Кибенко – Международное частное право
Часть I. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО В ВОПРОСАХ И ОТВЕТАХ ПОНЯТИЕ,
ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА
МЧП………………………………………………………… 10
Понятие
МЧП……………………………………………………………
…………………………………….. 10
История развшия
МЧП……………………………………………………………
…………..:………… 10
Предмет
МЧП……………………………………………………………
…………………………………….. 11
Соотношение материально-правового и коллизионного методов регулирования
в МЧП
………………………………………………………………
……………………………………….. 15
Система МЧП как отрасли права и учебного
курса…………………………………………… 17
ИСТОЧНИКИ
МЧП……………………………………………………………
…………. 18
Общая характеристика источников МЧП и их
соотношение……………………………… 18
Международный договор как источник МЧП
…………………………………………………… !9
Внутреннее
законодательство………………………………………………..
………………………….22
Правовой обычай как источник
МЧП……………………………………………………………
….24
Судебный прецедент как источник
МЧП……………………………………………………………
26
Правовая доктрина как источник
МЧП……………………………………………………………
. 28
Понятие, цели и виды унификации норм
МЧП………………………………………………….28
КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ
МЧП……………………………………………………………
……..30
Коллизии как предмет регулирования в
МЧП……………………………………………………30
Коллизионная норма: понятие и
структура………………………………………………………
.31
Основные формулы прикрепления (типы коллизионных
привязок)…………………….32
Классификация коллизионных
норм…………………………………………………………..
……..34
Понятие автономии
воли…………………………………………………………..
………………………37
Квалификация коллизионной нормы. Конфликт
квалификаций…………………………37
ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО
ПРАВА………………………………………………….39
Установление содержания и применение норм иностранного
права……………………39
Оговорка о публичном
порядке………………………………………………………..
……………….41
Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
………………………………………..43
Обход закона в
МЧП……………………………………………………………
…………………………..44
Хромающие
отношения………………………………………………………
…………………………….45
ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ В
МЧП……………………………………………………………
…..46
Понятие и виды правовых режимов в
МЧП………………………………………………………..46
Оговорка о взаимности в
МЧП……………………………………………………………
…………..47
Реторсии в
МЧП……………………………………………………………
………………………………….48
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЧП……………………..49
Общая характеристика правовою статуса физических лиц как субьекгов МЧП
…49
Понятие гражданства. Коллизионные вопросы гражданства
……………………………..50
Понятие и основные категории иностранцев по законодательству Украины
……52
Правоспособность иностранцев в
Украине………………………………………………………..
54
Дееспособность иностранцев в Украине. Признание лица недееспособным и
ограниченно
дееспособным…………………………………………………..5
6
Признание лица безвестно отсутствующим или объявление его
умершим………………………………………………………..
……………………………………………58
Правовое положение беженцев, вынужденных переселенцев, лиц, которым
предоставлено политическое убежище…………59
Регулирование трудовой деятельности иностранцев в Украине
………………………….61
Социальное н пенсионное обеспечение
иностранцев…………………………………………..63
Правовое положение граждан Украины за
рубежом…………………………………………..65
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ
МЧП………………………………………….67
Правовой статус юридических лиц как субъектов МЧП. Определение
национальности юридических лиц в
МЧП…………………………………………………………67
Правовой режим иностранных, юридических лиц в
Украине………………………………71
Правовой статус представительств иностранных юридических лии в Украине
…… 72
Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных
компаний……74
Особенности создания и деятельности оффшорных компаний
……………………………75
Международные организации как субъекты
МЧП……………………………………………..77
ГОСУДАРСТВО КАК СУБЪЕКТ
МЧП………………………………………………………….78
Государство как участник частноправовых отношений с иностранным
элементом …. 78
Иммунитет
государства…………………………………………………….
………………………………79
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В
МЧП……………………………………………………………
..83
Право собственности иностранцев и иностранных юридических лиц.
международных организаций и иностранных государств по законодательству
Украины..83
Коллизионные вопросы права
собственности…………………………………………………..
..85
Понятие интеллектуальной собственности и ее регулирование в МЧП
……………….87
НАСЛЕДСТВЕННОЕ
ПРАВО…………………………………………….92
Коллизии иностранных законов в области наследования. Основные виды
привязок в области наследственного
права………………………………………………92
Многосторонние конвенции по вопросам
наследования…………………………………….94
Коллизионные нормы наследственного права
Украины……………………………………..95
Процедура заграничного
наследования……………………………………………………
………..97
Переход наследства к государству в
МЧП……………………………………………………… 100
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СДЕЛОК В
МЧП……………………………………. 101
Классификация обязательств в МЧП. Понятие и значение обязательственного
статута………………………………………………………..
……………………………………………………………
101
Понятие сделки с иностранным .элементом. Ее виды. Материальное и
коллизионное регулирование международных сделок….. 102
Право, применимое к форме
сделки…………………………………………………………
…….. 103
Право, применимое к содержанию
сделки………………………………………………………..
104
Венская конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи
товаров» 19SO
г…………………………………………………………….’
…………….,-…………………. 106
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА В
МЧП……………………………….109
Понятие деликтных обязательств с иностранным элементом. Привязки,
применяемые для определения статута деликтных обязательств
………………………. 109
Регулирование делнктных обязательств в МЧП
………………………………………………. 110
ПЕРЕВОЗКИ В
МЧП……………………………………………………………
………………………..112
Международные железнодорожные перевозки
………………………………………………… 112
Международные автомобильные перевозки. Зеленая
карта……………………………… 113
Международные морские перевозки
………………………………………………………………
.. 115
БРАЧНО-СЕМЕИНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В
МЧП……………………………………………118
Коллизии в брачно-семейном праве зарубежных
стран……………………………………. 118
Международные договоры по вопросам семьи и
брака……………………………………. 121
Заключение и признание брака в МЧП……….
Расторжение брака и признание развода в МЧП. Признание брака
недействительным..
Регулирование правоотношений между супругами в
МЧП………………………………. U.
Усыновление детей — граждан Украины
иностранцами………………………………….. 12
Регулирование алиментных обязательств в МЧП
……………………………………………. 12
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ
ПРОЦЕСС……………………………………. 12
Понятие международного гражданского процесса
(МГП)……………………………….. 129
Общая характеристика международных договоров по вопросам гражданского
процесса……………………………………………………….
……..
Подсудность дел. осложненных иностранным элементом
………………………………… i.-u
Правовое положение иностранных лип в гражданском
процессе……………………… 134
Исковая давность в
МЧП……………………………………………………………
………………….. 134
Исполнение судебных поручений за
рубежом………………………………………………….. 135
Признание и исполнение решений иностранных
судов…………………………………….. 136
Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности» от 20.03.1992
г…………………………. 139
Понятие легализации документов, выданных за рубежом.
Апостиль……………….. 140
МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ
АРБИТРАЖ…………………………………… 143
Понятие и вилы международного коммерческого арбитража
…………………………. 143
Право, применимое к международному коммерческому
арбитражу…………………. 145
Арбитражное
соглашение……………………………………………………..
………………………… 146
Отмена арбитражного
решения………………………………………………………..
…………….. 147
Признание и исполнение решении иностранных
арбитражей…………………………… 148
Понятие, предмет и система МЧП
Понятие МЧП
Существование международного частного права (МЧП) обусловлено наличием и
взаимодействием более чем 200 национальных правовых систем. МЧП призвано
регулировать частноправовые отношения, выходящие за рамки одного
государства и в силу этого подпадающие под юрисдикцию нескольких
национальных праволорядков. Данное регулирование может осуществляться
коллизионным (отсылочным) методом *— путем простого указания на право,
подлежащее применению к правоотношению с иностранным элементом, либо при
помощи материально-правового метода, устанавливающего непосредственно
права и обязанности сторон такого правоотношения, их ответственность за
нарушение установленных правил поведения. В состав МЧП входят также
нормы процессуального характера, определяющие особенности рассмотрения
правоприменительными органами дел с иностранным элементом (международную
подсудность (подведомственность) дел, процессуальные права и обязанности
лиц одного государства в судах другого государства: порядок истребования
документов из-за рубежа, выполнения процессуальных действий за рубежом,
признания и исполнения решений судов одной страны на территории другой,
легализации документов и пр.). Нормы МЧП могут содержаться во
внутригосударственном праве или закрепляться на международном уровне.
МЧП — это отрасль права, нормы которой регулируют частноправовые
отношения, осложненные иностранным элементом, используя при этом
коллизионный и материально-правовой методы правовою регулирования.
История развития МЧП
Зарождение МЧП было вызвано развитием торговых отношений — первые
(дошедшие до нас) нормы МЧП возникли в средневековой Италии, которая в
XIII—XV веках была одним из центров международной торговли. Итальянские
города — Венеция, Болонья, Модема, Генуя, Пиза имели свои кодификации
торговых обычаев — статуты. Суд каждого города применял вначале свое
собственное право ко всем спорам, возникавшим между купцами из различных
городов по торговым вопросам. Первая норма МЧП возникла как глосса
(пометка) на полях Кодекса Юстиниана, принадлежащая известному
итальянскому глоссатору Аккурсию: «если против жителя Болоньи вчиняется
иск в Модене, он не должен судиться по законам Модены, которым не
подчинен…» (XIII в.). Глоссаторы впервые указали на возможность
применения судьей не своего национального или местного права, а права
иностранного.
Начиная с XIII века и по сегодняшний день основной задачей МЧП является
отыскание принципов, по которым можно осуществить выбор между
несколькими правовыми системами, которые могут быть применены к
правоотношению с наличием иностранного элемента — то есть решение
коллизионной проблемы.
Родоначальниками доктрины МЧП считаются постглоссаторы (комментаторы)
Баргол и Бальд, жившие в Италии в XIV веке, которые вывели первые
коллизионные принципы. Они отмечали, что к различным правоотношениям
должны применяться и различные коллизионные принципы. К имуществу —
закон местонахождения имущества, к лицам — их личный закон
(национальности). Французский юрист Шарль Дюмулен в XVI веке впервые
высказал идею об автономии волн сторон договора — они сами могут выбрать
право, применимое к правоотношениям между ними (речь шла о кутюмах —
торговых обычаях различных областей).
Голландские гористы Ульрик Губер, Павел и Иоганнес Вуд в XVII веке
сформулировали доктрину «международной вежливости», пытаясь ответить на
вопрос — почему суверенное государство должно применять иностранное
право?
Доктрина «международной вежливости» в XIX — начале XX века была
преобразована юристами англо-американской правовой школы в
«территориальную доктрину», согласно которой государство может по
собственной воле допустить применение иностранного закона на своей
территории, если сочтет это необходимым. Наиболее яркими представителями
этой школы являются: член Верховного Суда США, профессор Гарвардской
школы права Джозеф Стори (1779 — 1845); англичанин Альберт Даней (1835 —
1922).
Именно Джозеф Стори впервые употребил термин «международное частное
право» в своей работе «Комментарии к конфликтному праву», опубликованной
в 1834 году. Начиная с 40-х годов XIX века к данному термину стали
обращаться и европейские страны.
Другая школа «международно-правовой общности» представлена в работах
европейских ученых — германского юриста Фридриха Карла фон Савиньи
(1779—1861) и итальянского политического деятеля Паскуале Манчини
(1817—1888). Сторонники данной школы полагали, что всякое правоотношение
по своей природе тяготеет к какому-либо месту. Необходимо отыскать
универсальные коллизионные принципы действующие, в рамках всей
международно-правовой общности (все национальные правовые системы
рассматривались как некая правовая общность). Правоотношение в случае
коллизий законов должно получить одно и то же разрешение — независимо от
того, в каком государстве вынесено решение. Заслуга Манчшш в выдвижении
идеи о всеобщей унификации норм МЧП.
Универсалисты (Т. Ассер. А.Пилле, Э.Цительман и др.) отстаивали идею о
необходимости закрепления норм МЧП на международном уровне.
Противоположное течение («партикулнрисгы») выступали за создание
внутригосударственного коллизионного права.
Среди наиболее известных зарубежных представителей науки МЧП XX века
могут быть названы Дж. Чешир и П.. Порт, Дайси, М. Вольф
(Великобритания), Дж. Биль и А. Эренцвейг (США), А. Баттифоль и Лаггард
(Франция), Л. Раапе (Германия). Труды многих из них цитируются судами
при рассмотрении дел в области МЧП.
В формировании норм и институтов МЧП особую функцию всегда выполняла
правовая доктрина. Именно в этой отрасли в силу отсутствия нормативного
регулирования или существенных пробелов в чем доктрина играла и
продолжает играть большую роЯЬ, чем в других областях (это касается даже
стран, где доктрина не является официально признанным источником права).
История развития МЧГ1 до конца ‘XIX века — это скорее история развития
правовых учений (доктрины) и судебной практики (прецедентного права).
В конце XIX — начале XX века принимаются первые международные договоры в
области МЧП:
• Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 года;
• Бернская конвенция но охране литературных и художественных
произведений 1886 года.
На первых Гаагских конференциях по МЧП (1893—1905) был подписан целый
ряд конвенций:
о гражданском процессе;
о юрисдикции при разводе и судебном разлучении супругов; об опеке над
несовершеннолетними; о личных и имущественных отношениях супругов; об
ограничении дееспособности совершеннолетних и попечительстве над ними.
Во второй половине XX века во многих странах появляются специальные
нормативные акты по вопросам международного частного права и процесса,
т.е. осуществляется кодификация МЧП. Так, законы об МЧП были приняты в
Австрии (1978), Венгрии (1979), Польше (1965), Турции (1982), ФРГ
(1986), Швейцарии (1987) и других странах.
В других странах нормы МЧП включаются в нормативные акты общего действия
(часто в виде отдельных разделов).— гражданские и торговые кодексы,
законы и подзаконные нормативные акты.
Развитие отечественною МЧП. Разработка проблем МЧП началась в нашей
стране сравнительно поздно. В 1859 году известный русский цивилист Д. И.
Мейер в своих чтениях по русскому гражданскому праву изложил основные
положения учения Сатшньи о коллизиях законов. Первой оригинальной
работой в дореволюционной России, специально посвященной проблемам МЧП,
была работа Н. П. Иванова «Основания частной международной юрисдикции»,
изданная в 1865 году в Казани. Этим же автором был впервые введен в
научный оборот и сам термин «МЧП».
Среди других выдающихся российских ученых следует упомянуть: К. И.
Малышева, Ф. Ф.-Мартенса (его курс 1896 года — наиболее известный курс в
дореволюционной России, был переведен па несколько языков). П. Е.
Казанского, М. И. Бруна.
В период существования СССР доктрина МЧП была существенно развита такими
учеными, как И. С. Перетерский. С. Б. Крылов, Л. Л. Лунц, В. М.
Корецкий. М, М. Богуславский, и многими другими. Однако практически
полное отсутствие частноправовых отношений с иностранным элементом в
СССР (существовала монополия внешней торговли, несанкционированные
контакты с иностранцами строго запрещались, учеба или работа за рубежом
были доступны лишь крайне ограниченному числу лиц) привело
соответственно к неразвитости самого правового регулирования в данной
области. Нормативная база была крайне слабой.
Гражданский кодекс Украины 1922 года практически не содержал
коллизионных норм — Постановление о введении в действие данного Кодекса
от 16.12.1922 г. включало указание на ряд ограничений прав иностранных
физических и юридических лиц на территории Украины.
3 сентября 1926 года было издано постановление ЦИК и СНК СССР «Об
иностранцах, имеющих временное пребывание или постоянное местопроживание
в Союзе ССР».
Постановление 32-го Пленума Верховного Суда СССР от 10.02.1931 г.
содержало первые «коллизионные нормы» советского периода, выработанные
на основании обобщения судебной практики и доктрины.
Как частичную кодификацию советского коллизионного законодательства
можно рассматривать принятие в 60-х годах Гражданского,
Гражданско-процессуального кодексов и Кодекса о браке и семье, каждый из
которых включал специальные разделы, посвященные регулированию отношений
с иностранным элементом.
По политическим и идеологическим мотивам СССР не принимал участия во
многих международных договорах в области МЧП.
Ситуация кардинально изменилась с провозглашением независимости Украины.
Стремительно развивается законодательство в области МЧП, Украина
проводит активную политику по присоединению к многосторонним
международным договорам, ежегодно заключаются десятки новых двусторонних
международных соглашений в сфере МЧП. Возрождается интерес к пауке МЧП.
Появляются учебники, различные пособия, издаются научные труды по
отдельным проблемам.
В Украине в области МЧП наиболее известны работы А. С. Довгер-та, В. М.
Коссака, А. А. Попова, Г. С. Фединяк, В. И. Кисиля.
Предмет МЧП
Термин «международное частное право» изначально предполагает, что речь
идет о регулировании международных отношений — отношений, выходящих за
рамки одного государства и в силу этого подпадающих под сферу действия
различных национальных правовых систем, различных правопорядков.
Отношения между государствами, деятельность создаваемых ими
международных организаций традиционно регулировались нормами
международного публичного права.
Какие же именно правоотношения подпадают под сферу действия норм МЧП?
Это, прежде всего, правоотношения так называемого частного характера —
отношения невластного характера, субъекты которых автономны и юридически
равноправны. В группу частноправовых отношений, регулируемых МЧП,
традиционно включаются гражданские, брачно-семейные и трудовые
отношения.
Особую группу правоотношений, регулируемых МЧП, составляют
гражданско-процессуальные отношения. Данные отношения по своей
юридической природе не являются частноправовыми, но поскольку построение
коллизионных норм неразрывно связано с вопросами процессуального
характера (разграничением компетенции органов юстиции по делам с
иностранным элементом, возможностью признания и исполнения судебных
решений за рубежом и пр.), то в прагматических целях
гражданско-процессуальные отношения также включаются в сферу правового
регулирования МЧП1 .
В большинстве случаев участниками частноправовых отношении выступают
физические и юридические лица, однако МЧП регулирует также
частноправовые отношения с участием государства .шбо других субъектов
международного публичного права, если другой стороной такого
правоотношения является физическое .шбо юридическое лицо (такие
отношения именуются «диагональными»). Примерами подобных отношений
являются: заключение государством договоров купли-продажи или аренды
имущества с иностранными физическими или юридическими лицами, трудовые
отношения между международной организацией и работающими в ней по найму
физическими лицами, причинение государством ущерба частным лицам
(подробнее см. раздел «Государство как субъект МЧП»).
Ряд авторов отстаивает точку зрения о необходимости расширения предмета
МЧП, который должен охватывать и определенную совокупность
публичноправовых отношений с иностранным элементом. Речь идет’прежде
всего о административных, налоговых, валютных и иных правоотношениях,
участниками которых являются иностранные физические или юридические
лица.
Особенностью частноправовых отношений, выводящей их из-под сферы
действия базовых отраслей права (гражданского, брачно-семей-ного,
трудового, гражданско-процессуального) и включающей в предмет МЧП,
является наличие «иностранного» или «международного» элемента.
Каковы лее признаки, по которым определяется наличие иностранного
элемента в правоотношении? В науке МЧП выделяют обычно три основные
группы отношений с иностранным элементом:
а) отношения, субъектом которых выступает сторона, по своему характеру
являющаяся иностранной;
б) отношения, когда асе их участники, принадлежат к одному государству,
но объект, в связи с которым возникают отношения, находится за границей;
в) отношения, возникновение, изменение или прекращение которых связаны с
юридическим фактом, имеющим место за границей.
Наиболее часто выдвигаемым критерием является специальный субъектный
состав участников правоотношения — участие в нем лица, обладающего
какими-либо иностранными характеристиками (гражданство, национальность,
место проживания и пр.).
1 Данная точка зрения поддерживается »е всеми’Представителями науки МЧП.
Соотношение материально-правового и коллизионного методов регулирования
в МЧП
Как и любая отрасль права МЧП имеет свой предмет и метод правового
регулирования. Для МЧП характерно взаимодействие и сочетание двух
методов: коллизионного и материально-правового.
Первоначально МЧП развивалось как преимущественно коллизионное право.
Именно коллизионный метол правового регулирования породил возникновение
данной правовой отрасли. Сущность коллизионного метола заключается в
том, что он не регламентируя правоотношение , по существу, определяет,
право какого государства должно быть применено для регулирования
правоотношений е иностранным элементом.
Коллизионный метод действует через систему коллизионных норм, которые
могут быть закреплены во внутригосударственных источниках права либо на
международном уровне. Коллизионные нормы привязывают регулируемые
отношения к определенному правопорядку — отечественному или
иностранному. Коллизионный метод часто называют отсылочным, так как
коллизионная норма, указывая на компетентный правопорядок, как бы
отсылает к праву определенного государства для определения прав,
обязанностей и ответственности сторон правоотношения.
Коллизионный метод, однако, имеет ряд существенных недостатков:
1. Он отсылает к нормам общего законодательства, которые не учитывают
специфику отношении, осложненных иностранным элементом, — применение
обычных норм внутреннего законодательства к международным частноправовым
отношениям часто вызывает массу проблем, такое правовое регулирование
может быть недостаточным либо неэффективным.
2. Применение коллизионного метода создает неопределенность в правовом
регулировании. Стороны, вступая в правоотношение, еще не знают, каким
правом оно будет регулироваться, какие последствия вызовут те или иные
их действия, — до рассмотрения дела в суде и выбора соответствующей
правовой системы. Коллизионный метод регулирования породил такое
явление, как «хромающие отношения» — отношения, которые в одном
государстве признаются действительными и порождают определенные правовые
последствия, а в другом -— нет (например, один и тот же брак может
признаваться юридически действительным в одной стране и не считаться
таковым в другой; в одном государстве лицо может быть объявлено умершим,
а в другом считаться живым и т.п.).
3. Коллизионное право отсылает всегда к нормам внутреннего права,
которые создаются государством в одностороннем порядке. Однако для
каждого государства’характерны свои исторические, культурные,
нравственные ценности и традиции, которые в конечном счете существенно
влияют на содержание национальных правовых предписаний (особенно в
области семейного, наследственного, деликт-ного права). Для отношений с
иностранным элементом всегда предпочтительнее унифицированное на
международном уровне матернально-правовое регулирование, освобожденное в
той или иной степени от национальных особенностей.
4. Применение коллизионного метода часто приводит к необходимости
применения отечественным судом либо иным органом (например, нотариатом)
иностранного права. Это вызывает массу сложностей, поскольку право
применяющий орган не обладает знаниями относительно иностранного права и
ему нужно, во-первых, установить содержание иностранного права (в
большинстве случаев это юридически сложный и длительный процесс) и,
во-вторых, правильно применить данное право к регулируемым
правоотношениям. Практика показывает, что только
высококвалифицированному специалисту под силу справиться с данной
задачей. Во многих случаях судьи предпочитают уклоняться от рассмотрения
дел с иностранным элементом или всевозможными способами обосновать
необходимость применения отечественного права.
Названные недостатки коллизионного метода привели к тому, что в ряде
областей правового регулирования отношений с иностранным элементом стал
широко использоваться материально-правовой (прямой) метод регулирования.
Применение материально-правового метода означает, что нормы МЧП
непосредственно регулируют правоотношения с иностранным элементом —
определяют права и обязанности сторон такого правоотношения,
устанавливают меры ответственности за ненадлежащее поведение сторон.
Международная торговля стала первой областью, в которой
материально-правовой метод регулирования получил широчайшее применение.
Впоследствии материально-правовое регулирование охватило и иные сферы —
перевозки, расчеты, инвестиции, международный коммерческий арбитраж.
Правовое положение иностранных физических и юридических лиц также
регулируется рядом материально-правовых норм.
Материально-правовые нормы действуют наиболее эффективно. когда они
унифицированы в международном договоре, а не созданы государством в
одностороннем порядке.
В настоящее время намечается тенденция к расширению использования
материально-правового метода — процессы сближения, гармонизации
национальных правовых систем, протекающие в глобальных масштабах, делают
возможным закрепление материально-правовых норм на международном уровне,
Однако коллизионный метод еще долгое время будет оставаться основным
методом регулирования в таких областях, как брачно-се-мейное,
наследственное, трудовое право, право собственности и др. Различия между
правом отдельных государств в названных областях настолько велики, что
унификация материально-правового регулирования на международном уровне
не представляется достижимой (возможной является унификация отдельных
элементов такого регулирования либо унификация на двустороннем или
региональном уровне — между странами с родственными правовыми
системами).
Не все представители отечественной правовой доктрины признают применение
материально-правового метода в МЧП2:
а) традиционной позицией советской доктрины МЧП было признание
материально-правового метода регулирования наряду с коллизионным, при
этом в состав МЧП, наряду с коллизионными нормами, включались как
международные, так и внутригосударственные материально-правовые нормы
(данный подход объяснялся слабым развитием международных частноправовых
отношений в рамках СССР, незначительным количеством
внутригосударственных норм, регулирующих отношения с иностранным
элементом) — резкое увеличение количества внутренних и международных
источников МЧП приводит к объективной невозможности применения подобного
подхода;
б) позиция советского периода постепенно вытесняется новым подходом,
согласно которому и коллизионный, и материально-правовой методы
регулирования характерны для МЧП, но в состав МЧП, кроме коллизионных
норм, должны входить только унифицированные на международном уровне
материально-правовые нормы. Нормы же внутреннего права, в одностороннем
порядке прямо регулирующие правоотношения с иностранным элементом, в МЧП
включаться не должны;
в) ряд представителей доктрины отстаивают позицию о преимущественно
коллизионном характере МЧП. Международные и внутригосударственные
материально-правовые нормы, регулирующие отношения с иностранным
элементом, должны, по мнению представителей данного течения, включаться
в соответствующие отрасли материального права (конституционное,
гражданское, предпринимательское, финансовое, административное,
земельное, трудовое и пр.). Задачей же МЧП выступает исключительно
разрешение коллизионной проблемы (проблемы выбора применимого права) при
помощи коллизионного метода3.
Система МЧП как отрасли права и учебного курса
МЧП как отрасль права и учебный курс делится на две части:
Общую и Особенную. В качестве отдельной части иногда выделяют
международный гражданский процесс.
В Общей части рассматриваются общетеоретические вопросы, имеющее
значение для МЧП в целом, а именно: понятие, система и содержание
указанной отрасли права, ее источники, методы правового регулирования;
учение о коллизионных и материально-правовых нормах; ряд иных общих
понятий и принципов.
Данный подход в значительной степени обусловлен влиянием зарубежного
МЧП, которое в большинстве стран рассматривается как преимущественно
коллизионное, конфликтное право (особенно это характерно для стран
общего права).
1 По мнению автора именно данная позиция является наиболее перспективной
с учетом резкого увеличения количества и объема источников, регулирующих
правоотношения с иностранным элементом, тенденций к усилению
дифференциации отечественного права — появления новых специальных
образовании, таких как внешнеэкономическое (международное торговое)
право, биржевое, банковское, страховое, инвестиционное, международное
валютное и налоговое право, право иностранцев и пр. В перспективе
возможно выделение международного гражданского процесса в
самостоятельную отрасль права.
Особенная часть обычно состоит из следующих разделов:
• субъекты МЧП (этот раздел иногда включают в Общую часть);
• право собственности в МЧП;
• интеллектуальная собственность в МЧП;
• сделки в МЧП;
• международные кредитпо-расчетные отношения;
• международные перевозки;
• обязательства в МЧП;
• брачно-семейные отношения в МЧП;
• наследственные отношения в МЧП:
• международные трудовые отношения;
• международный гражданский процесс (отдельный подраздел -международный
коммерческий арбитраж).
Источники МЧП
Общая характеристика источников МЧП и их соотношение
Источниками МЧП являются:
• международные договоры;
• правовые обычаи (международные и внутригосударственные); » внутреннее
законодательство (отечественное и зарубежное);
• прецедентное право государств, признающих прецедент в качестве
источника права, а также международные судебные прецеденты; .
• правовая доктрина иностранных государств, признающих док-тринальпые
положения источником права.
Источники МЧП обладают рядом особенностей:
1. Двойственность источников правового регулирования —- существование
внутригосударственного и международного уровней регулирования одних и
тех же правоотношений.
2. В определенных случаях в качестве источника МЧП может выступать не
только национальное право Украины (внутригосударственное и
международное), но и внутреннее право иных стран. Так, рассматривая дело
о наследовании, отечественный судья может столкнуться с необходимостью
применения к правоотношениям права Франции (равно как и любого другого
государства). При этом отечественный суд обязан использовать не только
признанные в Украине источники (законы и подзаконные нормативные акты,
правовые обычаи), по и судебные прецеденты, доктринальные положения.
3. Специфичным является соотношение между различными источниками права.
В большинстве отраслей права основным источником регулирования выступает
внутреннее законодательство, а международные договоры и обычаи
применяются гораздо реже. В МЧП международно-правовое регулирование
(договоры и обычаи) все увереннее вытесняет внутреннее право. Сегодня
практически в любой сфере правового регулирования наряду с нормами
внутреннего права существуют также нормы права международного, которые
превалируют над внутренним правом.
Международный договор как источник МЧП
Международный договор в силу его принадлежности к системе
международного, а не внутригосударственного права не может
непосредственно создавать права и обязанности для субъектов
внутригосударственного права. Согласно господствующей сегодня в доктрине
точке зрения, международно-правовая норма применяется к соответствующим
отношениям только в результате ее трансформации, то есть преобразования
в норму внутреннего права. В настоящее время многими учеными отрицается
необходимость трансформации — сторонники теории инкорпорации считают,
что заключенные государством и вступившие в действие международные
договоры составляют неотъемлемую часть национальной правовой системы.
В ст. 9 Конституции Украины закрепляется, что «действующие международные
договоры Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной
Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины».
Ст. 17 Закона «О международных договорах Украины» от 22.12.1993 г.
устанавливает, что «заключенные и надлежащим образом ратифицированные
международные договоры Украины составляют неотъемлемую часть
законодательства Украины и применяются в порядке, предусмотренном для
норм национального законодательства». Не решен вопрос о договорах, не
подлежащих ратификации. На практике их нормы применяются наряду с
ратифицированными договорами.
При использовании международного договора как источника права следует
определить, применим ли данный международный договор к отношениям,
подлежащим урегулированию (является ли Украина участницей данного
договора; вступил ли данный договор в действие; действует ли он в
отношении конкретных участников правоотношений).
Даже международный договор, в котором Украина не участвует, может в ряде
случаев применяться украинским судом для регулирования правоотношений
(как часть национального права иностранного государства — участника
договора, если к этому праву отсылает отечественная коллизионная норма
или оно было избрано самими участниками правоотношений).
Обращаясь к международному договору, следует учитывать, что для.
международных договоров не характерно вступление их в действие с момента
подписания. После подписания договора обычно проходит достаточно
длительное время, в течение которого выполняются процедуры, необходимые
для того, чтобы договор вступил в силу. Например, Венская конвенция о
договорах международной купли-продажи товаров была подписана в 1980
году, а вступила в действие только в 1988.
Порядок вступления договора в действие обязательно указывается в самом
договоре (его заключительных положениях). Договор может вступать в
действие:
• после завершения процесса обмена ратификационными грамотами между
участниками договора;
• после сдачи определенного количества ратификационных грамот
государству-депозитарию:
• по истечении определенного срока после обмена ратификационными
документами или сдачи ратификационной грамоты государству-депозитарию;
• в срок, указанный в самом договоре:
• с момента подписания (если договор не требует ратификации) и пр.
Таким образом, международный договор, подписанный и ратифицированный
Украиной, тем не менее, может еще не иметь юридической силы.
Данные о моменте вступления в действие не содержатся в самих
международных договорах или актах внутреннего законодательства, где
указывается только дата подписания договора и дата ратификации. Эти
сведения по отдельным категориям договоров можно получить в компетентных
органах государственной власти. Так, информация о действии консульских
конвенций может быть получена в министерстве иностранных дел, договоров
о правовой помощи — в министерстве юстиции, договоров об устранении
двойного налогообложения — в государственной налоговой администрации и
пр. Компетентные органы часто издают перечни международных договоров с
указанием срока их вступления в действие.
Однако в области МЧП часто является важным не только факт участия в
Украины в международном договоре, но и факт вступления данного договора
в действие для другого государства (например, государства, к которому
принадлежит иностранный участник правоотношений). Особо важное значение
данная информация имеет для многосторонних договоров. Такая информация
может быть предоставлена только международной организацией, под эгидой
которой заключался соответствующий договор, или
государством-депозитарием международного договора. Сведения о статусе
международных договоров (круг участников, дата вступления в действие для
каждого участника, оговорки, пояснительные записки и пр.) публикуют в
Интернете практически все международные организации, действующие в
области МЧП4: Гаагская конференция по международному частному праву,
Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), ООН и др.
При работе с международным договором обязательно следует учитывать
оговорки, сделанные различными государствами-участниками, поскольку они
могут существенно изменять содержание договора (учитывая государственную
принадлежность или местонахождение участников правоотношения). Так, ст.
11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров
1980 г. предусматривает возможность заключения договоров в устной форме,
однако Украина сделала оговорку согласно статьям 12 и 96 Конвенции о
неприменении устной формы договора в тех случаях, когда хотя бы одна из
сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в Украине.
4 См. часть IV настоящего пособия.
Поскольку международный договор охватывает своим действием несколько
государств (два и более), то всегда возникает вопрос об аутентичности
перевода. При применении международного договора следует уточнить,
экземпляр на каком языке является оригинальным текстом договора.
Практика показывает, что достичь полной аутентичности текста договора на
различных языках практически невозможно, поэтому при практической работе
с нормами международных договоров желательно ознакомиться с их
оригинальным текстом5 (или сравнить версии текстов на различных языках).
Иногда это дает юристу существенные преимущества при подготовке дела.
Нормы, содержащиеся в международном договоре, сохраняют автономное
положение в национальном праве.
Так, ч. 2 ст. 17 Закона Украины «О международных договорах Украины»
предусматривает, что «если международным договором Украины, заключение
которого состоялось в форме закона, установлены иные правила, чем те,
которые предусмотрены законодательством Украины, то применяются правила
международного договора Украины».
Автономность также означает, что, во-первых, нормы нельзя произвольно,
без согласия других государств-участников договора менять и, во-вторых,
толкование их должно осуществляться единообразно. Положения
международных договоров толкуются по иным критериям, чем внутренние
законы. Это вытекает из ст.ст. 31—33 Венской конвенции о праве
международных договоров 1969 г. Всегда необходимо иметь в виду, что
применяемые в договорах понятия могут не совпадать с понятиями,
терминами внутреннего законодательства. Достаточно часто в международных
договорах закрепляется автономное толкование использованных терминов
(обычно во вводных положениях или первой статье договора).
Классификация международных договоров Украины в области МЧП:
I. По количеству участников:
1) двусторонние;
• о правовой помощи;
• консульские конвенции;
• о торгово-экономическом сотрудничестве;
• о международных перевозках (транспорте);
• о защите инвестиций;
• об устранении двойного налогообложения;
• о свободной торговле;
• о неторговых платежах и др.;
2) многосторонние:
• универсальные (открытые для всех государств):
* Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980
г.;
* Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.;
1 Автор на личном опыте убедился, что переводы ряда международных
договоров на украинский или русский язык могут содержать достаточно
существенные отличия от оригинального текста (на что уже обращалось
внимание в отечественной правовой литературе). Особенно это характерно
для неофициальных переводов договоров, в которых Украина не участвует.
* Конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений
1958 г.;
* Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. и многие другие;
• региональные (открыты для государств отдельного региона или
экономической группы):
* Минская конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским, семейным и уголовным делам» 1993 г.6; (Новая редакция
Минской конвенции была подписана 07.10.2002 в Кишиневе, но пока не
вступила » действие.);
* Соглашение стран СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности» 1992 г. и др.
II. По субъекту их заключения:
1) заключенные УССР в качестве одной из республик СССР;
2) заключенные СССР и действующие для Украины на основании
правопреемства;
3) заключенные Украиной как самостоятельным государством. Действие
международных договоров, заключенных УССР и СССР,
закреплено и в Декларации о государственном суверенитете Украины от
16.07.1990 г., и ст.ст. 6, 7 Закона Украины «О правопреемстве Украины»
от 12.09.1991 г.
Внутреннее законодательство
Говоря об особенностях внутреннего законодательства как источника МЧП,
следует отметить, что в Украине не существует единого кодифицированного
акта в области МЧП. Проект Закона о международном частном праве и
международном гражданском процессе был разработан БН’ИИ советского
государственного строительства и законодательства еще в 1990 году.
Однако впоследствии данный проект не получил реализации — советский
законодатель пошел по традиционному пути и нормы МЧП были включены в
раздел VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик
1991 года’. После распада СССР данный документ утратил свое значение для
Украины. И сегодня нормы МЧП «разбросаны» по огромному количеству
законов и подзаконных нормативных актов.
Тем не менее идея кодификации коллизионного законодательства продолжала
свое существование. В проект ГК Украины 1996 года (и его последующие
редакции) была включена книга восьмая «Международное частное право»,
содержащая коллизионные нормы в области гражданского, семейного,
трудового права и специальный раздел «Международный гражданский
процесс». Впоследствии было принято решение исключить данную книгу из
проекта и принять отдельный Закон о международном мастном праве и
процессе. Однако принятие в 2001 году нового Семейного кодекса Украины,
содержащего коллизионные нормы, фактически разрушает концепцию
кодификации коллизионного законодательства Украины.
Данный законодательный акт в настоящее время действует на территории
РСФСР. Украина после распила СССР отказалась or использования союзных
Основ законодательства в качестве источников правового регулирования.
На сегодняшний день, нормативные акты внутреннего законодательства,
содержащие нормы МЧП, можно подразделить ни две основные группы:
Нормативные акты, которые полностью посвящены регулированию отношений с
иностранным элементом8:
Законы:
• «О внешнеэкономической деятельности»,
• «О правовом статусе иностранцев»,
• «О беженцах»,
• «О Международном коммерческом арбитраже»,
• «О режиме иностранного инвестирования»,
• «О признании и исполнении в Украине решений иностранных судов» и др.
Подзаконные нормативные акты:
• Консульский устав Украины, утвержденный Указом Президента от 2.04.1994
г.;
• Инструкция о порядке регистрации представительств иностранных
субъектов хозяйственной деятельности в Украине, утверждена приказом
МВЭСторга от 18.01.1996 г. № 30;
• Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов),
утверждено приказом Министерства экономики и по вопросам европейской
интеграции Украины 06.09.2001 г. № 201;
• Правила въезда иностранцев в Украину, выезда и транзитного проезда
через ее территорию, утвержденные Постановлением КМУ от 29.12.1995 г. №
1074 и др.
2. Нормативные акты, в которых лишь отдельные разделы или статьи
направлены на регулирование правоотношений с иностранным элементом:
• Раздел VIII ГК Украины «Правоспособность иностранных граждан и лиц без
гражданства, применение гражданских законов иностранных государств и
международных договоров»;
• Раздел VI Семейного кодекса Украины «Применение Семейного кодекса
Украины к иностранцам и лицам без гражданства. Применение законов
иностранных государств и международных договоров в Украине»;
• Раздел IV Закона «О нотариате» «Применение законодательства зарубежных
государств. Международные договоры»;
• ст.ст. 8, 9 Кодекса законов о труде Украины;
• Закон «О банках и банковской деятельности» (ст.ст. 22, 24, 25):
• Закон «О гражданстве»;
• Кодекс торгового мореплавания Украины (ст.ст. 5, 6 — применение
иностранного законодательства, ст.ст. 13, 14 — коллизионные нормы);
• Инструкция о порядке осуществления нотариальных действий нотариусами
Украины, утверждена приказом Министерства юстиции
* Многие из указанных законодательных актов нельзя считать исключительно
источниками МЧП. они также используются как источники в других отраслях
права — гражданском, конституционном, предпринимательском,
инвестиционном, административном нраве, а также гражданском процессе.
от И.06.1994 г. № 18/5 (раздел IV «Применение законодательства
за-рубежлых государств. Международные договоры») и другие нормативные
акты.
Правовой обычай как источник МЧП
Обычаи — это правила, которые сложились давно, систематически
применяются, однако не обличены в юридическую форму (в форму закона,
подзаконного акта или международного договора). Правовой обычай —
обычай, применение которого санкционировано нормами права и может
наступать юридическая ответственность за нарушение обычных правил
поведения.
В отличие от обычая единообразное устойчивое правило поведения,
сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы именуется
обыкновением.
Виды обычаев:
1) международные (главным образом международные торговые обычаи);
2) внутригосударственные.
Часть 5 ст. 4 ХПК Украины гласит, что в случае отсутствия
законодательства/ регулирующего спорные отношения с участием
иностранного субъекта предпринимательской деятельности, арбитражный суд
может применять торговые обычаи.
Часть 4 ст. 28 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»
закрепляет, что «во всех случаях третейский суд принимает решение в
соответствии с условиями соглашения и с учетом торговых обычаев,
касающихся данного соглашения».
Статья 6 Кодекса торгового мореплавания указывает, что стороны при
составлении договоров могут использовать порядки торгового мореплавания,
если это не противоречит законодательству Украины.
Статья 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи
товаров предусматривает, что «стороны связаны любым обычаем,
относительно которого они договорились, и практикой, которую они
установили в своих взаимных отношениях». И далее: «При отсутствии
договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к
их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны
были знать и который в международной торговле широко известен и
постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в
соответствующей области торговли».
Международные торговые обычаи — обычаи, сложившиеся в международной
торговле и торговом мореплавании. Являются обязательными в случаях,
когда:
1) нормы права непосредственно отсылают к ним;
2) стороны при заключении договора ссылаются на определенный
обычай.
Торговые обычаи играют значительную роль в регулировании международного
коммерческого оборота. Учитывая трудности, возникающие у участников
такого оборота при установлении содержания данных обычаев (вызванные их
неписаным характером), многие международные организации изучают,
обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам
вопросов. Некоторые из этих публикаций получают всеобщее признание.
Особую группу составляют публикации, подготовленные Международной
торговой палатой (Париж), в том числе:
• Международные правила интерпретации коммерческих терминов (последняя
редакция 2000 года) (далее — ИНКОТЕРМС)9;
• Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 года)’0:
• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов
(последняя редакция 1993 года)11:
• Унифицированные правила по договорным гарантиям в редакции 1978 года.
Среди сводов обычаев, подготовленных другими организациями, можно
отметить:
• Принципы международных коммерческих договоров 1994 г., разработанные
Римским институтом по унификации частного права (УНИДРУА);
• Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года;
• Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (в редакции 1994 года),
подготовленные Международным морским комитетом.
Все эти документы систематически пересматриваются, приспосабливаются к
новым условиям в рамках вышеназванных организаций. Причем вносимые
изменения зачастую базируются не на стихийно установившихся обычаях и
обыкновениях, а представляют собой сознательно формулируемые положения,
внедряемые в деловой оборот. Авторитет сводов правил как таковых и
активность стоящих за ними организаций не позволяют сводить последние к
простым обычаям и обыкновениям международной торговли.
Имеют несколько иную природу такие рекомендательные документы, как общие
условия (поставок, выполнения работ, оказания услуг) и типовые
контракты, разрабатываемые как самими участниками делового оборота, так
и между на родными организациями, ставящими своей задачей содействовать
международной торговле, — Европейской экономической комиссией ООН (ЕЭК
ООН). Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК),
Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др. Данные документы
отражают существование сложившихся в тон или иной сфере коммерческой
деятельности обычаев (относительно условий, включаемых в контракты, или
выполнения сторонами своих обязательств).
4 Санкционированы Указом Президента Украины от 4.10.1994 г. № 567 «О
применении международных правил интерпретации коммерческих терминов».
10 Санкционированы Указом Президента Украины от 4.10.1994 г № 566 «О
мерах по упорядочиванию расчетов по договорам, заключаемым субъектами
предпринимательской деятельное! и Украины».
” Санкционированы Указом Президента Украины от 4.10.1994 г № 566 «О
мерах по упорядочиванию расчетов по договорам, заключаемым субъектами
предпринимательской деятельности Украины».
Внутренние обычаи гораздо реже выступают в качестве регуляторов
частно-правовых отношений с иностранным элементом. В силу отсутствия в
действующем законодательстве многих общих положений относительно порядка
применения коллизионной нормы, практика, выработанная судами СССР, а
затем и Украины, может восприниматься в качестве норм обычного права
(т.н. «судебного обычая»). Например, в советской и украинской судебной
практике всегда действовало правило о том, что если суд не может в
разумный срок установить содержание избранного сторонами права, го
применяется право страны суда (т.е. Украины). Суд принимал обратную
отсылку12, если спорный вопрос касался статуса физических лиц, и не
принимал обратной отсылки по спорам, вытекающим из внешнеэкономической
деятельности. Эти нормы не закреплены в действующем законодательстве,
судебный прецедент не является у нас источником права и поэтому
последовательное применение судами одних и тех же правил при решении
ряда вопросов можно квалифицировать как судебный обычай. С принятием
нового ГК Украины или Закона «О международном частном праве» данные
правила утратят свой неписаный характер и превратятся в правовые нормы.
Судебный прецедент как источник МЧП
Те нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям,
относятся к прецедентному праву (case law). Таким образом, понятие
«прецедент» означает конкретное судебное решение.
Как уже отмечалось выше, в Украине решения отдельных судов не являются
источниками права и потому только прецеденты зарубежных стран,
признающих прецедентное право в качестве источника правового
регулирования, могут рассматриваться соответственно как источники МЧП.
Прецеденты как источники права имеют множество особенностей, осложняющих
процесс их применения. Тем не менее суд, применяющий иностранное право
на основании положений коллизионной нормы, обязан применять не только
традиционные для него источники, но и нормы права, закрепленные в
прецедентах. Некоторые отрасли зарубежного права являются
преимущественно прецедентными, а не статутными (основанными на законе).
Говоря о прецедентах, следует прежде всего упомянуть о делении
прецедентов на обязательные (binding precedents} и убедительные
(persuasive precedents). К обязательным прецедентам относятся решения
всех вышестоящих судов, не пересмотренные (overruled precedents} и не
измененные (reversed precedents). Обязательность прецедента является
относительным понятием — так, решение Апелляционного Суда Великобритании
будет обязательным для всех нижестоящих судов, включая Высокий Суд, но
не будет обязательным для Палаты Лордов. Убедительные прецеденты — это
судебные решения (или их части), которые судьи обязаны принимать во
внимание, но следовать им не обязаны. Таким образом, далеко не все
существующие в рамках той или иной национальной правовой системы
прецеденты можно рассматривать в качестве источников права.
12 См. раздел «Вопросы толкования и применения коллизионной нормы». ”
Романов А. К. Правовая система Англии. М.: Дело. 2000. — С. 162.
Одной из основных проблем, связанных с применением прецедента является
установление его содержания. По своей форме судебное решение
представляет собой разновидность протокола, фиксирующего высказывания
судей по делу. Однако далеко не все, что говорят судьи (и что
зафиксировано в решении) может расцениваться как правовая норма
(прецедент). Любое решение суда распадается на две части:
1) Ratio decidendi — это та часть решения суда, а которой излагаются
нормы права, на основе которых было разрешено данное дело. Эти нормы
являются обязательными для всех судов нижестоящей инстанции при
разрешении аналогичных дел. Ratio decidendi практически никогда не
формулируется судьями в прямой форме, оно «растворено» в тексте
судебного решения, в высказываниях судей, и поэтому одной из наиболее
сложных задач для юриста является отыскание ratio decidendi в огромном
тексте судебного решения;
2) Obiter dictum — это остальная часть судебного решения. Термин «obiter
dictum» означает «высказанный попутно, между прочим». К obiter dictum
относятся утверждения судей, которые не были использованы при
обосновании решения, выступления судей, оставшихся в меньшинстве,
описание фактических обстоятельств, установленных судом, само существо
решения и пр.
Юристу, не знакомому с системой общего права, достаточно трудно
оперировать прецедентами как источником права. Самостоятельно выделить
ratio decidendi в тексте решения под силу лишь опытному юристу.
Обобщая сказанное выше, можно отметить, что судебный прецедент — это
правовая норма, выраженная в судебном решении и служащая основанием для
этого решения. Нижестоящие суды при рассмотрении дел с аналогичным
(сходным) фактическим составом обязаны следовать зафиксированной таким
образом правовой норме,
Не только внутригосударственные, но и международные прецеденты являются
источником МЧП.
В качестве международного может рассматриваться прецедент, вынесенный
судом международного характера (Международным центром по урегулированию
инвестиционных споров. Европейским Судом по правам человека).
Отчеты о внутригосударственных и международных судебных прецедентах
подлежат публикации в соответствующих изданиях. Опубликованные отчеты о
судебных делах содержатся также в электронных правовых поисковых
системах. Прецедентное право в электронной форме представляет собой
очень удобный инструмент для использования — поисковая система помогает
не только ознакомиться непосредственно с текстом прецедента, но и
содержит уникальную справочную информацию о том, имеет ли данный
прецедент юридическую силу или он был пересмотрен (изменен), как часто
он использовался судами и по каким делам (дается полный перечень) и пр.
В Украине судебная и арбитражная практика официально не признается
правовым источником, однако ее влияние на развитие МЧП, на толкование
его норм бесспорно. Особое значение имеют постановления пленумов
Верховного Суда Украины и Высшего хозяйственного суда Украины,
обобщающие судебную практику и разъясняющие действующее
законодательство. Обобщение практики часто служит основанием для
разработки соответствующих норм законодательства. Таким образом, «
Украине значение имеет не судебный прецедент как таковой (решение
отдельного судьи или суда), а обобщение судебной практики в виде
документов высших судебных органов.
Правовая доктрина как источник МЧП
Особенностью правовых систем стран общего права является возможность при
обосновании своей позиции в суде ссылаться не только на нормы закона или
общего права, но и на мнения известных юристов, чьи работы получили
широкое признание в правовой среде. Однако далеко не все опубликованные
работы могут быть процитированы в судах в качестве источников права.
Доктринальные источники — это опубликованные труды юристов, имеющие, как
правило, практическую направленность и получившие всеобщее признание.
Работа может рассматриваться как признанная в качестве источника права,
если на нее приводятся ссылки в нескольких судебных решениях. Чаще всего
речь идет о публикациях, подобных отечественным комментариям
действующего законодательства, или частных кодификациях прецедентного
права. Работы академического характера и университетские учебники судами
обычно не цитируются. Так, в Великобритании источниками МЧП являются
труды Даней, а также Чешира и Порта, в США — частная кодификация
прецедентов «Свод законов о конфликте законов», в основу которого
положен трехтомный курс Билля.
Долгое время доктрина играла существенную роль в толковании и применении
норм МЧП — вследствие неразвитости правового регулирования в данной
области судебные органы при рассмотрении конкретных дел часто обращались
к ее положениям.
Так, в 1970 году Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП СССР при
решении вопроса о применении обратной отсылки сослалась на Курс
международного частного права Л. А. Лунца (том 2), а также на работы
Хелла, Фальконбриджа и Батифоля.
Понятие, цели и виды унификации норм МЧП
В области МЧП унификация означает процесс создания в различных
государствах единообразных правовых норм, а также обеспечение их
единообразного толкования и применения.
Цель унификации — устранение коллизий, расхождений между национальными
правовыми системами, которые препятствуют развитию отношений в той или
иной области МЧП.
Под процесс унификации могут подпадать как коллизионные нормы, так и
нормы материально-правового характера.
Целям унификации служат различные правовые средства:
1. Международный договор является наиболее распространенным средством
осуществления унификации.
2. Типовой (модельный) закон применяется для формирования единообразного
правового регулирования в тех областях права, где полная унификация
невозможна в силу существенных различий между национальными правовыми
системами; каждое государство, воплощая в своем законодательстве нормы
типового (модельного) закона, обладает возможностью варьировать его
положения в соответствии со своими потребностями.
В области МЧП наибольшую известность получили типовые законы ЮНСИТРАЛ «О
международном торговом арбитраже» 1985 г., «Об электронной торговле»
1996 г., «О трансграничной несостоятельности» 1997 г., «О международных
кредитовых переводах» 1992 г.
Па 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств —
участников СНГ 7 февраля 1996 года был принят Модельный Гражданский
кодекс, рекомендованный для применения странам СНГ. Раздел VII данного
ГК содержит нормы МЧП.
3. Разработка и публикация кодифицированных сводов международных
торговых обычаев также позволяет достичь единообразия в понимании и
применении международных торговых обычаев как источников МЧП.
Все чаще, наряду с унификацией норм МЧП. в доктрине выделяется вопрос об
их «гармонизации» — то есть сближении содержания норм МЧП различных
стран14. Гармонизация может осуществляться в одностороннем порядке или
на основе взаимности (в последнем случае государства в международном
договоре определяют свои обязанности по гармонизации той или иной сферы
правового регулирования).
Процесс унификации осуществляется, как правило, под эгидой влиятельных
международных организаций, которые годами занимаются разработкой
проектов международных договоров, типовых (модельных) законов и других
инструментов унификации.
Ведущая роль в обеспечении процесса унификации принадлежит следующим
организациям:
• ООН (в рамках ООН вопросами унификации международного частного права
занимается преимущественно ЮНСИТРАЛ — Коми-с7сия ООН по праву
международной торговли (1966)15);
• Гаагской конференции по МЧП (1893) — данной организацией было
подготовлено более 30 конвенций по вопросам семейного права,
наследственного права, права международной торговли и гражданского
процесса;
• Международного института по унификации частного права в Риме (УНИДРУА)
(1928) — данным Институтом была разработана Европейская конвенция о
внешнеторговом арбитраже 1961 года, конвенции о лизинге и факторинге
1988, целый ряд типовых законов, упомянутых выше. Принципы международных
коммерческих договоров 1994 г. и др.
14 В доктрине МЧП гармонизация рассматривается двояко: а) как
разновидность унификации (частичная унификация); 6) как самостоятельный
процесс, отличный от унификации.
15 В скобках указан год начала деятельности.
Ряд международных организаций занимаются вопросами унификации норм МЧП в
определенной сфере правового регулирования:
• Всемирная организация интеллектуал ытй собственности (ВОИС);
• Международная организация труда (МОТ);
• Международная морская организация (ИМО);
• Всемирный почтовый союз;
• Международная организация здравоохранения (МОЗ);
• Международная организация гражданской авиации (ИКАО) и др.
Коллизионные нормы МЧП
Коллизии как предмет регулирования в МЧП
Слово «коллизия» в переводе с латинского означает «столкновение».
Понятие «правовая коллизия» имеет множество значений. В самом общем виде
оно может быть определено как ситуация, связанная с конфликтом,
конкуренцией двух или более правовых норм, источников права, систем
правового регулирования или правопорядков в целом. Юристы в любой
области права постоянно сталкиваются с правовыми коллизиями различного
вида. Эти коллизии можно подразделить на две большие группы:
а) коллизии между правовыми системами отдельных государств;
б) внутригосударственные правовые коллизии. Внутригосударственные
правовые коллизии подразделяются:
1) интерлокальные (территориальные) коллизии — коллизии между правовыми
системами отдельных территориальных единиц, имеющих автономные правовые
системы в рамках одного государства;
2) интерперсональные коллизии — внутригосударственные коллизии между
кодифицированным законодательством и системами обычного племенного или
религиозного права. Возникают преимущественно в развивающихся странах
(право бывших метрополий коллизирует с местным правом) или странах,
правовая система которых построена на религиозных началах. Различное по
содержанию право применяется в зависимости от религиозной или племенной
принадлежности лица16;
16 Так, в Пакистане, Судане. Бангладеш параллельно действуют английское
общее право и мусульманское право; в Индонезии — голландское право и
мусульманское право. В странах экваториальной Африки (Кения, Судан.
Уганда) действует более 200 систем обычного племенного права. В Кении
обычное право частично кодифицировано.
3) коллизии между отдельными источниками права одного и того же
государства — это могут быть коллизии между источниками, имеющими разную
юридическую силу, равными по силе источниками права принятыми в разное
время, между источниками внутригосударственного права и международными
договорами данного государства и пр. Любое государство устанавливает
собственную систему правил по разрешению таких коллизий.
В Украине МЧП призвано разрешать коллизии, возникающие между правовыми
системами различных государств. Коллизии между отдельными источниками
национального права, межооластные и интерперсональные коллизии не
относятся непосредственно к предмету МЧП.
Такой подход не является универсальным — в странах англо-американской
правовой семьи в предмет конфликтного или коллизионного права входят все
виды правовых коллизий.
Таким образом, коллизия в МЧП — это такая правовая ситуация, в которой
частноправовое отношение вследствие наличия в нем иностранного элемента
подпадает под действие двух или более национальных правовых систем.
Правовые системы отдельных государств могут коллидироватъ по различным
вопросам:
а) право какого государства подлежит применению к правоотношению с целью
его урегулирования (коллизии материального права}:
б) право какого государства должно использоваться для квалификации
фактического спорного правоотношения (предварительный вопрос);
в) право какого государства должно использоваться при толковании
положений коллизионной нормы и терминов права, избранного на основании
данной коллизионной нормы (конфликт квалификаций)’,
г) право какого государства должно применяться к процессуальным
отношениям, связанным с рассмотрением дел’с иностранным элементом и
исполнением судебных решений (коллизии процессуального права};
д) правоприменительный орган какого государства компетентен
рассматривать дела с иностранным элементом (конфликт компетенций).
Коллизионная норма: понятие и структура
Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства
подлежит применению к правоотношению, осложненному иностранным
элементом.
Коллизионные нормы существенно отличаются по своей структуре от иных
норм правд.
Каждая коллизионная норма состоит из двух частей — объема и привязки.
В объеме коллизионной нормы указывается то правоотношение, к которому
применяется данная норма.
Привязка указывает право (своей страны или иностранного государства),
подлежащее применению к данному правоотношению.
Так, часть 1 ст. 570 ГК Украины закрепляет: «Отношения по наследованию
определяются по закону топ страны, где наследодатель имел последнее
постоянное место жительства».
Структура данной нормы выглядит следующим образом:
Отношения по наследованию • объем
определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее
постоянное место жительства привязка
Привязки бывают двух видов:
• односторонняя привязка — это привязка, которая прямо называет право
страны, подлежащее применению: эта норма чаще всего встречается во
внутреннем законодательстве и указывает на применение права своей страны
(украинская коллизионная норма указывает на применение украинского
права).
Статья 569: ГК Украины; «Требования, на которые исковая давность не
распространяется, определяются по советскому закону».
Часть 3 ст. 570 ГК Украины: «Наследование строений, находящихся в СССР,
во всех случаях определяется по советскому закону»:
• двусторонняя привязка — не называет право конкретного государства, а
содержат общее правило, по которому суд должен избрать право, подлежащее
применению. Таким образом, закрепляется возможность применения либо
отечественного, либо иностранного права (отсюда наименование привязки
«двусторонняя», т.е. не исключающая возможности применения к
правоотношению иностранного права).
Двусторонняя привязка называется формулой прикрепления — она помогает
привязать, прикрепить правоотношение к определенному правопорядку. В
зависимости от конкретных обстоятельств дела (которые рассматриваются
как переменные величины в данной формуле) это может быть правопорядок
любого государства.
Статья 569s ГК Украины гласит: «Право собственности на вещь определяется
по закону страны, где эта вещь находится». Данная статья содержит такую
двустороннюю привязку, как «закон страны местонахождения вещи», С учетом
фактических обстоятельств дела (т.е. фактического места нахождения
имущества, составляющего предмет спора) суд будет осуществлять выбор
правовой системы для регулирования спорных правоотношений. При
нахождении имущества на территории Франции, суд будет применять
соответственно французское право, на территории Великобритании —
британское право и т.д. Мы видим, что путем подстановки в формулу
прикрепления неизвестной величины (конкретного места нахождения
имущества) будет изменяться и результат (применимое к спорному
правоотношению право).
Основные формулы прикрепления (типы коллизионных привязок)
На протяжении нескольких веков в МЧП вырабатывались и апробировались на
практике различные формулы прикрепления. В итоге в большинстве стран к
концу XX века были сформулированы и включены во внутреннее
законодательство, а также закреплены на уровне международных норм
определенные типы коллизионных привязок, имеющие по сути универсальный
характер (т,е. используемые в большинстве правовых систем мира).
Рассмотрим подробнее классификацию основных формул прикрепления в МЧП.
1. Личный закон участника правоотношений — означает применение права
того государства, к которому принадлежит участник или участники
правоотношения:
а) личный закон физического лица:
закон гражданства — означает применение права того государства,
гражданином которого является участник правоотношения;
закон места жительства — означает применение права того государства, на
территории которого участник проживает.
Применяется для определения дееспособности, регулирования
брачно-семейных или наследственных правоотношений;
б) закон национальности юридического лица — предусматривает применение
права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо:
закон страны регистрации (инкорпорации) юридического лица’, закон страны
местонахождения (оседлости} юридического лица\ закон страны основного
места деятельности юридического лица и пр. Используется для определения
правоспособности иностранных юридических лиц, их правового статуса;
в) различные вариации (комбинации) названных выше критериев:
закон страны продавца — означает применение права того государства, к
которому принадлежит продавец;
закон стороны в договоре, которая осуществляет исполнение, имеющее
решающее значение для содержания данного договора, —- означает
применение права того государства, к которому принадлежит данная
сторона;
закон страны работодателя’,
закон страны общего места жительства или общего гражданства супругов.
2. Закон места нахождения вещи — означает применение права того
государства, на территории которого находится вещь.
Применяется в области права собственности, в наследственном праве.
3. Закон места совершения акта — означает применение права того
государства, на территории которого был совершен акт {заключен или
расторгнут брак, рожден или зарегистрирован ребенок, зарегистрировано
транспортное средство, выдана доверенность, составлено завещание).
Обычно данная привязка используется для определения формы акта.
4. Закон места заключения договора — означает применение права того
государства, где заключен договор.
Применяется в обязательственном праве.
5. Закон места исполнения договора (обязательства) — означает применение
права того государства, где обязательство, вытекающее из договора,
подлежит исполнению.
Часто используется в более узкой трактовке — закон места фактической
сдачи товара, закон места совершения платежа.
6. Закон места причинения вреда — означает применение права того
государства, на территории которого был причинен вред.
Применяется для регулирования деликтных обязательств.
7. Закон места осуществления деятельности (выполнения работы) — означает
применение права страны, на территории которой осуществляется
деятельность (выполняется работа).
Как правило, применяется в отношении субъектов предпринимательской
деятельности, а также в трудовом праве.
8. Закон суда — означает применение права того государства, суд которого
рассматривает дело с иностранным элементом. Суд применяет свое
национальное право.
Применяется при толковании коллизионных норм, в области гражданского
процесса, а также как дополнительная привязка в других областях МЧП.
9. Закон флага — означает применение права той страны, под флагом
которой плавает судно.
Применяется в морском праве.
10. Закон, наиболее тесно связанный с правоотношением, — означает
применение права того государства, с которым правоотношение наиболее
тесно связано.
Широкие полномочия предоставлены суду, который с учетом всех
обстоятельств дела определяет применимое право (не ограничиваясь тем или
иным формальным критерием).
Данная привязка использовалась первоначально только в обязательственном
праве. Сегодня закон, наиболее тесно связанный с правоотношением,
применяется за рубежом в сфере деликтов, брачно-се-мейных и трудовых
отношений, наследования или даже как общий коллизионный принцип.
Внутреннее законодательство Украины сегодня не содержит привязок к
закону, наиболее тесно связанному с правоотношением. Однако проект ГК
Украины существенно расширяет сферу применения данной привязки. Право,
наиболее тесно связанное с правоотношением, подлежит применению:
1) если в соответствии с коллизионными нормами ГК невозможно определить
право страны, подлежащее применению;
2) если, с учетом всех обстоятельств дела, право, избранное на основании
предписаний коллизионной нормы, имеет незначительную связь с
регулируемым правоотношением;
3) если иностранное право, избранное на основании коллизионной нормы, не
подлежит применению в соответствии с оговоркой о публичном порядке;
4) при отсылке к праву государства, основанному на множественности
правовых систем (как дополнительная коллизионная привязка).
Привязка к праву, «наиболее тесно связанному с правоотношением»,
используется в проекте ГК в качестве субсидиарной в области договорных,
трудовых, брачно-семейных отношений.
Существуют и иные, более редкие питы коллизионных привязок, например,
закон страны, в которой ценные бумаги были впервые допущены к листингу,
закон страны валюты долга и пр.
Классификация коллизионных норм
1) В зависимости от источников, в которых закреплены коллизионные нормы,
они подразделяются на:
• нормы внутригосударственного права;
• нормы международных договоров.
2) По степени обязательности для сторон:
• императивные — стороны не вправе отступать от такой нормы путем
договора.
Например, ч. 1 ст. 566 ГК Украины «Гражданская дееспособность
иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином
которой он является»;
• диспозитивные — действуют, если стороны не договорились об ином (т.е.
сторонам предоставляется возможность самим избрать применимое право, а
если они этого не сделали, то тогда суд вправе применить формулу
прикрепления, указанную в диспозитивной норме).
Статья 11 Соглашения СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности»: «…права и обязанности
сторон по сделке определяются по законодательству места совершения
сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон».
Диспозитивные нормы вначале применялись исключительно для регулирования
внешнеэкономических сделок. Сегодня стремительно расширяется сфера их
применения — отношения между супругами, трудовые договоры, завещания.
4) В зависимости от количества привязок:
• однозначные (простые) — к одному объему относится только одна
привязка;
• множественные (сложные) — к одному объему относится несколько
привязок. Их существует несколько разновидностей.
Альтернативные нормы — из нескольких привязок, указанных в коллизионной
норме, для применения избирается одна. Право выбора может осуществляться
судом, сторонами правоотношения совместно, одной стороной
правоотношения. Выбор одной из привязок исключает использование других.
Статья 1640 проекта ГК Украины: «К требованию о возмещении вреда,
причиненного потребителю в связи с приобретением товара или
предоставлением услуг, на выбор потребителя применяется: а) право
страны, где находится место жительства потребителя; б) право страны, в
которой находится место жительства или место нахождения производителя
или лица, оказавшего услугу; в) право страны, в которой потребитель
приобрел товар или в которой ему была оказана услуга».
Кумулятивные нормы — к одному правоотношению последовательно или
одновременно применяются несколько привязок, применение одной из
привязок не исключает использование другой.
Чаще всего в МЧП встречаются нормы с последовательной кумуляцией — к
одному и тому же правоотношению судом может быть последовательно
применено несколько правопорядков.
Договор с Кипром о правовой помощи по гражданским и уголовным делам
закрепляет (ст. 22):
«Завещание признается действительным, если при его составлении было
соблюдено:
а) законодательство государства, на территории которого завещание было
составлено:
б) законодательство государства, гражданином которого наследодатель был
в момент составления завещания или в момент своей смерти;
в) законодательство государства, на территории которого наследодатель
имел в один из указанных моментов местожительство».
В соответствии с данной статьей, завещание, составленное на территории
Кипра украинским гражданином, подпадает одновременно под действие двух
правопорядков — кипрского и украинского. Если по законодательству
Украины завещание является недействительным вследствие несоблюдения его
формы, по при этом соблюдены требования законодательства Кипра, то и
украинский суд, и суд Кипра (в зависимости от места рассмотрения спора)
обязаны признать данное завещание действительным.
Существуют и иные кумулятивные нормы, предполагающие одновременное
применение к правоотношению права двух и более государств.
Статья 29 Договора с Литвой о правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским семейным и уголовным делам закрепляет: «Если ребенок
усыновляется супругами, один из которых является гражданином одной
Договаривающейся стороны, а другой — гражданином другой Договаривающейся
стороны, то усыновление должно соответствовать требованиям
законодательства, действующего на территории обоих государств».
5) Основные и дополнительные (субсидиарные) нормы — дополнительная норма
применяется при невозможности следовать основной.
Так, ч. 2 ст. 1598 проекта ГК Украины закрепляет, что если в
соответствии с п. 1 этой статьи невозможно определить право страны,
подлежащее применению, применяется право страны, которое имеет наиболее
тесную связь с правовыми отношениями.
Данные нормы следует отличать от кумулятивных. Руководствуясь
кумулятивными коллизионными нормами, мы всегда можем установить,
правовые системы каких государств должны быть применены к
правоотношению. Дополнительная (субсидиарная) норма действует при
невозможности установить применимое право, руководствуясь привязкой
(привязками), закрепленными в основной норме. Например, если основная
коллизионная норма указывает на применение закона страны гражданства, а
лицо не имеет гражданства или является бипатридом.
6) Общие и специальные. Как и в других отраслях права нормы МЧП
подразделяются на общие и специальные, и существование специальной нормы
устраняет действие общей.
Примером может служить ст. 569J ГК Украины, устанавливающая, что к
обязательствам из причинения вреда применяется закон места причинения
вреда (общая норма], по если стороны являются украинскими гражданами или
организациями, то применяется право Украины (специальная норма).
Для специальной коллизионной нормы характерно появление новых,
дополнительных обстоятельств в ее объеме.
Понятие автономии воли
Автономия воли состоит в том, что стороны (сторона) правоотношения
наделяются правим выбрать правопорядок, которым будет регулироваться
данное правоотношение.
Принцип автономии воли действует не во всех сферах МЧП. Реализация
принципа автономии воли возможна только в случае существования
санкционирующей нормы права (наличие такой нормы позволяет говорить о
существовании такой коллизионной привязки, как «право, избранное
участниками (участником) правоотношения»),
Так, ч. 9 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности»
закрепляет, что «права и обязанности сторон внешнеэкономических
договоров (контрактов) определяются нравом страны, избранным сторонами
при заключении договора или в результате дальнейшего согласования».
Договор о правовой помощи между Украиной и Польшей устанавливает:
«Стороны, имеющие трудовые отношения, могут подчинить их избранному по
соглашению между собой законодательству» (ст. 42 ч. 1).
Автономией воли может наделяться и один из участников правоотношения.
Автономия воли может быть ограниченной — выбранное сторонами право
должно иметь разумную связь с правоотношением — или неограниченной,
когда стороны могут избрать любое право для регулирования правоотношений
между ними.
Проект ГК Украины существенно расширяет пределы использования принципа
автономии воли. Принцип автономии воли находит свое отражение не только
в нормах договорного права, но и в области права собственности,
деликтов, семейного и наследственного права.
Кроме того, проект ГК Украины предусматривает общие правила реализации
принципа автономии воли (ст. 1599):
1. Выбор применимого права не ограничивается выбором права определенного
государства и может включать выбор норм транснационального характера,
например таких, как «общие принципы права», «lex mercatoria» или
аналогичные положения.
2. Допускается, что такой выбор может быть не только прямо выраженным,
но и вытекать из условий сделки или обстоятельств дела, если иное не
предусмотрено законом.
3. Выбор права может быть осуществлен применительно к правоотношению в
целом либо к отдельным его частям.
4. Если иное не установлено законом, выбор сторонами (стороной) права
является неограниченным.
5. Выбор права или изменение ранее избранного права могут быть
осуществлены сторонами (стороной) в любой момент (на любой стадии
развития правоотношения).
Квалификация коллизионной нормы. Конфликт квалификаций
Под толкованием коллизионной нормы понимают установление ее содержания.
Квалификация является элементом толкования нормы и заключается в ее
юридической оценке (иногда термины «толкование» и «квалификация»
используются в науке МЧП как синонимы).
Мы сталкиваемся с необходимостью толкования любой нормы права, но
толкование коллизионной нормы вызывает ряд проблем.
Понятие конфликт квалификаций впервые нашло отражение в работах
немецкого ученого Кана и французского — Бартена в конце XIX столетия.
Ими было отмечено, что коллизионные нормы разных правовых систем даже
при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в
себе скрытые коллизии. Причина этому — несогласованность принципов и
терминов в праве различных стран. Так, термины «юридическое лицо»,
«недвижимое имущество», «место заключения сделки», «местонахождение» и
«местопро-живание» могут иметь разную правовую трактовку в различных
правовых системах. Некоторые правовые институты могут относиться к
материальному праву в одних странах и к процессуальному -в других
(исковая давность, зачет встречных требований и др.).
Поэтому всегда возникает вопрос: в соответствии с каким правом
(отечественным, иностранным или международным) судья должен осуществлять
квалификацию коллизионной нормы?
В теории МЧП традиционно различают:
первичную квалификацию — квалификацию терминов, включенных в объем и
привязку коллизионной нормы;
вторичную квалификацию — толкование норм права, избранного в результате
применения коллизионной нормы (по существу такая квалификация уже не
связана непосредственно с квалификацией самой коллизионной нормы).
Более того, применение коллизионной нормы невозможно без решения т.н.
предварительного вопроса — вопроса о юридической квалификации
фактического правоотношения, которое предстоит урегулировать. Для того
чтобы правильно избрать коллизионную норму, судья должен определить — к
какому правовому институту относится регулируемое отношение. Например,
применительно к отношениям, складывающимся по поводу выморочного
имущества, будут конфликтовать коллизионные нормы права собственности и
наследственного права, вопрос о том, аннулируется ли завещание
последующим браком, может быть отнесен как к наследственному, так и
семейному праву.
Квалификация фактического правоотношения и первичная квалификация
(квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:
• в соответствии с законом суда;
• на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем
(автономная квалификация).
В судебной практике и доктрине предпочтение отдается квалификации в
соответствии с законом суда как наиболее простому способу решения
проблемы (в ст. 1601 проекта ГК Украины использован аналогичный подход).
Если же юридические институты не известны праву Украины либо известны
под иным наименованием или с иным содержанием, то применяется автономная
квалификация (то есть учитываются и нормы
иностранных правовых систем, а также международного права). Это могут
быть такие термины, как вдовья доля, тюремное заключение за долги,
приобретательская давность, компания, домицилий и пр. Чаще всего
автономная квалификация применяется в отношении коллизионных норм,
содержащихся в международном договоре.
Иногда вопросы квалификации понятий решаются в дополнительной
коллизионной норме. Например, в соответствии с. ч. 3 ст. 37 Договора о
правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам
между Украиной и Польшей, отнесение имущества к движимому или
недвижимому определяется по закону местонахождения данного имущества.
Часть 4 ст. 569 ГК Украины закрепляет, что место совершения сделки
определяется по советскому закону.
В доктрине высказывались предложения о возможности осуществления
первичной квалификации или решения предварительного вопроса согласно
праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование
коллизионной нормы помогает правильно установить ту правовою систему,
которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта
система, как правило, еще не известна.
В отношении вторичной квалификации вопрос решается однозначно — она
осуществляется в соответствии с принципами и понятиями избранного права
(данный принцип нашел отражение в ст. 1602 проекта ГК Украины).
Применение иностранного права
Установление содержания и применение норм иностранного права
Применение норм иностранного права — это деятельность суда и иных
правоприменительных органов по разрешению каких-либо юридических
вопросов на основании норм иностранного права. В качестве
правоприменительных органов могут выступать государственные суды,
третейские суды, нотариусы, органы государственной исполнительной
влас,ти (например, органы регистрации актов гражданского состояния).
Распространение действия норм иностранного права на территорию иного
суверенного государства, иными словами, его выход за пределы
территориальной юрисдикции, экстерриториальное действие становится
возможным лишь при наличии прямых предписаний в национальном праве
данного государства. В качестве таких предписаний и выступают
коллизионные нормы. Коллизионные нормы являются правовым основанием
применения норм иностранного права.
Применение иностранного права при наличии прямого указания об этом,
закрепленного в коллизионной норме, является обязанностью
правоприменяющего органа. Уклонение от этой обязанности, применение
отечественного права вместо иностранного приводит к необоснованности и
незаконности вынесенных решений.
Обстоятельством, существенно усложняющим процесс применения иностранного
права, является неосведомленность правоприменяюще-го органа (лица) о
содержании этого права. Для того чтобы применить иностранное право,
правоприменяющий орган должен официальным путем установить его
содержание. Действующее право Украины практически не регулирует порядок
установления содержания иностранного права.
Многие международные договоры Украины предусматривают порядок
предоставлении информации об иностранном праве. Это двусторонние
договоры о правовой помощи, различные договоры по экономическим
вопросам. Европейская конвенция об информации об иностранном
законодательстве 1968 г. (Лондон) — Украина присоединилась в 1993 г.,
ст. 12 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киев) и др.
Основным способом получения информации о содержании иностранного права
является направление соответствующего запроса через Министерство юстиции
запрашивающего государства. Запрос составляется на языке запрашивающего
государства, к нему прилагается официальный перевод на языке того
государства, информация о праве которого запрашивается (пли ином языке,
использование которого предусмотрено международным договором).
Статья 1602 проекта ГК Украины предусматривает следующие правила
установления содержания норм иностранного права:
1. При применении иностранного права суд устанавливает
содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием,
практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном
государстве.
2. С целью установления содержания норм иностранного права
суд вправе обратиться за содействием и разъяснением в Министерство
юстиции или иные компетентные органы и учреждения, в том числе и
иностранные, или привлекать экспертов.
3. Лина, участвующие в деле, имеют право подавать документы,
подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они
ссылаются при обосновании своих требований или возражений, иным образом
содействовать суду в установлении содержания данных норм.
4. Если содержание норм иностранного права в разумные
сроки не установлено, несмотря на меры, предпринятые в соответствии с
данной статьей, то применяется право Украины.
Данные положения отражают уже сложившуюся практику установления
иностранного права отечественными судами.
Статья 1600 проекта ГК Украины закрепляет, что отсылка к иностранному
праву охватывает все его нормы, которые применялись бы к конкретному
делу в соответствии с данным иностранным правом. Иными словами,
правоприменительный орган обязан применять нормы, содержащиеся в любых
правовых источниках, признаваемые таковыми иностранным правопорядком,
включая судебные прецеденты, правовые обычаи, доктрину.
Национальное право, допуская возможность применения иного, иностранного
права на своей территории, тем не менее устанавливает определенные
границы, пределы е.’о действия, поскольку в некоторых случаях применение
иностранного права может привести к результату, явно несовместимому с
основными целями, задачами и принципами местного правопорядка.
Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать
право любого существующего в мире государства и потому невозможно
предусмотреть последствия такого выбора17.
В доктрине МЧП выделяют несколько правовых механизмов, действие которых
исключает возможность применения иностранного права, избранного на
основании коллизионной нормы:
» оговорка о публичном порядке;
• обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны;
• оговорка, запрещающая обход закона.
• оговорка о взаимности.
Оговорка о публичном порядке
В ряде случаев применение иностранного права может ограничиваться
существованием оговорки о публичном порядке. Подобные оговорки известны
еще с XIV века. Детально концепция «публичного порядка» была разработана
во французском праве.
Различают позитивную и негативную оговорку о публичном порядке:
• согласно позитивной оговорке существует совокупность отечественных
материально-правовых норм, которые устраняют действие иностранных
законов (такие нормы часто именуются надимперативпыми). Например,
наследование недвижимости, форма внешнеэкономического договора
(контракта), противоправность действия, являющегося основанием для
требования о возмещении вреда, порядок расчета в иностранной валюте,
иностранное инвестирование регулируются у нас исключительно
отечественным правом, В данном случае об оговорке мы говорим условно,
поскольку содержание конкретного национального закона (ГК Украины,
Закона «О внешнеэкономической деятельности», Закона «О режиме
иностранного инвестирования» и пр.) может исключать возможность
применения иностранного права (часто без специальной оговорки об этом);
• согласно негативной оговорке иностранное право не применяется, если
оно противоречит добрым обычаям, добропорядку, общественным устоям,
основным принципам правового порядка, общественному строю и пр. Действие
иностранного закона не допускается вследствие его же особенностей.
Результат применения иностранной правовой нормы несовместим с основами
морали или права данного государства.
17 Международное частное право. Учебник /Под ред. Г.К. Дмитриевой. —•
М.: Проспект, 2000. — С. 159.
В первом случае вопрос о выборе правовой системы, как правило, не
ставится — сущность правоотношения такова, что к нему безусловно
применяется отечественное право. Во втором случае выбор права
осуществляется в соответствии с положениями коллизионной нормы, но
иностранное право не может быть применено вследствие противоречия
публичному порядку государства.
В законодательстве Украины используются оба вида оговорок о публичном
порядке.
Статья 291 Семейного кодекса Украины определяет, что семейное
законодательство иностранных государств применяется в Украине, если оно
не противоречит основным принципам регулирования семейных отношений,
установленным в ст. 7 данного Кодекса. К этим принципам относятся: право
на тайну личной жизни, личную свободу и недопустимость произвольного
вмешательства в семейную жизнь, равенство участников семейных отношений
независимо от их расовой принадлежности, цвета кожи, пола, политических,
религиозных и иных убеждений, этнического и социального происхождения,
материального положения, места проживания, языковых или иных признаках;
равенство прав и обязанностей мужчины и женщины в семейных отношениях,
браке и семье, соблюдение прав ребенка и др. Если применение
иностранного права приводит к результатам, нарушающим данные принципы,
то правоприменительный орган обязан отказаться от применения данного
права.
Часть 2 ст. 568 ГК Украины закрепляет, что форма внешнеторговых сделок,
совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания,
независимо от места совершения этих сделок, определяются
законодательством Союза ССР. Из этой нормы следует, что форма
внешнеэкономического договора (контракта), стороной которого является
отечественный субъект внешнеэкономической деятельности, регулируется
исключительно законодательством Украины.
Оговорка о публичном порядке часто используется и в области
международного гражданского процесса — как инструмент, препятствующий
признанию и принудительному исполнению решений иностранных судов ilui
арбитражей. Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже
содержит оговорку о публичном порядке — арбитражное решение может быть
отменено судом или может быть отказано в его признании и исполнении,
если оно противоречит публичному порядку Украины (ст.ст, 34, 36).
Поскольку категория публичного порядка является крайне неопределенной,
на практике достаточно часто возникают проблемы, связанные с ее
применением,
На сегодняшний день остается открытым вопрос — право какого государства
должно применяться, если избранное на основании коллизионной нормы право
было отвергнуто правоприменительным органом на основании его
противоречия публичному порядку? Отечественными судами в данном случае
традиционно применялось собственное право (т.е. право страны суда).
Проект ГК Украины несколько изменяет сложившийся подход — суд применяет
отечественное право, за исключением случаев, когда правоотношение явно
имеет более тесную связь с правом другой страны, которое и подлежит
применению (ст. 1605).
Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
Проблема обратной отсылки стала широко известна в связи с делом Форго,
решение по которому было вынесено французским кассационным судом в 1878
г. Благодяря данному делу проблема обратной отсылки вошла в мировую
практику под французским термином -«renvoi». Форго был баварским
подданным, но постоянно проживал во Франции. После его смерти необходимо
было решить вопрос о наследовании имущества, находящегося во Франции.
Французская коллизионная норма отсылала по этим вопросам к закону
«домицилия происхождения», т.е. к баварскому праву. Баварский закон в
свою очередь содержал коллизионную норму, которая отсылала к закону
«фактического домицилия», т.е. к французскому закону. Французский суд
принял обратную отсылку и применил свой закон.
Обратная отсылка возникает вследствие расхождения в содержании
коллизионных норм различных государств. Обратная отсылка означает, что
коллизионная норма иностранного права, избранного па основании
коллизионной нормы страны суда, omcbLiaem пас обратно к праву страны
суда или к праву третьей страны.
Обратная отсылка (отсылка к. закону страны суда) именуется отсылкой
первой степени, отсылка к закону третьей страны — отсылкой второй
степени (часто оба вида отсылки объединяются под общим термином
«обратная отсылка»),
При этом следует-учитывать, что речь идет не об определении компетенции
судов различных стран, а только о выборе применимого права (само дело
находится на рассмотрении одного и того же суда, который ведет поиск
применимого права и решает вопрос об обратной отсылке).
Возникновение проблемы обратной отсылки зависит от содержания норм
коллизионного права конкретной страны. Данная проблема возникает при
наличии следующих положений:
• когда под отсылкой к иностранному праву понимают отсылку не только к
материальным нормам этого права, но и к его коллизионным нормам (к праву
в целом);
• когда закон государства, к которому повторно отсылает коллизионная
норма другой страны, не содержат норм о принятии обратной отсылки.
Наличие указанных обстоятельств приводит к образованию замкнутого круга
-— правоотношения отсылаются коллизионными нормами от одного
правопорядка к другому и обратно (в литературе подобная ситуация часто
сравнивается с игрой в пинг-понг). Следует отметить, что лишь немногие
национальные правовые системы содержат четкие нормы, направленные на
устранение проблемы обратной отсылки.
Советская доктрина в основном исходила из того, что обратная отсылка
должна приниматься (за исключением споров в сфере международной
хозяйственной деятельности).
В настоящее время проект ГК Украины закрепляет обшее правило, что любая
отсылка к праву страны рассматривается как отсылка к материальному, а не
коллизионному праву соответствующей страны, если иное не установлено
законом (ст. 1603). Однако в части 2 данной статьи отмечается, что
обратная отсылка принимается, если речь идет о личном или семейном
статусе физического лица. Формулировка ст. 1603 свидетельствует о том,
что проект ГК, исходит из непризнания отсылки к праву третьей страны.
Из принципов непринятия обратной отсылки исходит и Закон Украины «О
международном коммерческом арбитраже» (ст. 28 ч. 1). Гаагская конвенция
о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986
г., закрепляет, что термин «право» означает действующее в государстве
право за исключением коллизионных норм (ст. 15). Подобные формулировки
исключают возникновение проблемы обратной отсылки.
Обход закона в МЧП
Обход закона — это сознательное создание стороной или сторонами
правоотношения привязки к тому праву, содержание норм которого более
предпочтительно для данной стороны (сторон).
Соответственно при этом сторона (стороны) уклоняются от действия того
закона, который регулировал бы данные правоотношения, если бы не было
искусственно созданной привязки к иному правопорядку.
Принцип автономии воли предоставляет стороне (сторонам) правоотношения
широкие возможности по избранию правопорядка, которым будут
регулироваться данные правоотношения. Соответственно стороны могут
избрать тот правопорядок, который наиболее выгоден для них.
Обход закона может также осуществляется в более завуалированной
(скрытой) форме, когда сторона или стороны правоотношения сознательно
изменяют фактические обстоятельства дела для подчинения правоотношений
более выгодному для них правопорядку. При этом коллизионная норма и
содержащиеся н ней привязки используются как инструмент, позволяющий
вывести правоотношения из-под сферы действия одного правопорядка и
подчинить их другому. Так, изменение лицом своего гражданства или
переезд на постоянное место жительства в другое государство в
большинстве случаев влечет изменение закона, применяемого для
определения его гражданской право- и дееспособности, способности
вступать в брак, отношений наследования, возникающих после его смерти.
Сущность подлинного обхода закона состоит в том, что закон внешне,
формально соблюдается.
Статья 1604 проекта ГК Украины признает недействительными сделки и иные
действия участников правоотношения, направленные на обход закона.
Представляется ошибочным подход законодателя, квалифицирующего действия,
направленные на обход закона, как противоправные. Искусственная
криминализации обхода закона, перевод его в статус противоправного
противоречит самому содержанию данного понятия — обход закона
представляет собой легальное уклонение от его действия (а не нарушение
закона). Данная редакция ст. 1604 проекта ГК Украины противоречит
основным принципам правового регулирования, сложившимся в МЧП.
Вполне допустимо применять конкретные меры для предотвращения обхода
закона в определенных областях правоотношений (как это частично делается
в современном семейном праве Украины). Например, условия, при которых
брак может быть заключен сторонами, определяются законодательством места
заключения брака. Но брак, заключенный украинскими гражданами в
соответствии с зарубежным правом, будет считаться действительным в
Украине, если отсутствуют препятствия к заключению брака, установленные
ст.ст. 24—26 Семейного кодекса Украины (ст. 277 Семейного кодекса
Украины). Таким образом, брак, официально заключенный гражданами Украины
одинаковой половой принадлежности по законам зарубежного государства,
признающего такие браки, не будет считаться действительным и порождать
правовые последствия на территории Украины.
Хромающие отношения
Хромающие отношения — это отношения, получающие неодинаковую правовую
оценку по праву различных государств.
Наличие хромающих отношений обусловлено следующими факторами:
1) существенными различиями в материальном праве отдельных государств,
2) расхождениями в содержании внутригосударственных коллизионных норм;
3) недостаточной унификацией норм о международной подсудности
гражданских дел и о разграничении компетенции иных правоприменительных
органов (например, по делам о наследовании).
Таким образом, иск по одному и тому же спору может быть предъявлен
одновременно в суды нескольких государств, этими судами могут быть
применены к правоотношениям различные правопорядку результаты такого
применения могут быть совершенно разными. В итоге, конечное разрешение
дела зависит от того, в какой стране будет предъявлен иск, — в одном
государстве брак будет признан действительным, а в другом нет; лицо
будет считаться умершим по праву одного государства и живым — по праву
другого. Это явление безусловно является нежелательным в правовом
регулировании, однако избежать его практически невозможно.
Средствами преодоления такого явления, как хромающие отношения,
являются:
1) унификация материально-правовых норм, направленных на регулирование
отношений с иностранным элементом;
2) унификация коллизионных норм;
3) заключение международных договоров, разграничивающих компетенцию
судов и иных правоприменительных органов различных стран по делам с
иностранным элементном, предусматривающих взаимное признание и
исполнение судебных решений.
Правовые режимы в МЧП
Понятие и виды правовых режимов в МЧП
Правовой режим является понятием собирательным. Правовой режим
показывает, каким образом государство относится к иностранцам,
находящимся на его территории, — допускает ли дискриминацию по расовым,
политическим, религиозным, социальным, экономическим или иным признакам,
приравнивает иностранцев к своим физическим и юридическим лицам или пет,
ограничивает их права или, наоборот, предоставляет им какие-либо
преимущества.
В отношении иностранцев во внутреннем праве или международных договорах
могут устанавливаться следующие виды режимов.
Национальный режим — иностранцам предоставляется такой же объем прав и
обязанностей, как и отечественным физическим и юридическим лицам.
Закрепляется, как правило, во внутренних законодательных актах
государства.
Режим наибольшего благоприятствования — иностранцы одного государства
пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам из другого
государства. Устанавливается всегда на основании международного договора
(двустороннего или многостороннего) на взаимной основе.
Режим недискриминации (справедливый и равный) — иностранцы одного
государства ставятся в одинаковые, равные условия с иностранцами другого
государства, не допускается ограничение в правах по принципу
государственной принадлежности. Является общепризнанным принципом
международного права. Действует даже без специальной фиксации в нормах
национального права.
Специальный режим — устанавливает для иностранцев права и обязанности,
отличные от прав и обязанностей отечественных физических или юридических
лиц в соответствующей области правового регулирования18. При этом, как
правило, предусматривается особый механизм реализации данных прав или
выполнения обязанностей. Подтверждением наличия специального режима
обычно является существование внутригосударственного специального
нормативного акта, вводящего данный режим. Специальный режим может иметь
территориальный или/и персональный характер; быть преференциальным
или^ограничительным. Примером действия специального режима в области МЧП
является режим иностранного инвестирования, установленный Законом
Украины «О режиме иностранного инвестирования».
* Иногда бывает достаточно сложно установить: идет ли речь о действии
национального режима с рядом исключений или о введении специального
режима.
Режимы, установленные национальным законодательством в отношении
иностранных физических и юридических лиц, могут изменяться под действием
таких инструментов, как правила (оговорки) о взаимности и реторсии.
Особенностью правового действия правил (оговорок) о взаимности и
реторсии является то, что изменение правового режима осуществляется в
отношении физических или юридических лиц определенного государства, а не
всех иностранцев в целом.
Таким образом, взаимность и реторсия являются инструментами, изменяющими
объем действия национального права применительно к иностранца.»
определенной государственной принадлежности
Оговорка о взаимности в МЧП
Во внутригосударственные нормативные акты и международные договоры часто
включается оговорка о взаимности.
В МЧП различают два вида взаимности:
материальная — предоставление лицам определенного иностранного
государства той же суммы конкретных прав и полномочий, которыми
пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве;
формальная — иностранцам предоставляются права и полномочия, вытекающие
из местного закона; они могут быть поставлены в равное положение с
местными гражданами и юридическими лицами — при условии, что такой же
подход применяется при определении статуса отечественных лиц в данном
иностранном государстве.
Во внутреннем законодательстве взаимность проявляется главным образом
как формальная. По общему правилу, физические и юридические лица из
других государств не могут иметь в Украине прав больше, чем
отечественные (даже если законодательство их страны предоставляет нашим
субъектам подобные права).
Иной подход часто устанавливается в “международных договорах, особенно
двусторонних. Па основе взаимности те или иные права предоставляются
нашим субъектам в зарубежном государстве и, соответственно, иностранцам
этого государства в Украине. В данных случаях правило о взаимности
(оговорка) прямо закрепляется в нормах того или иного международного
договора.
Например, на принципах материальной взаимности построены следующие
двусторонние международные договоры Украины с Россией:
Соглашение о трудовой деятельности и социальной защите граждан Украины и
РФ, которые работают за пределами границ своих стран, от 14.01.93 г. —
граждане пользуются правами, установленными законодательством страны
трудоустройства, стаж зачисляется в общий трудовой стаж, признаются
дипломы, свидетельства и другие документы об образовании без
легализации, работники-иностранцы пользуются правами на социальное
обеспечение по болезни, беременности и родам, на возмещение ущерба,
причиненного рабочими травмами, профессиональными заболеваниями;
Соглашение о неторговых платежах от 14,01,1993 г. — на взаимной основе
предоставляется право свободно осуществлять неторговые переводы,
перечень которых определен специальным соглашением;
Соглашение о принципах сотрудничества и условиях взаимоотношении в
области транспорта от 26.05. J993 г. —- транспортные средства свободно
используются для перевозок на территории другого государства,
освобождаются от налогов и сборов, связанных с владением и
использованием транспортных средств, от налогов на прибыль (доходы) от
осуществления перевозок;
Соглашение о сотрудничестве в области связи от 26.01.1993 г. —
обеспечивается взаимная трансляция теле- и радиопередач, техническая
поддержка, распространение печатных изданий путем подписки через
отделения связи и пр.).
Примерами многосторонних договоров, основанных на принципе взаимности,
являются:
Всемирная конвенция об авторском праве 1958 г. — авторские права,
возникшие на территории одного государства — участника договора,
признаются и защищаются на взаимной основе на территории всех других
государств, участвующих в договоре;
Конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и
научных степеней в государствах региона Европы от 21.12.1979 г. (УССР
ратифицировала П.01.1982 г.).
Реторсии в МЧП
Тесно связан с принципом взаимности вопрос о возможности применения
реторсий в МЧП.
Термин реторсия означает применение ответных ограничений. Если по
‘отношению к нашему государству, к нашим гражданам и юридическим лицам
будет применяться какое-либо ограничение дискриминационного порядка тем
или иным государством, то и в Украине мол/сет быть также применена
ответная мера ограничительного характера по отношению к гражданам и
юридическим лицам данного государства или самому иностранному
государству.
Реторсии всегда имеют индивидуальный характер — применяются в отношении
граждан и/или юридических лиц определенного иностранного государства
(союза государств).
Возможность применения реторсий к иностранным физическим или юридическим
лицам предусмотрена различными законодательными актами Украины:
ч. 2 ст. 565 ГК Украины. Кабинетом Министров Украины могут быть
установлены ответные ограничения в отношении граждан тех государств, в
которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности
украинских граждан;
ст. 29 Закона «О внешнеэкономической деятельности» предусматривает меры,
которые могут быть применены Украиной в ответ на дискриминационные и/или
недружественные действия других государств, таможенных союзов или
экономических групп, направленные на ограничение прав украинских
субъектов ВЭД:
• применение полного запрета (полного эмбарго) на торговлю;
• применение частичного эмбарго на торговлю;
• лишение режима наибольшего содействия или льготного специального
режима;
• введение специальной пошлины;
• введение режима лицензирования и/или квотирования внешнеэкономических
операций;
• установление квот (контингентов):
• введение индикативных цен в отношении импорта и/или экспорта товаров и
др.;
ч. 3 ст. 423 ГПК Украины: законодательством Украины могут быть
установлены ответные ограничения в отношении граждан, предприятий и
организаций тех государств, в которых допускаются специальные
ограничения гражданских процессуальных прав граждан, предприятий или
организаций Украины;
ч. 3 ст. 425 ГПК Украины: предусмотрена возможность ответных ограничений
по вопросам иммунитета государства, его собственности или его
представителей. Могут применяться Кабинетом Министров Украины или иным
уполномоченным органом.
На практике применение реторсии встречается крайне редко — в основном
вопросы решаются при помощи международно-правовых средств. Применение
реторсии всегда чревато осложнениями в международных отношениях.
Физические лица как субъекты МЧП
Общая характеристика правового статуса физических лиц как субъектов МЧП
Правовой статус физических лиц в МЧП — это совокупность их прав, свобод
и обязанностей в государстве пребывания.
В МЧП проблемы правового статуса физических лиц можно разбить на
следующие группы:
1) коллизионные вопросы гражданства;
2) правовое регулирование международной миграции физических лиц (въезд
иностранцев в Украину; выезд отечественных граждан за рубеж);
3) правовой статус иностранцев на территории Украины;
4) правовой статус отечественных граждан за рубежом.
Во многих работах в области МЧП нормы, посвященные правовому положению
физических лиц, объединяются понятием «право иностранцев».
Особенность правового положения иностранцев заключается в том, что па
них одновременно распространяют свое действие несколько пра-вопорядков:
• личный закон иностранца — право государства к которому принадлежит
лицо на основании гражданства (подданства), постоянного места проживания
(домицилия) либо обычного места пребывания;
* закон государства пребывания (того государства, на территории которого
фактически находится лицо в конкретный момент времени).
Понятие гражданства. Коллизионные вопросы гражданства
Вопросы гражданства регулируются целым рядом внутренних и международных
источников. В данной области действуют:
• Закон «О гражданстве Украины» в редакции от 18.01.2001 г.;
• Конвенция, которая регулирует некоторые вопросы, связанные с коллизией
законов о гражданстве от 12.04.1930 г. (Украина не участвует);
• Конвенция о гражданстве замужней женщины от 20.02.1957 г.;
• Конвенция о сокращении безгражданства от 30.08.1961 г. (Украина не
участвует).
• Двусторонние международные договоры об устранении двойного гражданства
(например, Договор между Украиной и Республикой Узбекистан о
предотвращении возникновения случаев двойного гражданства от 5.12.1996
г.; Договор между Украиной и Грузией о предотвращении возникновения
случаев двойного гражданства и устранении уже существующего двойного
гражданства от 28.10.1997 г.).
Гражданство — это правовая связь физического лица с государством,
проявляющаяся во взаимных правах и обязанностях между ними. Гражданин
полностью подчиняется юрисдикции своего государства, а государство
обеспечивает гражданину реализацию его прав и свобод, а также защиту как
на территории данного государства, так и за его пределами.
По признаку гражданства физические лица распределяются в Украине на
несколько групп (ст. 1 Закона «О гражданстве Украины»):
1) граждане Украины — лица, которые приобрели гражданство Украины в
порядке, предусмотренном законами Украины и международными договорами
Украины;
2) иностранные граждане (подданные) — лица7 которые не находятся в
гражданстве Украины и являются гражданами (подданными) другого
государства;
3) особую группу иностранных граждан составляют бипатриды — лица,
которые не находятся в гражданстве Украины и являются гражданами
(подданными) двух и более иностранных государств;
4) лица без гражданства (апатриды) — лица, которых ни одно государство в
соответствии со своим законодательством не считает своими гражданами.
Каждое государство в одностороннем порядке определяет своих граждан (ст.
2 Конвенции 1930 г., ст. 3, 4 Закона «О гражданстве Украины»). Основания
приобретения физическим лицом гражданства того или иного государства
могут быть различны. Липа могут приобретать гражданство по
происхождению, по территориальному принципу, вследствие их принятия в
гражданство и пр. (в действующем законе — 9 различных оснований). При
этом разнообразные коллизионные вопросы (гражданство детей, гражданство
лиц при изменении их
семейного статуса, установлении над ними опеки или попечительства и пр.)
решаются национальными законами, как правило, в пользу собственного
гражданства. Однако в результате такого подхода у лиц часто возникает
двойное гражданство, которое составляет основную коллизионную проблему в
МЧП.
В Украине действует принцип единого гражданства (ст. 1 Закона «О
гражданстве Украины»). Принятие в гражданство Украины допускается только
при условии отсутствия гражданства иностранного государства или выхода
из него. Гражданство Украины автоматически утрачивается при добровольном
приобретении совершеннолетним лицом гражданства иного государства (если
иное не установлено законом). Однако Закон «О гражданстве Украины»
допускает, что двойное гражданство может сохраняться у граждан Украины в
следующих случаях:
• если дети при рождении одновременно с гражданством Украины приобретают
гражданство другого государства;
• если дети, являющиеся гражданами Украины и усыновленные иностранцем,
приобретают гражданство усыновителя;
• если гражданин Украины вследствие вступления в брак с иностранцем
автоматически приобрел гражданство иностранного государства;
• если по законодательству иностранного государства его гражданство было
дано гражданину Украины автоматически, без его волеизъявления и он не
получил добровольно документ, подтверждающий наличие у него гражданства
иного государства;
• если ребенок-иностранец усыновляется гражданами Украины или супругами,
один из которых — гражданин Украины;
• установление над ребенком-иностранцем опеки или попечительства граждан
Украины;
• установление отцовства ребенка-иностранца, если отцом признан
гражданин Украины и пр.
При наличии у лица двух и более гражданств, одним из которых является
гражданство Украины, в правовых отношениях с Украиной он признается
только гражданином Украины (п. 1 ст. 2 Закона «О гражданстве Украины»).
Такое подход к бипатридам применяется в большинстве стран.
Проблема бипатридов Актуализируется, если они находятся на территории
государства, гражданством которого не обладают. Если бипатрид находится
в третьей стране, то возникает вопрос, гражданином какой страны его
признавать? Действующее законодательство Украины не решает вопрос о
статусе бипатридов, не имеющих украинского гражданства. Если гражданин
Украины — бипатрид выезжает за рубеж, то также возникает вопрос о его
гражданстве.
Стаття 5 Конвенции 1930 г. устанавливает, что лицо в любом случае
считается имеющим гражданство только одного государства. Третье
государство на своей территории признает гражданство либо той страны, в
которой лицо обычно и преимущественно проживает, либо гражданство
страны, с которой оно наиболее тесно связано, с учетом фактических
обстоятельств в которых оно находится. Эти принципы отражены и в проекте
ГК Украины.
Понятие и основные категории иностранцев по законодательству Украины
Правовой статус иностранцев па территории Украины определяется
следующими нормативными актами:
• Конституцией Украины (ст. 26);
• Законом «О правовом статусе иностранцев» от 4.02.1994 г.;
• Законом «Об иммиграции» от 7.06.2001 г.;
• Законом «О беженцах» от 21.06.2001 г.-
Статья 1 Закона «О правовом статусе иностранцев» дает определение
понятия «иностранцы»: «Иностранцами признаются иностранные граждане —
лица, принадлежащие к гражданству иностранных государств и не являющиеся
гражданами Украины, и лица без гражданства —- лица, не принадлежащие к
гражданству какого-либо государства».
Иногда понятие «иностранцы» используется как синоним термина
«иностранные граждане» (пример — ст. 26 Конституции, в которой говорится
об иностранцах и лицах без гражданства, Закон «О гражданстве Украины»).
Нормы украинского законодательства об иностранцах позволяют выделить
следующие основные их категории (основной критерий деления — цель
пребывания иностранца в Украине):
1. Иммигранты.
Иммигрант — это иностранец или лицо без гражданства, который получил
разрешение на иммиграцию и прибыл в Украину на постоянное место
жительства, либо, находясь в Украине на законных основаниях, получил
разрешение на иммиграцию и остался в Украине на постоянное проживание.
Иммигранты въезжают в Украину на основании разрешения на иммиграцию и
иммиграционной визы. В Украине им выдается удостоверение на постоянное
проживание (вид на жительство).
Статья 12 Закона «Об иммиграции» предусматривает основания для отмены
разрешения на иммиграцию. Удостоверение на постоянное проживание
изымается, и лицо в течение месяца обязано покинуть Украину.
Иностранцы, постоянно проживающие в Украине не менее 5 лет, могут
натурализоваться —- приобрести гражданство Украины в установленном
законом порядке.
2. Иностранцы, временно пребывающие на территории Украины. К данной
категории относятся иностранцы, прибывшие в Украину на ограниченный
срок, т.е. без цели постоянного проживания. Цели прибытия в Украину
могут быть различны.
Порядок въезда иностранцев на территорию Украины определяется:
• Правилами въезда иностранцев в Украину, их выезда из Украины и
транзитного проезда через ее территорию, утверждены постановлением КМУ
от 29.12.1995 г. № 1074;
• Правилами оформления визовых документов для въезда в Украину,
утверждены постановлением КМУ от 20.02.1999 г. № 227.
В соответствии со ст. 26 Закона «О правовом статусе иностранцев» въезд
иностранцев в Украину разрешается по национальным паспортам илu
документам, их заменяющим. При этом иностранцы должны получить въездную
визу, если иное не предусмотрено международными договорами Украины.
Международные договоры могут предусматривать введение упрощенного
порядка пересечения границы. Упрошенный порядок означает возможность
безвизового пересечения границы либо введение упрощенного порядка
оформления визы (непосредственно в контрольно-пропускных пунктах). Так,
упрощенный порядок пересечения границы предусмотрен Соглашением о
безвизовых поездках граждан РФ и Украины от 16.01.1997 г. Визы выдаются
за рубежом дипломатическими представительствами и консульскими
учреждениями Украины (в большинстве случаев). На территории Украины визы
выдаются консульским управлением МИДа (дипломатические и некоторые
служебные визы, визы представителям средств массовой информации).
Основания для отказа в выдаче визы приведены в ст. 25 Закона «О правовом
статусе иностранцев», п. 14 Правил оформления визовых документов: угроза
интересам безопасности государства или охраны общественного порядка,
обеспечению охраны здоровья, прав и законных интересов украинских
граждан, представление заведомо ложных сведений или поддельных
документов, неуплата консульского сбора, отсутствие страхового полиса
установленного образца, несоответствие паспортного документа
установленному образцу, отсутствие средств для пребывания в Украине,
отсутствие документов об обследовании на ВИЧ (требуется при въезде
сроком более 3 месяцев), некорректное поведение при обращении за визой,
выражение неуважения по отношению к Украине и др. Мотивы отказа в выдаче
визы заявителю могут не поясняться, что является общепризнанным
принципом в международной практике (государство само определяет, какие
лица могут допускаться на его территорию). Виза может быть аннулирована
при прохождении приграничного контроля или в ходе пребывания на
территории Украины на основании ст.ст. 25, 31, 32 Закона «О правовом
статусе иностранцев», пунктов 15, 16 Правил.
Указом Президента Украины от 15.06.2001 г. № 435 «О дополнительных мерах
по реализации прав человека на свободу передвижения (свободный выбор
места проживания)» отменена необходимость регистрации паспортов
иностранцев по месту их проживания. Вместо этого вводится
регистрационная карточка иностранца. Подается вместе с паспортом
должностным лицам органов охраны государственной границы во время
пересечения границы и сохраняется в течение всего срока пребывания в
Украине. Данная карточка может заполняться: 1) в консульстве при
получении визы; 2) при фактическом пересечении границы (па
контрольно-пропускном пункте): 3) в транспортном средстве международного
сообщения.
Иностранцы обязаны покинуть Украину в сроки, установленные в их визе.
3. Беженцы и лица, которым предоставлено политическое убежище на
территории Украины.
Эти липа являются вынужденными иммигрантами, покинувшими государство
своего гражданства либо постоянного места пребывания под действием
преследований или угрозы таких преследований со стороны данного
государства. Могут прибывать на территорию Украины нелегально. Срок
пребывания данных лиц в Украине ограничен (пока не отпадут основания для
такого пребывания или пока лицо не перейдет в новый статус — иммигранта
(лица, получившего разрешение на постоянное проживание в Украине) или
гражданина Украины).
Правоспособность иностранцев в Украине
Правоспособность иностранцев определяется по праву государства их
пребывания, т.е. по украинскому закону. Украинский закон предоставляет
иностранцам национальный режим — они пользуются теми же правами, что и
граждане Украины, и несут такие же обязанности, за исключениями,
установленными действующим законодательством и международными договорами
Украины. Это следует из содержания ст. 2 Закона «О правовом статусе
иностранцев», ст. 565, 566 ГК Украины, ч. 1. ст. 423 и ч. 1 ст. 424 ГПК
Украины.
Законодательство Украины может устанавливать общие исключения в
отношении правоспособности иностранцев’.
ч. 4 ст. 8 Закона «О правовом статусе иностранцев» —- иностранцы не
могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной
трудовой деятельностью, если в соответствии с законодательством Украины
назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связаны с
принадлежностью к гражданству Украины;
ч. 2 ст. 16 Закона «О правовом статусе иностранцев» — иностранцы не
могут быть членами политических партий;
ст. 23 Закона «О правовом статусе иностранцев» — иностранцы не могут
избирать или быть избранными в органы государственной власти и
самоуправления, а также принимать участие в референдумах;
ст. 24 Закона «О правовом статусе иностранцев» — на иностранцев не
распространяется всеобщая воинская обязанность.
Различным правовым статусом обладают иммигранты и иностранцы, временно
пребывающие в Украине. Неодинаково разрешаются вопросы занятия
предпринимательской и инвестиционной деятельностью, трудоустройства,
обеспечения жильем, обучения, оказания медицинской помощи и др. Только
иммигранты пользуются правами в указанных областях наряду с
отечественными гражданами.
Кроме того, правоспособность иностранцев, временно пребывающих в
Украине, обусловлена целями их въезда (ограничена категорией визы). Так,
лица, въехавшие по туристической или деловой визе, не могут поступить на
учебу или на работу в Украине. Религиозная пропаганда в Украине может
осуществляться исключительно лицами, въехавшими по визе для
представителей религиозных миссий.
Проектом ГК Украины предусмотрена новая коллизионная норма,
определяющая, что момент возникновения и прекращения правоспособности
иностранца определяется по его личному закону (ч. 1 ст. 1608).
Под личным законом иностранца подразумевается:
• в отношении иностранного гражданина — право страны его гражданства;
• в отношении лица, имеющего гражданство двух и более стран, — право
той страны, с которой данное лицо наиболее тесно связано;
• в отношении лица без гражданства — право страны его постоянного места
проживания;
• в отношении лица без гражданства, не имеющего постоянного места
жительства, а также в отношении беженца — право страны его обычного
места пребывания.
Согласно проекту ГК Украины, лицо рассматривается как имеющее обычное
место пребывания в стране, если оно находится на ее территории в течение
определенного периода времени (даже если такое пребывание изначально
является ограниченным по сроку).
Рассмотрим подробнее вопросы о правоспособности иностранцев
применительно к отдельным областям правового регулирования.
Предпринимательская деятельность. Иммигранты могут зарегистрироваться
как субъекты предпринимательской деятельности в Украине. Другие
иностранцы могут осуществлять предпринимательскую деятельность только
как иностранные субъекты хозяйственной (предпринимательской)
деятельности.
Часть 2 ст. 5 Закона «О внешнеэкономической деятельности» закрепляет,
что физические лица, не имеющие постоянного места жительства на
территории Украины, имеют право на осуществление внешнеэкономической
деятельности, если они являются субъектами хозяйственной деятельности по
закону того государства, в котором они имеют постоянное место жительства
ти гражданами которого они являются.
Соглашением СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности 1992 г., закрепляется, что правоспособность
физических лиц-предпринимателей определяется по законодательству
государства, на территории которого зарегистрирован предприниматель.
Проект ГК Украины содержит специальные нормы относительно
предпринимательской правоспособности (ч. 3 ст. 1609). Способность
физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, быть
предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности
определяется правом страны, где физическое лицо зарегистрировано в
качестве предпринимателя. В случае отсутствия в стране обязательной
регистрации применяется право страны основного места занятия
предпринимательской деятельностью,
Инвестиционная деятельность. В этой области иностранцы, не имеющие
постоянного места жительства на территории Украины находятся в несколько
более выгодном положении. В соответствии с Законом «О режиме
иностранного инвестирования» от 16.03.1996 г. они
получают статус иностранного инвестора при осуществлении инвестиций па
территории Украины. Этот статус дает некоторые дополнительные гарантии и
незначительные льготы для инвесторов и созданных ими предприятий.
Иностранны, имеющие постоянное место жительства в Украине, не получают
такого статуса и к ним применяются общие нормы инвестиционного
законодательства.
Здравоохранение. Ст. 10 Закона «О правовом статусе иностранцев»
устанавливает, что иностранцы, не имеющие постоянного места жительства в
Украине, пользуются медицинской помощью на платной основе, если иное не
предусмотрено международным договором. Порядок предоставления
медицинской помощи иностранным гражданам, которые временно находятся на.
территории Украины, утвержден постановлением КМУ от 28.01.1997 г. № 79 с
последующими изменениями (постановление КМУ от 17.09.1997 г. № 1021).
Иностранцы, въезжающие в Украину, должны иметь медицинскую страховку.
Международными договорами Украины может закрепляться положение о
бесплатном оказании экстренной медицинской помощи иностранцам из одного
договаривающегося государства на территории другого. В данном случае
право на бесплатную медицинскую помощь предоставляется иностранцам из
определенного государства на основании взаимности.
Образование. Ст. 14 Закона «О правовом статусе иностранцев» закрепляет,
что иностранцы, не имеющие постоянного места жительства в Украине,
оплачивают свое обучение, если иное не предусмотрено международными
договорами Украины. По данному вопросу действует Постановление КМУ «Об
обучении иностранных граждан в Украине» от 26.02.1993 г. -Чэ 136.
Стоимость обучения за год должна составлять не менее:
подготовительный факультет — 1 тыс. долларов США;
основной факультет — 1,5 тыс. долларов США;
аспирантура — 2,5 тыс. долларов США.
В настоящее время бесплатное обучение может осуществляться на основании
взаимности путем заключения межправительственных, ведомственных и
межвузовских соглашении об обмене учащимися и студентами.
Дееспособность иностранцев в Украине. Признание лица недееспособным и
ограниченно дееспособным
Вопросы дееспособности иностранцев разрешаются в ст. 5661 ГК Украины.
Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по
закону страны, гражданином которой он является, яйца без гражданства —
страны, а которой оно имеет постоянное место жительства. Однако
гражданская дееспособность иностранцев в отношении сделок, совершаемых в
Украине, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в
Украине, определяются по украинскому 3АKOHУ.
Ряд международных соглашений несколько иначе решают данные вопросы:
а) двусторонние соглашения о правовой помощи (главным образом
заключенные СССР и действующие для Украины) применяют для определения
дееспособности не личный закон, а закон совершения сделки только в
отношении бытовых сделок; в отношении деликтов часто не содержится
исключений — применяется личный закон;
б) Минская конвенция вообще не содержит исключений из личного закона
(право государств СНГ одинаково определяет возраст обретения гражданской
правоспособности и гражданской деликтоспособности).
Признание иностранца недееспособным или ограниченно дееспособным. Часть
3 ст. 566′ ГК Украины устанавливает, что только постоянно проживающие в
Украине иностранцы могут быть признаны недееспособными или ограниченно
дееспособными в порядке, установленном законами Украины (отношения по
ограничению или лишению дееспособности таким образом регулируются
законом страны постоянного местожительства иностранца).
Договорами о правовой помощи иначе решается данный вопрос.
Дела о признании иностранца недееспособным компетентен рассматривать суд
страны, гражданином которой является дачное лицо. При этом суд применяет
свое национальное законодательство (т.е. действует закон суда — закон
страны гражданства).
Если суду страны, где проживает иностранец, станут известны основания
признания недееспособным или ограниченно дееспособным лица, являющегося
гражданином другой страны, то он должен уведомить об этом компетентный
суд страны гражданства. Если в течение трех месяцев суд страны
гражданства не начнет дела или не сообщит своего мнения, то суд страны
места проживания вправе рассматривать дело об ограничении или лишении
правоспособности в соответствии с законодательством своего государства,
если основания для этого предусмотрены также законодательством страны
гражданства иностранца (кумуляция привязок). Судебное решение
обязательно направляется компетентному суду страны, гражданином которой
является иностранец.
Проект ГК Украины закрепляет, что основания и правовые последствия
признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным
регулируются личным законом этого лица (ч. 4. ст. 1609).
Опека и попечительство. Установление и отмена опеки и попечительства
регулируются личным законом лица, над которым устанавливается опека или
попечительство. ГК Украины не регулирует вопросы установления опеки или
попечительства над иностранцами (книга восьмая проекта ГК Украины
включает специальную статью «Опека и попечительство»).
Сегодня данные правоотношения находят частичное урегулирование в
международных договорах Украины о правовой помощи.
Учреждениями, компетентными устанавливать опеку или попечительство,
являются учреждения страны гражданства иностранца или
местожительства лица без гражданства, над которым устанавливается
опека или попечительство.
Но если иностранный гражданин, нуждающийся в опеке или попечительстве,
имеет место проживания, местонахождение шш имущество на территории
другого государства, то компетентное учреждение данного государства
безотлагателыю’уведомляет учреждение в стране гражданства данного липа.
В случаях, не терпящих отлагательства, учреждение страны
местопроживапия, местонахождения или нахождения имущества иностранца
вправе принять меры в соответствии со своим законодательством, о чем
делается соответствующее уведомление. Эти меры сохраняют силу до иного
решения компетентного учреждения страны гражданства.
Обязанности опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство)
определяются личным законом лица, которое назначается опекуном
(попечителем). Опекуном (попечителем) может назначаться иностранец.
Правоотношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под
опекой (попечительством), регулируются правом страны, орган которой
назначил опекуна или попечителя. Проект ГК Украины предусматривает;
«Если лицо, находящееся под опекой или попечительством, проживает в
Украине, применяется право Украины, если оно является более
благоприятным для данного лица».
Международные договоры допускают передану опеки (попечительства)
компетентным органом страны гражданства лица, находящегося под опекой
(попечительством), компетентному органу страны мес-топроживания,
пребывания или нахождения имущества иностранца. Этот орган осуществляет
опеку или попечительство в соответствии со своим национальным
законодательством.
Признание лица безвестно отсутствующим или объявление его умершим
Действующий ГК Украины не содержит коллизионных норм, применяемых в
случае признания иностранца безвестно отсутствующим или объявления его
умершим. Исходя из содержания ст.ст. 18, 21 ГК Украины и принципа
национального режима, только иммигранты могут быть признаны в Украине
безвестно отсутствующими шш умершими.
Двусторонние договоры Украины о правовой помощи содержат более детальное
правовое регулирование по данному вопросу. По делам о признании лица
безвестно отсутствующим или умершим компетентными являются суды страны
его гражданства. Допускается рассмотрение данных вопросов судами страны,
где иностранный гражданин имел место жительства, по ходатайству
проживающих на ее территории заинтересованных лиц, права и интересы
которых основаны на законодательстве этого государства. Каждый суд
применяет в данном случае свое законодательство (закон суда).
Проект ГК Украины содержит норму, согласно которой основания и правовые
последствия признания физического лица безвестно отсутствующим и
объявления его умершим регулируются последним из известных личных
законов физического лица (ст. 1610),
Правовое положение беженцев, вынужденных переселенцев, лиц, которым
предоставлено политическое убежище
Беженцы. Правовой статус беженцев в Украине регулируется Законом «О
беженцах» и Конвенцией о беженцах 1951 года.
Статья 1 Закона «О беженцах» закрепляет следующее определение беженца,
беженец — это лицо, которое не является гражданином Украины и которое
вследствие полностью обоснованных опасений стать жертвой преследований
по признакам расы, вероисповедания, национальности, отношения к религии,
гражданства (подданства), принадлежности к определенной социальной
группе или политических убеждений: а) находится за пределами страны
своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой данной
страны или не желает пользоваться этой защитой вследствие указанных выше
опасений; б) не имея гражданства (подданства) и находясь за пределами
страны своего предыдущего постоянного проживания, не может или не желает
вернуться в нее вследствие указанных опасений.
Порядок предоставления статуса беженца определяется законодательством
Украины. В случае принятия решения о предоставлении статуса беженца лицу
выдается удостоверение беженца. Данный документ является паспортным,
т.е. удостоверяет личность иностранца-беженца на территории Украины.
Национальные паспорта и заменяющие их документы беженца сдаются органу
миграционной службы. Удостоверение выдается сроком на один год, и его
действие продлевается путем ежегодной перерегистрации.
Получить статус беженца могут лица, как легально пересекшие
государственную границу Украины (должны обратиться с соответствующим
заявлением в 5-дневный срок), так и нелегально (должны обратиться в
3-дневный срок).
Лицо может утратить статус беженца в случаях, если оно воспользовалось
защитой своего государства, получило украинское гражданство, осуждено к
лишению свободы по приговору суда Украины, вступившего в законную силу и
может быть лишено этого статуса, если оно утратило основания, по которым
приобрело статус беженца, приобрело статус беженца вследствие
предоставления ложных сведений или подложных документов, если оно
рассматривается как угроза государственной безопасности, общественному
порядку, здоровью населения Украины (ст. 11 Закона «О беженцах»).
Права и обязанности беженца регулируются разделом 4 Закона «О беженцах».
До вынесения решения о присвоении статуса беженца лицо имеет право:
• на временное трудоустройство, обучение, медицинскую помощь в
специальном порядке, установленном законодательством Украины;
• проживание у родственников, в гостинице, поднаем жилого помещения или
пользование жильем, предоставленным в пункте временного размещения
беженцев;
• правовую помощь.
Лица, которым предоставлен статус беженца, пользуются национальным
режимом (фактически их статус приравнивается к статусу иммигрантов). Им
также предоставляются дополнительные права, связанные с низким уровнем
их социально-экономической адаптации в стране пребывания: право на
получение денежной помощи, пенсии и иных видов социального обеспечения,
на предоставление жилья (в данном случае выбор места проживания не
осуществляется).
Действующее законодательство не решает вопрос о личном законе беженца,
который может оставаться иностранным гражданином или лицом без
гражданства, имеющим постоянное место жительства в ином государстве.
Исходя из положений действующего ГК Украины личным законом беженца
является закон страны происхождения беженца (гражданства или постоянного
места жительства), Однако беженец отказывается от правовой связи со
своим государством, а следовательно, право этого государства не может
рассматриваться как его личный закон.
Проект ГК Украины применяет принципиально новый подход к решению данного
вопроса: «Личным законом беженца считается право страны, в которой он
имеет свое обычное место пребывания. Лицо имеет обычное место пребывания
в случае проживания в стране в течение определенного времени, даже если
с самого начала это время является ограниченным».
Вынужденные переселенцы. Вынужденный переселенец — это гражданин страны,
предоставившей убежище, имеющий постоянное место жительства па
территории иностранного государства и вынужденный его покинуть
вследствие обоснованных опасений стать жертвой преследований по
признакам расы, вероисповедания, национальности, отношения к религии,
гражданства (подданства), принадлежности к определенной социальной
группе или политических убеждений.
В рамках СНГ было принято Соглашение о помощи беженцам и вынужденным
переселенцам от 24.09.1993 г.. направленное на урегулирование правового
статуса данных лиц. К сожалению, Украина не принимает участия в данном
соглашении. В силу этого, а также в результате отсутствия внутреннего
законодательного акта, регулирующего положение вынужденных переселенцев
в Украине, данная категория лиц — граждан Украины, вынужденных покинуть
страну своего постоянного места жительства и вернуться в Украину,
находится в худшем положении, чем иностранцы-беженцы. Данные лица, в
силу длительного проживания на территории другой страны, достаточно
часто не имеют никаких родственных связей в Украине, и после возвращения
на родину они оказываются без жилья, без прописки, без работы, без
каких-либо социальных пособий и пр. Представляется, что Украина должна
незамедлительно предпринять меры для урегулирования правового статуса
данных лиц и предоставления им таких же средств социальной поддержки,
как и беженцам.
Лица, которым предоставлено политическое убежище. Право искать убежища
закреплено в ст. 14 Всеобщей декларации прав человека: «1. Каждый
человек имеет право искать убежища от преследования в других странах и
пользоваться этим убежищем. 2. Это право не может использоваться в
случае преследования, в действительности основанного на совершении
неполитического преступления или деяния, противоречащего целям и
принципам ООП». В Конституции Украины не раскрываются правовые основания
предоставления убежища (ст. 26). Внутренним законодательством данный
вопрос практически не урегулирован.
Лицо рассматривается как получившее политическое убежище, если:
• оно преследуется за свою общественно-политическую деятельность (она
может быть квалифицирована как преступление неуголовного характера);
• преследования имеют индивидуальный характер — направлены именно
против данного лица;
• предоставление убежища непосредственно связано с недопустимостью
высылки иностранца с территории государства (осуществлением
экстрадиции), даже если международными договорами устанавливается
обязанность государства выдавать преступников-иностранцев, находящихся
на его территории на законных или незаконных основаниях.
Обычно решения о предоставлении политического убежища принимаются в
индивидуальном порядке главой государства или уполномоченным им органом.
Предоставление убежища часто приводит к международным конфликтам (широко
использовалось в период холодной войны).
Регулирование трудовой деятельности иностранцев в Украине
Трудовые отношения иностранцев в Украине подпадают под действие
коллизионных и материально-правовых норм.
Коллизионное регулирование трудовых отношений. Ст. 8 КЗоТ закрепляет,
что трудовые отношения граждан Украины, работающих за ее пределами, а
также трудовые отношения иностранных граждан, работающих па
предприятиях, в учреждениях, организациях Украины, регулируются
законодательством стороны трудоустройства и международными договорами
Украины.
Представляет интерес договор о правовой помощи с Польшей, содержащий
иные привязки в области трудового права (ст. 42)’9:
• допускается автономия воли сторон — работодатель и иностранный
работник могут подчинить трудовые правоотношения избранному ими
законодательству;
• законодательство страны, на территории которой выполнена (или должна
быть выполнена) работа;
• законодательство страны местонахождения работодателя (если работник на
основании договора, заключенного с работодателем одной страны, выполняет
работу на территории другой страны).
Включение коллизионных норм, регулирующих трудовые отношения в договоры
о правовой помощи, не является типичным.
Положения о праве, применимом к трудовым отношениям, часто содержатся и
в двусторонних международных договорах Украины, регулирующих вопросы
трудоустройства иностранцев.
Следует учитывать, что специальные коллизионные нормы действуют в
отношении социального и пенсионного обеспечения работников-иностранцев и
правоотношений по возмещению ущерба, причиненного трудовым увечьем,
профессиональным заболеванием и иным повреждением здоровья, связанным с
исполнением трудовых обязанностей.
Материально-правовое регулирование трудовых отношений. Согласно ст. 8
Закона «О правовом статусе иностранцев», только иностранцы, постоянно
проживающие в Украине, имеют право заниматься трудовой деятельностью на
основаниях и в порядке, установленном действующим законодательством
Украины.
Часть вторая данной статьи закрепляет, что иностранцы могут
иммигрировать в Украину для трудоустройства на определенный срок. Для
этого им необходимо получить разрешение от Министерства труда Украины и
соответствующую иммиграционную визу. Порядок выдачи разрешения на
трудоустройство регулируется Порядком оформления иностранцам и лицам без
гражданства разрешения па трудоустройство в Украине, утвержденным
постановлением КМ У от 1.11.1999 г. №2028.
Разрешение выдается Центральным центром занятости Минтруда или центрами
занятости Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя для
работы на определенном предприятии, учреждении, организации по
конкретной специальности.
Для получения разрешения на трудоустройство должны быть представлены
следующие документы:
• заявление в произвольной форме;
• обоснование необходимости использования труда иностранных граждан,
• учредительные документы и свидетельство о государственной регистрации
юридического лица — работодателя;
• контракт между отечественным и иностранным субъектом хозяйственной
деятельности (если заключался);
• список иностранных граждан с обозначением их Ф. И. О., года рождения,
паспортных данных, специальности, пола;
• копия документов об образовании и квалификации иностранных работников;
• копия проекта контракта с иностранным работником;
• документ, подтверждающий уплату сбора за выдачу разрешения. Срок
выдачи разрешения — 30 дней. Срок действия разрешения — до 1 года. В
случае необходимости может быть продлен по заявлению работодателя.
Максимальный срок непрерывной работы на территории Украины 4 года. После
перерыва в 6 месяцев можно опять обращаться за разрешением (данная норма
обусловлена положением действующего законодательства о том, что после 5
лет проживания в Украине иностранный гражданин или лицо без гражданства
может просить о натурализации, т.е. предоставлении украинского
гражданства).
В течение 3 дней работодатель должен уведомить Республиканский центр
занятости о том, что иностранец приступил к работе. Если в обусловленный
срок без уважительных причин иностранец не приступил к работе
(работодатель сообщает об этом в центр занятости и орган внутренних
дел), то он подлежит выдворению {за свой счет или счет организации, его
направившей).
Если иностранец устраивается на работу без разрешения, то он подлежит
немедленному выдворению за пределы Украины за счет работодателя.
Иной порядок трудоустройства иностранцев может быть предусмотрен
отдельными законодательными актами (например, Закон «О беженцах»
освобождает беженцев от обязанности получать разрешение на
трудоустройство) или международными договорами Украины, в которых на
основе взаимности признается право иностранцев устраиваться на работу в
другом государстве без специального разрешения, могут вводиться
количественные ограничения на трудоустройство иностранцев из
определенной страны (см., например. Соглашение между Правительством
Украины и Правительством РФ о трудовой деятельности и социальной защите
граждан Украины и России, работающих за пределами границ своих
государств от 14.01.1993 г.).
Социальное и пенсионное обеспечение иностранцев
Статья 11 Закона «О правовом статусе иностранцев» закрепляет, что
иностранцы имеют право на социальную защиту, в том числе на получение
пенсии и других видов социальной помощи в соответствии с
законодательством и международными договорами Украины.
В случае когда для назначения пенсии необходим определенный стаж работы,
иностранцу на условиях и в порядке, установленных законодательством
Украины и международными договорами Украины, может засчитываться стаж
работы за границей.
Часть 2 ст. 1 Закона «О пенсионном обеспечении» устанавливает, что
иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории
Украины, имеют право на пенсию наравне с гражданами Украины на условиях,
предусмотренных законодательством и межгосударственными соглашениями.
На международном уровне данные правоотношения регулируются;
• Соглашением о гарантиях прав граждан государств-участников Содружества
Независимых Государств в области пенсионного обеспечения от 13 марта
1992 года (Москва);
• Соглашением СНГ о сотрудничестве в области трудовой миграции и
социальной защиты работников-мигрантов от 15.04.1994г. (Москва);
• двусторонними соглашениями по вопросам сотрудничества в области
пенсионного и социального обеспечения (например, Соглашением между
Правительством Украины и Правительством республики Беларусь о гарантиях
прав граждан в области пенсионного обеспечения от 14.12.1995 г..
Соглашением между Украиной и Королевством Испания о социальном
обеспечении граждан от 7.10.1996 г. и др.);
• соглашениями о взаимном переводе и выплате пенсии;
• соглашениями об устранении двойного налогообложения (предусматривают
налогообложение пенсий только в одном государстве — по месту их
начисления).
Указанные документы практически одинаково закрепляют общие принципы
социального и пенсионного обеспечения иностранных граждан:
1. Пенсионное обеспечение иностранных граждан и членов их семей
осуществляется по законодательству государства, на территории которого
они постоянно проживают.
2.Для установления права на пенсию, в том числе пенсий на льготных
основаниях и за выслугу лет, учитывается трудовой стаж, приобретенный на
территории любого из этих государств-участников соответствующего
соглашения, а также па территории бывшего СССР.
3. При переселении пенсионера в пределах государств-участников договора
выплата пенсии по прежнему месту жительства прекращается, если
пенсия-того же вида предусмотрена законодательством государства по
новому месту жительства пенсионера. Размер пенсии пересматривается в
соответствии с законодательством государства нового места жительства
пенсионера.
4. Если лицо не имеет права на получение пенсии по законодательству
страны своего нового места жительства, то пенсия начисляется и
переводится государством прежнего постоянного места жительства данного
лица (до момента возникновения права на пенсию по законодательству
страны места жительства). Пенсия выплачивается в валюте государства, в
котором пенсионер имеет постоянное место жительства.
5. Пенсии по инвалидности или в случае утраты кормильца вследствие
трудового увечья назначаются и выплачиваются по законодательству и за
счет средств того государства, па территории которого трудовое увечье
было получено.
6. Пенсии по инвалидности или в случае утраты кормильца вследствие
профессионального заболевания, назначаются и выплачиваются по
законодательству и за счет той страны, на территории которой
осуществлялась трудовая деятельность, послужившая причиной заболевания,
независимо от того, па территории какой страны было впервые выявлено
данное заболевание.
7. Иностранные граждане имеют право на социальное обеспечение (исключая
пенсии) в соответствии с законодательством страны своего постоянного
места жительства.
8. Работники-мигранты (т.е. лица, не имеющие в стране трудоустройства
постоянного места жительства) имеют право па социальное страхование и
социальное обеспечение в соответствии с законодательством страны
трудоустройства. Однако из данного правила часто устанавливается целый
ряд исключений:
• если наемный работник направлен своим работодателем для выполнения
работ на территории другого государства, то на него распространяет свое
действие законодательство страны работодателя (если срок командировки не
превышает 2 лет);
• социальное ооеспечение государственных служащих одного государства,
направленных им на территорию другого государства, распространяет свое
действие законодательство страны-работодателя’,
• на членов экипажа морского судна и работающих на морском судне по
найму лиц распространяет свое действие законодательство государства, под
флагом которого плавает это судно;
• на лиц, работающих на авиатранспортном, железнодорожном или
автотранспортном предприятиях, осуществляющих международные перевозки на
территории государств-участников соответствующего соглашения,
распространяет свое действие законодательство того государства, па
территории которого находится администрация, зарегистрировано
соответствующее предприятие.
Правовое положение граждан Украины за рубежом
Каждый гражданин Украины имеет право свободного выезда за пределы
Украины и въезда на ее территорию. Отдельным категориям граждан может
быть временно запрещен выезд из Украины. Украина не вправе отказать
своему гражданину, находящемуся за рубежом, во въезде на ее территорию.
Порядок выезда граждан Украины за рубеж и возвращения в Украину
урегулирован Конституцией Украины. Законом «О порядке выезда из Украины
и въезда в Украину граждан Украины» от 21.01.1994г.
Для выезда за рубеж граждане Украины должны иметь один из следующих
документов:
а) паспорт гражданина Украины для выезда за рубеж (граждане с 18 лет.
имеющие постоянное место жительства за рубежом — с 16 лет);
б) проездной документ ребенка (в случае, если ребенок самостоятельно
выезжает за рубеж);
в) дипломатический или служебный паспорт;
г) удостоверение личности моряка:
д) документы, предусмотренные международными договорами (например,
национальный паспорт гражданина Украины).
В случае утраты указанных документов за рубежом (или окончания срока их
действия, если гражданину отказывается в продлении) выдается
удостоверение личности для возвращения в Украину.
Загранпаспорта выдаются в соответствии с Правилами оформления и выдачи
паспортов гражданина Украины для выезда за рубеж и проездных документов
ребенка, их временного удержания и изъятия, утвержденными постановлением
КМУ от 31.03.1995 г. № 231; Инструкцией о порядке оформления и выдачи
паспортов гражданина | Украины и проездных документов ребенка для выезда
за рубеж, утвержденной приказом МВД Украины от 2.07.1996 г. № 459.
Статья 6 Закона «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан
Украины» содержит основания для ограничения в праве выезда за рубеж:
1) ознакомление со сведениями, составляющими государственную тайну;
2) возбуждено уголовное дело;
3) предъявлен гражданский иск;
4) не выполнены обязательства, возложенные судебным решением:
5) гражданин подлежит призыву на срочную военную службу;
6) отбывание наказания за совершение преступления;
7) признание особо опасным рецидивистом или нахождение под
административным надзором милиции.
На практике проверки не всегда позволяют выявить наличие таких
обстоятельств.
Загранпаспорта лиц, право на выезд которых ограничивается, должны быть
сданы в отдел виз и разрешений по месту жительства.
Граждане Украины, находящиеся за рубежом, подпадают под юрисдикцию
государства пребывания. Их правовой статус в большинстве случаев
определяется зарубежным правом. В то же время, за рубежом граждане
пользуются защитой со стороны Украины в самых различных сферах
деятельности. Защита осуществляется через консульские учреждения:
а) консульские отделы дипломатических представительств;
б) генеральные консульства;
в) консульства;
г) вице-консульства;
д) консульские агентства.
Территория зарубежного государства разбивается на консульские округи — в
каждом округе действует свое консульское учреждение.
Деятельность консулов регулируется Консульским уставом Украины,
утвержденным Указом Президента от 2.04.1994 г. № 127/94, консульскими
конвенциями.
Консул ведет учет граждан, проживающих или временно пребывающих в его
округе. Консул информирует граждан, находящихся в его округе, о
законодательстве государства пребывания, местных обычаях. Консул
регистрирует браки и оформляет разводы, принимает решения об
установлении отцовства, об усыновлении граждан Украины, контролирует
процесс содержания и воспитания детей-граждан Украины, усыновленных
иностранцами, регистрирует иные акты гражданского состояния (смерть,
рождение). Имеет право выдавать и продлевать паспорта граждан Украины,
вносить в них изменения. Консул совершает любые нотариальные действия в
отношении граждан Украины, легализует документы и акты, составленные
властями его округа. Легализация состоит в удостоверении
действительности подписей и соответствия документов законодательству
страны пребывания.
Консул с случае необходимости имеет право представлять интересы любого
гражданина Украины, отсутствующего в его округе, до того момента, пока
этот гражданин не приедет в округ или не назначит своего представителя.
Юридические лица как субъекты МЧП
Правовой статус юридических лиц как субъектов МЧП.
Определение национальности юридических лиц в МЧП
Юридические лица как субъекты МЧП подразделяются на две базовые
категории:
1) национальные юридические лица, которые в любом государстве также
подразделяются на две группы:
• отечественные юридические лица;
• иностранные юридические лица;
2) международные юридические лица.
Можно выделить три главных вопроса, возникающих при определении
правового cmamvca национальных юридических лиц:
1) об определении национальности юридического лица;
2) о признании иностранного юридического лица как субъекта права;
3) о праве, применимом к деятельности иностранного юридического лица.
1. Определение национальности юридических лиц.
Под национальностью юридического лица понимается его принадлежность к
определенному государству. Определение национальности юридического лица
необходимо, во-первых, для выяснения вопроса, является ли оно
отечественным или иностранным субъектом права; во-вторых, для
установления его личного статута, отвечающего на вопросы о статусе
данного образования — является ли оно юридическим лицом, каков порядок
его возникновения и прекращения, объем правоспособности, организационная
структура и пр.
До настоящего времени в МЧП не выработано единой общепризнанной
концепции определения национальности юридических лиц.
В науке МЧП разработаны несколько критериев, на основании которых делают
заключение о национальности (государственной принадлежа юсти)
юридического лица:
• критерий места учреждения («инкорпорации»} — юридическое лицо имеет
национальность той страны, по праву которой оно было создано
(зарегистрировано, инкорпорировано);
• критерий местонахождения («центра оседлости»} — юридическое лицо имеет
национальность той страны, в которой расположены его исполнительный
орган либо зарегистрированный (основной) офис:
• критерий места деятельности («центра эксплуатации») — юридическое
лиио обладает национальностью того государства, в котором осуществляет
свою основную деятельность;
• критерий контроля — определяющей признается государственная
принадлежность учредителей (участников) юридического лица или членов его
органа управления.
Законодательство Украины устанавливает различные критерии Для
определения иностранного юридического лица в отдельных сферах правового
регулирования.
В качестве общего критерия определения национальности юридических лиц «
отечественном ираме применяется критерий места учреждения. Действующий
ГК Украины прямо не закрепляет данный критерий, и только анализ
положений кодекса позволяет прийти к выводу о его наличии. Так, ч. 2 ст.
567 ГК Украины закрепляет, что правоспособность иностранных предприятий
и организаций при заключении сделок по внешней торговле и по связанным с
ней расчетным, страховым и иным операциям, определяется по закону
страны, где учреждены предприятие iliu организация. Таким образом,
личным законом юридических лиц является закон страны, в которой они были
учреждены. Понятия же «личный закон» и «национальность» юридического
лица являются .взаимосвязанными личным законом юридического лица
является закон того государства, к которому принадлежит данное
юридическое лицо, т.е. национальность которого оно имеет.
Однако уже Закон «О внешнеэкономической деятельности» использует иной
критерий для деления юридических лиц на отечественных и иностранных — в
ст. 1 Закон определяет иностранных субъектов хозяйственной деятельности
как субъектов, имеющих постоянное местонахождение или постоянное место
жительства за пределами Украины. Под постоянным местонахождением при
этом понимается местонахождение официально зарегистрированного главного
органа управления (конторы) субъекта хозяйственной деятельности. Таким
образом, в данном законодательном акте для разграничения отечественных и
иностранных юридических лиц использован критерий местонахождения.
Закон «О налогообложении прибыли предприятий» определяет понятие
«нерезиденты», используя две критерия — места учреждения и места
нахождения. К юридическим лицам — нерезидентам данным Законом отнесены
«юридические лица и субъекты предпринимательской деятельности, не
имеющие статуса юридического лица, с местонахождением за пределами
Украины, созданные и осуществляющие свою деятельность в соответствии с
‘законодательством другого государства…»2®.
Если обратиться к международным договорам Украины — имеет место
применение всех четырех критериев. Например, Соглашение с Францией о
взаимном содействии и взаимной защите инвестиций от 3.05.1994 г.
предусматривает применение нескольких критериев: «Термин «компании»
означает любое юридическое лицо, созданное на территории одной из
Договаривающихся Сторон в соответствии с ее законодательством и имеющее
там своп юридический адрес, или прямо либо косвенно контролируемое
гражданами одной из Договаривающихся Сторон или юридическими лицами,
имеющими юридический адрес на территории одной из Договаривающихся
Сторон и созданными в соответствии с ее законодательством». Данное
определение указывает на необходимость применения трех критериев: места
учреждения и местонахождения, а также контроля. Соглашение о взаимном
поощрении и взаимной защите инвестиций с Польшей от 12.01.1993 г.
предусматривает также и применение критерии места деятельности.
;” Следует отметить, что понятие «резидентное! ь» не является
тождественным понятию «национальность». Юридическое лино может иметь
национальность только одного государства и быть роидентным, т.е. иметь о
ко комическое присутствие на территории нескольких стран.
Включение в международные договоры тех или иных критериев определения
национальности юридических лиц (обычно действующих комплексно, в
совокупности) обусловлено различными подходами государств-сторон
договора к определению национальности юридических лиц.
2. Признание иностранных юридических лиц.
Определение юридического лица как иностранного неизбежно ставит вопрос о
его признании. Долгое время юридические липа, созданные по законам
одного государства, не признавались и не могли осуществлять
хозяйственную или иную деятельность в другом государстве. Данный подход
объясняется сущностью юридического лица как искусственного, фиктивного
субъекта права, созданного и существующего в рамках определенного
национального правопорядка, — за рамками действия данного правопорядка
такие лица соответственно не признавались. Однако развитие международных
экономических отношений, глобализация хозяйственных связей показали
неэффективность подобного подхода к иностранным юридическим лицам.
Сегодня вопрос о признании иностранных юридических лиц мо-жэт решаться
как во внутреннем праве, так и в международных договорах (двусторонних и
многосторонних). Общепризнанным принципом МЧП является автоматическое и
безусловное признание иностранных юридических лиц. Юридическое лицо,
получившее статус субъекта права по законам одного государства,
признается в качестве иностранного субъекта права на территории иного
государства.
Иностранные юридические лица подтверждают свой статус выпиской из
торгового, банковского или судебного реестра того государства, в котором
было создано юридическое лицо и правопорядок которого наделяет его
гражданской правосубъектностью, а также учредительными документами,
заверенными в установленном порядке. Если иное не установлено
международным договором, данные документы должны быть легализованы и
переведены на язык той страны, где предполагается их использование.
3. Определение права, применимого к иностранным юридическим лицам.
Правовой статус иностранного юридического лица определяется:
1) личным законом (статутом) юридического лица (законом страны его
государственной принадлежности)21;
2) законом государства, на территории которого осуществляется
деятельность юридического лица.
Личный закон юридического липа (личный статут) определяет: • относится
ли данное образование к категории юридических лиц. может ли оно
выступать полноправным участником гражданско-правовых отношений;
:’ Согласно ст. 567 ГК Украины, ч. 2 ст. 5 Закона «О внешнеэкономической
деятельности» личным законом (статутом) иностранного юридического лица
является право того государства, по праву которого было создано данное
юридическое лицо.
• порядок его возникновения и прекращения; –
• объем правоспособности;
• органы управления;
• режим имущества;
• ответственность по обязательствам и др.
Допуск иностранного юридического лица к осуществлению деятельности на
территории иностранного государства и порядок такой деятельности
регулируется законами данного государства — т.е. применяется закол места
осуществления деятельности.
Юридическое лицо не может иметь за границей больше прав, чем дал бы ему
личный статут. В то же время иностранное юридическое лицо не может
пользоваться правами, не предусмотренными законодательством государства,
на территории которого осуществляется деятельность данного лица.
Иные подходы применяются в МЧП при определении правового статуса
международных юридических лиц.
Международными юридическими лицами являются:
1) юридические лица, созданные непосредственно международным договором
или на основании национального закона, принятого в соответствии с
международным договором, учредителями которых выступают государства или
иные суверенные субъекты прав;
2) юридические лица, созданные и осуществляющие свою деятельность в
соответствии с нормами международных договоров, учредителями которых
выступают субъекты частного права22 (европейская компания, европейское
объединение с общей экономической целью и др.).
Такие юридические лица не имеют национальности, их личным статутом
является международный правопорядок.
Тем не менее, международные юридические лица не являются полностью
автономными по отношению к национальным правовым системам — по ряду
вопросов, круг которых определяется в соответствующем международном
договоре, данные юридические .ища подчиняются национальному праву
отдельного государства — например, государства, в котором находится
штаб-квартира или представительство международной организации или
зарегистрированный офис европейской компании.
Европейская компания является образованием нового типа, существенно
изменяющим подход МЧП к вопросу о международных юридических лицах.
8 октября 2001 года Советом ЕС был принят Регламент об уставе
европейской компании (Council Regulation (EC) No 2157/2001 /)f 8 October
2001 on the Statute for a European company (SE)23). Регламент вводит
единую для всех стран ЕС систему правового регулирования деятельности
нового корпоративного образования — европейской компании (European
Company, Societas Europaea или SE). Европейская компания создается в
форме публичной компании с ограниченной ответственностью и может быть
зарегистрирована в любом из государств — членов ЕС. Наименование
европейской компании обязательно должно содержать аббревиатуру «ЕС».
— Данная категория юридических лиц является новой для МЧП. Она возникла
вследствие процессов глубокой правовой интеграции, протекающих в рамках
ЕС, “‘Official Journal L. —2001.— №294,— С- 1—21.
Статья 2 Регламента предусматривает различные способы формирования
европейской компании. Европейская компания может быть создана двумя и
более юридическими лицами путем подписки на ее акции, она может
возникать вследствие слияния действующих публичных компаний или
преобразования национальной публичной компании в европейскую.
Европейская компания может быть также сформирована, как холдинговая
компания, объединяющая национальные публичные компании. Разработчики
положения планировали, что европейская компания будет использоваться
прежде всего для осуществления трансграничных слияний публичных
компаний, расположенных в различных государствах — членах ЕС.
Правовой статус европейской компании является достаточно специфичным.
Она подчиняется нормам Положения об уставе европейской компании, а также
специальным правовым предписаниям государств — членов ЕС относительно
статуса европейской компании. По вопросам, не урегулированным
вышеназванными источниками, действует общее право страны местонахождения
зарегистрированного офиса европейской компании (т.е. право данной
страны, применяемое к национальным публичным компаниям). Так, Положение
не затрагивает вопросы налогообложения, конкуренции, интеллектуальной
собственности, а также неплатежеспособности компаний, и соответственно к
данным правоотношениям будет применяться внутригосударственное право
стран — членов ЕС.
Капитал европейской компании должен быть выражен в евро. Размещенный
капитал должен быть не менее 120 тыс. евро.
Европейская компания может переносить свой зарегистрированный офис из
одного государства ЕС в другое, не утрачивая при этом своей
правосубъектности, — действие совершенно неосуществимое для национальных
юридических лиц.
Регламент ЕС об уставе европейской компании вступит в действие только в
2004 году, поскольку в национальном праве каждого государства — члена ЕС
должны быть созданы механизмы, регулирующие порядок формирования и
функционирования европейских компаний, имеющих зарегистрированный офис в
данном государстве. Также необходимо время для имплементации в
национальное право государств — членов ЕС Директивы ЕС о наемном
персонале европейской компании 2001 года.
Правовой режим иностранных юридических лиц в Украине
Правовой.режим деятельности иностранных юридических лиц на территории
Украины определяется внутренним законодательством и международными
договорами Украины и зависит от правовых характеристик самого
юридического лица (международное или иностранное юридическое лицо,
юридическое лицо публичного или частного права, коммерческая или
некоммерческая организация и пр.) и вида осуществляемой им деятельности
(хозяйственная, в том числе предпринимательская, инвестиционная,
благотворительная, религиозная и др.).
В отношении иностранных юридических лиц могут действовать следующие виды
режимов:
• национальный (всегда имеются существенные исключения);
• наибольшего благоприятствования;
• недискриминации;
• специальный.
Правовое регулирование деятельности иностранных юридических лиц
осуществляется:
в отношении хозяйственной деятельности — законами «О
предпринимательстве», «О внешнеэкономической деятельности», «О режиме
иностранного инвестирования», «О соглашениях о разделе продукции», «О
концессиях» и др.;
в отношении иной деятельности — законами «Об объединениях граждан», «О
благотворительности и благотворительной деятельности», «О свободе
совести и религиозных организациях» и иными законодательными актами — в
зависимости от правового статуса самого юридического лица и содержания
его деятельности.
Особую группу составляют нормы налогового права Украины, определяющие
порядок налогообложения иностранных юридических лиц (Закон Украины «О
налогообложении прибыли предприятий», двусторонние конвенции и
соглашения об избежании двойного налогообложения).
Правовой статус представительств иностранных юридических лиц в Украине
Представительства иностранных юридических лиц в Украине могут быть
подразделены на четыре основные группы, различающиеся по процедуре
регистрации и правовому статусу;
1. Представительства иностранных субъектов хозяйственной деятельности.
Представительство иностранного субъекта хозяйственной деятельности — это
учреждение или лицо, представляющее интересы иностранного субъекта
хозяйственной деятельности в Украине и имеющее на это должным образом
оформленные соответствующие полномочия (ст.ст. 1. 5 Закона «О
внешнеэкономической деятельности»). Представительство иностранного
субъекта хозяйственной деятельности не является юридическим лицом и не
занимается самостоятельной кбммер-ческой деятельностью, во всех случаях
оно действует от имени и по поручению иностранного субъекта
хозяйственной деятельности.
Приказом МВЭСТорга Украины от 18.01.1996 г. № 30 утверждена Инструкция о
порядке регистрации представительств иностранных субъектов хозяйстве)той
деятельности в Украине. Регистрация осуществляется Министерством
экономики (как правопреемником функции МВЭСТорга).
Для регистрации представительства иностранный субъект хозяйственной
деятельности подает такие документы:
1) заявление с просьбой о регистрации представительства;
2) выписку из торгового (банковского) реестра страны местона-ождения
официально зарегистрированного главного органа управления (конторы)
иностранного субъекта хозяйственной деятельности;
3) справку из банковского учреждения, в котором официально открыт счет
иностранного субъекта хозяйственной деятельности;
4) доверенность на осуществление представительских функций в Украине,
оформленную в соответствии с законами страны, где зарегистрирована
контора иностранного субъекта хозяйственной деятельности;
5) если необходимо — особое разрешение (заверенная копия)
государственных учреждений страны местонахождения иностранного субъекта
на открытие представительства.
Документы должны быть нотариально заверены, легализованы и переведены на
украинский язык с заверением перевода печатью официального переводчика.
Государственный сбор за регистрацию — 2500 долларов США.
Срок регистрации — 60 дней с момента внесения государственного сбора.
Выдается свидетельство о регистрации представительства.
Представительство может осуществлять функции, связанные с выполнением
представительских услуг, только в интересах иностранного субъекта
хозяйственной деятельности, указанного в свидетельстве.
Получение свидетельства о государственной регистрации Министерства
экономики дает право:
• на получение виз и разрешений сотрудникам представительств:
• открытие текущих счетов в банках Украины;
• беспошлинного ввоза имущества для оснащения офиса и функционирования
представительства;
• регистрации и получения в органах ГАИ соответствующих номерных знаков
для автотранспорта.
2. Постоянное представительство нерезидента в Украине.
Пункт 1.17 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» дает
определение постоянного представительства нерезидента в Украине. Под ним
понимается постоянное место деятельности, через которое полностью или
частично осуществляется хозяйственная деятельность нерезидента на
территории Украины. К постоянным представительствам, в частности,
относятся: место управления, филиал, офис, завод, фабрика, мастерская,
шахта, нефтяная или газовая скважина, карьер или иное место разведки или
добычи полезных ископаемых. Термин «представительство» в данном случае
используется для обозначения постоянного присутствия иностранного
юридического лица в национальной экономике, осуществление им на
территории Украины хозяйственной деятельности, доходы от которой
облагаются налогами по законодательству Украины.
Порядок регистрации таких представительств определяется Положением о
порядке регистрации и учета постоянных представительств нерезидентов в
Украине как плательщиков налогов на прибыль, vmeepjic-денно.м приказом
Государственной налоговой администрации Украины № 293 от 12.08.1997 г.
(в редакции приказа №’ 23 от 16.01.1998 г.). Представительство до начала
своей деятельности становится на” учет в налоговом органе по
местонахождению. Регистрация подтверждается выдачей свидетельства
установленного образца.
Представительства, зарегистрированные в Министерстве экономики, при
намерении осуществлять хозяйственную деятельность в Украине обязаны
также зарегистрироваться в налоговом органе.
Регистрация иностранных юридических лиц как плательщиков налога
предусмотрена законодательством многих стран — ее не следует смешивать с
регистрацией самого юридического лица.
3. Филиалы, отделения, представительства и иные структурные ячейки
общественных (неправительственных) организаций иностранных государств в
Украине.
Некоммерческие юридические лица могут создавать свои филиалы,
представительства и иные обособленные подразделения на территории
Украины. Регистрация осуществляется в соответствии с Положением о
порядке регистрации филиалов, отделении, представительств и иных
структурных ячеек общественных (неправительственных) организаций в
Украине, утвержденным постановлением КМУ от 26.02.1993 г. № 145, с
изменениями, внесенными постановлением КМУ от 7.03.1998 г. № 283.
Регистрация осуществляется Минюстом. Регистрационный сбор составляет 500
долларов США. Срок регистрации — 2 месяца. Выдается свидетельство о
регистрации установленного образца. Порядок регистрации представительств
иностранных благотворительных организаций регулируется Законом «О
благотворительности и благотворительных организациях» от 16.09.1997 г. и
Положением о порядке государственной регистрации благотворительных
организаций, утвержденным постановлением КМУ от 30.03.1998 г. № 382.
4. Представительства международных межправительственных организаций.
Открываются и действуют на территории Украины на основании международных
соглашений Украины с соответствующими международными организациями.
Обладают иммунитетами и привилегиями, присущими данным международным
организациям как суверенным субъектам международного публичного права.
Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных компаний
Термин «транснациональная компания» не является правовым, он
используется в доктрине МЧП для обозначения особой категории юридических
лиц, деятельность которых выходит за рамки одного государства — иначе
говоря, имеет транснациональный или трансграничный характер. При этом в
МЧП используется различная терминология для обозначения таких
юридических лиц (транснациональная компания, многонациональное
предприятие, компания международного бизнеса и пр.).
Компания может быть транснациональной:
• по капиталу — если ее учредителями являются субъекты из различных
государств;
• по сфере деятельности — распространяет свою деятельность на территорию
различных государств (деятельность постоянного характера).
Чаще понятие транснациональной компании применяется к компаниям
(юридическим лицам в форме открытых акционерных обществ), осуществляющим
предпринимательскую деятельность на территории нескольких государств.
Формами продвижения компании на зарубежные рынки являются:
• прямые продажи своих товаров за рубеж;
• открытие за рубежом обособленных подразделений — филиалов,
представительств и пр.;
• создание совместных предприятий с местными партнерами (физическими или
юридическими лицами);
• создание дочерних юридических лиц (капитал которых на 100 %
принадлежит ТНК);
• сотрудничество с местными предпринимательскими структурами на
основании договоров — о совместной деятельности, агентских, дилерских,
дистрибыоторских, о франчайзинге и др.
Материнская компания и зависимые юридические лица образуют «группу
компаний». Понятие «группа компаний» получило свое закрепление в
законодательстве многих стран и на международном уровне — оно означает
существование юридических лиц, связанных между собой отношениями
экономической или юридической зависимости. К группам компаний
применяются специальные нормы в области налогообложения, бухгалтерского
учета, аудита и отчетности, неплатежеспособности (банкротства)
юридических лиц.
Каждое юридическое лицо, входящее в группу компаний обладает формальной
юридической обособленностью и имеет собственную национальность,
создается и действует в соответствии с правом определенного государства.
Поэтому ТНК не могут быть отнесены к категории международных юридических
лиц.
Особенности создания и деятельности оффшорных компаний
Возможность регистрации оффшорных компаний связана с наличием в мире
территорий, имеющих статус «оффшорных зон».
Оффшорные зоны — государства (либо территории внутри государства),
законом которых предусмотрено полное или частичное освобождение от
уплаты налогов в отношении компаний, учрежденных иностранными
физическими или юридическими лицами, при условии ведения ими бизнеса
(осуществления предпринимательской деятельности) за пределами страны
регистрации (нерезидентных компаний).
Государство не обязательно должно законодательно объявить себя оффшорной
зоной — соответствующие нормы, касающиеся освобождения от налогов
оффшорных операций, могут просто содержаться в налоговом
законодательстве той или иной страны. Поэтому четкого перечня оффшорных
зон практически не существует. Так, по сведениям из различных
источников, количество существующих сегодня в мире оффшорных зон
варьируется в среднем от 30 до нескольких сотен, что показывает
неоднозначный подход экспертов к определению оффшорного статуса той или
иной территории.
Принцип действия оффшорной зоны заключается в том, что налогом
облагаются только прибыль (доходы) резидентов. Обложение нерезидентов —
минимальное либо отсутствует.
Нерезидентными могут быть признаны компании, зарегистрированные не
только за рубежом, но и на территории соответствующей оффшорной зоны,
если они:
• учреждены иностранцами — физическими или юридическими лицами;
• не ведут бизнес на территории зоны (осуществляют так называемые
оффшорные операции — предпринимательскую деятельность исключительно за
пределами страны регистрации).
Большая часть оффшорных компаний занимаются такими видами деятельности,
как торговля, судоходство, финансовые операции, оказание
профессиональных услуг24, хотя возможна и любая другая
предпринимательская деятельность.
Оффшорные компании представляют собой совершенно законный способ
уклонения от жестких налоговых условий и чрезмерного государственного
регулирования предпринимательской деятельности, существующих во многих
странах. Желание избежать неблагоприятных условий ведения бизнеса —
экономических, политических и правовых — приводит к решению
зарегистрировать юридическое лицо (субъекта предпринимательской
деятельности) не в своем родном государстве, а в оффшорной зоне.
Что же представляет собой оффшорная компания-5 с юридической точки
зрения?
Оффшорная компания — это зарегистрированное в оффшорной зоне юридическое
лишг0, имеющее в соответствии с местным законодательством статус
нерезидентной компании или освобожденной от уплаты налогов резидентной
компании (как созданное нерезидентами и не ведущее бизнес на территории
зоны)27, и в силу этого статуса облагаемое налогом по минимальной ставке
либо освобожденное от уплаты налогов и уплачивающее лишь ежегодные сборы
или пошлину за деятельность в зоне.
Особенность правового статуса оффшорной компании заключается в том, что,
зарегистрировав ее в оффшорной зоне (на территории иностранного
государства) и имея там юридический адрес, ее учредители вывели данную
компанию из-под юрисдикции своего государства (государства, где они
проживают, зарегистрированы или имеют местонахождение). В то же время в
самой оффшорной зоне такая компания также освобождается от уплаты
налогов и многих других формальностей как нерезидентная — созданная
нерезидентами и не ведущая бизнес на территории зоны. Подобный «двойной
иностранный» статус в области налогообложения позволяет оффшорным
компаниям работать в благоприятных условиях, избегая налогового бремени
и контроля со стороны государственных органов.
‘-‘ Оффшорные компании осушеешлнют в основном гакиевнды деятельности,
доходы от которых освобождаются от налогообложения либо облагаются по
пониженной ставке в государствах, на территории которых они получены (у
источника). Таким образом, прибыль оффшорной компании практически не
облагается налогом ни на территории самой зоны, ни за рубежом.
:s Законодательством оффшорных зон термин «оффшорная компания», как
правило, не испольчуется, такие компании чаще именуются нерезидентными
пли освобожденными (exempt company).
x
?
c
1/4
3/4
A
?
c
3/4
A
‚
°
?
¬
°
?
¶
a
a
\
°
?
O
*В соответствии с законодательством некоторых оффшорных зон, статус
оффшорной компании может получить также филиал или отделение зарубежной
компании, зарегистрированное в соответствующей оффшорной зоне.
37 Данный статус должен быть подтвержден специальным свидетельством
(сертификатом), выданным уполномоченным государственным органом
оффшорной зоны.
Оффшорные компании часто называют компаниями без национальности, однако
с юридической точки зрения подобное утверждение является не совсем
точным •— ряд таких компаний не имеет «резидент-ности» в контексте
налогового законодательства. Иными словами, в силу существования
различий между налоговым законодательством отдельных стран, некоторые
оффшорные компании не могут быть признаны резидентными ни в одной стране
мира, что успешно позволяет им уклоняться от налогообложения своих
доходов на легальной основе.
С правовой точки зрения оффшорная компания ничем не отличается от других
юридических лип. Она создается и регистрируется согласно законам
определенного государства (оффшорной зоны), имеет соответствующие органы
управления (действующие или номинальные), юридический адрес, счета в
банках, может заниматься любой предпринимательской деятельностью.
Международные организации как субъекты МЧП
В МЧП выделяются два типа международных организаций:
• международные межгосударственные (межправительственные) организации
(ММО) — создаются на основании международного договора, участниками
которого и, соответственно, членами данных организаций выступают
государства или другие суверенные субъекты международного публичного
права;
• международные неправительственные организации (MHO) — создаются на
основании норм национального права определенного государства и их
участниками (членами) являются субъекты частного права (национальные
физические и юридические лица).
Правовой статус ММО определяется международными договорами о создании
ММО, о размещении ее штаб-квартиры и представительств на территории
отдельных государств, о статусе персонала и др., а также внутренними
документами самой организации (например. Уставом международной
организации уголовной полиции Интерпол от 13.06.1956 г.). Договоры о
создании ММО могут носить межгосударственный, межправительственный или
межведомственный характер (в зависимости от уровня государственных
органов, заключающих договор). К числу ММО относятся ООН, ЮНЕСКО, МАГ
ATE, Всемирная торговая организация, Международный банк реконструкции и
развития, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.
Международная организация здравоохранения, Международная организация
труда и др.
ММО являются международными юридическими лицами. Так, ст. 8
Марракешского Соглашения о создании Всемирной торговой организации 1994
г. закрепляет: «ВТО является юридическим лицом и наделяется всеми ее
Членами такими правомочиями, которые могут быть необходимы для
осуществления ее функций». Статус юридического лица обеспечивает
возможность участия ММО в частноправовых отношениях — благодаря данному
статусу ММО может иметь счета в банках, приобретать или арендовать
имущество, необходимое для ее деятельности, пользоваться услугами
энергоснабжения, водоснабжения, услугами почтовой, телефонной и иных
средств связи, нанимать трудовой персонал, страховать свое имущество,
предоставлять кредиты и гранты, осуществлять хозяйственную деятельность
и пр.
Правоотношения с участием ММО подпадают под сферу действия норм МЧП лишь
в случае, когда данная организация вступает в частноправовые отношения с
физическими или национальными юридическими лицами. Если данные
правоотношения не урегулированы нормами международного договора или
внутренними документами самой ММО, принятыми в соответствии с
международным договором, то в субсидиарном порядке применяется право
страны местонахождения штаб-квартиры или представительства
соответствующей междупа~ родной организации. Основанием для применения
норм национального права являются соответствующие положения
международного договора, при их отсутствии применение национального
права к рягулиро-ванию деятельности ММО невозможно (в силу ее
суверенности и юрис-дикционных иммунитетов28).
Следует отметить, что в целом статус ММО гораздо более приближен к
статусу иностранного государства, чем к статусу иностранного
юридического лица.
Вторая разновидность международных организаций, MHO, относится к
категории национальных юридических лиц, распространяющих свою
деятельность на территорию нескольких государств и имеющих, как правило,
в числе своих членов лиц различной государственной принадлежности.
MHO всегда илгеют принадлежность к определенному государству
(национальность), подчиняются его юрисдикции, а также юрисдикции тех
государств, где осуществляется деятельность MHO. С позиций МЧП данные
организации рассматриваются как обычные национальные, а не международные
юридические лица.
Государство как субъект МЧП
Государство как участник частно-правовых отношений с иностранным
элементом
Государство может вступать в отношения не только с равными по правовому
статусу субъектами — другими государствами и международными
межправительственными организациями, но и с обычными физическими и
юридическими лицами. В том случае, когда эти лица являются для данного
государства иностранными, а отношения — частноправо-выми. эти отношения
подпадают под регулирование норм МЧП.
• Тенденция ограничения иммунитетов государств и иных суверенных
субъектов права рассматривается в разделе «Иммунитет государства».
Можно привести следующие наиболее типичные примеры участия государства в
отношениях невластного характера:
• продажа государственных ценных бумаг иностранцам;
• учреждение предприятий и иных организаций совместно с иностранными
юридическими лицами, приобретение акций зарубежных компаний;
• приобретение, наследование имущества, находящегося за рубежом, или
имущества иностранцев;
• заключение концессионных договоров, соглашений о разделе продукции и
иных договоров подобного рода с иностранными компаниями;
• выдача гарантии по внешнеэкономическому договору (контракту);
• заключение договоров аренды в отношении имущества, находящегося за
рубежом; передача имущества в аренду иностранным физическим и
юридическим лицам и т.д.
В области имущественных отношений государство выступает как особый
субъект права, поскольку не является юридическим лицом. Не существует
такого правопорядка который наделил бы государство этим статусом.
Западными юристами была разработана широко известная теория
«расщепления» государства на два лица; если оно действует как носитель
суверенной власти, то это одно лицо, а если совершает сделку, то это уже
другое лицо, которое должно быть приравнено к прочим юридическим лицам.
Деятельность государства как участника частноправовых отношений следует
отграничивать от деятельности государственных предприятий как
самостоятельных хозяйствующих субъектов. Последние выступают в
гражданско-правовом обороте от своего имени, а не от имени государства.
Иммунитет государства
Государство является особым участником частноправовых отношений,
поскольку обладает иммунитетом.
В международном частном праве под иммунитетом понимают неподчинение
одного государства юрисдикции другого государства. Иммунитет базируется
на равенстве государств, их суверенитете, принципе «равный над равным не
имеет власти».
Иммунитетом пользуется государство, действующее через систему своих
органов. Государственные учреждения, организации и иные образования
пользуются иммунитетом только при непосредственном осуществлении ими
государственной власти. Иммунитет распространяется и на официальных
представителей государства, действующих в данном качестве.
В теории и практике государств различают несколько видов иммунитета:
1. Юрисдикционные (судебные) иммунитеты:
а) судебный — неподсудность одного государства судам другого государства
— невозможность привлечения государства в качестве ответчика по делу,
возбужденному судом другого государства;
б) иммунитет от предварительного обеспечения иска означает, что нельзя в
порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия
государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества;
в) иммунитет от принудительного исполнения решения заключается в том.
что без согласия государства нельзя осуществить принудительное
исполнение решения, вынесенного против данного государства.
2. Иммунитет собственности государства означает, что собственность
государства пользуется неприкосновенностью. Она не может быть
подвергнута принудительному отчуждению, аресту и иным принудительным
мерам, ее нельзя насильно удерживать на иностранной территории. К
собственности государства не могут применять не только принудительные
меры судебного характера, но и административные меры. Она не может быть
объектом взыскания по всякого рода внесудебным требованиям. Органы
другого государства не могут входить в рассмотрение вопроса о том,
принадлежит ли собственность иностранному государству, когда она
находится в его владении, если иностранное государство заявляет, что
имущество принадлежит ему (доктрина «государственного акта»29).
Государственная собственность пользуется иммунитетом даже тогда, когда
она находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом.
3. Иммунитет от действия иностранного права (выделяется не всеми
авторами) означает невозможность применения к правоотношениям с участием
государства иностранного права (без согласия данного государства), а
также недопустимость экстерриториального действия иностранного права без
согласия того государства, на территории которого применяется данное
иностранное право30.
4. Иммунитет сделок означает, что сделки государства с иностранными
физическими или юридическими лицами должны регулироваться правом данного
государства, если иное не установлено соглашением сторон (данный
иммунитет рассматривается как разновидность проявления иммунитета от
действия иностранного права).
Все эти иммунитеты связаны между собой, потому что их основа одна —
суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении
государства какие-либо принудительные меры.
Тот факт, что государство обладает суверенитетом и различными видами
иммунитета отнюдь не препятствует ему выступать участником различных
частноправовых отношений. Спорным является вопрос, сохраняется .т у
государства его особое правовое положение, его иммунитеты при вступлении
в подобные отношения?
В литературе советского периода и во многих современных работах ученых
Украины и Российской Федерации отстаивается доктрина абсолютного
иммунитета — иммунитет присущ каждому суверенному государству и
распространяется на все действия этого государства. При этом, однако, не
исключается, что само государство может дать согласие в строго
определенной форме на неприменение к нему правил об иммунитете.
-9 Согласно данной доктрине суды одного государев ва не должны выносить
решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на
ее территории (например, актов о конфискации пли реквизиции
собственности иностранцев).
311 Так, распоряжение правительства США, адресованное банкам на
территории США и их филиалам за рубежом, о запрете производить
какие-либо выплаты Ливийской республике было признано британским судом
незаконным и нарушающим территориальный суверенитет.
Так, в ст. 425 ГПК Украины закрепляется, что «предъявление иска к
иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на
имущество иностранного государства, находящееся в Украине, могут быть
допущены лишь по согласию компетентных органов соответствующего
государства».
Способы выражения такого согласия могут быть различны:
• согласие дается непосредственно уполномоченными на это
государственными органами или должностными лицами;
• согласие содержится в международном договоре или законодательном акте;
• в договор между физическим/юридическим лицом и иностранным
государством включается соответствующая арбитражная оговорка;
• государство само обращается в суд с иском (и уже не может ссылаться на
иммунитет при предъявлении встречного иска).
Юрисдикциоиный иммунитет не означает полной неподсудности,
безнаказанности действий государства. Даже если согласие на рассмотрение
иска против государства в иностранном суде не получено, то иск против
государству может быть предъявлен в суде этого же государства, а кроме
того,’вопрос может решаться дипломатическим путем.
Судебная практика и законодательство зарубежных стран решают данные
проблемы иным образом, в соответствии с доктриной функционального или
ограниченного иммунитета.
Сторонники доктрины функционального иммунитета полагают, что поскольку
государство осуществляет коммерческую деятельность или иную деятельность
частного характера на территории другого государства, оно тем самым в
отношении подобного рода деятельности и заключаемых при этом сделок
отказывается от иммунитета и ставит себя в положение частного лица. Как
отмечалось по одному из судебных дел США: «Оно (правительство,
заключившее обычную торговую сделку) выступило в качестве торговца и
должно оставаться торговцем. Его можно привлекать к суду из нарушения
договора и совершения неправомерных действий, как и любого другого
торговца». При этом именно в функции суда входит определение характера
действий государства — действовало ли оно как суверен, совершая акт
властвования, выполняя свои публичные функции, или как частное лицо.
Впервые этот вид суверенитета был сформулирован в решениях суда Бельгии
(1857 г.) и суда Италии (1883 г.). На доктрине функционального
иммунитета основан Закон США «Об иммунитетах иностранного государства»
1976 г.. Закон Австралии «Об иммунитете иностранного государства» 1984
г. Практика показывает, что в большинстве случаев очень сложно
разграничить частноправовую и публично-правовую деятельность государства
(покупка снаряжения для армии, управление автомобилем, доставляющим
дипломатическую почту и пр.). Вхождение иностранного суда в рассмотрение
этих вопросов, т.е. юридическая квалификация действий суверенного
иностранного государства уже может рассматриваться как нарушение его
иммунитета.
Концепция ограниченного иммунитета построена на выделении исчерпывающего
перечня действий (ситуаций), когда иммунитет государства не признается.
На концепции ограниченного иммунитета базируется Европейская конвенция
об иммунитетах иностранных государств (Базель, 1972 г.}. Конвенция
закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной
юрисдикции, а затем формулирует подробный перечень случаев, когда
иммунитет государства ограничивается,
Иммунитет не признается:
а) если государство вступает дело в качестве истца или третьего лица, а
также если оно выдвигает встречный иск;
б) если государство ссылается на иммунитет после вынесения иностранным
судом решения по существу:
в) если государство отказалось от иммунитета в международном договоре,
контракте, составленном в письменной форме, или дало ясно выраженное
согласие на рассмотрение уже возникшего спора в иностранном суде;
г) если государство дало ясно выраженное согласие на арбитражное
разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в судах того
государства, на территории которого должно было осуществляться
арбитражное разбирательство;
д) если спор возник по коммерческому или трудовому контракту. в связи с
недвижимостью, участием в юридических лицах, требованиями о возмещении
ущерба, охраной промышленной собственности, а также в связи с
промышленной, коммерческой или финансовой деятельностью бюро, агентства
или иного учреждения иностранного государства в государстве суда. При
этом отношения, по поводу которых предъявлен иск, должны иметь место на
территории страны суда.
Проект Конвенции о юрисдикционных иммунитетах иностранных государств и
их собственности от 1991 г., подготовленный Комиссией международного
права ООН, также исходит из принципов ограниченного иммунитета. В
соответствии со ст.ст. 11—17 указанного^ро-екта иммунитет государства не
признается, если объектом судебного разбирательства являются:
коммерческие контракты, трудовые договоры, ущерб личности и ущерб
собственности, право собственности, владения и пользования имуществом,
объекты интеллектуальной или промышленной собственности, фискальные
вопросы, участие в компаниях и иных объединениях.
– Украина в данной конвенции не участвует.
Каждая из рассмотренных выше доктрин — абсолютного, функционального и
ограниченного иммунитета — обладает существенными недостатками.
Доктрина абсолютного иммунитета, стремясь обеспечить суверенитет
государства, ставит государство в привилегированное положение
относительно иностранных частных лиц, не позволяя последним предъявлять
иски к иностранным государствам в судах своей страны. Кроме того,
государство, поддерживая доктрину абсолютного иммунитета, не способно
защитить себя от действия иностранных судов государств, поддерживающих
концепцию функционального шш ограниченного иммунитета. Такое государство
фактически ущемляет права собственных физических и юридических лиц, не
позволяя им предъявлять в местные суды иски к иностранным государствам,
нарушающим их права. Для Украины этот вопрос является особо актуальным,
поскольку материальное положение большинства отечественных физических и
юридических лиц не позволяет им подавать иски и отстаивать свои интересы
в иностранных судах. А украинские суды отказываются принимать иски к
иностранным государствам или выполнять решения, вынесенные против этих
государств (см. часть III пособия).
Доктрины функционального и ограниченного иммунитета, защищая права
частных лиц, часто приводит к нарушениям суверенитета иностранного
государства и, как показывает международная практика, могут
использоваться в политических целях (в рамках совершения действий по
обеспечению исков или исполнению решений против иностранных государств
производится наложение арестов на военные суда и правительственные
самолеты, изъятие дипломатической почты и пр.). Совершение
процессуальных действий принудительного характера против иностранного
государства часто приводит к международным конфликтам, осложнениям или
даже разрыву дипломатических отношений.
Право собственности в МЧП
Право собственности иностранцев и иностранных юридических лиц,
международных организаций и иностранных государств по законодательству
Украины
В соответствии с положениями Закона «О собственности» иностранные
государства, их юридические лица, международные организации, а также
иностранные граждане и лица без гражданства могут иметь имущество па
праве собственности на территории Украины.
В соответствии со ст. 44 Закона «О собственности» другие государства
вправе иметь на территории Украины в собственности имущество,
необходимое для осуществления дипломатических, консульских и иных
международных отношений, в случаях и в порядке, установленных
международными договорами и законодательными актами Украины. Ст. 45
данного Закона устанавливает, что международные организации и
юридические лица других государств могут иметь на территории Украины в
собственности здания, сооружения, иное имущество социально-культурного и
производственного назначения. Ст. 11 называет среди субъектов права
частной собственности иностранных граждан и лиц без гражданства.
В отношении объектов права собственности иностранным субъектам
предоставляется национальный режим, однако, при наличии ряда исключений.
Наиболее существенные ограничения существуют в области земельного права.
В соответствии с ч. 2. ст. 81 Земельного кодекса Украины, иностранные
граждане и лица без гражданства могут приобретать право собственности на
земельные участки несельскохозяйственного назначения в границах
населенных пунктов, а также земельные участки несельскохозяйственного
назначения за пределами населенных пунктов, на которых расположены
объекты недвижимого имущества, принадлежащие им на праве частной
собственности. Земельные участки сельскохозяйственного назначения могут
находиться у указанных лиц только на праве пользования (аренды).
Согласно ч. 4 ст. 81, земельные участки сельскохозяйственного
назначения, полученные иностранцами в наследство, подлежат отчуждению в
течение одного года.
Нормы аналогичного содержания установлены в отношении иностранных
юридических лиц. Они могут приобретать право собственности на земельные
участки несельскохозяйственного назначения’.
а) в пределах населенных пунктов в случае приобретения объектов
недвижимости или для сооружения таких объектов, связанного с
осуществлением предпринимательской деятельности в Украине;
б) за пределами населенных пунктов в случае приобретения объектов
недвижимости (ч. 2. ст. 82 Земельного кодекса).
В ч. 3 ст. 82 Земельного кодекса закрепляется положение об обязательном
отчуждении земельных участков сельскохозяйственного назначения-,
полученных иностранными юридическими лицами по наследству, в течение
одного года.
Статья 85 устанавливает, что иностранные государства приобретают в
собственность земельные участки для размещения зданий и сооружений
дипломатических представительств и иных, приравненных к hllm
организаций, в соответствии с международными договорами.
Иностранные лица не магут иметь в собственности имущество, запрещенное к
обороту на территории Украины. Перечень данного имущества утвержден
постановлением Верховной Рады Украины от 17.06.1992 г. № 2471-ХП. Даже
если личный закон иностранца разрешает владение, пользование и
распоряжение данным имуществом, превалирующим является закон государства
пребывания иностранна. Государство в одностороннем порядке определяет,
какие объекты могут находится, в собственности частных лиц на его
территории. Данный принцип является общепризнанным и закреплен правом
большинства государств.
Украина также определяет имущество, запрещенное к ввозу, вывозу или
транзиту через ее территорию (Таможенный кодекс Украины и иные
законодательные акты). При въезде иностранна в страну он предупреждается
о том, какие предметы запрещены к ввозу/вывозу и для ввоза/вывоза каких
требуется специальное разрешение.
Иностранцам не могут принадлежать на праве собственности такие объекты,
как недра, воздушное и водное пространство, иные природные ресурсы
континентального шельфа и исключительной (морской) экономической зоны
(ст. 9 Закона «О собственности», ст. 4 Кодекса о недрах, ст. 6 Водного
кодекса). В данном случае речь не идет об исключениях из национального
режима, поскольку отечественные
физические и юридические лица также не могут быть собственниками данных
объектов.
Законодательством могут устанавливать для иностранных субъектов особые
условия приобретения имущества в собственность. Например, Положение о
порядке размещении дипломатических представительств, консульских
учреждений иностранных государств, представительств иностранных и
международных организаций в Украине, утвержденное постановлением КМУ от
28.06.1997 г Л’» 670, предусматривает, что в случае приобретения
дипломатическим представительством, консульством либо международной
организацией зданий и сооружений, они обязаны предварительно обратиться
в МВД Украины (ответ сообщается йотой МВД). Иностранные организации и
международные неправительственные организации обращаются в Генеральную
дирекцию по обслуживанию иностранных представительств, Совет Министров
Республики Крым, областные и города Севастополя государственные
администрации (ответ сообщается письмом). Нотариальная контора не вправе
заверять подобные сделки без предоставления ей ноты или письма.
Положение о порядке осуществления нерезидентами операций с облигациями
внутренних государственных займов от 10.07.97 г. предусматривает особый
порядок приобретения иностранцами облигаций внутренних государственных
займов.
В отношении содержании права собственности иностранцев в Украине
действует национальный режим, то есть иностранные субъекты пользуются,
владеют и распоряжаются своим имуществом наравне с украинскими
физическими или юридическими лицами, получают равную правовую защиту.
Исключения из национального режима могут носить и преференциальный
характер:
1. Собственность иностранных государств и международных
межправительственных организаций пользуется иммунитетом. Она является
неприкосновенной — не может быть подвергнута принудительному отчуждению,
аресту, иным принудительным мерам как судебного, так и несудебного
характера. Так, п. 6 Положения о дипломатических представительствах и
консульских учреждениях иностранных государств в Украине от 10.06.1993
г. предусматривает, что помещения, находящееся в них имущество, а также
средства передвижения дипломатического представительства пользуются
иммунитетом от обыска, выемки, реквизиции, ареста и исполнительных
действий.
2. Собственность иностранных инвесторов. В соответствии с Законом «О
режиме иностранного инвестирования» иностранному инвестору
предоставляется ряд гарантий в отношении его собственности на территории
Украины (неприменение национализации, быстрая, адекватная и эффективная
компенсация в случае реквизиции, свободный вывоз имущества и полученных
доходов и др.)-
Коллизионные вопросы права собственности
В законодательстве многих стран коллизионные вопросы права собственности
на движимое п недвижимое имущество разрешаются Неодинаково.
В отношении недвижимости в большинстве стран применяется закон
местонахождения вещи.
В отношении движимого имущества также в большинстве случаев применяется
эта привязка. Однако могут применяться и такие привязки, как:
• личный закон собственника,
• место заключения сделки или обязательственный статут (закон, которому
подчинена сделка);
• место регистрации объекта права собственности.
• место отправления или место назначения товаров в пути и др.
Общепризнанными (при определении правомерности возникновения и
содержания права собственности на вещь) в МЧП являются следующие
положения:
1) если в каком-либо государстве вещь правомерно перешла по законам
этого государства в собственность определенного лица, то при изменении
места нахождения вещи право собственности на данную вещь сохраняется за
ее собственником — признается право собственности на вещь, правомерно
приобретенную за границей’.
2) объем прав собственника определяется местом нахождения вещи — при
перемещении вещи из одного государства в другое изменяется
соответственно и содержание прав собственника.
Данные принципы правового регулирования находят свое отражение и в
законодательстве Украины.
Статья 5693 ГК Украины предусматривает, что право собственности па вещь
определяется по закоиг страны, где вещь находится’.
Возникновение и прекращение права собственности на вещь определяется по
закону страны, где эта вещь находилась в момент, когда имело место
действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
возникновения или прекращения права собственности (ч. 2 ст. 569?).
Согласно ч. 2 ст. 569 ГК Украины, возникновение и прекращение права
собственности на вещь по внешнеторговой сделке определяется по закону
места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.
Право собственности на вещь, находящуюся в пути, определяется по закону
страны, из которой вещь была отправлена, если иное не установлено
соглашением сторон (ч. 3 ст. 569 ГК Украины).
Место совершения сделки определяется по советскому закону (ч. 4 ст. 569
ГК Украины). Исходя из положений ст.ст. 155, 156 ГК Украины местом
заключения договора является место получения акцепта лицом, сделавшим
предложение.
Кодекс торгового мореплавания Украины содержит специальные коллизионные
нормы относительно права собственности на морские суда (ст. 19);
1) право собственности на строящееся судно определяется по закону
государства, на территории которого находится судно, если договором на
строительство судна не установлено иное;
2) право собственности, его возникновение и прекращение на суда,
паходяшиеся за пределами Украины, определяется законом государства, под
флагом которого плавает судно.
Следует отметить, что коллизионные нормы ГК Украины в области права
собственности значительно устарели и не отражают современных тенденций
регулирования данных правоотношений в МЧП.
Проектом ГК Украины предусмотрен ряд новации в данной области:
• проект ГК регулирует не только коллизионные вопросы права
собственности, но и других вещных прав;
• ч. 2 ст. 1627 — отнесение имущества к категории движимого или
недвижимого и иная его юридическая квалификация определяется по праву
той страны, на территории которой находится имущество;
• ч. 3 ст. 1628 — возникновение права собственности на вещь вследствие
приобретательной давности определяется правом страны, в которой
имущество находилось на момент истечения срока приобретательной
давности;
• ст. 1629 — вещные права на транспортные средства и иное имущество,
подлежащее внесению в государственные реестры, определяется по праву
страны, в которой эти транспортные средства или имущество
зарегистрированы.
Понятие интеллектуальной собственности и ее регулирование в МЧП
Прежде всего необходимо определиться с самим термином «интеллектуальная
собственность». Его появление связывают с заключением Стокгольмской
конвенции от 14 июля 1967 г., учреждающей Всемирную организацию
интеллектуальной собственности (ВОИС). Согласно ст. 2 Конвенции
«интеллектуальная собственность» включает права, относящиеся к:
• литературным, художественным и научным произведениям;
• исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио-и
телевизионным передачам;
• изобретениям во всех областях человеческой деятельности;
• научным открытиям;
• промышленным образцам;
• товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и
коммерческим обозначениям;
• защите против недобросовестной конкуренции,
• а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности
в производственной, научной, литературной и художественной областях.
До недавнего времени данный термин на территории нашего государства
практически не использовался. Вместо понятия «право интеллектуальной
собственности» употреблялись термины «авторское право» и «патентное
право». В 1991 г. был принят Закон Украины «О собственности», раздел VI
которого озаглавлен «Право интеллектуальной собственности». В качестве
объектов права интеллектуальной собственности ст. 41 Закона называет:
произведения науки, литературы и искусства, открытия, изобретения,
промышленные образцы, рационализаторские предложения, результаты
научно-исследовательских работ и другие результаты интеллектуального
труда.
Особенность прав интеллектуальной собственности состоит в том. что они
имеют строго территориальный характер, в отличие от права собственности
и иных вещных прав. Право интеллектуальной собственности, возникшее па
территории одного государства, признается и действует только па
территории этого государства. В другом государстве такие права не
признаются и не охраняются, если международным договором не установлено
иное.
Территориальный характер прав интеллектуальной собственности долгое
время препятствовал их нормальному использованию как объектов
гражданского оборота, приводил к нарушениям прав авторов, изобретателей
и иных субъектов прав интеллектуальной собственности.
В связи с этим еще в конце XIX века появляются международные договоры,
направленные на устранение или смягчение территориального характера прав
интеллектуальной собственности. Сегодня действует значительное
количество международных договоров по вопросам охраны прав
интеллектуальной собственности, и с каждым годом их число неуклонно
возрастает —- появляются новые объекты правовой охраны и новые способы
нарушения прав, растет уровень кооперации и взаимодействия между
различными странами по вопросам охраны прав интеллектуальной
собственности.
Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
1886 г.
Бернская конвенция представляет собой первый международный
многосторонний договор, посвященный вопросам охраны авторского права.
Она неоднократно пересматривалась на различных конференциях: 1896, 1908,
1914, 1928, 1948, 1967, 1971 годов. Часто именуется Парижским актом от
24 июля 1971 года, поскольку в 1971 году в текст Конвенции были внесены
существенные изменения. СССР в Бернской конвенции не участвовал. 31 мая
1995 г. был принят Закон Украины «О присоединении к Бернской конвенции
об охране литературных и художественных произведений». Государства —
участники Бернской конвенции (общее число — 128) образуют Бернский
союз. Бернская конвенция содержит значительное количество
материально-правовых норм. Авторские права охраняются при жизни автора и
в течение 50 лет после его смерти. На кинофильмы, фотографии, переводы и
другие объекты сроки охраны снижены. В целом Бернская конвенция
устанавливает достаточно жесткий режим охраны авторских прав,
существенно ограничивающий свободу использования произведения (его
перевод, воспроизведение, публичное исполнение, передачу по телевидению
и радио, публичное чтение, переделку, запись и пр.).
Всемирная конвенция об авторском праве, подписанная в Женеве 6 сентября
1952 г.
Всемирная конвенция имеет более универсальный характер по сравнению с
Бернской. Конвенция содержит небольшое количество материально-правовых
норм и по многим вопросам предусматривает применение национального
законодательства стран-участниц. Это сделало возможным участие в ней
государств с существенными различиями в системах охраны авторских прав и
различным уровнем экономического развития — участниками Конвенции
являются более 90 государств. Данная конвенция действовала для СССР с
1973 года. Украина подтвердила свое участие в 1993 году. Согласно
Конвенции, срок охраны авторских прав составляет 25 лет после смерти
автора. Существенные льготы по использованию объектов авторского права
установлены для развивающихся стран. Конвенцией было введено
использование специального знака охраны авторских прав (copyright) в
виде символа ©. При необходимости переиздания или перевода произведения
с таким знаком заинтересованные лица должны обратиться за разрешением к
издательству и/или автору, указанным рядом с этим знаком.
Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (Украина не участвует) отражает
новый этап в развитии правового регулирования вопросов охраны авторских
прав. Среди предметов охраны называются компьютерные программы, базы
данных. Впервые отмечается необходимость баланса между частными
интересами авторов и интересами общества в области доступа к новой
информации.
Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция).
Конвенция предусматривает минимальный срок охраны смежных прав — 20 лет.
Вводится использование международного знака зашиты прав производителей
фонограмм @. Конвенция требует вознаграждения за публичное проигрывание
грамзаписей, в том числе по радио и телевидению. Конвенция не получила
широкого распространения — ее участниками являются около 40 государств.
Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. Государства-участники
конвенции обязуются обеспечивать охрану интересов производителей
фонограмм от незаконного производства, ввоза и распространения копия
фонограмм.
Действует также Конвенция об охране сигналов, несущих теле-и
радиопрограммы, передаваемые через спутник 1974 г.
В рамках СНГ в 1993 году было принято Соглашение в области охраны
авторского права и смежных прав.
В 1996 году был заключен новый Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам, который еще не вступил в действие.
Международные договоры по охране прав промышленной собственности
В отношении промышленной собственности территориальный характер
соответствующих прав проявляется наиболее ярко. Любой объект права
промышленной собственности получает признание и правовую охрану лишь в
результате принятия решения о его признании патентным ведомством
определенного государства и получения
охранного документа, который действует только на территории выдавшего
его государства. В других странах изобретение, промышленный образец,
модель или товарный знак законом не охраняются и могут быть свободно
использованы любыми лицами. Чтобы получить правовую охрану на территории
иностранных государств, владелец патента вынужден патентовать свои
изобретения в каждом из этих государств, выполняя все предусмотренные
местным законом формальности и уплачивая пошлину за каждый выданный
патент.
Основным средством охраны прав на промышленную собственность за
пределами государства, на территории которого они возникли, являются
международные договоры.
По вопросам охраны прав промышленной собственности действуют:
Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта
1883 г.
Данная конвенция является первой универсальной конвенцией в области
охраны промышленной собственности. Она пересматривалась в Брюсселе (1900
г.), Вашингтоне (1911 г.), Гааге (1925 г.), Лондоне (1934г.), Лиссабоне
(1958 г.), Стокгольме (1967 г.)- Действовала для СССР с 1965 г.
Участники Конвенции учредили Международный союз по охране промышленной
собственности, куда входят более 100 государств. Официальным заявлением
премьер-министра Украины от 26 авгу-. ста 1992 г. было подтверждено
участие Украины в данной Конвенции.
К объектам промышленной собственности, подпадающим под регулирование
Конвенции, относятся: изобретения, полезные модели, промышленные
образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и
указания происхождения или наименования места происхождения. Объектом
охраны названо также пресечение недобросовестной конкуренции.
Цель Парижской конвенции — создание более льготных условий для
патентования изобретений, промышленных образцов, регистрации товарных
знаков гражданами н организациями одних государств в других. Конвенция
не предусматривает создания международного патента или международной
регистрации товарных знаков. Устанавливает национальный режим в
отношении охраны промышленной собственности иностранцев, а также вводит
правило о конвенционном приоритете — лицо, подавшее заявку на
изобретение в одном из государств, в остальных государствах-участниках в
течение года со дня подачи первой заявки пользуется приоритетом для
подачи заявки. Новизна .будет определяться всеми участниками на день
подачи первой заявки. Для промышленных образцов и товарных знаков срок
действия конвенционного приоритета — 6 месяцев. Закрепляется принцип
независимости патента, возможность выдачи принудительной лицензии или
аннулирования патента в случае злоупотреблений со стороны его владельца.
Вашингтонский договор о патентной кооперации от 19 июня 1970 г. (РСТ).
Вашингтонский договор является следующим шагом по углублению кооперации
государств в области охраны промышленной собственности. Его участниками
являются более 50 стран, образующих Международный союз патентной
кооперации. Предусматривает возможность составления и подачи
международной заявки, что облегчает, ускоряет зарубежное патентование и
уменьшает затраты на его проведение. Предусматривает проведение
международного поиска и предварительной международной экспертизы.
v
СССР ратифицировал РСТ в 1977 г. (договор вступил в действие с 1978 г.).
Заявлением премьер-министра Украины от 26.08.1992 г. было подтверждено
участие Украины в договоре.
Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г. и
Протокол к нему 1989 г.
СССР участвовал в Мадридском соглашении с 1976 года. Заявлением
премьер-министра Украины подтверждено ее участие. Конвенция
предусматривает охрану знаков во всех странах-участниках без их
регистрации в каждой из этих стран. В Международное бюро в Женеве
подается заявка на товарный знак, и потом этот знак получает охрану во
всех странах — участницах конвенции. Помимо Мадридского соглашения в
области охраны товарных знаков действуют Венский договор о регистрации
товарных знаков 1973 г. и Женевский договор о законах по товарным знакам
1994 г.
Товарный знак, пользующийся международной охраной отмечается специальным
символом — ®. Для регистрации знаков используется Международная
классификация товаров и услуг (МК’ГУ). В 1973 году было подписано
Ниццкое оглашение о международной классификации товаров и услуг для
регистрации знаков. Международная регистрация действует в течение 20
лет, но данный срок может продлеваться.
Международная регистрация указаний мест происхождения товаров
регулируется Лиссабонским соглашением о защите указаний мест
происхождения товаров и их международной регистрации 1958 г.
В рамках СПГ в 1993 г. было заключено Соглашение о мерах по охране
промышленной собственности и создании Межгосударственного Совета по
вопросам охраны промышленной собственности. Участниками данного
Соглашения являются: Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова,
Российская Федерация, Таджикистан, Узбеки-;стан. Украина. 17 февраля
1994 г. в штаб-квартире ВОИС в Женеве на заседании Межгосударственного
совета была подписана Евразийская патентная конвенция, участниками
которой выступают 11 стран СНГ. Конвенция предусматривает создание
Евразийского патентного ведомства, в компетенцию которого входит
рассмотрение заявок и выдача евразийских патентов. Заявки могут
подаваться как через национальные патентные ведомства, так и
непосредственно в Евразийское патентное ведомство. Евразийский патент
имеет юридическую силу на территории всех стран — участниц Конвенции.
Срок действия патента — 20 лет.
Деятельность Всемирной организации интеллектуальной собственности
14 июля 1967 г. в Стокгольме была подписана Конвенция, учреждаго-,ая
Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС).
В связи с созданием ВОИС начала функционировать система, призванная
установить более четкую связь между многочисленными межгосударственными
соглашениями в сфере охраны интеллектуальной собственности.
Членом ВОИС может быть государство, являющееся членом любого союза в
сфере охраны интеллектуальной собственности, членом ООН или
Международного агентства по атомной энергии, стороной Устава
Международного Суда или специально приглашенное Генеральной Ассамблеей
ООН стать участником Конвенции. Официально то или иное государство
становится членом ВОИС после сдачи Генеральному директору ВОИС на
хранение ратификационной грамоты или грамоты о присоединении. Участники
Парижской и Бернской конвенций становятся членами ВОИС после
присоединения их к административным положениям Стокгольмского акта 1967
г. и Парижского акта 1971 г.
Функции ВОИС:
• содействие подписанию новых международных договоров и
усовершенствование национальных законодательств по интеллектуальной
собственности;
• предоставление технической помощи развивающимся странам;
• сбор и распространение информации;
• обеспечение работы служб, упрощающих получение правовой охраны
изобретений, товарных знаков и промышленных образцов в случае получения
такой охраны в разных странах;
• содействие развитию других видов Административного сотрудничества
между государствами-членами.
Международное бюро (Секретариат ВОИС) имеет три службы международной
регистрации: товарных знаков, промышленных образцов и наименований мест
происхождения товаров.
Наследственное право
Коллизии иностранных законов в области наследования.
Основные виды привязок в области наследственного права
Наследственное право — это совокупность норм, регулирующих отношения,
связанные с переходом прав и обязанностей умершего лица к другим лицам.
В зарубежном праве имеются значительные различия в области
наследственного права:
1) Неодинаково определяются основания наследования.
Зарубежному праву известны такие основания наследования, как
наследование по закону, по завещанию (включая совместные и взаимные
завещания) и по договору о наследовании (ФРГ, Швейцария, Франция).
Договоры о наследовании обязывают стороны (наследодателя и лиц,
уполномоченных на получение определенного имущества после его смерти) с
момента заключения и не могут быть расторгнуты в одностороннем порядке.
Совместные и взаимные завещания совершаются, как правило, супружеской
четой (ФРГ, Австрия, ЮАР. Великобритания). Особой спецификой обладают
взаимные завещания — отмена распоряжений одним завещателем несет
недействительность распоряжений другого, после смерти одного из
завещателей распоряжения другого становятся безотзывными
(Великобритания, США).
2) Неодинаково определяется круг наследников по закону.
Исторически сложились две базовые системы наследования по закону:
романская система (основана на делении наследников по нисходящей,
восходящей и боковой линии па классы, очереди или разряды) и система
napanmcju (парантелла — группа кровных родственников, происходящих от
единого предка).
Одно и то же лицо (например, переживший супруг) может в одних странах
занимать привилегированное положение и наследовать основную часть
имущества в первую очередь, отстраняя других родственников от наследства
(Великобритания), в других — призываться к наследованию в одной из
последних очередей (Франция).
Различным образом определяется круг лиц, которые отстраняются от
наследования,
Так, по законам Ирана «недостойным наследником» является: иноверец,
супруг, если обвинение в супружеской измене рассматривалось судом, лицо,
умышленно убившее наследодателя, незаконнорожденные дети.
3) Устанавливаются различные требования к форме завещания.
Зарубежному законодательству известны такие формы, как собственноручное
завещание (т.н. олографическая форма) — завещание составляется
собственноручно завещателем, машинописные тексты не допускаются,
завещание в форме публичного акта (составленное при участии официального
лица и часто свидетелей), тайное завещание (составленное завещателем и в
запечатанном виде переданное на храпение нотариусу); законодательство
ряда стран допускает устную форму завещания в особых обстоятельствах,
когда лицо не может оставить завещание в форме, предусмотренной законом.
4) Различной является степень свободы завещания.
Во многих странах свобода завещателя распоряжаться своим имуществом
ограничивается в пользу членов семьи. Однако круг лиц, имеющих право на
обязательную долю (резерв) в наследстве, определяется неодинаково,
различным является и размер самой обязательной доли (в Испании
обязательная доля составляет 2/3 для детей, 1/2 для родителей (может
быть уменьшена до 1/3 в случае конкуренции с пережившим супругом) доли,
которую данные лица получили бы при наследовании по закону, в ФРГ —
1/2). Мусульманское право значительно ограничивает свободу распоряжения
имуществом в завещании — завещатель может распорядиться только 1/3
частью своего имущества в пользу лиц, не являющихся наследниками по
закону.
Получают различную правовую оценку ограничительные условия завещаний. В
ряде стран в завещание могут включаться положения, непосредственно не
связанные с наследованием имущества (например, о признании внебрачного
ребенка).
5) Применяются различные способы вступления в наследство.
В законодательстве большинства зарубежных стран применяются две основные
системы вступления в наследство:
система принятия — для вступления в наследство лицо обязано выразить
свое согласие на принятие наследства способом, установленным в законе
(Франция);
система отречения предполагает, что наследник является вступившим в
наследование за исключением случаев, когда он отказался от наследства
(ФРГ).
6) Различным является механизм перехода имущества наследодателя к
наследникам.
В континентальном праве наследники являются прямыми правопреемниками
наследодателя. В англосаксонском праве существует институт личного
представителя, или душеприказчика. Назначается либо в завещании, либо
судом (исполнитель, администратор). После уплаты и взыскания всех долгов
передает имущество наследникам. Ответственность перед кредиторами
наследодателя наследники не несут. Представитель ответственен перед
наследниками за сохранность и надлежащее управление наследственной
массой.
Зарубежное законодательство традиционно использует следующие основные
привязки для регулирования отношений наследования:
• личный закон наследодателя (на момент составления (отмены) завещания
или на момент смерти);
• закон места составления завещания или его отмены;
• закон местонахождения наследуемого имущества (в основном применительно
к недвижимости).
В странах общего права получила распространение и такая привязка, как
закон, наиболее тесно связанный с правоотношением. Применение данной
привязки обусловлено спецификой прецедентного права и, соответственно,
правотворческими функциями суда — основания и методика использования
такой расплывчатой, гибкой привязки, кaк «закон, имеющий наиболее тесную
связь с правоотношением», раскрывается в целой серии судебных дел. В
континентальных странах в силу отсутствия прецедентного права данная
привязка не получила существенного распространения.
В одних иностранных государствах наследование движимого и недвижимого
имущества подпадает под действие различных коллизионных норм (США.
Великобритания. Франция, ФРГ, Бельгия, Австрия, страны СНГ). В других —
действует принцип единства наследственной массы — устанавливается единая
коллизионная норма для движимого и недвижимого имущества (Италия,
Нидерланды, Испания. Португалия).
Многосторонние конвенции по вопросам наследования
Многосторонние конвенции затрагивают лишь отдельные вопросы
наследования, поскольку из-за значительных расхождений
внутригосударственного регулирования затруднено создание унифицированных
норм.
Гаагская конвенция 1961 г. о коллизии законов относительно формы
завещательных распоряжений устанавливает, что завещание может быть
составлено в форме, предусмотренной одним из следующих законов:
• правом государства, где было составлено завещание;
• правом государства гражданства наследодателя на время составления
завещания или в момент смерти;
• правом государства домицилия или обычного места жительства завещателя
в момент составления завещания или в момент смерти;
• правом места нахождения недвижимости (для недвижимости). Круг
участников данной конвенции достаточно ограничен — на конец 2002 года
всего 43 государства (Австрия. Бельгия, Великобритания, Греция, Дания,
Испания. Ирландия, Израиль, ФРГ, Швеция, Швейцария, Япония п др.).
В Гаагской конвенции о праве, подлежащем применению к наследованию
имущества 1989 г.. предусматривается гораздо более широкий перечень
привязок, включая право, избранное завещателем, и право, наиболее тесно
связанное с правоотношением (только как субсидиарная привязка). Основной
привязкой в Конвенции называется домицилий умершего лица. Конвенция не
применяется к форме завещания и завещательной дееспособности. Данная
конвенция не вступила в действие; поскольку подписана всего четырьмя
странами (Аргентиной, Люксембургом, Нидерландами и Швейцарией).
По Вашингтонской концепции о форме международного завещания 1973 г.
государства-участники обязаны принять Единообразный закон о форме
международного завещания (текст которого излагается в Приложении № 1 к
Конвенции). Конвенция устанавливает, что международное завещание может
быть собственноручно написанным или заявление о завещании должно быть
сделано в присутствии двух свидетелей и уполномоченного лица.
Государства-участники также обязаны создать институт уполномоченных лиц
для оформления международного завещания (как правило, в качестве
уполномоченных лиц назначаются послы и консулы).
Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом
умерших лип 1973 г. предусматривает учреждение международного
сертификата по установлению круга лиц, допущенных к управлению
имуществом умершего. Он должен выдаваться компетентным органом
государства места обычного проживания умершего.
К сожалению, Украина не принимает участия ни в одном многостороннем
международном договоре по вопросам наследования.
Коллизионные нормы наследственного права Украины
Статья 570 ГК Украины предусматривает, что отношения по наследованию
определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее
постоянное место лсшпельства. Способность лица к составлению и отмене
завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются по
закону той страны, где завещатель имел постоянное место жительства в
момент составления акта. Однако завещание или его отмена не могут быть
признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя
удовлетворяет требованиям украинского закона. Таким образом, в отношении
формы завещания действует кумулятивная норма (личный закон — основная
привязка, украинский закон — дополнительная).
Часть третья указанной статьи содержит специальную норму, согласно
которой в отношении строений, находящихся в СССР, наследование, а также
способность к составлению и отмене завещания, форма завещания
определяются по советскому закону. С учетом реалий сегодняшнего дня
данная норма подлежит расширительному толкованию и применяется в
отношении любого недвижимого имущества, а не только строений.
Проект ГК Украины существенно изменяет принципы коллизионного
регулирования в данной области. Основными нововведениями проекта
являются:
• предоставление завещателю возможности избрать право, применимое к
правоотношениям по наследованию его имущества, однако такой выбор
является ограниченным — это может быть право, указанное в коллизионной
норме (закон страны последнего постоянного места жительства завещателя),
или закон страны гражданства завещателя;
• введена специальная норма в отношении наследования имущества,
внесенного в государственные реестры Украины, к правоотношениям по их
наследованию применяется право Украины;
• способность лица к составлению и отмене завещания, форма завещания и
акта отмены определяется законом страны постоянного местожительства в
момент составления завещания или в момент смерти. Однако форма завещания
и акта отмены подчиняется также дополнительным привязкам, в число
которых входят: право места составления завещания, право страны
гражданства, право страны обычного местопребывания завещателя в момент
составления акта или в момент смерти, право страны, где находится
недвижимое .имущество (для недвижимости).
Международно-правовое регулирование отношений наследования в Украине
имеет главным образом двусторонний характер.
Единственным многосторонним региональным соглашением, регулирующим
вопросы наследования, является Конвенция СНГ о правовой помощи и
правовым отношениям по гражданским семейным и уголовным делам 1993 г.,
которая содержит те же привязки в области наследственного права, что и
внутреннее законодательство.
Двусторонние договоры о правовой помощи могут содержать и иные привязки.
Так, Договор о правовой помощи с Польшей предусматривает, что
наследование движимого имущества, определяется по закону государства,
гражданином которого был наследодатель в момент смерти, способность к
составлению и отмене завещания, его форма — законом страны, гражданином
которой был наследодатель в момент составления или отмены завещания.
Включение коллизионных норм о наследовании в договоры о правовой помощи
характерно для стран бывшего СССР, поскольку коллизионное
законодательство этих стран достаточно однотипно и поддается унификации
на международном уровне. Многие двусторонние договоры о правовой помощи
со странами, не входившими в состав СССР, вообще не содержат разделов,
посвященных наследственному праву, поскольку в силу существенных
различий в наследственном праве государств — участников двустороннего
договора унифицировать коллизионные нормы не представляется возможным.
Двусторонние консульские конвенции, заключенные Украиной, включают нормы
материального и процессуального характера, посвященные отдельным
вопросам наследования.
Процедура заграничного наследования
Статья 13 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев» закрепляет,
что иностранцы могут в соответствии с законодательством Украины иметь в
собственности любое имущество, наследовать и завещать его. Двусторонние
договоры Украины и Конвенция СНГ 1993 г. построены на том же принципе —
иностранцы могут наследовать на равных условиях и в том же объеме, что и
граждане данного государства.
В отношении наследования иностранцам в Украине никаких ограничений не
установлено — им предоставляется национальный режим независимо от того,
проживают они в Украине или нет. Права наследования, возникшие за
рубежом, полностью признаются в Украине.
Важную роль по охране наследственных прав украинских граждан за границей
играют консульские учреждения.
Консульский устав Украины закрепляет целый ряд положений, направленных
на охрану и помощь в реализации данных прав:
• ст. 36 — консул принимает меры для охраны имущества, оставшегося после
смерти гражданина Украины;
• ст. 37 — консул имеет право принимать наследственное имущество для
передачи наследникам, находящимся в Украине;
• ст. 44 — консул вправе совершать нотариальные действия — удостоверять
завещания, принимать меры для охраны наследственного имущества, выдавать
свидетельство о праве на наследство (ст. 38 Закона «О нотариате»
содержит перечень нотариальный действий, которые могут осуществляться
консульскими учреждениями);
• ст. 51 — если консулу станет известно о наследстве, открывшемся в
пользу граждан Украины, которые проживают в Украине, консул немедленно
передает в МИД все известные ему данные о таком наследстве и возможных
наследниках.
Как правило, в двусторонних договорах о правовой помощи, консульских
конвенциях предусмотрено право консула представлять без доверенности
гражданина Украины в делах о наследовании, пока последний сам не сможет
защищать свои права или не назначит иного представителя.
Гражданин Украины, которому стала известна информация об открытии в его
пользу наследства за рубежом, имеет право обратиться за защитой своих
прав в Департамент консульской службы МИД Украины.
Для рассмотрения Департаментом консульской службы или консульскими
учреждениями за границей вопросов, связанных с наследствами, открытыми в
пользу граждан Украины, необходимо указать следующую информацию:
1) данные о наследодателе (Ф.И.О., дата и место регистрации смерти,
гражданство, последнее место постоянного проживания; иные данные,
имеющие значение для наследников);
2) данные о наследниках (Ф.И.О.; родственные, брачные или иные связи с
наследодателем; гражданство; место постоянного проживания; место
проживания на момент получения информации об открытии наследства);
3) информацию об имуществе, входящем в состав наследства (дата и место
открытия наследства; наличие/отсутствие завещания; состав наследственной
массы (движимое и недвижимое имущество, денежные средства, в т.ч.
банковские счета, ценные бумаги и др.); местонахождение недвижимого
имущества);
4) информацию о лице, от которого поступило сообщение об открытом
наследстве, а также лицах, которые ведут дело о наследовании.
Содействием в разрешении наследственных вопросов за границей и розыском
наследников занимаются адвокаты Украинской иностранной юридической
коллегии («Укринюрколлегпя»).
Одним из наиболее важных вопросов относительно международного наследства
является вопрос о компетенции национальных органов различных стран в
области ведения дел о наследстве.
Решение данного вопроса зависит от наличия договора о правовой помощи, а
при его отсутствии регулируется внутренним законодательством каждой
страны в одностороннем порядке.
Международные договоры о правовой помощи предусматривают следующие
принципы разграничения компетенции но делам о наследовании.
Производство по делам о наследовании в отношении движимого имущества
полномочны вести учреждения страны (как правило, нотариальные), где имел
местожительство наследодатель (постоянное или в момент смерти) или
гражданином которой он являлся в момент смерти.
В некоторых договорах отмечается, что если все движимое имущество
находится на территории другого договаривающегося государства, то по
согласию всех наследников свидетельство о праве на наследство может
выдаваться учреждением данного государства.
В отношении недвижимого имущества компетентными являются учреждения
страны местонахождения этого имущества.
Тот же принцип устанавливается и при выборе компетентного суда по спорам
о наследствах.
Внутреннее законодательство Украины закрепляет, что компетентным
является государственный нотариат по месту открытия наследства (ст. 66
Закона «О нотариате», ст. 560 ГК Украины). Местом открытия наследства
является последнее постоянное местожительство наследодателя. Если оно не
известно, то местом открытия наследства будет местонахождение имущества
или основной его части (ст. 526 ГК
Украины). Если имущество умершего находится в разных местах -местом
открытия наследства будет признано нахождение наиболее ценной части
имущества. Если в разных местах находятся различные части имущества, то
местом открытия наследства будет место нахождения той части, которая
имеет наибольшее хозяйственное значение.
В отношении граждан Украины, которые постоянно проживали за границей,
местом открытия наследства будет страна, где они постоянно проживали. В
таком случае свидетельство о праве на наследство выдается консульским
учреждением или дипломатическим представительством Украины, за
исключением случаев, если по закону государства ПМЖ украинского
гражданина выдача такого свидетельства относится к исключительной
компетенции органов этого государства. Консул может легализовать данные
документы, выданные иностранным учреждением,
Местом открытия наследства для граждан Украины, которые временно
проживали или находились за рубежом, будет их ПМЖ в Украине.
Если последнее ПМЖ иностранного гражданина было на территории
иностранного государства, то местом открытия наследства будет территория
этого государства. Но если при этом на территории Украины находится
часть имущества данного гражданина, то в ряде случаев государственные
нотариальные конторы могут выдать свидетельство о праве на наследство в
отношении того имущества, которое находится в Украине.
Международные договоры предписывают обязательное уведомление
нотариальными конторами дипломатических или консульских учреждений
иностранного государства об открытии наследства (если наследодатель или
наследник — граждане этого иностранного государства).
Если ведение дела о наследстве отнесено к компетенции учреждении
иностранного государства, то государственный нотариус должен передать
движимое имущество и все необходимые документы дипломатическому или
консульскому представительству иностранного государства по его
требованию.
В соответствии со ‘ст. 99 Закона «О нотариате» действия, связанные с
охраной имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина и
находящегося на территории Украины, или имущества, которое принадлежит
иностранному гражданину после смерти гражданина Украины, а также с
выдачей свидетельства о праве на наследство, осуществляются в
соответствии с законодательством Украины. Порядок их совершения
регулируется Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий
нотариусами Украины, утвержденной приказом Минюста от 18.06.1994 р. №
18/5 (пп. 95—125). При этом не имеет значения, где открылось наследство
— в Украине или за границей.
Иностранец должен в установленный срок принять наследство путем
представления заявления в нотариальную контору лично, через :воего
представителя или почтой. Иностранцы, проживающие за рубежом, подают
заявление о принятии наследства в посольство или сонсульство Украины за
рубежом, а также через Инюрколлегию. соответствии с международными
договорами о правовой помощи, течение сроков на принятие наследства
начинается с момента, когда дипломатический или консульский
представитель был уведомлен об открытии наследства.
В случаях, предусмотренных международными договорами, консул сам может
выполнить действия по принятию наследства (действуя беч специального
поручения).
Все документы, выданные за рубежом, должны быть переведены на
государственный язык и легализованы, если иное не установлено
международными договорами Украины.
После окончания производства по делам о наследовании имущество
передается гражданину-наследнику, дипломатическому представительству или
консульскому учреждению. Могут устанавливать особые условия вывоза
такого имущества (уплата всех долгов, получение специального разрешения
па вывоз).
Таможенный кодекс Украины определяет порядок перемещения через
таможенную границу наследства. Перемешается в общем порядке с учетом
установленных действующим законодательством ограничений в отношении
ввоза и вывоза предметов. Основанием для ввоза в Украину предметов,
входящих в состав наследства, открытого за рубежом, являются
легализованные в установленном порядке документы о праве на наследство и
о принадлежности данных предметов к наследственной массе. Основанием для
вывоза из Украины предметов, входящих в состав наследства, открытого в
Украине, являются документы о праве на наследство и о принадлежности
этих предметов к составу наследства.
Переход наследства к государству в МЧП
В наследственном праве большинства стран существует норма, имеющая
универсальный характер — если наследодатель умирает, не оставив
наследников, то принадлежавшее ему имущество переходит к государству.
Такое имущество (имущество, оставшееся после смерти лица при отсутствии
наследников) именуется выморочным.
В одних государствах отношения, складывающиеся в таком случае,
квалифицируются как отношения наследования, а в других — как присвоение
бесхозного имущества в силу территориального суверенитета («на правах
оккупации»).
Возникает проблема — какую коллизионную норму применять в случае смерти
иностранного гражданина — норму о наследовании или норму о
собственности. Решение вопроса зависит от внутреннего материального
права конкретного государства.
Так, ст. 555 ГК Украины гласит, что наследственное имущество по праву
наследования переходит к государству, если нет наследников по закону и
по завещанию наследники лишены права наследования, если ни один из
наследников не принял наследства. То есть по украинскому
законодательству для определения судьбы выморочного имущества иностранца
будут применяться ко.гпиионные нормы о наследовании.
Однако, например, в США, Франции, Австрии к регулированию таких
отношении .будут применяться коллизионные нормы права собственности.
Конвенция СНГ. а также двусторонние договоры о правовой помощи
специально регулируют подобные отношения. Во всех договорах содержится
норма, по которой движимое выморочное имущество переходит к государству,
гражданином которого был наследодатель в момент смерти, а недвижимое
имущество переходит к государству, на территории которого оно находится.
Правовое регулирование сделок в МЧП
Классификация обязательств в МЧП.
Понятие и значение обязательственного статута
В МЧП выделяют следующие виды обязательств:
1. Договорные обязательства:
• обязательства из гражданско-правовых договоров;
• обязательства из трудовых договоров;
• обязательства из брачных контрактов.
2. Внедоговорные обязательства:
• деликтные обязательства;
• обязательства из односторонних действий;
• обязательства из безосновательного обогащения.
Для любого вида обязательств важно правильно определить
обязательственны» статут, который показывает, праву какого государства
подчинены данные обязательственные правоотношения.
Обязательственный статут определяет такие вопросы:
• основания возникновения обязательства;
• права и обязанности сторон обязательства;
• порядок исполнения обязательства (субъекты, место, срок и способ);
• понятие, виды и последствия нарушения обязательства;
• замену лиц в обязательстве;
• прекращение обязательства.
В то же время некоторые элементы обязательства часто подчиняются
специальному правовому регулированию и, таким образом, не входят в
вопросы, регулируемые обязательственным статутом (не подпадают под сферу
его действия):
• форма обязательства,
• правоспособность ц дееспособность сторон в обязательстве,
• право собственности на предмет обязательства,
• срок исковой давности по обязательствам,
• исполнение обязательства (иногда).
Понятие сделки с иностранным элементом. Ее виды. Материальное и
коллизионное регулирование международных сделок
Действующее законодательство Украины не содержит определения понятия
«сделка с иностранным элементом». В ст. 568 ГК Украины упоминаются
«сделка, совершаемая за границей» и «внешнеторговая сделка» без
какого-либо разъяснения данных терминов.
Иностранный элемент в сделке может проявляться в виде различной
государственной принадлежности или различного местонахождения
(местожительства) сторон сделки, заключения сделки за рубежом,
совершения сделки в отношении имущества, находящегося за рубежом,
осуществление расчетов по сделке в иностранной валюте и пр.
В доктрине МЧП традиционно различают два вида сделок с иностранным
элементом:
• потребительские (бытовые) сделки с иностранным элементом;
• международные коммерческие сделки (внешнеэкономические договоры
(контракты).
Действующее законодательство не содержит определения потребительской
(бытовой) сделки. Проект ГК Украины закрепляет, что к потребительским
договорам относятся договоры о приобретении имущества или получении
услуг лицом (потребителем) не для целей предпринимательской
деятельности. Ст. 2 Венской конвенции о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г. выделяет категорию потребительских, или
бытовых, сделок купли-продажи — это продажа товаров, которые
приобретаются для личного, семейного г/ли домашнего использования.
В ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» дается
определение понятия «внешнеэкономический договор (контракт)» — это
материально-оформленное соглашение двух или более субъектов
внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов,
направленное на установление, изменение или прекращение их взаимных прав
и обязанностей во внешнеэкономической деятельности.
Международные договоры (Конвенция ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г.. Нью-Йоркская конвенция об исковой
давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Гаагская
конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1986
г., Оттавские конвенции 1988 г. о международном финансовом лизинге и
международном факторинге и др.) применяют несколько иные критерии для
определения международной коммерческой сделки.
Согласно нормам международных договоров, международная коммерческая
сделка — это сделка, совершаемая между сторонами, коммерческие
предприятия которых находятся в разных государствах. При этом
национальная принадлежность сторон не принимается во внимание. Если
сторона имеет несколько коммерческих предприятий, то ее коммерческим
предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств, известных
сторонам или предполагавшимся ими в любое время до или на момент
заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором или его
исполнением. Если сторона не имеет коммерческого предприятия, то
принимается во внимание ее постоянное местожительство. Содержание
термина «коммерческое предприятие» («place of business») в конвенциях не
раскрывается.
Место заключения сделки, местонахождение товаров (предмета сделки), факт
пересечения товарами государственной границы, валюта расчетов и место
исполнения договора сегодня для квалификации коммерческой сделки как
международной значения не имеют.
В МЧП используются различные методы регулирования применительно к
потребительским и внешнеэкономическим сделкам.
В сфере потребительских сделок действует главным образом коллизионное
внутригосударственное право.
Регулирование внешнеэкономических (международных коммерческих) сделок
осуществляется с использованием двух методов — материального и
коллизионного. При этом преобладающим методом регулирования выступает
материалыюнравовой. Все больше материальных норм приобретают
унифицированный характер, получая закрепление в международных договорах
и иных источниках.
К международным договорам, регулирующим внешнеэкономические контракты,
относятся:
• Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров
1974 г.;
• Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980
г.;
• Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи
товаров 1986 г. (Украина не участвует);
• Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров
1983 г. (Украина не участвует);
• Конвенция о международном факторинге 1988 г. (Украина не участвует);
• Конвенция о финансовом лизинге 1988 г. (Украина не участвует).
К международным коммерческим сделкам также применяются источники
негосударственного регулирования, входящие в состав «lex mercatoria» —
права международной торговли:
• Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.;
• Принципы европейского контрактного права 1995 г.;
• Типовые контракты, разрабатываемые различными международными
организациями (например, ГАФТА — Ассоциация по торговле зерном и кормами
предлагает для использования более 70 типовых контрактов, ЕЭК ООН
опубликовала более 30 типовых контрактов) и рекомендации по их
составлению;
• Унифицированные правила и обычаи, публикуемые Международной торговой
палатой (Правила ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для
документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным
гарантиям и др.).
Право, применимое к форме сделки
Статья 568 ГК Украины определяет право, применимое к форме сделки.
Данная норма имеет кумулятивный характер: основной привязкой выступает
закон места совершения сделки, дополнительной — украинский закон. Форма
сделки с иностранным элементом должна соответствовать хотя бы одному из
указанных правопорядков.
Форма сделки и порядок ее подписания, если стороной выступает субъект
предпринимательской деятельности Украины, определяется законодательством
Украины (ч. 2. ст. 568 ГК Украины). Часть 2 ст. 6 Закона «О
внешнеэкономической деятельности» предусматривает обязательную
письменную форму для внешнеэкономического контракта (раньше действовал и
специальный порядок подписания контракта — двумя лицами, который был
отменен в 1999 г.). Данное положение в совокупности с ч. 2 ст. 568 ГК
Украины может рассматриваться как позитианая оговорка о публичном
порядке, частично устраняющая действие иностранного закона, подлежащего
применению к форме сделки (например, если закон места заключения сделки
требует нотариальной формы, его положения будут сохранять свое действие,
если же им предусмотрена возможность заключения контракта в устной форме
— то данная норма иностранного права применяться не будет).
Форма сделки с иностранным элементом в отношении недвижимости (бытовой
или коммерческой) регулируется законом места нахождения недвижимости.
Ряд международных договоров Украины о правовой помощи содержат
кумулятивную коллизионную норму — форма сделки должна соответствовать
праву, применимому к содержанию сделки (т.е. обязательственному статуту)
или закону места совершения сделки.
Право, применимое к содержанию сделки
ГК Украины подчиняет права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке
закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон
(ч. 1 ст. 569). Сегодня данная норма применяется по аналогии только к
потребительским сделкам. Во внешнеэкономической деятельности эта
привязка утратила свою актуальность —• место заключения сделки во многих
случаях определить невозможно либо очень сложно, стороны могут заключить
сделку в стране, совершенно не связанной ни с ними лично, ни с существом
данной сделки.
Статья 6 Закона «О внешнеэкономической деятельности» содержит целую
систему норм, предназначенных для определения права, применимого ко
внешнеэкономическому договору (контракту):
1) внешнеэкономический договор (контракт) подчиняется праву, избранному
сторонами (автономия воли неограниченная).
Выбор права не применяется к некоторым категориям контрактов:
контракту о создании совместного предприятия (т.е. к учредительному
договору, если в составе учредителей есть иностранные физические или
юридические лица) — применяется закон страны места регистрации
совместного предприятия;
контракту, заключенному на бирже, аукционе либо в результате конкурса, —
применяется право страны места нахождения биржи или места проведения
аукциона или конкурса;
2) если стороны не осуществили выбор права, применяется право страны,
где учреждена, имеет местожительство или основное место деятельности
сторона, являющаяся:
продавцом — в договоре купли-продажи;
наймодателем — в договоре имущественного найма;
хранителем — в договоре хранения;
перевозчиком — в договоре перевозки и т.д.
К договорам о производственном сотрудничестве, специализации и
кооперировании, выполнении строительно-монтажных работ применяется право
страны, где осуществляется такая деятельность или создаются
предусмотренные договором (контрактом) результаты,
3) к контрактам, не указанным в данной статье, применяется право страны,
где учреждена, и.неет местожительство или основное место деятельности
сторона, осуществляющая исполнение “утого договора (контракта), что
имеет решающее значение для его содержания (исполнение, противоположное
денежному исполнению).
Соглашение СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности» 1992 г. отказывается от данной системы
привязок и возвращается к закону места заключения сделки, который
подлежит применению, если стороны не избрали применимое право.
Следует учитывать, что под обязательственный статут (применимое ко
внешнеэкономическому договору право) подпадают далеко не все аспекты
внешнеэкономического договора (контракта). Закон Украины «О
внешнеэкономической деятельности» содержит оговорку о публичном праве
следующего содержания: «Внешнеэкономический договор (контракт) может
быть признан недействительным в судебном или арбитражном порядке, если
он не отвечает требованиям законов Украины или международных договоров
Украины» (ч. 5 ст. 6). Таким образом, даже избрание сторонами контракта
иностранного правопорядка не исключает действия в отношении данного
контракта императивных норм законодательства Украины (в отношении
порядка расчета в иностранной валюте, лицензирования и квотирования,
регистрации контракта, уплаты пошлин, страхования и т.п.).
Проект ГК Украины раскрывает объем понятия «применимое право» — им
охватываются:
• действительность договора;
• толкование договора;
• права и обязанности сторон;
• исполнение договора;
• последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора:
• прекращение договора;
• последствия недействительности договора;
• уступка требования и перевод долга в связи с договором.
В то же время обязательственный статут не охватывает вопросы перехода
права собственности, формы договора, право- и дееспособности сторон,
доверенности на заключение договора, исковой давности и пр.
Перечисленные правоотношения подчиняются самостоятельным коллизионным
привязкам.
Исполнение договора помимо права, применимого к содержанию договора,
подчиняется также закону страны, где осуществляется исполнение.
Венская конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров»
1980 г.
Расхождения в национальном праве различных государств по вопросам
международной торговли представляют собой существенное препятствие на
пути ее развития. Государства и международные организации предпринимали
многочисленные попытки унификации норм, регулирующих международную
куплю-продажу товаров. Цель унификации •— сокращение юридических
препятствий на пути международной торговли.
В 1930 г. Международный институт унификации частного права приступил к
разработке единообразного закона о договорах купли-продажи товаров.
Несколько проектов были представлены еще до второй мировой войны (1935,
1936, 1939 гг.), а окончательный вариант проекта был подготовлен только
в 1963 г. Гаагская конференция (Нидерланды) 1964 г. приняла две
конвенции: Единообразный закон о международной купле-продаже товаров и
Единообразный закон о заключении договоров о международной купле-продаже
товаров. Эти конвенции не получили широкого распространения — их
ратифицировали всего несколько государств (первую —- 8, вторую — 7),
главным образом западноевропейских.
В 1966 г. была создана ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной
торговли, основной целью которой было проведение унификации в области
международного торгового права. ЮНСИТРАЛ приступила к пересмотру текстов
Гаагских конвенций с тем, чтобы сделать их более «гибкими» — приемлемыми
для государств с различными правовыми системами.
В 1980 г. на конференции Генеральной Ассамблеи ООН с участием делегатов
из 62 стран в Вене была принята Конвенция о договора^ международной
купли-продажи товаров. Вступила в действие с 1.01.1988 г. Условием
присоединения к Венской конвенции является денонсирование Гаагских
конвенций 1964 г.
Структурно Венская конвенция состоит из четырех частей (101 статья):
1 — сфера применения и общие положения;
2 — заключение договора;
3 — купля-продажа товаров;
4 — заключительные положения.
Государства, присоединяющиеся к Конвенции, наделены правом отменить в
отношении себя действие частей 2 пли 3. а также внести оговорку в
отношении обязательности письменной формы контракта. Части вторая и
третья имеют самостоятельное значение, и поэтому каждое государство при
ратификации конвенции может заявить о том. что оно не связано одной из
этих частей (ст. 92).
Сфера применения Конвенции. Конвенция применяется к договорам
купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых
находятся в разных государствах:
а) когда эти государства являются участниками Конвенции;
б) когда в соответствии с нормами МЧП применимо право
государства-участника конвенции (ст. 1).
Статья 2 Конвенции оговаривает, что нормы Конвенции не применяются к
продаже:
• товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего
использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до
или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что
товары приобретаются для такого использования;
• с аукциона;
• в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона;
• фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и
денег;
• судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной
подушке;
• электроэнергии.
Статьи 3 исключает применение Конвенции к договорам подряда и договорам
па оказание услуг..
Конвенция не регулирует следующие вопросы:
• действительность договора;
• переход права собственности на товар;
• ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья
или смерть какого-либо лица.
На основании ст. 6 Конвенции стороны могут исключить для себя применение
Конвенции полностью либо в части или отступить от ее положений, указав
об этом в контракте.
Конвенция носит диспозитивный характер по отношению к положениям
внешнеэкономического договора (контракта): большинство ее положений
действует, если стороны не договорилисяь об ином. Однако специальной
ссылки на Конвенцию в тексте договора не требуется — она действует
автоматически как часть национального законодательства подписавших ее
стран.
Правила толкования самой Конвенции и условий договора. При толковании
норм Конвенции следует учитывать ее международный характер и
необходимость единообразного применения.
Заключение договора. Конвенция подробно регулирует порядок заключения
договора (часть II): направление оферты, акцепт, вступление договора в
действие.
Предложение о заключении договора является офертой, если (ст. 14):
1) оно адресовано одному или нескольким конкретным лицам;
2) достаточно определенно: обозначен товар и прямо или косвенно
устанавливаются количество и иена либо предусматривается порядок их
определения;
3) выражает намерение оферента быть связанным в случае акцепта.
Статья 19 закрепляет принцип зеркальности акцепта — он не должен
существенно изменять условия оферты. Перечень условий, существенно
меняющих условия оферты: иена, платеж, качество и количество товара,
место и срок поставки, объем ответственности, разрешение споров.
Договор считается заключенным с момента получения оферентом акцепта.
Данное положение является важным, поскольку правовые системы государств
континентального и англо-американского права придерживаются разных
позиций в этом вопросе: первые — «теории получения» (вступление акцепта
в силу связывалось с получением его оферентом), вторые — «теории
почтового ящика» (акцепт вступает в силу после его отправки).
Купля-продажа товаров. В части III Конвенции детально определяются
обязанности продавца и покупателя, а также устанавливаются средства
правовой защиты в случае нарушения сторонами договора своих
обязательств.
Определяется также:
• момент перехода риска от продавца к покупателю;
• понятие существенного нарушения договора:
• порядок возмещения убытков от ненадлежащего исполнения или
неисполнения договора;
• условия освобождения сторон от ответственности;
• последствия расторжения договора.
При решении вопроса о действии принципа реального исполнения договора —
применяется закон страны суда (ст. 28). Суд может вынести решение об
исполнении обязательства в натуре только, если его национальное
законодательство предусматривает это.
Статья 55 содержит интересное положение о том. что цена не является
необходимым условием договора: если цена не указана в договоре прямо или
косвенно и не установлен порядок ее определения, то считается, что
стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали
ссылку на ту цену, которая в момент1 заключения договора обычно
взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в
соответствующей области торговли.
Понятие предвидимого нарушения договора, не известное отечественному
праву, закрепляется в ст.ст. 71—72 Конвенции — нарушение договора имеет
предвидимый характер, если до наступления установленной для исполнения
договора даты стапонптся ясно, что одна из сторон совершит существенное
нарушении договора (не исполнит своих обязательств). Контрагент вправе
приостановить исполнение своих обязательств по договору или заявить о
расторжении договора.
Многие положения Конвенции являются более эффективными по сравнению с
нормами внутреннего законодательства.
Обязательства из причинения вреда в МЧП
Понятие деликтных обязательств с иностранным элементом. Привязки,
применяемые для определения статута деликтных обязательств
Иностранный элемент присутствует в деликтном обязательстве если:
1) вред причинен на территории зарубежного государства (совершено
противоправное деяние или наступили последствия);
2) стороной (сторонами) внедоговорного деликтного обязательства
выступают субъекты различной государственной принадлежности (физические,
юридические лица, иностранные государства, международные организации).
Следует отметить, что нормы национального законодательства различных
стран, определяющие содержание деликтных обязательств, существенно
различаются;
• не во всех странах проводится разделение вреда на имущественный и
моральный (Франция, Испания); последний вид вреда в некоторых странах
вообще не признается (страны мусульманского мира, развивающиеся страны);
• существенные различия имеются при определении противоправности
деяния: действия, признаваемые деликтами в одних странах, в других
являются правомерными;
• неодинаково определяются основания безвинной ответственности
(объективное вменение); в странах мусульманского права вина вообще часто
не признается необходимым условием ответственности — влияние ислама
(Ирак. Иордания);
• существенные различия имеются в способах и размерах возмещения ущерба.
Право, применимое для регулирования деликтного обязательства с
иностранным элементом, называют статутом деликтного обязательства.
Статут деликтного обязательства может быть определен на основании
положений коллизионной нормы или по соглашению сторон.
Основными привязками, применяемыми для определения статута деликтного
обязательства, в МЧП являются:
• закон места причинения вреда;
• закон страны суда (часто используется в качестве субсидиарной
привязки);
• закон флага (если местом причинения вреда выступает морское судно);
• закон места регистрации транспортного средства (например, в отношении
вреда, причиненного на воздушном судне);
• личный закон (закон страны кредитора, закон страны должника, закон
общего гражданства или домицилия сторон деликтного обязательства);
• закон, избранный сторонами или одной стороной деликтного
обязательства;
• закон, имеющий наиболее тесную связь с регулируемым отношением.
Регулирование деликтных обязательств в МЧП
Внутригосударственное регулирование. Выбор права, подлежащего применению
к деликтным обязательствам с иностранным элементом, регулируется ст.
5694 ГК Украины:
1) права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим
вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело
место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
требования о возмещении вреда (таким образом, нормой общего характера,
закрепленной в ч. 1 ст. 5694 ГК Украины, является применение к деликтным
обязательствам закона места причинения вреда);
2) права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим
вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются
украинскими гражданами или организациями, определяются по украинскому
закону, т.е. применяется общий личный закон сторон (специальная норма).
В ч. 3 ст. 5694 ГК Украины содержится позитивная оговорка о публичном
порядке — иностранный закон не применяется, если действие или иное
обстоятельство, послужившее основанием для возмещения вреда, по
украинскому праву не является противоправным. Такая оговорка известна
законодательству многих стран. В некоторых странах в отношении
противоправности деяния действует не закон суда, а закон места
причинения вреда.
Специальные нормы (коллизионные или материальноправовые) могут
содержаться в иных законодательных актах. Так, ст. 5 Кодекса торгового
мореплавания Украины закрепляет, что возмещение ущерба, нанесенного
судну в открытом море, регулируется законодательством государства, под
флагом которого плавает судно; ст. 14 Кодекса устанавливает, что пределы
ответственности судовладельца и оператора ядерного судна, плавающего под
иностранным флагом, регулиг руются законом государства, под флагом
которого плавает судно; если пределы ниже, чем установленные законами
Украины, то во время рассмотрения спора в суде или арбитражном суде
Украины применяется право Украины (таким образом, имеет место кумуляция
привязок — закона флага и закона суда).
Основные новации проекта ГК Украины:
• допускается ограниченная автономия воли сторон — в любое время после
возникновения обязательства стороны могут избрать право страны суда;
• включена новая норма, определяющая право, применимое в отношении
ответственности за убытки, причиненные потребителю; по выбору самого
потребителя к данным правоотношениям может применяться:
1) право страны места проживания потребителя;
2) право страны местопроживання или местонахождения производителя или
лица, оказавшего услугу;
3) право страны, где потребитель приобрел товар или в которой ему была
оказана услуга.
Нормы, регулирующие деликтные обязательства с иностранным элементом,
содержат многие двусторонние договоры Украины о правовой помощи, а также
Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,
семейным и уголовным делам 1993 г.
Привязки, используемые договорами о правовой помощи при определении
права, применимого к деликтным обязательствам:
• закон места причинения вреда применяется во всех соглашениях в
качестве основной привязки;
• специальная норма включена во все договоры — к деликтному
обязательству подлежит применению личный закон сторон, если обе стороны
— граждане одного государства (ст. 35 договора с Польшей, ст. 42 Минской
конвенции).
Достижением договоров о правовой помощи является не только определение
права, подлежащего применению к деликтному обязательству, но и
определение компетентного суда (внутреннее законодательство не содержит
подобных специальных процессуальных норм, в которых учитывался бы
иностранный элемент).
Компетентным по делам о деликтах с иностранным элементом признается:
• суд страны места причинения вреда или суд страны места жительства
ответчика (по выбору истца);
• в некоторых договорах предусмотрено, что истец может также обратиться
в суд страны своего места жительства или местонахождения, если на этой
территории находится имущество ответчика;
• суд страны, законодательство которой подлежит применению (привязка
применялась как единственная в договорах о правовой помощи, заключенных
СССР).
Что же касается многосторонних международных договоров, то ими в
основном регулируются специальные случаи деликтной ответственности:
а) в области международных перевозок устанавливаются специальные нормы,
регулирующие ответственность перевозчика за ущерб, причиненный грузу,
пассажирам и их багажу, третьим лицам, ответственность за нарушение
правил перевозок опасных грузов и пр.:
• Римская конвенция о вреде, причиненном иностранными воздушными суднами
третьим лицам на поверхности 1952 г. (ратифицирована в 1982 г.);
• Варшавская конвенция 1929 г. для унификации некоторых правил в
отношении воздушных перевозок (Украина присоединилась в 1959 г.) и др.;
б) специальные правила действуют в отношении делнктных обязательств,
возникающих из трудового увечья, профессионального заболевания или иного
повреждения здоровья, вызванного исполнением трудовых обязанностей, а
также вследствие смерти работника:
• Соглашение СНГ о взаимном признании прав на возмещение вреда,
причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным
повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых
обязанностей, 1994 г,;
• положения о порядке возмещения ущерба работникам-иностранцам включены
в большинство соглашений по вопросам трудоустройства и социального
обеспечения;
в) специальная ответственность устанавливается за причинение ущерба
окружающей среде (часто источниками повышенной опасности):
• Конвенция о предотвращении загрязнения моря сбросом отхо-дов и иных
материалов 1972 г. (ратифицирована в 1975 г.);
• Международная конвенция о вмешательстве в открытом море в случаях
аварий, приводящих к загрязнению нефтью, 1969 г. (ратифицирована в 1975
г., Украина подтвердила участие);
• Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб от
21.05.1963 г. (Украина присоединилась в 1996 г.).
Перевозки в МЧП
Международные железнодорожные перевозки
Регламентация международных железнодорожных перевозок получила
достаточно раннее урегулирование на международном уровне. В 1890 году
была принята Бернская конвенция о железнодорожных перевозках грузов
(МГК), а в 1923 году — Бернская конвенция о международных перевозках
пассажиров и багажа (МПК). Сегодня одним из основных договоров по
регламентации железнодорожных перевозок является Соглашение о
международных перевозках (КОТИФ) 1980 года, которое по существу
представляет собой объединенный вариант двух Бернских конвенций.
Участниками данного соглашения являются в основном европейские страны.
Украина не участвует в КОТИФ, однако его положения могут применяться при
перевозках грузов, осуществляемых между Украиной и государствами —
участниками Соглашения.
Международные железнодорожные перевозки в рамках «социалистического
лагеря» регулировались принятыми в 1950 году Соглашением о международном
грузовом сообщении (CiMFC) и Соглашением о международном пассажирском
сообщении (СМПС), которые действу-ют^для большинства бывших
социалистических стран и по сегодняшний день. Украина по правопреемству
является участницей обеих договоров. СМГС и СМПС содержат в основном
материальноправовые нормы, регулирующие форму, реквизиты и порядок
составления транспортной документации, условия перевозок (сроки
доставки, определение провозных платежей, установление ценности грузов),
порядок изменения договора перевозки, основания ответственности железных
дорог.
Соглашения содержат и незначительное количество коллизионных норм. Так,
согласно СМГС, порядок приема груза к перевозке определяется по закону
железной дороги отправления груза, а условия выплаты штрафа при задержке
груза определяются по закону железной дороги следования груза.
Украина заключила значительное количество двусторонних договоров по
вопросам регламентации железнодорожных перевозок.
Международные автомобильные перевозки. Зеленая карта
Основными международными документами, регулирующими автомобильные
перевозки, являются:
• Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ)
1956 г. (СССР участвовал с 01,12.1983 г.);
• Конвенция о дорожном движении 1968 г.;
• Конвенция о дорожных знаках и сигналах 1968 г.;
• Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением
книжки МДП 1975 г. (Украина присоединилась на основании Закона от
15.07.1994 г. № 117/94 — ВР);
• Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных
грузов (ДОПОГ) 1957 г. (Украина присоединилась на основании Закона от
02.03.2000 г. № 1511-III);
• Конвенция СНГ о международных автомобильных перевозках пассажиров и
багажа 1997 г.;
• Правила перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в
международном сообщении государств-участников СНГ 1997 г.;
• Соглашение о массах и габаритах транспортных средств, осуществляющих
межгосударственные перевозки по автомобильным дорогам
государств-участников Содружества Независимых Государств 1999 г.;
• двусторонние международные договоры Украины по вопросам автомобильных
перевозок (например. Соглашение между Кабинетом Министров Украины и
Правительством Королевства Дании о международных автомобильных
перевозках от 09.09.1998 г.) и др.
Комплексная программа утверждения Украины как транзитного государства в
2002 — 2010 годах, утвержденная Законом Украины от 7.02.2002 г. К»
3022-Ш, предусматривает присоединение Украины к основным конвенциям в
области международных перевозок:
• Международной конвенции о совместной транзитной процедуре 1987 г.;
• Международной конвенции об упрощении и гармонизации таможенных
процедур в редакции 2000 г.;
• Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров
и багажа 1973 г.;
• Европейского соглашения о работе экипажей транспортных средств,
осуществляющих международные автомобильные перевозки 1970 г. и др.
В соответствии с положениями КДПГ, договор перевозки грузов оформляется
накладной. Накладная составляется в трех экземплярах, подписанных
отправителем и перевозчиком, причем эти подписи могут быть отпечатаны
типографским способом или заменены штемпелями отправителя и перевозчика,
если это допускается законодательством страны, в которой составлена
накладная. Первый экземпляр накладной передается отправителю, второй
сопровождает груз, а третий остается у перевозчика.
Накладная должна содержать следующие сведения:
a) место и дата ее составления;
b) имя и адрес отправителя;
c) имя и адрес транспортного агента;
d) место и дата принятия груза к перевозке и место его доставки;
e) имя и адрес получателя;
f) принятое обозначение характера груза и тип его упаковки и, в случае
перевозки опасных грузов, их обычно признанное обозначение;
g) число грузовых мест, их особая разметка и номера;
h) вес груза брутто или выраженное в других единицах измерения
количество груза;
i) связанные с перевозкой расходы (стоимость перевозки, дополнительные
расходы, таможенные пошлины и сборы, а также прочие издержки с момента
заключения договора до сдачи груза);
J) инструкции, требуемые для выполнения таможенных формальностей, и др.
В случае необходимости накладная должна также содержать следующие
указания:
a) запрещение перегрузки груза;
b) расходы, которые отправитель принимает на свой счет;
c) сумма наложенного па груз платежа, подлежащего возмещению при сдаче
груза;
d) заявление стоимости груза и румма дополнительной ценности его при
доставке;
e) инструкции отправителя перевозчику относительно страхования груза;
f) дополнительный срок выполнения перевозки;
g) перечень документов, переданных перевозчику.
Стороны договора могут внести в накладную любое иное указание, которое
будет ими признано необходимым.
КДПГ подробно регулирует вопросы ответственности перевозчиков,
устанавливает сроки исковой давности по искам к перевозчикам.
Конвенция МДП 1975 г. предусматривает введение книжки МДП, которая
является единым таможенным документом при следовании груза от таможни
места отправления до таможни места назначения в регионе МДП. Грузы,
перевозимые с соблюдением процедуры, предусмотренной Конвенцией,
освобождаются от уплаты (депонирования) ввозных или вывозных таможенных
пошлин в промежуточных таможнях. На дорожном транспортном средстве или
составе транспортных средств, осуществляющих операцию МДП, должны быть
прикреплены таблички с надписью «TIR». Знак «TIR» дает преимущество
первоочередного таможенного оформления. Конвенцией определяются
требования к транспортным средствам и контейнерам, подпадающим под
действие ее норм, порядок оформления книжки МДП, ее реквизиты и правила
пользования.
Для осуществления международных перевозок необходима лицензия, которая
выдается перевозчику уполномоченным органом страны его регистрации.
Международными договорами Украины определяются случаи освобождения
перевозчиков от необходимости получения лицензии на осуществление
международных перевозок.
Законодательство Украины, также как и законодательство большинства
зарубежных стран, относит автомобильное транспортное средство к
источникам повышенной опасности, и поэтому при осуществлении
международных перевозок требуется документ, подтверждающий страхование
перевозчика от гражданской ответственности за ущерб, причиненный его
транспортным средством. Кроме того, специальным объектом страхования
выступает ответственность перевозчика за ущерб, причиненный при
перевозке опасных грузов.
Для облегчения международных автомобильных перевозок международными
соглашениями могут вводиться системы международного страхования
ответственности перевозчиков, освобождающие перевозчиков от
необходимости страхования в каждом государстве, на территории которого
осуществляются перевозки. Страховой документ, выданный уполномоченным
органом одной страны, входящей в ту или иную систему международного
страхования, признается па территории другой страны, также входящей в
эту систему. Взаимное признание документов о страховании ответственности
перевозчиков может устанавливаться двусторонними международными
соглашениями по вопросам автомобильных перевозок.
Одной из наиболее известных систем международного страхования является
«система зеленой карточки» — международная система страхования
автотранспортных средств, изложенная в приложении 2 к Сводной резолюции
об облегчении автомобильных перевозок Европейской экономической комиссии
ООН (Резолюция № 4).
Международные морские перевозки
Существуют две основные формы эксплуатации морского транспорта:
1) линейное судоходства — форма судоходства, обслуживающая направления
перевозок с устойчивыми пассажиро- и грузопотоками и предусматривающая
организацию движения закрепленных за линией судов по расписанию с
оплатой по тарифу;
2) трамповое судоходство — форма грузового судоходства, не связанная с
постоянными районами плавания, при которой порты погрузки и выгрузки,
сроки доставки груза и цена перевозки устанавливаются соглашением
сторон.
Морские перевозки грузов регулируются:
• Конвенцией ООН о морской перевозке грузов 1978 г.;
• Международной конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся
коносаментов 1924 г.;
• Кодексом торгового мореплавания Украины (далее •— КТМУ).
Международные морские перевозки осуществляются по договору морской
перевозки груза, который может быть оформлен в виде чартера или
коносамента.
По договору морской перевозки груза перевозчик или фрахтовщик обязуется
перевезти порученный ему отправителем груз из порта от-праппения в порт
назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу
(получателю), а отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за
перевозку установленную плату (фрахт) (ст. 133 КТМУ). Договор морской
перевозки груза заключается в письменной форме (ч. 1 ст. 134 КТМУ).
Чартер является документом, удостоверяющим наличие и содержание договора
фрахтования, заключаемого между фрахтовщиком и фрахтователем. Чартер
рассчитан на перевозку крупных партий грузов. При перевозке по чартеру
для размещения груза предоставляется все судно, часть или определенное
его помещение (ст. 134 КТМУ).
В международном торговом мореплавании обычно используются типовые формы
чартеров, разработанные и рекомендованные специализированными
международными организациями (Балтийской и международной морской
организацией — БИМКО, Международной палатой судоходства — МПС,
национальными палатами судоходств различных стран). Практически все
чартеры состоят из основной (стандартной) части и аддендумов,
закрепляющих особые условия фрахтования судов и перевозки грузов.
Статья 135 КТМУ определяет, что в чартере должны указываться
наименование и реквизиты сторон, судна и груза, порта отправления и
назначения (или места направления груза). По согласованию сторон в
чартер могут включаться другие условия и оговорки.
Коносамент — это документ, выдаваемый перевозчиком отправителю груза в
удостоверение факта принятия его к перевозке и обязательства передать в
порту назначения грузополучателю.
Коносамент выполняет несколько функций, являясь:
а) доказательством приема перевозчиком груза, указанного в коносаменте;
б) документом, подтверждающим наличие договора перевозки и содержание
его условий;
в) товарораспорядительным документом на груз (товар), позволяющим
отправителю передать право получения отправленного груза иному лицу
(например, покупателю при заключении договора купли-продажи).
Согласно ст. 138 КТМУ в коносаменте указываются:
1) наименование судна;
2) наименование перевозчика;
3) место приема или погрузки груза;
4) наименование отправителя;
5) место назначения груза или, при наличии чартера, место назначения или
направления груза;
6) наименование получателя груза или указание того, что коносамент выдан
«приказа отправителя», «приказа получателя» или на предъявителя;
7) наименование груза, его маркировка, количество мест или количество
и/или мера (масса, объем), а в необходимых случаях данные о внешнем
виде, состоянии и особых свойствах груза;
8) фрахт и другие причитающиеся перевозчику платежи или указание, что
фрахт должен быть уплачен согласно условиям, изложенным в рейсовом
чартере или ином документе, или указание, что фрахт полностью уплачен;
9) время и место выдачи коносамента;
10) количество составленных экземпляров коносамента;
11) подпись капитана или другого представителя перевозчика.
По способу обозначения лица, имеющего право требовать выдачи Груза,
коносамент может быть именным (с указанием имени получателя), ордерным
(груз передается согласно «приказу отправителя» или «приказу
получателя») или на предъявителя (груз выдается любому лпиу,
предъявившему коносамент) (п. 6 ч. 1 ст. 138 КТМУ).
В практике морских перевозок применяются самые разнообразные формы
коносаментов: экспортные, каботажные, прямые, смешанные, линейные,
долевые и пр.’3.
Международная перевозки пассажиров и багажа.
Международные перевозки пассажиров и багажа регулируются:
• Международной конвенцией об унификации некоторых правил о перевозке
пассажиров морем 1961 г.;
• Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г.;
• Конвенцией о кодексе поведения линейных конференций 1974 г.;
• КТМУ и др. ,
Международные перевозки пассажиров и багажа осуществляются главным
образом через линейное судоходство.
По договору морской перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти
пассажира и его каютный багаж в пункт назначения, а в случае сдачи
пассажиром багажа — также доставить багаж в пункт назначения и выдать
его уполномоченному на получение багажа лицу. Пассажир обязан уплатить
установленную плату за проезд, а при сдаче багажа — плату за провоз
багажа (ч. 1 ст. 184 КТМУ).
КТМУ регулирует отношения по перевозке пассажиров и багажа в случае:
• если судно плавает под флагом Украины:
• если договор перевозки заключен в Украине;
• если в соответствии с договором перевозки место отправления или место
назначения находятся на территории Украины (ст. 185 КТМУ).
Доказательством заключения договора о морской перевозке пассажира и
уплаты им стоимости проезда является выданный перевозчиком билет, а
сдача перевозчику багажа подтверждается багажной квитанцией (ст. 187
КТМУ).
Морские линии подразделяются па три группы:
• односторонние — эксплуатируются судовладельцем одной страны;
• совместные или смешанные — обслуживаются судовладельцами обычно двух
стран;
• конференциальные — функционируют в рамках линейных конференций.
Линейная конференция состоит из двух и более перевозчиков,
эксплуатирующих суда, которые предоставляют услуги по международным
линейным перевозкам грузов на определенном направлении или направлениях
в обусловленных географических пределах и которые имеют соглашение об
осуществлении перевозок по общим тарифным ставкам и на любых других
согласованных условиях в отношении предоставления линейных- услуг. Любая
судоходная линия, принятая в конференцию, имеет право осуществлять рейсы
и принимать грузы в перевозках, охватываемых этой конференцией.
12 Свидерский В. В. Виды коносаментов //Торгопое мореплавание и морское
право. — М.. 1986.— С. 3—14.
Брачно-семейные отношения в МЧП
Коллизии в брачно-семейном праве зарубежных стран
Нормы брачно-семейного права зарубежных стран отличаются существенным
разнообразием. Огромное влияние на их формирование оказывают
экономические, национальные, культурно-бытовые, религиозные особенности
и традиции отдельных народов.
Остановимся, прежде всего, на национальных, особенностях регулирования
брачно-семейных отношений.
1. Понятие брака.
Нет единства в определении правовой природы брака и брачных отношений:
• во многих государствах брак рассматривается как гражданско-правовая
сделка — соответствующим образом определяются порядок его заключения,
условия действительности, содержание прав и обязанностей супругов,
имущественная ответственность за их нарушение;
• брак-партнерство — основан на добровольном объединении двух
равноправных партнеров (в отличие от брака-договора в данном случае речь
идет о создании новой социальной общности — семьи; оба супруга имеют
равный и одинаковый правовой статус; нет имущественной ответственности
за нарушение моральных, нравственных обязанностей);
• брак-статус — брак представляет собой особый статус, который
приобретается после совершения предусмотренных законом формальных
действий (появляются новые права и обязанности, обычно различные для
супругов).
2. Условия’вступления в брак.
Условия вступления в брак, установленные законодательством различных
стран, можно подразделить на:
материальные — требования к лицам, вступающим в брак (пол. возраст,
состояние здоровья, наличие и степень родства и др.);
формальные — требования к процедуре оформления брака.
Иностранным законом могут устанавливаться следующие требования в
отношении лиц, вступающих в брак:
достижение брачного возраста (Франция: мужчина — 18, женщина — 15;
Англия — 16 (для мужчин и женщин); Индия — 21 и 18; Колумбия и Эквадор —
14 и 12); в большинстве государств брачный возраст может быть снижен
компетентным органом при наличии уважительных причин;
согласие законных представителей несовершеннолетних (Франция. ФРГ);
отсутствие иного брака у каждой из сторон (только для стран с моногамным
построением семьи, в странах мусульманского права муж может иметь
несколько жен);
отсутствие отношений родства или свойства в различной степени (Франция —
разрешен брак между племянниками и тетями, племянницами и дядями; ФРГ —
браки между усыновителем и усыновленной);
взаимное согласие сторон (в мусульманских странах согласие на брак
дочери может давать ее отец — даже против желания самой дочери
(Пакистан, Иран. Ливия));
противоположность пола брачующихся (не во всех государствах — Франция,
Италия, Швеция — может быть получено разрешение на брак лиц одного
пола);
удовлетворительное состояние здоровья (отсутствие душевного заболевания,
иногда венерических и иных заболеваний, в некоторых странах требуется
пройти специальное медицинское освидетельствование перед вступлением в
брак);
отсутствие временного запрета на вступление в новый брак (такой
временный запрет может устанавливаться для женщин — после расторжения
или признания недействительным предыдущего брака после смерти мужа — с
целью избежать возможных споров об установлении отцовства (Франция,
Швейцария, ФРГ));
отсутствие общего запрета на вступление в брак (запрет может налагаться
на священнослужителей, иных лиц).
3. Форма брака.
Процедура оформления брака может состоять из двух частей:
• подготовительной (не во всех странах обязательна);
• основной.
Подготовительная часть может включать такие юридически обязательные
этапы, как:
• заключение договора о будущем браке (обручение) — если такой договор
расторгается без уважительных причин, то виновная сторона обязана
возместить убытки, связанные с подготовкой к свадьбе;
• объявление о браке;
• получение разрешения (лицензии) на брак.
Основная часть — это непосредственно процедура регистрации брака.
Требования к процедуре регистрации различны:
а) признается только гражданский брак (Франция, Бельгия, Швейцария, ФРГ,
Украина, Япония);
б) гражданская или религиозная форма по выбору вступающих в брак
(Испания, Италия, Англия, Канада);
в) только религиозная форма (Израиль, Кипр, Лихтенштейн, мусульманские
страны — Иран, Ирак);
г) браки по общему или обычному праву (известны в США) — не нужно
совершать никаких юридических формальностей для вступления в брак,
достаточно установления фактических брачных отношений или совершения
каких-либо обрядов.
Во время процедуры регистрации обязательно личное присутствие обеих
сторон, только в отдельных странах допускается представительство
(Панама, Перу, Испания). Иногда требуется присутствие свидетелей.
4. Права и обязанности супругов.
Личные права:
а) неодинаково решается вопрос о выборе фамилии: в одних странах супруги
могут выбрать в качестве общей фамилию мужа или жены, в других — только
жена может принять фамилию мужа);
б) зарубежное право большинства стран допускает как совместное, так и
раздельное проживание супругов, в некоторых странах на жену возлагается
обязанность следовать за мужем; многие зарубежные страны признают
институт сепарации — раздельного проживания супругов, основанного на
судебном решении;
в) в некоторых странах свобода выбора профессии ограничивается — избирая
род занятий, супруг должен учитывать интересы другого супруга или
семейные обстоятельства.
Имущественные права:
• неодинаково может определяться правовой режим собственности супругов
(он может быть совместным, раздельным, смешанным);
• различным может быть порядок управления имуществом супругов
(управление может осуществляться одним из супругов (в некоторых странах
только мужем) или совместно);
• неодинаково определяется порядок раздела имущества при разводе;
• обязанности супругов по материальному содержанию могут быть взаимными
или односторонними.
5. Расторжение брака.
В некоторых странах запрещен развод. Инициатором развода могут быть’.
• оба супруга;
• один из супругов;
• только муж (мусульманские страны);
• только жена (Египет. Ливан).
Форма расторжения брака также может быть различной: судебная,
религиозная, неформальная (основанная на местных обычаях).
Вследствие таких существенных расхождений в брачно-семейном праве
отдельных стран регулирование брачно-семейных отношений, осложненных
иностранным элементом, осуществляется преимущественно коллизионным
методом..
В зарубежном праве в качестве основной привязки для регулирования
брачно-семейных отношений с иностранным элементом используется личный
закон участников (участника) брачно-семейных отношений в его различных
вариантах:
• личный закон супругов (закон страны их общего гражданства или общего
места жительства);
• личный закон одного из супругов;
• личный закон усыновителя;
• личный закон лица, в отношении которого устанавливается опека или
попечительство;
• закон гражданства или местожительства ребенка;
• закон государства общего места жительства родителей и детей;
• закон места жительства истца (заявителя) по делам о выплате алиментов
и пр.
Могут применяться и иные привязки:
закон места регистрации (расторжения) брака;
автономия воли сторон;
закон суда;
закон, наиболее благоприятствующий ребенку;
закон страны местонахождения органа опеки или попечительства;
закон страны местонахождения недвижимого имущества;
закон страны признания отцовства и пр.
Международные договоры по вопросам семьи и брака
Различия между национальными правовыми системами в области регулирования
брачно-семейных отношений существенно осложняют процесс создания
унифицированных на международном уровне норм. Однако отсутствие
унификации приводит к неопределенности правового регулирования
брачно-семейных отношений с иностранным элементом, возникновению
хромающих отношений, когда браки, усыновления, разводы, решения об
установлении опеки или попечительства над детьми, действительные в одной
стране, не признаются таковыми в другой. Неопределенность
брачно-семейного статуса физических лиц влечет за собой усложнение
решения ряда других правовых вопросов — о наследовании имущества, о
праве собственности и пр.
Первой попыткой урегулировать брачно-семейные отношения на международном
уровне было принятие Гаагских конвенций 1902— 1905 гг. о браке, разводе
и судебном разлучении супругов, о личных и имущественных отношениях
между супругами, об опеке над несовершеннолетними, о попечительстве над
совершеннолетними. В 1920 году была принята Гаагская конвенция об
урегулировании коллизий законов в области заключения брака. К сожалению,
данные конвенции не получили широкого распространения.
Следующий этап процесса унификации стал возможен лишь во второй половине
XX века, когда была принята новая серия Гаагских конвенций по вопросам
семьи и брака (1950—1980 гг.):
• Конвенция о законе, применимом к алиментным обязательствам в пользу
детей 1956 г.:
• Конвенция о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты
несовершеннолетних 1961 г.;
• Конвенция о юрисдикции, применимом праве и признании решений в
отношении усыновления;
• Конвенция о признании разводов и решений о судебном разлучении
супругов 1970 г.;
• Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г.;
• Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.:
• Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов 1978 г.
Кроме Гаагских конвенций в этот период бьии приняты:
• Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и
регистрации браков 1962 г.’3;
• Нью-Йоркская конвенция о взыскании алиментов за границей 1956г.;
• Европейская конвенция об усыновлении детей 1967 г.;
• Европейская конвенция о статусе детей, рожденных вне брака 1975 г.
Следующим этапом международной унификации (1980—1990-е годы) стало
принятие серии «детских» конвенций:
• Конвенции о гражданских аспектах международного похищения детей 1980
г. (квалифицируются категории незаконного перемещения и удержания
ребенка за границей);
• Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г.-‘4;
• Конвенции о защите детей и сотрудничестве в области иностранного
усыновления 1993 г.
Большинство перечисленных конвенций построены на использовании
коллизионного метода правового регулирования.
К сожалению, Украина не участвует в большинстве универсальных конвенций
по вопросам семьи и брака. На международном уровне брачно-семейные
отношения урегулированы договорами Украины о правовой помощи, многие из
них содержат специальный раздел «Семейные дела», нормы которого обычно
регулируют заключение брака, правоотношения супругов, расторжение брака,
признание брака недействительным, установление или оспаривание отцовства
или материнства, правоотношения родителей и детей, опеку и
попечительство, усыновление33. Данные договоры содержат преимущественно
нормы коллизионного характера, а также нормы, позволяющие разграничить
компетенцию судов и других правоприменительных учреждений государств —
сторон договора.
Заключение и признание брака в МЧП
В МЧП нормы, связанные с заключением брака, подразделяются на две
группы:
а) нормы, определяющие, право какой страны подлежит применению к
отношениям по заключению брака с иностранным элементом;
б) нормы, регулирующие признание браков, заключенных за рубежом.
Отношения по заключению браков могут иметь иностранный элемент в силу:
• различной государственной принадлежности брачующихся (т.н. «смешанные
браки»);
• заключения брака за рубежом;
• заключения брака по иностранному праву (например, при заключении брака
в консульском учреждении иностранного государства, расположенном на
территории Украины, — такая категория браков называется «консульскими
браками»).
13 Украина участвует в данной концепции.
14 Украина участвует в данной конвенции.
15 Объем правоотношений, регулируемых договором, может быть различным.
Заключение и признание браков с иностранным элементом регулируется в
Украине положениями Семейного кодекса Украины (ст.ст. 276 — ‘278) и
международными договорами о правовой помощи.
К сожалению, новый Семейный кодекс Украины сохранил прежнюю модель
правового регулирования брачно-семейных отношений с иностранным
элементом, основанную на преимущественном применении к правоотношениям
отечественного права.
При заключении брака на территории Украины, независимо от гражданства
брачующихся, применяется законодательство Украины (ч. 1 ст. 276 СК
Украины). Такой подход является устаревшим, порождает проблему
непризнания брака за рубежом — брак, заключенный в Украине с нарушением
требований законодательства иностранца, вступающего в брак, впоследствии
не признается в соответствующем иностранном государстве.
Поэтому в двусторонних договорах Украины о правовой помощи и Минской
конвенции 1993 г. применяется иной подход. Условия вступления в брак
определяются по закону страны, гражданином которой является лицо,
вступающее в брак, или в которой оно постоянно проживает. В отношении
препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования
законодательства места заключения брака (ст. 26 Минской конвенции).
Такая кумулятивная привязка направлена на обеспечение действительности
брака как в государстве места заключения брака, так и в государствах
гражданства или проживания брачующихся.
Враки между гражданами Украины, проживающими вне пределов Украины,
заключаются в дипломатических представительствах или консульских
учреждениях Украины по законодательству Украины (ч. 1 ст. 277 СК
Украины). Такой брак не требует признания в Украине (он приравнивается к
браку, заключенному в Украине), но может не признаваться в зарубежных
государствах, поскольку признание консульских браков осуществляется па
основе,взаимности.
Вопрос о признании брака в Украине возникает, если брак заключен не на
территории Украине и не в ее консульском учреждении.
Браки между гражданами Украины и браки граждан Украины с иностранцами,
заключенные вне пределов Украины с соблюдением формы брака,
установленной законом места его совершения, признаются действительными,
если к признанию нет препятствий, вытекающих из статей 24—26 СК Украины.
То есть, в отношении формы брака (когда хотя бы одним из брачующихся
является украинский гражданин) достаточным является соблюдение закона
места его заключения, но в отношении препятствий к заключению брака
устанавливается кумулятивная привязка требуется соблюдение закона места
заключения брака и украинского закона.
Браки иноетранцев, заключенные вне пределов Украины по законам
соответствующих государств, признаются действительными в Украине.
Браки между иностранцами, заключенные в Украине в посольствах Или
консульствах иностранных государств (консульские браки между
иностранцами), признаются на условиях взаимности, если женщина и/ Или
мужчина на момент регистрации брака были гражданами государ-Й?гва.
которое назначило консула или посла.
Расторжение брака и признание развода в МЧП. Признание брака
недействительным
Расторжение браков с иностранным элементом регулируется ст.ст. 279—280
СК Украины и договорами о правовой помощи.
В отношении разводов с иностранным элементом нормы МЧП регламентируют
два основные вопроса:
• выбор права, применимого к расторжению брака с иностранным элементом;
• признание разводов, совершенных за пределами Украины.
Если брак расторгается в Украине или в ее консульском учреждении, то
подлежит применению законодательство Украины (ст. 279 СК Украины). При
этом гражданство лиц, расторгающих брак, не имеет значения.
Двусторонние договоры и Минская конвенция содержат иные привязки,
учитывающие современные тенденции правового регулирования
брачно-семейных отношений.
К расторжению брака применяется закон государства:
• гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления или в
момент возбуждения дела:
• совместного места проживания супругов (может применяться как
альтернативная или специальная привязка для супругов с различным
гражданством);
• в учреждение которого подано заявление при условии раздельного
гражданства или местопрожнваиия сторон (закон страны суда).
Таким образом, закон страны суда применяется в международных договорах
только как субсидиарная привязка, используемая в случае отсутствия у
супругов общего личного закона.
По тем же принципам определяется и учреждение, компетентное
рассматривать дела о разводе.
Признание развода, совершенного за рубежом, в Украине регулируется ст.
280 СК Украины.
Браки, расторгнутые гражданами Украины по законам иностранного
государства, признаются не во всех случаях, а только при наличии
условий, установленных СК Украины.
Расторжение браков между гражданами Украины и иностранцами. совершенное
вне пределов Украины по законам соответствующих государств, признается
действительным, если в момент расторжения брака хотя бы один из супругов
проживал вне пределов Украины.
Расторжение брака между гражданами Украины, совершенное вне пределов
Украины по законам соответствующих государств, признается, если оба
супруга на момент расторжения брака проживали вне пределов Украины.
Расторжение браков между иностранцами за пределами Украины по законам
соответствующего государства признается действительным в Украине без
каких-либо условий.
От расторжения брака следует отличать признание брака недействительным.
СК Украины не регулирует данные правоотношения. Двусторонние договоры и
Минская конвенция устанавливают общую привязку — применяется
законодательство того государства, которое применялось при заключении
брака. Компетенция судов устанавливается аналогично их компетенции по
делам о разводе.
Регулирование правоотношений между супругами в МЧП
В настоящее время СК Украины не содержит коллизионных норм в этой
области.
Международные договоры Украины о правовой помощи применяют к
правоотношениям между супругами следующие виды привязок:
1) личный закон супругов, который может определяться как:
• закон общего гражданства;
• закон общего места жительства супругов — постоянного, обычного или
последнего;
2) закон суда (применяется, если невозможно установить общий личный
закон сторон);
3) закон места нахождения недвижимого имущества (используется для
регулирования имущественных отношений между супругами по поводу
недвижимого имущества).
Правоотношения между супругами были детально урегулированы в Книге
восьмой проекта ГК Украины, который различал право, применимое к общим
юридическим последствиям брака, и право, применимое к имущественным
отношениям сторон. С целью обеспечения максимальной гибкости правового
регулирования проектом был предусмотрен достаточно широкий круг привязок
в данной области — личный закон супругов, закон обычного
местонахождения, закон суда, закон, имеющий наиболее тесную связь с
правоотношением, во многих случаях допускалось использование супругами
принципа автономии воли. Совершенно непонятно, почему разработчики СК
Украины пренебрегли основными разработками проекта ГК Украины и
фактически «переписали» в новый Семейный кодекс Украины давно устаревшие
коллизионные нормы КоБСа.
Усыновление детей — граждан Украины иностранцами
По вопросам усыновления детей — граждан Украины иностранцами действуют:
• Семейный кодекс Украины (глава 18 «Усыновление», статьи 282—287);
• ГПК Украины (глава 35-А);
• Консульский устав (ст. 31);
• Порядок передачи детей, являющихся гражданами Украины, на усыновление
гражданам Украины и иностранным гражданам и осуществления контроля за
условиями их проживания в семьях усыновителей, утвержденный
постановлением КМУ от 20.07.1996 г. № 775;
• Перечень заболеваний, дающих право на усыновление больных детей без
соблюдения сроков их пребывания на учете в Центре по усыновлению детей
при Министерстве образования Украины, утвержден приказом Министерства
здравоохранения Украины от 4.01.1997 г. №2;
• Конвенция о правах ребенка 1989 г.;
• Международные договоры о правовой помощи и консульские конвенции.
Украина не участвует в универсальных международных договорах по вопросам
усыновления:
• Гаагской конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений
в отношении усыновления 1965 г.;
• Конвенции об усыновлении детей 1967 г.;
• Конвенции о защите детей и сотрудничестве в области иностранного
усыновления 1993 г,
При усыновлении граждан Украины, а также граждан иных государств,
проживающих на территории Украины, подлежит применению законодательство
Украины (это следует из положений ст. 283 СК Украины).
Договорами о правовой помощи применяется иной подход к определению
применимого к усыновлению права. Усыновление или его отмена регулируются
законом страны гражданства усыновителя, но если усыновитель на момент
подачи заявления об усыновлении или его отмене имеет проживание па
территории другого государства, то подлежит применению закон страны его
постоянного проживания. Вопрос о необходимости согласия ребенка или
компетентного органа страны его гражданства на усыновление решается в
соответствии с правом страны гражданства ребенка.
При усыновлении ребенка супругами с различным гражданством договоры о
правовой помощи используют два различных варианта коллизионной нормы: а)
применяется законодательство, действующее на территории обеих стран; б)
некоторые договоры закрепляют, что если при этом супруги имеют общее
местожительство, то к усыновлению применяется закон той страны, где
проживают супруги.
Усыновление иностранцем ребенка — гражданина Украины осуществляется на
общих основаниях, установленных главой 18 Семейного кодекса Украины.
Ребенок— гражданин Украины может быть усыновлен иностранцем, если он
находится не менее одного года на учете в Центре по усыновлению детей.
Если усыновитель является родственником ребенка или ребенок страдает
заболеванием, внесенным в спе-‘циальный перечень утвержденный
Министерством охраны здоровья Украины, усыновление может быть
осуществлено до истечения данного срока.
Ребенок может быть усыновлен иностранцем, если в течение одного года с
момента его взятия на учет в Центре по усыновлению детей не нашлось
гражданина Украины, который хотел бы его усыновить или взять под опеку
или попечительство в свою семью. Преимущественное право на усыновление
ребенка — гражданина Украины имеют иностранцы: 1) родственники ребенка;
2) граждане государств, с которыми Украина заключила договоры о правовой
помощи.
На усыновление детей — граждан Украины иностранцами требуется согласие
Центра по усыновлению детей.
Усыновление ребенка — гражданина Украины лицом, которое постоянно в
Украине не проживает и является гражданином государства, с которым
Украина не имеет договора о правовой помощи, не является тайным. Данное
правило не распространяется на случаи, когда в государстве, в котором
усыновитель постоянно проживает и в которое должен переехать ребенок,
признается тайна усыновления.
Усыновление детей — граждан Украины, а также детей — иностранных граждан
или лиц без гражданства, проживающих в Украине, осуществляется по
законам Украины.
Если дети усыновлены иностранцами и проживают за пределами Украины,
соответствующее консульское учреждение по поручению МИД Украины ведет
учет этих детей и осуществляет надзор за соблюдением их прав до
достижения ими 18 лет.
Порядок усыновления детей иностранными гражданами.
Иностранец, желающий усыновить ребенка, обращается с письменным
заявлением в Центр по усыновлению детей о взятии его на учет кандидатом
в усыновители и выдаче направления на посещение соответствующего
детского учреждения для подбора, знакомства и установления контакта с
ребенком.
К заявлению прилагаются следующие документы:
1) заключение, выданное компетентным органом страны проживания кандидата
в усыновители, подтверждающее его возможность быть усыновителем с
указанием жилищно-бытовых условий, биографических данных, состава семьи,
наличия собственных детей, иных сведений: если заключение выдано
негосударственным органом, к нему прилагается копия лицензии, выданной
указанному органу на право осуществления деятельности, связанной с
усыновлением:
2) разрешение компетентного органа страны проживания кандидата в
усыновители на въезд и постоянное проживание усыновляемого ребенка;
3) документ о доходах, заработной плате, прибыли;
4) медицинское заключение о состоянии здоровья кандидата в усы-Ирвители;
5) копия свидетельства о браке (если заявители состоят в браке);
6) копия паспорта или иного документа, удостоверяющего лич-,ность
кандидата в усыновители:
7) сведения уполномоченного органа на каждого кандидата в усыновители о
том, что никто из них не привлекался к уголовной ответственности;
8) обязательства усыновителя в случае усыновления ребенка в месячный
срок поставить его на консульский учет в консульском учреждении Украины
в стране проживания (с указанием, в каком именно учреждении) и
предоставлять этому учреждению периодическую информацию (не реже одного
раза в год) об условиях проживания и воспитания ребенка, возможность его
представителя общаться с ребенком, а также о сохранении у усыновленного
ребенка гражданства Украины до достижения им 18-летнего возраста.
Указанные документы должны быть легализованы (кроме паспорта или иного
документа, удостоверяющего личность), если иное не предусмотрено
международными договорами Украины, и переведены на украинский язык.
Перевод должен быть удостоверен в консульском учреждении Украины в
стране проживания кандидатов с усыновители или в органах
государственного нотариата на территории Украины. Срок действия данных
документов — один год.
Центр в 10-дневный срок ставит на учет кандидата в усыновители и дает
направление па подбор и ознакомление с ребенком в органы образования по
месту нахождения ребенка. Документы, представленные в Центр по
усыновлению детей, возвращаются заявителю.
После определения конкретного ребенка усыновитель подает заявление в
органы образования по месту проживания ребенка. В случае усыновления
супружеской парой — подается общее заявление, а если усыновление
проводится одним из супругов, к нему прилагается письменное согласие
другого. В заявлении указываются Ф.И.О. и место проживания кандидата в
усыновители, а также Ф.И.О.. возраст и местожительство усыновляемого
ребенка, осведомленность о состоянии его здоровья. Заявление должно быть
переведено на украинский язык и удостоверено в органах нотариата
Украины.
Органы образования в 10-дневный срок обращаются с запросом в Центр,
который в течение 3 дней должен выдать разрешение на усыновление.
Орган образования готовит заключение о целесообразности усыновления и
его соответствии интересам ребенка и подает заявление со всеми
документами на рассмотрение районного (городского) суда.
Копии решения суда посылаются в МИД и в Центр по усыновлению для
установления надзора за состоянием содержания и воспитания детей,
усыновленных гражданами иных государств.
Усыновление может быть признано недействительным или, отменено судами
Украины.
Усыновление гражданином Украины ребенка — гражданина Украины,
проживающим за пределами Украины, осуществляется в консульском
учреждении Украины либо в компетентном органе государства, на территории
которою проживает ребенок, при наличии согласия Центра по усыновлению
детей (ст. 282 СК Украины).
Договоры о правовой помощи в качестве компетентного учреждения по делам
об усыновлении называют учреждение страны гражданства усыновителя, а для
супругов с различным гражданством — учреждение страны, где супруги имеют
или имели последнее совместное место жительства или пребывания.
Регулирование алиментных обязательств в МЧП
Семейный кодекс Украины не содержит коллизионных норм в отношении
алиментных обязательств.
Данный вопрос частично находит свое разрешение в договорах о правовой
помощи.
Алиментные обязательства подчиняются закону страны, на территории
которой имеет местожительство лицо, претендующее на получение алиментов.
Некоторые договоры о правовой помощи не содержат специальной нормы
относительно алиментных обязательств — в таком случае применяются
коллизионные нормы, регулирующие отношения между родителями и детьми
(или отношения между супругами, если .на получение алиментов претендует
нетрудоспособный супруг).
В coответствии с ч. 4 ст. 77 и ч. 4 ст. 181 СК Украины, при выезде
граждан та Украины, имеющего алиментные обязательства, на постоянное
место жительства в государство, с которым Украина не имеет заключенного
договора о правовой помощи, вопрос об исполнении алиментныx обязательств
должен быть урегулирован до отъезда.
При наличии у гражданина, выезжающего на ПМЖ, алиментных обязательств
перед супругом (бывшим супругом) алименты могут быть выплачены вперед за
период времени, определенный соглашением супругов, а при возникновении
между ними спора — по решению суда. Таким образом, вопрос о выплате
алиментов может быть инициирован только по желанию заинтересованного
супруга.
Обязательства по выплате алиментов на ребенка (детей) должны быть
выполнены перед выездом на ПМЖ в порядке, определенном Кабинетом
Министров Украины.
Порядок взыскания алиментов на ребенка (детей) в случае выезда одного из
родителей для постоянного проживания в иностранном государстве, с
которым не заключен договор об оказании правовой помощи, был утвержден
постановлением КМУ от 19.08.2002 г. № 1203.
Лицо, выезжающее на ПМЖ, обязано полностью выполнить алиментные
обязательства по содержанию ребенка (детей) до достижения им
совершеннолетия. Выполнение данных обязательств подтверждается
нотариально заверенным заявлением лица, получающего алименты на ребенка,
об отсутствии требований относительно взыскания алиментных платежей или
нотариально удостоверенной копией постановления государственного
исполнителя об окончании исполнительного производства (если взыскание
алиментов проводилось по решению суда).
В случае непредоставления лицом данных документов, его право на выезд на
ПМЖ ограничивается. Если лицо, временно находящееся за границей,
обращается в дипломатическое представительство или консульское
учреждение с ходатайством о разрешении остаться на ПМЖ, то такое
ходатайство должно .быть отклонено до представления документов,
удостоверяющих исполнение алиментных обязательств в отношении содержания
ребенка (детей), проживающих в Украине.
Международный гражданский процесс
Понятие международного гражданского процесса (МГП) }
Под международным гражданским процессом традиционно понимается
совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой
прав иностранных физических и юридических лиц в суде и арбитраже.
Обычно в состав МГП включают следующую группу вопросов;
1}определение подсудности в отношении дел, осложненных иностранным
элементом;
2) процессуальное положение иностранных физических, юридических лиц и
иностранного государства в суде;
3) порядок установления содержания иностранного права;
4) выполнение судебных поручений за рубежом;
5) установление содержания иностранного права;
6) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений:
7) совершение нотариальных действий.
Особый подраздел МПП составляют.вопросы международного коммерческого
арбитража:
1) рассмотрение споров в порядке международного коммерческого арбитража;
2) признание и принудительное исполнение иностранных ароит-ражиых
решений.
Вопросы международного гражданского процесса включаются в состав МЧП
вследствие прагматических причин. Процессуальные и коллизионные нормы
тесно взаимосвязаны, содержание одних обусловливает содержание других. В
любой области МЧП важно представлять себе общий механизм взаимодействия
коллизионных, материальных и процессуальных норм, с тем чтобы правильно
оценить последствия, к которым может привести то или иное действие или
решение.
При возникновении спора в частноправовых отношениях, осложненных
иностранным элементом, всегда возникают три основных вопроса:
а) в правоприменительный орган какой страны следует обратиться за
зашитой нарушенных прав;
б) сможет ли данный правоприменительный орган обеспечить надлежащее
ведение процесса (осуществить уведомление ответчика о возбуждении дела,
допрос свидетелей, находящихся за рубежом, истребование документов и
доказательств из-за рубежа и др_.);
в) сможет ли решение, вынесенное данным органом, быть исполнено за
рубежом (если требуется исполнение), в какой стране следует запрашивать
исполнение, не иозиикпе-! ли конфликта компетенций между учреждениями
страны, где запрашивается исполнение, и страны, на территории которой
было вынесено решение.
Общая характеристика международных договоров по вопросам гражданского
процесса
Украина принимает активное участие в международном сотрудничестве по
вопросам гражданского процесса.
• К многосторонним универсальным конвенциям, действующим для Украины, на
сегодня относятся:
• Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (42
государства-участника);
• Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных
документов по гражданским и торговым делам 1965 г. (38
государств-участников);
• Гаагская конвенция о получении з:- границей доказательств по
гражданским и торговым делам 1970 г. (17 государств-участников).
Региональные договоры:
• Конвенция о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским,
семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция);
• Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение);
• Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных,
хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников
Содружества 1998 г. (Московское соглашение).
Детально урегулированы вопросы гражданского процесса в двусторонних
договорах о правовой помощи (более 30 действующих договоров) и
консульских конвенциях (19 действующих конвенций и 4 находятся в
процессе ратификации сторонами)’*.
Постановление Пленума Верховного Суда Украины от 24.12.1999 г. № 12 «О
практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений
иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, вынесенных в порядке
международного коммерческого арбитража на территории Украины»
предусматривает, что при наличии между государствами одновременно и
многостороннего и двустороннего международного договора применяются
нормы того договора, который был заключен позднее.
Подсудность дел, осложненных иностранным элементом
Международная подсудность — разграничение компетенции национальных судов
различных государств по разрешению гражданских дел с иностранным
элементом.
Каждое государство в одностороннем порядке определяет подсудность
гражданских дел своим судам. В отношении дел с иностранным элементом
государство может устанавливать специальные правила подсудности либо
распространять на данные дела общие нормы гражданско-процессуального
права.
Нормы зарубежного законодательства, определяющие подсудность гражданских
дел, отличаются существенным разнообразием. Основными критериями
подсудности дел национальным судам являются:
• гражданство (национальность) сторон спора (страны романского права);
• местожительство или домицилий ответчика (страны пандектно-го права):
• признак «фактического присутствия» ответчика (страны общего права).
Все правовые системы кроме базовых критериев используют и
дополнительные, а также допускают по многим категориям споров договорную
подсудность. Поэтому часто одни и тот же спор с иностранным элементом
является подсудным судам нескольких государств — возникает ситуация,
именуемая «конфликтом компетенций». Конфликт компетенций может
разрешаться лишь в международных договорах. предусматривающих
разграничение компетенции между национальными судами договаривающихся
государств.
1(1 Информация об участии Украины п данных договорах содержится в части
IV настоящего пособия.
Компетенция национальных судов Украины по рассмотрению дел, осложненных
иностранным элементом, определяется нормами внутреннего законодательства
(Гражданско-процессуальным, Хозяйственно-процессуальным, Семейным
кодексами Украины), а также международными договорами Украины.
Статья 24 ГПК закрепляет, что суды Украины рассматривают дела, в которых
принимают участие иностранные граждане, лица без гражданства,
иностранные предприятия и организации.
Статья 421-1 ГПК Украины устанавливает, что на дела по спорам. в которых
участвуют иностранные физические или юридические лица, либо хотя бы одна
из сторон проживает за границей, распространяются правила внутренней
территориальной подсудности, закрепленные в гл. 15 Кодекса. Общим
правилом является предъявление иска по месту нахождения ответчика (ст.
125). Кодекс также устанавливает случаи альтернативной подсудности (ст.
126).
Часть 7 ст. 126 ГПК Украины закрепляет, что иски к ответчику, не
имеющему в Украине постоянного места жительства, могут быть предъявлены
по месту нахождения его имущества или по последнему известному месту его
жительства в Украине.
Часть 6 ст. 126 ГПК Украины устанавливает, что иски к ответчику, место
постоянного жительства которого не известно, предъявляются по месту
нахождения его имущества, по месту его временного жительства или
нахождения, по последнему известному месту постоянного жительства либо
постоянного занятия ответчика.
Законодательство Украины, как и большинства стран, допускает договорную
подсудность, в том числе и по делам с иностранным элементом. Соглашения
сторон о выборе компетентного суда называются нророгашюнпыми
соглашениями. Ст. 130 ГПК перечисляет случаи, когда выбор подсудности
сторонами не может быть осуществлен:
1) иски о праве на строение, исключение имущества из описи предъявляются
по месту нахождения этого имущества или основной его части;
2) иски в отношении земельных участков подсудны судам по месту
нахождения этого участка и т.д.
Статья 124 ХПК Украины «Компетенция хозяйственных судов в делах с
участием иностранных предприятий и организаций» предусматривает, что
хозяйственные суды рассматривают дела с участием иностранных предприятий
и организаций, если:
1) истец имеет местонахождение на территории Украины;
2) на территории Украины находится филиал, представительство или иное
обособленное подразделение иностранного предприятия или организации;
3) иностранное предприятие или организация имеет на территории Украины
имущество, в отношении которого возник спор.
СК Украины включает норму, предусматривающую, что иски о расторжении
брака могут быть предъявлены гражданами Украины в судах Украины,
независимо от места жительства или гражданства ответчика.
Договоры Украины о правовой помощи, как правило, содержат специальные
нормы, направленные на разграничение подсудности (выбор компетентного
суда или иного компетентного учреждения по делам с иностранным
элементом).
Минская конвенция 1993 г. предусматривает следующие правила
разграничения компетенции (часть I Конвенции).
Суды являются компетентными, если:
1) на их территории имеет местожительство или местонахождение ответчик
(либо его представительство, филиал) (ч. 1 ст. 20);
2) осуществляется торговля, промышленная или иная хозяйственная
деятельность предприятия (филиала) ответчика (ч. 2 ст. 20);
3) исполнено или должно быть полностью либо частично исполнено
обязательство из договора, являющееся предметом спора (ч. 2 ст. 20);
4) имеет постоянное местожительство или местонахождение истец по иску о
защите чести, достоинства и деловой репутации (ч. 2 ст. 20);
5) имеется письменное соглашение сторон о передаче спора этим судам (ч.
1 ст. 21).
Исключительная подсудность (не может изменяться соглашением сторон)
закреплена в ч. 3 ст. 20:
1) по искам о праве собственности и иных вещных правах на недвижимое
имущество компетентны суды по месту нахождения такого имущества;
2) иски к перевозчикам, вытекающие из договоров перевозки грузов,
пассажиров и багажа, предъявляются по месту нахождения управления
транспортной организации, к которой в установленном порядке была
предъявлена претензия.
Если в деле участвуют несколько ответчиков, то компетентным является
любой из судов по месту нахождения (местожительства) ответчика.
Если производство по делу возбуждено в судах двух договаривающихся
государств (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же
основаниям), то компетентным является суд, первым возбудивший дело.
Киевское соглашение 1992 г. (ст. 4) содержит те же самые принципы
определения подсудности, что и Минская конвенция, но добавляются случаи,
когда:
1) па территории государства имело место действие или иное
обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении
вреда;
2) на территории государства находится контрагент-поставщик, подрядчик
или оказывающий услуги (выполняющий работы) и спор касается заключения,
изменения или расторжения договора.
Исключительная подсудность включает 2 категории дел:
1) иски о праве собственности на недвижимое имущество — предъявляются
исключительно в суды государства, на территории которого находится
данное имущество;
2) иски о признании недействительными полностью или частично не имеющих
нормативного характера актов государственных и иных органов, а также о
возмещении убытков, причиненных хозяйствующим субъектам такими актами, а
также вследствие ненадлежащего исполнения указанными органами обоих
обязанностей по отношению к хозяйствующим еубьскчам предъявляются по
месту нахождения данного органа.
Двусторонние договоры о правовой помощи определяют компетентность лишь
по отдельным категориям дел.
Правовое положение иностранных лиц в гражданском процессе
Внутреннее законодательство Украины и международные договоры исходят из
национального режима в области гражданского процесса ятя иностранных
физических и юридических лиц (ст. 22 Закона «О правовом статусе
иностранцев», ст. 423 ГПК Украины, ст. 123 ХПК Украины, договоры о
правовой помощи. Гаагская конвенция о международном гражданском процессе
1954 г., Киевское соглашение 1992 г.).
Основными принципами, действующими в отношении правового положения
иностранце» в гражданском процессе, являются:
• свободный и равный доступ к правосудию;
• освобождение от залога для иностранцев’7;
• предоставление льгот, предусмотренных для отечественных физических или
юридических лип.
Применение данных принципов к иностранным лицам не всегда
предусматривается зарубежным правом, многие страны вводят дополнительные
обременения для иностранных участников процесса (такие как судебный
залог, повышенные размеры пошлины и др.), поэтому важной гарантией
обеспечения прав украинских граждан и юридических лиц за рубежом
является участие Украины в международных договорах, закрепляющих
применение к иностранцам национального режима в области гражданского
процесса.
Исковая давность о МЧП
В соответствии со ст. 5692 ГК Украины исковая давность определяется по
закону страны, законодательство которой применяется для определения прав
и обязанностей учаешиков соответствующих правоотношений.
Требования, на которые исковая данность не распространяется,
определяются по украинскому законодательству.
Выбор применимого права по данному вопросу существенно влияет на
правовой статус сторон правоотношения, поскольку законодательство
различных стран содержит разные сроки исковой давности, колеблющиеся от
6 месяцев до 30 лет (имеются в виду общие сроки). Кроме того, как и в
Украине, право многих стран устанавливает специальные (сокращенные или
более длительные) сроки исковой давности по искам определенных
категорий. Подобная ситуация создает значительную неопределенность в
правовом регулировании, поскольку участник правоотношений в большинстве
случаев не осведомлен о сроках исковой давности, установленных
законодательством иностранного государства.
37 По эаконол.!гс.|:,л-1\ ряди стран при предъявлении иска иностранцем
последний обязан bhlxiii лон^’жный залог, обеспечивающий покрытие
судебных расходов.
Многие международные договоры Украины содержат материально-правовые
нормы относительно сроков исковой давности.
Так, Конвенцией ООН «Об исковой давности в международной купле-продаже
товаров» 1974 г. устанавливается единый для всех договоров международной
купли-продажи срок исковой давности, который равен 4 годам. Конвенция
устанавливает правила о перерыве и продлении срока исковой давности, а
также вводит общее ограничение срока (10 лет).
Основаниями для перерыва течения срока исковой давности являются:
1) предъявление иска (требования);
2) признание должником своего обязательства в письменной форме;
3) уплата процентов или частичное исполнение обязательств должником;
Продление срока исковой давности может быть осуществлено путем
письменного заявления должника кредитору.
. Истечение срока исковой давности принимается во внимание при
рассмотрении спора только по заявлению стороны, участвующей в процессе.
При наличии такого заявления право требования не подлежит признанию и
принудительному осуществлению.
Многие договоры в области перевозок и деликтного права также фиксируют
определенные сроки исковой давности по различным категориям требований.
В соответствии со ст. 31 Соглашения о международном железнодорожном
грузовом сообщении 1950 г. срок исковой давности по требованиям к
перевозчику, вытекающим из договора перевозки, составляет 9 месяцев, а
для исков о просрочке доставки грузов — 2 месяца.
Статья 18 Конвенции о гражданской ответственности за ущерб, причиненный
при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным н внутренним
водным транспортом (КГПОГ) 1989 г. предусматривает, что права на
возмещение па основании настоящей Конвенции утрачиваются, если
требование не предъявлено в течение трех лет с момента, когда лицо,
понесшее ущерб, узнало или при разумных обстоятельствах должно было бы
узнать, какой был нанесен ущерб и кто являлся перевозчиком. Этот период
может быть продлен по решению сторон после инцидента. Однако в любом
случае требование не может быть предъявлено по истечении десяти лет с
момента инцидента, явившегося причиной ущерба.
Исполнение судебных поручений за рубежом
По общему правилу, суд может выполнять процессуальные действия только в
пределах своего государства. Поэтому процессуальные действия за
пределами своей страны могут быть произведены лишь в порядке судебного
поручения.
Судебные поручения могут предусматривать:
• вручение документов лицам, находящимся за границей;
• допрос свидетелей или сторон спора;
• производство экспертизы или осмотра на месте и т.п.
Статья 426 ГПК Украины регулирует порядок исполнения подобных поручений.
Суды Украины исполняют поручения иностранных судов о производстве
отдельных судебных действий, руководствуясь законодательством Украины.
Б исполнении поручения может быть отказано, если исполнение:
• противоречит суверенитету или угрожает безопасности Украины;
• не входит в компетенцию суда.
Часть 3 ст. 426 ГПК Украины закрепляет, что и украинские суды могут
обращаться с поручениями к иностранным судам.
Вопросы исполнения судебных поручений регулируются также в международных
договорах:
• Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г.;
• Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных
документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;
• Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по
гражданским и торговым делам 1970 г.;
• Конвенцией о международном доступе к правосудию 3980 г.;
• договорах о правовой помощи.
Порядок сношений между судами устанавливается внутренним
законодательством и международными договорами. Поручения могут
направляться:
а) через центральные органы юстиции двух стран (Верховный суд Украины
или Минюст Украины — если прямо указано) — такой порядок в основном
предусматривается договорами о правовой помощи;
б) по дипломатическим каналам (через МИД Украины и соответствующее
консульство) —• общее правило, закрепленное в Гаагской конвенции 1954
г.;
в) путем непосредственного обращения к компетентному иностранному суду
(ст. 5 Соглашения СНГ о порядке разрешения споров. связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.).
Англосаксонская правовая система предусматривает возможность назначения
специального уполномоченного для выполнения процессуальных действий в
иностранном государстве.
Признание и исполнение решений иностранных судов
Действие судебного решения, вынесенного судом одного государства,
ограничено пределами территории этого государства.
Признание решений иностранных судов и их исполнение осуществляется в
соответствии с международными договорами Украины (ст. 427 ГПК Украины).
Помимо ГПК данный вопрос урегулирован:
• Законом «О признании и исполнении в Украине решений иностранных
судов»;
• Законом «Об исполнительном производстве»;
• Постановлением Пленума Верховного Суда Украины от 24.12.1999 г. № 12
«О практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении
решений иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, вынесенных в
порядке международного коммерческого арбитража на территории Украины».
На территории Украины признаются и исполняются решения иностранных
судов, в частности решения иностранных судов по гражданским, трудовым,
семейным делам, приговоры иностранных судов по уголовным делам в части,
что касается конфискации имущества и возмещения вреда потерпевшим, а
также решения иностранных арбитражей и акты иных органов иностранных
государств, к компетенции которых относится рассмотрение гражданских,
трудовых, семейных дел, которые вступили в законную силу и подлежат
признанию и исполнению на территории Украины в соответствии с
международным договорам Украины (ст. 1 Закона «О. признании и исполнении
в Украине решений иностранных судов»)
Признание решения иностранного суда — это распространение законной силы
решения иностранного суда на территорию Украины.
Исполнение решения иностранного суда — применение способов
принудительного исполнения решения иностранного суда в Украине в
порядке, предусмотренном законом.
Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному
исполнению в Украине на протяжении трех лет со дня вступления его в
законную силу, за исключением решения о взыскании периодических платежей
на протяжении срока, превышающего три года, которое может быть
предъявлено к принудительному исполнению на протяжении всего срока
проведения взыскания с погашением задолженности за последние три года
(ст. 3 Закона «О признании и исполнении в Украине решений иностранных
судов»),
Вопрос о выдаче разрешения на принудительное исполнение решения
иностранного суда по ходатайству взыскателя рассматривается
апелляционным судом Автономной Республики Крым, апелляционными
областными, Киевским и Севастопольским городскими судами (дальше —
соответствующий суд Украины) по месту постоянного или временного
проживания или пребывания (местонахождения) должника.
В случае если должник не имеет постоянного или временного
местожительства или пребывания (местонахождения) на территории Украины
или место его постоянного или временного проживания или пребывания
(местонахождения) не известно, вопрос о предоставлении разрешения на
принудительное исполнение решения иностранного суда рассматривается
соответствующим судом Украины по местонахождению в Украине имущества
должника.
Ходатайство о предоставлении разрешения на принудительное исполнение
решения иностранного суда должно содержать:
1) наименование взыскателя или его представителя (если ходатайство
предъявляется представителем), указание их постоянного или временного
местожительства или пребывания (местонахождения);
2) наименование должника, указание его постоянного или временного
местожительства или пребывания (местонахождения) или местонахождения его
имущества в Украине;
3) мотивы предоставления ходатайства.
К ходатайству о предоставлении разрешения на принудительное исполнение
решения иностранного суда прилагаются документы, предусмотренные
международными договорами Украины.
В случае если международными договорами Украины не определен перечень
документов, которые должны прилагаться к ходатайству, к ходатайству
прилагаются следующие документы:
1) удостоверенная в установленном порядке копия решения
иностранного суда, о принудительном исполнении которого предъявляется
ходатайство;
2) официальный документ о том, что решение иностранного суда
вступило в законную силу (если это не указано в самом решении);
3) документ, удостоверяющий, что сторона, относительно которой
вынесено решение иностранного суда и которая не принимала участия в
судебном процессе, была своевременно и надлежащим образом уведомлена о
времени и месте рассмотрения дела;
4) документ, удостоверяющий полномочия представителя взыскателя
(если ходатайство предъявляется представителем);
5) удостоверенный согласно законодательству перевод
перечисленных документов на украинский язык или язык, предусмотренный
международными договорами Украины.
О поступлении ходатайства уведомляется должник. В порядке и сроки,
определенные Законом «О признании и исполнении в Украине решений
иностранных судов», проводится подготовка к слушанию дела и судебное
разбирательство по ходатайству.
Рассмотрев представленные документы и выслушав пояснения сторон, суд
выносит постановление о предоставлении разрешения на принудительное
исполнение решения иностранного суда или об отказе в удовлетворении
ходатайства по этому вопросу. Копия постановления направляется
взыскателю и должнику в трехдневный срок со дня вынесения постановления.
Ходатайство о предоставлении разрешения на принудительное выполнение
решения иностранного суда не подлежит удовлетворению в случаях,
предусмотренных международными договорами Украины.
Если международными договорами Украины такие случаи не предусмотрены, в
удовлетворении ходатайства может быть отказано:
• если решение иностранного суда по законодательству
государства, на территории которого оно вынесено, не вступило в законную
силу;
• если сторона, относительно которой вынесено
решение иностранного суда, была лишена возможности принять участие в
судебном процессе, поскольку ей не было своевременно и надлежащим
образом сообщено о рассмотрении дела;
• если решение вынесено по делу, рассмотрение
которого относится исключительно к компетенции суда или иного
уполномоченного органа Украины;
• если существует решение суда Украины по спору
между теми же сторонами, по тому же предмету и на тех же основаниях,
которое вступило в законную силу, или если в производсте суда Украины
находится дело по спору между темп же сторонами, по тому же предмету и
на тех же основаниях, возбужденное до.момепта возбуждения дела в
иностранном суде;
• если пропущен срок предъявления решения
иностранного суда к принудительному исполнению в Украине;
• если предмет спора по законам Украины не подлежит
судебному разбирательству;
• если выполнение решения угрожало бы интересам
Украины;
• в иных случаях, предусмотренных законами Украины.
Международные договоры о правовой помощи в качестве еще одного основания
для отказа в исполнении судебного решения называют нарушение правил о
разграничении компетенции, установленных данными договорами.
В случае удовлетворения ходатайства о признании и принудительном
исполнении судебного решения иностранного сула оно исполняется в
порядке, определенном для исполнения решений судов Украины (Закон «Об
исполнительном производстве»).
Признание решений, не требующих принудительною исполнения на территории
Украины, осуществляемся в упрощенном порядке (раздел III Закона «О
признании и исполнении в Украине решений иностранных судов»).
Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности» от 20.03.1992 г.
Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности» от 20.03.1992 г. устанавливает упрощенный
доступ к правосудию для хозяйствующих субъектов (физических и
юридических лиц) стран. СП Г.
Основные положения данного соглашении’.
1. Устанавливается равная правовая зашита и равная
процессуальная правоспособность хозяйствующих субъектов на территории
стран СНГ.
2. Проводится разграничение подсудности между судами
стран СНГ по спорам, вытекающим из хозяйственной деятельности.
3. Закрепляется признание документов, выданных на территории
стран СНГ, без легализации.
4. Закрепляется взаимное оказание правовой помощи, признание
и исполнение судебных поручений и решении, порядок принудительного
исполнения решений.
. 5. Предусмотрены коллизионные нормы, касающиеся выбора права,
применимого к различным правоотношениям.
Понятие легализации документов, выданных за рубежом. Апостиль
На практике часто возникают случаи, когда официальные документы,
выданные в одной стране, должны быть использованы на территории другой
страны. Это могут быть свидетельства о браке, о рождении ребенка, о
праве на наследство и др. Для того чтобы данные документы были признаны
действительными за границей, они должны быть легализованы. Такая
легализация называется консульской, поскольку проводится консульскими
учреждениями.
Консульская легализация регулируется положениями Венской конвенции о
консульских сношениях 1963 года, Консульского устава Украины,
Инструкцией о порядке консульской легализации официальных документов в
Украине и за границей, утверждаемой приказом Министерства иностранных
дел Украины от 04.06.2002 г. № ИЗ.
Консульская легализация официальных документов — это процедура
подтверждения действительности оригиналов официальных документов или
удостоверение действительности подписей должностных лиц, уполномоченных
удостоверять подписи на документах, а также действительности оттисков
штампов, печатей, которыми заверен документ. При этом консул не несет
ответствен}!ости за содержание документа.
Легализация документа предоставляет ему право на существование в
международном обороте.
Легализации не подлежат:
1) документы и акты, которые противоречат законодательству
Украины, или могут по своему смыслу причинить ущерб интересам Украины,
или содержат сведения, которые порочат честь и достоинство граждан;
2) оригиналы, копии и фотокопии паспортов, военных билетов,
трудовых книжек, документов, которые имеют характер переписки,
разрешений на ношение оружия, свидетельств о регистрации транспортных
средств (технических паспортов), удостоверение водителя, удостоверение
личности, нормативно-правовые акты и разъяснения относительно их
применения;
3} документы, выданные органами и должностными лицами с превышением их
полномочий.
При представлении официальных документов на консульскую легализацию:
физические лица представляют документ, удостоверяющий личность и
заявление на совершение консульской легализации;
юридические лица представляют письмо-обращение о совершении консульской
легализации.
На легализацию принимаются официальные документы, соответствующие
установленным законодательством требованиям.
Официальный доку.мент – это письменное подтверждение фактов и событий,
которые имеют юридическое значение или с которыми действующее
законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение прав
и обязанностей физических или юридических лиц.
Документы, изложенные на двух и более отдельных листах, должны быть
прошиты, а листы пронумерованы и скрепленные подписью и печатью.
Не принимаются на легализацию документы, текст которых невозможно
прочитать вследствие повреждения, написанные или подписанные карандашом
или полученные через способы факсимильной связи, а также документы, в
которых употребляется несколько языков
одновременно.
Консульская легализация осуществляется исключительно относительно
официальных документов, которые выданы с участием органов
государственной власти или органов местного самоуправления и не
распространяется на документы международных общественных организаций.
На консульскую легализацию принимаются следующие документы: оригиналы:
свидетельств о регистрации актов гражданского состояния; справок органов
регистрации актов гражданского состояния; документов об образовании —
дипломов и выписок из зачетных книжек (международного образца),
свидетельств о специализированной подготовке по медицине, дипломов
кандидата и доктора наук; архивных справок, которые выдаются архивными
подразделами Государственного комитета архивов Украины и ведомственными
архивами; иные официальные документы после нотариального удостоверения
их копий и оформления Министерством юстиции Украины.
Департамент консульской службы МИД Украины также принимает на
легализацию:
1) официальные документы, кроме документов коммерческого
характера, составленные и удостоверенные на территории иностранных
государств органами государственных властей, которые уполномочены
подтверждать их действительность и предназначенные для использования в
Украине при условии их засвидетельствования в МИД страны происхождения
документа и ее дипломатическом представительстве в Украине в
установленном порядке;
2) официальные документы, составленные и удостоверенные
непосредственно в дипломатических представительствах иностранных
государств в Украине;
3) официальные документы, составленные и удостоверенные
компетентными органами государств, с которыми Украина имеет
двухсторонние (многосторонние) соглашения о правовой помощи,
предусматривающие отказ от легализации официальных документов для
использования в третьих странах при условии их удостоверения в
дипломатических представительствах этих государств в Украине.
Документы, которые имеют коммерческий характер, а именно: свидетельства
о регистрации предприятий, сертификаты качества продукции (товаров),
иные документы, которые удостоверены уполномоченным должностным лицом
Торгово-промышленной палаты Украины, могут быть легализованы в
Департаменте консульской службы МИД Украины в копиях после
засвидетельствования в Министерстве юсти-
1А I
ции Украины. В таких случаях служебное лицо Департамента консульской
службы МИД Украины удостоверяет подпись уполномоченного должностного
лица Министерства юстиции Украины.
Зарубежные дипломатические учреждения Украины принимают на легализацию
официальные документы, составленные и удостоверенные на территории
государства пребывания или консульского округа органами государственных
властей, в компетенцию которых входит проведение процедуры консульской
легализации, для их дальнейшего использования в Украине.
Все легализованные документы должны регистрироваться в Книге регистрации
легализованных документов. Срок хранения книг регистрации — 3 года. По
истечении этого срока книги регистрации легализованных документов
передаются на хранение в архив МИД Украины.
За легализацию взыскивается консульский сбор, который уплачивается после
сдачи документов на легализацию непосредственно в сберегательном банке,
расположенном в здании МИД Украины:
• документы от граждан Украины — 8 грн;
• документы от юридических лиц и организаций, касающиеся их
деятельности, —- 85 грн;
• документы от лиц, не являющихся гражданами Украины, — 17 грн;
• рассмотрение обращения о легализации документов — 8 грн.
Документы оформляются на следующий рабочий день со дня приема. За
оформление документов в срочном порядке на протяжении одного рабочего
дня взимается двойной тариф консульского сбора.
В случаях, предусмотренных международными договорами Украины,
государства-участники принимают официальные документы, вы-‘данные на
территории других государств-участников, без консульской легализации.
Многие договоры Украины о правовой помощи содержат данные положения. Не
предусмотрены положения об отмене легализации в договорах с Вьетнамом,
Грецией, Ираком, Йеменом. Кипром, Тунисом, Финляндией и Италией.
Украина присоединилась к Гаагской конвенции об отмене легализации
иностранных официальных документов 1961 г., однако данная Конвенция еще
не вступила в действие для Украины. Участниками Гаагской конвенции
являются более 80 государств.
В соответствии с положениями данной Конвенции, единственным способом
подтверждения подписи должностного лица и действительности оттиска
печати или штампа на официальных документах является проставление
апостиля (apostille).
Апостиль может иметь форму выполненного на отдельном листе и
скрепленного с документом приложения или специального штампа на самом
документе.
Этот сертификат стандартизован. Он имеет форму квадрата со стороной не
менее 9 см. Его можно составить на официальном языке того государства,
на территории которого он выдается, но название apostille должно быть на
французском языке. Каждое государство-участник конвенции определяет свои
органы для проставления апостиля и уведомляет о них МИД Нидерландов во
время передачи ему на сохранение ратификационных грамот или грамот о
присоединении.
Международный коммерческий арбитраж
Понятие и виды международного коммерческого арбитража
Арбитраж (третейский суд) является одним in старейших способов
разрешения споров. Исторически он возник раньше, чем система
государственных судов. Развивался арбитраж главным образом в торговой
среде. Уже к XIX в. он получил законодательное закрепление в праве
большинства государств.
Арбитраж является универсальным средством разрешения споров. Он может
применяться к спорам гражданско-правового характера и спорам, вытекающим
их предпринимательской (коммерческой, торговой) деятельности, к спорам
внутригосударственным и спорам между субъектами различных государств.
На сегодняшний день арбитраж признается наиболее эффективным способом
разрешения споров, возникающих в области внешнеэкономической
деятельности. Такой арбитраж получил название «международный
коммерческий арбитраж».
Понятие «международный коммерческий арбитраж» используется для
обозначения специальной процедуры рассмотрения независимыми частными
арбитрами споров, вытекающих из внешнеэкономической деятельности.
Термин «международный коммерческий арбитраж» часто применяется и для
обозначения органа (коллективного или единоличного), созданного для
рассмотрения.таких споров – т.е. международного арбитражного
(третейского) суда.
Международный коммерческий арбитраж действует наряду с национальными
государственными судами и является альтернативной процедурой — решение
сторон о передаче споров на рассмотрение в международный коммерческий
арбитраж выводит данные споры из компетенции национальных
государственных судов.
Однако международный коммерческий арбитраж не является полностью
автономным по отношению к национальным правовым системам. Деятельность
международных коммерческих арбитражных судов подчиняется праву места их
проведения, включающему международные договоры и национальное
законодательство. Решения данных судов могут быть исполнены и
принудительном порядке только путем обращения в государственные суды.
Более того, решения международных арбитражных судов могут быть оспорены
в национальных судах при наличии оснований, предусмотренных законом или
международным договором.
Основными преимуществами международного коммерческого арбитража
являются:
I. Демократичность (гибкость) процедуры — стороны имеют возможность
влиять на все стадии арбитражного разбирательства — согласие сторон
является .обязательным для обращения в арбитраж, стороны сами определяют
состав арбитров, стороны избирают место арбитража и язык арбитража,
стороны могут полностью или частично определять арбитражную процедуру,
стороны могут согласиться на рассмотрение спора «по справедливости»
(т.е. без применения к нему правовых норм) и пр.
2. Быстрота рассмотрения спора — обеспечивается отсутствием многих
процедурных формальностей, характерных для государственных судов, а
также меньшей загруженностью постоянно действующих коммерческих
арбитражных судов по сравнению с государственными общими или
специализированными судами. Суд «ad hoc» создается специально для
рассмотрения конкретного спора между сторонами.
3. Более низкие издержки по сравнению с государственными судами
(особенно зарубежными}.
4. Компетентность — арбитры избираются сторонами, ими могут быть любые
лица (не обязательно юристы), являющиеся специалистами в той или иной
области внешнеэкономической деятельности (в отличие от судей
государственных судов, обычно не владеющих специальными знаниями).
5. Сохранение коммерческой тайны — процедура рассмотрения споров
является закрытой, запрещается публикация арбитражных решений без
согласия сторон, арбитры обязаны не разглашать информацию, которая стала
им известной в ходе рассмотрения споров.
6. Решение, вынесенное международным арбитражным судом является
окончательным. Оно может быть отменено государственным судом лишь в
исключительных случаях, при грубом нарушении правил проведения
арбитража. Решение же, вынесенное с соблюдением всех формальных правил,
не может быть оспорено. Независимо от содержания решения, суд не вправе
отменить его как необоснованное.
Международная практика создала два вида международного коммерческого
арбитража:
1) изолированный, или случайный («разовый», «ad hoc»), —создается
сторонами для рассмотрения конкретного дела. После рассмотрения спора
арбитраж прекращает свое существование. Стороны сами определяют порядок
его создания, процедуру рассмотрения спора. При этом они могут
воспользоваться уже разработанными модельными правилами арбитража
(наиболее известны Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.. Арбитражный
регламент ЕЭК ООН 1966 г., Правила международного коммерческого
арбитража и принципы их применения ЭСКАТО 1966 г.). Любой арбитражный
регламент имеет факультативный характер и применяется только в том
случае, когда стороны непосредственно сослались на него в арбитражном
соглашении. Стороны могут вносить любые изменения в процедуру,
предусмотренную избранным ими Регламентом;
2) институционный, или постоянно действующий, — учреждается как
постоянно действующее негосударственное учреждение, обычно при торговых
палатах, биржах, различных торговых ассоциациях. Институционные
арбитражные суды имеют собственные правила процедуры, касающиеся порядка
образования арбитража и рассмотрения спора. Арбитры для рассмотрения
конкретного спора обычно избираются сторонами из специального списка.
Сегодня существуют более ста международных коммерческих арбитражей,
действующих на постоянной основе.
Институционные арбитражи подразделяются на две группы: общей юрисдикции
— рассматривают любые споры; обычно организуются при
торгово-промышленных палатах различных стран (наиболее известными
являются Арбитражный суд Международной торговой палаты (Париж),
Лондонский международный третейский суд, Американская арбитражная
ассоциация (Нью-Йорк), Арбитражный институт Стокгольмской торговой
палаты);
специальной (ограниченной) юрисдикции — рассматривают только
определенную группу споров: Арбитражный суд Ассоциации по хлопку в
Польше, Арбитраж Ллойда (Лондон) — рассматривает споры, связанные со
спасением на море, между спасателем и владельцем спасаемого имущества
(судно, груз, запасы, снаряжение), Международный арбитраж по морскому и
внутреннему судоходству в Гдыне.
Право, применимое к международному коммерческому арбитражу (МКА)
Правовое регулирование международного коммерческого арбитража
осуществляется на международном и внутригосударственном уровнях.
Основными документами международного характера, посвященными вопросам
международного коммерческого арбитража, являются Европейская конвенция о
внешнеторговом арбитраже, подписанная в Женеве 21.04.1961 г.
(ратифицирована УССР 25.01.1963 г,) и Нью-Йоркская конвенция о признании
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
(Украина, являясь правопреемницей СССР, участвует в Конвенции с 1960
г.).
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. содержит
правила, определяющие порядок формирования арбитража, рассмотрения дела,
вынесения решений, а также условия и последствия признания арбитражного
решения недействительным. Конвенция применяется к арбитражу «ad hoc» и
постоянно действующим арбитражам при условии, что стороны, передающие
свой спор на арбитражное разбирательство, имеют местонахождение на
территории разных договаривающихся государств (ст. 1).
Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений 1958 г. обязывает государства признавать и исполнять
иностранные арбитражные решения так же, как и решения собственных
арбитражей. При этом Конвенция распространяется на решения любых
иностранных арбитражей (независимо от места их проведения), однако
государства-участники могут сделать оговорку о распространении положений
Конвенции только на решения, вынесенные на территории других
договаривающихся государств.
В Украине действует Закон «О международном коммерческом арбитраже» от
24.02.1994 г. Он основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном
торговом арбитраже 1985 г. и дублирует многие положения Европейской
конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
Закон применяется только тогда, когда место проведения международного
коммерческого арбитража находится на территории Украины (включая
постоянно действующие и случайные арбитражи). Некоторые положения закона
касаются и иностранных арбитражей -ст.ст. 8, 9, 35, 36 (признание и
исполнение арбитражного решения). Предметом МКА могут быть споры:
а) коммерческого характера (договорные и внедоговорные) (понятие
«коммерческий» раскрывается в ст. 2 Закона);
б) с иностранным элементом: хотя бы одна из сторон (ее коммерческое
предприятие) должно находиться за’ границей; споры предприятий с
иностранными инвестициями или международных организаций, созданных иа
территории Украины, между собой, с иными субъектами права Украины, споры
между их участниками.
Закон состоит из восьми разделов: общие положения; арбитражное
соглашение: состав и компетенция арбитража; арбитражное производство;
вынесение арбитражного решения и прекращение рассмотрения; оспаривание
арбитражного решения: признание и исполнение арбитражных решений.
Закон предусматривает создание в Украине двух институционных МКА при ТПП
Украины:
• Международного коммерческого арбитражного суда;
• Морской арбитражной комиссии.
Действуют они на основании Положений, которые являются приложениями к
Закону «О международном коммерческом арбитраже», а также Регламентов,
утвержденных Торгово-промышленной палатой Украины.
Арбитражное соглашение
Для передачи спора на разрешение в МКА требуется арбитражное соглашение.
Это соглашение о том, что споры, которые .уже возникли или возникнут в
будущем между сторонами, будут переданы ими на рассмотрение в арбитраж.
Арбитражное соглашение, включенное во внешнеэкономический контракт,
получило название «арбитражной оговорки».
Третейская запись — это отдельное от контракта соглашение сторон об
арбитражном разбирательстве уже возникшего между ними спора.
На практике иногда используется такая форма арбитражного соглашения, как
арбитражный договор, которым предусматривается согласие сторон передать
на рассмотрение коммерческого арбитража все споры, которые могут
возникнуть между ними в связи с отдельным контрактом, группой контрактов
или вообще по любым вопросам их сотруд ничества.
В арбитражном соглашении указывается:
• подчинение дела МКА;
• выбор вида арбитража:
а) случайный с указанием: конкретных арбитров или методов их назначения;
места проведения арбитража и процедуры арбитража;,
б) постоянно действующий с указанием конкретного арбитражного органа
(например Арбитражный институт торговой палаты г. Стокгольма);
• право, применимое к отношениям (вместо ссылки на право стороны могут
предусмотреть разрешение спора судом «по справедливости», без применения
каких-либо норм права в качестве дружественного посредника);
• часто указывается язык судебного разбирательства (язык договора);
устная (свидетели, пояснения сторон) или письменная форма
разбирательства (только документы).
Арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме (ч. 2
ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже», международные
договоры). Таковой признается: а) составление документа, подписанного
сторонами; б) обмен письмами, телеграммами или иными материально
зафиксированными сообщениями; в) обмен исковым заявлением и отзывом на
иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая
не возражает.
Арбитражное соглашение является обязательным для сторон и для
государственного суда (оно делает спор неподсудным государственному суду
при своевременном заявлении хотя бы одной из сторон спора о наличии
действующего арбитражного соглашения — ст. 8 Закона «О международном
коммерческом арбитраже»). Стороны только на основании обоюдного согласия
могут отменить либо изменить арбитражное соглашение.
• Арбитражное соглашение (включая и арбитражную оговорку в контракте)
является автономным по отношению к сделке в отношении которой оно
заключено: действительность арбитражного соглашения не зависит от
действительности самой сделки.
Отмена арбитражного решения
Решение международного коммерческого арбитража может быть отменено в
порядке, определенном ст. 9 Европейской конвенции о внешнеторговом
арбитраже и ст. 34 Закона «О международном коммерческом арбитраже».
Отмена арбитражного решения может быть осуществлена судом того
государства, в котором или по закону которого было вынесено решение.
Основаниями для отмены арбитражною решения являются:
а) недееспособность сторон или недействительность арбитражного
соглашения;
б) сторона, требующая отмены решения, не была надлежащим образом
уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или
по другим причинам це могла представлять свои интересы;
в) решение было вынесено по спору, который не охватывался арбитражным
соглашением:
г) состав арбитражной комиссии или арбитражной процедуры не
соответствовали соглашению сторон или закону (международному договору).
Таким образом, арбитражное решение может быть отменено только при
наличии нарушений процессуального порядка, но не может быть пересмотрено
по существу. Государственный суд не может входить в рассмотрение
вопросов относительно фактов, установленным арбитражем, или проверять
обоснованность арбитражного решения] (правильность применения им
правовых норм).
Арбитражное решение может быть оспорено в трехмесячный срок с момента
его вынесения.
Признание и исполнение решений иностранных арбитражей
Нью-Йоркская конвенция 1958 г. в ст. Ill закрепляет, что каждое
государство признает иностранные арбитражные решения как обязательные и
приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той
территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих
решений. Аналогичная норма содержится в ст. 35 Закона «О международном
коммерческом арбитраже». Для приведения в исполнение решения
заинтересованная сторона обращается в суд с ходатайством и следующими
документами: арбитражным решением и арбитражным соглашением (заверенными
и переведенными на государственный язык копиями).
Статья V Конвенции 1958 г., ст. 36 Закона «О международном коммерческом
арбитраже»„предусматривают основания для отказа в признании и приведении
в исполнение решений иностранных арбитражей (может быть осуществлено
только при наличии ходатайства и доказательств заинтересованной
стороны):
а) недееспособность сторон или недействительность арбитражного
соглашения;
б) ответчик не был должным образом уведомлен о разбирательстве спора;
в) решение вынесено по вопросам, не подпадающим под действие
арбитражного соглашения;
г) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали
соглашению сторон или, при его отсутствии, закону, их регулирующему;
д) решение не стало окончательным или отменено (единственно возможные
основания для отмены перечислены в ст. 9 Европейской конвенции 1960 г.,
ст. 34 Закона «О международном коммерческом арбитраже»).
Кроме того, в признании и исполнении арбитражного решения может быть
отказано, если: а) объект спора не может быть предметом арбитражного
разбирательства по законам данной страны; б) признание и исполнение
судебного решения противоречат публичному порядку данной страны.
Сторона спора, против которой вынесено арбитражное решение, достаточно
часто ссылается на категорию публичного порядка для того, чтобы
воспрепятствовать процессу признания и исполнения решения (см. часть III
настоящего пособия).
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
