреними Д
час досудового слідства результатами митного обстеження (зафіксовані

Ротоколі про порушення митних правил), слідчого огляду Ці дані можуть
зафіксовані в актах комісійних обстежень під час розвантаження, пе-

— 55 —

ревантаження на вантажних залізничних станціях, транспортними
організаціями, у внутрішніх митницях тощо; бухгалтерськими документами,
актами прийому предметів на баланс, зберігання та реалізацію
підприємствами, організаціями, установами (у митних ліцензійних складах,
митних брокерів, сховищах, магазинах, товарних біржах, банківських
установах і т. ін.) тощо. Витребувані у встановленому порядку ці
документи можуть становити такий вид доказів, як інші документи.

Проте пріоритетну доказову цінність серед документів мають відповідні
зовнішньоекономічні договори, порядок складання і реєстрація яких
визначено вітчизняними і міжнародними нормативними актами [24; 41; 45].
В окремих випадках виникає необхідність проведення ідентифікаційних,
технологічних, товарознавчих та інших видів експертиз для встановлення
коду товарів відповідно до Товарної номенклатури зовнішньоекономічної
діяльності (ТН ЗЕД), держави виробника товару, норми вироблення товарів
у режимі переробки, вартості та ідентичності товару (зокрема, сировини
після проходження обробки), фізичної та хімічної структури товарів.

Факти використання підроблених документів і документів, що містять
неправдиві данні для вчинення контрабанди необхідно встановлювати й
оцінювати через сукупність ознак способу контрабанди й винності особи,
що повинно знайти самостійне відображення у протоколах слідчого огляду
{митного догляду), протоколах допитів, постанові про притягнення як
обвинуваченого, обвинувальному висновку тощо. Так, пред’явлення під час
митного контролю декларації, що містить неправдиві дані (наприклад, не
повідомлення у цьому документі відомостей, що підлягають обов’язковому
оголошенню громадянами у разі переміщення ними через митний кордон
України товарів та інших предметів, перелік яких встановлений Постановою
KM України № 748 від 15.07.1997 р.) вказує на такий спосіб контрабанди,
як використання документів, що містять неправдиві дані. Даний спосіб
вчинення контрабанди, як раніше зазначалось, конкретизує подію
контрабанди у конкретній справі.

Внесення ж до цього документа завідомо неправдивих даних та
підтвердження їх особою перед інспекторами митниці при усному
опитуванні, свідчитиме, насамперед, про прямий умисел особи на вчинення
контрабанди саме таким способом. Останнє конкретизує вже не подію, а
винність особи у вчиненні контрабанди. Зокрема, в лютому 2001 року по
декларації форми МД-7 громадянин Республіки Польща через митницю з метою
відчуження на території України ввіз автомобіль “Mersedes-Benz” 2000
року випуску. При перетинанні кордону, на підставі наданих документів,
усного опитування водія, код ТН ЗЕД транспортного засобу визначений як
87.04.10.190 (автомобілі вантажні), в зв’язку з чим сплачені митні
платежі в сумі 13828 грн. Пізніше даний автомобіль офіційно проданий
громадянину України, який звернувся в Рівненську митницю для отримання
посвідчення на право реєстрації транспортного засобу в органах Державної
автомобільної інспекції’. Огляд автомобіля в Рівненській митниці
дозволив встановити що це є легковий автомобіль (код ТН ЗЕД 87.03.) типу
Mini-Ven, який був переобладнаний шляхом монтажу до підлоги в салоні за
місцем водія і двома передніми місцями

— 56-

иста фанери з наклеєним лінолеумом. Отже, внаслідок цих контрабандних

ій недоїмка митних платежів становила 18.988 грн.

Відповідні докази також можуть бути отримані в результаті слідчого
огляду “3 застосуванням фізичного (вимірювання, зважування, застосування
інших технічних засобів) та органолептичного методів контролю
(візуального, акустичного, кінологічного тощо). Фактичні дані, які
можуть свідчити пРо використання документів, які отримані незаконним
шляхом, доку-яіеШПІв, що є підставою для переміщення Інших предметів,
можуть бути отримані в результаті порівняння змісту такого документа з
існуючими копіями справжніх документів (електронними та матеріальними
копіями акцизних вантажних декларацій І т. ін.), зустрічної перевірки
обліково-реєстраційних документів різних органів щодо факту видачі і
факту отримання особою певної категорії дозвільних документів, змісту
виданого та отриманого документа; допиту керівників, головних
бухгалтерів, інших співробітників відповідних підприємств щодо факту
видачі певних довіреностей, укладання угод тощо.

Довести неправдивість з_адекл_арова_них даних щодо відправника чи
одержувача* мети переміщення предметів можливо шляхом їх перевірки в
регіональних Управліннях верифікації Торговельно-промислової палати
України щодо отримання сертифікатів походження товарів; в органах
статистики митної служби на предмет реєстрації підприємств та суб’єктів
ЗЄД; під час отримання первинних документів у ході поглибленого митного
догляду осіб І транспортних засобів злочинців; на підставі висновків
експертиз (висновків митних лабораторій) щодо виду (коду ТН ЗЄД),
кількісних показників, країни походження та вартості предметів; у митних
органах іноземних держав щодо факту і задекларованої мети ввозу (вивозу)
до цих держав з України відповідних предметів; шляхом дослідження
договорів, укладених злочинцями з торговельними, транспортними (а також
тими, що зберігають), банківськими організаціями та установами (щодо
реальних дати І умов укладених Угод, власника предметів, терміну
зберігання, порядку розрахунків і т. ін.) тощо. Приховування від митного
контролю шляхом фізичної (матеріально)’) Фальсифікації документів по
вивчених справах переважно застосовуєть-ся при контрабанді легкових
автомобілів. При цьому типовим є використання злочинцями бланків митних
декларацій (форми МД-7) Із підробленими аро недійсними особистими
номерними печатками інспекторів митниці та “‘Дробкою підпису, підробка
інших засобів митного забезпечення (пломб, сУпровідних документів,
листування тощо). Тобто, об’єкти підробки можна Умовно поділити на два
види: 1) зазначені ініціатором відомості (зміст доку-

ента); 2) офіційні реквізити документа. Можливе поєднання цих видів до
энного комплексного об’єкта, при цьому підробленим буде як зміст доку-

Єнта, так І його офіційні реквізити. Офіційні реквізити документів,
зокре-

Митних, встановлюються завчасно і мають певні ступені захисту. Тому

базування підробки цих елементів може відбуватися з використанням

к^зів, які отримані в результаті перевірки відповідності
встановленим

Разкам, відповідності накладеного особистого митного забезпечення

— 57 —

(ОМЗ) — сутності посвідченої операції та перевірки порушення відповідних
ступі ней захисту.

Аналіз вивчених кримінальних справ дає підстави дійти висновку, щ0
найчастіше у роботі знаходяться раніше незаповненІ бланки декларацій з
проставленими відбитками штампів і печаток митниці, як правило
застарілого зразка, що вже не використовуються, або що значаться
втраченими. У цьому випадку необхідно користуватись центральною базою
даних (ЦБД) Інформаційно-аналітичного митного управління (ІАМУ) і
регіональними інформаційними базами особистих митних забезпечень, які
створені відповідно у центральному апараті митної служби й у
регіональних підрозділах (митницях).

Щодоби у ЦБД по всіх митницях України фіксуються дані щодо факту, мети
та особи інспектора, який використовує конкретне митне забезпечення. За
допомогою такого обліку можна у масштабі реального часу перевірити
законність накладення особистих митних забезпечень на відповідні
документи і предмети, встановити факт вилучення печатки на день її
використання у документі, що містить ознаки підробки, отримати дані щодо
здійснення (нездійснення) конкретним співробітником функцій митного
контролю на конкретному пункті пропуску тощо. У подальшому достовірність
отриманих даних можна перевірити шляхом порівняння Із графіком роботи
митного поста або того чи іншого співробітника.

Якщо використовуються бланки з дійсними печатками, найбільш суттєвим
доказом підробки може бути встановлення, що відбиток печатки проставлено
раніше ніж на декларації виконано текст, що неможливо згідно з митною
процедурою. В інших випадках виняткове доказове значення щодо
встановлення підробки відбитка особистої номерної печатки інспектора
митниці (ОНП), підпису співробітника митниці матиме проведення
техніко-криміналістичних, судово-почеркознавчих та інших експертиз;
виявлення невідповідності встановленим зразкам та реквізитам документів.

Для встановлення ознак спільності походження підроблених документів,
бланки яких виготовлені з одного друкарського набору або форми, та
виявлення осіб, які займаються їх виготовленням, доцільно
використовувати дані “Обліку підроблених бланків документів,
виготовлених поліграфічним способом”, який ведеться в Криміналістичному
центрі МВС України [31]. Підробка посвідчення на реєстрацію
транспортного засобу (номерного агрегату) в органах ДА1 МВС України
форми МД-6, крім іншого, може доказуватись методом “звірення й виявлення
підроблених митних посвідчень”. Він полягає у звіренні факту та змісту
реєстрації посвідчення в журналах реєстрації ДАІ та журналах реєстрації
видачі посвідчень відповідного підрозділу митниці.

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контрабанди способом
фальсифікації документів, підлягають встановленню такі обставини: а)
відносність підробленого документа до встановленого переліку документів,
що становлять підставу для переміщення предметів через митний кордон
України; 6) факт, час, місце, спосіб і засоби внесення змін до змісту
або реквізитів документа; конкретні оз-

– 58 —

підробки; s) факт і обставини надання підробленого документа тному
органу з метою отримання на підставі підробленого документа зволу на
переміщення предметів контрабанди через митний кордон ї; г) встановлення
компетентності посадової особи митниці, якій

алано такий документ для надання дозволу на переміщення предметів через
митний кордон України; д) встановлення конкретних дій особи, _ надала
підроблений документ, час і місце цих дій; є) встановлення дійсних
даних, що перекручені у наданому документі; і) встановлення підстав і
законності отримання документа для надання останнього митному органу як
підстави для переміщення предметів контрабанди через митний кордон. Крім
цього, за наявності відповідних підстав, можуть підлягати доказуванню ще
й обставини інших складів злочину, наприклад, вчинення службового
підроблення (ст. 366 КК).

II. Способи вчинення контрабанди поза митним контролем. Відповідно до
ст. 12, 38, 50 Митного кодексу переміщення через митний кордон України
дозволяється у місцях розташування митниць, або в інших місцях за
дозволом митниці. Згідно із ст. 38 Митного кодексу переміщення предметів
контрабанди хоча й у місці розташування митниці, але поза часом митного
оформлення, означатиме ухилення від митного контролю, що тягне
відповідальність за контрабанду. Тому переміщення предметів поза митним
контролем, тобто відповідно до ст. 116 МК, їх переміщення: поза місцем
розташування митниці; поза часом здійснення митного оформлення; з
незаконним звільненням від митного контролю, за наявності відповідних
умов утворює кримінально-релевантний спосіб учинення контрабанди (ст,
201, 305 КК}.

Як свідчить аналіз митної практики, питома вага цього різновиду
незаконного переміщення у середньому становить 7-9 відсотків у загальній
структурі вчинення контрабанди. Зафіксовані випадки вчинення контрабанди
поза митним контролем, коли митний кордон перетинався пішки, а також
різними видами транспорту: автомобільним, повітряним та надводним. Проте
у світовій практиці контрабандисти використовують й інші можливості, що
СЛІД враховувати у вітчизняній практиці виявлення і доказування
контрабанди. Наприклад, в 2000р. у Палестині виявлено близько ЗО
підземних тунелів (довжина яких сягає 140 м., а висота близько 8 м.), що
використовувались контрабандистами для доставки з території сусіднього
Єгипту зброї та інших предметів контрабанди. Відомим також став факт
виявлення підводного човна, який колумбійські злочинці від
“наркобізнесу” планували використовувати для незаконного переміщення
наркотичних засобів поза розташування митниці; а в США у лютому 2002 р.
виявлений тунель до Мексики, Довжиною приблизно 340 м., обладнаний
електричним освітленням, венти-ЛяЦією, міні-залізницею, який теж
використовувався для переміщення крупних партій наркотиків (у тунелі
виявлено більше 200 кг. маріхуани).

Як свідчить аналіз вивченої митної й слідчої практики по цьому виду
незаконного переміщення, часто місце перетинання митного кордону або не
встановлюється взагалі (зокрема, не проводиться відтворення обстановки і
обставин події, огляд маршруту переміщення контрабандиста, не скла-

– 59 –

даються схеми, плани і т. ін.), або визначається на місцевості та у
процесу альних документах неконкретно, без топографічного визначення і

вання відносно лінії митного кордону, тільки зі слів самого
правопоруіиНи ка, що у подальшому не дозволяє кваліфікувати ці дії як
контрабанду Інколи цьому можуть сприяти й об’єктивні фактори, такі,
наприклад, як незавершення делімітації та демаркації державного кордону
між Україною та Республікою Молдова і Росією.

Таким чином, при переміщенні предметів контрабанди через митний кордон
України поза митним контролем підлягають встановленню такі обставини:

при переміщенні поза місцем розташування митниці: а) фактичне

місце затримання правопорушника; б) розташування місця затримання пра

вопорушника відносно лінії митного кордону; в) шлях і спосіб переміщення

предметів контрабанди до місця затримання; г) фактичне місце перетинан

ня митного кордону; д) місце відправлення й призначення предметів конт

рабанди, останній при переміщенні географічний пункт перед перетинанням

митного кордону;

при переміщенні поза часом здійснення митного оформлення: а) ре

альні астрономічний час і дата переміщення предметів контрабанди; б)
місце-

пункт митного пропуску, через який відбувалося переміщення
предметів

контрабанди; в) віднесеність пункту пропуску до офіційно
встановленого

переліку пунктів пропуску митниць або визначеного за спеціальним дозво

лом митниці; г) офіційно встановлений час здійснення митного оформлення

на даному пункті пропуску; д) час початку та закінчення практичного
митно

го оформлення у поточну добу переміщення предметів контрабанди;

з незаконним звільненням від митного контролю: а) факт пере

міщення предметів із звільненням від митного контролю і підстави
цього

звільнення; б) наявність законних підстав звільнення від митного
контролю

(відсутність їх на час переміщення); в) конкретна особа, яка звільнила
{прий

няла рішення) від митного контролю, а також її конкретні дії (форма
такого

рішення).

Висновок.

З огляду на зазначене вище, вважаємо за можливе запропонувати

таке визначення способу вчинення контрабанди — це об’єднана єдиною

метою злочинця (злочинців), детермінована об’єктивними та суб’єктивними

факторами система вчинених ним дій з підготовки, приховування та вико

нання переміщення предметів контрабанди через митний кордон України,

що відбувається з приховуванням від митного контролю або поза митним

контролем.

Доказування способу вчинення контрабанди є обов’язковою умовою

доказування події контрабанди в цілому. Обставини, які необхідно встанов

лювати при доказуванні різновидів способів контрабанди, визначають на

прямок пошуку відповідних доказів, що зумовлюється об’єктивним зв’язком

обставин із змістом І видами доказів. Це необхідно враховувати при У

– 60-

j перевірці доказів для максимального забезпечення ефективності дока-ня
у справах про контрабанду.

2.1-2. Доказування кримінально-значущих ознак предметів контрабанди.

Важливе місце в доказуванні події контрабанди посідає дослідження
оедметів контрабанди. Кримінальний закон встановлює родові ознаки
предметів, незаконне переміщення яких містить ознаки контрабанди. Такими
відповідно до ст. 201, 305 КК визначені: 1) товари у великому розмірі;
2) історичні та культурні цінності; 3) отруйні речовини; 4) сильнодіючі
речовини; 5) радіоактивні речовини; 6) вибухові речовини; 7) зброя та
боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів
до неї); В) стратегічно важливі сировинні товари; 9) наркотичні засоби,
психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори. Крім цього, останнім
часом у юридичних джерелах й засобах масової Інформації [125, 181, 310]
дискутується питання про визнання предметом контрабанди також І живих
осіб, які незаконно переміщені через митний кордон України як “живий
товар”. В цьому аспекті мова, насамперед, йде про отримання незаконних
прибутків від “торгівлі” жінками й дітьми, яких використовують у
“кримінальному бізнесі” за кордоном, а також від організації переміщення
через кордони України нелегальних мігрантів. З Іншого боку, поза увагою
правників і досі залишається проблема контрабанди трансплантаційних
органів І анатомічних матеріалів, які не визначені серед предметів
контрабанди. Ці питання будуть розглянуті в роботі далі.

У дослідженні предметів контрабанди необхідним вбачається застосування
положень теорії криміналістичної Ідентифікації [91,С 335-340; 94, С
106-115], що пов’язано з проведенням відповідних експертиз {дивись
Додаток 1). Враховуючи, що вказані предмети становлять об’єкти неживої
природи (неорганічного, синтетичного й органічного походження ), і для
їх дослідження необхідні спеціальні знання, це відбувається шляхом
провадження судових експертиз [261]. Встановлення суттєвих (або
кримінально-значущих) ознак предмета, в першу чергу тих, за якими його
можливо віднести Д° визначеного кримінальним законом роду чи виду, як
правильно пїдкрес-ЛЮвав А.Ейсман, виконує певну пізнавальну функцію —
функцію впізнання, Розпізнавання предмета [329]. Встановлення ж
несуттєвих ознак предметів,

1 невстановлення необхідних Із них однаково гальмують процес доказу-. Ня
У кримінальних справах, а Інколи може порушувати законні права та
1НТеРеси громадян…

Дентифікаційні ознаки предметів, у свою чергу, складаються Із
загаль-Іродових, видових) та конкретних (Індивідуальних) ознак, які
утворю-неповторний комплекс для кожного предмета. Встановлення загальних

ак (вид, якість, сорт, клас тощо) дозволяє проводити кримінально-зна-інп
.КласиФ’каЦ’ю об’єктів, в той час як конкретні ознаки допомагають (
ВІДУалізувати об’єкт, відокремити його від подібних у середині класу

*v/)- Фізичні об’єкти характеризуються, насамперед, ознаками агрегатно-

— 61 —

го стану (тверді, рідкі, сипучі, газоподібні), споживчим призначенням
(пред мети праці — знаряддя, інструменти, предмети побуту, прикраси
тощо), фізц. ко-хімічними (колір, форма, летучість, хімічна активність
тощо) та якісно-кількісними (вартість, вага, розмір, система, стан
збереженості, стан при. датності для споживання, рік виготовлення тощо)
показниками.

Встановлення тих або інших ознак конкретних видів предметів може мати
доказове значения не тільки при експертній, але і при слідчій
Ідентифікації”, тобто під час відповідних слідчих дій — огляду, обшуку,
виїмки. Наприклад, сипучий стан наркотичної сировини рослинного
походження може зумовлювати й залишки у місцях зберігання (приховування)
— у валізах, кишенях одягу, серед особистих речей контрабандиста. Для
виявлення цього доцільно вилучати верхній одяг (або інші предмети)
підозрюваного, який може зберігати мікрочастки наркотичних речовин,
оглядати його та направляти на експертизу разом із вилученими в особи
речовинами. Встановлення залишків такої речовини вже на початковому
етапі розслідування дозволяє значно звузити коло підозрюваних осіб, а у
подальшому, при встановленні експертом належності мікрочасток до
виявленої’ партії наркотичних засобів, матиме доказове значення для
вирішення питання про встановлення винності конкретної особи у вчиненні
контрабанди.

Переміщення окремих предметів із специфічними запахами (наприклад,
вибухових речовин, зброї) може залишити сліди запаху на одязі, особистих
речах контрабандиста, що матиме значення при проведенні одоролопчної
експертизи або використання службової собаки для розшуку самих предметів
чи злочинців. Окремим предметам контрабанди можуть бути характерні
одночасно кілька ознак, які матимуть самостійне доказове значення.

Наприклад, при експертному дослідженні промислового золота можна
встановлювати район, спосіб та час його добування. Необхідно також
враховувати, що золото — порівняно м’який метал, внаслідок чого його
мікрочастки вільно проникають у різні матеріали. Тому при
спектрографічному аналізі можна встановити його сліди в місцях
зберігання — на твердих поверхнях (пластмасі, залізі і т. ін.), а також
у певній речовині (наприклад, у пилу з кишень одягу і т. ін.). Що
стосується тканин, деревини й інших матеріалів із пористою поверхнею, то
без їх руйнування сліди золота знищити неможливо взагалі [238].

Необхідно також зазначити, що на предметах контрабанди, їх упаковці
контрабандист може залишити сліди (відбитки пальців, фрагменти волосся,
крові, слини, мікрочастки одягу і т. ін.), що матиме доказове значення
(че* рез сукупність речового доказу та висновку експерта) для
встановлення конкретної особи та доказування її винності. Особливу роль
у цьому випад* ку може відіграти використання обліково-реєстраційного
виду Ідентифікації який здійснюється за даними криміналістичних обліків.

Інколи, особливо при переміщенні наркотичних засобів, специфічні влас

тивості одних речовин (предметів) використовуються для приховування
відло’

відних властивостей інших речовин (предметів). Це утруднює пошук і вияв’

лення перших речовин (засобами експрес-аналізу, з застосуванням б

— 62 —

1 собаки і т. ін.). Зустрічаються, наприклад, випадки розчину кокаїну
в

ш олії, мастилах з різким запахом, дизельному пальному тощо,

?становлення подібних ознак стану предмета контрабанди, як правило,

ідчить про вчинення контрабанди у кваліфікованих формах співучасті, за
„qacno підготовлених фахівців з хімії, медицини, та існування технологій
і підго-Ювленого обладнання з очищення наркотичних засобів до стану, що
є придатний для їх вживання (продажу). Ці фактори доцільно враховувати
при плану-ваИНі й організації пошуково-пізнавальних заходів по справах.
У подібних випадках особливу роль в забезпеченні доказування
відіграватимуть відповідні оперативно-розшукові заходи та тактичні
комбінації. Це, зокрема, використання контрольованої” поставки, фактору
неочікуваності і найскорішого, одночасного проведення відповідних
слідчих дій (обшуків, виїмок, допитів тощо), що стане на перешкоді
злочинцям у знищенні відповідного обладнання, сировини, інших предметів
і документів, які можуть стати у справі речовими доказами, у
відпрацюванні “легенди”, “фіктивного алібі”, “узгодженої лінії”
поведінки та протидії’ на слідстві тощо. Розслідування цих і подібних
складних справ доцільно доручати групі компетентних слідчих у взаємодії
з оперативними працівниками (слідчо-оперативним групам, діяльність яких
ще називають бригадним методом). При цьому слід звернути увагу на
суттєву недосконалість процесуальної регламентації діяльності слідчих
груп (ст. 119 КПК “Провадження слідства в справі декількома слідчими”),
та її відсутність стосовно “слідчо-оперативної’ групи”. Скажімо, не
визначено хто у справі, що розслідується декількома слідчими, має право
приймати основні процесуальні рішення (закриття справи, пред’явлення
обвинувачення, виділення справ, складання обвинувального висновку), як
організується взаємодія з оперативними працівниками усередині групи, як
усі ці питання вирішуються в ФУпІ, члени якої є представниками різних
відомств тощо. Отже ці та інші питання доцільно б було конкретизувати у
відповідних нормах КПК.

Зрозуміло, що переважно вид предмета впливає на вибір конкретного
способу вчинення контрабанди, характеризує особу злочинця, мотиви та
мету злочину, може вказувати на причини та умови, які сприяли вчиненню
злочину. З Іншого боку, саме ці обставини, відображуючись в об’єктивній
Дійсності, зумовлюють характер і джерела можливих слідів, що визначає
майбутні докази. Таким чином, вид предмета контрабанди певною мірою
Визначає напрямок пошуку доказів щодо місця та умов придбання цих пред-

ЄТ|в, способу незаконного переміщення, особи контрабандиста, його
мотивів і мети. Необхідність напрацювання шляхів отримання доказової
інфор-

*Ці?" UC?•q\G yyyy^„? & F ? ? ° ? ? 1/4 O TH i i ????????? ????????? " t O i & „ yyyy]„ & AE ????Y?t ? ? ? ? ? ? ¦ ? ® ° 3/4 A ? O e e i o u „z , . D F X Z d f h j z (z ? ‚ ” – ? ? ¬ ? 3/4 Ae E I ? ae e e i oe o " $ 4 6 H J L N ^ b d f ? ‚ – ? ? ? ¬ ® ? ? 1/4 O Oe U Ue i ? ue th h1/4vY@? h1/4vY@? ? ????Y " & , . ? ¶?EI?Oaa?uue & ( 6 8 J L V X j l | ? ? 5? ? ? ¦ ? ¶ ? E E U Ue o oe . 4 6 J L N P h j v x | ~ ” – ° ? A ? O U TH a ae u ue - ( , 0 2 :

?????????

’

1/4

3/4

†

yyyy^„V

?????????

”

„

/®

–

„

†

’

????

h1/4vY@?

?????????

„

”

-AE

‚

„

†

–

”

8 B D V X f h x z „ † ¤ ¦ ? ¬ ? ¶ ? A Ae U TH e e th " $ 6 8 T V d f t v ? ? ? ® ° ? 1/4 E E ae e i ? th ????????? ????????? ( , 2 4 @ D H J V X Z \ d j l v x ? ? ? ¬ ® ? ? I ? i ( * : _ гру?

— 97 –

пою осіб, п. 2 ст. 28 КК вимагається встановити, що злочин “спільно
вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, тобто до початку злочину,
домовилися про спільне його вчинення”. Згідно з п. З ст. 28 КК “злочин
вважається вчиненим організованою групою (підкреслено мною — М.К.), якщо
в його готу, ванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і
більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення
цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом
функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого
всім учасникам групи”.

Якщо спробувати розмежувати ці форми співучасті (п. 2 та п. З ст. 28 КК)
на підставі викладеного в Законі, то слід у першу чергу звернути увагу
на відміни між ними за такими критеріями. 1) кількість учасників
вчинення злочину (відповідно — не менше двох та не менше трьох осіб); 2)
при організованій групі вимагається наявність стійкості, більш тісної
взаємодії групи, що є оціночним поняттям і встановлюється, виходячи з
конкретних обставин справи. Про це, відповідно до п. З ст. 28 КК, може
свідчити кількість злочинів, для вчинення яких створюється організована
група (як правило, це кілька злочинів, хоча школи може бути і один
злочин); 3) при організованій групі вимагається також наявність чітких
організаційно-управлінських ознак (розроблений план дій; один чи
декілька організаторів, розподіл функцій між учасниками тощо).

Слід звернути увагу на те, що стійкість організованої групи не доцільно
напряму пов’язувати з часовою тривалістю функціонування групи Визначити
конкретний термін такого існування (тиждень, місяць, рік тощо) очевидно
неможливо. Ми вважаємо, що стійкість групи доцільно пов’язувати із
загальновизнаною учасниками метою створення групи, зокрема, для спільної
діяльності на невизначений термін та існування на постійній основі.
Такою метою для вчинення контрабанди, зокрема, є вчинення цього злочину
у вигляді промислу (тривалого отримання нетрудових доходів, котрий є для
учасників групи основним або важливим додатковим джерелом існування)
Саме тому члени групи свідомо йдуть на певні витрати для організації
контрабанди — скуповують за власні кошти товар; сплачують послуги
фахівців, експертів, експедиторів, орендують житло, сховища та гаражі,
експлуатують власний та найнятий автотранспорт тощо.

Вочевидь також, що стійкість групи отримає прояв при встановленні факту
складної, тривалої підготовки та професійного маскування злочину;
обранні загальнонебезпечних предметів (ядерні відходи; радіоактивний
металобрухт, “важкі” наркотичні засоби, анатомічні матеріали людини і т.
ін.) та способу контрабанди (“проривом” митного кордону, приховування
від митного контролю за участю корумпованих службових осіб, з
використанням якісно підроблених документів, що мають спеціальні ступені
захисту; переміщення поза митним контролем з використанням спеціальної
військової та іншої техніки (літаки, гелікоптери, підводні човни тощо)
або груп розвідки і охорони, що часто озброєні, забезпечені засобами
сканування радюефіру, приладами спостереження уночі, спеціальними
засобами зв’язку і т. ш.), вчинення контрабанди спільними зусиллями
організованих груп різних країн тощо.

– 98 –

Вказані вище кримінально-правові ознаки таких форм співучасті при
конт-оабанді, як “за попередньою змовою групою осіб” і “організованою
групою”, підлягають обов’язковому врахуванню при конкретизації та
визначенні обставин, які підлягають доказуванню у конкретній
кримінальній справі про контрабанду (ст. 64, 23 КПК) При цьому слід
виходити з функціональної характеристики форм співучасті як особливого
групового суб’єкта, тобто вчинення контрабанди в результаті системного
об’єднання зусиль (дій чи бездіяльності) усіх співучасників, навіть якщо
деякі з них не брали безпосередньої участі у незаконному переміщенні
предметів контрабанди через митний кордон України. Зайвих учасників у
вчиненні контрабанди не буває, і лише така функціональна система участі
певних осіб найбільш оптимально уданих умовах дозволяє злочинцям
реалізувати свій план і досягнути кінцевої мети — успішного вчинення
контрабанди {цей висновок належить довести у конкретній справі).

Відповідно до п. 1 ст. 64 КПК підлягає доказуванню подія контрабанди
(час, місце, спосіб та інші обставини вчинення цього злочину). Як вже
зазначалось, Аааліз поняття “події злочину” в теорії доказів, доказовому
праві дозволяє зробити висновок, що для наявності поди контрабанди в
цілому необхідно встановити доказами, що переміщення предметів
контрабанди через митний кордон України (або замах на нього) відбулося в
умовах конкретного часу, місця й обстановки, одним із встановлених
законом способів контрабанди.

Якщо у конкретних справах про контрабанду має місце складна співучасть,
тобто співучасть з розподілом ролей, як, наприклад, в організованій
групі, то у фактичних діях відповідних видів співучасників — виконавців,
організаторів, підбурювачів, пособників вчинення контрабанди підлягають
доведенню доказами відповідні кримінально-правові ознаки (ст. 27 КК).
При цьому дії виконавців (співвиконавців) контрабанди кваліфікуються за
відповідними частинами ст. 201, 305 КК, а дм всіх інших співучасників,
додатково — за відповідною частиною ст. 27 КК (наприклад- ч. 5 ст. 27,
ч. 2 ст. 201 КК)

Центральною фігурою у співучасті є виконавець, без якого співучасті не
може бути. За загальним правилом виконавцем є співучасник, який своїми
Діями виконав повністю або частково незаконне переміщення предметів
контрабанди через митний кордон України (об’єктивну сторону злочину).
Скажімо, за попередньою домовленістю з пасажиром, водій автобуса, який
візджає до України, допомагає пасажиру приховати від митного контролю в
конструктивних порожнинах салону автобусу коштовності на велику
вартість. В цьому випадку водій, як і пасажир, стає співвиконавцем
контрабанди Доказані дії цих осіб слід кваліфікувати як вчинення
контрабанди за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 201 КК).

Але, як показує практика, особливістю контрабанди є те, що інколи
виконавець може взагалі не брати участі у переміщенні предметів
контрабанди. Наприклад, якщо злочинець для виконання контрабандного
переміщення використовує необізнану особу (“в темну”), неосудних осіб
(ст. 19 КК), непов-

– 99 –

нолітніх (ст. 22 КК) або осіб, які діють таким чином у стані крайньої”
Heo6xij; ності (ст. 39 КК}, під фізичним чи психічним примусом (ст. 40
КК) або тварин ч механічний засіб (потяг, несупроводжуваний багаж тощо).

Вирішення питання щодо виконавця в таких випадках вимагає одночас но
розглянути й деякі аспекти врахування форм співучасті у доказувань
винності обвинуваченого у вчиненні контрабанди, що передбачається п. ”
ст. 64 КПК. Тому, з метою цілісного дослідження піднятої” проблеми,
авто] цієї роботи вважав би за доцільне розглянути окремі питання
винності npt співучасті саме в даному підрозділі роботи, при розгляді п.
1 ст. 64 КПК Отримані при цьому висновки будуть враховані в наступному
підрозділ роботи, при самостійному дослідженні доказування винності
контрабандистів

Згідно ст. 26 КК (Поняття співучасті), “Співучастю у злочині є умисни

СПІЛЬНа учаСТЬ деКІЛЬКОХ Суб’ЄКТІВ ЗЛОЧИНУ у ВЧИНеННІ
уМИСНОГО ЗЛОЧИН’

(підкреслено мною — М.К.)”. Контрабанда, як відомо, передбачає прямиї
умисел злочинців, який, згідно з ч. 2 ст. 24 КК (Умисел і його види),
перед бачає усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого
діян ня, передбачення його суспільно небезпечних наслідків та бажання їх
на стання. Необізнана особа, яка використовується “в темну” такого
умислі мати не може. Отже вона і не буде суб’єктом цього злочину, а в її
діях ні буде складу контрабанди. Якщо ці обставини будуть встановлені
вже післі порушення кримінальної справи, то відносно особи, що таким
чином пере містила предмети контрабанди, справа підлягає закриттю за
відсутності в і діях складу злочину (п. 2 ст. 6 КПК).

Наприклад, 1997 року в м. Євпаторія при митному оформлені осіб, ще
прибули з Туреччини, громадянин України X. добровільно видав співробіт
нику митниці валізу з подвійним дном, у якій знаходилось більше 2 кг
ацетильованого опію. В ході проведення досудового слідства встановлено
що під час перебування в Стамбулі по комерційних справах валізу із
зразками товарів X. передав його знайомий, громадянин Турцл” У. Він
звернувсь до X. з проханням по прибутті до України передати валізу своїм
знайомив у Польщі. На шляху до Євпаторії у X. виникли підозри стосовно
вмісту валізи. Відкривши м, він під мистецьки виготовленою пластмасовою
фальш-панеллю виявив пакет із порошком, у якому обґрунтовано запідозрив
нар котичну речовину і про даний факт повідомив співробітників митниці.

Вдале проведення по цій справі підрозділами Служби безпеки України
тактичної’ операції’ дозволило виявити й припинити міжнародну схему
контрабанди наркотиків через територію України, зафіксувати дійсну роль
У., змусити його прибути в Україну, де він і був затриманий з речовим
доказом. На підставі отриманих доказів судова колегія у кримінальних
справах Верховного Суду Автономної республіки Крим визнала доведеною
вину У., як виконавця переміщення через митний кордон України особливо
небезпечного наркотичного засобу — ацетильованого опію в особливо
великому розмірі і призначила йому покарання у вигляді 8 років
позбавлення волі. При цьому суд погодився з відсутністю складу злочину в
діях фактичного “виконавця” гр. X.

Неосудну особу, особу, яка не досягла на момент вчинення контрабанди

– 100 –

віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (16 років при
контрабанді); не фізичну особу (тварину, механічний засіб тощо) згідно з
положеннями ч. 1 ст. 18 КК також не можна розглядати як суб’єктів
злочину, а відповідно і як виконавців контрабанди. За умови характеру
використання злочинцем скоріше їх можна назвати засобом незаконного
переміщення предметів контрабанди. Згідно зі ст. 39, 40 КК також не є
злочином вчинення незаконного переміщення предметів контрабанди через
митний кордон України особами, якщо буде доведено, що вони діяли у стані
крайньої необхідності або під фізичним чи психічним примусом.

Отже, названі вище засоби незаконного переміщення предметів контрабанди
не можна вважати суб’єктами злочину, тобто виконавцями контрабанди. В
теорії кримінального права зазначається, що тут має місце посередня
винність. У таких випадках особа, що умисно використовує вказані засоби
незаконного переміщення предметів, сама розглядається як виконавець
вчиненої контрабанди.

Такий висновок має суттєве практичне значення, коли йдеться про
кількісну ознаку відповідних кваліфікованих форм співучасті при
контрабанді. Скажімо, якщо у вчиненні контрабанди злочинець використовує
особу, молодшу за 16 років, то не можна вести мову про вчинення
контрабанди за попередньою змовою групою осіб, бо відсутні два суб’єкти
злочину. В Іншому разі, наприклад при використанні злочинцем двох таких
неповнолітніх, навіть при встановлені інших необхідних ознак (наявність
плану, розподіл ролей тощо), не можна вважати, що контрабанда вчинена
організованою групою, оскільки відсутні обов’язкові для даної форми
співучасті три суб’єкти злочину.

При встановленні по конкретній кримінальній справі події контрабанди,
вчиненої” у кваліфікованих формах співучасті, слід також враховувати, що
якщо діяння учасників групи пов’язані з вчиненням службових злочинів,
необхідно отримати (витребувати, провести виїмку, обшук) і дослідити
відповідні службові обов’язки цих осіб, чинні на момент вчинення
злочину, документи нормативного характеру, Інші відповідні документи
(матеріали кримінальних справ в суді, облікові журнали нотаріуса, пункту
митного та прикордонного пропуску, відділів реєстрації митниці та
Державтоінспекції і т. ін.), що регламентують службову діяльність
вказаних осіб або є її певним документальним результатом. У подальшому,
на підставі зібраних доказів і врахування умислу вказаних службових осіб
необхідно розмежувати контрабанду з відповідними службовими злочинами та
вирішити, у разі потреби, питання щодо додаткової” кваліфікації цих
протиправних діянь.

Отже, при доказуванні події’ контрабанди у кваліфікованих формах
співучасті в цілому необхідно встановити: а) наявність визначеної
законом кількості учасників — суб’єктів контрабанди; б) спільність їх
діяльності, а саме: — вчинення злочину загальними, узгодженими зусиллями
всіх співучасників з конкретизацією ролі і функцій кожного з них; —
спрямованість окремих дій кожного учасника на досягнення єдиного
злочинного результату; — причинний результат між діями співучасників і
незаконним переміщенням предметів контрабанди, яке вчинив виконавець; —
ті кримінально-правові ознаки відповідних

— 101 —

форм співучасті, які можуть не мати безпосереднього прояву у вчиненні
конкретної контрабанди. Наприклад, встановлення обставин вчинення
членами організованої групи іншого злочину (крадіжки майбутніх предметів
контрабанди) не впливає на кваліфікацію контрабанди, але матиме значення
для підтвердження стійкості організованої групи, що вчинила цю
контрабанду.

Практичний Інтерес представляє і розгляд особливостей доказування дій
виконавця (співвиконавця) такого нового способу вчинення незаконного
переміщення предметів поза митного контролю, як “з незаконним
звільненням від митного контролю” (ч, 1 ст. 116 МК). В законі не
сказано, хто може бути суб’єктом вчинення цього способу контрабанди.
Однак уявляється більш правильним вважати, що цей спосіб контрабанди
можуть вчинити лише певні службові особи — співробітники митниці або, в
окремих випадках, прикордонних військ України, які наділені правом
здійснювати пропуск через митний кордон (державний кордон) України. При
вчиненні контрабанди ці службові особи умисно, з корисливих мотивів, в
інших особистих інтересах чи інтересах третіх осіб, використовують владу
і своє службове становище для незаконного звільнення переміщуваних
предметів від митного контролю, тобто діють усупереч інтересам служби з
метою вчинення контрабанди і повинні розглядатися як співвиконавці
контрабанди.

Тобто, при цьому способі закон припускає наявність спеціального суб’єкта
вчинення контрабанди. Згідно ч. 2 ст. 18 КК, крім обов’язкових загальних
ознак суб’єкта контрабанди, при вказаному способі вчинення даного
злочину необхідно встановлювати наявність у відповідного суб’єкта
додаткових спеціальних ознак (службове становище, виконання на час
вчинення контрабанди відповідних службових обов’язків у конкретному
пункті пропуску чи підрозділі, компетентність тощо).

Поряд з контрабандою, формально, в діях цих осіб проглядаються ознаки
зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК; згідно з ч. З
ст. 12 КК, це злочин середньої тяжкості). Але це протиправне діяння
виступає способом вчинення контрабанди, утворює невід’ємлєму частину
події контрабанди і повністю охоплюється складом цього злочину (згідно з
ч. 4, 5 ст, 12 КК, контрабанда — це тяжкий або особливо тяжкий злочин),
а тому не потребує додаткової кваліфікації за ст. 364 КК. Отже в цьому
разі не можна говорити про ідеальну сукупність злочинів, тобто вчинення
унаслідок одної дії двох злочинів — контрабанди І зловживання владою.
Тут ми вважаємо за можливе ще раз послатись на думку С.А. Тарарухіна,
який стверджував, що в ситуації, коли один склад злочину є формою,
способом, засобом або наслідком вчинення іншого, більш небезпечного
злочину, сукупність злочинів виключається [285].

Якщо буде доведено, що незаконне звільнення від митного контролю сталось
за неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків, за
відсутності умислу щодо вчинення контрабанди, то у цьому разі, звичайно,
в діях цієї особи відсутній склад контрабанди І необхідно вирішувати
питання щодо притягнення її до відповідальності за ознаками злочину,
передбаченого ст. 367 КК (Службова недбалість).

Можна також уявити ситуацію, коли, наприклад, буде встановлено, що

— 102 —

-румповані співробітники правоохоронних органів використовуючи “легенду”
пантового проведення вкрай важливих оперативних заходів міждержавного
півня, посилаючись на усні домовленості з відповідними компетентними
службовими особами, вимоги конспіративності, відсутність часу на належне
документальне оформлення своїх вимог, обмеженість у часі зупинки потягу
і т. ін., незаконно вимагали від інспекторів митного пункту пропуску
звільнити від митного контролю певні транспортні засоби, вантажі тощо.

Рішення щодо виду співучасті і відповідальності виконавця такої вимоги
(наказу, розпорядження і т. ін.) залежатиме від того, чи усвідомлювала
ця особа злочинний характер вимоги. Очевидно, що виконавець повинний
оцінити отриману вимогу з боку її злочинності чи не злочинності.
Злочинний наказ не підлягає обов’язковому виконанню (ст. 60 Конституції
України). У частині 3 ст. 41 КК зазначено, що не підлягає кримінальній
відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ
або розпорядження. Але, наприклад, якщо інспектор митного пункту
пропуску, усвідомлюючи, що ці вимоги є злочинними, або за обставинами
справи повинний і мав змогу це усвідомлювати, все ж таки їх виконає, то
у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 41 КК він стає співвиконавцем
контрабанди з непрямим умислом. Іншими співвиконавцями контрабанди
будуть ті самі “співробітники правоохоронних органів”, незважаючи на те,
що вони не є спеціальними суб’єктами цього злочину. Таким чином, в
окремих випадках, співвиконавцями даного способу контрабанди, крім
спеціальних, також можуть бути загальні суб’єкти контрабанди.

В Іншому випадку, якщо цей інспектор митного пункту пропуску не
усвідомлював і не мав змоги усвідомлювати злочинного характеру вказаної
вимоги, то за діяння, яке вчинене з метою виконання такої вимоги,
відповідальності підлягає лише особа, яка висунула цю злочинну вимогу. У
цьому випадку також діє так зване опосередковане заподіяння. Особа, що
за таких умов безпосередньо виконала спосіб вчинення контрабанди
(митник), вважається не суб’єктом, а своєрідним знаряддям в руках того,
хто висунув злочинну вимогу, а сама ця особа (особи), у свою чергу,
згідно з ч. 2 ст. 27 КК розглядається (-ються) як виконавець (-ці)
даного способу контрабанди.

Висновок.

Таким чином, змістовне тлумачення вказаних ознак кваліфікованих форм
співучасті у кримінальному праві мас суттєве значення для конкретизації
обставин загального предмета доказування у справах про контрабанду,
відіграє важливу роль в організації цілеспрямованих
оперативно-розшуко-вих заходів, ефективній організації розслідування
тощо.

При доказуванні об’єктивних ознак вчинення контрабанди групою осіб за
попередньою змовою (п. 2 ст. 201, п. 2. ст. 305 КК) або організованою
групою (п. З ст. 305 КК) необхідно встановити такі обставини:

1) При вчиненні контрабанди групою осіб за попередньою змовою:

а) вчинення контрабанди спланованими до вчинення злочину спільними або

взаємодоповнюючими діями двох чи більшої кількості учасників;

б) неможливість вчинити контрабанду без такого об’єднання зусиль;

— 103 –

в) конкретні дм кожної особи, що в цілому стало причиною і призвело до
незаконного переміщення предметів контрабанди. 2) При вчиненні
контрабанди організованою групою

а) вчинення контрабанди спланованими до вчинення злочину спільними або

взаємодоповнюючими діями трьох чи більшої кількості учасників,

б) ознаки організованої групи організованість, стійкість; згурто

ваність, захищеність, з метою вчинення цього та інших злочинів, б) конк

ретні члени організованої групи та система розподілу їх ролей,
функцій,

доходів

в) вчинення контрабанди у вигляді промислу, котрий є для учасників

групи основним або додатковим джерелом існування;

г) відповідність при вчиненні контрабанди дій членів групи загальному,

відомому їм плану (звичаям, традиціям і т. ін.);

д) конкретні дп кожного члена групи при вчиненні контрабанди,
що

стало причиною або створило необхідні умови до незаконного переміщен

ня предметів контрабанди.

2.2. Доказування винності обвинуваченого, мотивів контрабанди, а також
обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характеризують особу
обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання

Під час провадження досудового слідства, дізнання і судового розгляду
кожної кримінальній справі, згідно з вимогами п. 2 ст. 64 КПК
(Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі), підлягає
встановленню доказами винність обвинуваченого у вчиненні злочину і
мотиви злочину. Зміст використаного законодавцем поняття “винність
обвинуваченого” у кримінально-процесуальному законі не розкритий.
Відсутній він і у мові кримінального закону. Характеризуючи цей
процесуальний термін більшість процесуалістів вважають, що зміст п. 2
ст. 64 КПК відповідає ознакам суб’єкта і суб’єктивної сторони злочину
[286, С.156-157], або ознакам вини і мотивів [152, С. 29-30], тобто
пов’язують винність з відповідними положеннями кримінального права.

Отже, при тлумаченні кримінально-процесуального значення “винності”
обвинуваченого виникає потреба послідовно звернутись до таких категорій
кримінального права, як поняття злочину (ст. 11 КК), суб’єкт злочину
(ст. 18 КК) та вина (ст. 23 КК). Так, злочином визнається передбачене
Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або
бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. Під загальним суб’єктом
злочину розуміють фізичну осудну особу, яка вчинила злочин у віці, з
якого, відповідно до Кримінального закону, може наставати кримінальна
відповідальність. Виною визначене психічне ставлення особи до вчинюваної
дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків,
виражене у формі умислу або необережності. Виходячи зі смислу і змісту
цих правових приписів, зміст винності у кримінальному процесі можна
визначити через наявність таких структурних елементів: 1) фізична осудна
особа, що вчинила протиправне діяння; 2) досягнення цією особою

— 104 —

iKV кримінальної відповідальності на час учинення злочину, 3) наявність
у цієї особи передбаченої Кримінальним законом форми вини та й видів.

Проте, у багатьох джерелах з кримінального процесу підкреслюється, що
встановленням цих елементів зміст поняття “винність” обвинуваченого не
вичерпується. Тут пропонується встановлювати і персонографічні
(установочні) пані обвинуваченого, тобто його прізвище, ім’я та по
батькові. Наприклад, у “Теорії доказів у радянському кримінальному
процесі”, 1973 р сказано, що “…індивідуалізація особистості винуватої
особи . . неподільно зв’язана із встановленням винності [286, С.171]”.
На думку Ю.К. Орлова демографічні відомості щодо обвинуваченого
(прізвище, ім’я та по батькові, дата народження, громадянство, рідна
мова і т. ін.) є першочерговим структурним елементом системи обставин,
що потребують доказування згідно п. 2 ст. 64 КПК [229, С. 25]. Це
питання, як покажемо далі, має не стільки теоретичне, скільки важливе
практичне значення. Але його розв’язання перш за все вимагає
науково-обгрунтованого підходу.

Важливість встановлення персонографічних даних обвинувачених для
вирішення завдань індивідуалізації їх покарання в принципі не викликає
сумніву. Адже присвоєння людині імені — основний спосіб індивідуалізації
особистості в суспільстві, який дозволяє відокремити конкретну людину
серед усіх інших людей як достатньо визначеного учасника суспільних
відносин. Право на ім’я — одне з особистих немайнових прав громадянина.
Ст. 62 та 63 Кодексу про шлюб та сім’ю України встановлюються такі
складові частини імені людини особисте ім’я, найменування по батькові,
спадкове сімейне найменування (прізвище).

У кримінальному процесі встановлення персонографічних даних підозрюваних
(обвинувачених) має вельми важливе практичне значення. Вперше із вимогою
закону назвати “підозрілу” особу слідчий стикається вже при порушенні
кримінальної справи відносно особи, яка вчинила злочин (ч. 2 ст. 98
КПК). Більш категорично це положення сформульоване у ст. 132 КПК: “У
постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено-
…прізвище, ім’я, та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік
його народження…”. Такі ж вимоги прямо висуваються законодавцем і для
складання вступної частини вироку (ст. 333 КПК). Тобто
процесуально-юрис-ДикційнІ рішення слідчого чи судді, які визначають
направлення і динаміку розвитку кримінально-процесуальних відносин,
набувають такої процесуальної форми, елементом якої є установочні
(персонографічні) дані підозрюваного (обвинуваченого).

Але, як показує аналіз сучасної слідчої практики, дотриматися такої
форми не завжди вдається. Одною з причин цього є вчинення злочинів
іноземними громадянами. Поширеним явищем є організовані злочинні групи,
що склалися на “етнічному” підґрунті і контролюють значну частку
кримінального бізнесу (торгівля людьми, контрабанда і розповсюдження
наркотиків, незаконне перетинання державного кордону тощо). При
затриманні і проведенні слідства підозрювані (обвинувачені) із
зазначених осіб намагаються чинити протидію слідству і скористатися
існуючими недоліками а кри-

– 105 –

мінально-процесуальному законодавстві України. При цьому вони вдаються
до навмисного замовчування або неправильного повідомлення своїх
персо-нографічних даних (прізвища, ім’я та по батькові), перекручують
інші установочні дані (місце постійного проживання, число, місяць, рік
народження тощо). Достовірно встановити або перевірити осіб-іноземців
під час провадження у справі, як правило, не вдається через часту
відсутність у них будь-яких документів, дипломатичних зв’язків з
країнами, громадянами яких є відповідні особи, наявності в них
недосконалої системи обліку і реєстрації громадян, недієздатності
громадських органів влади через озброєний конфлікт, неіснування на час
провадження слідства відповідної країни, неприпустимо великі терміни
виконання відповідних клопотань тощо.

У наслідок цього в слідчій практиці усе частіше виникають ситуації, коли
особа, вина якої’ у вчиненні злочину доведена, або відмовляється назвати
слідству свої’ установочні дані, або повідомляє про себе вигадані дані
(у томі числі які стосуються іншої особи), або, посилаючись на втрату
пам’яті (захворювання на амнезію), повідомляє про те, що вона не
усвідомлює, хто сама вона с. Як свідчать результати проведеного автором
усного опитування окремих категорій слідчих та оперативних
співробітників Служби безпеки України, такі ситуації у більшості
випадків є хитрощами злочинців з метою запобігти реалізації процедури
екстрадиції або уникнути відповідальності і, зокрема, використовуються у
прикордонних Західних регіонах нелегальними мігрантами (з Таджикистану,
Абхазії, ЧечнІ, Інди, Ірану, Пакистану, Афганістану, Нігерії та ін.).
Такі особи зазвичай не мають при собі документів або мають підроблені
паспорти, свідоцтва і т. ін. В ході досудо-вого слідства персонографічні
дані цих осіб, у більшості випадків, вдається встановити лише з різним
ступенем вірогідності.

Наприклад, в 1996 р. громадянину Нігерії Чілі Темпл Аносике, який діяв у
складі організованої’ злочинної групи, слідчим було пред’явлено
обвинувачення у вчиненні контрабанди наркотичних засобів в особливо
великих розмірах. Під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого в
Україні був вилучений паспорт громадянина ЮАР на ім’я Чілі Темпл Аносике
І тимчасове посвідчення біженця на ім’я Огбона Канка. Крім цього, в
обвинуваченого був вилучений паспорт громадянина Гани на ім’я Моріса
Кофі Апіаха. Техніко-кримІналістична експертиза документів слідів
підробки не встановила, за висновком фотопортретної експертизи на
фотографіях усіх документів зображений сам обвинувачений. Дипломатичні І
консульські установи країн і організацій, які видали вказані документи,
у тому числі правоохоронні органи Нігерії, на запити слідчого не
відповіли. В цій ситуації’ достатніми доказами особистості злочинця
слідчий визнав показання самого обвинуваченого, а також отриману
відповідь про те, що громадянин Нігерії’ Чілі Т.А. звертався до
посольства США для отримання в’їзної візи. Зібрані докази особистості
обвинуваченого суд оцінив як достатні і вироком Бориспільського міського
суду Чілі Т.А. засуджено за ст. 70 — 1 ч. З, 229 — 1 ч. З КК (редакції”
1960 р.) до 14 років позбавлення волі.

За схожими обставинами суди по-різному оцінюють достовірність вста-

– 106 –

влення персонографїчних даних підсудних. Наприклад, у 1997 р. при
вчиненні злочину були затримані дві громадянки Нігерії” Си. та До. з
підробленими паспортами цієї” країни (із переклеєними фотокартками). У
ході слідства підозрювані зізнались, що їх справжні ім’я відповідно Дж.
та Са. І пояснили, щ0 тривалий час нелегально проживали в одному зі
студентських гуртожитків м. Києва у своїх земляків. Під час проведеного
упізнання мешканці цього гуртожитка, громадяни Нігерії” підтвердили
слідству як правильні повідомлені Дж. І Са. власні прізвища та ім’я. В
подальшому Деснянський районний суд м. Чернігова визнав ці докази
достатніми для встановлення прізвища, ім’я та по батькові підсудних і
виніс їм обвинувальний вирок.

У той же час в ухвалі судової колегії в кримінальних справах Верховного
Суду України у справі А. та К., повернутій у т.ч. за вказаних обставин
на додаткове розслідування, сказано “Нез’ясування особи обвинуваченого є
істотною неповнотою попереднього слідства”.

По-різному вирішується зазначене питання навіть в межах одного суду.
Так, по розглянутій у судовому засіданні Великоберезнянського районного
суду Закарпатської” області кримінальній справі, підсудний, який не мав
документів, назвався “К”, громадянином Абхазії, І усно повідомив про
себе Інші установочні дані. Перевірити ці дані під час досудового
слідства (судового розгляду справи) не виявилось можливим. На запити до
компетентних правоохоронних органів Росії отримана відповідь про
неможливість перевірки установочних даних “К” у зв’язку з військовими
діями на вказаній території. Досудовим слідством даній особі було
пред’явлено обвинувачення, а прокурором затверджений обвинувальний
висновок як “особі, яка назвалась “К””. В той же час суд не погодився з
таким рішенням І повернув справу на додаткове розслідування з мотивів
недостовірного встановлення особи обвинуваченого (підсудного).
ВрештІ-решт справа була закрита прокурором за ч. 1 ст. 7 КПК (в зв’язку
з тим, що особа перестала бути суспільно небезпечною).

В іншій кримінальній справі особа, яка не мала документів, назвалась
громадянином Росії на прізвище “С”, що мешкає в Красноярському краї.
Однак через чотири місяці перевірки через правоохоронні органи Росії” та
підрозділи Інтерполу підтвердження зазначеним установочним даним
отримано не було. Слідством цій особі було пред’явлено обвинувачення, а
прокурором затверджений обвинувальний висновок як “особі, що назвалась
“С. Великоберезнянський районний суд Закарпатської’ області з таким
рішенням погодився і визнав підсудного винним.

Як бачимо, перед органами досудового розслідування і судом виникає
реальна та актуальна проблема встановлення межі та достовірності
доказування установочних даних підозрюваного (обвинуваченого). Щодо її
вирішення в літературі протягом ось вже 40 років висловлюються різні
думки, але рішення на законодавчому рівні досі не прийнято. У теорії
переважна більшість вчених вважає неприпустимим “…направляти до суду
кримінальну справу, по якій не досліджені основні установочні дані
обвинуваченого [165, С. 21]”, що ” перед тим … слід встановити і
довести ким є обвинувачений, чи є він тою особою, за яку себе видає, або
за яку його сприймають [313, С 96]”.

— 107 —

В обґрунтування такої позиції покладено судження про те, що
невстанов-лення персонографічних даних особи позбавляє суд можливості
урахувати ступень суспільної небезпечності обвинуваченого, тобто можливе
вчинення ним інших злочинів, які на час засудження не будуть враховані,
що призведе д0 несправедливого вироку. З цього нібито однозначно
випливає, що така справа повинна буди повернута судом на додаткове
розслідування. Але на практиці такий підхід призводить до закриття цієї
справи. По суті це ставить під сумнів виконання завдань кримінального
судочинства, якими вимагається притягнення кожного, хто вчинив злочин,
до кримінальної відповідальності (ст. 2 КПК).

В сучасних наукових джерелах, на жаль, цій актуальній проблематиці не
приділялося належної’ уваги, тому не міститься однозначної відповіді
[169, 98]. В.Попелюшко, наприклад, зазначає, що персонографічні дані
обвинуваченого не мають значення для кваліфікації злочину, але
відіграють універсальну кримінально-процесуальну роль і повинні
обов’язково встановлюватись [245, С 157].

Проте, ми поділяємо позицію, підтриману Управлінням по нагляду за
слідством і дізнанням Генеральної прокуратури Російської Федерації,
згідне якої особа, що вчинила злочин, незалежно від встановлення
достовірна даних щодо її особистості, підлягає притягненню до
кримінальної відповідальності [136]. При цьому повинно бути доведено
вчинення злочину саме цим обвинуваченим (підсудним), а для встановлення
його особистості прий няті усі можливі заходи.

Окремі фахівці розглядаючи це питання інколи підміняють його сутність
розглядаючи встановлення персонографічних даних особи без зв’язку із їх
злочинними діяннями. Наприклад, П.Цветков, в підтримку обов’язковості
встановлення зазначених даних наводить приклад, коли невстановлення
того, що обвинувачений Г. на справді є громадянином 3. під час
досудовогс слідства призвело до невиправданого засудження гр. 3. Хоча
гр. 3. і заяв ляв суду, що він не Г. і назвався цим прізвищем за
домовленістю з дійсним Г. [313, С 96]. На нашу думку, у даному випадку
суд перш за все керувався доведеністю вини 3. у вчиненні інкримінованого
йому злочину, що відповідає основним засадам призначення покарання. Не
можна ж погодитись з тим, що в іншому разі, по справі “відомого
серійного” вбивці Чикатіла було засуджено (у тому числі до вищої міри
покарання) кілька осіб, тотожність (самоособистість) яких було
встановлено точно, але вчинення ними злочину, як виявилось пізніше,
достовірно встановлено не було.

Не сприяє розв’язанню вказаного питання й неоднозначна позиція
Верховного Суду України. Так, у керівних роз’ясненнях Пленуму цього
органу-з одного боку від судів вимагається “з’ясовувати всі дані про
особу підсуД’ ного (прізвище, ім’я, по батькові, місце, рік, місяць та
день народження, місце проживання і т. ін.), а також обставини, які
виключають можливість провадження по справі або перешкоджають її
розгляду у цьому судовому засіданні [54]”. У той же час, при розширеному
тлумаченні обсягу даних про особу підсудного, які мають істотне значення
для правильного призначення виду та розміру покарання, звертається увага
тільки на дійсний вік

— 108 —

Звинуваченого (число, місяць, рік народження), без посилання на
необхідність встановлення прізвища, ім’я та по-батькові. В той же час
суди існтуються на те, що “…при відсутності у справі даних, які з
достатньою повнотою характеризують підсудного і які неможливо
з’ясувати… справа з мотивів неповноти проведеного дізнання або
досудового слідства підлягає поверненню на додаткове
розслідування…[55]”.

Як вбачається саме по цьому шляху у більшості просувається сучасна
прокурорська та судова практика. Так, Турківський районний суд
Львівської області, розглядаючи кримінальну справу, що розслідувалась
слідчим відділом УСБУ, не зміг з’ясувати з матеріалів кримінальної
справи і не отримав відповіді від обвинуваченого на окремі анкетні
питання, що стосуються прізвища, місця проживання тощо (підсудний
посилався на те, що не пам’ятає їх). Ці обставини викликали у суду
сумнів в тому, що обвинувачений є тою особою, за яку себе видає, І стали
підставою повернення кримінальної справи на додаткове розслідування для
встановлення особи обвинуваченого.

Проте, на наш погляд, важко погодитись з відповідністю такої судової
практики основним положенням теорії кримінального та
кримінально-процесуального права. Так, підставою кримінальної
відповідальності в теорії і кримінальному законодавстві (ч. 1 ст. 2 КК)
однозначно визначений склад злочину, тобто наявність в діях або
бездіяльності фізичної особи усіх юридичних ознак злочину, встановлених
кримінальним законом. Таким чином, особа в напрямку кримінальної
відповідальності розглядається як певна “сукупність кримінально-правових
ознак”, персонографічні дані до яких не входять. Більше того,
преюдиціальними є положення, що ці фактичні дані самі по собі є
нейтральними, якщо особа, якій вони належать, не вчинила протиправного
діяння.

Логічне втілення цих положень кримінальної’ науки відслідковується й у
відповідних нормах кримінального процесу. Так, у ст. 4 КПК обов’язок
суду, прокурора, слідчого й органу дізнання порушити кримінальну справу
теж пов’язується з ознаками відповідного злочину. При цьому, зокрема,
вимагається вжити всіх передбачених законом заходів щодо встановлення
осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Підставою
притягнення особи як обвинуваченого законодавець визначає тільки
достатність доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою (ст.
131 КПК). У ст. 64 КПК серед обставин, які підлягають доказуванню в
кримінальній справі, також не передбачається встановлення особистості
обвинуваченого (підсудного). Процесуальний закон не закріплює
відсутність даних чи документів, що посвідчують особу обвинуваченого
(підсудного) у переліку обставин, що виключають провадження по справі
(ст. 6 КПК), або питань, що вирішуються судом при постанові вироку (ст.
324 КПК). Єдине, про що йдеться, так це осудність і вік обвинуваченого,
недосягнення якого виключає кримінальну відповідальність винної особи.

В принципі закон допускає можливість, коли встановити окремі важливі для
призначення кримінального покарання чинники звичайним шляхом слідству не
вдається, а у справі немає відповідних документів і неможливо їх
одержати.

— 109 —

Так, відповідно до п.п. 3, 5 ст. 76 КПК в подібних випадках обов’язковим
є призначення судово-медичної експертизи для встановлення віку
обвинуваченого та судово-психолого-психіатричної експертизи — на предмет
встановлення його осудності (можливих психічних відхилень, порушень
пам’яті та ін.) (дивись Додаток 3). Але про рішення, яке необхідно
прийняти у випадку, коли невстановлені персонографічні дані особи, ніде
не йдеться.

Переважна частка практичних працівників {особливо слідчі), серед
чинників, які нібито не дозволяють віддавати до суду та призначати
покарання особі, персонографічні дані якої не встановлені, зазначають,
що ця ситуація не дозволяє дотримуватись встановленої законом
процесуальної форми прийняття юрисдикційних рішень, що паралізує
подальший розвиток процесу доказування по кримінальних справах.

І все ж таки практика вимушена напрацьовувати власні механізми вирішення
цієї проблеми. Наприклад, при отриманні слідством більш достовірних
даних щодо прізвища обвинуваченого (особливо при перекладах з іноземної
мови), слідчі виносять постанову “Про уточнення прізвища
обвинуваченого”. В разі, коли особа назвала себе у ході проведення
слідства, але ці дані не повні чи їх неможливо перевірити, слідчі в
процесуальних документах іменують її як “особу, яка назвалася…”.

Більш проблемною є ситуація, коли особа взагалі відмовляється назвати
себе, або те, що вона повідомила, не відповідає дійсності. На наш
погляд, в такому випадку доцільно рекомендувати слідчому виносити
“Постанову про Іменування особи та складати протокол оформлення
“Ідентифікаційної картки на обвинуваченого у кримінальній справі №…”,
яка повинна становити невід’ємну частину І основу вищезгаданої
постанови, приєднується до справи і вноситься до обліків
криміналістичної реєстрації. Зміст такої картки повинен обмежуватись
сукупністю біологічно-криміналістичних компонентів, які необхідні і
достатні для ідентифікації обвинуваченого чи підозрюваного: 1) складання
фототаблиці із завіреними слідчим фотокартками .обвинуваченого (фас,
профіль); 2) відбитий пальців обвинуваченого; 3) відомості про
загальнофізичні характеристики зовнішності обвинуваченого (стать; вік;
зріст; вагу (статуру); тип обличчя; кольори шкіри, волосся, очей;
національність тощо); 4) відомості щодо анатомічних ознак обвинуваченого
(характеристика частин голови, обличчя, будова зубного апарату,
волосяного покриву тощо); 5) відомості щодо функціональних ознак і
особливостей виконання обвинуваченим певних дій (характерні рухи і
положення тіла — постава, хода, міміка, жестикуляція, звичні манери
даної людини, мовні особливості; користування окулярами, протезами
тощо); 6) відомості щодо особливих прикмет і помітних.ознак
обвинуваченого (наявність шрамів, татуювань, родимок, бородавок тощо)
[170; 80]; 7) повідомлені обвинуваченим про себ_е дані. Необхідні для
використання дані про особу можливо отримати під час Інших слідчих дій —
проведення експертиз, освідчування і т. ін. До картки доцільно додавати
експериментальні (чи інші) зразки голосу, підписів, почерку та
відповідні відеозаписи обвинуваченого (підозрюваного). У підсумку, в
згаданих процесуальних докумен-

– 110 –

тах можливо буде посилатися як на “особу, що назвалася…”, так і на
“особу, встановлену на підставі ідентифікаційної картки по кримінальній
справі №—”‘ 3 посиланням на листи справи.

Природно, що кримінальний процес, як форма реалізації норм кримінального
права, не може не враховувати положення кримінальної науки або заважати
їх реалізації. Тому, на нашу думку, причиною невирішення розглянутої
проблеми у кримінально-процесуальному законі є наслідком неадекватного
відображення взаємозв’язку між змістом кримінально-правових і формою
процесуальних норм, що означає недосконалу побудову останніх І гостру
потребу їх кореигування. Як слушно підкреслював П.Дагель: “Досягнення
мети правового регулювання залежить не тільки від того, наскільки точно
відповідні потреби (і можливості) суспільства знайдуть своє відображення
в нормах матеріального права, але і від того, наскільки вдало ці норми
будуть застосовуватись. Неувага до процесуального порядку реалізації
санкції норми матеріального права може по суті паралізувати її дію
[123]”.

Виходячи з вищевикладеного, ми вважаємо за необхідне доповнити ст. 132
КПК часиною другою такого змісту: “В разі неможливості встановити
прізвище, ім’я та по батькові обвинуваченого, обов’язково призначається
експертиза на предмет встановлення психічного стану та віку
підозрюваного або обвинуваченого, в порядку п, п. З, 5 ст. 76 КПК. На цю
особу виноситься окрема постанова в якій вона Іменується так, як вона
назвала себе або на підставі матеріалів кримінальної справи. Якщо таких
даних під час слідства не отримано, то складається протокол оформлення
Ідентифікаційної картки особи, Із відображенням її основних
біологічно-криміналістичних ознак. Якщо не встановлено інше, при
Іменуванні особи в подальшому робиться посилання на цю Ідентифікаційну
картку”. Частини 2 та 3 ст. 132 КПК відповідно вважати частинами 3 та 4.

Внести у ст. 333 КПК таке доповнення: “В разі неможливості встановити
прізвище, ім’я та по батькові підсудного, питання його іменування
вирішується згідно з ч. 2 ст. 132 КПК”.

До частини другої статті 98 КПК додати: “В разі неможливості встановити
прізвище, ім’я та по батькові такої особи, питання його іменування
вирішується згідно з ч. 2 ст. 132 КПК”.

У справах про контрабанду обов’язково підлягає встановленню прямий
умисел особи, тобто усвідомлювання обвинуваченим того, що він здійснює
переміщення предметів контрабанди через митний кордон України з
порушенням встановленого митними правилами порядку із приховуванням від
митного контролю, або поза митним контролем, і його бажання досягнути
саме такого результату. Як відомо, умисел має психологічну природу, тому
його встановлення має характер логічного умовиводу на підставі доведених
інших, “фізичних”, фактів у справі [96, С. 11].

Як справедливо підкреслювалось в літературі, будь-яке злочинне діяння —
це певний акт вольової поведінки особи [176, С 8]. Тому для злочину є
характерною нерозривна єдність психічного та фізичного моментів. При
цьому психічні чинники криються у внутрішньому психологічному встанов-

— 111 —

ленні злочинця, яке зумовлює зміст його практичних дій (фізичних
чинників), котрі знаходять вираз у безпосередньому впливі на об’єкт
кримінально-правової охорони. Саме у цій єдності психічного та фізичного
моментів проявляється сутність злочину як суспільно-небезпечного,
протиправного, винуватого, караного діяння [194, С. 25]. Сучасні
психологічні дослідження повністю підтверджують ці висновки [192].

Особливого значення при цьому набуває вміння робити умовиводи,
використовуючи доказові факти та побічні докази, у тому числі “негативні
обставини”. Проте аналіз дослідженої категорії кримінальних справ
свідчить, що суб’єкти доказування інколи не досить вдало використовують
прийоми доведення прямого умислу при контрабанді, що призводить до
необгрунтованого закриття кримінальних справ, навіть за реабілітуючими
обставинами. Недоведеність вини дає змогу обвинуваченим відмовитися від
своїх попередніх показань про вчинені ними злочини та заперечувати мету
переміщення предметів контрабанди через митний кордон України.
Наприклад, у кримінальній справі по обвинуваченню К. та Р. в замаху на
контрабанду слідством не був досліджений порядок переміщення предметів
контрабанди через митний кордон України та дотримання обвинуваченими
положень відповідних нормативних актів, що регулюють зовнішньоекономічну
і підприємницьку діяльність юридичних осіб. За цих причин, у ході
допитів підозрюваних К. та водія автомашини Р. не були спростовані їх
суперечливі свідчення щодо намірів оформлення ними митних документів
стосовно предметів контрабанди не за місцем проживання, як це
передбачено правилами митного оформлення, а ПрИ перетинанні у нічний час
митного кордону України і також їх твердження про те, що, розшукуючи
митницю польовими дорогами, вони нібито випадково перетнули митний
кордон України. Не були зв’язані з наміром контрабандистів і такі
доказові факти, що К. мав досвід митного оформлення предметів та знав
розташування цього пункту митного пропуску. Виявлені у К. під час
особистого обшуку підроблені документи на товар, які не давали підстав
для його вивозу за межі України, та відсутність в К. та Р. коштів для
сплати мита на кордоні, також є “негативними обставинами” у формі
протиріч в їх показаннях; але вони не були належним чином перевірені І
не використані як побічні докази. Закриваючи справу за відсутністю у
діянні складу злочину, слідчий у постанові як на основний аргумент
вказав на відсутність спеціальних демаркаційних позначок (прикордонного
знака) на шляху контрабандистів, тоді як у справі є показання трьох
свідків про те, що на кордоні встановлено щит з написом “РСФСР”.

Недоведеність умислу обвинувачених під час досудового слідства, на наш
погляд, є найбільш вразливим місцем в доказуванні у даній категорії
справ і часто становить єдину причину повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування. Хочемо звернути увагу, що часто співробітники
органу дізнання у справах про контрабанду вважають необов’язковим
доказувати (збирати, перевіряти докази) ознаки винності підозрюваних,
обмежуючи свою діяльність фіксацією суто елементів події злочину. Це не
тільки неправильно, але й завдає значної шкоди результатам доказування.
Зокре-

— 112 —

ма, втрачається фактор раптовості при отриманні відповідних фактичних
даних, що дає можливість злочинцю “підготувати” чітку лінію протидії
слідству, подолати яку не завжди вдається. На наш погляд, з’ясування
певних ознак винності контрабандиста доцільно цілеспрямовано розпочинати
ще на етапі адміністративного провадження і по можливості фіксувати
звукозаписом чи відеозаписом (огляд і переогляд транспортних засобів,
товарів та Інших предметів, складення протоколу порушення митних правил,
протоколу опитування осіб по справах про порушення митних правил тощо).

На першому етапі доказування винності необхідно встановити фактичні дані
щодо ролі особи у протиправному переміщуванні предметів контрабанди І
ступеня її вини (якщо у вчиненні контрабанди брали участь кілька осіб,
то необхідно встановити ступінь винності кожної з них). Останнє
пояснюється тим, що на ступінь вини впливають багато факторів: мета І
мотив, місце і час вчинення контрабанди, роль у співучасті та ступінь
реалізації злочинного умислу, життєвий досвід, вік тощо. Тому знання
ступеня вини кожної конкретної особи необхідне для індивідуалізації
покарання.

Якщо злочинець невідомий, то з метою виявлення слідів, які фіксують
властивості особи контрабандиста, доцільно за допомогою методу
моделювання побудувати логічні моделі суб’єкта злочину (враховуючи його
навички та вміння, які були використані при контрабанді), способу
вчинення контрабанди (з урахуванням особливостей предметів контрабанди
та засобів їх переміщення і приховування), механізму відображення слідів
учинення контрабанди тощо. Якщо підозрювана особа встановлена, її участь
у вчиненні контрабанди може доводитись показаннями свідків, інших
підозрюваних (обвинувачених), результатами впізнання, висновками
відповідних експертиз, результатами відтворювання обстановки і обставин
події, речовими доказами тощо.

На другому етапі підлягає підтвердженню наявність прямого умислу в діях
контрабандиста. При цьому слід зазначити, що склад злочину включає
психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які
віднесені законодавцем до об’єкту і об’єктивної сторони злочину [285, С.
110]. Тобто, при доказуванні умислу контрабандиста, насамперед,
необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що
Інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час,
місце, спосіб учинення контрабанди, предмет контрабанди (при наявності —
завдання контрабандою шкоди).

Для встановлення Інтелектуальної складової прямого умислу на вчинення
контрабанди, зокрема, може мати значення встановлення факту притягнення
особи раніше до адміністративної відповідальності за порушення митних
правил. Дані відносно цього можна отримати в автоматизованій базі даних
митної служби щодо осіб, які вчинили порушення митних правил, або в
Журналі обліку справ про порушення митних правил, який ведеться на
митницях. Це, зокрема, може підтверджувати обізнаність злочинця з
установленим порядком переміщення предметів через митний кордон,
усвідомлювання ним кримінальної відповідальності за певні порушення
цього порядку, а також висвітлювати питання щодо повторного або
продовжуваного злочину. Проте жодного запиту слідчими із метою отримання
відповідних

– 113 –

даних у 1997—1999 pp. не було виявлено. Вивчення статистичних даних
митної служби щодо реєстрації осіб, які у 1999р. вчинили адміністративне
правопорушення при незаконному переміщенні прекурсорів, виявило, що g
липня та 9 серпня через Севастопольську митницю один і той же громадянин
України, 1939 року народження, мешканець Бахчисарайського району (Крим),
намагався незаконно перемістити прекурсори в незначній кількості. Проте
да-ний факт не був всебічно досліджений митниками і правоохоронними
органами під кутом зору продовжуваного злочину.

Якщо обвинувачений був засуджений за вчинення контрабанди, доцільно
оглянути і приєднати до справи копію попереднього вироку суду. У разі
легального переміщення обвинуваченим раніше предметів через митний
кордон (може, навіть через той самий пункт митного пропуску), що можна
виявити за спеціальними позначками під час огляду паспорта тощо,
доцільно з’ясувати, в якому порядку це відбувалось, а також встановити
причини використання іншого, протиправного, способу переміщення.

Про умисний характер вчинення контрабанди також свідчитиме наявність у
злочинців завчасно обміркованого умислу, що характеризується певним
розривом у часі між виникненням умислу вчинити контрабанду та його
реалізацією [285, С. 109-111]. Тому важливо встановити час виникнення в
обвинуваченого умислу вчинити контрабанду, розробки певного плану,
обрання часу, предмету, засобів вчинення контрабанди, а також фактичну
діяльність злочинців відповідно до вказаних чинників. При цьому
необхідно довести конкретизацію умислу контрабандистів за його
спрямованістю, під якою розуміється зосередженість свідомості і волі
злочинців на меті учинення конкретної контрабанди (що зумовлена певними
мотивами), і активну спрямованість на ЇЇ досягнення. Тому на підставі
наявних у справі фактичних даних важливо дослідити свідоме виконання
контрабандистами дій для реалізації свого умислу, а також проаналізувати
їх логічну послідовність, системний характер, причинно-наслідковий
зв’язок із злочинним результатом, розгорнутість у певних
просторово-часових межах до часу вчинення чи виявлення контрабанди тощо.

Встановлення спрямованості умислу мас виняткове значення для доказування
в діях особи складу контрабанди, якщо об’єктивні ознаки діяння
співпадають з ознаками складу контрабанди, але предметом злочину став
“непридатний об’єкт”. Наприклад, в 1996 р. розслідувалась кримінальна
справа по обвинуваченню групи осіб в контрабанді коньяку “Белый аист” у
великому розмірі. Під час проведення фізико-хімічної експертизи було
встановлено, що коньяк є алкогольним продуктом непромислового
виробництва, не відповідає ДСТУ 13741—91 “Коньяки” і, за висновком
санстанції Чернігівської області, не підлягає продажу населенню. У
зв’язку з цим фактична вартість “коньяку” була значно нижчою за
встановлену законом. Водночас, слідством було доведено, що обвинувачені
особи, скуповуючи коньяк на ринках м. Кишинева, сприймали його за
доброякісний продукт і планували після контрабандного переміщення
реалізовувати споживачам. Н.-Сіверсь-кий районний суд Чернігівської
області з висновками слідства погодився і

— 114 —

виніс по справі обвинувальний вирок, кваліфікувавши вчинене, як замах на
контрабанду, за ст.ст. 17 ч.2, 70 КК (1960 p.).

Суттєвим для доведення вольової складової умислу вчинити контрабанду
може виявитись встановлення фактів коригування обвинуваченим своїх дій
під час вчинення контрабанди відповідно до зміни обстановки (перенесення
дати контрабандного переміщення, зміна кількості та виду предметів,
способу приховування, обрання іншого транспортного засобу чи маршруту
переміщення контрабанди і т. ін.), подолання труднощів в отриманні
предметів контрабанди, підшукування пособників для полегшення
незаконного переміщення предметів тощо. Наприклад, доказом наміру
переміщення (вивозу) культурних цінностей через митний кордон із
використанням документів, які містять неправдиві дані, можуть бути
виявлені під час обшуків (виїмок) угоди щодо продажу обвинуваченим цих
предметів іноземному покупцю, що укладені раніше фактичного переміщення
предметів; листування сторін з приводу узгодження умов контракту;
показання свідків відносно того, що ще до декларування митним органам
тимчасового вивезення культурних цінностей І повернення їх до певного
терміну обвинувачений вже мав намір беззворотньо залишити ці предмети за
кордоном (говорив про це, консультувався з певниз аспектів І т. ін.)
тощо.

Особливу роль у визначенні виду умислу відіграє встановлення підготовчих
дій обвинувачених до вчинення контрабанди. Наприклад, підготовка
контрабандного переміщення культурних цінностей, як правило, включає
попереднє визначення вартості та маскування культурних цінностей, що
вимагає від злочинців залучення фахівців різних галузей мистецтва І
техніки, використання виданих за кордоном каталогів, проспектів,
прейскурантів; інколи можуть виготовлятися матеріальні копії предметів
мистецтва з метою підміни справжніх. З іншого боку, для пошуку
потенційних покупців чи більш повного їх інформування злочинці можуть
здійснювати фотографування, відеозйомку, створення голограмних зображень
предметів, копій витворів мистецтва тощо. Таким чином, доказування вини
обвинувачених у вчиненні контрабанди може ґрунтуватися на результатах
обшуків, висновках експертиз, відтвореннях обстановки та обставин події,
показаннях свідків (наприклад, тих, чиї рідні та знайомі придбали
наркотичні засоби, або тих, у кого вони позичили гроші для придбання
наркотиків), речових доказах (гроші, валюта, проїзні квитки, квитанції
готелів, чорнові записи, телеграми, квитанції про оплату телефонних
міжнародних розмов, фотографії тощо), інших документах (наприклад,
угодах на оренду складів для зберігання товарів, заявках на проведення
відповідних досліджень предметів контрабанди, роздрукІв-ках телефонних
розмов, руху банківських коштів і т. Ін.).

Підлягає також доказуванню мотив і мета контрабанди, які хоча і не мають
значення для кваліфікації даного злочину, але обов’язково враховуються
при визначенні суспільної небезпеки вчиненого, особистості злочинця та
при призначенні судом покарання. І.Я. Фойницький з цього приводу
зазначав: ” … головне судове значення мають припущення, що людина діє
за відповідними мотивами; що вина не доведена є неіснуюча, і тому
будь-яка людина при-

— 115 —

пускається невинною, що внутрішні стани залишають зовнішні сліди і
можуть бути пізнані за ними…[309, С. 178]”. “Мотив,- підкреслював Л.Є.
Владимиров, -. повинен безперечно з’ясовуватись, …є істинним джерелом
злочину, і ніколи просвітлений суд не задовольниться слідством, що не
розкрило мотив злочину” [112, С 145]. Роль мотиву й мети підкреслюється
також фахівцями з кримінального права, зокрема А.А.Трайніним, С.А
Тарарухжим, які стверджують, що навряд чи можна розкрити дійсний зміст
вчиненого злочину, характер вини, спрямованість тих або інших дій, а
відповідно, і об’єкт злочину, не використовуючи категорії мотиву і цілі
[284, С. 61, 292, С 228].

Мотивами контрабанди є збуджуючі приводи {потреби, інтереси, прагнення і
т. ін.), що викликали у підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного
рішучість вчинити переміщення предметів через митний кордон України, яке
заборонено кримінальним законом, за умови усвідомлювання його
протиправного характеру. Правильному визначенню мотиву сприяє
встановлення мети контрабанди, яка опосередкована мотивом (оскільки і
мотив опосередкований метою), є бажаним (ідеальним) результатом, якого
прагне досягнути особа і відповідає на запитання- для чого вона вчинює
контрабанду (в той час як мотив відповідає на запитання, чому особа
вчиняє контрабанду). Мотив і мета органічно взаємопов’язані, оскільки
відображаються у суб’єктивній сфері людини. Інколи без визначення мети
неможливо правильно усвідомити й зрозуміти мотив злочину, також як без
мотиву усвідомити мету злочину. Відсутність в постанові про притягнення
як обвинуваченого посилання на мотив (мету) вчинення контрабанди
призведе до труднощів юридичної кваліфікації цього діяння й розмежування
від подібних складів правопорушень. Як і при будь-який діяльності, мотив
і мета контрабандиста зумовлюють “вектор його діяльності”, у тому числі
обрання виду предмета контрабанди та способу її вчинення.

Метою контрабанди взагалі є переміщення предметів через митний кордон
України одним із кваліфікованих способів для отримання можливості
вільного розпорядження предметами контрабанди та задоволення за цей
рахунок власних потреб. Слід підкреслити важливість розмежування й
установлення по справі про контрабанду мети суміжних злочинів, що може
вплинути на розгляд справ у суді і призвести до повернення їх на
додаткове розслідування. Своєрідність мети контрабанди на відміну від
деяких інших злочинів полягає у тому, що завдання шкоди безпосередньому
об’єкту (встановленому порядку переміщення), практично ніколи не є
кінцевою метою дій злочинців. Розуміючи, що досягнути кінцевого
результату своїх злочинних дій (наприклад, отримати прибуток від
перепродажу товарів без сплати обов’язкових митних платежів, чи ввезти
предмети, заборонені до ввозу в Україну тощо) вони не зможуть, якщо не
порушити встановлений порядок переміщення предметів через митний кордон
України, контрабандисти свідомо порушують цей порядок. Тому встановлення
кінцевої мети контрабандистів допоможе зрозуміти спрямування їх умислу
при вчиненні контрабанди.

Як свідчать матеріали кримінальних справ, серед тих, хто вчинив злочин,
передбачений ст. 305 КК України, найбільш поширеним на сьогодні, голов-

— 116 —

ним мотивом контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин або
прекурсорів є прагнення винних осіб до вживання {власного чи іншими
особами) наркотичних засобів або психотропних речовин. При вчиненні
контрабанди інших предметів найбільш поширеними є корисливі мотиви, але
зустрічаються й інші, зокрема, сприяння прибутковій роботі підприємства
тощо Контрабанда отруйних, сильнодіючих, радіоактивних речовин,
культурних цінностей, як правило, вчинюється з корисливих мотивів і з
метою реалізувати їх конкретному (потенційному) покупцю В окремих
випадках контрабанда радіоактивних речовин, як і контрабанда зброї,
вибухових речовин та боєприпасів, може відбуватися через самозахист,
помсту, намагання посприяти більш вдалій організації терористичних
актів, для підтримки незаконних озброєних формувань і т. ін. Так, у
державах СНД, у тому числі й в Україні, задовго до трагедії у США 11
вересня 2001 p., з’явились навчальні посібники з організації та
виконання терористичних актів спрямованих на масову загибель людей,
зокрема із застосуванням радіоактивних речовин. їх розповсюдженням
займались як представники міжнародних терористичних організацій (в першу
чергу — з держав Близького Сходу, груп бойовиків), так і наші
співвітчизники. Це дозволяє фахівцям стверджувати, що за певних обставин
контрабанда радіоактивних речовин може стати умовою не тільки виникнення
локальних збройних конфліктів, а й навіть третьої світової війни із
застосуванням зброї масового ураження [307, С. 387].

Має свої особливості і визначення обставин при доказуванні винності
підозрюваного (обвинуваченого) та мотивів вчинення контрабанди (п. 2 ст.
64 КПК), вчиненої у кваліфікованих формах співучасті Окремі з цих
особливостей вже розглянуті нами при конкретизації ознак виконавця
контрабанди (дивись підрозділ 2.1.3). Також зазначалось, що контрабанда
передбачає наявність прямого умислу. При кваліфікованих формах
співучасті це означає, що всі співучасники мають спільний умисел
Фактично цей умисел виражений у згоді (змові) між співучасниками щодо
вчинення конкретної контрабанди Сама ця згода, з точки зору характеру
інформаційного обміну, може виражатись у різних формах, або в їх певній
комбінації — частіше усно (словесно особисто, або з використанням
технічних засобів — телефону, інтернету і т. ін ), рідше — використанням
засобів письмової мови (обмін записками, накресленням плану дій і т.
ін.). Інколи зустрічаються конклюдентна форма змови Конклюдентними
вважають мовчазні дії (обмін жестами, мімікою, певними рухами тощо)
внаслідок яких дії співучасників стають узгодженими і можна зробити
висновок про дійсні умисли особи. Такі дії, наприклад, можуть
зустрічатись при спілкуванні контрабандистів з корумпованою особою
пункту митного пропуску, між якими тривалий час існує і виконується
змова про незаконний пропуск вантажів, даванні цій особі хабара, або між
самими контрабандистами

Специфіка інтелектуального моменту умислу співучасників передбачає їх
обізнаність про злочинні наміри, злочинні дії виконавця контрабанди.
Вольовий момент умислу виявляється у бажанні всіх співучасників, щоб
виконавець вчинив сплановану ними контрабанду. Важливим є те, що у

– 117 —

ст. 26 КК не вимагається наявності лише прямого умислу при співучаст1
Отже, якщо у виконавця, організатора та підбурювача вчинення контрабан
ди умисел обов’язково повинний бути прямим, то у співвиконавця або
по-собника він може бути й непрямим.

Скажімо, особа знає, що інші особи займаються контрабандою І переди їм в
оренду власний автомобіль за умови, що цей автомобіль будуть
використовувати для незаконного переміщення предметів контрабанди у
крайньому разі. У цьому вбачається так зване фізичне пособництво, коли
особа надає в розпорядження виконавців транспорт, при цьому передбачає
суспільно небезпечні наслідки його використання для полегшення вчинення
контрабанди і хоча не бажає, але свідомо припускає вчинення контрабанди
з використанням вказаного автомобіля. Тут пособник дії з непрямим
умислом, але ставить власну дію у причинний зв’язок з вчиненням
виконавцями контрабанди.

При доведенні винності учасників контрабанди, вчиненої у кваліфікованих
формах співучасті, буде корисним дослідження положень, пов’язаних з
ексцесом виконавця, тобто вчиненням виконавцем таких злочинних дій, які
не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників,
виходять за межі угоди щодо вчинення контрабанди, яка відбулась між
ними. В цьому разі співучасники за ексцес виконавця відповідальності не
несуть. У ч. 5 ст. 29 з цього приводу чітко сказано, що “Співучасники не
підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем,
якщо воно не охоплювалося їхнім умислом”.

Отже, якщо буде доведено, наприклад, що при спланованому членами групи
контрабандному переміщенні товарів великою вартістю виконавець у власних
Інтересах переміщує ще й наркотичні засоби, то дії інших співучасників
підлягають кваліфікації лише за ч. 2 ст. 201 КК. ДІЇ виконавця — за ч. 2
ст. 201 КК та відповідною частиною ст. 305 КК. Аналогічно буде
вирішуватись питання, коли при затриманні групи контрабандистів хтось з
них застосував вогнепальну зброю і поранив співробітника правоохоронних
органів.

Слід також зазначити, що встановлення мотивів та мети кожного
співучасника контрабанди є важливою умовою достовірного встановлення
його умислу, та Інших обставин предмета доказування. Вони можуть не
співпадати у різних членів групи, але для кваліфікації контрабанди це не
має значення. На доказування винності не впливають й випадки, коли
неможливо достовірно встановити установочні (персонографічні) дані
учасників зло-?іинних груп.

Висновок.

Доказуванню вини особи у вчиненні контрабанди й мотивів контрабанди
іідлягають такі обставини:

1) які свідчать, що незаконне переміщення предметів контрабанди через
іитний кордон України відбулось внаслідок дій підозрюваного
(обвинува-еного); 2) що вказана особа усвідомлювала протиправність своїх
дій, пе->едбачала порушити встановлений порядок переміщення предметів
через іитний кордон України, бажала порушити вказаний порядок
переміщення редметів; 3) ступінь вини обвинуваченого у вчиненні
контрабанди, а при вчи-

– 118 –

rteHHi даного злочину кількома особами — ступінь вини кожного з них; 4)
досягнення підозрюваним (обвинуваченим ) 16-ти річного віку (число,
місяць, рік та місце народження й проживання); 5) визначення психічного
стану підозрюваного або обвинуваченого при наявності в справі даних, які
викликають сумнів щодо його осудності; 6) конкретні фактичні дані, які
свідчать про збуджуючі підозрюваного (обвинуваченого) приводи (потреби,
інтереси, прагнення І т. Ін.), що викликали у нього рішучість вчинити
переміщення предметів через митний кордон України, яке заборонено
кримінальним законом, за умови усвідомлювання його протиправного
характеру; 7) фактичні дані, які 6 пояснювали, для чого особа вчинює
контрабанду (мета контрабандиста).

Доказування обставин, що характеризують особу обвинуваченого, а також
обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочину, пом’якшують та
обтяжують покарання.

Характеризуючи родовий предмет доказування у справах про контрабанду,
слід підкреслити, що він значно ширший від поняття складу цього злочину,
оскільки, поряд з ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони
контрабанди, включає, зокрема, ще і обставини, які характеризують
обвинуваченого й повинні враховуватись при призначенні покарання. Такий
підхід ґрунтується на загальних засадах призначення покарання (ст. 65
КК), серед яких від суду вимагається індивідуальний підхід, урахування
особи винного та обставини справи, що пом’якшують й обтяжують його
відповідальність. Так, відповідно до п. З ст. 64 КПК по кожній
кримінальній справі судовими доказами підлягають встановленню обставини,
котрі впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що
характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання.

При вчиненні контрабанди особою, цонішє_Fу&цмою_^д_^лочин_(а^_2 ст. 201
КК), підлягають встановленню такі обставини; 1) за умови попереднього
виявлення і призначення покарання: до кримінальної справи повинні бути
приєднані завірена у встановленому порядку копія (чи копії) вироку суду,
котрий набув чинності, в якому встановлено вчинення особою, яка
обвинувачується у даній справі, раніше хоча 6 раз контрабанди
наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів; дані про
термін відбутого покарання; ухвали й постанови суду щодо підстав
звільнення; дані, які свідчать, що за раніше вчинений злочин особу не
було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами,
встановленими законом, а також Що судимість за цей злочин не було
погашено або знято (ст. 32 КК); 2) якщо випадки (випадок) попереднього
вчинення контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин або
прекурсорів не було виявлено і покарання не призначалось: встановлення
необхідних обставин цього злочину; встановлення, що не сплинули строки
давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше
вчинену контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин або
прекурсорів (ст. 49 КК).

Крім цього, з урахуванням роз’яснень, наведених у Постанові Пленуму
Верховного Суду України “Про виконання судами України законодавства з

— 119 —

питань призначення покарання”, “Про додержання судами України проце.
суального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальник
справ” [52; 56], пропонуємо визначити такі обставини, які характеризують
особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання І підлягають
доказуванню: 1) усі наявні у справі пом’якшуючі (ст. 66 КК) та обтяжуючі
(ст. 67 КК) обставини; 2) при призначенні більш м’якого покарання за
вчинення контрабанди, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), необхідно
встановлювати сукупність обставин, які 6 позитивно характеризували
винувату особу до вчинення злочину, під час його вчинення, а також після
цього, що свідчить про можливість виправлення особи і перевиховання без
реального застосування до нього призначеного судом покарання у вигляді
позбавлення волі (ставлення підсудного до праці, навчання, громадського
обов’язку, поведінка на виробництві і в побуті, працездатність, стан
здоров’я, сімейний стан, дані про минулі судимості); 3) пом’якшуючі
обставини, які не входять до переліку, визначеного ст. 66 КК (Обставини,
які пом’якшують відповідальність); 4) обставини, які складають
соціально-психологічну характеристику обвинуваченого; 5) обставини, що
впливають на забезпечення в процесі доказування реалізації обвинуваченим
своїх законних прав (наявність в обвинуваченого фізичних або психічних
вад; володіння рідною мовою тощо).

Встановлення кваліфікованих форм співучасті при контрабанді відповідним
чином слід враховувати і для конкретизації обставин, що впливають на
ступінь тяжкості злочину, характеризують особу обвинуваченого,
пом’якшують та обтяжують покарання (п. З ст. 64 КПК).

Вказані форми співучасті послідовно підвищують суспільну небезпечність
вчиненого, внаслідок чого контрабанда (ст. 201, 305 КК), відповідно до
п. 4, 5 ст. 12 КК (Класифікація злочинів) із категорії “тяжких”
переходить до категорії “особливо тяжких” злочинів. Цю обставину,
наприклад, необхідно враховувати при вирішенні такого актуального на
сьогодні питання, як закриття так званих “фактових справ про
контрабанду”, коли особа (особи) не встановлені і закінчились строки
давності (ч. З ст. 11-1 КПК); або при врахуванні строків погашення
судимостей особам, що скоїли контрабанду у кваліфікованих формах
співучасті, як, наприклад, при вирішенні питання щодо рецидиву злочинів
(ст. 34 КК), що є обставиною, яка обтяжує покарання (п. З ст. 64 КПК; п.
1 ч. 1 ст. 67 КК); або при вирішенні питання щодо повторення вчинення
контрабанди (п. 4 ст. 32), що є самостійною кваліфікуючою ознакою цього
злочину (ч. 2 ст. 305 КК} І яку ми відносимо Д° факультативних елементів
події контрабанди, а при співучасті — може виступати обставиною, що
додатково обтяжує покарання відповідних членів групи (ч. 2 ст. 201, ч. З
ст. 305 КК).

Наприклад, згідно з п. 4 ст. 49 КК (звільнення від кримінальної
відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності), особа за
відповідних умов звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з
дня вчинення нею контрабанди до дня набрання вироком законної сили
минуло десять років. Якщо ж контрабанда вчинена у кваліфікованих формах
співучасті, то згідно з п. 5 ст. 49 КК вказаний вище строк продовжується
до п’ятнадцяти

– 120 —

років. Є різниця і у строках погашення судимості. Для кваліфікованих
форм співучасті при контрабанді, за відповідних умов, цей термін складає
вісім років з дня відбуття покарання у порівнянні Із шістьма роками,
якщо контрабанда вчинена без співучасті.

Вказані кваліфіковані форми співучасті, у відповідності до п. 2 ст. 67
КК формально визначені серед обставин, які обтяжують покарання. Але
через то, що вони вказані й у статтях 201, 305 Кримінального кодексу —
при їх наявності у конкретних справах про контрабанду, вони не повинні
враховуватись як обставини, що обтяжують покарання (ч. 4 ст. 67 КК).

Вельми значущу роль у доказуванні контрабанди, вчиненої в організованих
формах, відіграють негласні оперативно-розшукові заходи. Тому навряд чи
є доцільним зосереджувати головну увагу на контрабанді, що скоєна у
формах співучасті кілька років тому, порушуючи справи “за фактом”,
успішна перспектива розслідування яких уявляється маловірогідною. Більш
ефективним вбачається зосередити пріоритетну увагу на оперативну
розробку групи, що тільки готує вчинення контрабанди і реалізовувати
опера-тивно-розшуковІ справи порушенням кримінальних справ з одночасним
затриманням її членів з поличним (з предметами контрабанди при спробі
вчинити контрабанду або безпосередньо після цього).

Вітчизняний і закордонний досвід показує, що боротьба з організованою
злочинністю традиційно-поліційними методами не ефективна, оскільки
правоохоронні органи переважно будують свою оперативну і слідчу
діяльність від факту злочину до злочинця. А ця діяльність повинна
спиратися на методи спеціальних служб розвідки і контррозвідки, тобто
йти у попереджувальному режимі — від учасників групи до викриття
злочинів, шляхом використання всього арсеналу негласних оперативних
засобів.

Тому особливу увагу слід звернути на правильне І повне встановлення
обставин, що впливають на відповідальність особи, яка відповідно до
закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій
групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх
злочинної діяльності (ст. 43 КК). До таких осіб належать негласні
працівники оперативних підрозділів або особи, які співробітничають з
ними, що проникли до злочинної групи (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України
“Про оперативно-розшукову діяльність’); штатні або позаштатні негласні
працівники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою
злочинністю, введені під легендою прикриття в організоване злочинне
угруповання (ч. З ст. 13 Закону України “Про організаційно-правові
основи боротьби з організованою злочинністю”); учасники організованих
злочинних угруповань, залучені до співробітництва спеціальними
підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю (ст. 14 Закону
України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою
злочинністю ).

З аналізу ознак видів співучасті вказані особи не можуть бути
організаторами та підбурювачами, тобто можуть виконувати роль виконавців
та по-собників. Вони не несуть відповідальності за вчинення контрабанди
у складі групи за таких умов: 1) якщо ці дії були вимушені, і не було
можливості відмовитись їх виконувати без ризику розкрити свій зв’язок із
правоохо-

– 121 –

ронними органами і піддати себе небезпеці; 2) якщо при цьому не
перевищені межі заподіяння шкоди (ч. 2 ст. 43 КК). Але слід мати на
увазі, що у будь-якому випадку виконання особою спеціального завдання з
попередження чи розкриття контрабандної діяльності організованої групи
чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину, є обставиною, що
пом’якшує покарання (п. 9 ст. 66 КПК).

2.3. Доказування шкоди, завданої контрабандою

Відповідно до п. 4 ст. 64 КПК по кримінальних справах про контрабанду
підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, завданої контрабандою, а
також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування
потерпілого від цього злочинного діяння. Поняття шкоди в
кримінально-процесуальному законодавстві не розкривається. Водночас
аналіз окремих норм процесуального закону (ст. 28, 29, 50 КПК) та
юридичних джерел з цього питання [200-203; 216; 282] дозволяють
розглядати (як родові види шкоди — уточнення автора) фізичну, моральну і
майнову шкоду. Види шкоди достатньо досліджені в юридичній літературі.
Так, фізична шкода визначається фахівцями як сукупність змін, що сталися
об’єктивно внаслідок вчинення злочину у стані людини як фізичної Істоти.
До складових фізичної шкоди належать: тілесні ушкодження, розлад
здоров’я, фізичні страждання, біль [117]. Слід також зазначити, що якщо
відшкодування фізичної шкоди певним чином утруднено, то відшкодування
витрат на лікування можна визнати компенсаційною формою відшкодування
фізичної” шкоди, яка піддається обрахуванню. Це питання може стати
предметом цивільного позову у кримінальній справі (ст. 28, 29 КПК).
Враховуючи роз’яснення Пленуму Верховного Суду України [50; 58],
суб’єктом права на відшкодування (потерпілим) у справах даного виду
можуть бути як постраждалі споживачі неякісних чи навіть шкідливих для
здоров’я контрабандних товарів і предметів, органи захисту споживачів,
заклади охорони здоров’я, органи Державної податкової адміністрації
України, Державного казначейства України, співробітники митниць.
Держкомкордону, інші фахівці, котрі здійснюють екологічний, ветеринарний
контроль тощо, та які, виконуючи свої службові обов’язки, можуть зазнати
фізичної шкоди при догляді та дослідженні небезпечних для здоров’я
предметів контрабанди, а також прокурор відповідно до ч. 2 ст. 29 КПК.
Згідно із ч. 5 ст. 49 КПК у справах про контрабанду, внаслідок якої
сталася смерть потерпілого, право на відшкодування шкоди мають також
його близькі родичі, які в установленому законом порядку повинні
визнаватися потерпілими. До таких осіб п. 11 ст. 32 КПК відносить
батьків, дружину, дітей, рідних братів і сестер, діда, бабу, онуків.

Майнова шкода в цивільному праві поділяється на “позитивну” шкоду в
майні і неотримані доходи, тобто на відшкодування витрат кредитора, та
неотримані доходи (упущену вигоду), котрі він би міг отримати, коли 6
боржник виконав свої” обов’язки, або “юридична можливість шкоди” [221, С
370-372; 224, С. 40-41; 241; 270, С. 63]. Такої ж думки дотримується

— 122 —

законодавець в Законах України “Про власність” (ст. 48), “Про
зовнішньоекономічну діяльність” {ст. 33, 34) та у судовій практиці [57].
Тому за відповідних ознак у справах про контрабанду підлягає також
дослідженню майнова шкода, яка визначається процесуалістами як
зменшення, пошкодження або знищення захищеного правом блага, що призвело
до негативних майнових наслідків [327, С. 205-218] (дивись Додаток 4).

Визначення поняття моральної шкоди дається у багатьох нормативних актах.
Зокрема, в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня
1995 року № 4 “Про судову практику в справах про відшкодування
моральної’ (немайнової) шкоди” зазначається: “Під моральною шкодою слід
розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних
страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній
особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб”. Серед основних
обставин, що впливають на розмір компенсації, Пленум визначає: характер
І тривалість страждань, стан здоров’я потерпілого, тяжкість завданої
травми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих
стосунках, ступінь зниження престижу, ділової’ репутації (останнє
залежить від характеру діяльності потерпілого, його посади і т. ін.).

У процесуальній та криміналістичний літературі питанням завдання шкоди
від контрабанди до цього часу практично не приділялась увага. Близько 70
% опитаних з цього питання слідчих Служби безпеки України взагалі
висловили сумнів в необхідності доказування шкоди від контрабанди. Така
позиція здебільшого (85 відсотків опитаних) обгрунтувується ними
формальним складом злочину, і, відповідно, специфічністю об’єкту
контрабанди, що нібито не передбачає “завдання фактичної шкоди, збитків,
а створює лише загрозу її спричинення [179, С. 20]”. Ці аргументи
уявляються непереконливими і заслуговують на критичний розгляд.

Дійсно, у злочинах з формальним складом, до яких відноситься і
контрабанда, злочинний результат презюмується, тому для їх кваліфікації’
достатньо встановити лише вказане в законі діяння [292, С 153]. Але,
здається, має рацію В.Попелюшко, який висловив думку про те, що дана
презумпція стосується не всіх злочинів Із формальним складом. Зокрема,
встановлення шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується
настанням шкідливих наслідків, що знаходяться за межами складу, але
передбачені законом як обставини, котрі впливають на визначення міри
відповідальності, або таких наслідків у вигляді майнової чи моральної’
шкоди, які належить відшкодовувати потерпілому (цивільному позивачу)
[245, С 123-125]. На нашу думку, це повною мірою стосується і
доказування у кримінальних справах про контрабанду.

З приводу іншого аргумента слід зазначити, що у кримінально-правовій
науці більш поширеною є думка про те, що під наслідками злочину
розуміють взагалі шкідливі зміни в охоронюваних кримінальним законом
суспільних відносинах (об’єктах), які стали його результатом [203; 216,
С ЗО]. При визначенні шкоди від контрабанди необхідно рахуватися з
характеристикою об’єкта цього злочину, який багатьма фахівцями
визначається як встановлений законом порядок переміщення предметів через
митний кор-

— 123 —

дон України [299, С. 287]. Тому порушення даного порядку ними не
розглядається як безпосередня шкода його учасникам.

З цим важко погодитись, адже завдання шкоди об’єкту злочину здійснюється
шляхом впливу на ту чи іншу сторону суспільних відносин, які
охороняються даною нормою і які при контрабанді значно більші за обсягом
від правил переміщення предметів. Об’єктом контрабанди не може бути
“порядок” сам по собі, оскільки його встановлено не “формально”, а для
врегулювання конкретних суспільних відносин, які й є об’єктом цього
злочину. При вчиненні контрабанди шкода може заподіюватись альтернативно
або фінансовим відносинам (коли предметами контрабанди є товари, не
вилучені з вільного цивільного обігу), або здоров’ю населення. Такий
висновок, на нашу думку, підтверджує і віднесення законодавцем
контрабанди до злочинів у сфері господарської’ діяльності (Розділ VII,
ст. 201 КК), а також до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та
інших злочинів проти здоров’я населення (Розділ XIII, ст. 305 КК). Більш
докладно призначення і зміст встановленого порядку переміщення предметів
через митний кордон України розкриваються в Конституції України (ст.
18), законах України “Про економічну самостійність України”, “Про митну
справу в Україні”, “Про зовнішньоекономічну діяльність” та інших
нормативних актах.

Зокрема, ці чинники у ст. 9 Митного кодексу України розкриваються через
захист економічних інтересів України; використання засобів
митно-тарифного та позатарифного регулювання при переміщенні через
митний кордон України товарів та інших предметів; здійснення заходів
щодо захисту інтересів споживачів товарів і додержання учасниками
зовнішньоекономічних зв’язків державних інтересів на зовнішньому ринку
за участю Міністерства зовнішньоекономічних зв’язків України тощо. Якщо
ж справа стосується потерпілого — людини, то до вказаних чинників
додається ще й завдання моральної’ шкоди як своєрідної шкоди об’єкту,
своєрідні злочинні наслідки [237, С 176]. Дуже справедливо зазначає з
цього приводу Н.Ф.Кузнецова, що заперечення злочинних наслідків у
злочинах з формальним складом “здатне позбавити потерпілих права на
судовий захист їх інтересів [180, С. 54]”.

При дослідженні причинного зв’язку вчинення контрабанди і шкідливих
наслідків необхідно враховувати, що контрабанда часто стає поживним
середовищем, необхідною умовою низки інших злочинів (у сфері
наркобізне-су, тіньової’ економіки тощо). Тому шкідливі наслідки від
цього злочину доцільно розглядати у двох формах: 1) як такі, що
завдаються безпосередньо у процесі незаконного переміщення предметів
через митний кордон України або самим фактом такого переміщення; 2) як
такі, що мають опосередкований характер, настання яких стало можливим
завдяки вчиненню контрабандного переміщення предметів. В останньому
випадку обставини завдання шкоди іншим злочином неможливо дослідити без
встановлення обставин вчинення контрабанди (особливо, якщо суб’єктами
обох злочинів є одна особа чи група осіб). Водночас “опосередковану
шкоду” необхідно враховувати для всебічності і повноти дослідження вини
контрабандистів, мотиву, мети, а також встановлення обставин, що
впливають на ступінь і

— 124 —

характер відповідальності обвинуваченого. Тому, як правило,
розслідуваний обох злочинів об’єднується в єдине провадження (ст. 26
КПК). В цьому випадку нєвстановлення “опосередкованої” шкоди” від
контрабанди тягне повернення справи на додаткове розслідування.

Прикладом “опосередкованої’ фізичної шкоди” може бути шкода здоров’ю
співробітникам митниці, прикордонних військ, органів міліції, Служби
безпеки України та інших представників влади, які під час виконання
своі’х службових обов’язків постраждали від протиправних дій
контрабандистів, спрямованих на фізичний опір зазначеним службовим
особам [85] тощо. Наприклад, намагаючись отримати за підробленими
документами контрабандний вантаж, громадянин Ж., дії’ якого викрили,
зробив спробу втечі з місця події на власному автомобілі. При цьому не
зупинився на вимогу співробітника міліції, збив останнього і тягнув його
деяку відстань за своїм автомобілем. Таким чином завдав міліціонерові
тілесні ушкодження.

Вживанням небезпечних контрабандних товарів може завдаватись шкода
здоров’ю споживачів. Так, відповідно до Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність” на територію України дозволяється імпорт
лише тих товарів, які за своїми технічними, фармакологічними,
санітарними, фітосані-тарними, ветеринарними та екологічними
характеристиками не порушують мінімальних умов відповідних стандартів та
інших вимог, встановлених діючим законодавством. Наприклад, у зв’язку з
епідемією коров’ячої губчасто-подібної енцефалопатії (“коров’ячого
сказу”) у 2001 р. в Україну було заборонено ввозити тварин і продукцію
тваринництва з Великобританії, Ірландії, Португалії, Голландії (усього
понад з 8-ми країн). За оприлюдненими даними, внаслідок вживання в їжу
цього м’яса у Франції та Німеччині, зокрема, зафіксовані одиничні
випадки смерті людей, а у Великобританії ця цифра перевищує сто осіб.
Однак фахівці вважають, що пік смертельних наслідків від цієї хвороби ще
не настав і прогнозують загибель приблизно 136 тисяч людей. Через ці
обставини більше 2 млн. хворих тварин у 15 країнах світу планується
знищити, що може зумовити їх контрабандне переміщення в Україну [316].

Фізична шкода людині від контрабанди наркотичних, психотропних речовин
або прекурсорів може викликати її смерть. Це, зокрема, стосується осіб,
які незаконно переміщують вказані предмети з приховуванням їх від
митного контролю ковтальним способом або шляхом використання внутрішніх
порожнин. За різними джерелами, у шлунку людини може вміститися близько
2 кг. наркотиків, які можуть утримуватися там до 30—40 годин. Проте
завжди залишається високим ризик порушення цілісності упаковки й
отруєння людини чи навіть її смерті. Вказаних осіб не можна вважати
потерпілими, але встановлення причини їх смерті шляхом обов’язкового
призначення судово-медичної експертизи є не тільки вимогою закону (п. 1
ст, 76 КПК), але й дозволить прийняти обґрунтоване рішення щодо
наявності чи відсутності в цьому факті ознак Іншого складу злочину
(дивись Додаток 4).

Однак контрабандою, на наш погляд, може бути завдана шкода і у
безпосередній формі. Серед чинників, які зумовлюють можливість
завдання

– 125 —

такої шкоди здоров ю працівників правоохоронних органів предметами
контрабанди, слід назвати природні шкідливі властивості радіоактивних та
деяких отруйних речовин, переміщення яких через митний і державний
кордон без (або з порушенням) спеціальної упаковки може стихійно
викликати ураження фахівців, які виконують свої службові обов’язки —
здійснюють митний, прикордонний контроль, оперативно-розшукові заходи
тощо.

При виявленні радіаційного джерела й встановленні характеру й розміру
завданої шкоди слідчому необхідно після висновку спеціаліста про
безпечність його дослідження, зафіксувати у відповідному протоколі
огляду (на доданій до нього схемі) або під час допиту свідків та
потерпілого час, місце і природні обставини безпосереднього контакту
людини з радіоактивним предметом, наявність штучних і природних перешкод
(їх характеристики) на шляху цього контакту, використання потерпілим
спеціальних захисних засобів, а також інші обставини, що свідчать про
причинний зв’язок між переміщенням цього предмета контрабанди та
викликаним цим захворюванням людини. Протокол огляду разом із виявленими
радіаційними джерелами, Іншими предметами і необхідними матеріалами
справи слід направити на відповідну експертизу (дивись Додаток 4).

Останнім часом встановлені непоодинокі спроби контрабандного вивозу
отруйних речовин, зокрема двойодистої ртуті — отрути токсичної групи,
яка пригноблює білковий обмін й ферментативні функції організму людини,
послаблює її серцеву діяльність, в результаті чого людина може померти
вже у першу добу після отруєння, і яка віднесена Всесвітньої
організацією охорони здоров’я до 1 класу небезпечності [281, С. 282,
286-289]. За шкідливим впливом на організм людини дія парів ртуті
дорівнюється радіаційній шкоді. Небезпека ртуті, на відміну від багатьох
інших видів отрут, для людини полягає в неможливості ЇЇ попереднього
виявлення без спеціальних приладів. При кімнатній температурі (більше +
18 С) розгерметизована ртуть інтенсивно перетворюється у безбарвний без
запаху пар, який проникає у всі щілини приміщень та транспорту,
сорбується матеріалами покриття, одягу, різними предметами, а згодом
випаровується, викликаючи отруєння організму людини. Якщо метал розлитий
у закритому просторі, то досить всього кілька грамів, щоб зробити його
непридатним для перебування (проживання, переміщення і т. ін.) людей.
Якщо ртуть розлита на відкритій ділянці, то розмір шкідливих наслідків
залежатиме від погодних умов та спрямованості вітру, які необхідно
відображати при складанні протоколу огляду ділянки місцевості, фіксувати
у протоколах допиту свідків або отримувати необхідні дані із найближчих
метеоцентрІв. Перебуваючи тривалий час на ґрунті, ртуть просочується в
землю на велику глибину, що вимагає проведення повної рекультивації для
видалення зараженої ділянки.

У цій ситуації при огляді місця події дізнавачу або слідчому треба
зосереджуватись ще на одному напрямку — пошуку, виявленню та фіксації
слідів отруєння. Справа в тому, що відразу ж після отруєння виникають
симптоми (наслідки) хвороби: металічний смак у роті, нудота, блювота,
біль у животі, пронос, зміни у сечі тощо. За рекомендаціями судових
медиків, ці прояви, зібрані

– 126 —

На місці події й описані у відповідному протоколі (із фіксацією на
відповідній схемі місць виявлення зразків), повинні терміново
направлятися до судово-медичних установ для судово-токсикологічного
дослідження (дивись Додаток 4). Поряд із судово-медичною експертизою
живої особи це не тільки може допомогти у виборі антидотів І визначення
тактики її лікування, а й згодом може мати велике доказове значення у
встановленні причинно-наслідкових зв’язків завдання злочином шкоди і
стати основою формування речових доказів цьому. У деяких випадках
доцільно направляти на лабораторне дослідження також білизну злочинця
або потерпілого, яка може бути просякнута потом або змочуватись сечею
під час агонії і містити ту чи іншу речовину. З потом і сечею
виділяється і ртуть. Треба також мати на увазі, що солі важких металів
накопичуються у волоссі та нігтях, зразки яких теж можуть стати об’єктом
експертного дослідження. Отже, для встановлення шкоди від отруйних
речовин при контрабанді потрібно з’ясувати, коли почалася хвороба, схожа
на отруєння, її тривалість і перебіг, первинні прояви, характерні
симптоми, що потребує проведення судово-медичної експертизи.

Крім проведення відповідних судових експертиз {дивись Додаток 4),
оглядів, допитів свідків, потерпілого, обвинуваченого, важливу роль для
доказування завдання фізичної шкоди при контрабанді відіграватимуть
також інші документи. Серед них, на наш погляд, доцільно відокремлювати
такі основні групи: 1) документи, які містять дані щодо факту отруєння,
часу його настання, характеру негативних змін в організмі потерпілого
(історія хвороби, лабораторні висновки щодо дослідження зразків, акт
патологоанатомічного дослідження трупа потерпілого тощо); 2) документи,
які характеризують конкретні шкідливі предмети контрабанди (маркування й
упакування, етикетки, сертифікати, паспорти, якісні посвідчення тощо);
3) документи, які характеризують порушення санітарних вимог,
технологічних режимів, правил контролю якості і безпеки при
виготовленні, зберіганні, транспортуванні, переміщенні через митний
кордон України і реалізації предметів контрабанди; 4) документи, які
свідчать про заборону споживання або ввезення до України конкретних
видів продукції (відповідні рішення компетентних міжнародних
організацій, органів іноземних держав, рішення Головного державного
санітарного лікаря України, рішення Головного державного інспектора
ветеринарної медицини України, розпорядження митної служби, журнали
реєстрації видачі ветеринарного сертифікату у пунктах пропуску тощо).

Контрабандою також може бути безпосередньо завдана майнова шкода
державі. Так, нормативними актами чітко визначені платежі, які
стягуються митними органами при переміщенні предметів (товарів) через
митний кордон України. Згідно зі ст. 48 Митного кодексу України (ст. 88
МК редакції 2002 р.) при декларуванні товарів І майна декларант
зобов’язаний сплатити мито та митні збори, якщо товари та інші предмети
підлягають митному обкладанню. При цьому відповідно до ст. 70 Митного
кодексу України (ст. 252 МК редакції’ 2002 р.) пропуск через митний
кордон України товарів (предметів) Із метою їх подальшого вільного
використання здійснюється тільки за умов сплати декларантом відповідних
митних платежів. Крім того, на митниці в окремих випадках

— 127 —

покладений обов’язок стягувати за експортно-імпортні операції’ деякі
інші д платежів (серед них найбільшу питому вагу мають податок на додану
вартість та акцизний збір). Наприклад, у п. 2.1. “Зведення правил
зовнішньоторговельного співробітництва України з державами-учасницями
СНД” (1998р.) вказано, що підставою для переміщення через митний кордон
України товарів, які імпортуються, є сплата мита, акцизів, податку на
додану вартість, митних зборів за митне оформлення [16]. Ст. 4 Закону
України “Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного
оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних
засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію
України” (2001 р.) [13] передбачає оподаткування ввізним митом за
ставкою в розмірі 20 відсотків від митної вартості, податком на додану
вартість та в установлених законодавством випадках акцизним та Іншими
зборами товарів, що безпосередньо ввозяться громадянами в Україну, І
сумарна вартість та загальна вага яких не перевищує відповідно 1000 євро
і 100 кг. Відповідно до п. 3.1.1, 3.1.2. Закону України “Про податок на
додану вартість” (1997 р.) встановлено, що об’єктом оподаткування є
операції з ввезення/вивезення (пересилання) товарів на/за митну
територію України та отримання/ надання робіт, послуг, що надаються
нерезидентами для їх використання або споживання на митній території
України чи за її межами, зокрема операції по ввезенню (пересиланню)
майна за договорами оренди (лізингу), застави й іпотеки. Ставка податку
встановлюється у розмірі 20% і стягується з урахуванням усієї заявленої’
вартості таких вантажів. Датою виникнення податкових обов’язків згідно
зі cm. 1,3., 7.3. Закону України “Про податок на додану вартість”
визначена дата оформлення ввізної чи вивізної митної декларації
платником податку.

Порядок сплати акцизного збору на високорентабельні й монопольні товари
передбачається Постановою Кабінету Міністрів України № 66 від 27 січня
1997 р. “Про затвердження порядку стягнення податку на додану вартість
та акцизного збору у випадку ввезення товарів на митну територію
України”, а також Інструкцією “Про Порядок справляння акцизного збору в
разі ввезення товарів суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності на
митну територію України”, затвердженою наказом голови Державної митної
служби Украі’ни № 33 від 21 січня 2000р [21]. Обов’язок визначення суми
акцизного збору, його декларування митному органу при перетинанні
митного кордону покладається на платника податку. Об’єктом оподаткування
є митна вартість імпортних товарів.

Слід мати на увазі, що в ст. 10-12 Закону України “Про бюджетну систему
України” від 05 грудня 1990 р. № 512-ХІ1 з наступними змінами, а також у
щорічному плануванні бюджету, наприклад, у ст. 2 Закону України “Про
державний бюджет України на 2003 рік” [15], вказані такі джерела
поповнення державного бюджету України, пов’язані з переміщенням товарів
через митний кордон України: акцизний збір; ввізне мито; державне мито,
а також інші доходи, що підлягають зарахуванню згідно ст. 29 Закону
України “Про бюджетну систему України”. Треба також зазначити, що згідно
зі ст. 2,9,11,14 Закону України “Про систему оподаткування” (1991 p.), з
на-

— 128 —

ступними змінами, податок на додану вартість, акцизний збір, мито,
державне мито відносяться до загальнодержавних податків і зборів
(обов’язкових платежів). Платники обов’язкових платежів зобов’язані
сплачувати належні суми податків і зборів, визначених на підставі
достовірних даних про об’єкти оподаткування у встановлені законом
терміни, за що несуть відповідальність.

Тому, якщо сплата визначених платежів є підставою (обов’язковою умовою)
отримати дозвіл митного органу на переміщення товарів через митний
кордон України, то будь-яка фальсифікація цієї підстави, за відповідних
умов, утворюватиме визначений законом (ст. 201, 305 КК) спосіб
приховування від митного контролю. Якщо ж таке переміщення відбулось за
узгодженням з митним органом законно під зобов’язання імпортера
(перевізника, експедитора тощо) сплатити ці платежі під час митного
оформлення внутрішньою митницею, то невиконання цього зобов’язання за
певних умов може містити дії, передбачені ст. 212 КК (Ухилення від
сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів).

Між тим, у практичній площині виникає проблема додаткової кваліфікації
несплати митних та інших видів платежів за ст. 212 КК. Таким шляхом
йдуть окремі судові органи. Аналіз слідчої і судової’ практики у справах
про контрабанду свідчить, що при “товарній контрабанді” мотивом і
кінцевою метою злочинця є саме ухилення від обов’язкових платежів при
переміщенні товарів через митний кордон України. Тобто, внесення в митні
документи завчасно неправдивих відомостей, що характеризують об’єкт
оподаткування (назва, вартість, кількість товарів і т. ін,), є способом
приховування переміщення цих товарів від митного контролю, а саме
переміщення вчинюється для ухилення від сплати обов’язкових платежів.
Тому неправильним було 6 кваліфікувати ці дм за різними нормами
Кримінального закону.

Немає підстав розглядати як ухилення від сплати податків і переміщення
предметів контрабанди одним із способів поза митного контролю. Як
зазначено вище, датою виникнення податкових обов’язків в Законі
однозначно вказана дата оформлення ввізної’ чи вивізної” митної
декларації’ платником податку. Але при вчинені контрабанди переміщенням
вказаного виду подібна декларація, звісна річ, не оформляється. Отже,
навіть формально у злочинців не виникає цивільно-правового обов’язку
сплати відповідних платежів. Не можна ж вести мову про “податки із
вчинення злочину”. Тому у даній ситуації’ не може виникнути і будь-якого
виду відповідальності, крім відповідальності за вчинення контрабанди.

При іншому підході кваліфікація за сукупністю зазначених норм призведе
до безпідставного збільшення обсягу обвинувачення. Тому з цього питання
підтримуємо позицію Верховного Суду України, Слідчого Управління СБ
України, а також багатьох фахівців, які вважають, що за вказаних умов
немає потреби дії контрабандистів, пов’язані з несплатою мита та інших
обов’язкових платежів, кваліфікувати за сукупністю ст. 201 і ст. 212 КК
[121]. Таким чином, незаконне переміщення товарів через митний кордон
може призвести до бюджетної недоїмки зазначених вище платежів.

— 129-—

Про розміри бюджетної недоїмки від контрабанди свідчать, наприклад, такі
дані. За оцінкою фахівців, у 1997 р контрабандним шляхом в Україну було
завезено більше ЗО млрд. одиниць цигарок (це 47 % від річної кількості
споживання), внаслідок чого бюджет не отримав приблизно 318 млн. грн. В
цей же період внаслідок використання так званого “перерваного транзиту”
як способу контрабандного переміщення алкогольних напоїв до державного
бюджету не надійшло 49 млн. гри. акцизного збору та приблизно 200 млн.
грн. податку на додану вартість [205, 206] За останні роки ця тенденція
набула стійкого характеру, зокрема, недоїмка надходжень до держбюджету
від контрабанди у 2000 р. складає приблизно 700 млн. грн.

У кримінальних справах про контрабанду часто зустрічаються випадки, коли
автотранспортні засоби зі спеціально виготовленими тайниками,
використаними для приховування предметів контрабанди, як знаряддя
контрабанди визнаються речовими доказами по справі. В ряді випадків суди
приймають рішення щодо безоплатного повернення цих автомобілів
власникові. Таке рішення, як правило, обґрунтовують тим, що автомобілі
не належать контрабандистам на праві приватної власності, а лише
експлуатуються ними за угодою оренди, лізингу тощо. Мотивування цього
рішення різне, але поширеним є посилання на п. 5 ст. 81 КПК, в якому,
зокрема, сказано, що ” . речі, які були об’єктом злочинних дій,
повертаються їх законним власникам…” На думку автора, це не є
правильним.

У теорії доказів під знаряддями злочину прийнято розуміти будь-які
матеріальні об’єкти, що спеціально виготовлені, або пристосовані чи
знайдені на місці і т. ін , які були використані для підготовки чи
вчинення злочину або приховування його слідів (наприклад, знаряддя
вбивства — ніж, пістолет тощо) На відміну від цього, під предметами, які
були об’єктами злочинних дій, розуміються конкретні предмети, на які
було спрямоване злочинне посягання [286, С 638-639; 229, С. 113]. Тобто,
в даному випадку автомобіль не може бути об’єктом контрабандних дій,
яким, в узагальненому вигляді, виступають самі предмети контрабанди.

Згідно з п. 1 та ч. 2 ст. 81 КПК, знаряддя злочину, що належать
обвинуваченому, підлягають конфіскації, а спір про належність речей, що
підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства (ч.
2 ст. 81 КПК). У ст. 440 Цивільного кодексу України (ЦК) “Загальні
підстави відповідальності за причинения шкоди” встановлено, що шкода,
яка спричинена майну громадянина або організації, підлягає відшкодуванню
особою, яка спричинила цю шкоду, у повному обсязі.

Отже, якщо вказані автомобілі не належать обвинуваченому (скажімо,
експлуатуються за угодою оренди, за дорученням тощо), слід припустити
можливість надходження у кримінальний процес і необхідність перевірки на
досудовому слідстві відповідного цивільного позову щодо відшкодування
завданої контрабандистами шкоди (ст. 50 КПК).

Крім завдання прямої (“позитивної”) майнової шкоди, можливі випадки,
коли контрабандою буде спричинятись й інший вид майнової, а також
моральна шкода. При отруєнні контрабандною ртуттю, наприклад, можлива

— 130 —

ситуація, коли приміщення, транспортні засоби тощо на довгий час
консервуються й вилучаються з роботи. Цим завдаються не тільки прямі
збитки, що пов’язані із відновленням первісного стану матеріальних
об’єктів Власник втрачає можливість певний час отримувати прибутки від
експлуатації пошкоджених об’єктів, а також виконувати власні договірні
зобов’язання перед комерційними партнерами, що може завдавати шкоди
третій стороні і поставити під сумнів ділову репутацію самого власника.
Тобто у цьому випадку мова може йти про такі різновиди майнової шкоди,
як пряма {“позитивна”) шкода і неотримані доходи (упущена вигода), а
також моральна шкода юридичній особі. Демеркурізація (знезараження), яка
застосовується до заражених об’єктів, має складний і багатовартісний
характер, вимагає значних грошових витрат в поєднанні з використанням
людських ресурсів і технічних засобів для демонтажу підлоги, зчищення
штукатурки, заміни будівельних конструкцій тощо. Тому для визначення
повного обсягу шкоди від отруєння потрібне комплексне дослідження, яке
може вимагати залучення фахівців сан-епідемслужби, інженерно-будівельних
спеціальностей, представників експлуатаційних служб, фахівців
лікарняно-трудової експертизи тощо.

В окремих випадках майнова шкода може бути спричинена предмету
контрабанди — культурним цінностям. Це може статись у двох випадках,
по-перше, за наміром злочинця (наприклад, коли з метою спрощення
приховування при переміщенні через кордон проводиться маскування
старовинних ікон та картин шляхом замальовування справжнього зображення
будь-якими сучасними малюнками, чи коли полотнища вирізаються з рам, чим
зменшується їх площа, а старовинні громіздкі рами взагалі знищуються),
по-друге, внаслідок необережного (некваліфікованого) зберігання, що може
спричинити ушкодження лако-фарбного шару, рам і т. ін., а в крайньому
разі призвести до повного руйнування предмета

Таким чином, правомірним і обов’язковим видається постановка перед
мистецтвознавчою експертизою питання щодо визначення не тільки
ідентифікаційних ознак та належності предмета до культурних цінностей,
але й щодо характеру, причин, часу погіршення його стану, вартості
реставраційних робіт з усунення шкоди від контрабандних дій, або
вартості зруйнованого предмета. При цьому, вважаємо, мова може вестись і
про встановлення факту завдання моральної шкоди власнику культурних
цінностей (фізичній та юридичній особі). Тим більше, що моральна шкода
згідно зі ст. 440-1 Цивільного кодексу України відшкодовується в
грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від
відшкодування майнової шкоди. Зокрема, однією з форм заподіяння
моральної шкоди Постанова Пленуму Верховного Суду від 31 березня 1995 р.
“Про судову практику про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”
називає зниження престижу або ділової репутації, порушення права
власності особи. Це, наприклад, стало одним з мотивів визнання
потерпілим у кримінальній справі про контрабанду громадянина Польщі Я. У
цивільному позові він зазначив, що зазнав майнової та моральної шкоди
(приниження ділової репутації), які оцінив у 375.000 німецьких марок.
Підставою позову стало накладення слідчими УСБУ

— 131 —

арешту на технічне обладнання та інструменти, які належали Я., що були
передані ним на території’ Польщі українським підприємцям як інвестиції
е статутний фонд вітчизняного підприємства. У подальшому, як встановлено
слідством, вказані предмети були контрабандою тимчасово ввезені в
Україну на підставі підробленого договору.

На наш погляд, доказування факту заподіяння моральної шкоди фізичній
особі у справах про контрабанду може відбуватися з використанням таких
найбільш типових джерел доказів: 1) показань потерпілого (має особливу
цінність, оскільки, як правило, є єдиним прямим доказом завдання особі
моральної’ шкоди); 2) показань свідків (можуть бути побічними доказами,
оскільки свідок міг бачити, коли і як саме потерпілий страждав фізично,
лікувався і т. ін.); 3) висновків експертиз {наприклад, призначення
слідчим судово-психіатричної експертизи допоможе встановити глибину
моральних і фізичних страждань особи); 4) інших документів, які свідчать
про час, характер і тяжкість порушення стану здоров’я потерпілого
(історія хвороби, лікарняні рецепти, листи тимчасової” непрацездатності,
реєстрація факту виклику додому швидкої’ медичної допомоги тощо). При
цьому встановлення причинно-наслідкового зв’язку конкретних протиправних
дій доцільно розглядати не тільки зі специфічними змінами психофізичного
стану потерпілого, а з встановленням засобів реабілітації щодо усунення
такої’ шкоди й поновлення нормального стану особи.

Слід мати на увазі, що питання про відшкодування витрат на стаціонарне
лікування потерпілого, у тому числі і від контрабанди, повинно
вирішуватись згідно з “Порядком обчислення розміру фактичних витрат
закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від
злочинного діяння та зарахування стягнених із винуватих осіб коштів до
відповідного бюджету і їх використання [44]”. Як передбачено цим
Порядком, сума коштів, що підлягає відшкодуванню, визначається
стаціонарним закладом охорони здоров’я, в якому перебував на лікуванні
потерпілий, з урахуванням кількості ліжко-днів, проведених ним у
стаціонарі, та щоденної” вартості його лікування. Термін і
обгрунтованість перебування потерпілого від злочину на стаціонарному
лікуванні визначається на підставі даних, де він перебував на лікуванні.
Документом, яким повинні бути підтверджені вказані факти, повинна бути
витребувана слідством і приєднана до справи довідка-розрахунок
бухгалтерії цього закладу із записом про вартість одного ліжко-дня та
загальну суму фактичних витрат на лікування потерпілого.

Порядком передбачається також, що витрати, пов’язані з наданням медичних
послуг не стаціонарними закладами охорони здоров’я (наприклад, пов’язані
з наданням швидкої” допомоги, амбулаторного лікування і т. ін.), не
відшкодовуються. Така дефініція, на нашу думку, не відповідає ідеї
справедливості та захисту інтересів потерпілого, а тому підлягає
корегуванню. Якщо потерпілий від контрабанди на час закінчення
досудового слідства продовжує лікування, то суму витрат доцільно
визначати на день складання обвинувального висновку. Загальною
необхідною умовою для визначення характеру й розміру будь-якого виду
шкоди від контрабанди, а також встановлення розміру витрат за-

— 132 —

кладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого є
встановлення причинно-наслідкового зв’язку між учиненням контрабанди та
настанням шкоди чи перебуванням потерпілого на стаціонарному лікуванні.

Висновок.

Таким чином, зазначене вище дає змогу визначити такі обставини, які
підлягають дослідженню при доказуванні характеру й розміру шкоди,
завданої’ контрабандою, а також розміру витрат закладу охорони здоров’я
на стаціонарне лікування потерпілого від цього злочину: а) наявність
факту завдання моральної” шкоди потерпілому; 6) вид і розмір майнової’
шкоди; в) фізична шкода, а також розмір витрат на стаціонарне лікування
потерпілого, та причинний зв’язок цих видів шкоди зі злочинними діями
контрабандистів; г) оцінка у грошовому виразі витрат закладу охорони
здоров’я на стаціонарне лікування, протезування, відновлення здоров’я
потерпілого від споживання чи дослідження товарів (предметів)
контрабанди, а в разі його смерті — на поховання й виплати з підтримання
матеріального добробуту і виховання непрацездатних членів сім’ї
потерпілого та його неповнолітніх дітей, а також призначенні їй
внаслідок утрати чи зменшення її працездатності грошових виплат.

2.4. Доказування причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди

Важливим елементом родового предмета доказування у справах про
контрабанду є встановлення причин та умов, які сприяли вчиненню цього
злочину. Як слушно підкреслюється М.М. Михеєнком, В.Т. Нором, В.П.
Ши-біком, А.Я. Дубинським, В. Попелюшко та іншими фахівцями, причини І
умови, які сприяли злочину, згідно зі ст. 23-23-2 КПК мають
кримінально-процесуальне значення і становлять групу непередбачених
кримінальним законом, конкретних і безпосередніх причин та умов злочину
[214, С. 53-55; 215, С 134; 243, С. 179-181]. Дані обставини існують
об’єктивно, незалежно від вчинення злочину. їх встановлення є підставою
для винесення слідчим мотивованого подання про вжиття заходів щодо
усунення цих причин І умов (ст. 23-1 КПК).

На важливість доказування причин І умов, які сприяли злочину у кожній
кримінальній справі, неодноразово зверталась увага у роз’ясненнях
Пленуму Верховного Суду України [51; 53]. Зокрема, стосовно злочинів,
пов’язаних з незаконним обігом зброї’, бойових припасів або вибухових
речовин, які можуть бути і предметами контрабанди, йдеться про вимогу
“зобов’язати суди при розгляді справ даної категорії посилити увагу до
виявлення причин та умов, які сприяли вчиненню зазначених злочинів…
[60]”. На ці питання також звертається увага у п. 2 Постанови № 2
Пленуму Верховного Суду України від 26 лютого 1999 року “Про судову
практику в справах про контрабанду та порушення митних правил”. Проте у
ст. 23, 64 КПК не міститься переліку вказаних обставин. Тому, враховуючи
попереджувально-профілактичне значення

— 133 —

діяльності слідчого з їх встановлення, вважаємо, що для вирішення такого
завдання доцільно дотримуватись кримінологічної класифікації [115; 173,
С 108-109, 177]. З огляду на таку загальну класифікацію, що
запропонована, зокрема, B.C. Зеленецьким [144, С ЗО], причини вчинення
контрабанди розглядаємо як сукупність таких взаємодіючих обставин 1)
антисуспільні (антисоціальні) погляди (властивості) контрабандиста, які
створили умови для виникнення в його свідомості мотивації вчинення
контрабанди, 2) зовнішні обставини, які сформували ці погляди, 3)
конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з життєвими принципами особи
викликали вчинення нею контрабанди, 4) умови, які полегшили вчинення
контрабанди

Для дослідження становлення антисуспільних (антисоціальних) поглядів
(властивостей) контрабандиста від слідчого вимагається вивчення тих сфер
соціального життя, в яких містились негативні фактори, що безпосередньо
вплинули на розвиток в особи контрабандиста антисуспільних поглядів,
звичок, традицій тощо. При цьому необхідно розрізняти явища макрорівня,
що відображають стан суспільних відносин для конкретного етапу
суспільного розвитку, та мікрорівня (мікрооточення), під якою
розуміється та частка соціального оточення, із якою особа підтримує
прямі та безпосередні стосунки (родичі, друзі, товариші по навчанню,
колеги по роботі і т. ін.)

У сучасних умовах соціально-економічної кризи в державі при визначенні
причин вчинення контрабанди, мабуть, слід досліджувати й окремі фактори
макрорівня вплив безробіття (неможливість реалізувати себе чи
задовольнити потреби через запропоновані владою соціально-економічні
механізми), неотримання або несвоєчасне отримання заробітної платні та
соціальної допомоги, вкрай низький рівень матеріального добробуту тощо.
Водночас слід підкреслити, що не всяка людина з антисуспільними
поглядами вчинює контрабанду. Рішення про це виникає при наявності
конкретної життєвої ситуації, під якою в кримінологи розуміють “певну
взаємодію об’єктивних обставин життя людини, які безпосередньо впливають
на його поведінку у даний час [177, С. 38]”.

Взагалі ж потенційні причини утворюють можливість настання певного
наслідку Але ж для його реального настання необхідні ще й умови, які,
створюючи певну обстановку, посилюють прояв цих причин і сприяють їх
реалізації. Під умовами, які сприяли вчиненню злочину, розуміють
обставини, котрі полегшили виникнення злочинного наміру, вчинення
злочинної дії й досягнення злочинного результату [173, С. 97-100]

Проведений аналіз слідчої практики у справах про контрабанду дозволяє
стверджувати, що найбільш типові причини, які зумовлюють вчинення
контрабанди, можна поділити на такі групи обставин*

1) соціальноекономмного характеру вкрай низький рівень життя, здоров’я,
матеріального добробуту, соціально-економічного та правового захисту
населення України, розбалансованість в суспільстві економічних,
соціальних та моральних чинників, 2) ринкового характеру різниця у цінах
на товари й предмети певного виду, яка існує в різних державах, дефіцит
товарів (предметів) певного виду чи певної якості на даний час у
відповідних державах, як єдиний шлях подолання різкого погіршення
майнового становища суб’єктів

— 134 —

підприємницької діяльності, подолання конкуренції, намагання отримати
наи-високі прибутки тощо, 3) криміногенного характеру високий рівень
злочинності та криміналізацп суспільства, намагання використати предмети
контрабанди, які заборонені у цивільному обігу, для досягнення завдань
протиправної діяльності тощо.

З урахуванням положень кримінологи, спеціальних кримінологічних
досліджень контрабанди в літературних джерелах [157, 233] та вивченої
судової й слідчої практики, умови, які сприяли вчиненню контрабанди,
можна класифікувати таким чином*

\) недоліки в організації контролю, обліку, охорони та технологічних
процесів бухгалтерської, виробничо-службової сфери суб’єктів
підприємницької діяльності, установ та організацій, військових частин,
органів влади, що сприяють протиправному заволодінню злочинцями
“потенційними” предметами контрабанди, несвоєчасному встановленню цього
факту або полегшують приховування слідів злочину та розпорядження
результатами контрабандної діяльності Як певні умови, які сприяють
протиправному заволодінню зброєю, боєприпасами та вибуховими речовинами
з метою їх подальшої контрабанди, може бути їх недбале зберігання у
підрозділах армії й флоту, яке утруднюється через неможливість
проведення незалежного контролю та можливістю необгрунтованого списання
вибухових речовин і боєприпасів на проведення навчань, стрільб або
інженерних робот Наприклад, співробітниками СБ України в Харківській
області виявлено на території однієї з військових частин більше 2,5
тисячі необлікованих запчастин до автоматів Калашникова і пістолетів
Макарова, що сталось через безконтрольність реформування підрозділів
Національної гвардії та Збройних Сил України

Серед умов, що сприяють вчиненню контрабанди культурних цінностей, слід
назвати недостатню систему обліку, контролю й охорони цих предметів у
музейних установах, приватних колекціях, що зберігаються у квартирах
колекціонерів, а також практично повну відсутність охорони незавершених
археологічних розкопок, функціонування нелегальних ринків збуту
культурних цінностей і т ін. За оцінками фахівців, тільки з Криму
щорічно контрабандою вивозиться скіфського і сарматського золота,
прикрас на мільйони доларів США [95].

Подоланню умов, які сприяють пограбуванню культурних цінностей із
приватних колекцій, 90% експонатів яких, за оцінками фахівців [142], не
опубліковані та не каталогізовані, могло 6 посприяти створення в Україні
Музею приватних колекцій, аналоги якого давно функціонують в інших
країнах, наприклад, в Роем та США. Існують й інші приклади запобігання
цьому, наприклад, роботи Пікассо, колекції Лифаря-Алефельдт зберігаються
у швейцарському банку. Відсутність охорони численних археологічних
розкопок у Криму, Очакові, на місті старовинної Ольвії та інших містах
України призводить до їх методичного пограбування так званими “чорними
копачами-архео-логами”, які перепродають знайдене на “чорних ринках”
(найбільший у м Севастополі), а звідти культурні цінності
контрабандою потрапляють у

– 135 —

різні музеї та приватні колекції світу. За оприлюдненими даними СБ
України, наприклад лише у 2000 р виявлено більше 6 злочинних груп, що
займались незаконним здобуванням культурних цінностей

Недоліки в організації системи охорони та контролю на об’єктах, в
технологічних процесах яких використовуються радіоактивні матеріали,
інколи призводять до їх втрати. Останнім часом, як було зазначено вище,
також виявлені непоодинокі факти викрадення радіоактивних матеріалів з
атомних електростанцій Казахстану та Роси, що зумовлено недосконалою
системою обліку, охорони та контролю за цими матеріалами

Причиною очікування високих прибутків від незаконної реалізації,
скажімо, сильнодіючих та отруйних речовин є достатній попит на останні,
а також значна різниця у цінах. Доступність ртуті, з одного боку,
пояснюється широкою сферою її застосування та сполук у промисловості,
медицині, авіації, контрольно-вимірювальних приладах і т. ін., а з
іншого — часто безконтрольністю за її зберіганням та утилізацією Ці
чинники вимагають особливої уваги при встановленні причин та умов
вчинення контрабанди отруйних речовин,

2) недоліки в організації і здійсненні контрольно-пошукових функцій
митних органів неузгодженість митного законодавства та законодавства,
яке регулює зовнішньоекономічну діяльність, недотримання співробітниками
митниць технології митного контролю, недодержання суворого режиму
конфіденційного доступу до формування інформаційних баз даних Державної
митної служби України та регіональних митних органів, недостатня
оснащеність пунктів митного пропуску необхідними технічними засобами
контролю (наприклад, якісними і в достатній кількості
експрес-аналізаторами для виявлення наркотиків, приладами для виявлення
радіоактивних речовин, рент-гензасобами, вантажопідйомними та зважуючими
технічними засобами для контролю великогабаритних вантажів вагонів,
контейнерів тощо; сучасними плавзасобами і т ін ), відсутність у митних
органів права займатись оперативно-розшуковою діяльністю

Так, по одній з кримінальних справ про контрабанду встановлено, що з
метою безперешкодного пропуску на територію України предметів
контрабанди в електронні копи двох акцизних декларацій невстановленими
особами зі співробітників інформаційно-аналітичного управління одної з
регіональних митниць були внесені на час митного контролю завідомо
неправдиві дані, а після проходження контролю ці дані виправлені на
дійсні. Створення умов вчинення контрабанди зумовлено відсутністю
відповідного суворо конфіденційного порядку формування та використання
інформаційних баз даних центрального апарату Державної митної служби
України. В зазначеному підрозділі співробітники були обізнані про
індивідуальні коди один одного, неодноразово з різних причин працювали
під іншими кодами, тобто мали можливість вільного несанкціонованого
доступу до баз даних, за рахунок чого могли вносити неправдиві дані у
митні документи, а в нічний час вчиняти такі дії навіть із власної
квартири.

Згідно з кримінальними справами вивченої категорії серед умов, ідо
сприяли вчиненню контрабанди, слід назвати недодержання працівниками
митних органів під час митного контролю вимог відповідних інструкцій і
технологій, що розроблені на кожному посту пропуску з урахуванням
типових положень, інструкцій та наказів митної служби Покладення
обов’язку розслідування фактів недоставляння транзитних вантажів до
митниць призначення на останні [39] призвело до порушення встановлених
ст. 97 КПК термінів порушення кримінальних справ про контрабанду, а
контрабандисти використовували ці чинники для полегшення планування
способів вчинення контрабанди.

Значна частка таких справ порушувалась після шести місяців, а окремі
навіть після року від вчинення контрабанди, що практично унеможливлювало
подальший процес доказування по них. Сьогодні відповідно до листа Голови
митної служби від 18 червня 1998р. № 20/1-1300-ЕП таке розслідування
покладено на митницю відправлення, що певною мірою ліквідувало зазначені
вище умови вчинення контрабанди на каналі транзиту. Відіграє також
негативну роль відсутність вказаних технічних засобів контролю, що в
поєднанні, наприклад, з жорстким обмеженням в часі, відведеному для
догляду вантажного потягу, незначним штатним складом митних контролерів
ставить під сумнів об’єктивну можливість проведення якісного митного
огляду з виявлення предметів контрабанди, скажімо, під час контролю
30-ти вагонів. До того ж, наприклад, забезпеченість приладами
радіаційного контролю митних пунктів пропуску України на початок 2001
року складала приблизно 40 % від потреби.

Актуального значення для попереджувального напрямку роботи митних
органів та підвищення ефективності доказування у кримінальних справах
про контрабанду, на нашу думку, набуває делегування митним органам права
займатися оперативно-розшуковою діяльністю. Це, зокрема, створить
необхідні умови для більш ефективної співпраці митних органів із
відповідними підрозділами розвідки та оперативно-розшукової діяльності
митних органів інших країн та України з метою постійного отримання
відповідної інформації, більш самостійного й цілеспрямованого
застосовування арсеналу прийомів і методів оперативно-розшукової
діяльності і т. ін.;

3) недоліки в попереджувально-реєстраційній діяльності й взаємодії
органів митної служби, внутрішніх справ та інших органів державної
влади. Це стосується недоліків видачі й контролю за використанням
спеціальних дозволів на переміщення через митний кордон України
культурних цінностей, зброї, вибухових речовин та боєприпасів,
радіоактивних речовин, наркотиків, реєстрації цих предметів,
використання міжвідомчих інформаційних баз даних тощо Показовим, на наш
погляд, може бути приклад, коли недоліки в системі реєстрації митної
служби та внутрішніх справ ввезених з-за кордону автомобілів не
дозволяли своєчасно встановлювати викрадений автотранспорт та
попереджати злочинні ди осіб, які контрабандним шляхом ввозили в Україну
автомобілі, здобуті злочинним шляхом, і реєстрували їх в цих органах з
метою подальшого продажу. Під час розслідування кримінальної справи
виявлені факти реєстрації органами ДАІ тільки в Одеській області 9-ти
автомобілів марки “BMW-318i”, 15-ти “Фіат-чіквіченто”, а в Миколаївській
області

— 137 —

7-ми “Фіат-чіквіченто” з однаковим номером кузова, які всі були заявлені
як викрадені в Польщі, Німеччині та інших країнах і знаходились в
розшуку;

достатньо високий рівень корумпованост/ серед чиновник/в різних

відомств. Наприклад, за оприлюдненими даними ДМСУ, в середньому що

річно порушується приблизно 25-30 кримінальних справ проти окремих

співробітників митниць, які усупереч інтересам служби діяли на
користь

контрабандистів;

необладнанІсть і невизначеність східних кордонів України (особливо

з Молдовою та Росією); відсутність законодавчого визначення зони мит-

ного контролю. Невстановлення місця незаконного перетинання державного

кордону України за незавершення діл імітації та демаркації державного
кордо

ну між Україною та Республікою Молдова призвело до закриття за
реабілітую-

чими підставами (п. 2 ст. б КПК) низки кримінальних справ;

неузгодженість дій правоохоронних органів відносно контрабан

ди. Слід констатувати, що сьогодні у державі не існує єдиного центру та

науково обґрунтованих методів аналізу оперативної та слідчої інформації1

щодо нерозкритої (безгосподарної) чи контрабанди, що “планується”.

Слід зазначити, що Інформація щодо вчинення контрабанди частково є у
базах даних близько шести видів підрозділів різної відомчої належності і
територіальної підпорядкованості (підрозділи “К” СБ України; підрозділи
ДАІ, УБОЗ, УБНОН МВС України, митні підрозділи, підрозділи податкової
міліції, слідчі органи тощо). Відомчі бар’єри самі по собі утруднюють
доступ до накопиченої’ інформації, її аналіз та цілеспрямоване
використання. В інтересах розслідування не використовуються зовсім, або
у значній мірі, вже існуючі бази даних, скажімо Державної’ митної служби
України, які, в основному, забезпечують лише статистичну звітність. Тому
ці бази даних доцільно привести у певну єдину міжвідомчу
інформаційно-довідкову систему “Контрабандист” з правом доступу до неї
усіх правоохоронних органів, діяльність яких зв’язана з розслідуванням
контрабанди.

Актуальним вбачається також створення при даній системі бази даних про
розслідування справ про контрабанду предметів, власник яких не
встановлений. Наприклад, при переміщенні транзитного поїзда з Росії до
Польщі через територію України, виявлені випадки контрабанди наркотиків
при в’їзді в Україну, та при виїзді з України, власник яких не
встановлений. Відповідні кримінальні справи розслідуються різними
слідчими, отримані ними результати не зіставляються за способом вчинення
злочину, складом наркоречовини, упакуванням, слідовою картиною, місцем
та способом приховування. Не аналізується також склад членів поїзної
бригади, їх розстановка, попередні випадки виявлення контрабанди
наркотиків, при обслуговуванні рейсу даною бригадою І т. Ін. Отже
втрачається нагода звузити коло осіб, що можуть бути причетними до
вчинення контрабанди, встановити місце її закладки тощо. Вказані
недоліки у інформаційно-аналітичному забезпеченні практики розслідування
й доказування у кримінальних справах про контрабанду призводить до
затягування слідства, невстановлення осіб, які скоїли злочин,
недоведеності їх вини, а інколи — до закриття кримінальних справ за
реабілітуючими підставами.

— 138 —

Таким чином, основними напрямками Інформаційної системи “Контрабандист”
могли б бути накопичені відомості про випадки нерозкритої контрабанди, а
саме: про спосіб підготовки, вчинення й приховування цього злочину;
криміналістично-значущі ознаки особи контрабандиста та особливості
предметів контрабанди; обставини переміщення; відповідна оперативна
інформація тощо. Доцільними вбачаються також рубрики щодо виявлених
нових способів контрабанди; осіб, які притягнуті до адміністративної’
відповідальності за переміщення предметів із порушенням митного
законодавства, засуджених за контрабанду з відстрочкою покарання;
вітчизняного та іноземного досвіду розслідування найбільш складних справ
про контрабанду; систематизації” чинних нормативних актів, висновків і
роз’яснень фахівців тощо.

Водночас зрозуміло, що створення запропонованої системи “Контрабандист”
вимагає трудомісткої цілеспрямованої праці численних фахівців різних
відомств і галузей науки. І в першу чергу це питання криміналістичне.
Тому на сторінках цієї” роботи це питання висвітлене лише у контексті
вдосконалення доказування по справах даної категорії, у постановочному
плані.

Аналіз матеріалів кримінальних справ, практики внесення слідчими СБ
України подання у відповідний орган чи посадовій особі про вжиття
заходів для усунення причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди,
свідчать, що слідчі в основному правильно застосовують свої
повноваження. Водночас в окремих випадках можна визначити такі найбільш
типові недоліки: подання з приводу недоліків у діяльності підприємств,
установ І організацій мають декларативний характер, не визначають
конкретно, в чому саме ці недоліки полягають і що підлягає усуненню (55
%); невмотивованість подання, які часто не ґрунтуються на наявних у
справі доказах і містять припущення (20 %); в ряді випадків подання
слідчих містило рекомендації” щодо оперативної і господарської
діяльності підприємств, установ і організацій, накладення конкретних
дисциплінарних стягнень тощо, що виходить за межі компетенції слідчого
(10 %}; направлення подання слідчим до відповідної посадової особи, яка
допустила вказані недоліки і не зможе об’єктивно їх усунути (4 %);
невідповідне реагування слідчого у разі затягування місячного строку
виконання подання (4 %); по окремих кримінальних справах за наявних
підстав подання взагалі не виносились (3 %).

Викладене вище дозволяє дійти висновку, що подання слідчих про вжиття
заходів для усунення причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди, є
ефективним засобом запобігання даному виду злочинів і зміцнення
законності. Вказаний документ повинен бути достатньо мотивованим,
містити вказівки на конкретні недоліки у діяльності підприємств, установ
і організацій, рекомендації щодо їх усунення, а також не втручатись в
оперативну і господарську діяльність суб’єктів підприємницької”
діяльності.

139

РОЗДІЛ III

РОЛЬ РЕЗУЛЬТАТІВ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННІ
ДОКАЗУВАННЯ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ ПРО КОНТРАБАНДУ

3.1. Поняття кримінально-процесуальної оцінки матеріалів
оперативно-розшукової діяльності у справах про контрабанду

Серед завдань оперативно-розшукової діяльності ст. 1 Закону України “Про
оперативно-розшукову діяльність” визначає “… пошук і фіксацію
фактичних даних про протиправну діяльність осіб та груп … з метою
припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства…”.
Більш конкретно про це йдеться в ст. 10 вказаного Закону, де
зазначається: “Матеріали оперативно-розшукової діяльності
використовуються: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної
справи або проведення невідкладних слідчих дій; 2) для отримання
фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі; 3) для
попередження, припинення й розслідування злочинів… розшуку злочинців”.
Отже, за завданнями, що вирішуються в опера-тивно-розшуковій діяльності,
можна виокремити такий її вид, що здійснюється в інтересах кримінального
судочинства.

З огляду на це виникає проблема визначення значущості матеріалів
оперативно-розшукової діяльності для їх використання в кримінальному
судочинстві. На жаль, це питання не отримало свого вирішення у наукових
джерелах. Деякі вчені лише вказують на необхідність проведення
кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової
діяльності, але не розкривають її зміст і не вказують на суттєві ознаки
цього поняття [194, С 180-181; 328, С. ЗО].

Уявляється, що матеріали оперативно-розшукових справ підлягають оцінці
за оперативними, кримінально-правовими та кримінально-процесуальними
критеріями. Залежно від стадій оперативно-розшукового процесу
результатом цих видів оцінки стають обгрунтовані й мотивовані рішення,
які мають оперативно-управлінське, кримінально-правове та
процесуально-криміналістичне значення [231, С 588-595; 232, С. 433-535].

Поняття матеріалів оперативно-розшукової діяльності, що є єдиним
об’єктом оперативної і правової оцінки, нормативно не визначене.
Водночас, як справедливо підкреслюється у процесуальних джерелах, під
матеріалами оперативно-розшукової діяльності слід розуміти не усі
матеріали, що сформовані у ході оперативно-розшукової діяльності, а лише
фактичні результати оперативних або розшукових заходів — фактичні дані
щодо самого злочину й осіб, які його скоїли [287, С 94]. Отже, вказані
матеріали є результатом оперативного документування, яке фахівці
розуміють як процес здійснення під час оперативно-розшукової діяльності
комплексу заходів і3

— 140 —

збирання розвідувальної інформації за трьома основними напрямками:
встановлення осіб, які можуть бути свідками у кримінальній справі;
виявлення предметів і документів, що можуть бути джерелами доказів;
фіксація діяльності злочинців [143].

З питання класифікації матеріалів оперативно-розшукової діяльності
погоджуємося з В.Я.Дороховим, який розподіляв їх на оперативно-службові
та інші документи. Оперативно-службовиліи документами можна вважати усі
матеріали, які отримані з негласних джерел. У разі проведення
оперативно-технічних заходів результати оперативно-розшукової діяльності
можуть також бути зафіксовані на матеріальних (фізичних) носіях
інформації (фонограмах, відео-, кінозаписах, фотоплівках, фотографіях,
магнітних, лазерних дисках, зліпках і т. ін.). До інших матеріалів можна
віднести усі документи й матеріали, які отримані оперативно-розшуковими
підрозділами з офіційних джерел і не містять відомостей щодо негласних
методів оперативно-розшукової діяльності (заяви громадян; витребувані
акти ревізій і відомчих перевірок, аудиту; матеріали адміністративного
провадження, документи щодо планової діяльності установ, підприємств,
організацій, довідки тощо).

Для суб’єктів, які здійснюють процес оперативного документування,
оціночна, логічна діяльність відіграє провідну роль, тому що пошук
необхідних фактичних даних у будь-якому виді пізнавальної діяльності
завжди має свідомий характер і переслідує конкретну мету- При цьому
оцінка оперативної інформації здійснюється суб’єктом за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному
розгляді всіх фактичних даних, які містяться в матеріалах
оперативно-розшукових справ. Це відповідає принципу
оперативно-розшукового законодавства щодо вільної оцінки фактичних
даних, котрі отримані під час оперативно-розшукової діяльності [231, С.
70]. Як справедливо підкреслюють О.М. Коршунов та В.В. Ман-танов,
специфіка оцінки завжди визначається її об’єктом. В оцінці
відображаються не усі об’єктивні властивості, а фіксуються лише ті з
них, які є значущими для діяльності людини: об’єктивний світ
віддзеркалюється під певним кутом зору — значущості й цінності для
людини [166, С. 200-г01].

У цьому плані, враховуючи забезпечувальний характер
оперативно-розшукової діяльності до вирішення завдань кримінального
судочинства, цінність оперативно-розшукової Інформації очевидно повинна
визначатись, з одного боку, негласними, організаційно-технічними й
іншими можливостями такої діяльності, а з іншого, результативністю
використання цих можливостей у виявленні і доказуванні обставин предмета
оперативно-розшукового дослідження, які повинні бути визначальними в
логіці цілеспрямування, організації й тактики здійснення
оперативно-розшукових заходів.

Вважаємо, що вказаний вид оперативно-розшукової діяльності від початку і
до кінця спрямований на пізнання обставин родового предмета
оперативно-розшукового дослідження І створення умов його пізнання
переважно засобами кримінального судочинства. Раніше нами
обґрунтовувалась думка, що родовий предмет оперативно-розшукового
дослідження

— 141 —

складається із двох груп обставин: 1) ознаки складу злочину в діях
конкретної особи; 2) фактичних даних та їх джерел, якими встановлюються
ознаки злочину І які повинні забезпечити ефективне проведення слідчих
дій та формування відповідних видів доказів. Очевидно, що без
встановлення другої групи обставин стане неможливим розвиток
кримінально-процесуальних відносин, а в результаті і реалізація норм
кримінального права. “Шлях пізнання при оперативно-розшуковому
встановленні обставин,— як справедливо підкреслював B.C. Овчинський,—
сконцентрований навколо предмета доказування, який визначається в КПК,
однак він значно ширше …. вказує шлях до отримання доказів і розкриває
доказове значення фактів, слідів [228, С. 59-60]”. Ці завдання, на наш
погляд, і визначають принципові напрямки кримінально-процесуальної
оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяльності.

Інколи початок кримінально-процесуальної оцінки використання матеріалів
оперативно-розшукової діяльності переноситься упритул до моменту
порушення відповідної кримінальної справи. Але, на погляд автора, така
кримінально-процесуальна оцінка повинна відбуватись значно раніше. Про
шляхи, форми І умови використання результатів оперативно-розшукової”
діяльності в доказуванні у кримінальних справах, як справедливо вказує
Є. Доля, оперативні працівники повинні дбати, починаючи з моменту
отримання інформації сигнального характеру [126, С. 53].

Тому важливе практичне значення має визначення початку здійснення
кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової
діяльності. Слід зазначити, що кримінальний процес є однією з форм
реалізації норм кримінального права, що зумовлює похідний характер
кримінально-процесуальної оцінки даних матеріалів від їх
кримінально-правової оцінки. У зв’язку з цим, очевидно, перш за все
необхідно фактичні дані, які зафіксовані в матеріалах
оперативно-розшукових справ, оцінювати з точки зору встановлення
відповідності (або невідповідності) суттєвих ознак діяння, яке
досліджується у ході опєративно-розшукового процесу, із
кримінально-значущими ознакам складу злочину (об’єктом, суб’єктом,
об’єктивною і суб’єктивною сторонами), який визначений кримінальним
законом. Таку оцінку в літературі ще називають кримінально-правовою, яка
має характер попередньої, або “неофіційної” кваліфікації, І фіксується у
відповідному документі оперативної справи як підсумок перевірки
початкової інформації, обгрунтування наявності підстав заведення
(припинення) оперативно-розшукових справ тощо. Зміст вказаного поняття
визначають як встановлення ступеня відповідності між ознаками діяння
(щодо якого у ході оперативно-розшукової’ діяльності отримані дані), які
хоча і схожі з окремими ознаками складу злочину, але, в той же час, не
дозволяють кваліфікувати його як злочин, І усіма ознаками конкретного
складу злочину, виявлення якого покладено на відповідні підрозділи,
котрі здійснюють оперативно-розшукову діяльність [328, С 20-21]. Це
також дозволяє розмежувати ознаки злочину від ознак іншого виду
правопорушення. Наприклад, при оцінці ознак переміщення предметів через
митний кордон України така оцінка необхідна для розмежування порушення
митних правил від вчинення контрабанди. Таким чином, початок

— 74? —

кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової
діяльності пов’язуємо з їх попередньою позитивною кримінально-правовою
оцінкою.

Кримінально-процесуальну оцінку матеріалів оперативно-розшукових справ
можна розглядати як в напрямку їх безпосереднього використання в
доказуванні (як доказів у кримінальних справах); для створення
процесуальних умов доказуванню (як приводів і підстав до порушення
кримінальної’ справи; як підстав для проведення окремих слідчих дій) так
і опосередковано, в напрямку забезпечення процесу доказування. Залежно
від мети безпосереднього використання матеріалів оперативно-розшукової
діяльності суб’єкт оцінки повинен відшукувати в цих матеріалах ознаки,
які закріплені в інституті порушення кримінальної’ справи, певної”
слідчої’ дії чи нормах доказового права. Очевидно, серед першого
напрямку визначеної кримінально-процесуальної” оцінки слід розглядати їх
використання як приводів і підстав до порушення кримінальних справ,
перелік яких наведений в ст, 94 КПК.

Процесуальні критерії такого використання матеріалів
оперативно-розшукової діяльності становлять приписи ст. 94, 101, 103,
112 КПК. Так, серед інших приводів до порушення кримінальної” справи в
законі визначене “безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим,
прокурором або судом ознак злочину” (п. 5 ст. 94 КПК). Зрозуміло, що
позитивна кримінально-правова оцінка діяння нерозривно пов’язана з
оцінкою його віднесення до підслідності відповідного органу досудового
слідства, що визначена у ст. 112 КПК (Підслідність) і складає одну з
підстав заведення оперативно-розшукової справи. Слід звернути увагу, що
серед усіх інших приводів і підстав порушення кримінальних справ про
контрабанду питома вага результатів оперативно-розшукової діяльності
постійно зростає.

Отже, факт виявлення оперативними підрозділами ознак злочину, що
відноситься до їх відання, складає привід порушення ними кримінальної
справи. Сутність цього приводу полягає в безпосередньому сприйнятті
співробітниками оперативного органу подій, фактів або явищ, які вказують
на ознаки конкретного виду злочину [145, С 66-67; 210, С. 54].

Вважаємо, що у приводі до порушення кримінальної справи про контрабанду
обов’язково повинні міститись данні щодо наявності кримінально-значущих
обставин події’ цього злочину (часу, місця, способу вчинення злочину,
предмету контрабанди тощо), а також стосовно осіб, яки вчинили цей
злочин. Але ці дані можуть бути недостатньо конкретними, неточними та
недостатніми для прийняття рішення. Тому, наявність приводу означає лише
формальну (потенційну) можливість порушення кримінальної справи. Для
прийняття цього рішення необхідно мати підстави, тобто отримані після
перевірки приводу достатні фактичні дані, які переконливо свідчать про
наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК), а також встановити
відсутність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі
(ст. 6 КПК). Ці фактичні дані повинні відповідати дійсності, по
можливості бути отриманими із різних джерел, що заслуговують на довіру,
не суперечити один одному, не ґрунтуватись на припущеннях і джерелах,
які невідомі, допускати їх перевірку,

В законодавстві поняття достатніх фактичних даних не визначено, що

– 143 –

інколи припускає його неоднакове тлумачення. Водночас це поняття
розглядається в логіці через закон достатньої підстави, згідно з
положеннями якого будь-яка думка може бути визнана істинною тільки тоді,
коли вона обґрунтована, тобто на її користь наведені такі судження
(логічні підстави), з яких би однозначно і неодмінно випливало вказане
твердження (логічний наслідок) [138, С 103-104]. В.С.Зеленецький з цього
приводу слушно вважає: “… підставою до порушення кримінальної справи є
єдність фактичного і юридичного, що формує у свідомості суб’єкта, який
пізнає, впевненість щодо необхідності порушення кримінальної справи при
відсутності обставин, що виключають можливість прийняття такого рішення
[145, С. 77]”.

Таким чином, приводом і підставою до порушення кримінальної справи про
контрабанду можна вважати сукупність зафіксованих в матеріалах
оперативно-розшукової діяльності перевірених фактичних даних, з оцінки
яких однозначно випливає висновок щодо Існування факту події’
контрабанди (щодо наявності кримінально-значущих ознак предмета і
конкретного способу вчинення контрабанди, часу і місця вчинення
злочину), а також очевидцях вчинення контрабанди (за умови, якщо вони
відомі, місцезнаходження слідів злочину тощо), за фактичних ознак того,
що ця подія викликана навмисними діями фізичної особи, при відсутності
обставин, що виключають провадження в кримінальній справі (ст. 6 КПК).

Однак тільки такої оцінки матеріалів оперативно-розшукової’ діяльності
недостатньо для того, щоб успішно вирішувати завдання
кримінально-процесуального доказування. Важливого значення набуває
вміння оперативного співробітника бачити не тільки оперативну, а й
кримінально-процесуальну перспективу розслідування справи, тобто не
тільки можливості реалізації оперативної Інформації’ шляхом порушення
кримінальної справи, але й “успішного” подальшого проходження стадіями
кримінального процесу, що пов’язано з іншими напрямками
кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативної діяльності.

Зокрема, це безпосередньо стосується окремого виду матеріалів
оперативно-розшукової діяльності, що згідно з внесеними 20 лютого 2001
р. змінами у ч. 2 п. 18 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову
діяльність”, формально отримав можливість розглядатись як доказ у
кримінальному судочинстві. Реально ж про це стало можливим говорити
після внесення 21 червня 2001 р. змін у ч. 2 ст. 65 КПК, де до інших
джерел доказів законодавець також відніс і протоколи з відповідними
додатками, складеними уповноваженими органами за результатами
оперативно-розшукових заходів [14].

Сказане однак не означає, що вказані документи автоматично стають
судовими доказами і можуть використовуватись в доказуванні по
кримінальних справах. Принципово важливим є те, що
кримінально-процесуаль-ний закон не робить стосовно цих матеріалів
оперативно-розшукової діяльності жодних винятків щодо формування,
перевірки й оцінки усіх інших видів доказів. Більш конкретно це
положення сформульоване в КПК Російської” Федерації (2001 p.), де у ст.
89 (Використання в доказуванні результатів оперативно-розшукової
діяльності) сказано: “В процесі доказування

— 144 —

заборонено використання результатів оперативно-розшукової діяльності,
якщо вони не відповідають вимогам, які пред’являються до доказів цим
Кодексом [69]”.

Поняття доказу в кримінальному процесі визначається більшістю вчених як
органічна єдність фактичних даних та їх процесуальних джерел, що має для
усіх суб’єктів кримінально-процесуально і оцінки єдине правове значення
для встановлення обставин предмету доказування (ст. 64 КПК). Причому,
фактичні дані характеризують змістовний бік доказу, у той час як їх
процесуальне джерело характеризує доказ із боку
кримінально-процесуальної форми. З поняття доказу випливає, що фактичні
дані, не зв’язані з обставинами, які мають значення для правильного
вирішення справи — тобто не мають властивості “належності”, — не можуть
вважатися змістом доказу. Коло фактів, необхідних для вирішення
конкретної справи, наперед встановити неможливо, тому що вони, у першу
чергу, зумовлюються складом злочину й конкретизацією ним обставин
родового предмета доказування з урахуванням індивідуальних особливостей
справи. Але належними до справи будуть факти, знання яких дозволяє не
тільки встановити обставини, що входять до предмета доказування, але і
перевірити обґрунтування висунутих версій, виявити нові необхідні
докази, зробити висновок щодо доброякісності доказу. Ознаку належності
фактичних даних доцільно використовувати при складанні плану проведення
заходів по оперативно-розшуковій справі, враховувати при перевірці
оперативної інформації*, формуванні оперативних версій тощо.

Визначення достовірності змісту матеріалів оперативно-розшукової справи
значною мірою залежить від можливості органів досудового слідства і суду
перевірити весь шлях проходження цих фактичних даних: від їх виявлення
до надходження у кримінальну справу. Очевидно, що вимоги додержання
конспірації при проведенні оперативно-розшукових заходів можуть завадити
визначеній законом процесуальній формі збирання і перевірки доказів.

Наприклад, теорією доказів необхідною умовою використання технічних
засобів у кримінальному процесі визнається фіксування у процесуальних
документах назви засобів, їх технічних характеристик та умов
використання. Однак при здійсненні певних негласних
оперативно-розшукових заходів доводиться вдаватися до пристроїв і
технологій отримання інформації, які небажано було 6 розкривати,
оскільки це може негативно вплинути на ефективність боротьби зі
злочинністю. Це повністю відповідає вимогам ст. 2 Закону України “Про
оперативно-розшукову діяльність”

Отже, інтереси оперативної діяльності можуть конкурувати з інтересами
кримінального судочинства. Проте треба визнати, що при необхідності
перевірки у кримінальній справі відповідних технічних пристроїв єдиним
шляхом залишається повна розшифровка джерел і способів отримання
фактичних даних. Інше перешкоджає використанню у кримінальному
судочинстві фактичних даних, отриманих за допомогою зазначених
оперативно-технічних засобів [182]. Це повною мірою відповідає нормам
доказового права і потрібне для того, щоб слідчий чи суд мали можливість
переконатися в

— 145 —

належності та достовірності фактичних даних, що повинні стати
змістом доказів у кримінальній справі.

Необхідно підкреслити, що для суду й органів слідства таємниць бути не
повинно. Кримінально-процесуальний закон містить певні гарантії
збереження в таємниці таких даних. Так, допускається проведення
закритого судового засідання (ст. 20 КПК); на досудовому слідстві від
учасників кримінального процесу може бути отримана підписка про
недопустимість розголошення даних досудового слідства (ст. 121 КПК). Цей
перелік нещодавно доповнений й Іншими гарантіями особам, щодо яких
здійснюються заходи безпеки [102]: допускається зміна прізвища, імені,
по батькові особи на псевдонім (ст. 52-3 КПК), допит свідка в суді з
використанням технічних засобів з Іншого приміщення (ч. 6, 7, 8 ст. 303
КПК) тощо. Тому важко погодитися з думкою, згідно з якою не можна
допитувати громадянина, який співробітничав з органами, що ведуть
оперативно-розшукову діяльність (конфідента) [141]. Отже, оперативний
працівник повинен організовувати оперативно-розшукове провадження з
урахуванням того, що обставини про будь-яку таємницю, що стосується
результатів оперативно-розшукової діяльності, можуть стати об’єктом
розгляду на досудовому слідстві і в суді. Якщо інтереси конспірації не
дозволяють це зробити, то необхідно завчасно відшукувати Інші джерела
доказової Інформації або планувати інші способи отримання відповідних
фактичних даних.

Останнім часом у юридичній літературі слушно звертається увага на те, що
допустимість (законність) використання в доказуванні результатів
оперативно-розшукової діяльності визначається тим, чи не порушені при їх
отриманні відповідні положення Конституції держави про права та свободи
громадян, Закону “Про оперативно-розшукову діяльність”, відомчих
нормативних актів щодо підстав і умов проведення конкретних
оперативно-роз-шукових заходів тощо [164, С 19-29]. Очевидно, що оцінка
допустимості матеріалів оперативно-розшукової діяльності є необхідною
умовою використання протоколів з відповідними додатками, складеними
уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів,
які визначені ч. 2 ст. 65 КПК як джерело доказів. Зокрема, підлягають
оцінці дотримання положень ст. 1 вказаного Закону щодо мети проведення
оперативно-розшукової діяльності. З цього питання у п. 18 ст. 8 даного
Закону встановлена заборона на проведення окремих оперативно-розшукових
заходів не з метою запобігання злочинові чи з’ясування істини під час
розслідування кримінальної справи, а також якщо одержати інформацію
можна іншим шляхом.

При цьому слід зробити застереження від так званого “прикриття”
проведенням слідчих дій збирання інформації в ході оперативно-розшукової
діяльності, що не стосується даної кримінальної справи. Фактичні дані,
здобуті таким шляхом, не відповідають вимогам належності, а їх отримання
може грубо порушити законні права й свободи громадян. Після реалізації
вказаної оперативно-розшукової справи ці фактичні дані не
відповідатимуть вимогам допустимості і не підлягатимуть використанню в
доказуванні по новій кримінальній справі. Як підкреслювалось вище,
єдиною метою проведення слідчої дії закон

— 146 —

називає отримання доказів по даній кримінальній справі.

Законність використання результатів оперативно-розшукової діяльності
також залежитиметь І від того, чи проведені відповідні заходи
уповноваженим на це державним органом (ст. 5 Закону “Про
оперативно-розшукову діяльність”), чи передбачені законом дані
оперативно-розшукові заходи (ст. 8 Закону). Крім цього, необхідно
оцінити, чи були для проведення цих заходів передбачені законом
підстави, а також чи дотримані при їх проведенні передбачені законом
умови і порядок. Так, у ст. 9 Закону України “Про оперативно-розшукову
діяльність” чітко зазначено, що “Без заведення оперативно-розшукової
справи проведення оперативно-розшукових заходів …забороняється”.
Негласне проникнення до житла чи до Іншого володіння особи, зняття
інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними
розмовами, телеграфною та Іншою кореспонденцією, застосування інших
технічних засобів одержання інформації, відповідно до ст. 30-32
Конституції України, п. 18 ст. 8 Закону України “Про
оперативно-розшукову діяльність” проводяться тільки за рішенням суду,
прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або
його заступника.

Особливу увагу при оцінці допустимості застосованих оперативно-тактичних
прийомів, які спрямовані на отримання фактичних даних, що можуть
становити зміст доказів (або скласти підставу формування відповідних
видів доказів), слід звернути на неприпустимість “провокацій” з боку
оперативних органів [106], що за правилом “плодів отруйного дерева”
тягне визнання вказаних доказів недопустимими [146, С. 217-219]. В таких
ситуаціях оперативні співробітники штучно утворюють умови найбільшого
сприяння настанню протиправних дій до меж, які дають їм “законні”
підстави затримати злочинців. Цікаво, що така практика прямо
засуджується більшістю правових систем демократичних країн. Так,
Інструкції генерального прокурора США щодо порядку проведення таємних
операцій ФБР прямо забороняють провокацію правопорушень, яка називається
“пасткою” і визначається як схилення особи до вчинення протиправних дій,
які б він при інших обставинах не був би схильний вчинити. Якщо факт
застосування такого прийому буде виявлений під час судового засідання,
від суддів та присяжних вимагається виправдання обвинуваченого [127, С.
82].

Отже, у подібних ситуаціях важливого значення набуває документування в
ході оперативно-розшукової діяльності того факту, що ініціатива вчинення
контрабанди виходить виключно від злочинців. В цьому аспекті доречно
навести приклад вдалого проведення оперативних заходів щодо членів
організованої Злочинної групи, які підшукували можливості викрадення з
Нетішинської АЕС приблизно 11 кг радіоактивних речовин (збагаченого
урану) для їх незаконного вивезення в Молдову і подальшої реалізації на
суму більше 1 млн. доларів США. Дослідивши наявні у справі докази, суд
зазначив: “Посилання підсудних, Що з боку органів Служби безпеки мала
місце провокація на вчинення ними злочинів безпідставні, оскільки
ініціатива з метою викрадення та переміщення через кордон радіоактивних
речовин виходила від них, а дії останніх були спрямовані на викриття
шляхом здійснення оперативно-розшукових заходів”.

— 147 —

При оцінці матеріалів оперативно-розшукової діяльності також доцільно
використовувати і застосовувану в теорії кримінального процесу
класифікацію доказів {обвинувальні і виправдувальні, прямі й побічні,
первинні та похідні матеріальні й особисті). Це дозволить уникнути
перевантаження оперативно^ розшукових справ інформацією, яка не має до
справи ніякого відношення, систематизувати дані, що отримуються під час
оперативно-розшукових заходів визначити можливі джерела і напрямки
отримання доказової інформації Наприклад, прямим доказом по
оперативно-розшуковій справі (оперативним доказом) буде відповідний
оперативно-службовий документ, в якому зафіксовані фактичні дані, що
прямо і безпосередньо встановлюють обставини родового предмета
оперативно-розшукового дослідження у справах про контрабанду Непрямим
доказом у справі буде відповідний оперативно-службовий документ, в якому
зафіксовані фактичні дані щодо обставин, які не входять до обставини
родового предмета оперативно-розшукового дослідження (проміжні факти),
але через них логічним шляхом робиться висновок щодо існування цих
обставин

Наприклад, прямим оперативним доказом вчинення контрабанди буде
відео-запис переміщення автомобіля із предметами контрабанди під час
візуального спостереження оперативними співробітниками або повідомлення
про такий факт особами, які співробітничають з оперативними підрозділами
на конфіденційних умовах — очевидцями злочину тощо Похідним доказом у
цьому випадку буде, наприклад, повідомлення таких осіб щодо факту
контрабанди, про який він дізнався зі слів об’єкта оперативної
зацікавленості, спостереження в останнього предметів контрабанди,
підроблених документів, що становили підставу контрабандного переміщення
предметів тощо. Різниця між видами оперативних доказів зумовлює різний
режим їх перевірки і використання. Так, якщо отримання прямого
оперативного доказу відразу передбачає необхідність перевірки
достовірності відомостей щодо обставин контрабанди, то непрямі
оперативні докази в першу чергу вимагають перевірки достовірності
існування, правильного сприйняття і оцінки наявності проміжного факту
(отримання вказаного повідомлення, факту спостереження вказаних
предметів і документів тощо)

Відповідно до ч. З ст. 66 КПК єдиним способом безпосереднього формування
доказів за результатами оперативно-розшукової діяльності визначене
доручення органа дізнання, слідчого, прокурора і суду, в справах, які
перебувають в їх провадженні. Якщо оперативно-розшукові заходи чи
використання технічних засобів для отримання відповідних фактичних даних
здійснюються в межах оперативно-розшукової справи й ініціатива в їх
проведенні належить оперативним підрозділам, то результати таких заходів
можуть мати значення для формування доказів лише за умови введення їх у
кримінальний процес відповідно до положень кримінально-процесуального
закону, які регламентують збирання (формування) й перевірку відповідних
видів доказів.

Матеріали оперативно-розшукової діяльності підлягають оцінці і в
напрямку їх використання як підстав для проведення слідчих дій. Як
відомо, метою їх є саме формування або перевірка доказів. У літературі
підставами для провадження слідчих дій справедливо визнаються
“наявність.. фактичних даних у матеріалах кримінальної справи або
отриманих в резуль-

— 148 —

тат/ застосування оперативно-розшукових заходів ^підкреслено мною —
М.К-Ь Щ° свідчать про можливість досягнення мети відповідної слідчої дії
[326, С 25]” Безперечним є те, що збирання й перевірка доказів неможливі
без попереднього виявлення носіїв доказової інформації. Однак, в одному
випадку закон вимагає, щоб підстави для проведення окремих слідчих дій
знаходились тільки у матеріалах кримінальної справи (очна ставка,
провадження експертизи, відтворення обстановки й обставин поди) В іншому
припускає використання інформації не процесуального характеру
(наприклад, для допиту свідка, проведення обшуку, огляду, освідування).
У вирішенні останнього завдання особливе місце належить
оперативно-розшу-ковій діяльності органів дізнання

Таким чином, для використання матеріалів оперативно-розшукової
діяльності з метою підготовки і проведення слідчих дій у справах про
контрабанду в них повинні бути зафіксовані фактичні дані, які дозволяють
встановити обставини родового предмета доказування у справах про
контрабанду або інші обставини, які мають доказове значення у справі.
Зокрема, це відомості щодо характеру і місцезнаходження можливих джерел
доказів, осіб, яким відомі обставин, що мають значення для розслідування
кримінальної справи, місць зберігання предметів контрабанди,
місцезнаходження тайників або обладнання для підробки документів,
конкретних дій злочинців із підготовки, вчинення і приховування
контрабанди, участі і ролі кожного співучасника контрабанди, маршрутів
транспортування предметів контрабанди, можливої поведінки
контрабандистів під час затримання і слідства, а також щодо інших
обставин, які дозволяють визначити обсяг і послідовність проведення
слідчих дій, обрати найбільш ефективну тактику їх проведення, розробити
оптимальну методику розслідування конкретної кримінальної справи про
контрабанду

При оцінці матеріалів оперативно-розшукової діяльності в напрямку
можливості використання їх для формування доказів необхідно враховувати,
що вони можуть увійти до кримінального процесу тільки відповідно до
процесуального режиму, що встановлений для конкретних видів доказів
Найбільш суттєві особливості форми і змісту окремих видів доказів
зумовлюються такими критеріями специфічним джерелом фактичних даних для
кожного виду доказів, встановленого законом способу й порядку збирання
даного виду доказів, процесуального положення джерела доказів
(сукупність прав та обов’язків осіб, які дають показання, або здійснюють
слідчі дії), характером фактичних даних, які складають зміст доказу
даного виду

В основі цих вимог знаходиться розуміння використання інформації за
певними стадіями збирання, передача, обробка і аналіз, оцінка і
застосування інформаційних даних. У кожній системній діяльності вимоги
до вказаних стадій конкретизуються з урахуванням специфіки діяльності і
кола завдань, що вирішуються Вважаємо, що при необхідній взаємодії
система з більш жорсткими вимогами до використання інформації, якою, до
речі, є кримінальний процес щодо оперативно-розшукового, суттєво обмежує
можливість використання інформації, котра здобута у системі з менш
жорсткими вимогами, тим самим впливає на організацію використання
інформації в останній системі

— 149 —

Наприклад, фактичні дані, що мають виняткову інформаційну цінність
можуть складати зміст матеріалів оперативно-розшукової справи, але
будуть отримані із джерел, які не підлягають розголошенню Водночас без
встановлення і всебічної перевірки цих джерел засобами
кримінально-процесуальній діяльності неможливо сформувати і
використовувати відповідні судові докази Отже, такі фактичні дані,
навіть при їх значній кримінально-правовій цінності, не можуть
безпосередньо використовуватись для формування доказів. Тому велике
практичне значення для потреб оперативно-розшукової практики має
вирішення питання спланованого формування в оперативно-розшуковому
процесі фактичних даних і забезпечення умов їх використання у
кримінальному судочинстві для формування відповідних видів доказів.

Таким чином, для використання матеріалів оперативно-розшукової
діяльності у доказуванні у кримінальних справах про контрабанду вони
мають дозволяти формувати відповідні види кримінально-процесуальних
доказів, фіксувати фактичні дані, які мають значення для встановлення
обставин родового предмета доказування у справах про контрабанду,
вказувати джерело отримання цих фактичних даних, а також відомості, які
дозволяють перевірити засобами кримінального процесу докази, котрі
сформовані в ході оперативно-розшукових заходів Крім цього, при
використанні протоколів із відповідними додатками, складених
уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів як
джерела доказів, особливо слід підкреслити можливість оцінки цих
матеріалів за критеріями допустимості, що залишаються єдиними для усіх
видів доказів.

Перелічені вище напрямки кримінально-процесуальної оцінки відображають
безпосереднє використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в
кримінальному судочинстві та створення процесуальних умов доказуванню
Проте слід враховувати, що не менш важливим є опосередкований напрямок
використання цих матеріалів для забезпечення процесуального доказування
До цього напрямку відносимо. 1) значення матеріалів
оперативно-розшукової діяльності для ефективного криміналістичного
забезпечення процесуального доказування, 2) для оптимізацм власне
оперативно-розшукової діяльності при вирішенні завдань забезпечення
кримінально-процесуального доказування, 3) для використання положень
“оперативної” криміналістики.

Зокрема з криміналістичною метою оцінка матеріалів
оперативно-роз-шукової діяльності може мати значення як орієнтуюча
інформація (для формування версій, використання положень методики
розслідування тощо), а також для організації і проведення слідчих дій
(для визначення ефективної тактики проведення окремих слідчих дій,
застосування криміналістичних методів і технічних засобів при виявлені
та фіксації доказової інформації тощо) При цьому важливим стає не те, із
яких джерел і яким чином вказані фактичні дані отримані, а їх зміст і
ступінь достовірності, що дозволило б уникнути розшифрування джерел
інформації, розслідування в хибному напрямку, непотрібних витрат сил та
засобів тощо. Так, інформація щодо об’єкта обшуку, місць зберігання
предметів контрабанди, місцезнаходження тайників; конкретних дій зло-

— 150 —

чинців із підготовки, вчинення і приховування контрабанди, участі і ролі
кожного співучасника контрабанди, маршрутів транспортування предметів
контрабанди, можливої поведінки контрабандистів підчас затримання і
слідства, щодо очевидців злочину тощо дозволяють слідчому намітити
можливі джерела доказів, тактично грамотно підготувати і з максимальним
отриманням доказів несподівано для злочинців провести необхідний
комплекс слідчих дій

В оптимізацп оперативно-розшукової діяльності оцінка матеріалів
оперативно-розшукової діяльності може мати значення а) для планування
оперативно-розшукового процесу (складання планів роботи по
опера-тивно-розшукових справах, визначення обставин предмета
оперативно-роз-шукового дослідження, уявної побудови моделі механізму
вчинення злочину тощо), 6) для застосування оперативно-технічних
заходів, проведення окремих оперативно-розшукових заходів, визначення
тактики затримання контрабандистів, конкретного тактичного прийому,
місця, моменту, кількості учасників затримання і т. ін

Це, зокрема, потрібно для чіткого розуміння виконавцями
оперативно-розшукових заходів мети поставлених завдань, визначення
найбільш ефективних оперативно-технічних прийомів, форм і способів
окремих оперативних заходів, зниження ризику розшифрування сил і засобів
(в першу чергу за рахунок визначення кримінально-значущих (вузлових)
ознак певного завдання, творчого підходу до виконання
оперативно-розшукових заходів, підвищення взаємодії оперативних
підрозділів тощо); в) для формування в оперативно-розшу-ковому процесі
фактичних даних, які б могли бути перевірені \ використані у
кримінальному процесі (з урахуванням правил додержання конспірації і
процесуального режиму формування та перевірки окремих видів доказів,
сприйнятої в теорії кримінального процесу класифікації доказів, оцінки
їх належно-ності, допустимості (законності отримання), достовірності
тощо).

Важливою складовою опосередкованої оцінки оперативно-розшукових
матеріалів є також використання положень “оперативної” криміналістики,
сутність якої визначається фахівцями як створення умов для підвищення
якості даного виду оперативно-розшукової діяльності шляхом розробки і
впровадження криміналістичних засобів, прийомів та методів збирання й
дослідження матеріальних джерел оперативної інформації (негласне
проведення огляду приміщення, дослідження предметів і документів тощо).
Застосування оперативної, криміналістичної та іншої техніки при
здійсненні оперативно-розшукових заходів передбачено п. 9, 11, 17 ст 8
Закону “Про оперативно-розшукову діяльність”. Обрання тих чи інших
криміналістичних засобів і методів залежатиме перш за все від завдань,
які ставить перед криміналістикою оперативно-розшукова діяльність,
характеру фактичних даних та джерел їх отримання

Наприклад, використання спеціальної міточної техніки при оперативному
огляді тайників, що підготовлені для переміщення контрабанди, при
використанні методу “контрольованої поставки” наркотичних засобів тощо
дозволяє потенційно збільшити коло можливих предметі в-носі і в слідів
рук і спростити їх виявлення, за рахунок чого значно звузити коло
підозрюваних

– 151 –

осіб, що причетні до злочину, розширити і зміцнити доказову базу тощо
той же час дозволяє не розшифрувати сам оперативний захід. Можл’ив
також негласне виявлення різноманітних латентних слідів, відібрання
зразк для дослідження та ін , що, безумовно сприятимете ефективності
опєратив но-розшукового процесу і розслідуванню.

Викладене вище дозволяє, на нашу думку, визначити
кримінально-процесуальну оцінку матеріалів оперативно-розшукової
діяльності у справах про контрабанду як встановлення уповноваженими
законом суб’єктами в цих матеріалах фактичних даних про
кримжально-значущі обставини поли контрабанди, осіб, які вчинили цей
злочин, та інші обставини, що мають значення для розслідування
конкретної кримінальної справи, та прийняття на цій основі обґрунтованих
рішень щодо можливості використання даних матеріалів як приводів і
підстав до порушення кримінальної справи про контрабанду; для підготовки
і проведення слідчих дій (формування доказів), як доказів у
кримінальному судочинстві, а також з метою ефективного
криміналістичного, оперативно-розшукового забезпечення вирішення завдань
кримінального судочинства й використання положень “оперативної”
криміналістики у конкретних кримінальних справах про контрабанду.

3.2. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для
формування доказів у кримінальних справах про контрабанду

Способи введення результатів оперативно-розшукової діяльності у
кримінальний процес залежно від виду конкретного оперативно-розшукового
заходу мають свої особливості Аналіз слідчої практики, ст. 8 (Права
підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність) Закону
України “Про оперативно-розшукову діяльність”, наукових джерел [231,
232] дозволяють виокремити найбільш типові оперативно-розшукові заходи,
результати яких використовуються у справах про контрабанду, на такі
групи 1) опитування осіб, збирання зразків для порівняльного
дослідження, дослідження предметів і документів, ототожнення особи, 2)
витребування, збирання й вивчення документів та даних, що характеризують
діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя
окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину (наведення
довідок); 3) проведення контрольної чи оперативної закупки та постачання
товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу,
візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-,
кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів,
контроль шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштових
відправлень, зняття інформації з каналів зв’язку.

Матеріали оперативно-розшукових заходів першої групи мають лише значення
орієнтуючої інформації для підготовки й проведення слідчих ‘ судових
дій, висування слідчих версій, планування розслідування, вирішення
питань тактики й методики розслідування контрабанди Наприклад, про-

– 152 –

ведене під час оперативно-розшукової діяльності дослідження спеціалістом
предметів контрабанди й документів, що становили підставу їх незаконного
переміщення, може допомогти слідчому висунути обґрунтовані верен,
правильно оцінити фактичні дані, намітити коло можливих джерел і шляхи
отримання доказів тощо

Отримання довідок становить офіційне чи неофіційне отримання необхідних
для справи фактичних даних або окремих документів від підприємств,
організацій, органів державної влади, а також деяких громадян Зокрема,
відповідні фактичні дані, документи, які можуть мати значення в
доказуванні у справах про контрабанду, можуть бути отримані з
відповідних оперативних, криміналістичних, митних та інших обліків,
інформаційно-пошукових систем, архівів тощо

Отримані офіційним шляхом відповідні предмети й документи, якщо вони
мають значення для справи, можуть становити такі види доказів, як речові
докази або інші документи Серед груп речових доказів, які визначені
законодавцем {ст. 78 КПК) і отримуються оперативно-розшуковим шляхом у
справах про контрабанду, найбільш поширеними с 1) предмети, які були
об’єктами злочинних дій (предмети контрабанди), 2) предмети, котрі були
знаряддям злочину (наприклад, автомобіль, який обладнаний спеціальним
сховищем або в якому виготовлений тайник для транспортування предметів
контрабанди), 3) предмети, що зберегли на собі сліди злочину (найчастіше
вони поєднуються з предметами, які були об’єктами злочинних дій,
скажімо, незаконно переміщений через митний кордон держави пістолет із
відбитками пальців невідомої особи, можуть мати і самостійне значення,
наприклад, залишки наркотичної сировини у валізі чи в одязі особи, що
контрабандно переміщувала наркотики з приховуванням від митного
контролю).

Водночас, по вивчених справах указаної категорії не встановлювались
фактичні дані щодо місць зберігання та індивідуальних ознак грошей,
цінностей й інших речей, які нажиті контрабандою, не враховувалось
значення “інших предметів”, які можуть бути засобом установлення
обставин родового предмета доказування у справах про контрабанду і
доказових фактів Такими “іншими предметами”, наприклад, можуть бути і
технічні засоби, за допомогою яких проведено оперативне фіксування
обставин вчинення контрабанди.

Певні властивості зібраних у ході оперативно-розшукової діяльності
предметів і документів можуть бути введені в кримінальний процес і
скласти підставу для формування речових доказів, якщо задовольнятимуть
вимогам належності та допустимості, які висуваються до цього виду
судових доказів При цьому слід звернути увагу на те, що зміни {або
втрата) такими предметами й документами властивостей і станів, які мають
відношення до родового предмета доказування у справах про контрабанду, а
також доказових фактів можуть значно утруднювати чи навіть унеможливити
їх використання в доказуванні у кримінальних справах. Тобто,
оперативному працівнику слід забезпечити такі умови отримання і
збереження предметів та документів, які б пізніше дозволили слідчому під
час їх огляду сприйняти й зафіксувати належні до справи ціннісні ознаки.

— 153 —

Предмети контрабанди, листи, речі та інші матеріальні об’єкти, виявлені
в ході негласної оперативно-розшукової діяльності що відбувається за
власною ініціативою оперативних органів, отримують значення
“оперативного” але не судового доказу. Тому вони можуть бути підставою
прийняття відповідних оперативно-управлінських, але не
кримінально-процесуальних рішень. Певні властивості даних предметів і
документів після легалізації” (або без неї), можуть стати речовими
доказами, якщо відповідатимуть як вимогам належності, так і вимогам
допустимості. Тобто повинні бути отримані у встановленому порядку
особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором або судом при
проведенні відповідної слідчої дії’ (обшуку, виїмки тощо).

У багатьох випадках оперативно-розшуковим шляхом у справах про
контрабанду отримуються документи, які можуть стати підставою формування
документів — речових доказів. Серед їх кількості (близько 150 видів
[38]), за функціональними ознаками відокремлюють такі найбільш типові
групи: митні документи; документи зовнішньоекономічної” діяльності
імпор-тера-експортера; товаро-супровідні та транспортні документи;
документи приватного характеру.

На нашу думку, при аналізі й перевірці матеріалів оперативно-розшукової
справи ці документи доцільно класифікувати за такими видами: 1)
документи як знаряддя злочину: підроблені документи, що є підставою для
переміщення предметів контрабанди через митний кордон (митні документи;
документи зовнішньоекономічної’ діяльності імпортера-експортера,
то-варо-супровідні та транспортні документи); 2) документи як засіб
приховування вчинення контрабанди (наприклад, підроблені провізні
відомості, які ніби то свідчать про факт вивозу за митну територію
України предметів контрабанди, які переміщувались в режимі транзиту).
Слід підкреслити, що ці документи в окремих випадках можна вважати
документами, які зберегли на собі сліди злочину (відбитки пальців
контрабандиста, мікрочастки предметів контрабанди І т. ін.); 3) інші
документи, за допомогою яких можуть бути встановлені обставини, що мають
значення у справах про контрабанду, документи як засіб встановлення
фактів підробки інших документів (наприклад, дійсний рахунок-фактура з
визначенням справжнього найменування й вартості товару, що допомагає
встановити факт підробки використаних документів, намір особи тощо);
документи як засіб установлення місця походження та належності предметів
контрабанди (наприклад, акти приймання на постійне зберігання,
уніфіковані паспорти та інші документи щодо викрадених культурних
цінностей тощо); документи як засіб встановлення персоногра-фічних та
інших даних щодо осіб, причетних до вчинення контрабанди (у тому числі
документи приватного характеру).

Слід визнати, що обов’язковою умовою використання здобутих під час
проведення оперативно-розшукових заходів предметів, документів та їх
копій як підґрунтя для формування речового доказу є знання слідчим
походження названих об’єктів. Відсутність таких даних виключає
можливість здійснити у кримінальній справі повну перевірку джерела
доказів (особи, яка сприймала ЦІ властивості й стани), розриває
об’єктивний причинно-наслідковий

— 154 —

зв’язок предметів і документів з обставинами родового предмета
доказування, не дає змоги простежити шлях їх виникнення в реальній
дійсності. Це не завжди можна зробити, скажімо, без допиту як свідка
оперативного співробітника, який виявив ці предмети або подав їх
слідчому. Відповідно повинен бути розкритий шлях їх отримання, тобто
механізм конкретного оперативно-розшукового заходу. Тому, якщо з мотивів
конспірації’ чи за інших причин зробити це неможливо, такі предмети й
документи не можуть використовуватись як докази у кримінальному
судочинстві [289; 323], а оперативні співробітники повинні відшукувати
Інші способи засвідчити певні обставини. Вважаємо, що при конкуренції’
інтересів оперативної діяльності та кримінального процесу повинен бути
забезпечений той з них, який є найбільш соціально значущим.

Однак слід погодитися з Б.Т. Безлепкіним [90], що встановлення обставин,
які пов’язані з походженням конкретного речового доказу, із метою його
перевірки не завжди є необхідним. Скажімо, якщо зміст речового доказу
узгоджується із сукупністю інших доказів у справі, може і не виникнути
потреби у встановленні його походження. Але якщо все ж таки слідчий
визнав за необхідне здійснити таку перевірку, незамінне значення матиме
допит особи, якій відомі такі обставини, а не “…перевірка наданого за
допомогою Інших процесуальних дій [89, С 121]”, як вважає Д.І. Бедняков.

Від документів-речових доказів у справах про контрабанду треба
відрізняти інші документи, які є самостійним видом судових доказів.
Правильне визначення характеру документа має важливе практичне значення
для обрання необхідного процесуального порядку його отримання,
закріплення відомостей, які він містить, його зберігання й дослідження.
Критерієм розподілу, на нашу думку, є те, що інші документи, на відміну
від документів – речових доказів за своїм походженням і використанням не
зв’язані з подією злочину, а також призначені фіксувати або посвідчувати
факти в межах тієї’ компетенції”, яку має автор документа.

Таким чином, “інші документи” породжуються не подією контрабанди, а
створюються в ході планової, повсякденної діяльності державних І
громадських організацій, підприємств, установ, посадових осіб та
громадян. Змістом ” інших документів” — доказів у справах про
контрабанду завжди є відомості щодо фактів, які мають правове значення і
відображають обставини родового предмета доказування у справах про
контрабанду. Джерелом цього виду доказу є автор документа, а способом
збирання — витребування або подання слідчому. Рішення щодо можливості
використання у доказуванні такого виду доказу залежатиме також від того,
чи є дані відносно того, яким чином цей документ опинився в підрозділах,
що здійснюють оперативно-розшукову діяльність; чи дотримані встановлені
реквізити службових документів або чи вказані дані про особу, від якої
виходить цей документ; чи вказуються джерела поінформованості автора
документа (посилання на назву нормативного акту, номер чи дату архівного
документа, результати випробувань тощо).

Характерною є ситуація, коли оперативним шляхом була отримана інфор-

— 155 —

мація щодо контрабандного переміщення групою громадян Росії” в Україну
автомобілів з приховуванням від митного контролю (із наданням митному
органу як підстави для переміщення автомобілів документів, котрі містили
неправдиві дані щодо переїзду громадян на постійне місце проживання в
Україну). Для перевірки інформації на відповідне клопотання української
сторони від компетентного оперативного підрозділу Росії’ були отримані
витребувані за місцем роботи, в бухгалтерії підприємств, паспортному
столі міського райоргану внутрішніх справ документи, які свідчили, що
контрабандисти насправді не мали наміру переїздити для проживання в
Україну. Так, за кілька днів до вчинення контрабанди підозрювані особи
за місцем роботи подали заяви про надання ним короткострокової відпустки
чи усно відпросились на кілька днів, у зв’язку з цим отримали грошові
виплати, а після вчинення контрабанди продовжують працювати й проживають
за попереднім місцем. У подальшому зазначені документи використані у
кримінальній справі як “інші документи” для доведення способу вчинення
контрабанди, прямого умислу контрабандистів, корисливих мотивів вчинення
контрабанди, встановлення організаторів злочину.

Якщо предмети й документи, які мають значення для розслідування справи
про контрабанду отримані неофіційно (негласно), то оперативному
співробітнику необхідно розробити план уведення такого предмета або
документа до кримінального процесу легальним способом. Практично
значущим для виявлення й фіксування відповідних ознак предметів і
документів під час проведення оперативно-розшукової діяльності є
використання поняття похідних речових доказів. До них належать
виготовлені будь-яким способом знімки, діапозитиви, зліпки та інші види
копій предметів, якщо вони досить точно й повно відображають властивості
предметів, які мають доказове значення. Такі копії’ можуть стати змістом
похідного речового доказу поряд із першочерговим або взамін нього.
Використання в доказуванні сформованого таким чином похідного речового
доказу може мати виключне значення при втраті самого предмета або
знищенні його злочинцем.

Результатами проведення визначеної’ третьої групи оперативно-розшу-кових
заходів є, як правило, протоколи, рапорти оперативних співробітників,
матеріали відео-, фотозйомки, аудіозапис телефонних розмов. Часто
результати проведення одного виду оперативного заходу, скажімо
оперативної’ закупки, відображається в кількох видах
оперативно-службових матеріалів. По вивчених кримінальних справах
оперативна закупка головним чином проводилась для виявлення (перевірки)
фактів контрабанди наркотиків, зброї, радіоактивних речовин. В ході її
проведення здійснювалось спостереження із застосуванням відеозйомки.
Результати оперативної” закупки вводяться в кримінальний процес шляхом
визнання за отриманим предметом контрабанди статусу речового доказу;
допитом як свідків особи, яка здійснювала оперативну закупку, і інших
осіб; протоколом обшуку підозрюваної” особи і вилучення в неї грошей з
ідентифікаційними позначками; допитом підозрюваного (обвинуваченого);
протоколом огляду, прослуховування й приєднання до справи відповідних
результатів відеозапису та аудіозапису.

— 156 —

Нерідко у справах про контрабанду спостереження та прослуховування
телефонних розмов мають самостійне доказове значення. Спостереження — це
безпосереднє візуальне або опосередковане (за допомогою технічних
засобів) сприйняття й фіксація подій, фактів, діянь, які мають значення
для встановлення обставин родового предмета доказування у справах про
контрабанду. Результати спостереження можуть вводитись до кримінального
процесу шляхом допиту як свідків осіб, які безпосередньо здійснювали
спостереження; шляхом огляду й приєднання до справи відповідних
фотографій, відео-, аудіоматеріалІв, що отримані під час спостереження
із застосуванням технічних засобів тощо.

Як свідчить вивчення вказаної категорії кримінальних справ про
контрабанду, найбільш поширеним видом матеріалів оперативно-розшукової
діяльності, які використовуються в доказуванні (близько 90 %), є
результати відео-, фотозйомки та прослуховування телефонних розмов
(аудіозапис). З використанням цих матеріалів у доказуванні пов’язані
певні труднощі. Узагальнення практики також дає підстави визначити
найбільш типові помилки, що негативно позначаються на використанні
матеріалів аудіо- та відеозапису: 1) фіксування фактів, які не мають
значення для встановлення обставин вчинення контрабанди; 2)
неповідомлення назви і технічних характеристик засобів фіксації; 3)
передача слідчим цих матеріалів без зазначення їх індивідуальних
особливостей і без застосування посвідчу вальних забезпечень; 4)
відсутність вказівки на джерело походження названих матеріалів; 5)
ненадання слідчому фотоплівки (негативу) фотографій; 6) низька технічна
якість матеріалів.

Водночас при належному проведенні цих дій не тільки значно збільшується
доказова база по кримінальних справах [249], але І відбувається
“об’єктивізація” доказування, під якою в літературі мають на увазі
діяльність учасників досудового розслідування, що спрямована на
встановлення і закріплення фактичних даних за допомогою засобів, на які
суттєво не впливають суб’єктивні фактори [104]. Це особливо важливо
тому, що по кожній третій вивченій справі про контрабанду винуваті особи
не дають правдивих показань, не зізнаються у вчиненому, змінюють
показання, відмовляються від дачі показань і т. ін. Досить ефективним в
подоланні такої протидії слідству є негласна оперативна фіксація дій
об’єкта справи, що заведена за ознаками контрабанди (ст. 201, 305 КК), а
також інших обставин, які мають відношення до родового предмета
доказування у справах про контрабанду, що можуть бути в процесі
оперативної діяльності сфотографовані, зафіксовані на аудіо-,
відеоплівку і т. ін. Це стосується, наприклад, фіксування поведінки
запідозреної” особи та його зв’язків; отримання звукозапису щодо
відносних до предмета доказування фактів при знятті інформації з каналів
зв’язку або застосуванні Інших технічних засобів отримання інформації;
отримання в результаті оперативної закупки чи контрольованої” поставки
наркотиків, зброї тощо.

Проте постає питання: формуванню якого виду речових доказів можуть
скласти підставу ці матеріали? Наприклад, С.А. Шейфер вважає, що фото- і
кінозйомка, а також відеозапис повинні приєднуватись до справи як
предме-

— 157 –

ти — речові докази [324]. Так вважають і більшість опитаних практичних
працівників. На наш погляд, це не завжди правильно. Чинне законодавство
пов’язує поняття документа з цілеспрямованою фіксацією людиною
смислової” інформації одним із загальновизнаних способів. Так, у ст. 83
КПК (Документи) зазначено: “Документи є джерелом доказів, якщо в них
викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи”. У
ст. 27 (Документ в інформаційних відносинах) Закону України “Про
інформацію”, 1992 р. визначається: “Документ — це передбачена законом
матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення
Інформації шляхом фіксації” її на папері, магнітній, кіно-, відео-,
фотоплівці або іншому носієві”. При цьому в Україні офіційно визнані три
значення документа, які зафіксовані у відповідних стандартах [184, С.
20-22]. Згідно з такою типізацією, на наш погляд, фото- І кінозйомка, а
також відеозапис, що здійснюються в ході оперативно-розшукової”
діяльності, відповідають значенню Документа II (ДСТУ 3017-95), як
“…матеріальний об’єкт з інформацією, яка закріплена створеним людиною
способом для її передачі у часі та просторі”.

Очевидно, що вказані предмети цікавлять слідство не своїм станом чи
формою, що не є слідами злочину, а саме тим, що в них викладені або
засвідчені обставини, які мають значення для справи. Тому здається більш
правильним віднесення оперативної” фото- і кінозйомки, а також
відеозапи-су та звукозапису до підстави формування документів-речових
доказів. До речі, саме цей підхід отримав законодавче визнання у п. 5
ст. 81 КПК (Речові докази) КПК Російської Федерації”, де сказано, що
речовими доказами можуть бути “інші … документи, що можуть служити
засобами для виявлення злочину І встановлення обставин кримінальної’
справи”.

Такий висновок передбачає деякі особливості посвідчення даного виду
речового доказу при передачі оперативно-розшукових матеріалів слідчому.
Посвідченню повинні підлягати не тільки стан і властивості речової’
форми доказу [149, С 32-41] та відповідні технічні характеристики, але і
зміст інформації”, яку він містить. З метою запобігання підміни носія
інформації, наприклад, аудіоплівки, можна зробити у фонограмі
контрольний запис, підтвердивши її власним прізвищем, чи опечатати
корпус касети. Фотоплівку чи негативи, які необхідно передавати разом із
фотографіями, потрібно підписувати (наприклад, шляхом дряпання гострим
предметом на емульсійній стороні плівки).

Важливого значення при складанні оперативним працівником протоколів із
відповідними додатками, які згідно з ч. 2 ст. 65 КПК є джерелами
доказів, набуває розуміння фіксації не тільки як закріплення у певній
процедурній формі самих результатів пізнання фактичних даних, але й
конкретних дій з їх виявлення. Тобто, у відповідному протоколі повинні
знайти відображення підстави проведення і характер вказаних дій; умови і
порядок їх проведення; засоби і способи, що застосовувались для
виявлення й закріплення фактичних даних, які мають значення для
вирішення питання щодо допустимості доказів. Крім цього, необхідно
вказувати: 1) назву оперативно-розшуко-вого заходу з посиланням на
оперативно-розшукову справу; 2) час початку і

– 158 –

їакінчення, місце, посаду і прізвище осіб, що здійснили фото-,
кінозйомку, їідеозапис чи звукозапис або були присутні при цьому; 3)
умови, за яких відбу-їалось фіксування інформації’ (зокрема, для кіно-,
відеозйомки — погодні /мови, освітленість, приблизна відстань до об’єкта
зйомки, сторонні перешкоди та засоби конспірації, які могли вплинути на
якість, точність і повноту отримання інформації’ тощо); 4) стислий зміст
отриманої інформації’ із фіксуванням перших та кінцевих фраз чи сюжетів;
5) назва, вид, модель, тип та інші технічні параметри; серійний номер й
інші індивідуальні особливості речового носія нформації” (відеокамери,
диктофону, плівки, відеокасети І т. Ін.); 6) рішення додо умов
зберігання і використання вказаних матеріалів оперативно-розшу-

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Костiн М.I. 2003 – Контрабанда. Доказування обставин вчинення злочину на досудовому слiдствi (книга)