Исаенко В.Н., Боголюбова Т.А. 2001 – Особенности расследования
преступлений о нарушении авторских и смежных прав
ОГЛАВЛЕНИЕ
Указатель
сокращений……………………………………………………..
……………………………..4
Введение……………………………………………………….
………………………………………………..7
Глава 1
Уголовно-правовая характеристика преступлений о
нарушениях
авторских и смежных
прав………………………….10
Глава 2
Криминалистическая характеристика преступлений
о нарушениях авторских и смежных
прав……………………27
Глава 3
Возбуждение уголовного дела и организация расследования
3.1. Поводы и основания к возбуждению уголовного
дела………………………………..43
3.2. Доследственная проверка заявлений о совершении преступления по
признакам
ч. 1 ст. 146 УК
РФ…………………………………………………………….
…………………………44
3.3. Неотложные следственные
действия……………………………………………………….
….49
3.4. Первоначальные следственные
действия…………………………………………………….49
Глава 4
Особенности производства отдельных следственных
действий
4.1. Осмотр места происшествия. Обыск и
выемка…………………………………………….50
4.2.
Допросы………………………………………………………..
………………………………….……..57
4.3. Назначение и проведение экспертиз по определению
контрафактности продукции…………………………………………………….59
4.4. Признание лица потерпевшим и (или) гражданским истцом и
предъявление гражданского иска в уголовном
деле…………………………….……64
4.5. Иные следственные
действия…………………………………………………………..
……….65
1 Глава 5
Предъявление обвинения
5.1. постановление о привлечении в качестве обвиняемого………………………66
Приложения:
Приложение №1
Постановление о назначении судебно-автороведческой экспертизы……………..68
Приложение №2
Постановление о назначении комплексной криминалистической
экспертизы…..70
Приложение №3
Краткая информация об отдельных организациях, занимающихся
проблемами интеллектуальной собственности и их юридические адреса………74
Приложение № 4
Фрагмент заключения экспертизы по компьютерным дискам для компьютерных
игровых приставок с определением размера причиненного ущерба…………….78
Приложение № 5
Краткий словарь терминов по интеллектуальной собственности…………………79
В В Е Д Е
Н И Е
Нет сомнения в том, что одним из главных показателей цивилизованности
всякого общества является уровень развития его науки, техники и
культуры. От того, насколько значителен интеллектуальный потенциал
общества и уровень его культурного развития, зависит в конечном счете и
успех решения стоящих перед ним экономических проблем.
В свою очередь, динамичное развитие науки, техники и культуры невозможно
без соответствующего законодательного закрепления прав ИС, таких, как
право авторства, право на имя, право на воспроизведение результатов
творческой деятельности, право на оплату интеллектуального труда и т.д.,
и, конечно же, право на их охрану и защиту, причем не только в
административном, гражданско-правовом, но и в уголовно-правовом порядке.
Но именно сейчас, когда принят целый блок законов об охране
интеллектуальной собственности, в нашей стране наблюдается значительный
рост числа нарушений авторских и смежных прав. Указанные нарушения
широко распространены в России, о чем убедительно свидетельствуют
следующие данные.
В 1996 году на рынке России было реализовано около 15 миллионов
компакт-дисков, большая часть из которых была пиратской (свыше 50%) и
ввезена из-за границы. Что касается аудиокассет, то в 1997 году на
рынке Российской Федерации их было реализовано 300 миллионов штук, из
которых 200 миллионов были контрафактными. Пиратство в этой области
составило 70%. Размах пиратства в Российской Федерации превзошел все
ожидаемые прогнозы. На сегодня из 10-ти реализуемых в России видеокассет
9-ть являются пиратскими, т.е. уровень контрафактности продукции в этой
области достиг 90%. Впереди по этим показателям стоит только Китай, где
показатель пиратства достиг (98%). В 1999 году в России
правоохранительными органами зарегистрировано 830 дел по фактам
нарушения авторских прав, из них только 733 уголовных дела закончены
производством.(Данные СК МВД России).
Сумма ежегодных товаро-материальных ценностей, изымаемых у пиратов
составляет от 4.2 до5 млн. долларов США. Еще более существенный ущерб
наносится правообладателям, их законным представителям и государственной
казне (в виде недополученных доходов) при незаконном тиражировании,
распространении и перепродаже видеокассет. Россия ежегодно теряет от
пиратства разного рода и вида не менее 400 млн.. рублей.
Тиражирование, распространение и сбыт объектов ИС, и в частности
объектов авторских (смежных) прав, давно уже сформировалось в крупную
отрасль индустрии с довольно высоким уровнем доходов, которая в свою
очередь играет важную роль в обеспечении экономического прогресса. Этот
факт необычайно высокой доходности тиражирования и сбыта продуктов ИС
был быстро осознан как преступными элементами в России, так и за
рубежом, о чем убедительно говорят и другие цифры статистики. В Европе
сбыт контрафактной продукции достиг 5 миллиардов долларов США за счет
продажи 1,5 миллиардов аудиокассет и 350 миллионов компактдисков.
Фактически каждый 4-ый носитель звукозаписи является контрафактным .
Потенциальная прибыль в этом “бизнесе” составляет 400 %. Факт
чрезвычайно высокой прибыльности пиратства привлекает в ее ряды все
большее и большее количество преступных элементов.
Органы предварительного следствия, как впрочем и органы дознания, не
исключая и некоторых прокуроров, осуществляющих надзор за расследованием
преступлений, связанных с нарушением авторских (смежных) прав, на
первоначальном этапе оказались не готовы к их расследованию и надзору за
ними (ст.146 УК РФ).
В свете борьбы с “пиратством” в 1997 году в России в общем наблюдалась
парадоксальная картина: преступники более чем в 99% случаев “уходили” от
уголовной ответственности, а в 1999г. – в 89% таких случаев. Однако и
гражданско-правовая ответственность таких “пиратов” была минимизирована
и оказывалась чисто формальной, ибо ни один преступник не держит деньги,
добытые преступным путем в банке и (или) в наличности. Их, как правило,
не оказывалось и правообладатель “довольствовался” либо конфискованными
контрафактными пленками и кассетами, либо видео-, аудиоаппаратурой.
Однако, почти во всех таких случаях, ущерб правообладателям
недовозмещался в большом объеме. При этом страдали, как уже и указано
нами выше, интересы государства от недополучения соответствующих
налогов.
В.Н. Исаенко. Зам. начальника управления крими-
налистического обеспечения ГСУ Генеральной
прокуратуры РФ. Государственный советник
юстиции
3-го класса, кандидат юрид. наук
Глава I
Уголовно-правовая характеристика преступлений
о нарушении права интеллектуальной собственности.
В силу ст.48 Закона «Об авторских и смежных правах», за нарушение
авторских и смежных прав, наступает гражданская, административная и
уголовная ответственность. Последний вид ответственности предусмотрен
ст. 146 УК РФ.
Объектом этого преступления являются авторские и смежные права. К
объектам авторских прав относят права лица, создавшего произведения
науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят и
видеофильмы, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или)
соавторов, с участием исполнителей (артистов). В понятие “автор” входят
и другие термины, упоминаемые в “Законе”: “составитель”, “переводчик”,
“режиссер-постановщик”, “художник-постановщик”, причем автором по
законодательству России может быть только физическое, но не юридическое
лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст.1 “Закона”.
“Смежные права” – это права третьих лиц, участвующих в создании
фонограмм (аудиокассет и компактдисков), исполнения, постановки,
передачи эфирного или кабельного вещания (ст.1 “Закона”).
Субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое
словом “автор”. Субъектом смежных прав может быть физическое и
юридическое лицо. Однако для категории “смежных прав” не используется
слово “автор”. Субъектами смежных прав признаются: исполнители,
производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.
Ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское
право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому
ст. 146 УК РФ и имеет название “Нарушение авторских и смежных прав”.
Объективная сторона преступления, предусмотренная ч.1 ст.146 УК РФ
включает в себя:
а) незаконное использование объектов авторских и смежных прав;
б) присвоение авторства.
Ответственность за совершение этих действий наступает в случаях
причинения крупного ущерба.
Рассмотрим первый признак объективной стороны: “незаконное использование
объектов авторских и смежных прав”.
В самом общем виде, под незаконным использованием объектов авторского
права понимается их использование без согласия автора: опубликование,
воспроизведение и распространение произведения; “переработка”, внесение
каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение
имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями,
послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими
лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это
также и незаконное распространение чужого произведения, как-то:
реализация, публичное исполнение, представление, причем вопреки воле
автора.
Права (права авторов видеофильмов, видеоклипов и т.д.) могут нарушаться
в случае пиратского распространения видеокассеты, за что автор не будет
получать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. (Ущерб
при этом наносится, естественно, и правообладателю, т.е. той
организации, которой по авторскому договору передано право на
изготовление, тиражирование видеопроизведений).
С учетом специфики создания видеопроизведений, под незаконным
использованием объектов авторского права, понимается незаконное
использование физическим лицом, в т.ч. даже под эгидой любого
юридического лица права на изготовление, тиражирование и распространение
той или иной записи на видеокассете, как видеопродукции, принадлежащей
конкретному правообладателю.
Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое
действие одновременно, без соответствующей лицензии либо без особой
доверенности правообладателя, означает нарушение авторских прав.
Сказанное подпадает под прямое действие п.2 ст. 48 “Закона”: физическое
или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона “Об
авторских и смежных правах”, является нарушителем авторских и смежных
прав.
Лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражирующее) и (или)
распространяющее видеопродукцию путем “перезаписи” (копирование с
подлинника в копию), без разрешения автора либо правообладателя,
выпускает таким образом “контрафактную продукцию”. “Закон” (ст.48, п.4
ст.49, ст.50) не раскрывает понятия “контрафактная продукция”, а лишь
указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и
фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой
нарушение авторских и смежных прав (п.3 ст.48 “Закона”).
Под незаконным “воспроизведением” либо “изготовлением” понимается
изготовление повторов этой записи, т.е. копий записи на материальных
носителях.
Слово “контрафактная”, “контрафактный” (contrefacon- фр.) означает
нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной
практике России употребляется как “нарушающий авторские или смежные
права”. В последнее время термин “контрафактный” часто заменяют на
“пиратский”.
Таковыми признаются экземпляры произведений (в т.ч. видеокассеты) и
фонограммы (аудиокассеты и компактдиски, в т.ч. и грампластинки), а
также к экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач,
изготовленные с нарушением авторских и смежных прав.
Так, согласно п.4 ст.48 “Закона” контрафактными экземплярами
произведений и фонограмм признаются:
импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав
из другого государства, но в том случае, если; они в соответствующей
зарубежной стране “никогда не охранялись или перестали охраняться”.
Последнее следует понимать так, что произведения (фонограммы) являются
общественным достоянием, а их импорт в Россию осуществлен без согласия
правообладателя. Указанный “импорт” контрафактного товара, как правило,
ввозится контрабандным путем. Поэтому, квалифицировать такие преступные
действия необходимо не только по ст.146 УК РФ (ч.1 или ч.2), но и по
ст.188 УК РФ “Контрабанда”.
Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав, применительно
к аудиокассетам и компактдискам. Как мы и отметили выше, понятие
“контрафактность” относится и к фонограммам т.е. к аудиокассетам и
компактдискам. Напомним, что “Закон” подразделяет сферу действия смежных
прав за “исполнителем” и “производителем” фонограммы. Исполнитель –
всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как
физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует
право на распространение воспроизведенной записи.
Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм
следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п.2 ст.37
“Закона”): запись ранее незаписанного исполнения или постановки;
воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя
(за исключением п.3 ст.37 “Закона).
Под незаконным использованием объектов исключительных прав
производителей фонограмм понимается использование следующих действий без
разрешения производителя фонограмм:
* воспроизведение фонограммы;
* переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;
* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и
т.д.:
* импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая
экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.
Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства.
Под ним имеется ввиду выпуск в полном объеме или части чужого
произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем
произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их
фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без
ссылки на них и т.п.
Относительно такого объекта авторских прав, как создание
видеопроизведений в форме видеокассет, присвоение авторства, в прямом
смысле этого слова, почти не бывает. «Видеопират”, в буквальном значении
этого слова, не присваивает себе авторство, как ошибочно посчитал в
своем приговоре Таганрогский городской суд Ростовской области, указав,
что пиратские “действия Львова С.Б. суд квалифицирует как нарушение
авторских прав … по квалифицирующим признакам: выпуск под своим именем
чужого художественного произведения…”
Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе
авторство, а напротив, осуществляет подделку видеокассеты, упаковки,
товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть свое подлинное
имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар
под лицензионное произведение определенного правообладателя, как правило
видеокомпании.
Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может
быть только в одном случае. Например, видеокомпания создала видеофильм
(скажем в 10-ти экземплярах), но по каким-то причинам не распространила
его в дальнейшем. Если фильм будет украден либо переписан с
вмонтированием в него имени «вора», в этом случае будет иметь место
присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.
Таким образом, при выявлении контрафактных видеопроизведений,
квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не
присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского
права, в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения
(продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.
При этом очень важно иметь ввиду следующее правило. Передача авторских
прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в
письменной форме (п.1 ст.32 “Закона”). Поэтому, дознание (следствие)
должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из
авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства:
а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права;
б) либо автор только передал неисключительные права.
При этом следует иметь ввиду, что исключительное авторское право дает
возможность защищать это право против любых третьих лиц, а
неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий
только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право –
абсолютное право, а неисключительное – относительное (обязательственное)
право.
Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими
обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения,
объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их
использования и т.д.) следствие (дознание) и должны определить факт
незаконного использования исключительных объектов авторского права.
В этой связи крайне важно иметь ввиду следующие пять обстоятельств:
1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую
передается право, действие передаваемого по договору права
ограничивается территорией Российской Федерации.
2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который
передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с
даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом
за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по
авторскому договору, считаются не переданными.
4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться
полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо
предусмотрено договором.
5. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая
обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки,
причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п.1 ст.34
“Закона”).
Теоретически права авторов, а юридически “режиссеров-постановщиков”,
могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик,
почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведения либо
соавтором, передал исключительные авторские права видеокомпании сроком
на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на
территории России. Через пять лет он узнает, что созданный ими
видеофильм демонстрируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм
переведен (дублирован). Поскольку автор своего согласия на
воспроизведение видеофильма за рубежом не давал, то остается выяснить
только один вопрос: давала ли российская видеокомпания официальное право
зарубежной фирме на воспроизведение и (или) тиражирование видеофильма
или нет? Если видеокомпания России все-таки давала официальное
разрешение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она –
нарушитель авторских прав. Если такого письменного разрешения не
давалось, то нарушитель авторских прав – соответствующая зарубежная
фирма.
Рассмотрим третий признак объективной стороны – причинение крупного
ущерба.
Законодатель в ст.146 УК РФ не определяет суммы крупного ущерба.
Существующая на сегодняшний день судебная и судебно-арбитражная практика
не дает также никакого определенного судебного прецедента на этот счет.
Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической
литературе.
Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ указывают:
“Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав
гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число
потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В
последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб,
который превышает десятикратный минимальный размер зарплаты,
установленный законодательством РФ”.
На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба
применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из
юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться
объективным и субъективным критериями… Объективным критерием может
служить размер гонорара за произведение, а субъективным – оценка ущерба
(имущественного или морального) как крупного самим автором.” Примерно
такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: “Ущерб
оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом
материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства
оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности”.
В правоприменительной практике встречаются случаи, когда адвокат
обвиняемого пишет следователю, а затем и прокурору ходатайство об
исключении из обвинения факта вменения обвиняемому крупного ущерба на
том основании, что убытки правообладателя образовались вследствие
“неполученного дохода”, являющегося “упущенной выгодой”, как
разновидностью убытков, но не ущерба. А в диспозиции ст.146 УК РФ
фигурирует словосочетание “крупный ущерб”, а не “убытки”. Учитывая
отсутствие единства терминологии в понятии ущерба, такой адвокат в
ходатайстве делает вывод о том, что “убытки” не входят в понятие
“ущерба”, ибо составляют “упущенную выгоду”, а последняя не может
входить в понятие “ущерба”.
Следователь (дознаватель), могут отказать защитнику обвиняемого в
удовлетворении его ходатайства в полном объеме, используя следующую
аргументацию:
1) В п.1 ст.34 “Закона” (как уже и было нами отмечено выше) сказано, что
сторона, нарушившая обязательства по авторскому договору (нарушение
авторских и смежных прав), обязана возместить убытки, причиненные другой
стороне, включая упущенную выгоду. Следовательно, при нарушении
авторских (смежных) прав предусмотрено возмещение, как реального ущерба,
так и неполученного дохода, в форме упущенной выгоды.
2) При этом, возмещение такого ущерба может быть произведено как в
гражданско-правовом, так и в уголовно-правовом порядке. “Закон” в этом
случае не делает различие между порядком взыскания ущерба (убытков).
3) Понятие “убыток” шире понятия “ущерб” и об этом записано в п.2 ст.15
ГК РФ. Правоприменитель во всех случаях должен знать, что материальный
(имущественный) ущерб, как один из элементов, входящих в содержание
общего понятия “ущерб”, также представляет собой систему, состоящую из
нескольких элементов. Базовым элементом этой системы является реальный
ущерб. Его определение дано в ГК РФ. Так, в соответствии с п.2 ст.15 под
реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,
произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного
права, утрата или повреждение его имущества. Следует подчеркнуть, что
данное определение охватывает не только реально утерянные в результате
преступления денежные средства или иное имущество, но и расходы, которые
потерпевший произведет в будущем для восстановления утраченного права.
Вторым базовым элементом материального ущерба является упущенная выгода,
т.е. неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Указанные элементы являются обязательными для общего понятия “ущерб” и в
Гражданском кодексе они называются “убытки”, следовательно “ущерб”
входит в понятие “убытки”, что вытекает из буквального анализа и
толкования опять-таки п.2 ст.15 ГК РФ.
4) В юридической энциклопедии понятия “ущерб”, “убыток” и “вред” также
трактуются как синонимы.
В правоприменительной практике, а особенно при расследовании конкретного
уголовного дела о нарушении авторских и смежных прав, процесс
доказывания “ущерба” вообще и “крупного ущерба” в частности, имеет свои
специфические особенности. Они предопределяются как раз тем, что понятие
крупного ущерба является, как уже и было нами указано, оценочной
категорией, т.е. признание ущерба крупным в каждом конкретном случае
должно обосноваться фактическими обстоятельствами, устанавливающими
оцениваемую ситуацию.
Так, если потерпевшим является физическое лицо, то критериями
определения размера ущерба могут выступать его имущественное положение,
доходы, значимость утраченного имущества, месячный бюджет его самого или
семьи, членом которой он является и т.д.
Если же ущерб причинен организации, то здесь критериями могут быть
финансовое положение юридического лица, размер его оборотных средств, а
также наступление таких последствий как причинение ему реального ущерба
(расходы кредитора, утрата или повреждение имущества) и упущенная выгода
(неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).
Так, суды общей юрисдикции вкладывают в понятие ущерб, причиненный
правообладателю, применительно к составу ст.146 УК РФ следующие
обстоятельства: “…Российскому кинематографу и их представительским
компаниям причиняется материальный и моральный ущерб, который выражается
в снижении покупательской способности лицензионной видеопродукции и
ухудшения качества выпускаемой видеопродукции, что снижает ее
конкурентоспособность”.
Следователи, расследующие уголовные дела по признакам ст.146 УК РФ, в
понятие ущерб включают, например: “… уменьшение имущественных прав
правообладателей, их моральные издержки. Кроме того, правообладателям
действиями Г. и Е. причинен ущерб в виде недополученных доходов в
результате уменьшения покупательского спроса на лицензионные
видеокассеты, появления на рынке неучтенного количества контрафактных
экземпляров, установления демпинговых цен (из-за этого ценовая политика
правообладателя вышла из-под контроля). Правообладатели недополучили
упущенную выгоду из-за недополучения денежных средств для приобретения
прав на другую видеопродукцию. Вследствие неподконтрольного
распространения контрафактных видеокассет с некачественной записью была
подорвана деловая репутация правообладателей.”
Таковы основные критерии и признаки ущерба, вкладываемые судами и
следственными органами в данное понятие при расследовании уголовных дел
по признакам ст.146 УК РФ.
Согласно п.1 ст. 49 “Закона” обладатели исключительных авторских и
смежных прав вправе требовать от нарушителя:
1) признания прав;
2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и
прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его
нарушения;
3) возмещение убытков, включая упущенную выгоду;
4) взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и
смежных прав, вместо возмещения убытков;
5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МЗП, устанавливаемых
законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного
суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода;
6) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных
с защитой из прав.
Необходимо подчеркнуть, что в ст.49 “Закона” речь идет о защите только
исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные
авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем
определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст.49
“Закона”.
Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть
доказан?! Это – главный вопрос объективной стороны диспозиции ч.I
ст.146 УК РФ.
В силу ч.2 ст.27 УПК РСФСР, состав ч.I ст.146 УК РФ относится к делам
частного обвинения. Поэтому, дела данной категории, как правило,
возбуждаются по заявлению потерпевшего, но оно должно быть надлежащим
лицом: это – автор, правообладатель либо его законный представитель
(доверенное лицо). Прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии
жалобы потерпевшего, когда дело имеет особое общественное значение или
если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и
законные интересы. Однако во всех этих случаях, возбужденное уголовное
дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.
Следственные работники, расследующие уголовные дела по признакам ч.I и
(или) ч.II ст.146 УК (в т.ч. и по ст.147 УК) считают, что доказывание
крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное
дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это неверно. К
обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу относится
характер и размер ущерба, причиненного преступлением (п.4 ст.68 УПК
РСФСР). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг
процессуальных обязанностей следователя. Правообладатель может и должен
представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного
дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы “вывести” конечную
сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно проверить и
подтвердить правильность расчетов потерпевшего. В том числе определить
точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции целым
комплексом следственных действий (осмотры, обыски, экспертизы и т.д.).
Кроме того, в силу абзаца 2 п.2 ст.50 “Закона” следователь и орган
дознания, обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или
возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения
ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых
предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и
оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в
необходимых случаях – путем изъятия и передачи их на ответственное
хранение.
В целях возмещения гражданского иска может быть наложен арест на
имущество обвиняемого.
Судебная практика России, опираясь на положение ч.1 п.3 ст.37 “Закона” о
том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на
получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения считает,
что ущерб в размере 100 МРОТ за использование только одного
контрафактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма),
принесенный правообладателю … представляется разумным и обоснованным,
признан также арбитражной практикой.
Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной
методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще
и по результатам заключения комплексной товароведческой и контрафактной
экспертизы, которая назначается следствием либо органом дознания.
Другие вопросы объективной стороны преступления.
Местом совершения преступления может быть подпольный “цех” по
тиражированию (изготовлению) контрафактной продукции, ее складированию,
так называемые “точки” по реализации “пиратской” продукции (см. главу VI
данного пособия). Этими “точками” могут быть различные ларьки, киоски,
отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на
рынках, в местах большого скопления народа: вход и выход в метро, в
магазин, на рынок и т.д.
Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много
разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:
а) сам изготавливать (тиражировать) контрафактные произведения;
б) и (или) реализовывать их сам;
С другой стороны, преступник может только реализовывать контрафактную
продукцию, которую он приобрел у других лиц.
Следует считать, что оконченный состав преступления по ч.I ст.146 УК
будет и в том случае, если нарушитель только изготавливает (тиражирует)
контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение
от реализатора. Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию
(подделывающее упаковку кассет и компактдисков и т.д.), осознает, что
оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает
тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и
уголовно наказуемыми. Такое лицо является “соисполнителем” (п.2 ст.33 УК
РФ) и несет ответственность по ч.I ст.146 либо по ч.2 ст.146 УК РФ без
ссылки на ст. 33 УК РФ (ч.2 ст.34 УК РФ).
В том случае, если преступники только изготовили контрафактную
продукцию, например, 1000 шт. видеокассет, т.е. имели намерения
причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам от них не
зависящим, то содеянное надлежит квалифицировать как покушение на
преступление: по совокупности ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст.146
УК РФ.
Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не
изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только сбывают
ее. В этом случае факт сбыта, т.е. реализация продукции, охватывается
диспозицией состава ч.1 ст.146 УК РФ, опять-таки при условии причинения
автору либо правообладателю крупного ущерба.
Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную
продукцию из-за рубежа (контрабандным путем), реализовывая ее при этом
на территории России. В данном варианте они являются либо
соисполнителями состава ст.188 УК РФ “Контрабанда” либо пособниками в
контрабанде и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав. При
этом, конечно, причинение ущерба должно быть крупным.
Если при изготовлении или реализации контрафактной продукции с
поддельной голограммой были использованы поддельные марки акцизного
сбора, а равно сбыт немаркированных товаров и продукции, противоправное
деяние следует квалифицировать не только по ст.146 УК РФ, но и в
совокупности со ст.171-1 и (или) ст.327-1 УК РФ. В случае, если лицо
похитило марки акцизного сбора, специальные марки или знаки
соответствия, защищенные от подделок, а также сбывает их, используя их
при изготовлении и (или) продаже контрафактной продукции, то содеянное
надлежит квалифицировать по совокупности преступления: ч.1 и (или) ч. 2
ст.146 и (или) ст.325 и 327-1 УК РФ. Может быть и совокупность следующих
статей УК РФ: ст.146, ст. 171-1, 325 и (или) 327-1 УК РФ.
Надо иметь ввиду, что уголовная ответственность за нарушение авторских и
смежных прав наступает при условии, если вредные последствия в виде
крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием
объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением
авторства.
С объективной стороны данное преступление характеризуется умыслом.
Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права
или смежных прав, либо присваивает авторство, предвидит возможность
причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия.
Субъектом преступления может быть частное лицо, достигшее 16-ти летнего
возраста. Должностные лица, нарушившие авторские права граждан из
корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за
злоупотребление должностными полномочиями (ст.285 УК) либо по ст.201 УК
РФ за злоупотребление полномочиями.
Уголовно-правовая характеристика диспозиции ч.II ст.146 УК РФ.
Квалифицирующими признаками ч.2 ст.146 УК РФ является то же
противоправное деяние, которое указано в ч.I ст.146 УК, но совершенное:
а) неоднократно;
б) либо группой лиц по предварительному сговору;
в) или организованной группой.
В объективную сторону ч.2 ст.146 УК РФ включено понятие “предварительный
сговор”, означающий соглашение соучастников о выполнении действий, до
начала выполнения деяния. Например, г-не А., Б. и В., до начала
совершения пиратских действий, договорились о “распределении” роли
каждого в преступном деянии. Так, А. закупает чистые (не записанные)
видео-, аудиокассеты и компактдиски, доставляет их на “базу” (место, где
изготавливается контрафактная продукция, складируется, учитывается и
отправляется в торговые точки); гр-н Б. предоставляет указанную “базу”,
подыскивает “лже-операторов”, предоставляет всю аудиозаписывающую
аппаратуру. Гр-н В., в свою очередь, берет на себя функцию реализации
контрафактной продукции на торговых рынках, отслеживает выручку и
доставляет ее сообщникам. Таким образом, налицо – заранее спланированный
сговор, как форма соучастия в преступлении, и как квалифицирующий
признак диспозиции ч.2 ст.146 УК, являющийся одновременно и отягчающим
обстоятельством. Сговор может быть словесный, письменный и в форме
молчаливого согласия (конклюдентные действия), что на практике бывает
очень редко.
Последний квалифицирующий признак объективной стороны ч.2 ст.146 УК –
совершение преступного деяния организованной группой.
Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором
преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный
бизнес, да к тому же с размахом, без соответствующих соучастников.
Изготовление контрафактных видео- и аудиопроизведений, требует,
например, наличия:
а) “лже-операторов”, которые осуществляют тиражирование того или иного
произведения посредством “перезаписи” произведения с лицензионной
кассеты в копию;
б) “экспедиторов-снабженцев”, которые закупают чистые видео-,
аудиокассеты (компактдиски) для последующего изготовления контрафактных
произведений;
в) «кассиров-водителей”. Они развозят контрафактные кассеты по торговым
“точкам”, собирают денежную выручку, меняют указанные кассеты, ведут
учет-движение кассет, как товарно-материальных ценностей;
г) такой фигуры, как директора целого ряда торговых точек, именуемого в
жаргоне “директор куста”;
д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого условно “бухгалтер
куста”;
е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть и
продавцы торговых точек.
Совершение преступления организованной группой является более опасной
разновидностью соучастия, нежели аналогичное преступление, совершенное
неоднократно и (или) по предварительному сговору группой лиц.
Глава II
Криминалистическая характеристика
преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав
Изучение материалов уголовных дел, возбужденных по ч.1 или ч.2 ст.146 УК
РФ, выявило следующие данные, характеризующие личности обвиняемых
(подозреваемых) лиц. В абсолютном большинстве случаев (98%) это мужчины
в возрасте от 18 до 30 лет; при этом встречаются и лица более старшего
возраста, однако это характерно для тех, кто входит в составы преступных
групп.
Как правило, указанные лица не состоят на учете в психоневрологическом и
наркологическом диспансерах, многие ранее не судимы, хотя 7% из их
общего числа привлекались к уголовной ответственности: за аналогичные
преступления – 3%, остальные – по различным статьям УК РФ (кража,
хулиганство).
На момент расследования уголовного дела около 80% указанных лиц не имели
постоянного места работы; в связи с этим, половина из них заключали
договор с конкретным лицом на выполнение работ, связанных с продажей и
охраной контрафактной аудио-, видеопродукции и компьютерных
компактдисков. Отвечая в ходе следствия на вопрос, знали ли они, что
реализуемая продукция является контрафактной, 70% отрицали это
обстоятельство, остальные считали, что продажа указанной продукции, в
том числе и контрафактного характера, не является уголовно-наказуемым
деянием, а может повлечь лишь административную ответственность и не
исключали ее.
Из общего числа лиц, в отношении которых проводилось расследование по
фактам нарушения авторских и смежных прав в виде реализации
контрафактной продукции (аудио-, видеокассет, компактдисков), 62%
являлись местными жителями, т.е. имели регистрацию о прописке в городах
и близлежащих населенных пунктах городского типа, где впоследствии
совершали преступное деяние. Необходимо отметить, что жителей сельской
местности, среди указанных лиц, не встречается. Видимо, это отчасти
объясняется тем, что местами сбыта контрафактной продукции, как правило,
являются торговые точки в городских населенных пунктах, в подавляющем
большинстве случаев в областных и (или) региональных центрах.
Учитывая, что деятельность по реализации аудио-, видеопродукции,
компьютерных компактдисков требует наличия элементарных знаний в области
соответствующей техники (например, при необходимости проконсультировать
покупателя), при изучении материалов уголовных дел нами обращено
внимание на уровень и характер образования указанных лиц. Результаты
исследования показали, что более 62% реализаторов контрафактной
продукции имеют высшее или неоконченное высшее образование, или учатся
на очных и заочных отделениях в высших учебных заведениях по техническим
специальностям, около 20% имеют среднее специальное техническое
образование.
По месту работы и учебы, указанная категория лиц, характеризуется в
основном положительно: например, учащиеся, студенты, согласно
предъявленным справкам, не имеют ни академической задолженности по
учебе, ни нареканий со стороны администрации. В большинстве материалов
уголовных дел, судя по показаниям допрошенных реализаторов контрафактной
продукции, многие из них устраивались на такую работу в основном по
устной договоренности с владельцами товаров на каникулярный период и в
выходные дни, чтобы заработать деньги для семейных и личных нужд.
Необходимо отметить, что во многих случаях, судя по материалам уголовных
дел, в состав преступной группы входят родственники: жена либо
родители-пенсионеры, брат, сестра, несовершеннолетние, нетрудоспособные.
В большинстве материалов уголовных дел характеристика, представленная с
места жительства по запросам следователей, является, на наш взгляд,
формальной отпиской: как правило, в ней указывается, что лицо проживает
по указанному адресу и от соседей жалоб, в отношении него, не поступало.
При оценке результатов расследования обращает на себя внимание то
обстоятельство, что следствие не оптимизирует поиск информации о
личности свидетелей, подозреваемых, обвиняемых лиц по уголовным делам
данной категории.
С криминалистической точки зрения, объективные данные о
личностно-социальных характеристиках указанных лиц крайне важны,
особенно для этапа предварительного расследования, поскольку объективная
информация может сориентировать следствие на установление характера,
форм взаимоотношений между различными субъектами, допрошенными по фактам
реализации контрафактной аудио-, видеопродукции. Судебно-следственная
практика свидетельствует, что для осуществления указанной деятельности
круг субъектов преступления (владельцы товара, продавцы, охранники и
др.) формируются из числа лиц, ранее знакомых друг с другом по месту
работы, учебы, жительства, а также в связи с проведением совместного
досуга.
В материалах уголовных дел, возбужденных по ч.1 ст.146 УК РФ, во многих
случаях содержаться сведения о том, что о возможности заработать деньги
путем продажи контрафактной продукции субъекты узнает из личного общения
с теми, кто уже осуществляет эту деятельность в течение определенного
времени без каких-либо санкций со стороны контролирующих органов. Выбор
источника получения контрафактной продукции, мест ее реализации, также
не являются случайными.
Исходя из опыта предшественников, занимающихся указанного рода
преступной деятельностью, преступники приобретают контрафактную
продукцию вначале в небольших количествах на оптовых рынках, складах (по
20-30 шт.) и сразу же реализуют ее в розницу в подобных торговых точках,
в ряде случаев в тех же местах, где приобретают. Впоследствии, если
реализация происходит на рынках, продавцы приобретают разовый билет на
торговое место (в подтверждение этого обстоятельства к материалам
уголовных дел приобщены указанные билеты).
Одной из разновидностей приобретения контрафактной аудио-,
видеопродукции, компьютерных компактдисков является покупка указанного
товара у приезжих незнакомых лиц (в основном называют граждан Украины),
причем эпизоды имеют как разовый характер, так и повторный,
неоднократный. Например, по материалам одного их уголовных дел,
поставщик контрафактной продукции называл себя только по имени,
ежедневно привозил товар на рынок к началу рабочего дня, а после его
окончания приезжал лично или через водителя своего автомобиля забирал
выручку у продавца, заключившего с ним устную договоренность на
реализацию указанного товара. Спустя два месяца, узнав о проведении
контрольной закупки на поставляемый товар, он лично уже не появлялся на
рынке, поставку контрафактной продукции прекратил, даже не востребовав
выручку за продажу последней партии. Допрошенный в ходе следствия
реализатор контрафактной продукции подробно описал внешность указанного
лица, в связи с чем следствием была поставлена задача оперативным
работникам по розыску “поставщика”, однако это им не удалось, как,
впрочем, и по большинству других уголовных дел.
В следственной практике имеются случаи, когда реализатор контрафактной
продукции, покупая ее оптом у незнакомых людей, затем хранил ее
длительное время на складе, который на законной основе арендовал
недалеко от места реализации – городского рынка. Продажа контрафактной
продукции осуществлялась им лично как в помещении склада, так и на
рынке. Лица, регулярно приобретавшие продукцию на рынке (иногда и
большими партиями), считались спустя определенное время постоянными
клиентами и тогда реализатор предлагал им покупать продукцию на складе
по более низким ценам.
Нередко, судя по результатам проведенного исследования, продавцы
контрафактной продукции имеют свидетельства о государственной
регистрации предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без
образования юридического лица: в этих случаях в материалах уголовных дел
имеются соответствующие документы. Однако указанные лица достаточно
часто приобретают контрафактную продукцию у незнакомых оптовых
продавцов, причем не интересуясь, кто эти лица, имеют ли они разрешение
на торговлю. Соответственно в данных случаях по фактам продажи аудио-,
видеокассет, компьютерных компактдисков никто договоров не оформляет…
Что касается временного периода осуществления незаконной деятельности по
реализации контрафактной аудио-, видеопродукции, компьютерных
компактдисков, судя по результатам анализа судебно-следственной
практики, он зависит от характеристики конкретных субъектов (с точки
зрения наличия преступного опыта, преступных связей, финансовых
возможностей и т.п.) и в связи с этим колеблется от 1-2 месяцев до
нескольких лет. Регулярность реализации указанной продукции находится в
определенной зависимости от роли субъекта: является ли он поставщиком,
хранителем, реализатором (продавцом) и др.
Обычно с продавцами контрафактного товара, как было уже сказано,
заключается либо устная договоренность (примерно в 53% случаев из
массива изученных нами материалов уголовных дел), либо заключается
предусмотренный законом трудовой договор, о чем составляются
соответствующие документы. В обязанности продавца входит реализация,
сохранность товара, сдача выручки в конце каждого рабочего дня: как
правило, он снимает показания кассового аппарата, вносит их в кассовую
книгу, хранящуюся у него в прошитом и пронумерованном виде на рабочем
месте. При этом между сторонами договора не оговаривается характер
продукции, подлежащей реализации: на практике продавцу наряду с иными
товарами поставляются аудио-, видеокассеты, компьютерные компактдиски
контрафактного характера, которые он реализует, не интересуясь данными
обстоятельствами.
Однако на наш взгляд, в большинстве случаев (около 90%) реализаторы
контрафактного товара распознают характер указанной продукции и, прежде
всего, по ее внешним признакам, а также исходя из реальной цены
соответствующего товара.
В то же время, крайне важно обратить внимание работников следствия
(дознания), прокуроров, осуществляющих надзор за расследованием
уголовных дел данной категории, а равно всех других заинтересованных
правоприменителей на следующее обстоятельство. Так, преступные группы,
изготавливают контрафактную продукцию и более изощренным
способом: например, наметилась тенденция покупки видеокассеты в
натуральной упаковке первоначального правообладателя либо его законного
представителя (например, концерна “Видеосервис”, ЗАО “СоюзАБ”, ООО
“Видеосервис-2”, Ассоциация “Ист-Вест” и др.), с соответствующей
голограммой, товарным знаком и т.д. Зачастую, такую контрафактную
продукцию визуально не отличишь по внешним признакам от подлинной
продукции правообладателя и потребуется проведение специальной
экспертизы. (См. главу V, п.5-6 “Назначение и проведение экспертиз”).
Подлинные полиграфические футляры коробок видеокассеты приобретаются
пиратами на рынке в г.Москве, именуемом “Горбушка”, как раз у самих
правообладателей. Помещая контрафактную кассету в подлинную упаковку
«пират» маскирует свою деятельность, что затрудняет разоблачение. Таким
же образом на рынке “Горбушка” довольно дешево приобретается и
поддельный товарный знак конкретного правообладателя.
Существует и другой, более завуалированный способ нарушения авторских
(смежных) прав, в виде тиражирования, распространения и незаконной
реализации контрафактной продукции.
Так, некто К., являясь индивидуальным частным предпринимателем (ИЧП),
заключает договор с ЗАО “СоюзАБ” (г.Москва) на право тиражирования и
распространения видеопродукции согласно Приложения, скажем, на 112
видеофильмов, сроком на 12 месяцев. Прикрываясь этим договором, ИЧП гр-н
К. работает под этот договор гораздо больший период времени. Таким же
образом, он («пират»), заключив, скажем, указанный договор с ЗАО
“СоюзАБ” 13 марта 1997г., заключает аналогичный договор 12 марта 1998г.
с ООО “Видеосервис – 10”, причем 30% объема на тот же ассортимент
видеофильмов, а 70% объема всей видеопродукции на другой, обновленный
ассортимент фильмов. В этом случае видеопират рассчитывает как можно
благополучней завуалировать факт сбыта контрофактного видеотовара и
возможно эффективнее запутать предстоящее следствие.
Отметим и другой, менее распространенный способ изготовления и сбыта
контрафактной продукции (3% от общего числа изученных уголовных дел).
Гр-н Б., таким же указанным выше способом, заключил договора о
видеодистрибьюции, с соответствующими Приложениями, разрешающими
тиражировать и реализовать, скажем, 50-т видеофильмов, сроком на 1 год.
Гр-н Б. “работал” под этот договор более 2-х лет. Однако он не продавал
контрафактные фильмы, а сдавал их в прокат населению, что, в свою
очередь, также является нарушением авторских (смежных) прав.
Особенности преступлений, совершаемых
преступными организованными группами (ОПГ).
Накопление преступного опыта по осуществлению деятельности, связанной с
реализацией контрафактной аудио-, видеопродукции, компьютерных
компакт-дисков, а также иные обстоятельства как объективного, так и
субъективного характера, способствуют созданию, формированию группы лиц
для совершения указанных преступлений по предварительному сговору. Для
большинства таких групп характерны взаимоотношения, построенные на
родстве, близком знакомстве, а также корыстной заинтересованности; при
этом. как было отмечено выше, необходимо, как правило, наличие
определенных знаний в области аудио-, видео-, компьютерной техники.
Личностные характеристики указанных лиц в целом не отличаются от
“реализаторов-одиночек”, многие имеют высшее и среднее специальное
техническое образование, однако временно не работают по специальности
(видимо, из-за отсутствия соответствующих рабочих мест), ранее не
судимы, проживают в городской местности, по месту жительства
характеризуются удовлетворительно, многие из указанных лиц на учете в
налоговых органах не состоят, налоги не платят.
Процесс реализации контрафактной продукции, осуществляемой группой лиц,
в основном происходит через коммерческие торговые точки малого бизнеса.
Так, в г. Рязани в течение 1,5-2 лет действовала группа лиц,
организовавшая продажу контрафактной видео-, аудиопродукции в сорока
восьми торговых точках.
О структуре организованной преступной группы.
Организованные группы по изготовлению контрафактной продукции, с целью
ее реализации и получения преступных доходов в 1996-98г. – выявлены в
России не только в Рязани, но и в Воронеже.
Заслуживает внимания криминалистический анализ действий организованной
преступной группы (ОПГ), орудовавшей в 1996-98гг. в г. Рязани.
Так, по указанному делу было установлено следующее.
Организатор преступной группы, гр-н Б., имеющий высшее образование,
поставил “пиратское” дело с размахом. Он построил дом, специально
переоборудовав его под мастерскую, в которой производилась вся
контрафактная продукция. ОПГ имела хорошо разветвленную и продуманную
систему взаимоотношений. Например, сожительниц г-на Б., гр-ке В., была
отведена роль куратора финансов. Гр-ну Л. отводилась роль заместителя
директора по “коммерции”. В его функции входило обеспечение вопросов
снабжения и сбыта. В частности, гр-н Л. имел в своем подчинении
снабженцев, один из которых закупал в г. Москве “чистые” незаписанные
видеокассеты (компактдиски и аудиокассеты), завозил их в “мастерскую”,
сдавал по “черной” книге движения продукции лже-операторам, которые на
большом количестве видео-, аудиоаппаратуры (более 200-сот единиц)
изготавливали контрафактную продукцию, а другие снабженцы-сбытчики
забирали изготовленную “пиратскую” продукцию из мастерской, развозили ее
по торговым точкам г. Рязани, Рязанской, Владимирской и других областей.
В начале 1996г. у г-на Б. было только 8 торговых точек, в конце 1996г. –
19, а в 1997г. – более 40. При этом каждая точка в месяц давала чистой
выручки не менее 1,5-2 млн. руб. Таким образом, среднемесячная выручка у
г-на Б. доходила до 30-40 млн. руб. в месяц (в масштабе цен 97г.), а в
год более 1 млрд. рублей.
Организатор ОПГ гр-н Б., подкупив государственного служащего
администрации Рязанской области К., сумел с помощью последнего
подготовить пакет ложных документов в обоснование необходимости
получения льготного кредита, якобы для развития производства в своем ТОО
“Колхида”: выпуска подсолнечного масла, копченного мяса и т.д.
Получив кредит в сумме более 1 млрд. рублей, преступники частично
обналичили деньги, обратив их в свою пользу, а частично пустили в
оборот, потратив деньги на “расширение” производства, т.е. на выпуск и
реализацию контрафактной продукции с единственной целью – получения
личной наживы.
Конечно, любое расширение производственной деятельности, в т.ч. и
преступной, требует распределение функциональных должностных
обязанностей работников. Точно также и организатор ОПГ гр-н Б. добивался
определенной дифференциации разграничений и распределений ролей в среде
своих сообщников, хотя структурная схема построения ОПГ, в смысле
распределения ролей участников, была и не столь сложна. Для наглядности
покажем ее схематически в упрощенном варианте.
Схематическая структура распределения ролей ОПГ
по уголовному делу в г. Рязани.
Организатор
(гр-н “Б”)
г.Москва, получение
продукции
(рынок “Горбуша”)
Зам. директора по Зам. директора по
финансам (г-ка “В”) коммерции
Гл. бухгалтер Инженер-маркетолог
по снабжению и
сбыту
МАСТЕРСКАЯ
Снабженцы
“Ст. оператор” и лже-
(экспедиторы кассет)
операторы
Торговые точки (более 40 шт.)
Кассиры- водители
Из схемы усматривается, что роли участников ОПГ распределены строго по
функциям. Зам. директора по коммерции курировал закупку продукции и ее
сбыт, вел также контроль за движением сбываемой продукции, т.е. как за
“физическим” движением товара (приход-расход), так и за движением
выручки. Не последнюю роль выполнял в ОПГ условно именуемый
“инженер-маркетолог” по закупке продукции и ее сбыту. При этом он же
следил за качеством воспроизведенной в “мастерской” контрафактной
продукции и за ассортиментом выпуска, т.е. за уровнем ее спроса,
популярности на видео-, аудиокассет на рынках России.
Характерно, что организатор следил и за тем, что бы “кассиры” не
пересекались в своей деятельности. Так, за каждым водителем-кассиром
закреплялись строго определенные торговые точки, откуда они могли
забирать выручку, сдавая ее затем “лже-бухгалтеру”.
То же самое прослеживается и в действиях снабженцев. Каждый снабженец
знал “свою” торговую точку, куда он был вправе сдать полученную им в
“мастерской” контрафактную продукцию и он не мог сдать ее в другую
торговую точку.
Таким образом, рядовые члены ОПГ знали минимально, они не в полном
объеме представляли (и не могли представить) размах преступной
деятельности всей ОПГ. При этом, организатор сумел добиться того, что
цепочка движения контрафактного товара была в наименьшей степени
заметна, в т.ч. и для самих членов ОПГ. К тому же, на высокие должности
гр-н Б. брал только родственников или близких. Так, зам. коммерции –
родственник, зам. директора по финансам – сожительница, гл. бухгалтер –
двоюродная сестра, а снабженец по закупке “чистой” продукции –
племянник.
Все указанное формирование ОПГ по принципу наибольшей конспирации, а так
же по принципу родства, способствовало тому, что преступники довольно
продолжительное время успешно занимались таким высокодоходным
“бизнесом”.
При расследовании таких дел, следователь обязан проверить версию о
легализации (отмывании) денежных средств, приобретенных незаконным
путем: выявить банковские счета преступников, приобретение ими крупного
движимого и недвижимого имущества, провести обыски по месту их
жительства и жительства тех лиц, на чье имя они переводили вклады,
приобретенную недвижимость и т.п.
Особая опасность видеопиратства связана с тем, что по мере накопления
капитала, преступные группировки выходят на связь с общеуголовной
преступностью.
Так, организатор описанной преступной группы Б. напрямую связался с
известной в России “Слоновской” преступной организованной группой.
Преступники начали закупать оружие, наркотики, убивать бизнесменов. И
только вмешательство правоохранительных органов помогло обезвредить
“пиратов” и частично “Слоновскую” ОПГ. При этом “пиратам” Б. и В.
удалось скрыться за границей и это дело на сегодня пока приостановлено.
Таким образом преступление, совершаемое в г. Рязани на протяжении трех
лет (1995-1997гг.) показало повышенную степень общественной опасности
нарушения авторских и смежных прав. В виду его необычайной доходности и
способности к сращиванию организованной преступностью.
Наиболее уязвимым в смысле разоблачения преступной деятельности
видеопиратства является процесс реализации контрафактной продукции. Это
объясняется активной деятельностью правообладателей.
Представители правообладателей (ЗАО концерн “Видеосервис”, компании
IFPI, НТВХ и др.) в самых различных регионах России проводят
периодические рейды по проверке и выявлению фактов реализации
контрафактной продукции. Так, получив сигнал от своих специальных
работников о преобладании на торговых рынках г. Рязани и Рязанской
области большого ассортимента видео-, аудио продукции, вызывающей
подозрение при ее визуальном осмотре, они направили в г. Рязань своих
представителей. Представители, сделав соответствующие контрольные
закупки в ряде торговых точек на месте, установили контрафактность
продукции и сделали письменное заявление в УВД Администрации Рязанской
области.
Характеристика правообладателей.
Правообладатели – всегда юридические лица в форме обществ: ООО, ЗАО, ОАО
либо компаний, фирм, филиалов. В наибольшей степени (около 65-70%),
указанные юридические лица являются иностранными компаниями,
находящимися за рубежом (Дисней, Холливуд, Пикчерс, Юниверсал, ПАРАМАУНД
Пикчерс, ХХ ВЕК ФОКС, Коламбия Пикчерс и другие).
Выше перечислены только некоторые компании, которые в борьбе с
“пиратством” в России объединились в единую организацию – РАПО
(“Российская антимонопольная организация: 121812, Москва, ул. Малая
Никитская. 24, (095) 222-07015 и 292-25-68). В РАПО на правах членства
входит также более 20-ти российских компаний: ОРТ ТВ, ОРТ Видео, Премьер
Фильм, Премьер Видеофильм, НТВ, НТВ+, СОЮЗВИДЕО, Союз кинематографистов
России, Екатеринбург – АРТ и другие.
Видео-правообладатели выпускают регулярно журнал “Видео-магазин”,
выходящий 4 раза в год тиражом 10 тыс. экземпляров, в котором печатают
“Каталог лицензионной продукции Российских дистрибьюторов” (ТОО
“Экспресс” (095) 255-92-67, 255-90-59).
В каталоге указывается наименование того или иного фильма, его название
в оригинале, студию, выпустившую видеофильм, жанр (драма, комедия,
боевик, триллер и т.п.), год выпуска, режиссер (режиссеры) фильма, а так
же следует перечисление фамилий артистов, участвующих в главных ролях.
Этот журнал поможет следователю ориентироваться в море видеопроката,
более углубленно владеть вопросами видеопроката по рассматриваемому им
уголовному делу.
Указанный журнал печатает также списки официальных представителей
правообладателей во всех регионах России. При этом, издательство
осуществляет по запросу правоохранительных органов рассылку, бесплатно,
в региональные отделения “Управления по борьбе с экономическими
преступлениями” полный пакет образцов документов для лицензионного
видеопроката.
Иностранные видеокомпании, выпустившие видеофильмы за рубежом, реализуют
их, почти всегда, через своих представителей (представители
правообладателей) по договору, обычно с правом проката и видеопроката.
При этом в договоре о передаче исключительных (или неисключительных)
прав указывается, что иностранная видеокомпания представляет российскому
правообладателю право на открытие представительств и на временную
передачу прав на лицензионную продукцию определенным продавцам
(дистрибьюторам). В обычной терминологии зачастую называется
“сублицензия”, как временное право на реализацию лицензионной продукции.
(Договор о дистрибьюторстве, договор о передаче прав на тиражирование и
реализацию видеопродукции и т.д.).
Аналогичным образом решаются вопросы и о получении лицензий
(сублицензий) на тиражирование, реализацию и иное распространение в
области аудиопродукции (аудиокассеты, компактдиски).
Наиболее крупной компанией в этой сфере именно по линии борьбы с
“пиратством” является компания IFPI (Международная Федерация
Производителей Фонограмм), являющаяся международной некоммерческой
организацией, существующей с 1933г. и объединяющей около 1200 компаний
из 75 стран мира, включая Россию. (Зарегистрирована в Швейцарии).
IFPI признана в качестве эксперта в области интеллектуальной
собственности рядом международных организаций системы ООН, включая ВОИС
(Всемирная организация интеллектуальной собственности), ЮНЕСКО, МОТ
(Международная организация труда), а также Советом Европы. IFPI имеет
соглашение о сотрудничестве с Всемирной таможенной организацией. IFPI
активно участвует в разработке новых международных конвенций, директив
Совета Европы и иных стандартов охраны авторских и смежных прав.
Основными задачами IFPI являются содействие становлению и развитию
законодательства, позволяющего адекватно охранять авторские и смежные
права на национальном и международном уровнях; сотрудничество и
предоставление международного опыта IFPI в распоряжение национальных
правительственных и общественных организаций; содействие в борьбе с
музыкальным пиратством и помощь в становлении цивилизованного рынка.
Согласно Уставу IFPI основной обязанностью члена IFPI является
соблюдение норм охраны авторских и смежных прав. Членом IFPI может стать
любое юридическое или физическое лицо, являющееся производителем
звукозаписей или музыкальных видеозаписей.
IFPI является первой Международной неправительственной организацией в
области интеллектуальной собственности, официально открывшей свое
представительство в России. Это решение было обусловлено несколькими
факторами: во-первых, принятием Закона об авторском праве и смежных
правах 1993 года, впервые поднявшего защиту интеллектуальной
собственности в России на международный уровень; во-вторых,
перспективами развития российской музыкальной культуры и рынка;
в-третьих, высоким уровнем пиратства в стране и необходимостью
активизации борьбы с ним.
Показатели музыкального пиратства в России по оценкам IFPI достигают
70%, при материальном ежегодном ущербе 300 млн. долларов США, что
выводит Россию по этим показателям на одно из первых мест в мире, после
Китая и Болгарии. Компания оказывает помощь дознанию и следствию и
находится по адресу: 125047, г.Москва, 1-ая Тверская-Ямская ул., д.23,
тел. (095) 725-65-73 (74), руководитель IFPI – Савельева И.В.,
канд.юрид.наук).
Глава III.
Возбуждение уголовного дела и организация
расследования.
3.1. Поводы и основания к возбуждению уголовного
дела .
В соответствии с ч.2 ст.27 УПК РСФСР, состав ст.146 УК РФ части первой
(но не ч.2 ст.146 УК) относится к делам частного обвинения. Такие дела
возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но при этом не
подлежат прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.
В смысле в ч.1 ст. 146 УК РФ потерпевшим может быть автор (соавтор),
правообладатель и (или) его законный представитель, а равно его
доверенное лицо, выступающее от имени последнего на основании
специальной доверенности. Указанная доверенность должна соответствовать
установленной гражданским законодательством форме (ст.ст.185-189 ГК РФ).
Между тем, закон делает только одно исключение из общего правила о
возбуждении уголовного дела по признакам ч.1 ст.146 УК РФ: если дело
“имеет особое общественное значение или если потерпевший по этому
делу… в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по
иным причинам, не в состоянии защитить свои права и законные интересы,
прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жалобы
потерпевшего” (ч.3 ст.27 УПК РСФСР). При этом такое дело также не
подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.
Изучение судебно-следственной практики по делам о нарушении авторских и
смежных прав показало, что во всех случаях автор, владелец смежных прав,
правообладатель, либо его законный представитель как правило подают
письменное заявление. Допустимо принятие и устного заявления, заносимое
уполномоченным лицом (следователем, прокурором) в соответствующий
протокол (ст.108 УПК РСФСР).
Согласно ч.2 ст. 110 УПК РСФСР заявителю должна быть разъяснена
ответственность за заведомо ложный донос (ст.306 УК РФ), о чем делается
отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью заявителя.
Письменное заявление, исходящее от заявителя, во всех случаях должно
быть подписано им, ибо в противном случае утрачивается юридическая сила
самого заявления, как документа, служащего основанием к возбуждению
уголовного дела (анонимные заявления не могут служить поводом к
возбуждению уголовного дела).
3.2. Проверка заявлений о совершении
преступления по признакам ч.1 ст.146
УК РФ.
При получении заявления о нарушении авторских (смежных прав), следствие
и (или) дознание производит в порядке ст. 109 УПК РСФСР проверку
заявления.
Необходимо убедиться в наличии заявления от правообладателя, т.е. лица,
обладающего правами, о нарушении которых он сообщает. В заявлении должно
быть отражено, чьи конкретно права нарушены, какие именно права –
авторские, смежные, в какой форме произошло это нарушение и какой ущерб
причинен этим.
Наиболее часто в правоохранительные органы поступает заявление от
самого автора произведения (в данном случае произведение – это
собирательное обозначение продукта авторской деятельности), либо от
организации, непосредственно владеющей авторскими или смежными правами.
Следователь должен убедиться, что перед ним представитель именно той
организации, либо именно тот человек, чьи права нарушены, и получить от
него подтверждение его авторства либо принадлежности смежных прав. Как
правило, организация всегда содержит эти документы в порядке и готова
предъявить их, или самостоятельно сразу прикладывает их копии к своим
заявлениям. Автор произведения, если оно зарегистрировано или
опубликовано ранее, имеет тому подтверждение, в некоторых случаях в виде
сертификата, свидетельства, авторского экземпляра. Если произведение еще
не выходило в свет, то в подтверждение своего права потерпевший может
представить авторский договор, на основании которого он работал над
этой темой, черновики работ, иные материалы.
В других случаях в правоохранительные органы поступает заявление не от
правообладателя, а от лиц, либо организаций, представляющих его права. В
России в настоящее время существует большое количество различных
общественных, коммерческих организаций, ставящих перед собой задачу
“бороться с видео, аудио, компьютерными пиратами”. При всей
благородности и законности их миссии, следует понимать, что только одно
упоминание в Уставе организации, иных учредительных документах такой
цели, не наделяет их правами представлять чьи-либо конкретные интересы,
в каждом конкретном случае, так как инициатором преследования в
уголовном порядке может быть только сам правообладатель.
Общая схема, методика и процессуальные границы проверки по делам
исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам
преступлений. При этом имеются некоторые особенности, на которых надо
остановиться подробней.
Почти всегда по материалам данной категории производятся проверочные
закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки
контрафактности. Часто именно с них и начинается проверка. Данные
действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с
требованием закона (Федерального Закона об оперативно-розыскной
деятельности и УПК РСФСР).
В ходе проверочной закупки, являющейся оперативно-розыскным
мероприятием, сотрудники должны четко и полно фиксировать все
обстоятельства, при этом иметь в виду, что значение имеет не только
наличие каких-либо атрибутов продукции – накладных, квитанций,
лицензионных соглашений, договоров, но и отсутствие таковых у
проверяемого лица, о чем и производится отметка в протоколе.
Вопросы осмотра места происшествия и объектов, имеющих признаки
контрафактности, более подробно будут освещены в дальнейшем. Отметим
лишь, что особая трудность при производстве этого следственного действия
связана с осмотром большого количества изымаемых объектов. Если каждый
из них не осматривается на месте, следует тщательно упаковать и
опечатать все изымаемое и удостоверить этот факт подписями участников
осмотра, о чем производится запись в протоколе. При последующем осмотре
в протоколе фиксируется целостность упаковки объектов на момент начала
проведения их дополнительного осмотра.
1. Получение объяснения.
В ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения: от
заявителя, от лиц, допустивших нарушение его прав и т.д..
При опросе лица, занимающегося реализацией контрафактной продукции
следует выяснить:
1. Как давно занимается торговлей аудиокассетами, видеокассетами ,
компьютерными дисками либо иной продукцией , имеет ли вообще
представление о продаваемой продукции?
2. Где приобретает товар, как оформляет приход и расход его, как
оплачивает его, где хранит? Что известно о происхождении товара?
Является ли собственником товара или только продавцом? Кто является
собственником товара?
3. Какие имеет документы на товар, где они находятся?
4. Какова средняя выручка от торговли за день, в какие именно дни
торгует, какая выручка за день задержания, выручка накануне задержания?
5. Сознавал ли, что товар является контрафактным, то есть незаконным.
Знает ли, как выглядит лицензионный продукт, сколько он стоит?
6. Что ему известно о потребительских свойствах товара? Гарантирует ли
он качество товара?
7. Где обычно проводит реализацию товара, в каких именно местах, корме
установленного?
8. Задерживался ли ранее за аналогичные правонарушения, слышал ли о
задержании других лиц за такое нарушение?
9. Как протекал день задержания: сколько товара и какого имел в начале
торгового дня, по какой цене продавал, сколько успел продать, какой
именно товар, где выручка (если при нем не обнаружено денег), как
происходила проверочная закупка, нет ли замечаний к составленному
протоколу?
10. Как давно занимается предпринимательством, какими именно видами
деятельности?
11. Зарегистрирован ли как частный предприниматель, где, когда, чем
может подтвердить?
12. Когда последний раз и куда подавал декларацию о доходах, какие
налоги платил?
В зависимости от конкретной ситуации, объема имеющейся на момент опроса
информации, избранной тактики, составляется индивидуальный план, в
котором приведенные вопросы могут быть взяты за основу и дополнены
иными.
Очевидно, что больший эффект может дать безотлагательное получение
объяснения, произведенное непосредственно после проверочной закупки и
осмотра изъятых объектов, в котором участвовало опрашиваемое лицо.
2. Истребование необходимых материалов.
Сведения о принадлежности авторских или смежных прав могут быть
истребованы из организаций, ведущих учет и регистрацию правообладателей,
например РосАПО. Кроме того можно обратиться к первоисточнику, то есть
организации, чьи реквизиты стоят, например, в титрах видеофильма, на
заставке аудиокассеты, на их обложках.
Для выяснения и подтверждения факта наличия у организации либо частного
лица права на распространение аудио-, видеопродукции, запрашивают
юридические отделы правообладателя, а опрашиваемому предлагается
представить документы, подтверждающие законность его действий.
При этом, учитывая, что права могут передаваться различным организациям,
как правило, необходимо устанавливать все их.
Для определения величины и характера причиненного ущерба, запрашиваются
соответствующие документы, в том числе справка о стоимости аналогичного
продукта в других специализированных предприятиях. Средняя стоимость
продукта и позволит следователю определить соответствие заявленного
иска.
К моменту принятия решения о возбуждении дела необходимо иметь
информацию по следующим вопросам:
а) чьи права нарушены, какие именно – авторские – смежные, есть ли
заявление от правообладателей либо их представителей; чем подтверждаются
полномочия представителей, (имеется ли доверенность);
б) чем доказывается принадлежность права заявителю (наличие регистрации
в РосАПО, регистрация в иных организациях, в том числе международных;
справки о регистрации, сертификаты, лицензии ,иные документы).
в) в какой именно форме произошло нарушение:
– использование права (воспроизведение, исполнение, распространение и
т.д.);
– присвоение авторства;
г) каков ущерб от нарушения, чем обосновывается крупный размер, из
чего он складывается (как производится расчет);
д) нет ли квалифицирующих признаков состава преступления (то есть
часть 2 – неоднократность, группа, орггруппа).
Информация, собранная по этому кругу вопросов, позволит принять
обоснованное решение о возбуждении дела.
3.3. Неотложные следственные действия.
Обыск по месту проживания или хранения продукции проводится с целью
обнаружения других партий контрафактной продукции, выявления и изъятия
различной относящейся к делу документации (типовые договора,
товарно-транспортные накладные на груз, документы на реализацию, изъятие
контрафактной продукции) для обеспечения гражданского иска.
Выемка из администрации рынка (торгового комплекса) документов на аренду
торгового места, а также документов об аренде данным лицом других
торговых мест.
3.4. Первоначальные и иные следственные действия.
Осмотр изъятой продукции со специалистом соответствующего профиля на
предмет фиксации ее соответствия типовым образцам распространяемым
правообладателем;
Назначение экспертизы на предмет выявления признаков контрафактности;
(экспертами обычно приглашаются сотрудники Рос АПО, эксперты Центра
независимой комплексной экспертизы); признание изъятой продукции
вещественными доказательствами.
Допрос лица, у которого произведено изъятие, для выяснения происхождения
изъятой у него продукции.
Допрос свидетелей из числа соседей по торговому месту на рынке, а
также родственников, знакомых продавца по обстоятельствам, имеющим
существенное значение (как давно торгует этой продукцией, где берет,
сознавал ли контрафактный характер товара).
Допрос потерпевшей стороны; решение вопроса с заявлением гражданского
иска в деле.
Кроме того, необходимо запросить информацию о стоимости аналогичных
программ в специализированных магазинах (например, компьютерных,
видеосалонах) и принять меры к установлению правообладателей на изъятую
продукцию – путем направления запросов в РосАПО, IFPI;
@ V AE
O
Oe
hb61/2
H
Oe
?
{J{I{`||}P?d„oooooooooooooooooooooooooooo
¶?·ae?‚1/4*AAAe?AEjCZEoooooooooooooooooooooooooooo
////////eeeeeeeeeeesseeeeee
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
