Харитонов, Харитонова 2002 - Порівняльне право Європи Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції (книга)

Харитонов, Харитонова 2002 – Порівняльне право Європи Основи
порівняльного правознавства. Європейські традиції

ІНТРОДУКЦІЯ

ПОНЯТТЯ ТА КАТЕГОРІЇ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

1. «Порівняльне право» чи «порівняльне правознавство »

У сучасній правовій літературі, присвяченій порівнян¬ню різних правових
систем, використовуються різно¬манітні терміни: «порівняльне право»,
«порівняльне правознавство», «компаративістика», «порівняльна
юрис¬пруденція», «порівняльне вивчення права», «порівняль¬ний аналіз
правових актів і систем», «порівняльне дос¬лідження законодавства» та
ін.

Отже, передусім, необхідно з’ясувати їхню придатність для позначення
відповідних понять, а також співвідно¬шення одне з одним,
взаємозамінність, ієрархію тощо. Практична значимість проблеми
визначення поняття, природи і статусу порівняльного права
(правознавства) визначається перспективами його розвитку і застосу¬вання
для вирішення не тільки загальнотеоретичних задач, але і сугубо
практичних питань, що пов’язані з аналізом (вивченням) окремих правових
норм, актів, інститутів чи галузей права.

Передусім, потребує з’ясування коректність застосу¬вання термінів
«порівняльне право» чи «порівняльне правознавство ».

Дехто з правознавців вважає термін «порівняльне право» неточним і
намагається уникати, воліючи гово¬рити не про «порівняльне право» як
таке, а про «науку порівняльного права» (Р. Паунд) або про «порівняльне

правознавство» як про науку чи про відповідну галузь знань. Як зазначає
Ю. Тихомиров, виходячи з триєдино¬го уявлення про право національне,
міжнародне і над¬державне, важко знайти місце в цій системі
«порівняль¬ному праву», котре, очевидно, призначене для зіставлен¬ня
названих різновидів права, не претендуючи на новий його вид. На його
думку, «в науковому відношенні» до терміна і поняття «порівняльне
правознавство» найближ¬чим є поняття «компаративістика».

Разом з тим, багато хто (П. Круз, М. Богдан, К. Цвай-герт, X. Кетц, Ф.
Ловсон, та ін.) термін «порівняльне право» вважає цілком прийнятним вже
в силу того, що він широко використовується протягом тривалого ч’асу.

Очевидно, придатними є терміни «порівняльне право», «компаративістика»,
«порівняльне правознавство», ос¬кільки перші два традиційно
використовуються у західній юридичній літературі, а третій, — більшого
поширення набув у «східній», соціалістичній та постсо-ціалістичній
літературі. Тому доцільно їх використову¬вати як рівнозначні, беручи до
уваги, що головне не в терміні чи назві, а у тім, який зміст вкладається
в той чи інший термін.

Однак щодо змісту порівняльного права (порівняль¬ного правознавства)
також немає єдиної позиції. Тут можна виокремити три точки зору: ‘

1. Порівняльне правознавство ототожнюється з по¬

рівняльним методом (Е. Патерсон, Р. Давид);

2. Порівняльне правознавство розглядається як віднос¬

но самостійна галузь знань, як самостійна наукова і

навчальна дисципліна (Салей, Рабель, Райнштайн, Хол).

При цьому дехто розглядає його лише як «самостійний

напрямок правових досліджень» або як «напрямок нау¬

кового пошуку», скептично ставлячись до визнання по¬

вної самостійності порівняльного правознавства як нау¬

кової і навчальної дисципліни (В. Казимірчук, А. Саї-

дов, М. Ансель).

3. Компромісна точка зору, згідно якій порівняльне

правознавство розглядається і як наукова дисципліна, і

як метод. Якщо йдеться про питання «високого рівня

абстракції» (наприклад, порівняльно-правовий аналіз

правових систем, групування правових систем у єдині

правові родини) — то це «галузь наукових знань», само¬

стійна юридична дисципліна. Якщо ж порівняння «при-

кладного характеру», то це лише «особлива сфера нау¬кових досліджень, що
припускає широке застосування порівняльного методу» (М. Вінтертон, М.
Богдан).

Оцінюючи сутність та значення порівняльного права (правознавства) на
сучасному етапі, можна сказати, що воно є цілком сформованою, відносно
самостійною юри¬дичною наукою і навчальною дисципліною, яка має свій
власний предмет, метод і сферу застосування, а також окреме місце у
системі юридичних знань і юридичної освіти.

У порівняльного права (правознавства) є властиві лише йому риси:

1) «порівняння», що є дією, за допомогою якої ми вста¬

новлюємо подібність або відмінності в предметах і яви¬

щах дійсності. Воно є тією основою, на якій і будується

весь порівняльно-правовий аналіз;

2) комплексний характер. Це знаходить відображен¬

ня в тому, що порівняльне право (правознавство), не зво¬

диться тільки до порівняння суто правових норм, галу¬

зей та інститутів, котрі належать до різних правових

систем, а охоплює собою середовище, що їх оточує (істо¬

ричне, національне, культурне тощо). Тому воно має ек¬

лектичний характер у тім сенсі, що черпає свої основні

риси з низки юридичних і неюридичних дисциплін, виз¬

наючи важливість взаємин між правом і його нормами, з

одного боку, та історією, філософією і культурою — з іншо¬

го. Кожна правова система являє собою вираження (відоб¬

раження) духу народу, що її породив, і разом з тим є

результатом впливу на нього численних історичних

подій, що формують національний світогляд, характер і

менталітет. У зв’язку з цим неможливо глибоко і все¬

бічно пізнати порівнювані правові норми, галузі чи інсти¬

тути, що виникли і розвилися в різних історичних, на¬

ціональних, культурних, політичних і ідеологічних умо¬

вах, без глибокого розуміння й врахування особливостей

середовища, що їх оточувало і оточує. Дане положення

стало загальновизнаним лише в останні роки. Раніше

домінував або суто юридичний підхід (догматичний

аналіз норм права та інститутів), або історико-юридич-

ний підхід (у процесі проведення порівняльних дослід¬

жень в області держави і права основна увага акценту¬

валася насамперед на розгляді історичної природи й

особливостей процесу розвитку правових систем та інсти-

тутів). Пізніше — наприкінці XIX— першій половині XX ст. — вони були
доповнені соціологічним, культуро¬логічним та іншими підходами;

3) носить не внутрішньодержавний, а міжнаціональ¬ний характер,
зорієнтоване на вивчення не стільки про¬блем усередині кожної
національної системи права, скільки на аналіз міжнаціональних проблем,
що лежать у площині порівняльного аналізу різних систем права. Звісно,
знання порівнюваних систем права є основою порівняльного правознавства.
Однак це не означає, що воно має характер вивчення зарубіжного права,
оскіль¬ки одержання і застосування отриманих правових знань мають
переважно міжсистемний і міжнаціональний характер.

Слід також звернути увагу і на таку небезпеку спро¬щеного підходу до
розуміння порівняльного правознав¬ства, як трактування його у сенсі
порівняння лише зако¬нодавчих актів у різних правових системах. Щоб
уник¬нути її, доцільно вийти за рамки нормативного розгляду права і
досліджувати його не тільки як сукупність норм, установлених чи
санкціонованих державою, а розгляда¬ти у загальній системі культури
(локальних цивілізацій).

Такий підхід нерідко застосовується західними авто¬рами, що прагнуть
пізнати національне право, а разом з тим і порівняльне правознавство, не
тільки з погляду його нормативності, але і з погляду його взаємозв’язку
з іншими явищами, інститутами та інституціями, його місця і ролі в
навколишньому юридичному середовищі.

І хоча чимало компаративістів продовжують голов¬ним чином досліджувати
еволюцію правових норм, але останнім часом усе більше компаративістів
приходить до висновку, що для глибокого і різнобічного порівняль¬ного
аналізу слід брати до уваги не тільки норми націо¬нального права, але і
супутні їм компоненти — правову культуру, правову сферу, правовий
процес, правовідно¬сини, суб’єкти правових відносин, правову ідеологію
тощо, тобто те, що у сукупності складає більш широку катего¬рію «правова
система», до якої вони входять разом з власне правом. Тому досліджує
компаративістика не «право різних країн», а «різні правові системи»,
взяті у тому чи іншому аспекті.

З врахуванням сказаного порівняльне право (по¬рівняльне правознавство,
компаративістика) може бути

визначене як галузь юридичної науки, що, використову¬ючи порівняльний
метод, досліджує різні правові систе¬ми, взяті у тому чи іншому аспекті,
з метою теоретично¬го аналізу подібностей та відмінностей між ними і
виз¬начення на цій основі характеру, тенденцій і перспектив їхнього
розвитку.

В залежності від мети, напрямків та предмета дослід¬ження визначається
структура компаративістики.

1). З врахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові
системи у процесі їхнього сторично¬го розвитку або взяті у статиці,
варто розрізняти «верти¬кальне» та «горизонтальне» порівняльне
правознавство або ж історичну та догматичну компаративістику.

2). Враховуючи методологію, мету та завдання дос¬лідження, можна
виокремити «загальну» (загальноте¬оретичну) та спеціальну галузеву
компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльну
ци-вілістику, порівняльну адміністративістику тощо.

3). В залежності від сфери права може йтися про «по¬рівняльне
правознавство ^компаративістику^ у сфері приватного права» та
«порівняльне правознавство (ком¬паративістику) у сфері публічного
права».

Можлива й інша структуралізація порівняльного права (наприклад,
враховуючи ту обставину, що предме¬том порівняння є право, як елемент
цивілізації, або пра¬во, як сукупність юридичних норм, можна говорити
про «цивілізаційно-правову компаративістику» або про «нормативістську
компаративістику»). Проте, оскіль¬ки детальна класифікація не є нашим
завданням, обме¬жимося згадкою про складові частини, наведені вище.

2. Предмет порівняльного права (правознавства)

Визначення предмета порівняльного правознавства означає встановлення
кола правових і інших явищ, інсти¬тутів та інституцій, що воно вивчає.

Сама назва даної науки і навчальної дисципліни дає часткову відповідь на
це питання, указуючи на те, що порівняльне право (правознавство) має
справу, насампе¬ред, з такими явищами, процесами і поняттями, як про¬цес
порівняння, порівняльний метод, зіставлення і про-

тиставлення, що застосовуються стосовно таких категорій як право,
правові явища, правові інститути та інституції. За допомогою порівняння
одні правові системи співвідно¬сяться, зіставляються чи протиставляються
іншим пра¬вовим системам.

Але при цьому слід враховувати, що питаннями пра¬ва в порівняльному
сенсі займаються фахівці в галузі історії держави і права закордонних
країн, філософії права, соціології права і низки інших юридичних наук.
Крім того, порівняльно-правові дослідження широко проводяться не тільки
на загальнотеоретичному рівні, але й у рамках різних галузевих юридичних
наук (по¬рівняльної цивілістики, порівняльного конституційно¬го права,
порівняльної адміністративістики, порівняль¬ного трудового права тощо).
Кожна з названих юридич¬них дисциплін вивчає правові системи різних
країн під певним кутом зору, розглядає ту чи іншу їхню сторону, а разом
вони створюють цілісну картину, уявлення про правову картину світу в
цілому. Отже, як згадувалося вище, предмет компаративістики може бути
диферен¬ційованим і залежить від мети дослідження, галузі пра¬ва,
інституту чи інших елементів правових систем, що порівнюються.

Крім того, на визначення предмета компаративісти¬ки впливає
«вертикальний» (історичний) чи «горизон¬тальний» (сучасні правові
системи) напрямки дослід¬ження. У першому випадку предметом є еволюція
пра¬вових систем, у другому — порівняння на певному ста¬тичному рівні.

Деякі правознавці вважають теоретично і практично важливим, розглядаючи
питання про предмет порівняль¬ного правознавства, також мати на увазі і
питання про об’єкт його дослідження, трактуючи останній як об’єк¬тивно
існуючу в різних країнах порівняльно-правову реальність (М. Марченко)
або як реальні загальнопра-вові явища і процеси, що вимагають аналізу,
оцінки і прийняття адекватних державно-правових заходів і здійснення
необхідних дій (Ю. Тихомиров).

Прихильники виокремлення категорії «об’єкт по¬рівняльного правознавства»
серед таких називають, на¬самперед, такий об’єкт, як сама «правова
дійсність, пра¬вова реальність». Разом з тим, до сфери дослідження
включається такий феномен, як держава, хоча і не в по-

вному обсязі, і такі інституції як органи юстиції, суд, прокуратура,
органи внутрішніх справ, адвокатура, пра-возахисні інституції. Поміж
інших об’єктів порівняль¬ного правознавства розглядаються також правові
вчен¬ня, концепції і правові погляди; питання приналежності правових
явищ і інститутів до тієї чи іншої правової родини; правові системи
різних держав; правові масиви і комплекси, що регулюють діяльність
міждержавних об’єднань; національне законодавство; різні галузі
за¬конодавства і нормативні масиви; правові інститути; закони та інші
нормативно-правові акти; окремі пра¬вові норми; юридична техніка. (Ю.
Тихомиров).

Деяку «розмитість», непевність визначення поняття об’єкта
компаративістики прихильники його виокрем¬лення пояснюють складністю,
багатоаспектністю і супе¬речливістю розглянутої матерії, а також
суб’єктивною неоднозначністю її сприйняття і приходять до висновку про
те, що як об’єкт загальної теорії порівняльного пра¬вознавства варто
розглядати не окремі складові частини (норми, правосвідомість,
правовідносини тощо) чи фраг¬менти правового життя, а всю реально
існуючу в різних країнах правову дійсність, якою можна назвати юридич¬ну
надбудову чи юридичну структуру суспільства, що включає в себе усі без
винятку правові явища, інститути та інституції, у тому числі правові
норми як основу будь-якої юридичної надбудови, правову культуру й
ідеоло¬гію, правосвідомість, правові відносини, правову практи¬ку,
правову психологію тощо. (М. Марченко).

Говорячи про правові системи різних країн як про об’єкт дослідження
порівняльного правознавства, про¬понується враховувати ту обставину, що
теорія порівняль¬ного правознавства має справу з різними правовими
си¬стемами винятково в порівняльному плані. Правові си¬стеми цікавлять
порівняльне право лише в одному — порівняльному плані, як база
порівняльно-правових дос¬ліджень. Всі інші дослідження, проведені в
межах окре¬мих правових систем, або ж вивчення самих по собі
національних та іноземних правових систем не нале¬жать до порівняльного
правознавства, бо це лише підго¬товча стадія порівняльного аналізу.
Сказане стосуєть¬ся як загальної теорії порівняльного правознавства, так
і окремих порівняльно-правових дисциплін. Вивчення окремо, самого по
собі «свого» національного чи закор-

донного конституційного, цивільного, комерційного, фінансового права ще
не означає їхнього дослідження в порівняльно-правовому плані. Це означає
лише підготов¬ку об’єктивно необхідних для проведення
порівняльно-правових досліджень умов; виявлення всього того пра¬вового
масиву, на основі і з використанням якого буде надалі вестися
порівняльно-правовий аналіз; нарешті, визначення об’єктів дослідження
різних галузевих по¬рівняльно-правових дисциплін. Кожний з цих об’єктів
є цілісним комплексом, що складається із системи відпо¬відних норм —
конституційної, адміністративної, ци¬вільної й іншої галузей права, а
також пов’язаних з ними правових ідей, поглядів, юридичної практики,
право¬відносин тощо (М. Марченко).

Слід зазначити, що питання про предмет порівняль¬ного правознавства, так
само як і питання про його об’єкт, у літературі не має однакового
рішення.

В одних випадках, ототожнюючи предмет порівняль¬ного правознавства з
його метою, як предмет називаєть¬ся з’ясування загальних рис розвитку
права. В інших випадках під предметом порівняльного правознавства
мається на увазі процес виявлення й аналізу загальних принципів,
закладених у різних системах права. Іноді предмет порівняльного
правознавства розглядається в розгорнутому виді і формулюється як: а)
порівняльний аналіз різних правових систем з метою виявлення їхніх
подібних рис і розходжень; б) оперування цими подібними рисами і
розходженнями з метою групування правових систем у правові родини,
виявлення загальних основ різних правових систем тощо; в) рішення
методологіч¬них проблем, що виникають у зв’язку зі зміною закор¬донного
права і його порівняльного вивчення в зістав¬ленні з національним
правом.

Деякі компаративісти виходять з того, що предмет порівняльного
правознавства як наукового напрямку «правових досліджень у цілому»
містить у собі: методо¬логічні проблеми порівняльно-правового
дослідження (при цьому значне місце займає теорія порівняльно-пра¬вового
методу); порівняльне вивчення основних право¬вих систем сучасності;
узагальнення і систематизацію результатів конкретних
порівняльно-правових дослід¬жень; розробку конкретних методичних правил
і про¬цедур порівняльно-правових досліджень; дослідження

історико-порівняльних правових проблем тощо. До пред¬мета порівняльного
правознавства відносять також ре¬цепцію іноземного права (А. Саїдов) і
спеціалізоване вивчення закордонного (іноземного) права (В. Туманов).

Співставляючи згадані точки зору щодо об’єкта та предмета порівняльного
правознавства, звернемо увагу на те, що ці поняття характеризуються
практично як тотожні.

На нашу думку, звідси слідує, що визначальною з цих двох категорій є
предмет порівняльного правознавства, котрим є правові системи, взяті у
їхній динаміці або статиці як елемент відповідної цивілізації.

3. Метод і принципи компаративістики

Методом компаративістики є порівняльний аналіз, тобто співставлення
правових феноменів з метою вста¬новлення подібностей та відмінностей між
ними.

Порівняльно-правовий метор, — це сукупність прийомів виявлення загальних
та специфічних законо¬мірностей виникнення, розвитку, функціонування
пра¬вових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається
на увазі пізнавальна операція, що дає змо¬гу на підставі фіксованої
ознаки встановити подібність або відмінність об’єктів шляхом парного
співставлен¬ня. Відповідно методологією порівняльного правознав¬ства
називають належним чином впорядковану систе¬му, яка складається з
порівняльно-правового та інших методів наукового дослідження та методики
проведення порівняльного аналізу (Л. Луць).

Найбільш повно порівняльно-правовий метод, як і кожен інший,
проявляється у принципах, властивих для компаративістики.

Під принципами, як такими, розуміють основні заса¬ди, що є основою
виникнення, становлення, і розвитку різних явищ, соціальних, політичних
та інших систем, інститутів та інституцій.

Стосовно до порівняльного правознавства принципи виступають як основні
ідеї і положення, що пронизують собою всю порівняльно-правову матерію. У
залежності від того, які сторони й аспекти порівняльного правознав¬ства
беруться для розгляду, у ньому можна виділяти

групи принципів, що стосуються процесів становлення і розвитку
порівняльного правознавства, його внутріш¬ньої побудови, функціонування,
а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного
право¬знавства.

В основі процесу порівняння як фундаменту, на яко¬му виникає і
розвивається компаративістика лежать:

1) Принцип порівняності явищ, інститутів та інституцій;

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів,

форм і видів елементів порівнюваних систем; принцип

врахування історичних, національних, економічних, со¬

ціально-політичних та інших умов, в яких виникають і

розвиваються порівнювані правові системи; принцип

встановлення не тільки загальних рис і ознак порівню¬

ваних правових систем, але й їхніх особливостей, а та¬

кож специфічних ознак, властивих окремим системам;

принцип порівнювання правової матерії не тільки в

статиці, але й у динаміці тощо.

Не торкаючись усіх принципів порівняльного право¬знавства, зупинимося
лише на тих, що визначають го¬ловні вимоги до порівняльно-правового
методу.

1). Принцип порівнянності явищ, інститутів та інституцій. Суть його у
тому, що у процесі порівняль¬но-правових досліджень має враховуватися
наявність у об’єктів аналізу загальних рис, приналежність до того самого
роду чи виду, наявність у них подібних структур, функцій, загальної
сфери застосування тощо.

Відповідаючи на питання: що можна порівнювати, а що не можна, деякі
автори нерідко вдаються до таких ілюстрацій. Наприклад, чи можна
порівнювати яблуко і грушу, камінь і мавпу? Чи є в них щось загальне,
завдя¬ки чому вони порівнянні, чи ж між ними немає нічого загального й у
силу цього вони непорівнянні? Зокрема, щодо другого прикладу, коли
порівнюються камінь і мавпа, стверджують, що це зовсім різнорідні
об’єкти і порівняння їх закінчується там, де починається. Що ж
стосується першого прикладу, де порівнюються яблуко і груша, то тут,
вважають, що це однорідні і цілком по¬рівнянні об’єкти. Стосовно них
питання має ставитися в такий спосіб: чи порівнянні вони цілком чи
частково. У якім відношенні вони порівнянні, а в якому не по¬рівнянні
(М. Марченко).

На нашу думку, при такій ілюстрації і висновку, що з нього зроблено, має
місце досить типова помилка при

визначенні рівня (ступеня, площини) та критеріїв по-рівнюваності.
Зокрема, хибним є висновок про немож¬ливість порівняння каменю і мавпи.
Адже і те й інше має такі спільні риси як приналежність до предметів
матеріального світу, можливість перебування у певній частині Земної
кулі. Вони можуть мати однакову вагу, колір, розміри тощо. Разом з тим,
маючи деякі спільні риси на першому рівні порівняння, вони при переході
на наступні рівні (при обранні критеріїв іншого рівня) можуть бути
розмежовані як жива істота та неживий предмет. Тут, дійсно, порівняння
припиняється. Але відбу¬вається це, як вже зазначалося, на новому, більш
деталь¬ному (конкретизованому) ступені порівняння.

Аналогічно має вирішуватися і питання стосовно мож¬ливості порівняння
правових систем. Тому викликає заперечення позиція, згідно якій
порівняними правови¬ми системами вважалися лише ті, що існували тільки в
рамках того самого типу держави і права, зокрема капіталістичного чи
соціалістичного, а різнотипні пра¬вові системи, незважаючи на
приналежність до того са¬мому роду явищ, розглядалися як у принципі
непорів¬нянні. В основі такої думки лежало твердження, що порівнянність
правових систем припускає їхню спільність не тільки в структурі, формах,
але і по суті, змісту, со¬ціальній ролі і призначенні. А оскільки
правові системи капіталістичних і соціалістичних країн розглядалися як
несумісні у соціально-класовому відношенні, то й мож¬ливість їхнього
порівняльного аналізу заперечувалася.

Пізніше ця позиція трохи пом’якшилася. Від повно¬го заперечення
можливості зіставлення цих систем вона змінилася убік допустимості їх
часткового порівняль-но-лравового аналізу. Хоча, як і раніше, домінувала
точ¬ка зору, відповідно до якої соціалістичне право відрізняється від
капіталістичного визначальними еле¬ментами, але з’явилися ідеї про
наявність у кожній з порівнюваних систем визначальних і другорядних рис,
суть яких в тому, що риси, котрі визначають кожну з систем, не можуть
бути загальними для них, але такими можуть бути другорядні,
формально-юридичні риси. Отже, порівнюючи різні системи права,
враховували як наявність визначальних елементів, так і вплив, що вони
справляють на інші елементи системи права, оскільки «це виключає ризик
помилкових висновків, заснованих винятково на формальній подібності, а
розходження в

політичній, ідеологічній і економічній структурах пере¬стають бути
перешкодою на шляху порівняння» (П. Емі-неску).

Поряд з появою ідей про визначальні і другорядні риси протилежних
правових систем з’явилася доктрина так званого «внутрішньо-типового» і
«міжтипового» порів¬нянь, яка свідчила про пом’якшення позицій щодо
недо¬пустимості порівняння соціалістичної і капіталістичної правових
систем як несумісних і протилежних одна одній. Внутрішньо-типове
порівняння розглядалося як процес порівняння однотипних по своїй
соціальній сут¬ності систем. Міжтипове порівняння уявлялося як про-, цес
порівняння приналежних до різних типів держави і права систем.

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, форм і видів
елементів порівнюваних систем. Суть його зводиться до того, що
порівнянню підлягають лише од-нопорядкові явища, інститути та
інституції, узяті в їхніх відповідних формах і розглянуті на відповідних
рівнях. Важко передбачити результати, якби порівнювалися, наприклад,
норми з інститутами чи галузі права з пра¬вовими доктринами,
правосвідомістю тощо.

Для дотримання цього принципу застосовується ви¬ділення в процесі
проведення порівняльно-правових дос¬ліджень макрорівня і мікрорівня.

При проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться на
дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедурах
вирішення спорів чи ролі окремих елементів права. На макрорівні
порівню¬ють законодавчу техніку, стиль кодификації, способи тлумачення
різних законодавчих актів, а також обгово¬рюють правову роль
прецедентів, значення методології для розвитку права, методику
підготовки судових рішень. Порівняння на мікрорівні має об’єктом не
загальні про¬блеми, а спеціальні інститути чи проблеми, тобто прави¬ла,
що використовуються для рішення повсякденних кон¬кретних проблем і
конфліктів інтересів (К. Цвайгерт, X. Кетц). Отже, коли на макрорівні в
основному вирішу¬ються загальнотеоретичні проблеми, то на мікрорівні —
як правило, прикладні, практичні питання.

Поряд з виокремленням згаданих макрорівнів і мікро-рівнів іноді
використовують поняття «середнього рівня*, яке з’явилося в науковому
обігу після того, як політоло¬ги дійшли висновку, що багато які
теоретично і прак-

тично важливі питання неможливо успішно вирішува¬ти ні на глобальному
(макро) рівні, ні на емпіричному (мікро) рівні. Глибокий і всебічний
їхній розгляд є мож¬ливим лише на третьому — середньому рівні. Поняття
середнього рівня при перенесенні з політичної на право¬ву систему
означає, що на середньому рівні досліджуються в основному «комплексні»
проблеми, що стосуються різних правових інститутів у цілому.

Крім використання в процесі порівняльного аналізу різних рівнів
дослідження багатьма компаративістами розглядаються також різні форми,
види і сторони цього процесу, так само як і самих порівнюваних систем.
На¬приклад, «нормативно-правове порівняння» і «проблем¬но-правове
порівняння», порівняльний аналіз правових систем у цілому, їхніх окремих
галузей і окремих інсти¬тутів права.

Широко використовуються в процесі порівняльного аналізу різні форми
порівняння, що нерідко ототожню¬ються з цільовими настановами
порівняльного правознав¬ства. Серед них називають: а) описове
порівняння, що полягає у дослідженні порядку вирішення конкретних
проблем у праві не менш ніж двох країн; б) прикладне порівняння, при
якому метою вивчення зарубіжного права є пошук рішень для вдосконалення
національного права; в) контрастне порівняння, покликане сприяти
виявленню концепцій і методів регулювання, властивих «протилежним»
правовим системам з метою їх більш глибокого розуміння й ефективного
використання.

Крім названих форм, рівнів і видів порівняльного аналізу в літературі
згадується також «синхронне» та «асинхронне» порівняння. «Синхронне»
порівняння — це аналіз правових систем «подібних націй» і народів, що
проживають в однакових історичних, економічних, культурних, географічних
тощо умовах (наприклад, полі¬тичні і правові системи країн Латинської
Америки). «Асинхронне» порівняння — це аналіз відмінних один від одного,
але таких, що мають певну подібність, полі¬тичних і правових систем
(наприклад, політичні і пра¬вові системи країн постколоніальної Африки
або країн середньовічної Європи).

Набуло також поширення «бінарне порівняння», суть якого в тім, що
порівнюються тільки дві паралельно існу¬ючі системи, котрі різними
шляхами досягають подібних

результатів (наприклад, СІЛА і ЯйошяТТШиччина-ьСРСР),-

оолинський

І „ „ п Державний унів«рс„іст

7 2 815 3 ^-Лмі Українки ^

БІБЛІОТЕКА

4. Функції порівняльного правознавства

Не викликає сумніву твердження, що при визначенні функцій порівняльного
правознавства слід виходити з його складності, множини аспектів і
функцій, оскільки очевидно, що наука жодної країни не може розвиватися
лише на основі інформації, отриманої в рамках власної правової системи
(К Цвайгерт, X. Кетц).

Але саме тому розгляд функцій компаративістики потребує з’ясування
співвідношення функцій порівняль¬ного правознавства і національного
права.

Існують різні думки щодо того, як взаємозалежні і взаємодіють між собою
порівняльне правознавство і національне право, який характер їхніх
взаємин. Одні автори стверджують, що порівняльне правознавство і
національне право мають однаковий статус і відповідно виконувані ними
функції мають рівнозначний харак¬тер. Інші вважають, що в одних своїх
функціональних проявах порівняльне правознавство стосовно національ¬ного
права має цілком самостійний, рівнозначний харак¬тер, тоді як в інших —
виконує допоміжні функції.

Самостійний характер порівняльного правознавства виявляється, зокрема,
тоді, коли здійснюються функція виявлення і дослідження подібності і
розходження по¬рівнюваних правових систем, а також функція розгляду
загальних тенденцій правового життя тих народів, пра¬вові системи яких
стали предметом дослідження (П. Емі-неску). В усіх інших випадках
порівняльне правознав¬ство у функціональному плані виступає стосовно
націо¬нального права як допоміжна дисципліна.

У цьому можна переконатися, аналізуючи сутність функцій національного
права.

1). Функції національного права, виступаючи у фор¬мально-юридичному
змісті як основні напрямки його впливу на суспільні відносини, мають у
своїй основі не якісь абстрактні, а цілком визначені національні
цін¬ності. Звісно, національна система права має відобража¬ти поряд з
національними і «загальнолюдські», глобальні по своїй природі, цінності.
Такі цінності тісно пов’язані і переплітаються між собою, однак
домінуючу роль не¬змінно виконують функції національного права стосов¬но
загальнолюдських цінностей.

2). В основі функцій національного права, на відміну від функцій
компаративістики, завжди лежать не за-

гальні по своїй природі і характеру міжнаціональні цілі й інтереси, а
цілком конкретні національні цілі й інте¬реси. Звісно, національні цілі
й інтереси «закладають¬ся» не тільки в сутність, зміст і соціальне
призначення функцій національного права. Вони знаходять своє виз¬начене
відображеная й у функціях компаративістики, бо інакше практична
значимість порівняльного право¬знавства для кожного окремого суспільства
і держави втратила б усякий сенс. Однак вони не грають при цьо¬му
визначальної ролі.

3). Функції національного права безпосередньо пов’я¬зані з національним
суспільством і державою, мають прямий вплив на це суспільство і державу.
Стосовно своїх держави і суспільства національне право завжди виступає,
насамперед, як регулятор суспільних відносин. Воно регулює сформовані в
суспільстві економічні, полі¬тичні й інші відносини. Право закріплює
існуючий у тій чи іншій країні державний і суспільний лад.

В цьому полягає одна з його функцій і призначення. Встановлюючи права та
обов’язки сторін (громадян, по¬садових осіб, громадських і державних
організацій), на¬ціональне право забезпечує певний порядок у суспільстві
і державі, створює юридичні передумови для його діяль¬ності й
ефективності. Саме тому кожна держава прагне не тільки до видання
законів та інших правових актів, що відповідають його інтересам, але й
до їхнього точно¬го здійснення.

4) Поряд з цим, національне право у суспільстві і державі виконує
виховну роль, що проявляється в тім, що закон спирається не тільки на
державний примус, але й на переконання. Право має розвивати в людях
почуття справедливості, добра, порядності, на чому наголошува¬лося ще
давньоримськими правознавцями, які визнача¬ли право «як мистецтво
доброго й справедливого (адек¬ватного). Свого часу Цицерон зазначав, що
«закону вла¬стиво також і прагнення переконувати, а не лише при¬мушувати
силою і погрозами».

Розглянувши особливості і деякі з функцій національ¬ного права,
звернемося тепер до функцій компаративісти¬ки, насамперед, до тих, що не
викликають сумніву у своїй значимості при визначенні напрямків впливу
порівняль¬ного права на суспільне і міждержавне життя.

Головною функцією порівняльного правознавства виз¬начають розширення
сфери пізнання. Якщо під право¬вою наукою розуміти не тільки тлумачення
національ¬них законів, правових принципів і норм, але й дослід¬ження
моделей для запобігання і регулювання соціаль¬них конфліктів, то стає
очевидним, що компаративістика має більш широкий спектр типових рішень,
чим націо¬нально замкнута правова наука. Досвід, накопичений у правових
системах світу, розширює і збагачує вибір і надає критично налаштованому
досліднику можливості знай¬ти найбільш оптимальне рішення для даного
часу і місця. Не менше значення має освітня функція порівняльно¬го
правознавства.

Це пов’язано з тим, що розширення зв’язків між різни¬ми країнами
наприкінці XIX — на початку XX ст. і нагромадження першого позитивного
досвіду у галузі порівняльного правознавства стимулювали
компара¬тивістів цих країн до подальшого вивчення порівняль¬ного права.
їхня активність у цьому напрямку особливо була помітна після І
Міжнародного конгресу порівняль¬ного права, проведеного в Парижі в 1900
р. Перша світо¬ва війна і пов’язана з нею ворожість щодо одне одного
перешкоджали запровадженню в університетські на¬вчальні плани курсів
порівняльного правознавства. Од¬нак вже в 20-30-і рр. ситуація почала
змінюватися. Р. Паунд у 1934 р., відзначаючи тенденції у цій галузі,
заявив, що, на його думку, у майбутньому викладання права буде засноване
на порівняльно-правовому методі: викладач має постійно на конкретних
прикладах пока¬зувати студенту, що «жодна з національних правових
систем, ніяка доктрина, концепція, норма чи конструк¬ція не можуть
запропонувати адекватного рішення про¬блем, які постійно виникають у
повсякденному житті». Друга світова війна наклала негативний відбиток на
розвиток порівняльного правознавства та його освітніх функцій, значною
мірою загальмувавши їхній розвиток. Однак вже незабаром після закінчення
війни тенденції розвитку компаративістики були у зв’язку з прагнен¬ням
до створення уніфікованого «європейського права». Поміж функцій, що
мають практичне значення, на¬зивають отримання результатів
порівняльно-правових досліджень, як матеріалу для законодавця, як
інструмен-

та для тлумачення законодавства; забезпечення належ¬ного рівня юридичної
освіти; сприяння уніфікації пра¬ва (К. Цвайгерт, X. Кетц)

Характеризуючи функції компаративістики, слід враховувати основні
тенденції їхнього розвитку. На¬приклад, те, що за останні роки
порівняльне правознав¬ство стало «більш професійним» у порівнянні з
колиш¬німи роками в сенсі свого розвитку на більш глибокій професійній
основі і залучення більш широкого кола фахівців, що займаються винятково
його проблемами. Воно стало також «більш комерціалізованим і
індуст¬ріалізованим» (М. Марченко). Порівняльне правознав¬ство тепер усе
активніше проникає з чисто інтелек¬туальної сфери застосування у сферу
прикладну. З об¬ласті науки й освіти воно у повоєнний період перейшло у
галузі комерції та індустрії, слугуючи важливим дже¬релом інформації для
бізнесменів, політиків, урядовців тощо стосовно світових правових
систем.

Поряд з названими уявленнями про функції порів¬няльного правознавства,
їхніх видах і тенденціях розвит¬ку вони розглядаються і в інших
значеннях.

Наприклад, виокремлюється прогностична функція, як своєрідний засіб
зближення законодавства різних країн з погляду «загальної сполучної
ланки між юрис¬тами різних країн, що прагнуть зрозуміти і бути
зрозу¬мілими, а також сприяти зміцненню і розвитку мирних відносин між
народами.

Досить розповсюдженими є спроби використання порівняльного аналізу для
розвитку національного права, як інструмента національної юридичної
техні¬ки (П. Емінеску).

Крім того, компаративістика виступає як засіб пізнан¬ня різних правових
систем, як своєрідна основа «теоре¬тичної юриспруденції», нарешті, як
чинник взаєморозу¬міння, що допомагає «зрозуміти світогляд інших і
пояс¬нити наші власні погляди, організувати в області права те мирне і
по можливості гармонічне співіснування, що є необхідною умовою
співіснування і прогресу нашої цивілізації» (Р. Давид)

Певну роль порівняльне правознавство має зіграти в стимулюванні процесів
конвергенції різних правових і політичних систем. Теорія конвергенції,
будучи дуже популярною в 60—80-і роки в академічних і ліберально

налаштованих політичних колах, була орієнтована на зближення різних по
своєму типі і характеру політич¬них і правових систем. В основі такого
зближення мали лежати зв’язки між різними (насамперед — між
капі¬талістичними і соціалістичними) країнами. У західній політології,
соціології і почасти юриспруденції їй нада¬валося великого значення.
Передбачалося, що в резуль¬таті зближення протилежних по своїй
соціально-кла¬совій природі і характеру систем поступово буде
скла¬датися певна гібридна система, що вбирає в себе кращі риси
соціально-політичної, економічної і правової сис¬тем соціалізму і
капіталізму. Західні теоретики і прак¬тики, що розділяли ідеї даної
концепції, виходили з того, що в міру зближення соціалістичної і
капіталістичної систем роль порівняльного правознавства в цьому про¬цесі
неминуче зростає.

З розвалом СРСР і тієї системи, що називали соціа¬лістичною, ситуація у
світі, а разом з нею й орієнтація теорій конвергенції в сфері права й в
інших областях докорінно змінилися. Це проявилося, насамперед, у тім, що
замість ідеї зближення різнотипних систем, усе більше місце стали
займати положення про можливості збли¬ження однотипних, але приналежних
до різних право¬вих «родин» систем. Наприклад, питання про можливість і
практичну необхідність зближення англосаксонської правової родини з
континентальними родинами права. Ставлення прихильників теорії
конвергенції в нових умовах до постсоціалістичних систем визначається
тим, що ці країни ходом подій були виведені за межі про¬цесів
конвергенції. Це викликало різко негативну ре¬акцію багатьох російських
правознавців (М. Марченко, В. Синюков), котрі вважають, що таким чином
Захід демонструє свої переваги і здійснює тиск на колишні со¬ціалістичні
країни.

Перед тим, як перейти до порівняльного аналізу євро¬пейських правових
систем, необхідно визначитися у голов¬них поняттях, пов’язаних з цією
сферою, оскільки від того, як трактуються той чи інший юридичний термін
і по¬няття, який зміст вкладається в них, багато в чому зале¬жить і
результат окремих порівняльно-правових дослід¬жень, і доля порівняльного
правознавства в цілому.

РОЗДІЛ І ПРАВО І ПРАВОВІ СИСТЕМИ

1. Правова система

У сучасній правовій літературі термін «правова сис¬тема» набув чималого
поширення.

При цьому він нерідко використовується у різному контексті і для
позначення різних за обсягом понять і явищ. Наприклад, у.найбільш
загальному вигляді йдеть¬ся про «правові системи» взагалі. При цьому
деякі на¬уковці, класифікуючи «правові системи сучасності», поділяють їх
на правові родини, вказуючи, що під остан¬німи маються на увазі
«сукупність національних право¬вих систем, що відокремлена на підставі
спільності їхніх ознак і рис» (К. Осакве). Тобто, обсяг і сутність
поняття «правові системи» залишаються не з’ясованими. Разом з тим,
поняття «правова система» нерідко прямо пов’я¬зують з такими категоріями
як «нація», «країна», «дер¬жава», вживаючи вислови «національні правові
систе¬ми», «правові системи країн світу», «правові системи у
федеративних та міждержавних об’єднаннях».

Причому іноді одні й ті самі автори вживають усі ці терміни в одній і
тій же праці усі разом або у певних комбінаціях. Наприклад, М. Н.
Марченко, даючи класи¬фікацію західноєвропейських правових систем,
корис¬тується терміном «національна правова система», а далі дає
характеристику «правових систем соціалістичних та постсоціалістичних
країн», вже не згадуючи про на¬ціональну приналежність останніх.

Таким чином, можна констатувати, що, незважаючи на широке вживання
терміна «правова система» у га¬лузі порівняльного правознавства, це
поняття залишаєть¬ся у згаданій сфері мало дослідженим, приймаючись
більшістю авторів (за незначними винятками, про які буде йтися далі) як
щось дане і таке, що не потребує спе¬ціального з’ясування.

Приступаючи до розгляду цього питання, необхідно враховувати
багатозначність категорії «правова систе¬ма», внаслідок чого цим
терміном може позначатися декілька подібних явищ.

У самому вузькому значенні поняття «правова сис¬тема» означає право
певної держави і термінологічно вона позначається як «національна
правова система». При цьому варто наголосити на тому, що не можна
змішу¬вати поняття «правова система» у її вузькому значенні з поняттям
«система права», оскільки при зовнішній подібності вони не є синонімами.
«Система права» — є поняттям структурно-інституціональним, оскільки воно
розкриває побудову і взаємозв’язок галузей права. По¬няття «правова
система» — більш широке. Воно поряд з інституціональною структурою права
(система права) охоплює низку компонентів правового життя суспільства,
аналіз котрих дозволяє-побачити такі сторони і аспекти правового
розвитку, які не можуть бути розкритими шляхом аналізу лише
інституціональної структури (си¬стеми права). У понятті «правова
система» на відміну від поняття «система права» відображається не
стільки внутрішня узгодженість права, скільки автономність правової
системи у якості самостійного соціального утворення (А. Саїдов).

До елементів правової системи суспільства належать такі складові
частини:

— суб’єкти права — фізичні особи, юридичні осо¬

би, держава та інші соціальні утворення;

— правові норми та принципи;

— правові відносини, правова поведінка, юридична

практика, режим функціонування правової системи;

правова ідеологія, правова свідомість, правові погля¬

ди, правова культура;

— зв’язки між вказаними елементами, які визна¬

чають результат їхньої взаємодії — законність, пра¬

вопорядок.

Визначення поняття національної правової системи та встановлення її
типології має важливе значення для розвитку доктрини права та розробки
концепції зако¬нодавства, оскільки без цього неможливе порівняння
власних рішень та ідей з тими, що знайдені в інших країнах, а
запозичення норм з чужого законодавства замість користі може лише
завдати шкоди. Тому звер¬нення до відповідної проблематики якраз
здається вель¬ми актуальним, доцільним з теоретичної і практичної точок
зору.

Отже, як зазначалося, найчастіше поняття «правова система» пов’язують з
такими категоріями як «нація», «країна», «держава».

Але якщо раніше особливо наголошувалося на зв’яз¬ку таких понять як
«правова система» та «держава», що давало підстави визначати правову
систему як су¬купності юридичних засобів, за допомогою яких дер¬жава
здійснює необхідний нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини
(М. Матузов), то тепер правова системи розглядається як більш складна
кате¬горія, що охоплює ширшу сферу відносин за участю більшої кількості
учасників, де істотна роль відводиться не лише державі.

На такому оновленому методологічному підґрунті у сучасній юридичній
літературі пропонуються різні ва¬ріанти визначення поняття «правова
система» з наголо¬шуванням на тому, що категорія «правова система» більш
точно відображається виразом «національна правова система» (А. Саїдов).
З врахуванням цього уточнення національну правову систему нерідко
визначають як конкретно-історичну сукупність права (законодавства),
юридичної практики і пануючої правової ідеології ок¬ремої країни
(держави), підкреслюючи, що вона є елемен¬том того чи іншого конкретного
суспільства і відображає його соціально-економічні, політичні, культурні
особли¬вості. Констатуючи ту обставину, що кожному суспіль¬ству (країні,
державі) відповідає своя національна право¬ва система, разом з тим
звертають увагу на те, що на¬явність правових явищ у їх системній,
концептуальній організації свідчить про певний рівень правового життя
суспільства, його правосвідомості, юридичної освіченості тощо. Тому не
всі держави мають розвинені, а надто — самобутні та цілісні юридичні
системи (В. Синюков).

У цьому зв’язку слушним здається твердження, що наявність у держави
власної національної правової си¬стеми зумовлена тим, що в кожній країні
діють свої правові звичаї, традиції, законодавство, юрисдикційні органи,
особливості правового менталітету, правової куль¬тури, які склалися
історично. Внаслідок цього у будь-якій державі правова система, будучи
невід’ємним еле¬ментом правової культури, детермінована історичними та
географічними факторами і являє собою частину со¬ціальної системи
держави, охоплюючи усі правові яви¬ща: правотворчість, правову
свідомість, діяльність по реалізації права, правову ідеологію (О.
Скакун).

Таким чином, національна правова система існує не як якийсь окремо
взятий феномен, ізольований від інших явищ суспільного життя, а, у свою
чергу, є елементом системи більш високого рівня — соціальної системи, як
необхідного організуючого елемента співжиття людства, на значенні якого
наголошується не лише в колекти¬вістських, а й у індивідуалістських
соціально-правових доктринах.

У.визначенні поняття національної правової систе¬ми важливе значення має
характеристика її структури та складових частин.

Поміж елементів правової системи називають: власне об’єктивне
(позитивне) право як сукупність загальнообов’язкових норм, виражених у
законі, інших формах позитивного права; правову ідеологію активну
сторону правосвідомості; судову (юридичну) практику (С. Алексєєв, Ю.
Тихомиров).

У більш детальному викладі сукупність елементів правової системи
виглядає таким чином: 1) право як сукупність створених державою норм, що
перебуває під її охороною; 2) законодавство як форма вираження цих норм
(нормативні акти); 3) правові інституції, що здійснюють правову політику
держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового
регулюван¬ня; 6) правореалізаційний процес (включаючи акти за¬стосування
і тлумачення; 7) права, свободи і обов’язки громадян (право в
суб’єктивному значенні); 8) система функціонуючих у суспільстві
правовідносин; 9) за¬конність і правопорядок; 10) правова ідеологія
(право¬свідомість, юридичні доктрини, теорії, правова культура тощо);
11) суб’єкти права (індивідуальні і колективні);

12) системні зв’язки, які забезпечують єдність, цілісність та
стабільність системи; 13) інші правові явища (юри¬дична
відповідальність, правосуб’ектність, правовий ста¬тус, законні інтереси
тощо), які утворюють «інфраструк¬туру правової системи».

При цьому деякі автори, визначаючи правову систе¬му як соціальну
організацію, що включає основні ком¬поненти національної правової
культури, до її елементів відносять також регіональну і місцеву правову
інфрас¬труктуру, системи і підсистеми нагляду, контролю, про¬філактики
правопорушень, правового інформування і пра¬вових комунікацій, юридичну
освіту, підготовку і пере¬підготовку кадрів тощо (В. Синюков).

У працях вітчизняних вчених, що з’явилися вже в пер¬ші роки незалежності
України, зазначалося, що елемен¬тами, які входять до правової системи
України, є систе¬ма права, правова політика, правова ідеологія і
юридич¬на (правова) практика, зокрема, правотворча, правозас-тосовча,
правоохоронна. Поряд з цими елементами до правової системи входять
споріднені з нею явища: нор¬ми і принципи міжнародного права, соціальні
норми, санкціоновані державою.

У працях останнього часу структура правової сис¬теми піддається більш
детальному аналізу. Наприклад, О.Ф. Скакун не лише характеризує
структуру правової системи, але й звертає увагу на значення врахування
типу взаємодії її елементів для встановлення особливостей функціонування
системи. Зокрема, вона зазначає, що структура правової системи включає
такі елементи: суб’єкти права; правові норми та принципи; правові
відносини, правова поведінка, юридична практика, режим функціонування
правової системи; правова ідеологія, правова свідомість, правові
погляди, правова культура; зв’язки між вказаними елементами, які
визначають ре¬зультат їхньої взаємодії — законність, правопорядок.

На нашу думку, саме такий підхід (з уточненнями, про які йтиметься далі)
може бути покладено в основу виз¬начення національної правової системи
та її особливо¬стей.

При цьому має бути врахована також та обставина, що правова система — це
не лише феномен, що містить у собі основні конструктивні елементи
правового регу¬лювання, але вона також є частиною соціальної системи,

яка взаємодіє з економічною, політичною, моральною та іншими складовими
останньої.

Суть цієї взаємодії полягає в тому, що, з одного боку, суспільні
відносини в сферах політики, економіки, на¬уки, культури, освіти тощо, є
об’єктом регулювання і охорони правової системи. Але, з іншого, — й сама
пра¬вова система формується, розвивається і функціонує під впливом цих
відносин. Крім того, правова система взає¬мопов’язана з системою моралі,
оскільки право має мо¬ральне обґрунтування, що знаходить своє вираження
у свідомості людей, яка, відображуючи їхнє ставлення до права, стає
правосвідомістю (Н. Онищенко).

З врахуванням сказаного національна правова сис¬тема може бути визначена
як зумовлена об’єктивни¬ми закономірностями (у тому числі, культурними,
істо¬ричними та географічними особливостями) розвитку певного об’єднання
людей (громади, суспільства, держа¬ви, етносу) цілісна сукупність
взаємно пов’язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що
постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в
рамках локальної цивілізації.

2. Право

Про право, як складову правової системи, можна го¬ворити у широкому
розумінні («моральне право» «бо¬жественне право»), або у вузькому, суто
юридичному сенсі.

Багато хто вважає, що при характеристиці права не можна обмежитися лише
загальним його визначенням, оскільки в ньому не можуть бути відображені
важливі для глибокого розуміння права і практики його засто¬сування
специфічні моменти, властиві тому чи іншому історичному типу права
(рабовласницькому, феодально¬му, сучасному). Специфічні особливості і
риси характе¬ризують лише окремі визначення поняття права, що
відоб¬ражають специфічні ознаки і риси певного історичного типу права.
Що ж стосується загального визначення поняття права, то воно може
ґрунтуватися лише на са¬мих загальних рисах, властивих усім без винятку
ти¬пам права.

У силу цього право розглядається іноді в дуже абст¬рактному виді лише як
«правила поведінки, встановлю¬вані й охоронювані державою», чим
захоплюються західні юристи.

Радянські автори тяжіли до наголошування на тих специфічних рисах, що
стосуються «волі» пануючого класу, розгляду права винятково як класового
регулятора суспільних відносин тощо. Ілюстрацією може бути де¬фініція
права, як «державної волі пануючого класу, ви¬раженої в сукупності норм,
що охороняються державою як класовий регулятор суспільних відносин» (О.
Йоффе, М. Шаргородський).

Були також спроби визначити право шляхом ви¬окремлення найбільш важливих
ознак і рис, властивих різним типам права.

У першу чергу йдеться про ті риси, що дозволяють виділити право як
регулятор суспільних відносин поміж інших регулятивних засобів.

Поміж його найважливіших особливостей і рис нази¬вають такі:

1. Нормативність. Право — це, насамперед, система норм поведінки, що
складається із взаємозалежних і взаємодіючих один з одним елементів. В
її основі, як і будь-якої системи норм чи правил поведінки, лежать як
об’єктивні, так і суб’єктивні фактори. До об’єктив¬них факторів належать
однотипні економічні, політичні, соціальні, ідеологічні й інші умови, що
сприяють ство¬ренню і функціонуванню системи правових норм у тій чи
іншій країні. Поряд з об’єктивними діють суб’єктивні фактори: світогляд,
правова політика, правосвідомість, ментальність, активна участь
правознавців у процесі правотворчості тощо.

Характеризуючи нормативність права як одну з най¬важливіших його
особливостей, іноді зазначають, що нормативність не означає обмеженості
чи «замкнутості» права одними тільки нормами — правилами поведінки,
оскільки, крім норм, право містить в собі також інші структурні елементи
у вигляді правовідносин, правових поглядів і ідей, правосвідомості,
суб’єктивних прав гро¬мадян (М. Марченко). Проте така позиція здається
не дуже вдалою, оскільки у даному випадку не розрізня¬ються такі поняття
як «право» і «правова система», характеристику якої буде дано далі.

2. Встановлення або санкціонування цієї системи норм державою. Поміж
різних соціальних норм тільки система правових норм виходить від
держави. Всі інші створюються і розвиваються різними недержавними
організаціями — церквою, громадськими, партійними та іншими органами.

Створюючи норми права, держава діє безпосередньо через свої уповноважені
на те органи чи шляхом пере¬дачі окремих своїх повноважень на видання
деяких нор¬мативно-правових актів недержавним органам чи орга¬нізаціям.
В останньому випадку говорять про «санкціо¬нування», тобто давання
дозволу державою на здійснення обмеженої правотворчої діяльності цими
недержавними інститутами.

Щодо ролі держави у створенні права існують три позиції.

Перша з них полягає в тому, що норми права розгля¬даються як «вимоги
держави», котра, будучи «джерелом права», не може бути сама зумовлена
правом. Держав¬на влада виявляється над правом, а не під правом.
Дер¬жава таким чином розглядається як явище первинне, а право — вторинне
(Г. Шершеневич).

Друга точка зору полягає в тому, що сама держава і державна влада
повинні мати правовий характер. Це означає, що в основі державної влади
має лежати «не факт, а право». Держава, хоча й видає правові акти, але
сама не може бути джерелом права. Над державою знаходить¬ся право, яке
її стримує й обмежує.

Третя позиція зводиться до того, що при визначенні характеру взаємин
держави і права, обидві крайні точ¬ки зору ігнорують реальні
взаємозв’язки, оскільки в дійсності «держава і право знаходяться один з
одним у функціональній єдності: одне припускає інше, одне є елементом
іншого» (І. Сабо).

Суть проблеми у з’ясуванні загального правила: чи діє державна влада в
рамках закону і отже є «законною владою», чи вона порушує нею ж самою
встановлені пра¬вові вимоги і ставить себе в такий спосіб у становище
«незаконної (нелегітимної) влади».

Ідеї підпорядкування держави праву, його самообме¬ження, у тому числі і
за допомогою права, розділяли такі відомі правознавці як Леон Дюгі,
Петражицький, Георг Єлінек.

ЗО

Своєрідну позицію в питаннях співвідношення дер¬жави і права займав
Людвіг Гумплович. Послідовно відстоюючи думку про те, що «з вищої
історичної точ¬ки зору право і правопорядок є для держави лише засо¬бом»
для вирішення завдань, що стоять перед нею, він у той же час вважав, що
праву властива тенденція усе більше і більше «емансипуватися від свого
творця, від держави, тенденція звільнятися від його впливів і вис¬тупати
проти нього у виді самостійної сили, у вигляді правової ідеї». Якщо,
наприклад, адміністративне право, «цілком знаходяться під впливом
держави», то такі інститути («сфери») права, як право власності, у міру
розвитку суспільства усе менше перебувають під впли¬вом держави,
«існують окремо і самостійно від нього». Отже, природа відносин права до
держави ґрунтується на тім, що держава силою своєї діяльності створює
все нові і нові сфери моральності, з яких випливає право. Але це останнє
прагне до самостійності і незалежності від держави. І, досягши цього,
дане прагнення йде ще далі. Воно спрямовується до володарювання над
державою. Право хоче стати вище держави. Право не бажає уже визнавати
своїм творцем того, кому воно зобов’язане своїм існуванням. Навпаки,
воно саме намагається зай¬няти батьківське, стосовно держави, становище.

На нашу думку, у контексті «концепції правової дер¬жави» визначальною
має бути теза про верховенство права, що визначає підпорядкованість
держави праву у будь-яких видах правовідносин.

3. Вираження у праві державної волі, що, у свою чер¬

гу, в залежності від устрою і форми правління втілює в

собі волю класу, що править, групи, народу, суспільства

чи нації. Досвід свідчить про те, що в праві виражається,

насамперед, воля пануючих. Разом з тим неспростов¬

ним фактом є і те, що вона, побоюючись соціальних ви¬

бухів і утрати свого привілейованого положення, найча¬

стіше змушена зважати на волю та інтереси підвладних.

4. Загальнообов’язковість норм, внаслідок чого їх

вимоги мають виконуватися всіма членами суспільства

незалежно від того, бажають вони поводитися у такий

спосіб чи ні. Причому загальнообов’язковість норм, як

специфічна риса і вимога права поширюється не тільки

на пересічних громадян, посадових осіб, різні недержавні

органи й організації, але й на саму державу. Правова

держава неодмінно «зв’язує» саму себе і усі свої органи
загальнообов’язковістю вимог норм права, організує усю свою діяльність
строго в рамках вимог закону і слідує їм доти, поки вони у встановленому
порядку не будуть змінені чи скасовані.

Стосовно вимоги загальнообов’язковості норм права існують суперечки,
пов’язані із з’ясуванням ступеня і характеру «правового самообмеження»
держави, тобто, чи є таке самообмеження актом чи рішенням суб’єктив¬ної
волі держави, чи це результат об’єктивної держав¬ної організації (М.
Оріу, А. Шайо). Очевидно, відповідь полягає в тому, що, коли держава не
бажає добровільно обмежувати сама себе, то вона буде змушена це роби¬ти
під тиском з боку «громадянського суспільства».

5. Охорона і забезпечення права державою, а у випад¬ку порушення вимог,
що містяться в нормах права, зас¬тосування державного примусу. Держава
не може бай¬дуже ставитися до актів, які видала або санкціонувала, і
тому має докладати зусиль для їхньої реалізації та охо¬рони від
порушень. Одним із широко використовуваних методів при цьому є державний
примус, який має застосо¬вуватися уповноваженими на те організаціями, що
діють в рамках закону, на основі закону, а також відповідно до
передбачених законом процесуальних правил.

Узагальнюючи все сказане про найбільш важливі риси й особливості права,
а також про його поняття як вихід¬не при визначенні порівняльного
правознавства, не мож¬на не звернути увагу на те, що в даному випадку
мова йде в основному про «нормативний» погляд на право, про загальне, у
межах нормативного підходу, поняття

права.

Але у рамках нормативного підходу виникають про¬блеми визначення,
пов’язані зі спробами розмежування права і закону, актуальність котрих
періодично загост¬рюється, особливо в перехідні періоди, супроводжувані
посиленням соціальної напруженості в суспільстві. Причина тут полягає в
тому, що ця, на перший погляд, суто наукова проблема має не стільки
теоретичне, скільки практичне значення у зв’язку з тим, що не всі
норма¬тивні акти — закони, які виходять від держави (вида¬ються або
санкціонуються) є правовими законами. Тобто існують закони, що
відповідають правовим критеріям і які можна вважати правовими. Тут право
і закон збіга-

ються. Але є й такі закони, що не відповідають право¬вим критеріям, і,
отже, з правом не збігаються.

У даному випадку, держава і право визнаються не тільки відносно
самостійними по відношенню одне до одного інститутами, але і рівною
мірою похідними від об’єктивних відносин і умов, що складаються в межах
громадянського суспільства. Право при цьому визна¬чається, як «таке, що
претендує на загальність і загаль¬нообов’язковість, соціальний інститут
нормативного регулювання суспільних відносин з метою розумного устрою
людського співжиття шляхом визначення міри волі, прав і обов’язків, і
являє собою втілення у звичаях, традиціях, прецедентах, рішеннях
референдумів, каноніч¬них, корпоративних, державних і міжнародних нормах
правового ідеалу, заснованого на принципах добра, спра¬ведливості і
гуманізму та збереження навколишнього природного середовища» (С.
Ємельянов).

Держава при такому розумінні права не тільки не розглядається як творець
чи джерело права, але, навпа¬ки, сама уявляється повсюдно зв’язаною чи,
принаймні, значно обмеженою у своїх діях правом. Вона подається як
інститут, що не стільки встановлює, скільки форму¬лює чи виводить право,
завдяки законотворчій діяльності, з об’єктивно існуючої економічної,
соціально-політич¬ної та іншої дійсності. Держава трактується як
винят¬ковий творець законів, але не права. Вона монополізує
законотворчу, але не правотворчу діяльність, тому що законотворчість і
правотворчість, а разом з тим закон і право при такому підході не
збігаються.

Отже, виникає необхідність визначити поняття «пра¬вового закону».

Критерієм пропонувалося вважати «загальну волю», тобто волю всього
суспільства, нації чи народу. Тоді правовими є лише такі закони чи інші
нормативні акти, що адекватно відображають цю волю. Інші законодавчі
акти попадали до розряду неправових.

Але виникають питання: хто і яким чином може визначити, чи міститься в
тім чи іншому законі «за¬гальна воля» чи її там немає? Чому парламент як
ви¬щий законодавчий і представницький орган, поклика¬ний виражати волю й
інтереси всіх шарів суспільства, видає закони, що в одних випадках
відображають «за¬гальну волю», а в інших — не відображають її?

Намагаючись вирішити цю проблему і хоча б у на¬ближеному виді позначити
грань між правом і законом, нерідко звертаються до різних моральних
категорій — справедливості, добра, гуманності, зла та ін. Право при
цьому визначається як «нормативно закріплена спра¬ведливість». Іноді
також використовується така кате¬горія, як правовий ідеал, котрий
визначається як * по¬родження індивідуальної, суспільної, наукової
свідомості про розумний устрій співжиття на принципах добра,
справедливості, гуманізму і збереження природного се¬редовища». З
посиланням на відомий вислів римлян про те, що «справедливість і благо є
закон законів», робиться висновок, що правовий ідеал саме і складає
зміст право¬вих законів, що це і є не що інше, як «закон законів» (С.
Ємельянов) Отже, всі інші закони, що не містять у собі правового ідеалу,
не узгоджуються з принципами добра, справедливості і їм подібними, не є
правовими.

Однак цю позицію критикують за те, що, прагнучи підвести моральну базу
під закон і назвавши його пра¬вовим, відокремити його від всіх інших
неправових за¬конів, прихильники такої позиції допускають змішу¬вання
моральних категорій із правовими, оскільки по¬силання при цьому на
моральні категорії справедливості, добра і зла важливі при визначенні
поняття і характе¬ристики моралі, але не самого права (В. Четвериін).

Таким чином, використання цих категорій при виз¬наченні права і
правового закону ніяк не сприяє вирі¬шенню проблеми співвідношення права
і закону. Більш того, воно веде до змішування категорій права і моралі.
На нашу дуку, для того, щоб з’ясувати сутність права, варто звернутися
до його характеристики як категорії культури (цивілізації).

Отже, що стосується взаємозв’язку категорій «циві¬лізація» і «право» та
впливу цього фактора на класифі¬кацію, що нас цікавить. Не зупиняючись
зараз на різних підходах до визначення права, котре є багатовимірним
поняттям, зазначимо лише необхідність відмовитись від спрощеного
матеріалістичного підходу, згідно якому право є лише ідеологічною
надбудовою до матеріального базису — певного типу виробничих відносин,
разом з якими воно народжується, зазнає змін, а потім відмирає. Більш
виправданим здається розуміння права як елемента цивілізації. Оскільки
остання категорія ві-

діграє помітну роль в контексті цієї розвідки, то на її визначенні варто
зупинитися дещо детальніше.

Хоча саме це поняття фігурує у наукових досліджен¬нях з XVII ст., але
глибокі дослідження на цих теренах починаються, головним чином, в
останні два століття. У XIX ст. набуває поширення розуміння поняття
«циві¬лізація» у дещо спрощеному вигляді. Цим терміном по¬значається
третій ступінь у розвитку людської культу¬ри, якому передують два інші —
доба дикунства й доба варварства. На думку Ф. Енгельса, цивілізація —
«… це той ступінь розвитку суспільства, на якому розподіл праці, обмін
між окремими особами, що слідує з нього, і товарне виробництво, що
об’єднує ці два процеси, досяга¬ють повного розквіту і здійснюють
переворот в усьому суспільстві».

Хоча таке визначення цивілізації зустрічається до теперішнього часу,
проте вже з початку XIX ст. набуває поширення трактування цивілізації
(цивілізацій) як більш складної категорії, котра не може бути зведена до
розуміння її лише як однієї, окремої сходинки в розвит¬ку людства.

Зокрема, слід звернути увагу на те, що має йтися не про одну
«цивілізацію», а про «цивілізації», оскільки це поняття існує в множині.
Крім того, важливим мо¬ментом при характеристиці цивілізації є
неоднозначність цього поняття, а також те, що необхідно розрізняти
світові та локальні цивілізації.

Світові цивілізації — це етап у історії людства, який характеризується
певним рівнем потреб, здібностей, знань, навичок та інтересів людини,
технологічним та екологічним способом виробництва, устроєм політич¬них
та суспільних відносин, рівнем розвитку духовного репродукування
(відтворення); по суті йдеться про дов¬гостроковий (багатовіковий)
історичний цикл. Зміна світових цивілізацій відображає поступальний рух
істо¬ричного процесу, саморозвиток людства.

Локальні цивілізації виражають культурно-історичні, етичні, етнічні,
релігійні, економіко-географічні особли¬вості окремої країни, групи
країн, етносів, які пов’язані спільною долею, відображають і
віддзеркалюють ритм загально-історичного прогресу, то опиняючись у його
епіцентрі, то віддаляючись від нього. Кожна локальна цивілізація має
свій почерк, свій ритм, більш або менш

синхронізований з ритмом світових цивілізацій. Циві¬лізації не є
статичними формами. Це динамічні утво¬рення еволюційного типу. Вони не
лише не здатні пере¬бувати у стані спокою, але й не можуть довільно
зміню¬вати напрям свого поступального руху.

Саме з врахуванням наявності різних трактувань поняття «цивілізація»
слід з’ясовувати сутність права як елемента культури.

Цивілізацію (культуру) людства в цілому можна схе¬матично розглядати як
зрізану піраміду, що має п’ять шарів: перший — людина (сім’я); другий —
технологіч¬ний спосіб виробництва; третій — екологічний спосіб
виробництва; четвертий — соціально-політичний устрій; п’ятий — суспільна
свідомість (духовний світ).

При цьому нерідко право розглядається як елемент соціально-політичного
устрою суспільства (Ю. Яковець). Проте такий підхід дещо спрощено
зображує роль права та його значення у системі цінностей (культури)
людства. Адже забезпечення існування та функціонуван¬ня суспільства, як
складної динамічної системи, є лише одним з напрямків нормативного
регулювання, що здійснюється правом, (хоча саме тут проявляються його
соціально-політичні властивості).

Якщо ж оцінювати право у якості явища цивілізації в цілому, то слід
враховувати, що воно покликане бути носієм вищих принципів, визначальних
цінностей ци¬вілізації, реалізувати історичне призначення суспільства,
пов’язане зі ствердженням у ньому сили та потенції розуму, високих
гуманітарних засад.

Отже, суть феномена права, як явища, що відображає вимоги цивілізації,
не обмежується лише тим, що право нормативно об’єктивує та реалізує ці
вимоги, але також воно є чинником індивідуального самовираження особи,
творчості, їх акумуляції, самозростання.

Таким чином, право не лише належить до елементів соціально-політичного
устрою, але є також елементом суспільної свідомості, складовою духовного
світу люди¬ни та її світогляду.

При цьому варто також враховувати, що право вини¬кає у нерозривному
зв’язку з релігією; потім воно наби¬рає усе більшої соціально-політичної
ваги, а тому вима¬гає філософського та фахового правничого осмислення і
обґрунтування; і нарешті — у часи свого найвищого

розквіту — стає елементом суспільної та індивідуаль¬ної свідомості, хоча
і зберігає свій генетичний зв’язок з релігією, що відіграє роль певного
генетичного світогляд¬ного коду.

3. Приватне і публічне право

Поділ права на публічне і приватне відомий юрис¬пруденції принаймні дві
тисячі років. Ще Аристотель розрізняв таке право, порушення якого
шкодить всій громаді, і таке право, порушення якого заподіює шкоду
окремим членам громади. Але особливої популярності набуло визначення
приватного і публічного права, дане у першому фрагментові книги І Дигест
Юстиніана, де воно наведене у вигляді сентенції відомого римського
юриста Ульпіана. Останній розрізняв приватне і публіч¬не право в
залежності від того, чиєї користі воно, насам¬перед, стосується:
суспільної (державної) чи приватної (окремих осіб).

Майже до кінця XIX ст. — правильність положень, викладених Ульпіаном
сумніву практично не піддава¬лась. Так, Савіні визначав різницю між цими
галузями права таким чином: «У публічному праві ціле (держа¬ва) є метою,
а окрема людина грає другорядну роль, а у приватному праві окрема людина
сама є метою і будь-яке правове відношення є лише засобом для її
існування або особливого становища».

У другій половині XIX ст., коли Рудольфом фон Єрин-гом запроваджується
поняття «інтерес», а метою права виголошується захист інтересів,
відмінність між приват¬ним та публічним правом трактують, насамперед, як
різницю в інтересах, що їх захищає перше та друге: при¬ватне право
захищає приватні інтереси окремих осіб, публічне право — інтереси
держави, загальні, суспільні інтереси.

Проти цього вчення висували заперечення, які зводи¬лись до того, що
загальні інтереси — це сукупність при¬ватних інтересів, а тому публічне
право, захищаючи за¬гальні інтереси, захищає і приватні інтереси також,
і навпаки, — приватне право у підсумку захищає загальні інтереси (Н.
Коркунов).

Єринг у відомій дискусії щодо вольової теорії прав і позитивному вченні
про захист інтересів як цілі права і про права як інтереси, висловив
положення, що у сфері приватного права уповноважена особа сама захищає
свої інтереси, що цей захист відбувається з ініціативи самого суб’єкта
інтересу шляхом подання цивільного позову, і, таким чином, приватні
права можуть бути визначеними як «самозахист інтересів». В інших
областях захист по¬рушених інтересів відбувається за ініціативою органів
державної влади. Єринг називає це «захист адміністра¬тивним шляхом».
Таким чином, у теорії Єринга сполу¬чаються два критерії — інтерес та
ініціатива захисту.

До теорії Єринга (матеріально-формальна теорія) приєднується А Тон, який
так визначає приватне право: «Приватним правом вчиняється нормативний
захист (захист за допомогою повелінь), що надається інтересам приватних
осіб проти приватних осіб, бо правопорядок надає тому, хто захищається,
засіб для усунення порушен¬ня його права, котрий використовується ним на
влас¬ний розсуд і за власною ініціативою… У- протилежність нормам,
порушення яких тягне для потерпілої особи порушення її приватного
інтересу і приватний (цивіль¬ний) позов, норми публічного права — це
такі, порушен¬ня яких обумовлює вчинення публічно-правового позо¬ву. Він
має місце тоді, коли будь-який орган держави має право і зобов’язаний до
втручання «ех оШсіо».

Проти способу захисту як одного з критеріїв розме¬жування приватного і
публічного права, висувались за¬перечення, тому що існують злочини, що
переслідуються лише за скаргою потерпілої особи. Крім вказаних, різни¬ми
авторами було запропоновано ще декілька формул розмежування приватного
та публічного права. Так, до¬сить поширеною була думка про те, що
розподіл права на приватне і публічне своїм критерієм має суб’єктів
правовідносин. Публічне, або державне право визнача¬лось як сукупність
законів, що регулюють права і обо¬в’язки між монархом і підвладними або
між державою і громадянами. Приватне право — це сукупність законів, що
регулюють права і обов’язки між підвладними або між окремими
громадянами. Однак цей напрямок не отримав розвитку, тому що суб’єктом
приватних прав (власності, прав грошових вимог за договорами тощо)
можуть бути також монарх, держава тощо.

Німецький вчений Єлінек обґрунтував основні її по¬ложення у відомому
творі про природу та види публіч¬них прав, набула більшого поширення і
має своїх при¬хильників. Суть її в тому, що право у суб’єктивному
значенні є пануванням людської волі, спрямованої на певне благо або
інтерес. Це панування визнається і за¬хищається правопорядком. Панування
волі — це фор¬мальний, а благо чи інтерес — матеріальний елементи у
суб’єктивному праві. Щодо матеріального елемента, то, на думку Єлінека,
окремі інтереси розпадаються на такі, що встановлені переважно для
індивідуальних цілей (цілей окремих осіб) і такі, які встановлено
переважно для суспільних цілей. Визнаний переважно для суспіль¬ного
інтересу індивідуальний інтерес складає зміст пуб¬лічного права.
Суб’єктивне публічне право зі свого ма¬теріального боку є таким правом,
яке належить окремій особі на підставі його статусу як члена держави.
Публічні права ґрунтуються не на тому, що може бути дозволено взагалі, а
лише на таких положеннях права, що надані владою. Тому вони являють
собою не частину природ¬ної свободи, що регулюється правом, а є
розширення прав природної свободи.

Після встановлення радянської влади на теренах ко¬лишньої Російської
імперії, в тому числі в Україні, спо¬ри з приводу природи права не
припинились, а навпаки загострились. Це було зумовлене тим, що право
ідеоло¬гами марксизму-ленінізму визнавалось як таке, що при¬таманне лише
буржуазному суспільству. Так, П.І. Стуч-ка висловлювався за збереження
поділу права на галузі, що склалися у буржуазному суспільстві.

Але найбільш гострою була дискусія про можливість застосування поділу
права на приватне та публічне до радянського права. З цього питання
склалися три точки зору.

Перша з них полягала у визнанні такого поділу як притаманного
(властивого) будь-якому праву взагалі (Я. Берман, Є. Енгель, М.
Агарков).

Прихильники другої точки зору поділ права на пуб¬лічне і приватне не
визнавали як у радянському праві, так і буржуазному у добу імперіалізму
(А. Гойхбарг).

Третя точка зору про протиставлення системи бур¬жуазного права з його
поділом на приватне і публічне системі радянського права, виходила з
ленінського по-

стулату про те, що «для нас все у галузі господарювання є публічним, ми
нічого приватного не визнаємо» (М. Рей-снер).

У подальшому тенденція, що ґрунтувалася на цій позиції, стала ще більш
стійкою. Публічне право отри¬мало прояв майже у всіх галузях права, воно
«забарви¬ло» всю систему радянського права, його елементи були
домінуючими, хоча воно ні офіційно, ні доктринально не визнавалося.

І лише після обрання нового курсу на побудову де¬мократичної правової
держави, змінюються погляди (ставлення) до дуалізму права. Приватне
право розгля¬дається як носій правового прогресу, воно захищає ос¬новні
цінності цивілізованого суспільства — свободу і приватну власність.

В останнє десятиліття з’явилося чимало досліджень, присвячених проблемі
визначення предмета і методу при¬ватного та публічного права, їхній
характеристиці тощо, зокрема, праці Ч.Н. Азімова С.С. Алексєєва, В.С.
Нерсе-сянца, Ю.А. Тихомирова, О.І. Харитонової та ін. Дослід¬ження цих
та інших авторів дають достатньо матеріалу для визначення поняття та
встановлення сутності публі¬чного і приватного права, підстав їхнього
розмежування.

Як слушно зазначалося в літературі, для визначення публічного права
недостатньо лише вказувати на те, що воно стосується тільки інтересів чи
становища дер¬жави в цілому, певним чином виокремлює тих чи інших
суб’єктів тощо. Слід враховувати, що однією з визначаль¬них рис
публічного права є імперативний метод регулю¬вання відповідних відносин,
складовими частинами яко¬го є: жорстка окресленість поведінки суб’єктів,
застосу¬вання методу «зобов’язування», заборони дій як методу формування
поведінки громадян і організацій, викорис¬тання таких стимулів, як
примус тощо.

Важливою визначальною рисою публічного права є метод правового
регулювання.

Родовим для публічного права є метод імператив¬ний, якому притаманна
низка ознак, що визначає його природу, сутність.

По-перше, характерним є формування та використан¬ня владних відносин, за
яких норми приймаються і реа¬лізуються за принципом «команда-виконання».
Суб’єкт

прийняття обов’язкових рішень не зв’язаний згодою сторони, якій вони
адресовані.

По-друге, суб’єкти публічного права є жорстко зв’яза¬ними законами,
сфера їх діяльності окреслена правовими рамками (одна з ознак правової
держави). Суб’єкти пуб¬лічного права мають право діяти на свій розсуд у
вста¬новлених межах повноважень. Тут діє принцип протилеж¬ний принципу
приватного права… «Можна тільки те, що дозволено» і має місце закритий
перелік повноважень.

По-третє, для правового регулювання у публічній сфері характерним є
зобов’язування, тобто покладення на суб’єктів публічного права обов’язку
діяти в певному напрямку для досягнення тієї чи іншої мети. Це
зобо¬в’язування може бути як загальнонормативним, так і мати значення
конкретного припису.

По-четверте, часто імперативний метод проявляється у забороні певних
дій. Норми-заборони окреслюють сферу неправомірної поведінки,
застерігаючи суб’єктів від неї.

І, нарешті, по-п’яте, у публічному праві природним є застосування
засобів державного примусу.

Отже, публічне право — це така правова сфера, в основі якої лежать
державні інтереси, тобто сама побудова і діяльність держави як публічної
влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб,
держав¬ної служби, кримінальне переслідування правопоруш¬ників,
кримінальна та адміністративна відповідальність тощо — інститути, що
побудовані у вертикальній пло¬щині, на засадах влади і підпорядкування,
на принципах субординації. Ось чому для публічного права характер¬ним є
специфічний юридичний порядок, порядок «вла-ди-підпорядкування», у
відповідності з яким особи, що мають владу, вправі однобічно та
безпосередньо, без будь-яких додаткових рішень інших інстанцій,
визначати по¬ведінку інших осіб і вся система владно-примусових установ
повинна силою примусу забезпечувати повну і точну реалізацію приписів
влади, а всі інші особи — їм підкорятися. Звідси — і всі інші принципи
публічного права: різниця, різнопорядковість правового статусу осіб,
ієрархічність становища і різний обсяг владних повно¬важень у владних
осіб, наявність власної, «відомчої» юрисдикції, відсутність орієнтації
на вирішення спірних питань незалежним судом.

З розвитком демократії ці принципи збагачуються інститутами
демократичного порядку (гарантіями для громадян, демократичними
процедурами, відповідальні¬стю посадових осіб тощо), сполучаються з
усіма іншими підрозділами гуманістичного права, але це не змінює самої
природи публічного права (С. Алексєєв).

З урахуванням сказаного, можна визначити публіч¬не право як сукупність
правових норм, що складають особливу функціонально-структурну систему,
яка з ме¬тою урегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою
розпоряджень переважно імперативного ха¬рактеру регламентує відносини за
участю держави, а також між суб’єктами, які є фігурантами держави або
знаходяться у відносинах влади і підкорення.

Характерними рисами приватного права є те, що воно:

1) регулює відносини приватних осіб між собою;

2) забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на

економічній свободі, вільному самовираженні та

рівності товаровиробників, захисті власників від сва¬

волі держави;

3) забезпечує вільне волевиявлення суб’єктів при

реалізації їхніх прав;

4) припускає широке використання договірної

форми регулювання;

5) містить норми, які «звернені» до суб’єктивного

права і забезпечують судовий захист;

6) характеризується переважанням диспозитивних

норм;

Значною мірою ці риси визначаються самою сутні¬стю приватного права, як
такої частини об’єктивного права, через відповідні норми та інститути
якої реалі¬зується природне «право свободи».

До цього додамо, що від санкціонування приватних відносин або
забезпечення захисту інтересів їх учасників державою характер
приватноправового регулювання не змінюється, оскільки в ідеальному
варіанті закони дер¬жави повинні відповідати приписам і положенням
при¬родного права, а в реальному контексті — якщо і не відпо¬відають, то
повинні прагнути цього (якщо, звичайно, йдеть¬ся про громадянське
суспільство і правову державу).

З урахуванням сказаного, приватне право можна визначити як сукупність
правил і норм, що стосуються

визначення статусу і захисту інтересів окремих осіб, які не є
фігурантами держави, не знаходяться у відно¬синах влади —
підпорядкування стосовно одне одного, рівноправно і вільно встановлюють
собі права і обов’яз¬ки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

Приватне право разом з правом публічним у сукуп¬ності утворює єдину
загальну (наднаціональну) систе¬му об’єктивного права, що є складовою
частиною циві¬лізації (культури). Таким чином, розподіл права на
публічне і приватне є не просто класифікаційним роз¬межуванням, це —
якісно різні сфери правового регулю¬вання. З перших стадій (ступенів)
розвитку цивілізації право так і розвивається у складі двох відносно
само¬стійних сфер — публічного і приватного права. При цьому якість
права в цілому визначається розвитком кожної з них. Недоліки у цьому
відношенні і тим більше недооцінка якоїсь із сфер призводять до
деформації всієї правової системи, її однобічності.

4. Європейська правова система

Оскільки за своїми світоглядними принципами, релі¬гійними та
морально-етичними цінностями Україна на¬лежить до Європейської локальної
цивілізації, для з’я¬сування сутності та видової приналежності сучасної
правової системи України, її місця поміж інших сис¬тем європейського
права, передусім, необхідно з’ясувати придатність такого поняття як
«європейське право», котре досить часто вживається в літературі і як
загаль¬на категорія, і стосовно окремих галузей права (Е. Анерс).

Але слід взяти до уваги неоднозначність цього поняття.

Зокрема, підкреслювалося, що тут треба враховувати можливість вживання
поняття «Європейське право» в двох значеннях: широкому та вузькому. У
широкому значенні під європейським правом розуміють звичайно правове
регулювання відносин в Європі, які охоплюють організацію та діяльність
практично усіх європейських міжнародних організацій, усю сукупність
економічних, соціальних, політичних, наукових та культурних відно¬син.
Отже, йдеться про регіональне право, котре є у своїй основі міжнародним
правом. У вузькому значенні Євро¬пейське право — це право європейських
співтовариств,

доповнене певною мірою правовим регулюванням усьо¬го Європейського
співтовариства. Таке право, вважає він, вже багато в чому відійшло від
міжнародного права і являє собою особливий правовий феномен. Разом з тим
Європейське право як у вузькому, так і у широкому значенні слова, є
поняттями, що потребують уточнень, щоб не виникли труднощі при виборі
адекватних правових актів та їх застосуванні.

При цьому особливо наголошується на необхідності врахування таких
положень. Європейське право у вузь¬кому значенні, як право
співтовариств, являє собою ок¬реме, особливе право, що має не лише свої
межі, але й власну специфічну природу. Воно є новим правом, що істотно
відрізняється від традиційного міжнародного права. Та обставина, що
співтовариства зі своїм правом входять до Європейського союзу, не змінює
суті справи: адже правове регулювання, котре доповнює в межах
Євро¬пейського союзу право співтовариств, це право іншого характеру.
Воно охоплює ділянки міждержавного співро¬бітництва, яке виходить за
межі співтовариств. А голов¬на відмінність полягає в тому, що за своєю
природою таке «додаткове право» є ні чим іншим, як міжнародним правом.

Потребує уточнень і поняття права співтовариств, котрі існують як три
окремі структури: Європейське об’єднан¬ня вугілля і сталі, Європейське
співтовариство (колишнє Європейське економічне співтовариство — ЄЕС —
пе¬рейменоване в Європейське співтовариство Маастрихт¬ським договором
1992 р.) і Європейське співтовариство з атомної енергії (Євратом).
Провідне поміж трьох на¬званих співтовариств Європейське співтовариство
є ши¬роким інтеграційним об’єднанням, що має загальноеко¬номічний
характер. Що стосується Європейського об’єд¬нання вугілля і сталі та
Євратома, то вони забезпечують інтеграцію країн-учасниць лише в окремих
секторах економіки. Хоча формально інтеграція в цих секторах не входить
до завдань Європейського співтовариства, але його загальна координаційна
функція слідує з призна¬чення співтовариства і тому є постійно
відчутною. Саме тому в країнах, що входять до Європейського союзу,
Євро¬пейське право є предметом повсякденного практичного

необхідним, що й внутрішньодержавне (національне) 44

право. При цьому застосування Європейського права не обмежується
регіоном, на території якого воно безпосе¬редньо діє. Воно активно
використовується також у галузі відносин між Європейським союзом та
іншими країнами (Б.М. Топорнін).

Можна зробити висновок, що головним в такому трак¬туванні Європейського
права є ототожнювання Європейсь¬кого права (взятого у вузькому, тобто
спеціальному зна¬ченні) з правом Європейських співтовариств.

В літературі можна зустріти й інший підхід до виз¬начення поняття та
юридичної природи Європейського права. Наприклад, стверджується, що
право Європейсь¬кого Союзу в даний час складається з двох елементів:
міжнародно-правових норм і принципів, що визначають цілі і зміст
співробітництва держав-членів у сферах ЗЗППБ (загальна зовнішня політика
і політика безпе¬ки) і ПВС (правосуддя та внутрішніх справ), і
міжнарод¬но-правових норм і принципів, що мають особливий характер і
одержали в науці і практиці узагальнене найменування «право
співтовариства». Причому, на його думку, саме той факт, що право Союзу
складається з двох категорій правових норм, свідчить про те, що вони
ма¬ють єдину правову природу (А. Капустін).

На нашу думку, можна погодитися з точкою зору, згідно якій відмінності в
підходах до визначення права ЄС означають і різне розуміння правової
природи Співто¬вариств і Союзу. Характеристика права Співтовариств як
особливого різновиду міжнародного права означає, що ЄС є міжнародною
міжурядовою організацією (ММУО), а майбутнє Європейського Союзу як
об’єднання держав, що має перспективу федералізації, розглядається як
перспек¬тива європейської інтеграції.

У зв’язку з цим слушним здається висновок, що су¬ворий вирок ідеї
федералізації Європи не має достатніх підстав, а функціонування права й
інститутів ЄС дає чи¬мало прикладів дії принципів федералізму. Тому у
ви¬борі визначення слід, очевидно, орієнтуватися на зміша¬ний характер
права ЄС, що нерідко характеризується виразом зиі депегіз — «власне
право» (Г. Толстоп’я-тенко).

Але найбільш гнучкою є точку зору, згідно з якою під Європейським правом
розуміється система юридичних норм, що сформувалися у зв’язку з
утворенням і функ-

ціонуванням Європейських Співтовариств і Європейсь¬кого Союзу, діючих і
застосовуваних у межах їхньої юрисдикції на основі й у відповідності з
установчими договорами і загальними принципами права. Особливої уваги у
цьому визначенні заслуговує його завершальна частина, де говориться про
загальні принципи права, відповідно до яких (поряд з установчими
договорами) діють і застосовуються норми Європейського права. Ст. Г (н.
н. ст. 6) Договору 1992 р. передбачає, що «Союз пова¬жає основні права
особистості, як вони гарантовані Євро¬пейською конвенцією захисту прав
людини й основних свобод… і як вони випливають із загальних
конститу¬ційних традицій держав-членів, у якості загальних прин¬ципів
права Співтовариства».

Таким чином, в основу загальних принципів права ЄС покладений пріоритет
прав особистості, що закріпле¬ний у Європейській конвенції, і до того ж
випливає з конституційних традицій європейських держав. Ці ж традиції
визначають подальший розвиток національного права держав — членів
Європейських Співтовариств.

З врахуванням можна сказати, що Європейське право це система юридичних
норм, які формуються у зв’язку з утворенням і функціонуванням
Європейських Співто¬вариств і Європейського Союзу на основі і відповідно
до установчих договорів і загальних принципів права.

5. Європейські правові традиції

Виходячи з того, що право є елементом цивілізації, маємо з’ясувати
особливості традицій права, що існують в Європі.

При цьому варто враховувати поділ загальноєвро¬пейської цивілізації на
«Східну» та «Західну» гілки (локальні) цивілізації, основою якого є
розмежування двох типів історичного, соціального і культурного розвитку.
При цьому треба уточнити, що, коли йдеться про «Захід» та «Схід» Європи,
то мається на увазі поділ не за геогра¬фічними критеріями, а провадиться
умовне розділення її на частини з врахуванням відмінностей у
світогляд¬них засадах буття, особливостей культури, організації
суспільства — загалом з врахуванням усього того, що складає у сукупності
поняття «цивілізація».

До цього треба додати, що багато хто головним фак¬тором, що визначає
приналежність до певної цивілізації, вважає релігію. При такому
розумінні європейській системі «Схід — Захід» відповідає поділ
християнської Церкви на Східну та Західну, пов’язаний з межею, що
виникла між частинами Римської імперії, трансформу¬вавшись з часом у
розрізнення Європейських Східної та Західної цивілізацій. Із врахуванням
цієї тези деякі науковці, наприклад, С. Хантінгтон, провадять головну
«лінію поділу» у Європі таким чином, що поділяють на дві частини Україну
та Білорусію, відокремлюючи пра¬вославних українців та білорусів від
католиків.

Ця позиція була критично оцінена в літературі, а замість класифікаційної
ознаки «релігійності» було запропоновано враховувати інший критерій
(«універ¬сальну, загальну визначальну ознаку, властиву всім
цивілізаціям») — визнання кожним індивідом, що вхо¬дить до складу
цивілізації, дихотомії «ми» та «вони», «ми ось такі, а вони інші»,
«свої» та «чужі» (І. Орлова).

На нашу думку, такий підхід є нічим іншим, як спро¬бою іншими словами
назвати той самий цивілізаційно-релігійний критерій, оскільки в основі
поділу цивілізацій знов-таки маємо відмінності світогляду.

Характерні риси східного типу цивілізаційного роз¬витку:

1) переважання колективних, общинних, держав¬

них інтересів над індивідуальними;

2) значне одержавлення економічного життя,

слабкість і нерозвиненість інституту приватної влас¬

ності;

3) схильність до деспотичного типу влади;

4) зрівняльна соціальна етика;

5) етико-нормативна функція релігії, внаслідок чого

релігійні норми фактично набувають характеру дже¬

рела права.

Для Західного типу цивілізації властиві:

1) розвинений інститут приватної та корпоратив¬

ної власності, що відіграє вирішальну роль в еконо¬

мічному житті суспільства;

2) соціально-політичний плюралізм, що знаходить

вираження у поділу функцій різних гілок влади, на¬

данню ваги самоуправлінню тощо;

3) релігія, яка має характер абсолютної самоцінності або у всякому разі
тяжіє до такого її розуміння. Отже, для Західної традиції права
властивими є:

1) відносно чітка межа між правовими та іншими

інституціями. Хоча політика і мораль можуть виз¬

начати закон, але вони не трактуються як сам закон;

2) управління правовими інституціями доручається

спеціальному корпусу людей, які для цього спеціаль¬

но дістають юридичну освіту;

3) юридична думка впливає на правові інститути:

вона аналізує і систематизує право, виступаючи як

фактор, за допомогою якого можна створювати інші

правові категорії;

4) право сприймається у суспільстві як узгоджене

ціле, єдина сформована система;

5) закон сприймається як цілісна система, ?ор¬

ганізм», який розвивається через покоління;

6) життєздатність правової системи ґрунтується

на впевненості суспільства в довговічному характері

права;

7) розвиток права свідчить, що воно не просто про¬

довжується, а має історію;

8) історичність права пов’язана з усвідомленням

його переваги над політичною владою;

9) впевненість у історичності права пов’язана з

вірою у його верховенство над політичною владою.

Вважається, що закон, у всякому разі у деяких відно¬

шеннях, стоїть вище за політику і сам накладає зобо¬

в’язання на державу. Це виглядає зовні також як

впевненість у можливості існування громадянського

суспільства та правової держави;

10) всередині одного суспільства існують і змага¬

ються різні юрисдикції, що робить переваги закону

необхідними і можливими (Г. Берман).

Східна традиція європейського права має такі харак¬терні риси:

1) обмеженість світоглядного підґрунтя права, як

правило, християнським вченням в його православній

інтерпретації;

2) схильність до трактування права як позитивно¬

го закону, зміст якого зумовлений не стільки природ¬

ними приписами, скільки потребами суспільства, котрі

краще знає держава, що втілює їх в законодавчих вста¬новленнях;

3) організація і проведення законотворчих, коди¬

фікаційних, дослідницьких та ін. робіт в галузі права

за «ініціативою зверху»;

4) обмеженість творчого пошуку, і як результат —

втрата авторитету і значення юриспруденції;

5) тенденція до обмеження приватноправового ре¬

гулювання, прагнення забезпечити максимально мож¬

ливі контроль і втручання держави у відносини при¬

ватних осіб. В результаті приватне право виявляєть¬

ся «розбавленим» публічно-правовими нормами і не¬

рідко трактується як «господарське» або ж ще якесь

того ж роду;

6) нечітке розмежування між правовими інститу¬

тами, з одного боку, і державними інституціями іншого

типу (наприклад, адміністративними, управлінськи¬

ми установами), — з другого;

7) відсутність теоретично обґрунтованої і визна¬

ної офіційно концепції наступництва права в межах

однієї держави або цивілізації. Внаслідок цього таке

явище, як рецепція права відбувається в латентних

формах, має обмежений і непослідовний характер;

8) акцентування уваги, головним чином, не на пра¬

вах, а на обов’язках учасників цивільно-правових

відносин.

Отже, стосовно Європи «Західна традиція» права — це ті правові цінності,
категорії і інститути, які іманентно властиві західноєвропейській
локальній цивілізації, ґрунтуються на світогляді, культурі і
ментальності За¬хідного світу, що веде родовід від Грецької та Римської
Античності.

Під «Східною європейською традицією права» має¬мо на увазі закономірний
процес формування і розвит¬ку права у народів, груп, етносів, що
належать до східно¬європейської цивілізації; тих, які входили в так
зване «Візантійське співтовариство націй» або зараз є спад¬коємцями
«Духу Візантії», вираженому у догматах пра¬вославної гілки християнства.

6. Рецепція римського права у європейських правових традиціях

Порівнюючи європейські правові системи, ми зустрі¬чаємось з цікавим
феноменом, який полягає у поверненні час від часу до витоків, зверненні
до надбань Античного права. Ці постійні спроби засвоєння і
переосмислення минулого отримали загальну назву «рецепція права» або ж
стосовно Римського права — «рецепція Римського права». . Термін
«рецепція» має декілька значень.

Стосовно права рецепцію визначають по-різному, підкреслюючи ті чи інші
характерні, на думку різних авторів, риси. Проте, переважна більшість
згодна з тим, що, насамперед, рецепція — це відродження
високорозви-неної системи права, яка існувала раніше. Саме це є
клю¬човим моментом у визначенні даного поняття. При цьо¬му йдеться про
«відродження» не лише у значенні «віднов¬лення», «відбудова», але про
метафоричне використання цього поняття для позначення впливу оновленої
культу¬ри минувшини або «оживлення» відсохлої гілки живої культури.
Таким чином, рецепція права є частиною за¬гального процесу
відроджень-контактів між живою ци¬вілізацією та цивілізацією, що пішла в
минуле.

Визначення рецепції Римського права як складового елемента загального
процесу відродження має принципо¬ве значення для її розуміння та
характеристики. Адже у такому випадку на неї поширюється теза про
повторю¬ваність ренесансів, котрі є прикладом історичного фено¬мену, що
постійно повторюється. Отже й рецепція Римсь¬кого права є явищем
повторюваним, і мову треба вести про «рецепції», а не про лише один
якийсь феномен.

До поняття «рецепція» досить близько знаходиться категорія «правова
аккультурація», під котрою розумі¬ють щеплення однієї правової системи
до іншої. Але на відміну від аккультурації, яка могла бути обмежена
якимось одним інститутом, або навіть нормою, рецепція є глобальним
явищем. У випадку рецепції у дану куль¬туру інтегрується правова система
в цілому, як елемент іншої, більш давньої культури.

Рецепцію також слід відрізняти від реставрації. Ос¬таннє поняття, яке
означає відновлення чогось у первісно¬му вигляді, зовні дуже близьке до
категорії «рецепція»,

однак має істотні відмінності. Рецепція має метою (і є кінце¬вим
результатом) створення на існуючій базі чогось но¬вого у сфері культури,
права тощо. Навіть, якщо вона відбувається у формі прямого запозичення
ідей, рішень, правових норм, то маємо продукт нової якості, дещо нове,
що виникає на новому витку спіралі суспільного розвит¬ку. Що ж
стосується реставрації, то вона переслідує мету відновлення чогось у
первісному вигляді саме без змін та доповнень, або, у всякому разі, без
таких доповнень, що могли б змінити сутність вихідного матеріалу.

Отже рецепція права неможлива без відродження як такого. Саме у
наявності взаємозв’язку між цими яви¬щами криється відповідь на всі інші
питання.

Розглядаючи рецепцію Римського права як одну з визначальних властивостей
європейських традицій права, ми стикаємося з необхідністю з’ясувати її
чинники та обставини, що впливають на характер, тривалість тощо цього
явища.

Свого часу були спроби пояснити феномен рецепції тільки через призму
наявності відповідних соціально-економічних умов. Наприклад, прихильники
марксист¬ської теорії довгий час задовольнялись таким пояснен¬ням: «Як
тільки промисловість і торгівля — спершу в Італії, а пізніше й у інших
країнах, — розвинули далі приватну власність, тієї ж миті було
відновлене і знову набуло силу авторитета ретельно розроблене римське
приватне право» (Ф. Енгельс). Таке пояснення приваб¬лює своєю простотою.
Але воно не дає відповіді на питан¬ня, чому, наприклад, у Англії
рецепції Римського права у традиційному розумінні не відбулося, а у
Шотландії вона мала місце. У відомій історичній і економічній літературі
нема підтверджень більш високого на той час розвитку приватної власності
у Шотландії порівняно з Англією. Виходить, справа не тільки (і не
стільки) у ступені розвитку економічних відносин, котрі потребу¬ють
адекватного приватного права, а у чомусь іншому.

Більш конструктивними були спроби розглядати рецепцію Римського права як
елемент загального про¬цесу відродження античної культури у Європі
(Високо¬го Відродження). Однак і при такому підході залишається
проблема, пов’язана з відповідністю визначення хроно¬логічних меж
рецепції Римського права та Високого Відродження, початок якого звичайно
відносять до XIV-

XV ст. при тому, що початок рецепції датують ХІ-ХП ст. (А. Косарєв). До
того ж привертає увагу момент «геогра¬фічного зигзагу» рецепції — то
вона активніше йде в Італії, то центр її зміщується у Францію, то у
Німеччи¬ну, потім знову у Францію і т. п.

Труднощі характеристики рецепції з позицій кон¬цепції
«поступально-лінійного розвитку» свідчать на користь теорії циклічного,
спіралеподібного розвитку цивілізацій. Згідно з нею, історія людства є
зміною низ¬ки цивілізацій, кожна з яких являє собою кластер (жмут)
локальних цивілізацій, котрі відображають історичний ритм рухів народів,
етносів з близьким генетичним корінням та долями. Загалом суспільство
розвивається синхронно, що забезпечує рух суперциклів цивілізацій-ного
розвитку по висхідній. Тому людство просувається уперед в часі, у
цілому, як єдина система, послідовно минаючи світові хронологічні
цивілізації: неоліт, ран¬ню рабовласницьку, античну, феодальну та ін.
Оскільки йдеться про розвиток цивілізацій-культур, то кожний новий етап
включає (відроджує) вищі досягнення попе¬редніх цивілізацій.

Однак, хоча світові цивілізації в цілому розвивають¬ся як єдина система
локальних цивілізацій, але склад цього кластеру для різних світових
цивілізацій неодна¬ковий. Оскільки кожна цивілізація має свою тривалість
і почерк циклічної динаміки, виникають і гинуть вони неодночасно. Крім
того, швидкість розвитку у епіцентрі і окремої локальної цивілізації
можуть істотно не співпадати. Якщо поглянути на історію людства під
таким кутом зору, то цілком логічним виглядає і по¬вторюваність
відроджень, і невідповідність ритмів цього явища.

Тому правильним здається вести мову про можливість декількох рецепцій на
тому чи іншому відтинку циклу відповідної цивілізації. При цьому зникає
необхідність штучного прилаштування цього явища до одного лише ?
Високого Відродження»; потреба пояснення, чому в одних країнах вона була
раніше, а в інших — пізніше. На ці та інші питання такого роду можемо
отримати відповідь, якщо врахуємо, що кожна з рецепцій відбу¬вається у
певних умовах певного часу, на певному витку розвитку локальної
цивілізації. Коли т.ам відбувається процес відродження культури в
цілому, маємо справу й

з відродженням такого елемента останньої як право (себ¬то, з рецепцією
права).

Ґрунтуючись на цих висновках про сутність рецепції права, можна
запропонувати таке визначення цього по¬няття.

Рецепція права, що є складовою частиною відроджен¬ня минулої культури,
являє собою сприйняття його духу, ідей, головних засад та окремих
положень тією чи іншою локальною цивілізацією на певному етапі її
розвитку.

Рецепція Римського права означає сприйняття його «духу», ідей, засад і
основних положень у процесі фор¬мування та розвитку європейських (а
також похідних від них або таких, що перебувають під їхнім впливом)
традицій права.

Слід взяти до уваги, що процеси рецепції не пооди¬нокі, і найбільш
відома рецепція Римського права у кон¬тексті світової історії
цивілізацій не є чимось унікаль¬ним — досить хоча б пригадати рецепцію
грецького права Стародавнім Римом і створення за допомогою її відомих
Законів XII таблиць.

Разом з тим, саме Римське приватне право стало вищою фазою розвитку
права, яке надає перевагу виз¬нанню і забезпеченню суверенітету особи як
одній з головних засад існування суспільства. Власне йдеться не про
запозичення цивільного права Стародавнього Риму, а про відродження тієї
системи поглядів і норм щодо становища приватної особи, яка у
інтерпретації римсь¬ких правознавців набула майже довершеного (в
усяко¬му разі з точки зору концептуальності) вигляду і ста¬ла відомою
під найменуванням «Римське право».

З тієї ж причини предметом рецепції було насампе¬ред Римське приватне
право. Що ж стосується надбань Римського публічного права, то до них
зверталися лише тоді і тією мірою, коли цього вимагали потреби того чи
іншого державницького устрою, форми правління тощо. При цьому слід
зазначити, що на відміну від рецепції Римського приватного права, коли
сприймалися дух та засади останнього, з публічного права звичайно
запози¬чували зовнішні форми, процедури, окремі рішення і т. п. В цьому
відображається сутність публічного права, яке хоча і є поряд з приватним
правом наднаціональною системою, але разом з тим слугує продовженням
пуб¬лічної влади, а отже зазнає разом з нею більших якіс¬них змін.

Чинником «географічної фрагментарності» рецепції Римського права є те,
що так само як ми розрізняємо національні культури, європейські локальні
цивілізації та загальноєвропейську цивілізацію, варто розрізняти
рецепції місцеві, локальні та загальноєвропейські. Ло¬кальні рецепції є
елементом локальних відроджень і відбуваються у ритмі, властивому тій чи
іншій локальній цивілізації, в той час як європейська рецепція є
складо¬вою загального розвитку на шляху до єдиної Європи. Місцеві
(національні) рецепції можуть бути раніше або пізніше (в залежності від
того, у якому становищі пере¬буває певна країна щодо загального
епіцентру розвит¬ку), але у підсумку вони складають загальний тривкий
процес рецепції Римського права, що забезпечує форму¬вання головних
засад та положень майбутньої доскона¬лої системи права. В окремій
європейській країні ре¬цепція може бути пізніше або раніше, ніж в інших,
але це не означає, що ця спільнота (держава, суспільство, етнос тощо)
залишається за межами вказаного процесу.

З визнанням системи «Схід-Захід» щодо Європи по¬в’язане не лише
визначення особливостей Західної та Східної традицій права, що мають
глибоке історичне коріння, але й прояв такої важливої їхньої складової
як рецепція Римського права.

Рецепція Римського права, будучи явищем, притаман¬ним Європейській
цивілізації в цілому, разом з тим є більш органічною для Заходу. З
врахуванням цього доцільно вести мову про Західноєвропейський та
Східноєвропейсь¬кий (Візантійський) типи рецепції, що мають місце у
рамках єдиної історії Європейського права, але відрізня¬ються
властивостями, що відображаються і на особливо¬стях тієї чи іншої
європейської традиції права.

Західноєвропейський тип рецепції Римського права характеризується такими
рисами як проведення ґрун¬товних теоретичних розвідок букви та духу
Римського права (праці глосаторів, коментаторів, представників
філологічної, історичної та інших правових шкіл); на¬явність
філософського підґрунтя (вчення про природне право, громадянське
суспільство, правову державу тощо); зумовленість рецепції Римського
права нагальними потребами торговельного обігу (проведення її за
«ініціа¬тивою знизу»); паралельність процесів рецепції Римсь¬кого права,
яка відбувається у декількох країнах

(італійські міста, Франція, Німеччина, Нідерланди та ін.); доведення
рецепції Римського права до логічного завер¬шення (створення на його
підвалинах концепцій та док¬трин права, проведення кодифікацій тощо); —
фундамен¬тальність кодифікацій, їхня придатність для «вторин¬них,
похідних» рецепцій, у тому числі у країнах, що на¬лежать до інших
локальних цивілізацій.

Для Візантійської рецепції типу рецепції Римського права характерними є
проведення систематизаційних робіт на матеріалах першоджерел, але разом
з тим без глибоких досліджень засад Римського права як такого;
обмеженість філософського підґрунтя християнським (або таким, що заміняє
його) вченням у православній інтерпретації, принципове ігнорування
багатьох поло¬жень древньогрецької, римської та ін. філософії;
прове¬дення систематизаційних, дослідницьких та інших робіт, пов’язаних
з рецепцією, за ініціативою «зверху» і в умовах залежності шкіл права
від центральної влади та органів управління; обмеженість процесу
рецепції у просторі (не лише рамками однієї держави, але навіть межами
столиці або якогось регіону); створення єдино¬го кодифікаційного акту
непоганого з точки зору оцін¬ки змісту та законодавчої техніки не тягне
вторинної рецепції навіть у межах цієї цивілізації.

Разом з тим, не можна залишати поза увагою ту об¬ставину, що рецепція
Візантійського типу, якою була систематизація Юстиніана, створила
фундамент для по¬дальших рецепцій як у Східній, так і Західній Європі.
Крім того, слід зазначити, що вторинні (похідні) рецепції у багатьох
випадках мають елементи «Візантійського» типу: відбуваються за
відсутності попередніх глибоких наукових розвідок стосовно засад
Римського права, про¬ходять за ініціативою «зверху» тощо.

Таким чином, слід взяти до уваги ту обставину, що класичним можна
вважати західноєвропейський тип рецепції, який є органічним для Західної
традиції пра¬ва. Проте й Східноєвропейський (Візантійський) тип рецепції
Римського права (або його елементи) слід виз¬нати таким, що відіграв і
відіграє істотну роль у форму¬ванні європейських традицій і права, а тим
більше має значення з точки зору перспективи створення єдиного права
Європи.

В залежності від особливостей розвитку тієї чи іншої локальної
цивілізації, країни чи групи країн рецепція

може відбуватись у різних формах, належати до різних типів, мати різне
зовнішнє вираження.

Не обов’язково вона має виглядати як вивчення, ко¬ментування та
засвоєння положень Римського права або використання у якості взірця
Римського права як у Франції чи Німеччині при створенні кодифікованих
актів цивільного законодавства (хоча саме у останньо¬му випадку рецепція
стає найбільш помітною). Рецеп¬ція цілком можлива й у формі вивчення та
усвідомлен¬ня юристами, котрі застосовують право, або потенційни¬ми
законодавцями головних засад Римського права. При цьому спеціальні
(кодифікаційні) акти можуть не прий¬матись, але дух, ідеї реципованої
системи права глибоко проникає у сприймаючу правову систему. Класичним
прикладом тут є Англія, стосовно якої стверджують, що вона уникла
рецепції Римського права і самобутнім шляхом прямує до
загальноєвропейської інтеграції, ма¬ючи, разом з тим, специфічну правову
систему. Наводя¬чи його, звичайно, згадують, що на перших фазах
роз¬витку там мала місце рецепція Римського права. Але потім перемогла
опозиція застосуванню римського пра¬ва у судовій практиці, і було надано
перевагу англійсь¬кому звичаєвому (загальному) праву. До того ж,
назива¬ють такі довготривалі чинники специфічності англійсь¬кого права,
як відносну географічну відокремленість країни, історичні традиції,
особливості політичного та культурного розвитку (А. Косарєв).

Однак здається, що теза про неприйняття Англією Римського права є
хибною. Рецепція відбулась і тут, але у менш звичній з точки зору
ортодоксального підходу формі. Якщо континентальні системи права
(романська, німецька та ін.) реципували Римське право і шляхом прямого
застосування, і при кодифікаціях і т. д., то в Англії мало місце
сприйняття духу (ідей та методології) Римського права, низки його засад,
врешті-решт, кон¬цепції створення правових норм.

Тут знову на часі згадати про визначальний фактор розвитку кожної
традиції права, її розгалужень, відхи¬лень тощо, яким є світоглядне
підґрунтя локальної ци¬вілізації (враховуючи його різновиди, варіанти і
т. п.). У період формування Європейських традицій права у ролі такої
світоглядної основи виступає християнська релігія. Розгалуження її на
Західну та Східну гілки

християнства зумовлює виникнення Західної та Східної традицій права. У
свою чергу у межах Західного хрис¬тиянства виникають і розвиваються
різні теософічні напрямки, має місце неоднакове ставлення до поділу сфер
впливу світської і релігійної влади. На їхньому містич¬но-філософському
підґрунті з епізодичними вкраплен¬нями «антично-ностальгічних» рефлексій
поступово намічається виокремлення у межах Західної традиції права, яка
сама ще перебуває у стані формування окре¬мих правових систем права.

Першим у цьому процесі «виокремлення» відбуваєть¬ся поділ приватного
права на «континентальне» і «ост¬рівне». Континентальне право поки що
зберігає схиль¬ність до класичного Західного християнства.
Протестант¬ський рух і Реформація — справа майбутнього. «Острів¬не
право» починає формуватися у XII ст., коли напру¬женість у стосунках з
Римом стає усе більш помітною і виходить на поверхню під час правління
короля Генрі II (1154-1189), активного провідника ідеї незалежності
англійської церкви. В цей час у країні стає особливо популярним міф про
Грааля, який оповідає про Йосипа Ариматейського, дядю Ісуса, котрий
начебто заснував в Гластонбері незалежну церкву. Міф про англійську
апостольську наступність служив, насамперед, політич¬ним інтересам. Та
разом з тим у легендах про чарівний корабель Грааль, що дарує «наїдки»,
та його берегиню чи богиню, знайшла відображення і стародавня кельтська
поганська традиція. Хоча цей міф був поширеним і на континенті, але у
Німеччині чи Франції він набував популярності разом із зростанням
значення причастя і культу діви Марії, у той час, як стосунки Англії з
Римсь¬кою Церквою ставали дедалі напруженішими. У 1208 р. папа відлучив
країну від церкви за те, що король Джон відмовився йому підкорятися. В
Англії припинилися усі священні церемонії: церкви були зачинені, дзвони
мов¬чали, шлюби укладалися без священика, а мертвих не відспівували. У
1209 р. король Джон звелів священи¬кам залишити країну та експропріював
церковну власність. Життя набувало нехристиянського звучання.

Тепер поставимо перед собою питання: чи могла у цих умовах
юриспруденція, а за нею і судова практика орі¬єнтуватися на Римське
право, котре на той час було вже

скориговане християнським моральним імперативом? Очевидно, що на таку
самостійність у контексті загаль¬ного розвитку англійського відгалуження
Західної ци¬вілізації розраховувати не доводилося. Особливо, якщо
враховувати, що світська влада досить активно втруча¬лась у судову
діяльність. Так, у 1369 р. подруга короля Едварда III Аліса Пірс (та
сама, яка потім до смертного ложа короля не допустила священиків)
користувалася при дворі настільки значним впливом, що навіть керу¬вала
діями суддів під час судових засідань.

Так визначалося офіційне ставлення до Римського права та його рецепції,
яке набуло нових аспектів після повернення Англії «у лоно християнства»
і тривалих змагань між католицькою і англіканською церквами, що
завершилися врешті на користь останньої. Разом з тим реальні процеси
виглядали складніше. Оскільки «Англій¬ське правове відгалуження» мало
місце в межах Захід¬ної традиції права, то й абсолютно уникнути типових
властивостей цієї традиції не вдалося і йому. У зв’язку з цим цікаво
зазначити, що коли компаративісти кон¬тинентальної Європи частіше пишуть
про немож¬ливість сприйняття Англією римського права, то сучасні
англійські дослідники серед різновидів права, котрі пере¬важають в
Англії, вказують поряд із англійським за¬гальним, місцевим, звичаєвим,
статутним правом, правом справедливості, міжнародним, торговим,
канонічним, пра¬вом Європейської спільноти також і Римське право, яке
існує в університетах і забезпечує формування юридич¬ного світогляду (У.
Батлер). Можна зробити висновок, що правова система Англії характерна не
відсутністю рецепції Римського права взагалі, а латентним харак¬тером і
специфічними формами останньої. Чинником і результатом цього, зокрема, є
й те, що еволюція Західної традиції права у її англійському варіанті у
своїх основ¬них рисах відтворила розвиток Римського права.

У підсумку з врахуванням розмаїття впливу Римсь¬кого права на формування
європейських традицій пра¬ва, можемо виокремити такі форми його
рецепції:

— вивчення Римського права і Римського приват¬

ного права у юридичних навчальних закладах як

юридичної загальноосвітньої дисципліни з метою

формування світогляду майбутніх правників;

— вивчення Римського права як надбання куль¬

тури;

— дослідження, аналіз та коментування давньо¬

римських юридичних джерел;

— безпосереднє застосування норм Римського пра¬

ва;

— використання норм Римського права як взірця

при створенні нормативних актів (особливо при реа¬

лізації кодифікаційних проектів);

— використання методики створення норм права

та методики їхнього тлумачення і застосування;

— сприйняття та використання головних ідей, за¬

сад, та категорій, накопичених та вдосконалених у

процесі розвитку Римського права.

При цьому маємо на увазі, що реально рецепція права ніколи не
відбувається в якійсь одній формі. Найчасті¬ше має місце сполучення
декількох форм з переважан¬ням якоїсь з них.

Рецепція Римського права може бути різних видів.

По-перше, варто розрізняти прямі та похідні рецепції. Прямі (або ж
первинні) рецепції права, як правило, ма¬ють місце тоді, коли
відбувається прямий, безпосередній контакт старої та нової цивілізації у
часі і просторі. Наприклад, такі ситуації виникали у Європі після
«ос¬воєння» варварами завойованої Західної Римської імперії, а також при
становленні і розвитку на підмурку Східної Римської імперії нової
Візантійської цивілі¬зації. Звісно, може трапитися і так, що якась
країна обирає за взірець Римське право через тривалий час після па¬діння
Риму. Наприклад, щось подібне мало місце у Німеч¬чині доби Пізнього
Середньовіччя, де норми Римського права застосовувалися безпосередньо як
чинне законо¬давство. Проте більш характерним є сприйняття ідей
Римського права, окремих його положень, рішень опосе¬редковано,
наприклад, шляхом запозичення ідей з прав¬ничої системи або
законодавства окремої країни, де ре¬цепція вже відбулася раніше. У
такому випадку має місце вторинна (або ж «похідна») рецепція. Типовим
при¬кладом такої рецепції є запозичення багатьма країна¬ми положень
Кодексу Наполеона або Німецького ци¬вільного кодексу (хоча, власне, й
вони значною мірою є результатом вторинної рецепції — проміжною ланкою
для них виступали нормативні акти, створені у Візантії під час
систематизаційних робіт Юстиніана Великого).

По-друге, рецепція також може бути не лише явною, але й латентною
(прихованою). Це пов’язано з тим, що

у деяких випадках, запозичення певних ідей, або яки¬хось засад,
принципових рішень тощо відбувається у процесі правотворчості фактично
на підґрунті Римсь¬кого права, але з виголошенням (з тих чи інших
причин, офіційно, напівофіційно тощо) принципово іншого підхо¬ду. З
таким видом рецепції Римського права зустрі¬чаємось, як уже зазначалося,
наприклад, в Англії, котра начебто відкидала у цілому суть та головні
ідеї Римсь¬кого права, але разом з тим реципувала методологію та
сутність римського судочинства. Якщо пригадати такі ознаки англійського
права як наявність приписів у за¬гальному праві, існування судочинства
справедливості, прецедентів, котрі доповнюють, а нерідко і замінюють
позитивне право, тощо, то не можна не згадати і те, що Римське приватне
право характеризують як «систему позовів», що мають підвалинами
казуїстичні рішення в ім’я справедливості.

Отже, у випадках прихованої рецепції запозичення тих чи інших ідей і
положень Римського права відбу¬вається, але офіційно виголошується
відмова від «заста¬рілих* принципів.

7. Проблеми класифікації європейських правових систем

Класифікація правових систем є однією з найбільш складних проблем
компаративістики, що не втрачає актуальності протягом тривалого часу. Це
пояснюєть¬ся тим, що вона має не лише теоретичний, а й практич¬ний
інтерес, оскільки від її вирішення залежить в кінце¬вому підсумку не
лише визначення державою свого місця у світовому правовому просторі, але
й вибір орієнтирів для вдосконалення власної правової системи,
відповід¬ного законодавства і практики його застосування.

Наприклад, після розпаду Союзу РСР колишні союзні республіки (у тому
числі — Україна) опинились наодинці не лише з проблемою оновлення
правової доктрини, але й мусили обрати концепції законотворчості, у
першу чергу — у галузях, що мають забезпечувати проведення реформ у
державі — цивільному та адміністративному, як таких, що визначають
статус особи, її взаємини з інши¬ми приватними особами та державою, а
також опосеред-

ковують «горизонтальні» та «вертикальні» відносини торгового обігу.
Внаслідок дефіциту часу, необхідності вирішення складних,
багатоаспектних завдань почалося «обвальне» запозичення ідей із
законодавчих актів еко¬номічно розвинених країн — з Німецького
цивільного кодексу, французького законодавства, англійського і
американського права, що призвело, зокрема, до таких невдалих рішень, як
запровадження сумнозвісних «трастів», котрі органічно властиві
англо-американській правовій системі, але недостатньо забезпечують права
вкладників у континентальних правових системах.

Таким чином, без врахування відповідної традиції права, місця у ній
національної правової системи є не¬можливим і подальший ефективний його
розвиток.

Спроби класифікації світових і європейських систем права мали місце вже
з кінця XIX ст. У якості критеріїв називали різні обставини.

Так, ще у 1880 р. Е. Гласон, обравши критерієм ступінь впливу римського
права на ту чи іншу правову систему, запропонував розрізняти: 1) групу
правових систем, на які істотно вплинуло римське право — Італія,
Португалія, Румунія, Греція, Іспанія; 2) групу правових систем, на
розвиток яких римське право справило не¬значний вплив і які базувалися
на звичаях і варвар¬ському праві — Англія, скандинавські країни, Росія;
3) групу правових систем, які увібрали риси і римського, і германського
права — Франція, Німеччина, Швейцарія.

Після того як ця класифікація була піддана критиці за відсутність
внутрішньої єдності критерію, було запро¬поновано безліч інших варіантів
поділу правових систем. Так, пропонувалося класифікувати правові системи
в межах романської, німецької, англосаксонської, слов’янсь¬кої та
ісламської правових сімей (Ейсман). З огляду знов-таки на нечіткість
критеріїв, і цей підхід було піддано критиці і пізніше називали інші
підстави класифікації: роль правових джерел, що дозволяло відокремлювати
такі правові сім’ї: континентально-європейську, англо-амери-канську,
ісламську (Леві-Ульман); національні ознаки — за цим критерієм виділяли
індоєвропейську, семітську, монгольську правові сім’ї, а також право
нецивілізова-них народів (Созе-Алль); генетичну ознаку — відображення
впливу міжнародно-правових звичаїв, римського і кано¬нічного права,
сучасних демократичних традицій (Мар-

тинез Паз); за змістовним принципом пропонувалося виділяти сім правових
сімей: французьку, німецьку, скандинавську, англійську, російську,
ісламську та індійську (Армінджон, Нольде і Вольф); критерій «вели¬ких
цивілізацій» був основою виокремлення правових сімей нецивілізованих
народів, античних цивілізацій Се¬редземномор’я, євро-американської
сім’ї, релігійно-право¬вої сім’ї афро-азійських народів (Шнітлер). Було
також запропоновано класифікацію, що ґрунтується на харак¬тері джерел
(Мальмстрем), що дало підстави розрізняти західну (євро-американську)
групу, яка включає французь¬ку, скандинавську, німецьку і англійську
сім’ї; латино¬американську правову сім’ю і сім’ю загального права.
Особливу групу склали соціалістичні, азійські і афри¬канські
(несоціалістичні) системи права. Угорський право¬знавець Кореї, на
засадах вчення марксизму-ленінізму, запропонував обрати критерієм
класифікації характер виробничих відносин, зокрема, особливості відносин
влас¬ності. Класовий підхід дозволив йому виділити два типи (дві
системи) права — капіталістичний і соціалістичний. У свою чергу, правові
системи європейських країн «ка¬піталістичного права» були поділені на
чотири групи в залежності від часу і характеру переходу від феодальних
до капіталістичних виробничих відносин (ранній, пізній,
радикально-революційний тощо). Рене Давид за ідеоло¬гічним та
юридико-технічним критеріями виокремлю¬вав спочатку п’ять правових
сімей: західного, радянсько¬го, ісламського, індуїстського і китайського
права, однак пізніше дещо модернізував цю класифікацію, називаючи такі
правові сім’ї: романсько-германське право, загальне право, соціалістичне
право, інші системи (сюди увійшли ісламське право, іудейське право
тощо).

Критично аналізуючи запропоновані концепції з точ¬ки зору
обґрунтованості класифікації, К. Цвайгерт і X. Кетц підтримали позицію
Армінджона, Нольде і Воль-фа, підкреслюючи, що раціональна класифікація
сучас¬них правових сімей потребує вивчення їх змісту. Крім, того, ними
слушно наголошувалося на залежності кла¬сифікації правових сімей і
критеріїв, що визначають приналежність до них окремих правових систем,
від істо¬ричного розвитку і тих змін, що відбуваються в світі. На цій
підставі вони розрізняли порівняльну історію права, або так зване
«вертикальне» порівняльне право-

знавство, яке вивчає різні правові сім’ї, що відійшли в минуле і
різняться одна від одної в залежності від епо¬хи, що розглядається, і
«чисте» порівняльне правознав¬ство, яке вивчає ті правові сім’ї, котрі
містять лише су¬часні, «живі» правопорядки. Для усунення вад інших
класифікацій було запропоновано враховувати також стиль правової
системи, котрий у межах теорії право¬вих сімей визначається такими
факторами, як історич¬не походження і розвиток правової системи;
доктрина юридичної думки та її специфіка; правові інститути, що
виділяються своєрідністю; правові джерела та методи їх тлумачення;
ідеологічні фактори. З врахуванням цих обставин Цвайгерт і Кетц
згрупували всі національні правові системи у вісім правових сімей: 1)
романську; 2) германську; 3) скандинавську; 4) загального права; 5)
соціалістичного права; 6) права країн Далекого Схо¬ду; 7) ісламського
права; 8) індуського права.

Попри усю начебто універсальність такої класифікації, навряд чи її можна
назвати бездоганною. Хоча б тому, що єдність і послідовність критеріїв
тут дотримані не до кінця. Наприклад, відсутнє чітке розмежування «живих
правопорядків» і тих, що відійшли або відходять в ми¬нуле (індуське
право); не згадується зовсім африкансь¬ке право тощо.

Стосовно такої ознаки як правовий стиль, слід зазна¬чити, що вона може
бути лише додатковою підставою для класифікації. Але ж визначальна
класифікація — першого рівня (макрорівня) — повинна мати основою більш
ґрунтовні критерії, оскільки стиль за Цвайгер-том і Кетцом містить низку
властивостей (ідеологія, доктрина права, інститути тощо), котрі і самі
мають бути чимось зумовленими.

Наприкінці XX ст. дослідження правових систем та критеріїв їх
класифікації активізувалися в колишніх союзних республіках колишнього
СРСР, зокрема, в Російській Федерації і Україні.

При цьому дехто наголошував на тому, що загальна класифікація взагалі
неможлива, оскільки питання і про кількість її критеріїв, і про їхній
характер залишається невирішеним, в чому, на їх думку, і нема
необхідності, оскільки «в реальній дійсності нема і не може бути
за¬вершеної правової або будь-якої іншої класифікації і… будь-яка
правова родина неминуче буде мати відносний

характер» (М. Марченко). Проте пропонувалися і більш конструктивні
рішення, наприклад, пропонувалося роз¬різняти глобальну типологію, яка є
прерогативою загаль¬ної теорії держави і права та класифікації, котрі
більшою мірою належать до галузі порівняльного пра¬вознавства. Глобальна
типологія виконує роль методо¬логічної основи для класифікації, а
остання конкрети¬зує і формалізує найбільш загальні ознаки правових
си¬стем. Класифікація неможлива без глобальної типології і навпаки.
Тільки єдність глобальної типології і класи¬фікації правових систем дає
можливість скласти цілісну уяву про правову карту світу. Що ж стосується
власне критеріїв типології та класифікації, то вони залежать від того
аспекту проблеми, що є предметом дослідження у конкретному випадку (А.
Саїдов).

Характеризуючи підходи до класифікації правових систем в українській
правовій науці, слід зазначити існування істотних розбіжностей і у самих
класифіка¬ціях, і у методологічній основі їх проведення.

Зокрема, у вітчизняній правовій думці були вислов¬лені різні точки зору
з приводу групування правових

систем.

Наприклад, В. Котюк називає такі «системи права» (маючи під ними на
увазі правові родини): 1) соціалі¬стична; 2) континентальна; 3)
загального права; 4) му¬сульманського; 5) релігійного (за винятком
ісламу і канонічного права) і традиційного права. (При цьому критерії
класифікації не вказуються). О. Скакун нази¬ває такі «типи» правових
систем: 1) романо-германська (поділяється на романську та германську
правові гру¬пи), 2) англо-американська, 3) змішана, 4)
релігійно-тра-диційна, а також — соціалістична правова система, що
частково вже пішли в історію.

Н. Онищенко стверджує, що «згідно з вітчизняною правовою думкою всі
національні правові системи гру¬пуються у такі правові сім’ї:
англосаксонська правова сім’я, романо-германська правова сім’я,
мусульманське право, слов’янська правова сім’я». (Насправді, згадана
«думка» далека від єдності з цього питання. Щоб пе¬реконатися у цьому
достатньо порівняти класифікації В. Котюка і О. Скакун та самої Н.
Онищенко). Хоча у твердженні про «єдність українських компаративістів» з
цього питання нема посилань на конкретні праці, де

пропонується така класифікація, але подальші вислов¬лювання дають
підстави припустити, що фактично йдеть¬ся про дещо оновлену класифікацію
Ейсмана, яка на Заході вважається застарілою, але набула певної
попу¬лярності у російських науковців, особливо, щодо «сло¬в’янського
права»(В. Синюков; Ю. Тихомиров).

Недоліком наведеної позиції, насамперед, є непевність, «розмитість»
критеріїв. (За цією ознакою, так само як і за переліком правових родин,
вона нагадує ту саму кла¬сифікацію Ейсмана). Зокрема, підставою для
виокрем¬лення англосаксонської правової сім’ї слугує характер джерел,
для романо-германської — стародавність та ха¬рактер історичного
розвитку, для мусульманської — тип релігії, а для слов’янської —
«національна» (якщо є по¬няття «слов’янська національність») ознака.

Тоді вже більш логічним з цих позицій здавалося б виокремлення не
слов’янської, а «євразійської» право¬вої сім’ї (Ю. Оборотов). Хоча слід
зазначити, що при¬хильники існування останньої, як правило, не
утрудню¬ють себе пошуком єдиних критеріїв і до того ж, обґрун¬товуючи
самобутність «євразійської» правової родини, апелюють виключно до
російської літератури, де у свою чергу йдеться про українське,
білоруське і т.п. право фактично у контексті розвитку російського права.

Враховуючи істотні розбіжності у підходах до кла¬сифікації правових
систем і не зупиняючись далі більш детально на перевагах і вадах різних
її варіантів, пропо¬нуємо іншу концепцію дослідження цієї проблеми,
наго¬лосивши на необхідності врахування таких обставин.

По-перше, має бути врахована сутність самого фе¬номену права і його
зв’язок з такою категорією як «куль¬тура (цивілізація)».

По-друге, треба відмовитися від спроби класифікації правових систем в
одній площині, маючи на увазі, що йдеться про феномен, який існує у
різних часових і про¬сторових вимірах і на різних рівнях.

По-третє, слід переглянути систему критеріїв, з ме¬тою знайти ті, що
справляють вирішальний вплив на розвиток національних правових систем чи
певну їхню сукупність, а також ті, що відіграють другорядну роль,
слугуючи підставами класифікації нижчих рівнів.

З’ясовуючи взаємозв’язок категорій «цивілізація» і «право» та вплив
цього фактора на класифікацію, що

нас цікавить, насамперед, варто пригадати, що право не лише складова
частина соціально-політичного устрою, але є також елементом суспільної
свідомості, складовою духовного світу людини та її світогляду. Воно
виникає у нерозривному зв’язку з релігією; потім воно набирає усе
більшої соціально-політичної ваги, а тому вимагає філософського та
фахового правничого осмислення і обґрунтування; і нарешті — стає
елементом суспільної та індивідуальної свідомості, хоча і зберігає свій
глибин¬ний зв’язок з релігією, що відіграє роль певного генетич¬ного
світоглядного коду.

Такий зв’язок категорій «право» та «цивілізація», означає, що кожній
локальній цивілізації має відпові¬дати певна правова система, яку
назвемо «традицією права».

Варто також відмовитися від спроби класифікації правових систем в одній
площині (чи одному вимірі), маючи на увазі, що йдеться про феномен, який
існує у різних часових і просторових координатах та на різних рівнях.

З врахуванням цих обставин може бути визначена

загальна структура права.

Найнижчою (основною) ланкою є первісна (національ¬на) правова система,
котру можна визначити як конк¬ретно-історичний комплекс взаємопов’язаних
юридич¬них засобів та явищ, а також пануюча правова ідеологія окремої
держави (країни).

Національні (первісні) правові системи, що мають спільні ознаки, можуть
бути об’єднаними у правові родини. При цьому, визначальною рисою має
бути така ознака, як однакові світоглядні засади, котрими власне й
визначаються усі інші риси права: взаємини особи і громади, правова
доктрина держави, особливості кон¬цепцій окремих галузей права, відтак
судоустрій і судо¬чинство тощо.

Вищою ланкою є «традиція права*, котра відображає взаємозв’язок права з
певною локальною цивілізацією і у цьому значенні може трактуватися як
правові цінності, категорії, інститути, норми, що протягом сторіч
свідомо передаються від покоління до покоління у певній циві¬лізації
(культурі).

Співвідношення елементів загальної ієрархії права можна розглядати під
різними кутами зору.

Так, визначаючи національну систему права як пер¬вісну, основну ланку,
можна вибудовувати класифіка¬цію, рухаючись «знизу вверх»: національна
правова си¬стема — правова родина — традиція права — право взагалі.
Разом з тим, при класифікації може бути і рух «зверху вниз»: право —
традиції права — родини права — первісні (національні) правові системи.

Обираючи той чи інший шлях, на нашу думку, слід враховувати предмет і
галузь дослідження.

У галузі історичної компаративістики при класи¬фікації правових систем
періоду їх формування, пере¬вагу варто надавати першому шляху. Це
пояснюється тим, що локальні цивілізації перебувають у стані
транс¬формацій; релігії, а з ними і право, мають місцевий або ж
локальний характер; поняття правових родин у су¬часному розумінні ще теж
практично не існує і т. д.

Але при дослідженнях типів права у галузі сучасної компаративістики
пріоритети змінюються. Існує понят¬тя загальнолюдської та локальних
цивілізацій і влас¬тивого їм феномену права. Склалося уявлення про
світові та локальні релігії. Відбувається процес взаємодії на¬ціональних
правових систем. Ці та інші процеси дають змогу провести класифікацію
систем права, як цілісно¬го явища, що зумовлює доцільність «руху зверху
вниз».

Отже, у загальному вигляді рівні класифікації ви¬глядають так: 1) право,
як феномен світової цивілізації поділяється на традиції права, 2)
традиції права поділя¬ються на правові родини, 3) правові родини
групують у собі первісні (національні) системи права.

У відповідності до такого розуміння структури права (правових систем) і
з врахуванням викладених раніше положень про локальні та світові
цивілізації, як вже зазначалося, можна виділити дві традиції приватного
права Європи що відповідають двом локальним Євро¬пейським цивілізаціям:
1) Західноєвропейську; 2) Схід¬ноєвропейську (Візантійську).

При цьому слід мати на увазі, що обидві ці системи є «дочірніми» щодо
«материнської» системи — Римського права, котре являє собою елемент
Античної цивілізації, уособлюючи вищі досягнення Античного права. Такий
феномен, як рецепція римського права надає йому харак¬теру
універсальності, загальності для Європейських ци¬вілізацій. Тому Римське
право є не просто елементом

античної культури (як, наприклад, давньогрецьке пра¬во), але й загальною
системою (першою за часом тради¬цією) європейського права, що відповідає
попередньому витку світової цивілізації. Нова загальна система (пра¬вова
традиція) формується зараз у вигляді уніфіковано¬го права Європи.

Таким чином, у кінцевому підсумку маємо справу з трьома традиціями права
Європи, що існують у двох

площинах:

1). Римське приватне право як «материнське» — елемент минулої
цивілізації — універсальне, загаль¬не право, попередник і своєрідний
камертон більш пізніх систем (традицій) європейського права;

2). Західноєвропейська та Східноєвропейська тра¬диції права — у
правовому сенсі «дочірні» щодо римсь¬кого; ті, що існують і продовжують
розвиватися й зараз як елементи відповідних локальних цивілізацій. Варто
зазначити, що «цивілізаційний» критерій у цьому трактуванні зовнішньо є
близьким до критерію ідеологічного, що був запропонований Рене Давидом,
котрий до ідеології в даному контексті відносив відоб¬раження
релігійних, філософських уявлень даного су¬спільства, його політичну,
економічну і соціальну струк¬тури. Разом з тим «цивілізація» є поняттям
більш ши¬роким, що охоплює не лише духовні, але й матеріальні аспекти
життя суспільства, його побут, ментальність тощо. Тому такий підхід
дозволяє більш повно врахову¬вати фактори, що формують правову систему і
специ¬фіку її існування.

Отже, для класифікації правових систем доцільним здається використання
згаданих вище критеріїв різно¬го рівня.

До критеріїв класифікації першого рівня (макрорівня) належить тип
цивілізації, що зумовлює існування пев¬ної традиції права.

Критерієм класифікації другого рівня є відмінності світогляду в межах
традиції, а відтак — концепції взає¬мовідносин держави і приватної
особи, чим, насамперед, визначається тип родини права.

Інші ознаки — такі, наприклад, як згадані вище, особ¬ливості правового
стилю тощо, є не підставою поділу, а навпаки — критеріями віднесення
первісних (національ¬них) правових систем до тієї чи іншої правової
родини.

Отже, традиція права залежить від типу цивілізації. У свою чергу тип
цивілізації визначається, насамперед, в залежності від світогляду,
котрий історично найчасті¬ше втілюється в релігії або в системі
поглядів, що при¬ходить їй на зміну (наприклад, комуністична ідея, котра
певною мірою змагалася з православ’ям, у Східноєвро¬пейській локальній
цивілізації).

Подальший поділ залежить від відмінностей у світо¬гляді, а отже у
доктрині права, що є визначальною для характеристики родини права. Для
Західноєвропейської традиції права це світоглядні відмінності, які
втілилися у католицизмі, протестантстві та англіканстві, а відтак
зумовили особливості трактування морально-етичних категорій, визначення
їх цінності, а відтак — доцільність виокремлення романської, германської
та англосаксонсь¬кої родин права. Для Східноєвропейської традиції права
це існування гілок православ’я (ортодоксального та по¬міркованого) та
відповідних нюансів у визначенні взає¬мин особи і суспільства, що
зумовлює виокремлення східноєвропейської та центральної правових родин.

На нашу думку, такий погляд на європейські правові системи дозволяє
більш повно врахувати значення світог¬лядних та морально-етичних засад у
формуванні при¬ватного та публічного права, а також можливі тенденції
розвитку майбутнього загальноєвропейського права. Крім того, врахування
вказаних критеріїв дає підстави і для більш точного визначення місця
права України поміж інших правових систем.

8. Типологія правової системи України

Щодо приналежності правової системи України до тієї чи іншої правової
традиції і правової сім’ї існу¬ють різні позиції.

Зокрема, і у вітчизняній, і у російській літературі певного поширення
набула точка зору, згідно якій пра¬вова система України належить до
«слов’янської» пра¬вової сім’ї (Н. Онищенко, В. Синюков, Ю. Тихомиров).

Хоча її прихильники зазначають, що «виокремлення слов’янської правової
сім’ї у якості самостійної гілки правової цивілізації має певну новизну»
(В. Синюков), проте вище вже згадувалося, що таку правову сім’ю близь¬ко
100 років тому називав А. Ейсман, позиція якого не

зустріла підтримки через некоректність критеріїв. Ду¬мається, що й зараз
для виділення слов’янської право¬вої сім’ї підстав більше не стало (якщо
відкинути суто політичні міркування, які наводить В. Синюков).

Деякі автори (Ю. Оборотов) відносять правову систе-МУ УкраїНИ ДО
Євразійської правової сім’ї. Прибічники цієї точки зору виходять з
існування трьох варіантів розвитку правових систем постсоціалістичних
країн. Перший — повернення чи рух у лоно романо-германскої правової
родини. Другий — запозичення досягнень різних правових культур при
збереженні своєї правової ідеології, правових традицій, правових
процесуальних форм і фор¬мування на цій основі слов’янської правової
родини. Третій (найближчий на їх думку, до істини) полягає у формуванні
трьох самостійних правових родин на колиш¬ньому правовому просторі
центральноєвропейських та східноєвропейських країн: прибалтійської з
тяжінням до північної, скандинавської правової родини; слов’янсь¬кої
правової родини у сполученні з азійсько-мусульмансь¬кою правовою
родиною; центральноєвропейської з тя¬жінням до романо-германської
правової родини. Одно¬часно, на їхню думку, збереглася група правових
систем (України, Росії, Білорусії), зміст і розвиток яких продов¬жує
значно відрізнятися від існуючих правових родин і має специфіку окремої
правової родини, незважаючи на активне запозичення досягнень таких
правових родин як романо-германське і загальне право. Звідси слідує
висно¬вок, що продовжує існувати правовий простір, на якому функціонує
особлива правова родина. її з огляду на спе¬цифічні ознаки й існуючі
наробітки євразійців пропо¬нується іменувати родиною євразійського права
або євра¬зійською правовою родиною.

Характерно, що її існування обґрунтовується розход¬женням Сходу і
Заходу, відокремленістю цивілізацій, незважаючи, на активний їхній
діалог у сучасному світі. Внаслідок цього такі держави як Росія,
Україна, Біло¬русія, знаходячись на стику Сходу і Заходу об’єктивно
змушені вирішувати проблему діалогу цих різних со-ціокультурних світів
як свою внутрішню проблему. Тому ідеї євразійства повинні складати
необхідну ОСНО¬ВУ існування цивілізації, що знаходиться між східним і
західним світами. У зв’язку з цим процес глобалізації порбджує не тільки
утворення уніфікованих структур в економіці, політиці і праві різних
країн, але веде до про-

цесів «глокалізації», тобто до адаптації елементів сучас¬ної західної
культури до глобальних умов і місцевих традицій. Це має забезпечити не
тільки збереження, але і відродження, розвиток місцевих культурних
традицій локальних цивілізацій. Саме «глокалізація» має стати вектором
правового розвитку, що забезпечить зміну правових цінностей і норм при
збереженні національ¬ної правової культури України в межах євразійської
правової родини.’

Такий підхід, на нашу думку, не відповідає історії, ре¬аліям та
тенденціям розвитку України.

Визначення типології української національної пра¬вової системи
ускладнюється тією обставиною, що знач¬ну частину своєї історії Україна
перебувала у постійно¬му виборі між Сходом і Заходом.

При цьому варто звернути увагу на еволюцію в Ук¬раїні доби Середньовіччя
понять «Схід» і «Захід». Якщо «Заходом» традиційно вважалася Західна
(латинська) Європа, розташована на захід від Галицько-Волинського
князівства, то «Схід», в залежності від ситуації, міг озна¬чати Візантію
або Москву. Такі процеси мали місце як у Середньовіччі, так і пізніше,
чому значною мірою спри¬яла відсутність територіальної єдності, поділ на
Лівобе¬режну та Правобережну частини.

Оскільки нас цікавить приналежність України до тієї чи іншої локальної
цивілізації, і відповідно, — до тра¬диції права і правової родини, щоб
з’ясувати особли¬вості цивілізаційної орієнтованості України, спочатку
торкнемося питання про значення православ’я.

Багато хто наголошує на тому, що православ’я спра¬вило великий вплив на
культуру українського народу, визначаючи багато в чому не лише
світогляд, але й пра¬восвідомість і ментальність українського народу (Д.
Сте¬повик, Ю. Оборотов). Разом з тим, не можна не врахову¬вати існування
й критичного ставлення до православ’я, як до «візантійства», що виникає
у Середньовіччі, збері¬гається і пізніше. Наприклад, у творах Тараса
Шевчен¬ка «візантійська віра» протиставляється Богу, який бе¬зумовно
стоїть вище усіх міжконфесійних змагань.

Здається, що позиція Кобзаря більш точно відображає сутність
українського світогляду, бачення свого місця у довкіллі: не Східна чи
Західна гілка християнства, але християнство, як таке, як віра у
Бога-творця, що не роз¬глядає людину, як раба. Такий підхід дозволяє
визначи-

ти особливості цивілізаційної орієнтованості України, як держави
європейської, але такої, що перебуває у пер¬манентних світоглядних
рефлексіях.

Так, у ХІІ-ХУІ ст. Україна могла відійти від східно¬європейської та
наблизитись до західноєвропейської цивілізації. Власне такий процес і
мав місце. Епізодичні спроби відновлення західної орієнтації мали місце
в Україні і пізніше, хоча внаслідок дії низки геополітич-них чинників
вони вже більше торкалися культури, мистецтва, релігії тощо. Ситуація
ускладнювалась по¬лемікою між православною та католицькою церквами, яка
набула в Україні ознак соціального та національно¬го конфліктів, а також
загрозою полонізації української шляхти, що означало для українців
втрату власної по¬літичної та культурної еліти.

У зв’язку з існуванням такої проблеми слід зазначи¬ти, що останнім часом
слушно звертається увага на розбіжності у формуванні правосвідомості
українців в залежності від переважання західних чи східних еле¬ментів
культури. У Східній Україні сотнями років про¬водилась асиміляція
національних форм побуту, тра¬дицій, звичаїв українського народу з боку
як державно-владних структур, так і православної церкви, яка стала
оплотом суспільного консерватизму та антиукраїнських настроїв. А у
Західній Україні, яка довгий час перебува¬ла в складі Австро-Угорщини та
Польщі, українському народові значною мірою допомогла зберегти свою
інди¬відуальність і остаточно не відійти від західної культу¬ри
греко-католицька церква. Так, серед визначальних рис населення Галичини
можна виокремити історично вироблені в нього працьовитість,
законослухняність, вміння господарювати, цілеспрямованість та
національ¬ний патріотизм, які за умови кваліфікованого керівниц¬тва
могли б стати добрим підґрунтям для державного будівництва.

Таким чином, перебуваючи у складі двох імперій з полярними культурами,
український народ опинився в катастрофічному становищі — його культурне
ядро розщепилось також на дві субкультури: східну і захід¬ну. І саме
тому український народ як цілісність не сприй¬мався практично ніким.
Внаслідок цього відмінності між українцями Наддніпрянської України і
Галичини існу¬ють не лише у мові, психології та церковних конфесіях, а й
у рівні правосвідомості. Особливості рівнів право-

свідомості населення Галичини та Наддніпрянської України, що формувалися
протягом багатьох століть, безперечно впливають і впливатимуть
найближчим часом на процес державного будівництва у цих регіо¬нах.
Водночас загальнолюдська мораль серед населення Наддніпрянської України
усе ж збереглась завдяки гли¬боко вкоріненим традиціям, звичаям. Це дає
змогу зро¬бити висновок, що народні основи у Наддніпрянській Україні та
Галичині дуже близькі, те, що єднає людей, набуває особливо виразних
форм, певною мірою нівелю¬ючи відмінності (Й. Васькович)

Разом з тим, було б невиправданим спрощенням роз¬глядати конфесійну
орієнтацію та її вплив як протис¬тояння Заходу та Сходу України,
виходячи, наприклад, з того, що полонізація тягла за собою
покатоличення, а географічна близькість до Росії сприяла зміцненню
пра¬вослав’я. Вірніше буде сказано, що по всій Україні мало місце
переплетення західної і східної християнської традиції у тому чи іншому
їх прояві.

Загалом, можна зробити висновок, що коли на почат¬ку Середньовіччя
Київська Русь, зокрема, українці, зага¬лом засвоює Візантійську
традицію, поширюючи вплив греко-римської культури на суміжні території,
то з кінця XV до кінця XVI ст. Україна виходить з останньої, хоча її
форми остаточно не зреклась, і входить у контекст загальноєвропейський,
аж доки це не було припинено значною мірою геноцидними діяннями Петра І.
Тому слушним є висновок про поліцивілізаційний феномен історії України
(В. Скоблик)

Отже, наголошувати на східній або євразійській тра¬диції в Україні не
варто.

Після приєднання України до Росії західна орієнта¬ція України, попри
деякі спроби зберегти самостійність у вирішенні цього питання, вимушено
зменшилась: вона все більше втягується у контекст історичного розвитку
Російської імперії, котра типологічно стає спадкоємицею «хронічно
хворої» Візантії (О. Шморгун).

Проте збереглися особливості світоглядних засад в Україні, відмінностей
у сприйнятті православ’я. Так, у культурі Московської Русі аж до
середини XVII ст. давався взнаки вплив візантійської, болгарської та
сер¬бської культур ХІУ-ХУІ ст. — так званий «другий південнослов’янський
вплив». В основі його світобачен¬ня ісіхазм — містична течія у
православ’ї, котра роз-

вивалася з ранніх християнських часів і передбачає обо¬жування людини —
єднання з Богом на енергетичному рівні, здобування людиною благодаті Св.
Духу за допо¬могою споглядальної молитви. Це веде до морального очищення
і онтологічного перетворення людини. При¬хильниками такої традиції були
Феофан Грек, Андрій Рубльов, Діонісій, Іван Грозний, протопіп Авакум.

Натомість, православ’я в Україні у ХУІ-ХУІІ ст. вит¬римувало експансію з
боку єзуїтського контрреформа-ційного католицизму — українська культура
одночас¬но перебувала в орбіті візантійсько-православної та
римо-католицької культур. Саме така її відкритість щодо зовнішніх
впливів (на відміну од закритості великорусь¬кої культури) стала
передумовою нової — барокової моделі українського православ’я, нового
типу православ¬ної релігійності в Україні/Вони були синтезовані й
закріплені Петром Могилою та Києво-Могилянською академією як культурна
парадигма, що, з одного боку, дозволяла соціально легалізувати
православ’я, ввести його у загальноєвропейський культурний контекст, але
з другого — вела до формалізації духовного життя в Ук¬раїні, віддаляла
його від православної традиції Святих отців. В основі світобачення
української барокової куль¬тури — антимістичні інтуїції, раціоналізм,
аристотелізм, так звана «друга» (контрреформаційна) схоластика. При
цьому «другий південнослов’янський вплив» теж позна¬чився на українській
культурі, але його тривалість була коротшою, ніж у Московському царстві,
лише до другої половини XVI ст.

Деякий час Україна розглядалася Росією як своєрід¬ний місток до Європи,
чому сприяла політика Олексія Михайловича, який намагався православну
есхатологічну міфологему про Москву — третій Рим — перевести у реальний
вимір і перетворити на політичну програму: об’єднати усі православні
країни у нову Візантію — Вселенську греко-російську східну православну
імперію з центром у Москві, а самому стати її імператором. Саме
приєднання України та реформи Никона (уніфікація церковного обряду та
культури за українським взірцем) могли розглядатися ним як перший етап
цієї програми тим паче, що Україна та українська барокова культура
символічно пов’язували Москву не лише із Західною Європою, а й з
Грецією, оскільки в традиціоналістських колах московської Русі панувало
в цілому негативне

ставлення до останньої через прийняття нею Флорен¬тійської унії.

Про шлях до Європи через Київ йдеться останнім часом і у російській
публіцистиці за умови, що Київ «зуміє відстояти свою незалежність від…
власних націо¬налістів», котрі намагаються через Галичину »увести його
на романо-германський Захід» (А. Панарін).

Враховуючи сказане, слід визнати, що коли Україна і є своєрідним
«містком», то не між Європою і Азією, а між «європейською» Європою і
Європою «євразійською» (Ф. Рудич).

Це звичайно наклало відбиток і на формування ук¬раїнського права. До
того ж, певну самостійність у цій галузі Україна зберігала лише до
завершення процесу приєднання до Росії і до початку формування
загаль-ноімперського законодавства. Надалі всі правничі рішен¬ня
визначались імперською (до 1917 р.) та радянською правовими доктринами.

Отже, вести мову про приналежність України до євра¬зійської правової
родини (доцільність виокремлення якої, до того ж, вже саме по собі
викликає сумніви) здається некоректним.

Внаслідок дії згаданих та інших історичних і куль¬турних чинників,
загальна тенденція розвитку права України у Х-ХІХ ст., виглядає так:
досить стійкий вплив римського та західноєвропейського права у галузі
регу¬лювання речевих відносин та зобов’язального права, і вплив
візантійського права у галузі спадкування та сімей¬ного права. У галузі
публічного права — стійкий вплив Східноєвропейської (Візантійської)
традиції права, що призводить до проникнення публічно-правових елементів
у сферу приватних відносин.

Слід зазначити, що це не стосується територій Украї¬ни, які знаходились
під владою Австро-Угорщини, Польщі, Румунії тощо, де діяло законодавство
відповідної дер¬жави, що відображало Західну традицію права і
прина¬лежність до романо-германської родини.

Загалом аналіз перебігу формування традиції права в Україні та
встановлення світоглядних засад національ¬ної правової системи дозволяє
зробити висновок, що особ¬ливості культурного та історичного розвитку
зумовили приналежність її правової системи до східноєвропейсь¬кої
правової родини, що сформувалася у рамках східно¬європейської правової
традиції.

РОЗДІЛ II

«ВЕРТИКАЛЬ» ЄВРОПЕЙСЬКИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМ

Підрозділ 1

РИМСЬКЕ ПРАВО ЯК «МАТЕРИНСЬКА ПРАВОВА СИСТЕМА»

1. Римське право і римська антична цивілізація

Приступаючи до характеристики римського права, як правової системи, що є
«материнською» щодо інших правових систем Європи, слід звернути увагу на
циві-лізаційне, юридичне та історичне значення римського

права.

Цивілізаційне значення римського права полягає в тому, що воно є одним з
наріжних каменів так званого «Європейського дому», будучи важливою
складовою за¬гальноєвропейської цивілізації.

Історичне значення римського права для України зумовлене тим, що
протягом тривалого часу воно у кла¬сичному та греко-римському
(візантійському) варіантах впливало на формування та розвиток
українського пра¬ва і продовжує впливати на формування концепції
при¬ватного права України сьогодні.

Юридичне значення римського права полягає в тому, що понятійний та
категоріальний апарат, термінологія сучасного права ґрунтуються на
ідеях, засадах та визна-

ченнях, розроблених римською класичною юриспруден¬цією. Наприклад, такі
поняття як договір, зобов’язання, провина, інтерес, збитки, компенсація
тощо були доско¬нало опрацьовані ще у Стародавньому Римі.

Отже, вивчення римського права є необхідним елемен¬том гуманітарної
освіти взагалі і тим більш важливою складовою професійної підготовки
висококласного пра¬вознавця.

Загальновизнаною датою заснування Рима є 753 р. до н. є. Але після цього
впродовж двох з половиною сторіч він перебуває під владою етрусків, які
спричинили вели¬чезний вплив на римську культуру. З врахуванням цієї
обставини перші три століття Рим нерідко оцінюють як «етруську
прелюдію», а відлік власне римської ци¬вілізації ведуть з встановлення
Республіки у 509 році до н. є.

Слід згадати, що після встановлення Республіки, Рим впродовж декількох
сторіч залишається лише одним з багатьох міст-держав Італії і
Середземномор’я, — його покликання як світової держави в цей час ще не
було очевидним.

Однак, на початку III ст. він оволодіває всім півостро¬вом, захопивши у
272 р. до н. є. останнє з грецьких міст-колоній Великої Греції — Тарент.

Політичні горизонти Риму невпинно розширюються, він стає все більш
агресивним і це з неминучістю при¬зводить до конфлікту з наймогутнішою
державою Се¬редземномор’я того часу — Карфагеном. Пунічні війни, що
продовжувалися майже сторіччя, йдуть з перемінним успіхом, але
врешті-решт завершуються розгромом Кар¬фагена і створенням римської
провінції Африка, що стає однією з житниць Риму.

Після цього, в результаті вдалих походів на Схід Се¬редземномор’я, Рим
підкорює елліністичні держави — спадкоємців імперії Олександра
Македонського, Малу Азію тощо, внаслідок чого утворюються нові
провінції: Нарбонська Галлія, Єгипет та ін.

На межі тисячоліть формується молода Римська імпе¬рія, яка вже є тепер
не лише європейською державою, але і африканською і азійською.
Середземне море стає внутрішнім: на його берегах розкинулися володіння
Риму.

Діючи за принципом «поділяй і володарюй», сенат встановлює різний статус
для різних територій Риму:

особливий статус мають міста, що здалися на милість переможців, колони
римських громадян в провінціях, міста-союзники, міста-муніципії, що
зберегли первісну систему управління і т. п.

Соціально-економічна структура раннього Риму була доволі простою.
Всупереч думці, розповсюдженій римсь¬кими істориками, соціальні
протиріччя між патриція¬ми і плебеями не починаються «від заснування
міста», а виникають лише наприкінці VI ст. до н. є. Після спала¬ху
протистояння між ними в 494 р. до н. є., патриції змушені, хоча зі
значними обмеженнями, дозволити пле¬беям брати участь у політичному
житті міста.

Після цього республіканські інститути Риму форму¬ються на принципах
розподілу влади і контролю органів управління одне за одним: куріатні
коміції обирають магістратів, приймають закони і плебісцити; виконавчу
владу здійснюють магістрати, котрі обираються на рік і не підлягають
переобранню на повторний термін; один з видів магістратів — претори —
наділяється криміналь¬ною, адміністративною та цивільною юрисдикцією і,
таким чином, разом з суддями-непрофесіоналами скла¬дають судову владу;
Сенат, що складається з колишніх магістратів, затверджує закони і
результати виборів, контролює діяльність магістратів і дає їм настанови,
вирішує питання зовнішньої політики, веде нагляд за фінансами і
дотриманням священних ритуалів — фак¬тично здійснює керівництво
державою.

Важлива роль відводилася народним трибунам, що обиралися тільки з числа
плебеїв: вони мали право вето на рішення магістратів і користувались
імунітетом.

В ранньому Римі переважало натуральне господар¬ство. Основною соціальною
і економічною ланкою сус¬пільства була Гатіііа, тобто сукупність людей —
як вільних так і рабів — що знаходились під владою одно¬го раіегГатіііав
(батька сімейства).

Спочатку земля належала римській громаді в ціло¬му. Окремі громадяни
могли отримати її лише в колек¬тивне (пасовища, луки, ліси) або
індивідуальне користу¬вання і посідання.

Дрібні землеволодільці складали основну масу вироб¬ників матеріальних
благ. Рабів в період Ранньої Рес¬публіки було небагато, а ставлення до
них — доволі лібе¬ральне, оскільки перші війни йшли між ближніми сусі-

дами, до того ж з перемінним успіхом, що не виключало можливості і
римлянину побувати у полоні. З цих при¬чин значення рабської праці в
суспільному виробництві було невеликим.

Однак в міру зростання Риму, перетворення його з містадержави у світову
державу відбуваються істотні зміни в економіці, суспільстві, політичних
інститутах, самому характері давньоримського побуту, менталь¬ності його
громадян.

Поступово дрібне селянське господарство зникає, по-ступаючись місцем
латифундіям. З’являється товарне виробництво і його переваги стають
очевидними.

В свою чергу, зміна системи господарювання веде до соціальних змін.
Нобілітет захоплює аFег риЬіісиз (ко¬лишні громадські землі).
Утворюється також клас тор¬говців і фінансистів, роль якого все більше
зростає відпо¬відно зростанню ролі рухомості в житті суспільства.

Раби, кількість яких тепер складає десятки і сотні тисяч, являють собою
не тільки масу дармових праців¬ників, але й серйозну соціальну силу, що
становить за¬грозу для основ держави.

Республіканські інститути, що так добре функціону¬вали в часи Ранньої
Республіки, виявляються вже не¬придатними для забезпечення нормального
функціону¬вання різноманітних сфер держави.

Криза призводить до громадянських війн, спроб ре¬форм (брати Гракхи,
Марій), встановлення диктатур (Сула, Гай Юлій Цезар).

В підсумку поступово формується Принципат, який характеризують як
«римський варіант монархії елліні¬стичного типу», але й може бути
охарактеризованим як прототип напівпрезидентської республіки.

Першим принцепсом стає внучатий племінник Гая Юлія Цезаря — Октавіан,
якому Сенат в 40 р. до н. є. присвоює титул Імператора, в 30 р. — вручає
владу три¬буна, в 27 — ім’я Август. З 19 р. до н. є. — Октавіан Август —
куратор, з 12 р. до н. є. — Великий понтифік. Таким чином, в руках
принцепса зосереджується вища військова, цивільна і релігійна влада.

З Принципатом починається нова доба — Пізній Рим (Імперія). У порівнянні
з неспокійними останніми рока¬ми Республіки вона здається «Золотим
Віком».

Хоча перше століття нашої ери ще минає в завойов¬ницьких війнах, однак
їхній розмах поступово скоро-

чується — Імперія досягла максимально розумних меж. Останнім
імператором, за якого тривали завоювання, був Траян. Після його смерті у
117 р. Адріан обмежується забезпеченням цілісності і безпеки Імперії.
Для охоро¬ни кордонів зводиться система укріплень, характер яких
свідчить про оборонну військову доктрину Риму. Кількість легіонів
скорочується. Армія все частіше фор¬мується з жителів провінцій, —
особливо це стосується прикордонних районів.

Всередині Імперії, в цілому, також встановлюється мир. Цьому сприяє те,
що влада принцепса не передаєть¬ся у спадок. Замість цього, при
Антонінах було встанов¬лено, що наступником принцепса є особа,
всиновлена ним зі згоди сенату.

Цікаво відзначити існування суперечливих тенденцій розвитку римського
суспільства і держави.

З одного боку — триває згортання демократичних республіканських
інститутів. Наприклад, магістрати втрачають своє значення — їх замінюють
префекти, чи¬новники, що призначаються імператором. Відбувається
зростання бюрократичного апарату, на чолі окремих ланок якого все
частіше стають вільновідпущені грець¬кого походження. Канцелярія
імператора стає центра¬лізованим адміністративним органом, а її
структурні підрозділи нагадують своїми функціями і характером сучасні
міністерства і відомства.

З іншого боку, відбуваються позитивні зміни в со¬ціальному житті
суспільства. Зокрема, вживаються за¬ходи до зменшення попиту на рабів на
ринку. Зростає кількість відпущених на волю, підвищується роль ос¬танніх
у політичному і економічному житті країни.

В 212 р. едиктом імператора Каракали всім вільним жителям держави
даровано римське громадянство. Це ще більше полегшує торговий обіг.

В результаті провінції розвиваються досить гармо¬нійно, спілкуючись і
обмінюючись товарами одна з од¬ною, і всі разом (або принаймні, в
більшості) наслідую¬чи Рим в організації міської інфраструктури, системи
управління, сільськогосподарського виробництва тощо. Площа імперії в
добу її розквіту досягала 3,5 млн. кв. км, довжина кордонів — 10 тис.
км., а населення — 70 млн. Складається не лише регіональна або місцева,
але також єдина загальнодержавна економіка.

В пору свого розквіту Імперія являє собою подібність федерації, в якій
міста-держави і інші державні утво¬рення об’єднані під егідою Риму, але,
в цілому, є достат¬ньо незалежними суб’єктами. Кожен з них був цілком
самостійним і міг користуватися благами «Рах Котапа» (Римського Світу).
На цій основі переможці-римляни зуміли об’єднати переможені народи,
перетворивши їх з підкорених підданих в своїх громадян.

Проте *3олотий Вік» тривав недовго. Наприкінці II ст. починається період
внутрішніх і зовнішніх по¬трясінь Риму, причиною яких були:

— велике переселення народів Євразії, що вилилось

для Риму в нашестя германців;

— економічні і соціальні труднощі;

— виникнення християнства, що руйнувало систе¬

му традиційних римських цінностей;

— зростання невідповідності між організацією

внутрішніх структур Римської імперії і постійною

необхідністю захищати її кордони;

— зростання ролі армії (до того ж вже не «чисто

римської» за своїм складом) в політичному житті, що

призвело до появи низки «солдатських імператорів»

тощо.

Спробу вирішити ці проблеми зробив Діоклетіан, що став імператором у 284
р.

Варто звернути увагу на широкий характер проведе¬них ним реформ,
особливо у галузі адміністративній. Реформи стосувались державного
устрою, адміністратив¬ної сфери, податкової, грошової системи та ін.
Імперію було поділено на чотири частини, на чолі яких були поставлені
два августи і два цезаря. Рим перестав бути столицею (власне кажучи
столиць стало чотири — Трір, Мілан, Сирмій, Никомодія). І навіть, коли
наступник Діоклетіана — Костянтин — знову відновив єдність держави, Риму
не було повернуто його статус столиці. Нею стало грецьке місто Візантій,
котре отримало най¬менування Константинополь і неофіційний титул «Но¬вий
Рим».

В процесі аналізу численних реформ Діоклетіана і Костянтина, варто
звернути увагу на дві, можливо, найбільш цікаві обставини.

Перша із них полягає в тому, що з ними почалась ос¬тання фаза існування
Римської держави. Іронія долі полягала в тому, що Рим, колись вигнав
Тарквінія і об-

рав Республіку, в пошуках порятунку прийшов до до-мінату — монархії, але
вже не етруського, а східного типу. Як показав подальший розвиток подій,
це був не вихід, а тільки відстрочка кінця.

Друга обставина почасти пов’язана з першою. Домі-нат попри зовнішню його
ефектність, від початку вия¬вився недостатньо життєздатним. Реформи
часто-густо давали негативний результат. Наприклад, збільшення числа
провінцій від сорока до ста, щоб наблизити пра¬вителів міст до їхніх
володінь, потягло значне збільшен¬ня бюрократичного апарату; створення
діоцезів і пре¬фектур з метою посилити централізоване управління,
призвело до сепаратизму.

Бажаючи підвищити ефективність сільськогоспо¬дарського виробництва,
держава прикріплює до землі того, хто на ній працює, заохочуючи колонат,
але колони, на¬ближені за реальним станом до рабів, працюють на¬стільки
ж неефективно, як і останні.

З метою підвищення рівня життя, держава вводить жорстке регулювання цін
на продукти, але це веде лише до сплеску спекуляції.

І хоча Східна Римська імперія (Візантія) проіснувала ще близько
тисячоліття, але це була вже інша цивіліза¬ція, де римське право зазнало
істотних трансформацій.

2. Державні інститути (інституції)

Ознайомлення із системою державних інститутів най¬більший інтерес являє
у контексті загальних питань правотворчості та впливу згаданих
інститутів на фор¬мування засад і положень Римського права. Тому мож¬на
обмежитися характеристикою лише тих інституцій, що безпосередньо
впливали на правотворчий процес, визначаючи його тенденції та принципові
засади.

В період Республіки такими інституціями є:

— народні збори;

— сенат;

— ординарні патриціанські магістратури;

— екстраординарні патриціанські магістратури;

— плебейські магістратури.

Розглядаючи систему державних органів періоду Рес¬публіки, варто
звернути увагу на розмаїття, яке існує у цій галузі.

Так, народні збори існують у вигляді коміцій, під яки¬ми маються на
увазі збори патриціїїв та плебеїв, які виконують законодавчі,
управлінські та судові функції.

Вони поділяються на:

— куріатні коміції (розглядають насамперед пи¬

тання сімейного та спадкового права);

— центуріатні коміції (вважалися найголовніши¬

ми зборами римського народу і вирішували усі важ¬

ливі питання. їх рішення мав ратифікувати сенат).

— трибутні коміції (вирішували ті питання, які

полишили для них центуріатні коміції);

— сопсіііа ріеЬіз ігіЬиіа (збори плебеїв, що склика¬

лися для виборів плебейських трибунів та едилів і

вирішення законодавчих питань. їхні рішення нази¬

валися плебесцитами);

Крім того, скликалися неформальні збори (сопііопез), які могли
обговорювати поточні питання, але не мали права приймати обов’язкові
рішення.

Сенат — складався з 300 найвідоміших патриціїв. Пізніше до його складу
могли входити й плебеї. Списки сенаторів з числа колишніх магістратів
складалися цен¬зорами. Цей орган визначав головні напрямки зовніш¬ньої
політики, а у галузі внутрішніх справ був дорад¬чим органом магістратів,
визначаючи основні напрям¬ки їхньої діяльності. Ратифікував рішення
народних

зборів.

Ординарні патриціанські магістратури (з часом стали
патриціансько-плебейськими) включали такі види вищих магістратів:

— консули (виконували адміністративні і судові

функції. Обиралися центуріатними коміціями у кіль¬

кості двох осіб: 1 — патрицій, 1 — плебей);

— претори (їх було двоє — ргаеіог игЬапиз та ргаеіог

регеFгіпиз — управляли містом за відсутності кон¬

сула, мали універсальну юрисдикцію у «спірних спра¬

вах» на відміну від консула який мав юрисдикцію у

«безспірних справах».

Крім того існували нижчі магістрати, яким доруча¬лося виконання
спеціальних функцій:

— цензори (складали цензи — податкові і військові

списки, а також списки сенаторів);

— курульні едили (наглядали за порядком і роз¬

глядали суперечки на ринках);

— квестори (спочатку виконували роль помічників

консулів. З часом на них було покладено функції

скарбіїв, хранителів держархіву та інтендантів у про¬

вінціях);

— колегії жерців (крім відправлення культу, зай¬

малися відправленням судочинства у справах, що мали

сакральний характер);

— допоміжні колегії (обиралися для виконання

окремих адміністративних робіт — організація кар¬

бування грошей, забезпечення стану доріг тощо).

Екстраординарні патриціанські (з часом стали патриціансько-плебейськими)
магістратури:

— диктатор (призначався з числа консулів, на час

існування загрози державним інтересам, але не дов¬

ше, ніж на 6 місяців. Мав сукупну владу усіх орди¬

нарних магістратур);

— таFІ8Іег едиіішп (начальник кінноти, підпоряд¬

кований лише диктатору);

— ргаеFесіиз игЬі («правитель міста» — консул, що

мав останнім покидати місто у небезпеці. Відповідав

за забезпечення функціонування міських служб).

Плебейські магістратури.

Сюди входили:

— трибуни (обиралися зборами плебеїв на 1 рік у

кількості спочатку 2, потім — 10 душ. Захищали

інтереси плебсу, для чого були наділені правом вето);

— плебейські едили (допоміжні органи трибунів.

Обиралися зборами плебеїв і виконували функції,

аналогічні функціям курульних едилів).

Слід звернути увагу на те, що в період принципату система державних
органів практично не зазнала зовнішніх змін. Разом з тим, представницькі
законодавчі та управлінські органи поступово втрачають реальне значення,
оскільки влада акумулюється в руках прин-цепса, котрий управляє країною
за допомогою низки допоміжних органів та служб — Сопзіііига ргіпсіріз,
Рівсиз саезагіз, РгаеFесіив ргаеіогіо та спеціалізованих канцелярій
принцепса.

Проте тривалий час зберігає свою життєздатність інститут преторів:
останні виступають як суб’єкти правотворчості аж до створення
«постійного едикту».

Істотних змін зазнають державні інституції у період домінату.

Вищим органом влади і управління стає імператор. Владні функції він
здійснює за допомогою спеціаль¬них органів: центральних та регіональних
(місцевих). До центральних державних органів належали:

— сопзівіогіит засгиіп (священа рада) — ПОСТІЙНИЙ

дорадчий орган при імператорі;

— вищі бюрократи: (іиаезіог засгі раіаіі — секре¬

тар імператора або ж міністр юстиції, сотез засгагит

1агFіііопит — управляючий державною скарбницею

або ж міністр фінансів, сотев гегит ргіуаііогит —

управляючий імператорським майном, та&івіег

оШсіогит — управляючий центральними імператорсь¬

кими установами (імператорською адміністрацією);

— військовоначальники — та^ізігі тііііит (їх

очолював сам імператор).

3. Специфіка римської правосвідомості

Визначення специфіки римської правосвідомості не може бути повним, якщо
не врахувати вплив грецької культури.

При тих особливостях, що мали римський характер, зокрема, і римське
суспільство і держава, в цілому, мож¬на було очікувати цікавих
результатів зіткнення грець¬кої і римської культур, подібних і відмінних
(різних) одночасно.

Передусім, слід звернути увагу на те, що попри усю несхожість
національного характеру греків і римлян, ці культури об’єднувало те, що
вони формувалися на одна¬ковому підґрунті — на базі античного
громадянського суспільства.

Весь лад такого суспільства визначав шкалу основ¬них цінностей. До них,
зокрема, належали: ідея значи¬мості громадянського суспільства при
нерозривному зв’язку блага окремої особи з благом усього колективу,
служити якому — обов’язок кожного громадянина; ідея верховної влади
народу, що підійма античне місто на недосяжну висоту у порівнянні з тими
державами, де володарює один, а решта — його раби; ідея свободи і
незалежності як для міста, так і для громадян (попри усі розбіжності в
тлумаченні свободи, дисципліни тощо, про які згадувалося вище, вона
завжди протиставлялася

рабству); ідея тісного зв’язку громадянського суспіль¬ства з його богами
і героями.

Крім того, політичне життя грецьких полісів і Риму, змагання лідерів
різноманітних напрямків, що прагну¬ли заручитися підтримкою народного
зібрання, відкриті судові процеси, що привертали масу слухачів, сприяли
розвитку ораторської майстерності, мистецтва переко¬нувати, логічного
мислення, вміння чітко формулювати тощо.

Разом з тим, відмінності між цими культурами убе¬рігали Рим від простого
епігонства. Римляни були за¬надто сильним, занадто своєрідним народом,
щоб безза¬перечно і шанобливо перейняти досягнення греків.

Багато в чому між ними існували розбіжності. Зок¬рема, можна згадати про
те, що коли греки створювали міфи, можна казати, «з любові до
мистецтва», наділяючи богів і героїв абстрактними, загальнолюдськими
добро-чинностями, то «антиміфологічні» римляни, створюючи свої легенди,
в центр їх ставили передусім Рим і тих, хто боровся за його велич.

Грецька родина не мала характеру того напіввійсько¬вого,
напівгосподарського об’єднання, що було характер¬ним для римської сім’ї;
римський плебс витратив більше зусиль для завоювання політичних прав,
ніж грецький демос, а в процесі протистояння вироблялися різно¬манітні
форми організації як патриціїв, так і плебеїв, що потягло вдосконалення
різноманітних державних інституцій та установ; особливий, складний
характер взаємовідносин патриціїв і плебеїв зумовлював також особливе
значення права в житті суспільства, оскільки існувала потреба детальної
регламентації публічних і приватних відносин.

Специфічним був у Римі зв’язок права з релігією, що практично не мало
місця в грецьких містах.

Це пояснюється тим, що у Римі тісний зв’язок релігії з правом, з
політичною боротьбою, з одного боку, підви¬щував її значення в житті
суспільства, з іншого — спри¬яв її формалізації, деталізації
різноманітних засобів спілкування з божеством, пізнання його волі,
виключав політ фантазії в релігійній сфері.

Грецька і римські культури впритул зійшлися у III ст. до н. є., коли
еллінська культура стала вже елліні¬стичною. Вона все ще випереджала в
розвитку римську

культуру, але занепад її наближався; У Римі ж класич¬на антична
цивілізація ще тільки розквітала.

Але було б неправильно розглядати цей процес спро¬щено — лише як
сприймання відносно відсталим, поз¬бавленим уяви Римом досягнень
блискучої грецької

культури.

Безумовно, філософія стоїків, що прийшла з Греції, набула в Римі значну
кількість прихильників, особливо серед найбільш розвиненої частини
суспільства. Але в той же час її положення відносно помірності і вміння
володіти собою не мали б такого швидкого і широкого розповсюдження у
Римі, якщо б не відповідали мораль¬ним ідеалам римлян, що сформувалися
ще в ранній республіканський період.

Крім того, необхідно враховувати ту обставину, що еллінська культура
була не єдиним чинником, що впли¬вав на створення римської цивілізації.

В цей же період відбувається складний процес рома¬нізації римських
провінцій, розповсюдження в них ан¬тичної культури і зустрічний, не менш
складний процес впливу провінцій на Рим. При цьому відчувається пев¬ний
вплив Заходу (наприклад, в запозиченні ним окре¬мих елементів звичаєвого
права, пов’язаного з громадою, а також деяких рис, що ідеалізували
простий, здоровий побут «варварів») і відчутний вплив східних провінцій,
особливо в сфері релігії, принаймні, в частині, що не су¬перечила
традиційній римській моральності.

На базі взаємодії цих сил поступово формується своє¬рідна культура
пізнього, імператорського Риму, в струк¬туру якої входять релігія,
право, філософія, наука тощо. Але тут слід звернути увагу на те, що коли
у І—II ст. н. є. перше місце займає наука, філософія, що продовжує
грецькі традиції стоїцизму, епікурейства, то вже у III ст. все більше
переважають ірраціональні витоки. В релігії на перший план виступають не
ритуали, а віра, чистота душі. Аналогічні метаморфози відбуваються і з
правом: тепер все більше уваги приділяється не літері, а з’ясу¬ванню
дійсної сутності закону, волі людини.

Трансформація римської культури продовжується до того часу, поки її не
змінює культура християнська, що супроводжується в зв’язку з кризою, а
потім і розпа¬дом Римської імперії, заміною єдиної римської культу¬ри
місцевою моральністю і звичаями провінцій, що віщує настання
«варварського» періоду.

Таким чином, можна зробити загальний висновок про існування самостійної,
особливої римської давньої циві¬лізації. Спочатку вона формується на
підґрунті специ¬фічної римської моральності, соціальних і політичних
інституцій, що обумовили виникнення особливого римсь¬кого національного
характеру, релігії, права. Потім на цей матеріал накладаються досягнення
античної Греції (давньогрецької цивілізації), а також культур інших
народів Сходу і Заходу, в результаті чого і виникає «Римський Світ»,
котрий являє собою реалізацію ідей «відкритого суспільства», але на
специфічному римсь¬кому підґрунті і за допомогою специфічних засобів.
Набуваючи риси «універсальності», і певною мірою син¬кретичності,
римська цивілізація породжує універсальні, ще не відомі Європі релігію,
мораль, право, політичні інститути, що в свою чергу складають її
серцевину, сутність і зміст.

У культурі Стародавнього Риму право спочатку було нерозривно пов’язане з
релігією і лише потім почало відокремлюватись аж поки не перетворилось в
один з факторів політико-філософських рефлексій.

Таким чином, римське право виникає у невід’ємному зв’язку,
«взаємопереплетенні» з релігією; потім воно набирає усе більшої
соціально-політичної ваги, а відтак вимагає філософського та фахового
правничого осмис¬лення і обґрунтування; і нарешті — у свої зоряні часи
стає елементом суспільної та індивідуальної свідомості. Чим, власне, і
визначається його значення не лише для Стародавнього Риму, але й для
сучасної Європи.

4. Підґрунтя Римського права

Особливості римської моральності, як одного з чин¬ників, формування
засад римського приватного права, значною мірою визначалися специфікою
формування римського характеру.

Багато авторів — і давні і сучасні — відмічали такі риси римського
характеру, як раціоналізм, неспро¬можність до абстрактного мислення,
використання чужих духовних (і не тільки духовних) здобутків.

Але для того, щоб отримати повну картину, треба звер¬нутися до витоків
римської моральності, а після цього — до характеру і тенденцій її
розвитку.

Передусім слід взяти до уваги надзвичайно важливе значення в житті
давньоримського суспільства таких інститутів як рід і сім’я.

Рід (Fепз) є групою сімей вільних громадян, ведучих своє походження від
загального прародителя, що носять його ім’я, об’єднаних спільністю
культу і зобов’язання¬ми взаємодопомоги в дні війни і миру.

Патріархальна сім’я (родина) була осередком су¬спільства — найбільш
фундаментальним і характерним з римських соціальних інститутів. За своїм
характером вона нагадувала армійський підрозділ, переведений на воєнний
стан (В. Дюрант). Влада «батька сімейства» була практично необмеженою
стосовно дітей, дружини, рабів, худоби. Він один представляв родину в
усіх зовнішніх відносинах, захищав її (і свої) права на суді, вважався
єдиним володарем всього майна, що знаходилось в сім’ї або набувалося
кимсь із членів сім’ї. Життя і смерть рабів, дітей і в значній мірі —
дружини — були в його владі.

Права батька сімейства певною мірою обмежувалися звичаями, суспільною
думкою, радою роду, преторськи¬ми едиктами.

Але слід також звернути увагу на те, що римляни взагалі досить розумно і
обережно користувались свої¬ми правами в родині: формальні приписи були
значно суворішими, ніж реальна практика. В результаті між дітьми і
батьками існували повага та приязнь, що при¬ховувались зовнішньою
стриманістю, а становище жінки було ліпшим, ніж в гуманній Греції.

Таким чином, римська родина являла собою своєрідне господарське
об’єднання, — зібрання підвладних осіб і речей, що належать старшому
родичу по висхідній лінії. Саме в цьому малому суспільстві, в якому
об’єднували¬ся функції родини, релігії, школи, виробництва і уряду,
зростав і виховувався маленький римлянин, поважаючи батьків, безумовно
виконуючи усі їхні розпорядження, формуючись як надійний громадянин
непереможної держави.

Проте римська моральність формувалася не лише під впливом культу родини.
У сукупності з останнім, доповнюючи його, вельми своєрідно формувалася
римська

релігія.

За своєю психологічною основою вона тривалий час залишалася
«антиміфологічною». З першими божества-

ми дитина зустрічалася в родині, де її охороняли духи предків, а носіями
божественного були батько і мати.

Римлянин зростав і його оточувало все більш широ¬ке коло богів, котрі,
разом з тим, на відміну від грецьких були позбавлені людських якостей.
Інколи це були про¬сто абстракції: Здоров’я, Молодість, Честь, Надія,
Доб¬лесть, Чистота, Злагода, Перемога, Рим.

Складна система божеств і взаємовідносин з ними зумовлювала значення
жерців. Хоча культові обряди зводилися фактично до звичайного приношення
жертв або дарів богам, щоб задобрити їх і заручитися підтрим¬кою в тяжку
хвилину, але характерною рисою ритуалів була вимога виконання їх з такою
точністю в словах і діях, що могла бути забезпечена тільки фахівцями —
жерцями. (Тут варто звернути увагу на те, що настільки ж суворі вимоги
до формальної сторони договорів існу¬вали і на ранніх етапах розвитку
римського права, які теж відбувалися під керівництвом жерців).

В давньоримській релігії дослідники вбачають бага¬то негативних рис,
поміж якими на першому місці стоїть превалювання форми, ритуалу над
змістом.

Разом з тим, слід мати на увазі, що давня римська релігія внесла в
моральність значний вклад: саме вона упорядковувала і зміцнювала
індивідуума, родину, дер¬жаву. Вона фундаментувала також право, зводячи
його до небесних витоків і вбираючи у релігійні шати, нази¬ваючи
злочином порушення небесного порядку і спокою, підкріплюючи клятви
авторитетом Юпітера. Завдяки їй, всі сторони суспільного життя набували
урочистості. Вона передувала кожній дії уряду молитвою і ритуа¬лом,
підводячи державу до такої нерозривної і тісної єдності з богами, що
благочестя і патріотизм ставали одним цілим, а любов до Батьківщини
підносилася до такої відданості, прикладів якої не знає історія людства.

Пізніше римська моральність зазнає змін під впли¬вом християнства. Вона
стане м’якщою, в чомусь більш людяною. В право вносять християнський
містичний коректив. Але при цьому слід пам’ятати, що підвалини римського
права було закладено ще в період Республі¬ки, на республіканських
традиціях і чеснотах.

Формування правосвідомості громадян Риму відбува¬лося у процесі
виховання та освіти, властивих респуб¬ліканському Риму.

Римлянин, що отримав характерне для часів Респуб¬ліки виховання, був
консервативним, відданим державі, шанобливим до старших, завзятим,
чесним, практичним, суворим. Для нього не було обтяжливим
підпорядку¬вання наказам, служіння суспільним інтересам, державі. На
цьому ґрунтується право держави вимагати від гро¬мадянина звіту в
суспільній діяльності, прибутках тощо. Індивідуалізм, свобода, що
поважалися греками, для рим¬лянина поступалися місцем колективізму і
загальній волі. Як зазначалося вище, він був позбавлений уяви, причому
до такої міри, що навіть не міг створити влас¬ної міфології і з часом
запозичив її у греків, а потім і на Сході. Він не потребував чистої
науки і з підозрою дивився на філософію, що здавалася йому руйнівницею
давніх вірувань та устрою.

Точне спостереження належить Вілу Дюранту, кот¬рий зазначав, що життя
римлянина не вимагало від ньо¬го розуміння ані Платона, ані Архімеда,
ані Христа. Він вмів лише одне — володарювати над Світом.

Треба підкреслити, що свій внесок в формування римського характеру
вносила освіта, в процесі якої, втім, відбувалося і виховання, завдяки
підбору дисциплін і навчального матеріалу. Формуванню правосвідомості,
зокрема, сприяло вивчення напам’ять Законів XII Таб¬лиць. В той же час,
наприклад, атлетиці уваги практич¬но не приділялося, як предмету
даремному: за римсь¬кою уявою гартуватися і набиратися сил краще в
про¬цесі корисної роботи на земельній ділянці, а не викону¬ючи
непотрібні вправи.

5. Етапи розвитку Римського права

Оскільки формування та розвиток римського права відбувалися протягом
майже тисячоліття, для система¬тизації матеріалу необхідним є
виокремлення визначаль¬них етапів розвитку Римської держави та права.

Торкаючись періодизації розвитку Риму, як держа¬ви, найпростішим буде
притримуватися поширеного поділу історії Риму на три періоди:

1). Архаїчний (царський) — 753-509 рр. до н. є.

2). Республіканський — 509-30 рр. до н. є.

3). Період імперії — ЗО р. до н. є.-476 р. н. є.

Поряд з цим можна виокремити такі періоди роз¬витку римського права:

1.) Дія норм іиз СІУІІЄ, кодифікація цивільного права (УП-ІУ ст. до н.
є.).

2). Вдосконалення іиз СІУІІЄ, формування засад при¬ватного права (ІУ-І
ст. до н. є.).

3). Завершення формування системи римського права, а також концепції
розрізнення приватного і публічного права (І ст. до н. є.-II ст. н. є.).

4). Вдосконалення знайдених рішень, кодифікації (ІІ-У ст.).

Для зручності ці періоди можна згрупувати таким чином:

а) І—II — іиз СІУІІЄ;

б) III—IV — приватне і публічне право Стародавнь¬

ого Риму, як галузі знань про право.

Отже, можна вважати, що приватне право і публічне право Стародавнього
Риму, як сукупність правових норм, що регулюють певні групи відносин,
сформувалися лише у добу принципату.

З цього часу іиз ргіуаіит існує як антитеза іиз риЬНсит, як категорія,
поява якої пов’язана з необхід¬ністю регулювання відносин між окремими
особами все¬редині суспільства.

6. Система раннього римського права (Період Республіки)

6.1. Загальна характеристика

Раннє іиа СІУІІЄ (яке не варто ототожнювати з понят¬тям «цивільне
право») мало декілька яскраво вираже¬них рис.

По-перше, воно було суворо національним за своїм характером, його норми
стосувались тільки римських громадян.

По-друге, як вже зазначалося, в найдавнішу епоху воно було тісно
пов’язане з релігією. Причому, і право, і ре¬лігія в архаїчному Римі
мали виражений прагматичний характер. Етичних елементів давньоримська
релігія містила небагато, а жертвоприношення мали характер угоди з
богами на предмет надання сприяння або усу¬нення перешкод у справах.
Тому характерним є те, що

відправлення релігійного культу і тлумачення юридич¬них норм знаходились
в одних і тих самих руках — понтифіків, що були водночас і юристами, і
жерцями. І хоча в період Ранньої Республіки норми світського пра¬ва —
«іиз» — і релігійного — «Fаз» — чітко розмежову¬вались, передусім по
характеру санкцій, що застосову¬ються, але ще тривалий час релігійний
відтінок мають багато норм, а жерці, навіть втративши монополію
тлу¬мачення права, залишаються поміж провідних право¬знавців

По-третє, для давньоримського права була характер¬на сувора
формальність, обов’язковість дотримання про¬цедури, що слугувало
запорукою захисту інтересів учас¬ників правовідносин.

По-четверте, іиз СІУІІЄ вирізнялося порівняною просто¬тою і
нерозвиненістю, оскільки іншого від нього не вимагав невибагливий
давньоримський побут і торго¬вий обіг. В найдавніший період римляни
обходилися усього трьома договорами: пехит, тапііраііо, 1еFаіа. Нарешті,
найважливішою особливістю римського права вже в ті часи є те, що воно за
своїм характером було системою позовів, формуючись за принципом: є позов
— є матеріальне право, нема позову — права нема. Слід звернути увагу на
те, що саме ці риси іиз сШіе відіграли певну позитивну роль у формуванні
правосвідо¬мості римлян та встановленні правопорядку у Старо¬давньому
Римі.

Разом з тим, їх консерватизм, надмірний формалізм, обмеженість за колом
суб’єктів зумовили появу своє¬рідних «паралельних» систем права, що
регулювали ті самі відносини. Це були: іиз депііит та іиз ргаеіогіит.
аііо, тобто оновлення зобов’язань. Для цього досить було
вчинити стипуляцію про скоєння тієї ж дії, що була предметом старого
зобов’язання, але на нових умовах. Зокрема, так можна було змінити
термін сплати боргу, замінити боржника, кредитора тощо.

Ехрепзііаііо є контрактом літеральним (або лібраль-ним), тобто таким, що
укладається у письмовій формі шляхом записів у прибутковій і видатковій
книгах, котрі вів кожний «добрий» батько сімейства.

Спочатку такі записи тільки фіксували видачу і от¬римання грошей, але з
часом ними стали користувати¬ся для встановлення нових зобов’язань. Для
цього запис про видачу (і відповідно про надходження) грошей ро¬бився
майбутніми учасниками контракту до реального платежу, внаслідок чого і
виникало зобов’язання про передачу певної суми.

Предметом цього контракту завжди є грошова сума і цим він поступався
стипуляції. Проте для експенси-ляції не вимагалася присутність боржника
у тому місці, де знаходився кредитор, без чого стипуляція була
немож¬лива. Найчастіше такі договори мали метою новацію, тобто
поновлення раніше існуючого грошового зобов’я¬зання.

Варто ще раз звернути увагу на те, що трьома назва¬ними видами
контрактів вичерпується перелік договорів цивільного права раннього
періоду. Незважаючи на те, що деякі з них з’явилися раніше, інші —
пізніше, їх об’єднує спільність рис, характерних для контрактного права
раннього періоду:

— всі вони суворо формальні (мають юридичну

силу лише в тому випадку, якщо дотримана точно

встановлена правом форма);

— видова відмінність між ними також визначаєть¬

ся не змістом, а формою;

— та ж формальність зумовлює їхню абстрактність

— дотримання форми договору тягне його дійсність,

незалежно від підстави, мети і т. п.;

— усі вони односторонні — одна сторона має тільки

права, а інша — тільки обов’язки;

— усі вони мають позовний захист, оскільки є кон-

? трактами цивільного права і породжують цивільні зо¬

бов’язання.

111

Захист прав

В Римі цього періоду переважали дві форми захисту: самозахист і позовний
захист, хоча зберігалася апеля¬ція і до сакрального права.

Самозахист відрізняється від самочинства тим, що він на відміну від
останнього визнається і допускається за¬коном. Держава не перешкоджає
реагуванню потерпіло¬го на правопорушення, але визначає умови і межі
засто¬сування такої реакції.

Формами самозахисту були необхідна оборона — заподіяння Шкоди порушнику
в процесі вчинення ним протиправних дій (Таблиця VIII. 12) і крайня
не¬обхідність — заподіяння шкоди сторонній особі з метою самому уникнути
небезпеки, — за умови, що завдана шкода менша, ніж та, що загрожувала
(Родоський закон про викидання. Д. 14. 2).

Однак, більш характерною формою захисту для ци¬вільного права було
вчинення позову (позовний захист).

Позов являв собою право особи здійснювати в судово¬му порядку вимоги, що
їй належать (Д. 44. 7. 51).

Хоча в період Ранньої Республіки допускається ще «самореалізація прав»
уповноваженою особою в присут¬ності або під наглядом магістрату (Див.,
наприклад, Таблицю III), але поступово все більшого значення набу¬ває
«законний» (що підкреслюється і в його назві: 1еFіз асііо — законні
позови) цивільний процес.

Характерною рисою легісакційного процесу є те, що він складається з двох
стадій: іп іиге і іп ішіісіо.

У першій стадії беруть участь сторони і судовий магістрат. Все трохи
нагадує виставу: кожний з учас¬ників займає місце, передбачене
мізансценою, і промов¬ляє репліки, передбачені п’єсою. Щоправда, діючі
особи цієї вистави вільні у виборі фіналу: відповідач може погодитись з
вимогами позивача, і на цьому дія закін¬читься; але він може і
заперечувати їх — тоді процес переходить в другу стадію, де, власне, і
відбувався роз¬гляд справи по суті. Слід підкреслити, що на цьому етапі
позивач вже не міг зневажити провадження справи, бо після іп іиге не
можна було подавати вдруге позов з тієї ж підстави до того ж
відповідача. Це правило діяло навіть в тому випадку, якщо судове рішення
чомусь не було прийняте.

Характеризуючи легісакційний процес, передусім варто звернути увагу на
розмежування функцій магі-

112

страту (спочатку — консул, потім — претори, едили, пре¬фекти колоній
тощо) і суддів.

Магістрат приймав участь тільки на першій стадії розгляду спору (а
точніше — його фіксації), фактично йому відводиться роль пасивного
свідка, що подає свої репліки за розкладом. Крім того, він відповідає за
дот¬римання процедури і всього сценарію. Кульмінацією його участі є
фіксація наявності спору і призначення судді.

Суддя є головною діючою особою на другій стадії. Він міг бути
призначеним з числа членів судової колегії центумвірів (для спорів про
спадщину), децемвірів (при спорах про свободу) або з числа присяжних
суддів.

Присяжні судді призначалися магістратом, як прави¬ло, з числа
запропонованих учасниками процесу канди¬датур. Звичайно, це був не
професійний юрист. Вимага¬лися не стільки знання права, скільки добра
репутація, довіра до судді учасників спору.

Судді або колегії оцінювали докази, вислуховували сторони та їхніх
представників і виносили рішення, що оскарженню не підлягало.

Судовий розгляд був обмежений у часі і місці дії. Зокрема, справа не
могла бути почата у «несудові дні» за календарем (той самий календар,
обнародування яко¬го було не меншою подією в Республіці, ніж видання
Законів XII Таблиць), у дні народних зборів, ігор, посівів та жнив. Це
було цілком виправданим, оскільки процес був відкритим і важливо було
дати можливість всім бажаючим відвідати його. Що стосується місця
прове¬дення процесу, то спочатку це міг бути лише Рим, але в міру
зростання держави таку можливість отримали муніципії та колонії.

Легісакційний процес відіграв у становленні Римсь¬кого права значно
більшу роль, ніж йому відводять деякі правознавці, які підкреслюють,
насамперед, недоліки — формалізм і консервативність цієї процедури.

Можна припустити, що творці Римського Права вчи¬нили дуже мудро,
впродовж кількох століть привчаючи громадян до необхідності дотримання
судової процеду¬ри. Саме на цьому благодатному ґрунті поваги до права,
змогла з’явитися парость нового підходу, при якому слідування літері
закону змогло відійти на другий план, поступивши місцем духу Права, але
не беззаконню.

Отже, пропонуються такі висновки щодо характеру раннього римського
права:

113

1. Майнові і особисті відносини між римськими

громадянами регулюються за допомогою цивільного

(квіритського) права, обмеженого за колом суб’єктів

і за колом об’єктів правового регулювання. Воно є

традиційним, консервативним і суворо формальним.

2. Відносини з участю «неримлян» регулюються іиз

Fепііит («правом народів»), чому сприяють претори.

3. Поступово в результаті взаємодії цих систем

права на підґрунті традиційних уявлень про добро і

справедливість з’являється парость приватного та

публічного права.

7. Класичне римське право

Звичайно аналіз загальних положень класичного римсь¬кого права починають
з аналізу популярної сентенції Ульпіана, котрий зазначав, що вивчення
права поділяєть¬ся на дві частини: публічне та приватне право.

Публічне право — це те, що стосується становища римської держави,
приватне — те, що стосується користі окремих осіб; існує корисне у
суспільному відношенні і корисне у приватному відношенні (Д. 1. 1. 2).

Проте при цьому слід мати на увазі, що, проводячи розділення права,
Ульпіан вів мову не про регулюван¬ня відносин, а про поділ права з метою
його вивчення. В реальному житті такої чіткої межі не існує.

Тому слід враховувати наступне:

— поділ Римського права на публічне і приватне

має досить умовний характер;

— проводячи таке «розділення», зустрічаємося зі

своєрідним ефектом «перетікання» права, який по¬

лягає в тому, що в залежності від різних обставин

відносини можуть визначатися суспільством то як

публічні, то як приватні. Прикладом цього може бути

кваліфікація у римському праві крадіжки, шахрай¬

ства, навіть, вбивства як приватноправових деліктів,

хоча з часом їх стали відносити до публічного права.

Визначившись у цьому питанні, маємо з’ясувати підва¬

лини Римського права.

Оскільки Ульпіан розділяв приватне право на три частини: природні
приписи (природне право), приписи народів, приписи цивільні (Д. 1. 1.
2), насамперед, треба з’ясувати, що значило це розподілення.

114

За Ульпіаном природне право — це те, якому приро¬да навчила все живе,
оскільки це право належить не лише людям, але й всім тваринам, що
народжуються на землі і в морі, та птахам (Д. 1. 1. 1. 3).

. і іринцип “функціональності” як основний принцип порівняльного
правознавства.

7. ‘Принцип ідентичності” як інструмент прийняття практичних рішень:
суть, значення для

порівняльного дослідження.

8. Проблеми, що виникають в процесі порівняльного дослідження.

9. Перші порівняльні дослідження Стародавньої Греції та Риму.

10. Порівняльне правознавство епохи Просвіти.

11. С гановлення та історичнім розвиток законодавчого порівняльного
правознавства.

12. Історія] розвилку порівняльного права як наукової дисципліни у
Німеччині.

13. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у
Франції.

14. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни в
Англії.

і 5. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у СІЛА.

16. Основні ідеї Міжнародного конгресу по порівняльному праву 1900
року (Париж, Франція).

Значення для порівняльного правознавства Міжнародного інституту по
уніфікації приватного права (УНЩРУА) 1926 р.

„підношення понять “правова сім’я”, “правова система”, “система права”.
. 1 Ішшття ‘”правова сім’я”, критерії класифікації правових систем.

афікація правових систем Есмана; Леві-Ульмана; Созе-Аля; Армінджона,
Нольда, п.фа; Рене Давида; Йорсі; Мальмстрбма.

.::; 151 “стилю правової системи”. Класифікація Цвайгерта і Кьотца.
іосрідність доктрини правового (юридичного) мислення та його специфіка
як один з .:?.пі1, “стилю правової системи”. ігія правової системи
України.

‘рецепція права”. Рецепція Римського права у європейських правових
традиціях і… пр;’.к нічне/теоретичне значення та результати мого
порівняльного дослідження.

? поційна історія розвитку французького права.

раицузьке “проміжне” право революційного періоду.

Ісі оріл створення французького Цивільного кодексу.

чУ2>. Заі альна характеристика Цивільного кодексу Франції 1804 року.

N/3”!. ::ісі]і;>. півпе право Франції.

чіЗ, щіяФЦК.

1 німецького права.

тос і і ідеології німецької правової системи, •на характеристика
Німецького Цивільного Уложення. 735. : Нмецьке адміністративне право.

ївс фінський ЦИВІЛЬНИЙ кодекс: загальна характеристика. і вейцарський
Цивільний кодекс: загальна характеристика. ..їмдектиспіка як основа
німецької правової догматики. *ц^9. Розвиток англійського загального
права. у40. Англійське загальне право та право справедливості. 4 І.
Судоустрій а Англії. 42. Юрі ЇДНЧІІІ професії в Англії.

?і.;. ?іншії англійського загального права на правові системи Світу.
Особливості правової системи США. Особливості правової системи
Шотландії. Особливості та характерні риси Скандинавської правової сім’ї.
47. Порівняльний аналіз основних інститутів Німецького
Цивільного Уложення та

Французького Цивільного Кодексу. – \і. Особливості ісламського гфава.
49. Особливості індуського права. :;). Особливості правових систем
Дальнього Сходу.

(?особливе право»), право як закон («позитивне право»). Тут звертає на
себе увагу ієрархія прав. Серед «особли¬вих прав» чільне місце займає
право держави, яке врешті-решт і є єдино правдивим. Отже знов-таки має
місце примат держави.

З викладеного вище можемо зробити висновок, що розуміння Гегелем ролі
держави, свободи індивіда та його стосунків з державою, а також духу
(розвитку) історії і значення у цьому процесі німецької нації мало
зумови¬ти особливості формування права у Німеччині тієї доби. На цьому
тлі нового поштовху у розвитку набуває поліцейське право, яке
виокремилось у процесі розвит¬ку з камералістики. Основними
представниками по¬ліцейської науки того часу називають
Ііоганна-Генрі-ха-Готліба Юсті, фон Зонненфельса і Пюттера. Ос¬танній
показує місце поліцейської науки в системі пуб¬лічного права,
представляє поліцейську владу як орган захисту суспільства від
небезпеки. Юсті першим обґрун¬тував концепцію «вчення про поліцію»
Термін «поліція» визначає сукупність заходів внутрішньої політики, що
мають метою забезпечення суспільного добробуту.

За загальною думкою поліцеїстів ХУШ-ХІХ ст. по¬ліцейською визнавалась
діяльність з охорони публічно¬го і громадського порядку, особистих і
майнових благ. Поліцейська влада знаходила прояв у нагляді,
профілак¬тичних заходах і поліцейській юрисдикції. Принципи правової
держави спричиняють вплив і на поліцейське право, внаслідок чого
з’являються спроби теоретичного обґрунтування необхідності обмеження
поліцейської діяльності. Одна з таких спроб належить фон Вергу, кот¬рий
на початку XIX ст. систематично переклав старе вчення про поліцію на
принципи політико-правових категорій, вироблених Пюттером і відобразив
це у своїй семитомній праці «Довідник німецького поліцейського права»
(1799-1806).

Однак після встановлення конституційних форм прав¬ління майже у всіх
країнах Європи і виокремлення ви¬конавчої гілки влади, сфера дії
поліцейського права значно розширюється. Відносини у сфері державного
управління стають більш складними і поліцейське пра¬во вже не спроможне
їх охопити. Це спричиняє появу нового поняття оправо управління»,
авторство якого належить Лоренцу Штейну. Це право встановлює прин-

394

ципи управління, засади застосування дисциплінарного примусу, окреслює
правове поле таких важливих інсти¬тутів виконавчої влади, як уряд і
армія, регулює діяльність державних службовців, їх права та обов’язки,
відповідальність у разі зловживання владою тощо.

Л. Штейн, а за ним і Роберт фон Моль, активно роз¬робляючи питання
управлінського права, доходять вис¬новку про необхідність виокремлення з
нього права ад¬міністративного, як самостійної частини дисципліни
публічного права.

Розвиваючи адміністративне право, Моль віддає пере¬вагу дослідженню
ліберальних завдань управління, до¬водить необхідність врахування старою
поліцейською наукою засад конституціоналізму і обмеження публіч¬ної
влади принципами правової держави.

Нове адміністративне право спирається в той період на нову кадрову
професійну категорію — чиновництво, яка була необхідною умовою
ефективного становлення і розвитку буржуазної держави.

Помітний внесок в зв’язку з цим в теорію управлін¬ня зробив німецький
соціаліст та філософ Макс Вебер, який першим дав систематизований аналіз
державної бюрократії і визнаний автором теорії бюрократії вза¬галі.

Протягом XIX ст. з’являється велика кількість ціка¬вих наукових праць з
питань управління, в яких послідов¬но все більше розмежовуються
адміністративне право, державне право та наука державного управління.

Переломним моментом у становленні адміністратив¬ного права як
самостійної дисципліни, є межа XIX та XX ст. І не останню роль у цьому
зіграли праці Отто Майєра, котрий виходив з того, що підґрунтям
адміні¬стративного права є конституційна держава.

Керуючись розумінням правової держави, згідно з яким управління є
зв’язаним законом та судовим кон¬тролем, Майєр здійснює догматичну
розробку понять і принципів публічного права. Сформульовані ним понят¬тя
суб’єктивного публічного права, публічної власності і публічного
підприємства є помітним внеском в теорію адміністративно-правової науки.
Саме Майєр наприкінці XIX ст. під впливом французького
адміністративно-пра¬вового вчення вперше створив завершену систему
загаль¬ного адміністративно-правового вчення (Ю. Старилов).

395

Взагалі в розвитку адміністративного права Німеч¬чини виокремлюють такі
етапи:

I етап — поява перших поліцейських установ у Німеч¬

чині на межі ХУ-ХУІ ст.. Особливістю даного етапу є

максимально жорстка каральна політика німецьких

держав, які називають іноді «поліцейськими держава¬

ми». В цей час з’являються перші наукові дослідження

з поліцейського права, які являють собою спробу обґрун¬

тування моральних норм взаємовідносин людини і дер¬

жави. Зокрема, серед них можна назвати концепції

«Біблейської поліції» Рейнскінга, «Християнської

поліції» Фрієдліба тощо. В цей час поліцейська діяль¬

ність має характер політичної діяльності, що керується

принципом доцільності, а не справедливості.

II етап розвитку поліцейського права пов’язаний з

науковою полемікою представників концепції «адміні¬

стративного та поліцейського права». Вперше поняття

адміністративно-правової науки обґрунтовуються в тво¬

рах французьких юристів у ХУШ-ХІХ ст. і отримує по¬

дальший розвиток у Німеччині другої половини XIX ст.

В цей період розвитку поліцейського права домінуючим

вже є юридичний, а не політико-правовий аспект кон¬

цепцій, завершується доктринальний розвиток науки

управління.

III етап розвитку поліцеїстики знаходить прояв у

розвитку теоретичного підґрунтя наукового знання.

Варто згадати також так звану історичну школу права, котра справила
помітний вплив на перебіг роз¬витку традиції права в Німеччині.

Засновником цієї школи, яка у центр своїх дослід¬жень ставила питання не
про те, у чому полягає сутність права та яким воно має бути, а про те,
як право виникає та яка його історія, був Густав Туго — професор
універ¬ситету у Геттінгені, автор «Підручника природного пра¬ва як
філософії позитивного права, особливо — приват¬ного права». Гуго піддав
критиці тодішні підручники за те, що у них не розрізнялись античний та
сучасний підхід до юридичних категорій, і виступив за те, щоб традиційні
юридичні поняття і норми не вивчали, як мертві маси, але, щоб кожне
підлягало критичній оцінці з точки зору його історичного походження. На
його думку, цивілістична наука має зосередитись на тому, чим до цього
часу не займалась практична юриспруденція:

треба звернутись до розвідок стародавнього римського права, починаючи не
із Зібрання Юстиніана, а більш давніх джерел.

Найбільш помітною постаттю історичної школи був, однак, не він, а
Фрідріх Карл фон Савіні (8ауіFпу), — спо¬чатку професор Берлінського
університету, а потім — прусський міністр. У своїй книзі «Про тяжіння
нашого часу до законодавства та правознавства», полемізуючи з професором
з Гейдельбергу Ю. Тібо, котрий ставив пи¬тання про доцільність
скасування старих норм та ви¬дання нових на підвалинах природного
розуму, він сфор¬мулював загальну концепцію розвитку права. Головним у
ній є твердження про те, що право не можна сформува¬ти за своїм
бажанням, на чому б воно не ґрунтувалось, бо воно є продуктом розвитку
народного духу, котрий розкривається в історії народу в зв’язку його з
релігією, культурою тощо. Ґрунтуючись на цій головній ідеї, Савіні
виступає проти кодифікації цивільного права, зазнача¬ючи, що народний
дух має розвиватись вільно без обме¬ження його рамками застиглих норм.

З такої концепції слідував висновок про методоло¬гію засвоєння
(рецепції) Римського права. На думку Савіні, завдання правників полягає
в тому, щоб на підставі результатів історичних розвідок виокремити з
римсь¬кого права те життєздатне, що у ньому є, що стало з пе¬ребігом
часу національним германським, і переробляти його в одне органічне ціле
з продуктами, що самостійно утворились у новому германському
(німецькому) житті. (Принагідно варто зазначити, що представники цієї
школи, відстоюючи ідею походження німецького права від германського
національного духу, разом з тим зму¬шені були вивчати римське право, яке
на той час практич¬но застосовувалось на території німецьких держав,
за¬спокоюючи себе тим, що воно стало для німців своїм, на¬ціональним).

Ці ідеї були розвинуті далі Г. Ф. Пухтою, А. фон Бет-ман-Хольвегом, Ф.
Блуме, Г.А. Хайзе, Ф. X. Бюленбрухом та ін. Важливе значення мало також
те, що у 1816 році німецький історик та політик Б. Г. Нібур знайшов у
Вероні рукопис Інституцій Гая, який став джерелом нового історичного
матеріалу, котрий дозволив уточни¬ти розуміння низки положень Римського
приватного права.

396

397

1/4

d1/2

?Ae

😕

ue?

1/4O

дного духу, готовність жертвувати заради гармонійності доктрини новими
явищами, які не впису¬ються в цю гармонію, а також недооцінка ролі
кодифі-кацій та законотворчого процесу.

Ці недоліки намагалися усунути прихильники напря¬му, найбільш видатним
представником якого був Р. фон Єринг, послідовний супротивник Савіні,
фундатор реалі¬стичної (прагматичної) школи права. (Дехто вважає його~
представником «соціологічної школи права»).

Виходячи з того, що право є безпосереднім продук¬том життя, Єринг
обґрунтував висновок про те, що всі великі зміни в суспільному житті
тягнуть за собою зміни і у сфері права. При цьому мають значення не
тільки національні сили та потенціал кожного народу, але й його
зіткнення з іншими, запозичення. Народ, котрий засуд¬жує себе на
національну замкнутість, тим самим при¬рікає себе на застій. Звідси
слідує висновок, що вивчати історію права необхідно з урахуванням
суспільних сил, що діють в той чи інший час. Такий підхід дозволяє
створити запас знань про те, як створюється право, які явища треба
враховувати творцям законів при розробці норм права.

На думку Єринга, найцінніша спадщина для нас — це їхній метод
правотворчості, завдяки якому право, що ними створюється, не перестаючи
бути стрункою науко¬вою системою, в той же час завжди лишалось
найкра¬щим для практичного застосування. Тому із Римського права слід
зберігати тільки те, що у ньому формально і матеріальне* ще лишається
цінним, а замість усього іншо¬го поставити нові, більш співзвучні часу
та необхідні йому поняття. Завдання сучасного юриста не тільки в
ство¬ренні, але й у руйнуванні, тобто, відкиданні непотрібного та
застарілого.

Таким чином, було визначено методологію рецепції Римського права і
загальну методологію правотворчості на майбутнє: знайдено рішення,
значення якого важко переоцінити: БигсЬ сіаз КотізЬе КесЬі; иЬег аЬег
сіаз КотізЬе КесЬі Ьіпаиз (Через Римське право — вперед і далі Римського
права).

398

Цей концептуальний підхід і було використано у процесі більшості
кодифікацій цивільного законодавства в Європі Нового Часу.

2. Правові родини — ознака Нового Часу

Наприкінці Пізнього Середньовіччя принцип персо¬нальних юрисдикцій у
праві поступається поділу права за іншою ознакою — на правові родини,
внаслідок чого Новий Час можна назвати «добою правових родин».

Розглянемо, які правові родини сформувалися в ре¬зультаті розвитку
королівського (загального) права у Західній Європі, враховуючи такі
критерії поділу тра¬диції права на правові родини як:

1) характер джерел і форм права та їх співвідно¬

шення;

2) концепція правового регулювання, що визначає

характер відносин держави і особистості; методи та

мета правового регулювання; правові цінності;

3) структура права та зміст основних його інсти¬

тутів;

4) міра впливу Римського права. Вона визначаєть¬

ся концептуальним ставленням до Римського права,

видом та формами його рецепції, її тривалістю та ре¬

зультатами тощо.

В результаті дії цих чинників у Європі в межах За¬хідної традиції права
формуються такі правові роди¬ни: романська, англосаксонська,
центральноєвропейсь¬ка (германська).

Для романської родини права характерним є чіткий поділ права на приватне
і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується
тільки інтересів юридично рівних осіб, а публічне право служить,
пере¬дусім, інтересам суспільства і держави в цілому. Мето¬дологічним
підґрунтям є ідеї природного права, а скла¬довими — положення римського
та місцевого права. Законодавство кодифікується, а судовий прецедент не
має значення форми права. Характерною є рецепція ідей, основних
принципів та інститутів Римського права. Структура цивільного кодексу
відповідає «розділенню» того ж римського права на інститути, і тому
називаєть¬ся «інституційною», включаючи в себе основні розділи

399

(інститути): особи, речі, способи придбання речей (зобо¬в’язання).

До цієї правової родини належать правові системи Франції, Бельгії,
Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії та деяких інших країни.

Для германської (центральноєвропейської) родини, як і для романської,
характерне розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів,
невизнання пре¬цеденту формою права, а також існування кодифікова¬них
актів, найважливішими з яких є Австрійський ци¬вільний кодекс, Німецький
цивільний кодекс, Швейцарсь¬кий цивільний кодекс.

Разом з тим, між ними існують досить істотні відмінності.

Передусім, до особливостей цієї родини належать: значна питома вага
публічно-правових прийомів у ре¬гулюванні відносин між приватними
особами; принци¬пово інший підхід до визначення структури цивільного
права. На відміну від інституційної системи побудови приватного права
(передусім, цивільних кодексів) цент¬ральноєвропейське цивільне право,
зазвичай, має основою «пандектну систему», що є продуктом творчості
серед¬ньовічних німецьких глосаторів.

На цю родину права істотний вплив спричинила ре¬цепція Римського права,
що мала особливе поширення у середні віки у формі вивчення і
коментування римсь¬ких першоджерел, а також у формі прямого
застосуван¬ня норм римського права судовими органами.

До центральноєвропейської родини права належать правові системи Австрії,
Греції, Німеччини, Швейцарії, Туреччини та деяких інших країн. Помітний
вплив спри¬чинили її ідеї і на російське, а потім — на радянське
цивільне право.

Англосаксонська родина права має своєю основою загальне право (як
результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося
внаслідок дій суду канцлера) і статутне право (включає акти, що
вида¬ються парламентом). Тут не існує поділу права на при¬ватне і
публічне. Нема кодифікованих актів, які замі¬нені законами з спеціальних
питань і судовою практи¬кою, що складає прецедентне право.

Англосаксонська концепція цивільного права визна¬чається провідним
значенням прецедентного права:

відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінена
узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі
конкретних казусів.

Своєрідні форми рецепції Римського права: запози¬чена методологія
правотворчості римських юристів, зок¬рема, преторів, що полягає в
оперативному творенні норм на основі практики і відповідно до її потреб.

Підрозділ 2 РОМАНСЬКА ПРАВОВА РОДИНА

1. Право «старе» и право «проміжне»

Для романської родини права, що формується у XVII-XVIII ст., насамперед
на основі права Франції, є харак¬терним досить збалансоване сполучення
нових револю¬ційних ідей зі «старим» правом (апсіеп сігоіі;),
представ¬леним традиційними правовими інститутами, узятими з «писаного»
римського права півдня Франції і кутю мів (звичаїв) французького
звичаєвого права. На цьому підґрунті на певний час виникає «проміжне
право» (сігоіі; іпіегтесііаіге) революційного періоду, яке відтак змінює
та романська родина права, котру маємо до сьогодні.

Отже, що відбувається зі старим правом на рубежі Середньовіччя?

Ще з XII ст. закладається основа для поділу фран¬цузького правового
простору на дві приблизно рівні сфери впливу: південних областей з їхнім
писаним правом, заснованим на римському праві, і північних — з перевагою
германського звичаєвого права (кутюмів).

Межа між цими сферами впливу різних джерел пра¬ва проходить по звивинах
Жиронди паралельно Луарі на схід до Женевського озера. При цьому йшлося
саме про межу, а не стіну чи кордон. Регіони з поширеним вживанням
Римського права, звісно, мали свої правові звичаї і час від часу
застосовували їх. А в областях, де діяли звичаї, Римське право теж не
відкидалося цілком, а розглядалося як гаііо зсгіріит, до котрого варто
звер-

400

401

татися з метою тлумачення тих питань, на які не дають відповіді кутюми.

При цьому Римське право у Франції застосовувало¬ся тією мірою, наскільки
відповідало місцевим звича-. ям півдня, чи було більш ефективним
регулятором відно¬син у порівнянні з кутюмами на півночі.

У 1454 році Карл VII видав ордонанс Монті-ле-Тур (МопШз-іез-Тоигз),
відповідно до якого провінційній владі в співробітництві з комісією
королівських експертів пропонувалося записати всі місцеві кутюми, а вже
запи¬сані заново переглянути. І хоча ця робота йшла по¬вільніше, ніж
передбачалося, опір окремих провінцій, особливо Нормандії, було зрештою
подолано.

Запис кутюмів створив передумови для формування загально французького
звичаєвого права (гігоіі соиішпіег соттип), а пізніше і для ЗЛИТТЯ
звичаєвого і писаного права. До кінця XVI СТОЛІТТЯ усі важливі кутюми,
за винятком звичаїв чисто місцевого значення, були запи¬сані. Виявилося,
що на той час у Франції діяло не менш 60 загальних кутюмів і 300 кутюмів
— чисто місцевого

значення.

Якщо в результаті перепису усіх більш-менш важли¬вих кутюмів правова
нестабільність істотно зменшила¬ся, то розходження між провінціями з
«писаним пра¬вом» і звичаєвим усунути не вдалося. У міру зміцнення
абсолютизму у Франції все частіше відчувалися нега¬тивні наслідки
правової роздробленості й усе настійніше ставала потреба в створенні
єдиного загально французь¬кого цивільного права.

Вирішальну роль у поступовому становленні загаль-нофранцузького права
зіграли відомі юристи, не тільки професори, але і практики: адвокати,
експерти, ко¬ролівські чиновники і судді. Серед теоретиків варто назвати
насамперед Дюмулена і Кокіля, які активно використовували
порівняльно-правовий метод при аналізі та коментарі колізій французького
права.

Але не менш важливу роль у розвитку традиції права тут відіграв
впливовий стан юристів-практиків, що вва¬жали себе союзниками
королівської влади, були зацікав¬лені в створенні єдиної королівської
юстиції і відкрито виступали прихильниками національного права.

На противагу Німеччині, юридичний стан у Франції не допустив
обюрокрачування суддів. Французьке пра-

во створювалося в основному практиками, будь то судді Паризького суду,
адвокати чи автори Літературних праць. Це право, однак, не поривало
свого зв’язку з римсь¬ким правом, використовуючи його відточені поняття,
а коли було необхідно, і матеріально-правові норми і збе¬рігаючи у той
же час велику частину національного права.

Але ще більше значення для розвитку традиції права мали праці юристів
XVII і XVIII ст.

Насамперед, це Буржон, паризький адвокат і блиску¬чий знавець кутюму
свого рідного міста. У 1720 році він написав авторитетну роботу під
характерною назвою «Загальфранцузьке право і паризький кутюм, зведені до
правових принципів». Інший юрист — Дома, що був чистим теоретиком,
далеким від практики, з філософсь¬ким складом розуму, зазнав сильний
вплив свого друга Паскаля, у праці «Цивільні закони і природне право»
(1689) систематизував норми Римського права, що відпо¬відали вимогам
часу у світлі природно-правових ідей.

Але найбільше значення мали праці Потьє, котрий блискуче знав Римське і
місцеве звичаєве право, і чис¬ленними (хоча дещо еклектичними) статтями
про зобов’я¬зальне право, купівлю-продаж, найом, дарування і т. д.
сприяв формуванню правосвідомості у значної частини своїх сучасників.

Правова єдність французького права певною мірою була досягнута також за
допомогою королівських ордо-нансів (указів). До XVI ст. ці укази
стосувалися ленно-го права, процесу і судоустрою. Але тепер ними стало
регулюватися і матеріальне цивільне право.

Так, у XVII ст. було видано ордонанс про торгівлю (1673) і Морський
кодекс (1681, присвячені регулюван¬ня торгового і морського права. Ці
акти фактично зак¬лали основу для розмежування цивільного права від
торгового і створення таким чином дуалізму приватно¬го права. Три
важливих ордонанси у галузі приватних відносин були розроблені за
Людовика XV його канцле¬ром Дагусі. Один стосувався права дарування
(1731), другий і третій — спадкового права (у тому числі, фідеї-коміса).

Незважаючи на ці зусилля, процес уніфікації цивіль¬ного права Франції
напередодні революції був далекий

402

403

від свого завершення. Як і раніш, залишалася прірва між писаним правом і
кутюмами.

Велика французька революція, що входила до рубіж¬ного для Західної
традиції права кластеру європейських революцій, привела до створення
«проміжного» права.

«Проміжним» (іпіегтесііаіге) називалося право часів революції між
скликанням Установчих зборів 1789 р. і захопленням влади Наполеоном
Бонапартом, яке на¬брало сили у 1799 році. Це право у лічені роки
зруйну¬вало старий соціальний порядок. Абсолютна монархія, король,
дворянство, духівництво, судовий стан, старий
адміністративно-територіальний поділ на провінції, фе¬одальне земельне
право, судова система, податкова сис¬тема — усі ці інститути старого
режиму були в корот¬кий час знищені. їхнє місце зайняв суспільний ідеал
Освіти, як його розуміли Дідро, Вольтер і Руссо: індивід, як розумна і
самостійна, відповідальна за свої дії, істота, від народження має
невід’ємне право на свободу совісті, віросповідання, на здійснення
економічної діяльності. Між ним і державою більш не стоять проміжні
станові об’єднання старого режиму. Держава зобов’язана прий¬няти закони,
що звільнять громадян від віджилих фео¬дального, церковного, цехового і
станового пут і наділять усіх рівними правами.

Здійснюючи ці вимоги, революційний законодавець у перші роки діяв
занадто радикально в області індиві¬дуальних цивільних прав. У 1791 р.
декретом Установ¬чих зборів були скасовані безоплатно усі феодальні
по¬винності, право первородства і закони про спадщину, що встановлюють
особливі привілеї в залежності від віку і статі. Одночасно в спадковому
праві встановлювався зрівняльний принцип. При цьому ще залишалися
мож¬ливості у заповіті віддати перевагу одним особам перед іншими чи
відкласти видачу спадщини на довгий термін. Прагнучи домогтися розділу
маєтків, у 1793 р. Конвент скасував навіть свободу дарування і заповіту.

У сімейному праві революційний законодавець був не менш радикальним.
Батьківська влада, що у провінціях писаного права поширювалася і на
повнолітніх, була скасована як несумісна з правами людини. Обмеження
канонічного права щодо шлюбів були значною мірою ослаблені. Вимоги до
укладення шлюбів, згоди батьків, були зведені до мінімуму. Сам шлюб
розглядався як

«цивільний договір» (сопігасі СІУІІ). ВІДПОВІДНО КОЖНИЙ з подружжя міг
заявити про розірвання договору і за¬жадати розводу: досить було заявити
про «розбіжність темпераментів чи характерів». Було введене обов’язко¬ве
цивільне одруження. Позашлюбні діти, визнані свої¬ми батьками,
наділялися рівними правами з законона-родженими.

Одним з найбільш важливих програмних вимог рево¬люції із самого початку
стало створення уніфікованого цивільного права. Вже Установчі збори
проголосили: «Варто розробити цивільні закони, єдині для всього
ко¬ролівства».

У 1793 р. Камбасерос підготував перший проект. Він містив 697 статей і
був настільки всеосяжний і склад¬ний, що було висунуто вимогу розробити
«більш просту і більш філософську концепцію». Другий проект,
роз¬роблений Камбасеросом через рік, містив 297 статей, але здався
Національному конвенту занадто лапідарним. Тоді Камбасерос представив у
1796 році «Раді п’ятисот» — законодавчому органу, створеному відповідно
до консти¬туції Директорії, — третій проект, обговорення якого надовго
затяглося і було перервано в зв’язку із прихо¬дом до влади Наполеона
наприкінці 1799 року.

Відтак починається історія створення Кодексу Напо¬леона.

2. Наполеон та його Цивільний кодекс

Після приходу до влади Наполеона та проголошення його 29 липня 1802 р.
довічним консулом, політична ситуація та економіка Франції істотно
змінюється на краще.

Період Консульства звичайно прийнято вважати зо¬лотим століттям
французького народного господарства. Перехід від розвалу до процвітання,
який багато чому за¬кінчився завдяки адміністративному таланту
Наполеона, його умінню підбирати собі соратників та помічників у різних
сферах, означав укріплення фінансової системи (франк залишався
стабільною валютою до 1914 р.), по¬ліпшення податків, закріплення
банківсько-кредитної си¬стеми, розвиток промисловості, будівництва,
сільського гос¬подарства. У 1802 р. вперше за 70 років бюджет був зве-

404

405

дений без дефіциту. Через три роки у Франції забули про безробіття, в
країну повернулося процвітання.

Стабілізація політичного та цивільного життя, бурх¬ливий розвиток
економіки та торгівлі робили ще більш нагальною кодифікацію розрізнених
актів цивільного законодавства.

Після того як до справи береться Наполеон, кодифі¬каційні роботи
набувають необхідної організованості. Насамперед, Наполеон видав
конституцію Консульства, відповідно до якої керування країною і
законодавчою ініціативою переходили в руки консульського тріумві¬рату.
Він сам був Першим консулом, два інших мали право лише. дорадчого
голосу.

Відповідно до Конституції, проекти законів, відреда¬говані за доручення
консулів Держрадою, мали бути передані потім консулами Трибунату, що міг
їх схвали¬ти чи відхилити, але не змінювати. Далі проект переда¬вався на
розгляд Законодавчим зборам, які могли прий¬няти чи відкинути проект,
але без усяких дискусій.

Відтак Наполеон енергійно взявся за підготовку про¬екту Цивільного
кодексу. 12 серпня 1800 року була ство¬рена комісія з чотирьох душ, у
яку входили не револю¬ціонери, а досвідчені практики: фахівці по кутюмам
Трон-ше та Біго де Преаміне (обидва — колишні адвокати при Паризькому
суді) і фахівці з писаного права Порталіс і Мальвіль (суддя касаційного
суду). Протягом чотирьох місяців комісія підготувала проект, котрий
після експерт¬ної оцінки касаційного та апеляційного судів був
пере¬даний на обговорення у Держраду.

Держрада обговорювала проект редакційної комісії на 102 засіданнях, і на
67 з них головував і брав актив¬ну участь Наполеон. На засіданнях
Держради він пос¬тійно зіставляв юридичне і життєве, миттєво схоплював
суть абстрактних норм, різко обривав непотрібні супе¬речки, і знову
надавав дискусії практичний і наочний характер. І постійно наполягав,
щоб закони були напи¬сані ясною і зрозумілою мовою.

У багатьох випадках Наполеон вплинув і на зміст кодексу. Так, він
особливо відстоював ідею сильної пат¬ріархальної родини. Його основна
думка полягала в наступному: «Сильна родина у сильній державі з
Напо¬леоном на чолі». Те, що він настільки наполегливо підтри¬мував ідею
розлучення «за взаємною згодою» та уси-

406

новлення, пояснюють його особистими інтересами. На¬полеон уже тоді
виношував плани заснування власної династії і з 1802 р. шляхом
референдуму домігся довіч¬ного консульства і права призначення
спадкоємця. З ін¬шого боку, він знав, що в нього не буде дітей від шлюбу
з Жозефіною Богарне і бачив вихід у повторному шлюбі й усиновленні, що
дозволяло сподіватися на народження спадкоємця.

Особливо активно і навіть з натхненням він приймав участь в обговоренні
питань власності. Він повністю поділяв точку зору Порталіса відносно
того, що «право власності є основним правом, на яке спираються всі
гро¬мадські установи, такі ж коштовні для кожної людини, як і його
життя», і підкреслював необхідність «помно¬жити кількість власників, що
є твердою опорою безпеки та спокою держав».

Така позиція досить логічна: революція зневажала право власності,
конфіскуючи майно церкви, емігрантів тощо. Але після того як
перерозподіл відбувся і пере¬могли нові відносини власності, треба було
їх закріпи¬ти. Тому Наполеон активно підтримував римську тезу про
недоторканість власності і так активно виступав проти обмеження права
спадкування.

У кінцевому підсумку Держрада вирішила, що Кодекс варто розбити і
систематизувати по великих розділах і кожен розділ окремо приймати
відповідно до процедури прийняття законів.

Але вже обговорення перших розділів виявило опір Трибунату, де засідали
люди, що з невдоволенням зу¬стріли скасування конституції Директорії і
злет моло¬дого генерала Наполеона. Трибунат відкинув перші роз¬діли
Цивільного кодексу. Законодавчі збори наслідува¬ли приклад Трибунату.

Наполеон відреагував адекватно. Він відкликав про¬ект закону, оскільки
«ще не досягнуті спокій і єдність, необхідні для прийняття такого
важливого проекту». Потім «очистив» Трибунат від супротивників,
скоротив¬ши його до 50 осіб, і залишивши в його складі лише своїх
прихильників. А ще через рік повернувся до проекту Цивільного кодексу.
Тепер вже без утруднень Кодекс був прийнятий по титулах з березня 1803
р. по березень 1804 р. Нарешті, 21 березня 1804 р. був виданий закон,

407

що остаточно об’єднав усі ці частини в один «Цивіль¬ний кодекс
французів».

Про те, яке велике значення Наполеон надавав Ци¬вільному кодексу, можна
судити зі слів, продиктованих ним Шарлю де Монтолону у вигнанні на
острові Святої Олени: «Моя правдива слава полягає не в тому, що я виграв
сорок битв; Ватерлоо затьмарить у пам’яті на¬щадків інші перемоги… Але
що не забудеться ніколи і буде жити вічно, так це мій Цивільний кодекс».
Саме з врахуванням настільки значної ролі Наполеона Бона-парта у
створенні Кодексу цей законодавчий акт має також другу офіційну назву
«Кодекс Наполеона».

3. Загальна характеристика Кодексу Наполеона

Важко беззастережно повірити твердженням про те, що в будинку кожного
французького селянина поруч з Біблією сусідить Цивільний кодекс. Але,
очевидно, Со-рель мав рацію, коли писав: «Я не можу собі уявити іншу
таку країну, де б цивільне право настільки глибо¬ко проникнуло у
ментальність і стало б невід’ємною ча¬стиною духовного життя, світу
почуттів і літератури всієї нації».

Характеризуючи французький Цивільний кодекс в цілому, важко обійтися без
цитування Ф. Енгельса, який вдало наголосив на сутності Кодексу. Він
писав: «…рево¬люція назавжди порвала з традиціями минулого, знищи¬ла
останні сліди феодалізму та в Сосіе СІУІІЄ майстерно пристосувала до
сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже довершений
вираз юридич¬них відносин, що відповідають тій сходинці економічного
розвитку, яку Маркс називає товарним виробництвом, — в такому ступені
майстерним, що цей революційний ко¬декс законів ще й зараз у всіх інших
країнах, не виклю¬чаючи й Англії, служить взірцем при реформах в області
права власності».

У наведеному висловлюванні містяться не тільки похвали в адресу
французьких законодавців, але і підкреслена одна з суттєвих особливостей
Кодексу Наполеона — ретельне врегулювання відносин приват¬ної власності.
Крім неї, до характерних рис французь-

кого Кодексу, варто віднести закріплення в ньому низ¬ки інших принципів
правового становища приватної особи, ретельне регулювання майнових
відносин між власниками, високу законодавчу техніку та ін. Оглянемо їх
дещо детальніше.

Кодекс побудований за інституційною системою, ха¬рактерною, як вже знає
читач, для римського приватно¬го права. Він поділяється на три книги,
які, в свою чергу, поділено на титули, титули — на розділи та статті.

Першій книзі передує короткий вступний титул, що містить ряд загальних
положень. Самі ж книги відпо¬відають інститутам римського права: І книга
— «Про особи» (ст. 7-515) — містить норми про правове поло¬ження
фізичних осіб, а також про сімейні відносини; II книга — «Про майно та
різноманітні зміни видів влас¬ності» (ст. 516-710) — містить положення
про речеві права; III книга — «Про різноманітні засоби, якими
набувається власність» (ст. 711-2281) — присвячена зобов’язальному та
спадковому праву, а також містить норми про строки (набувальної та
позовної давності).

Найважливіші принципи приватного права, закріп¬лені в Кодексі: формальна
рівність громадян перед зако¬ном, необмежене право приватної власності
та всебічний його захист, свобода договорів, закріплення вимог
спра¬ведливості у правових відносинах.

Як зазначалося, Кодекс Наполеона характерний висо¬кою законодавчою
технікою: матеріал викладено по¬слідовно та логічно; мова проста та ясна
(Стендаль вва¬жав за необхідне читати Цивільний Кодекс для поліпшен¬ня
свого стилю); норми, як правило, невеликі за обсягом і містять ясне
визначення або вказівку; в той же час немає надлишку казуїстичних
рішень.

До сказаного можна додати, що Цивільний кодекс французів невеликий за
обсягом як для актів такого масштабу та значення.

Навіть при першому погляді, відчувається вплив на Кодекс римських
правових поглядів і суто технічних законодавчих. У той же час Кодекс
Наполеона створе¬ний на новому, більш високому рівні, з врахуванням
потреб часу і навіть з перспективою на майбутнє, що підтверджується його
таким довгим життям.

408

409

4. Основні інститути

4.1. Особи

Кодексу невідоме поняття юридичної особи. Тому мова йде тільки про особи
фізичні, тобто про громадян. Щодо них чітко закріплений принцип рівності
перед законом, право на повагу До приватного життя, а також передбачений
судовий захист для запобігання зазіхання на таємницю приватного життя
(ст. 9). Іноземець кори¬стується цивільними правами на засадах
адекватності прав, наданих його державою французам.

У першій же книзі Кодексу закріплені положення, що стосуються шлюбу.
Зокрема, передбачається, що шлюб може бути укладений тільки за наявності
згоди (в про¬тилежному випадку він визнається нікчемним). Діти та батьки
взаємно зобов’язані надавати утримання тому, хто знаходиться у нужді
(ст. 203,205,207). При цьому ут¬римання надається відповідно нужденності
того, хто його потребує, та стану того, хто його дає. Взаємно
допомага¬ти та підтримувати один одного зобов’язані також под¬ружжя.
Зміни, що були внесені у 60-х-70-х роках XX ст., розширили права жінки,
практично зрівнявши їх з пра¬вами чоловіка. Зокрема, передбачається, що
подружжя зобов’язуються жити разом, але місце мешкання обира¬ють за
взаємною згодою (ст. 215). Кожен з подружжя володіє в шлюбі повною
правоздатністю, та його права можуть бути обмежені тільки в силу режиму
майнових відносин між ними або прямої вказівки закону (ст. 216). Кодекс
передбачає можливість розлучення або роз’єд¬нання подружжя.

Серед особливостей розлучення за взаємною згодою подружжя треба назвати
те, що в цьому випадку вони не зобов’язані повідомляти причини
розлучення, але по¬винні надати на затвердження судді проект угоди, яка
визначає наслідки розлучення (ст. 230). Крім того, роз¬лучення за
взаємною згодою не може мати місця впро¬довж перших шести місяців шлюбу.
Якщо згоди щодо розлучення сторони не досягли, то воно можливе через
розлад сумісного життя (фактичне роздільне проживан¬ня впродовж 6 років)
або внаслідок винних дій одного з подружжя.

Роз’єднання можливе за вимогою одного з подружжя на тих же підставах, що
і розлучення. Різниця в тому,

410

що шлюб не припиняється, але відбувається поділ майна та припиняється
обов’язок жити разом (ст. 299, 302). Спеціальний титул присвячений
статусу непов¬нолітніх (повноліття наступає з 18 років), опіки над ними,
а також звільненню з-під батьківської влади (еманси¬пації).
Неповнолітній звільняється з-під батьківської влади в силу вступу в шлюб
або при досягненні 16 років суддею з опіки за заявою батька та матері
або одного з них (ст. 476, 477). Емансипований неповнолітній вва¬жається
здатним до всіх дій цивільного життя (ст. 481), але при вступі до шлюбу
або оформленні всиновлення зобов’язаний дотримуватися правил,
встановлених для неповнолітніх. Крім того, він не може бути комерсан¬том
(ст. 487).

4.2. Речеві права

Право власності є одним з найважливіших інсти¬тутів Кодексу, де йому та
його «видозмінам» присвяче¬на книга друга.

Стаття 544 визначає право власності як право корис¬туватися та
розпоряджатися річчю найбільш повним чином, без порушення здійсненням
цього права заборон, встановлених законами або регламентами.

Риси, що характеризують право власності за Ци¬вільним кодексом:
суверенний характер цього права, його індивідуальний, виключний характер
та необмеженість строком, «довічне існування» права власності.

Зміст права власності охоплює: право користуван¬ня річчю та
розпорядження нею (це випливає з самого визначення), а також право
приєднання. Останнє озна¬чає, що власник має право на все, що ця річ
виробляє, і на те, що природно або штучно з’єднується з цією річчю в
якості належності (ст. 546).

У змісті права власності вбачають суверенний харак¬тер цього права.
Разом з тим, казати про повний сувере¬нітет не можна, оскільки у Кодексі
існує низка обмежень права власності.

По-перше, сама ст. 544, яка дає визначення права влас¬ності, говорить
про здійснення цього права в межах за¬борон, встановлених законом або
регламентом.

По-друге, багато обмежень міститься в інших нормах Кодексу. За своїм
характером вони різні та можуть бути класифіковані таким чином:

411

1) обмеження, пов’язані з сусідством ділянок (сер¬

вітути, узуфрукти тощо);

2) обмеження, встановлені в суспільних інтересах

(наприклад, заборони зводити будови на певній

відстані від вказаних місць; військові реквізиції;

примусове відчуження у суспільних інтересах, яке,

однак, може здійснюватися лише для «суспільної

користі та за справедливе попереднє відшкодування»

— ст. 545);

3) договірні обмеження (наприклад, про встанов¬

лення узуфрукту — ст. 579; про права користування

та мешкання — ст. 628 тощо).

Багато винятків існує також з правила про індиві¬дуальний характер права
власності. Насамперед, вони полягають у визнанні спільної власності
декількох осіб (ст. 815), а також права власності юридичних осіб.
Ціка¬во, що серед суб’єктів цивільного права (осіб) організації в
Кодексі не згадувалися, однак потреби практики та поточне законодавство
привели до визнання права на майно за приватними (спілки, товариства) та
публіч¬ними (державні спілки, державні підприємства) юридич¬ними
особами.

Крім права власності, до речевих прав належать:

— узуфрукт;

— земельні сервітути;

— право користування та мешкання;

— емфітевзис.

За термінологією Кодексу, це «видозміни власності», а французькі
цивілісти (Ж. де ла Морандьєр) назива¬ють їх «речеві права, що є
відокремленнями права влас¬ності» . У Римському приватному праві, звідки
ці інсти¬тути запозичені, це — права на чужі речі.

Коротко охарактеризуємо ці категорії та їхнє місце в системі речових
прав за французьким законодавством.

Ст. 578 визначає узуфрукт як користування речами, власність на які
належить іншій особі, також, як ними користується сам власник, але з
обов’язком зберігати сутність речі. Він може бути встановлений на
будь-який вид майна — рухомого або нерухомого, на строк або без¬строково
(якщо надається не приватним особам, то лише на строк до ЗО років). На
відміну від власника узуфрук-туарій не може розпоряджатися річчю
(змінити її сутність). В цей же час його права набагато ширші прав

412

наймача, оскільки є не зобов’язальними, а речевими. Виникнути узуфрукт
може за волею сторін (договору), в силу закону або в силу набувальної
давності. Узуфрук-туарій може сам здійснювати узуфрукт, здати своє
пра¬во в найом іншій особі, продати або поступитися своїм правом
безоплатно (ст. 595).

Земельний сервітут є обтяження, накладене на має¬ток з метою
використання маєтку, належного іншому власнику, та для користі цього
маєтку (ст. 637). Може встановлюватися внаслідок природного розташування
ділянок (власне, таким є лише один сервітут, передбаче¬ний ст. 640 —
сервітут стоку води), із-за зобов’язання, передбаченого законом
(наприклад, право проходу та проїзду — ст. 682), а також угодою сторін.
Припиняєть¬ся сервітут у зв’язку з неможливістю користуватися ним,
невикористанням впродовж тривалого часу, об’єднанням обох ділянок в
одних руках тощо (ст. 703-707).

Права користування та мешкання встановлюються та припиняються тим же
чином, як узуфрукт (ст. 625). Право користування означає можливість
використову¬вати чужу річ, включаючи плоди, але лише в кількості,
необхідній для потреб носія цього права та членів його родини (ст. 630).
Право мешкання означає можливість жити в чужому будинку разом зі своєю
родиною (ст. 632). Обидва названих права носять суто особистий характер
та, на відміну від сервітутів, не відчужуються.

Емфітевзіс не був включений до Кодексу. Цей інсти¬тут було введено
пізніше — законом 25 червня 1902 року. За своєю суттю це довгострокова
оренда землі для сільськогосподарської обробки, але, на відміну від
звичай¬ної оренди, — має речевий, а не зобов’язальний характер. Крім
права власності та прав на чужі речі, французь¬кому законодавству,
відомі посідання та тримання. Однак норми, присвячені посіданню,
знаходяться не у другій книзі, а в третій — в останньому її титулі — XX.
Таке рішення досить логічне, бо посідання є одним з за¬собів набуття
права власності шляхом заволодіння або набувальної давності.

Стаття 2228 визначає посідання як володіння або користування річчю або
правом, якщо ця річ знаходить¬ся в наших руках або якщо це право
здійснюється нами особисто або через посередництво іншої особи, яка
во¬лодіє річчю або здійснює право від нашого імені.

413

Тримання відрізняється від посідання тим, що три¬мач (держатель) володіє
річчю (тримає її) не для себе, а для іншого. Наприклад, орендатор
володіє річчю, знаю¬чи, що вона є чужою. В цей же час власник може і не
бути тримачем (держателем) речі, здійснюючи володін¬ня у процесі
реалізації права власності через іншу осо¬бу, наприклад, узуфруктуарія.

Важливою гарантією прав посесора є презумпція того, що кожен володіє для
себе і як власник, якщо не доведе, що володіння почалося для іншого (ст.
2230). Коли ж володіння почалося для іншого, то завжди передбачаєть¬ся,
що воно здійснюється у тій самій якості, якщо не має доказу протилежного
(ст. 2231). Ця стаття мовби урів-нює попередню, надаючи гарантії від
недобросовісного привласнення чужих речей.

Захист права власності, у тому числі володіння, здійснюється за
допомогою позовів. Для захисту права власності застосовуються
віндикаційний, негаторний, прогібіторний позови. Для захисту посідання —
позов про припинення перешкод володінню, позов про понов¬лення
самовільно відібраного володіння, позов про відвер¬нення загрози
порушення володіння.

4.3. Способи придбання речей

їм присвячена третя книга Кодексу, що називається «Різноманітні засоби,
якими набувається власність».

Як передбачає стаття 711, власність на майно набу¬вається та передається
шляхом спадкування, шляхом дарування між живими або за заповітом та в
силу зобов’язань.

Зупинятися детально на положеннях французького спадкового права
необхідності немає, оскільки у визна¬ченні видів, порядку спадкування,
кола спадкоємців за законом (діти та низхідні родичі померлого, висхідні
та бокові родичі, подружжя — ст. 731), порядку прийняття та відмови від
спадку тощо, воно досить близьке до пра¬ва Юстиніана про яке згадувалося
вище.

Тому нагадаємо лише принципові його положення.

Звертає на себе увагу чітке визначення ступенів та ліній спорідненості,
що мають значення для спадкування.

Насамперед, спадок поділяється на дві частини: одна частина йде родичам
по батьківській лінії, інша — ро¬дичам по материнській лінії.

414

Оскільки діє принцип, встановлений ще в римському праві, згідно з яким
більш близький ступінь споріднен¬ня усуває більш дальній від
спадкування, рішенню цього питання присвячені спеціальні норми.

Стаття 735 передбачає, що близькість споріднення встановлюється на
підставі кількості народжень; кожне народження називається ступенем.
Послідовність сту¬пенів складає лінію. Прямою лінією називається
по¬слідовність ступенів між особами, які походять одне від одного;
боковою лінією — послідовність ступенів між особами, які походять від
спільного родоначальника. Розрізняють прямі висхідні та низхідні лінії
(ст. 736). Є в Кодексі і порядок визначення ступенів споріднен¬ня в
прямих та бокових лініях.

В прямій лінії нараховується стільки ступенів, скіль¬ки є народжень між
особами. Таким чином, син по відно¬шенню до батька знаходиться в першому
ступені тощо (ст. 737). Складніший порядок визначення ступеня бо¬кового
споріднення. Тут він вираховується за кількістю народжень, починаючи з
одного з родичів і до спільного родоначальника, не рахуючи народження
останнього, далі від спільного родоначальника до іншого родича (ст.
738). Можливості держави спадкувати за законом обме¬жені. Хоча стаття
768 і передбачає, що при відсутності спадкоємців спадок набувається
державою, але очевид¬но, що при такому широкому колі спадкоємців за
зако¬ном (включаючи самих віддалених бокових родичів — ст. 731), шанси
її, скоріше, гіпотетичні.

Як зазначалося, Кодекс об’єднує в одному титулі як підстави набуття
права власності дарування між живи¬ми та заповіт. Критерієм тут є
врахування характеру волевиявлення власника. Як передбачає стаття 893,
роз¬поряджатися своїм майном з безоплатної підстави мож¬на лише шляхом
дарування між живими або шляхом заповіту. Таким чином, мають бути
наявними два мо¬менти: бажання власника розпорядитися своїм майном;
безоплатність переходу останнього до іншої особи.

Разом з тим, ст. 896 Кодексу заборонені субституції. (призначення
«запасних» спадкоємців). Крім того, свобо¬да заповідальних розпоряджень
(та дарувань між живи¬ми) обмежена в інтересах дітей. Так, безоплатні
надан¬ня іншим особам не можуть бути більшими половини

415

майна власника, якщо він залишає після своєї смерті одну дитину,
третини, якщо залишає двох дітей тощо (ст. 913).

Всі акти дарування повинні бути здійснені перед но¬таріусом.

Заповіт може бути власноручним або бути здійсне¬ним шляхом публічного
акту або в таємній формі (ст. 969).

Незважаючи на те, що зобов’язання названі останні¬ми у переліку засобів
набуття власності, саме вони є їх головним видом, що підкреслюється і
кількістю статей, відведених зобов’язанням (ст. 1101—2218).

Послідовно дотримуючись системи побудови цивіль¬ного права, розробленої
римськими правознавцями, ав¬тори Кодексу передбачили. в ньому договори,
квазідого-вори, делікти і квазіделікти.

Власне кажучи, підставами (засобами) набуття влас¬ності є лише договори
і, деякою мірою, квазідоговори. Делікти та квазіделікти, скоріше,
належать до охорон¬них зобов’язань, тобто тих, що забезпечують охорону
інтересів власника у випадку позадоговірних порушень. Отож і у Кодексі
головну увагу природно приділено кон¬трактам, що є разом з правом
власності найважливі¬шим її інститутом.

До принципових положень договірного права нале¬жать: свобода договорів,
що трактується як можливість укладати або не укладати за своїм бажанням
будь-які договори, що не суперечать закону; миттєвий перехід права
власності безпосередньо за договором.

Визначення договору наведене у ст. 1101, де сказано, що договір є угода,
при якій одна чи декілька осіб зобо¬в’язуються перед іншою особою або
перед декількома іншими особами дати що-небудь, зробити що-небудь або не
робити чогось.

Класифікація договорів.

Усі договори поділяються на синалагматичні та од¬носторонні (ст.
1102-1103 Кодексу).

Такий поділ має практичне значення, що виражається в такому:

1) акти, що встановлюють синалагматичні договори, повинні бути складені
у такій кількості примірників, скільки є зобов’язаних сторін (ст. 1325).
Навпаки, тільки на односторонні договори розповсюджується вимога
над¬пису «дійсне» або «погоджено» (ст. 1326);

416

2) питання про розподіл несення ризику постає тільки

у відношенні синалагматичних договорів (ст. 1159);

3) зазвичай, позов про розірвання договору за стат¬

тею 1184 (внаслідок невиконання зобов’язання іншою

стороною) виникає тільки щодо синалагматичних дого¬

ворів.

Крім того, договори поділяються на мінові та ризи¬ковані.

За міновим договором кожна зі сторін зобов’язується надати еквівалент
зробленого для неї. Якщо ж еквіва¬лент полягає у шансах на виграш або на
втрату для кож¬ної з сторін в залежності від невизначеної обставини, то
договір є ризиковим (ст. 1104). Такі договори у теорії цивільного права
іменуються також «алеаторними».

Нарешті, договори поділяються на благодійні та оп-латні, іменні (що
мають найменування) та безіменні (ст. 1106, 1107).

Незалежно від того, до якого виду відноситься договір, для його
дійсності необхідно дотримання чотирьох умов. Це:

— згода сторони, яка зобов’язується;

— здатність сторін до укладення договору;

— певний предмет, що складає зміст зобов’язань;

— дозволена підстава зобов’язань.

Недотримання цих умов тягне недійсність догово¬ру. Але слід зазначити,
що у Кодексі нема загального правила про визнання договорів недійсними.
У кожно¬му окремому випадку треба керуватися конкретними нормами розділу
2 титулу III третьої книги Кодексу. Що стосується наслідків недійсності,
то тут прогалини у законодавстві долаються за допомогою судової
практи¬ки. Зокрема, суди виходять з того, що визнаний не¬дійсним договір
не діє на майбутнє, а якщо він вже ви¬конаний, то має бути поновлено
становище, яке існувало до порушення.

Якщо договір, визнаний недійсним, виконаний част¬ково, то проводяться
розрахунки за вже виконану її частину. При цьому французька цивілістика
виходить з того, що суд не зв’язаний змістом визнаного недійсним
договору, а керується в таких випадках міркуваннями справедливості.

Значення договору у відносинах між його сторонами визначено правилом ст.
1134: *Угоди, законно укладені,

417

займають місце закону для тих, хто їх уклав. Вони можуть бути скасовані
лише за взаємною згодою сторін або з причин, в силу яких закон дозволяє
скасування. Вони повинні бути виконані сумлінно».

Звідси слідують такі принципи виконання договірних зобов’язань:

— неприпустимість односторонньої відмови від

договору або зміни його умов;

— сумлінне виконання договірного зобов’язання.

Слід звернути увагу на те, що другий з них адекват¬

ний відомій багатьом системам права вимозі належно¬

го виконання зобов’язань, яка була передбачена вперше

ще у Римському приватному праві. Він містить у собі

обов’язок виконання зобов’язання належній особі, належ¬

ною особою згідно зі змістом договору, у встановлений

строк і у встановленому місці (ст. 1186, 1236, 1239, 1245,

1247 та ін.).

Неналежне виконання або невиконання договору тяг¬нуть певні наслідки,
які залежать від того, чи був винен боржник в невиконанні чи ні,
«відповідає він за нього чи ні».

У випадках, коли невиконання виникло з причин, за які відповідає
боржник, для останнього можливе настан¬ня одного з таких видів
наслідків:

— виконання в натурі під тиском органів влади;

— відшкодування збитків у випадку, якщо вико¬

нання у натурі неможливе;

Більш детально урегульований у Кодексі другий вид наслідків. Французька
цивілістика виходить з того, що кредитор може вимагати відшкодування
збитків за подвійною підставою.

По-перше, можна вимагати відшкодування збитків, спричинених
простроченням, навіть якщо боржник в подальшому виконав зобов’язання. Це
так звані мора-торні збитки.

По-друге, якщо боржник так і не виконав зобов’язан¬ня, то кредитор
вправі вимагати відшкодування з метою покриття шкоди, спричиненої
невиконанням зобов’язан¬ня. У такому випадку йдеться про компенсаторне
відшко¬дування збитків.

Визначення збитків дано у ст. 1149, котра встанов¬лює, що збитки, які
повинні бути сплачені кредитору, є, за загальним правилом, втратою, яку
кредитор поніс, або

418

вигодою, якої він позбавився. При цьому збитки повинні бути прямими та
передбаченими (ст. 1150, 1151). Вимо¬га «передбачуваності» збитків
фактично означає вказів¬ку на наявність вини як умови відповідальності,
яка презюмується, поки боржник не доведе свою невинність. При цьому на
виникнення обов’язку відшкодування збитків форма вини не впливає, але
вона враховується при визначенні обсягу відшкодування.

Особливим видом наслідків невиконання договірних зобов’язань є «каральне
застереження». Згідно зі ст. 1226 каральним є таке застереження, за
допомогою якого осо¬ба з метою забезпечення виконання угоди
зобов’язуєть¬ся до чогось на випадок невиконання. Хоча у деяких своїх
проявах каральне застереження схоже на відому вітчизняному цивільному
праву категорію штрафу (не¬устойки), однак, згідно з Кодексом Наполеоне,
вона має низку особливостей.

Зокрема, «кара» або «покарання» (саме так має пере¬кладатися українською
мовою відповідний термін фран¬цузького права, — а не «неустойка»),
характеризується такими двома головними рисами:

— нею може бути замінено відшкодування збитків;

— стягується «кара» в твердій грошовій сумі.

Це означає, що боржник зобов’язаний сплатити штрафні суми тільки у
випадках, коли з нього могли бути стягнуті збитки. Важливо, що при цьому
кредито¬ру нема необхідності доводити, що невиконання спричи¬няє йому
шкоду: цей збиток вже передбачено, а розмір його зазначений та вказаний
в договорі. Оскільки ка¬ральне застереження передбачає відшкодування
збитків, які кредитор поніс внаслідок невиконання головного
зобов’язання, останній не може, як правило, вимагати одночасно виконання
головного зобов’язання та сплати штрафу (ст. 1229).

Отже відмінності «кари» від традиційної для радянсь¬кого та
пострадянського (східноєвропейського) цивіль¬ного права «неустойки»
полягають в такому:

— неустойка може бути договірною або норматив¬

ною, кара — тільки договірною;

— неустойка може стягуватися у різних співвідно¬

шеннях зі збитками, кара застосовується тоді, коли

збитки стягнути неможливо;

419

— неустойка може бути у твердій грошовій сумі або у відсотках до
основного боргу, кара — стягуєть¬ся тільки в твердій грошовій сумі. До
окремих видів контрактів належать договори: продажу, найму (який
поділяється на найом речей та найом роботи — ст. 1708), позики, поруки,
доручення, третейської угоди, застави, шлюбного договору.

Правила, що стосуються квазіконтрактів (начебто договорів),
правопорушень та квазіделіктів (начебто пра¬вопорушень) розміщені у
титулі IV, який називається «Про зобов’язання, що виникають без угоди».

Згідно зі ст. 1371 квазіконтрактами є дії людини, що здійснюються
виключно за власним бажанням, з яких слідує будь-яке зобов’язання перед
третьою особою, а іноді взаємне зобов’язання сторін.

До числа квазіконтрактів належить ведення справ без доручення та
безпідставне збагачення. Слід зазначити, що Кодекс не встановлює
загального правила обов’язку по¬вернути безпідставно отримане,
обмежуючись нормами про повернення безборгового платежу (ст. 1376-1381).
Для подолання прогалини касаційний суд рішенням від 15 червня 1892 р.
започаткував для цього випадку викори¬стання позов римського права —
асііо сіє іп гет УЄГЗО.

У визначенні деліктів (правопорушення) Кодекс ви¬ходить із загального
посилання, що кожна дія, яка спри¬чиняє шкоду, є протиправною і тягне
обов’язок її відшко¬дування. Причому для настання відповідальності
достат¬ньо наявності вини того, хто спричинив шкоду в формі
необережності або необачності (ст. 1382, 1383).

До квазіделіктів належать випадки відповідальності за шкоду, що
спричинена діями осіб, за яких відповідає інша особа, або речами, які
знаходяться під чиїмсь на¬глядом (ст. 1384).

Загалом, аналіз структури та положень головних інсти¬тутів Цивільного
кодексу французів свідчить про на¬явність впливу на нього Римського
права. Разом з тим його творці не були простими епігонами Риму, а
враху¬вали також та використали національне звичаєве пра¬во. Це дає
підстави для оцінки Кодексу Наполеона як симбіозу національних та
універсальних рис Західної традиції приватного права з переважанням
«ідеології» останніх. Що власне є характерним і для усіх правових
систем, що належать до романської родини.

420

5. Вплив на законодавство інших країн

Безперечні переваги Кодексу Наполеона, порівняно з раніше чинним
законодавством феодального періоду, сприяли широкому його розповсюдженню
(як акта, що застосовується безпосередньо, так і такого, що
викорис¬товується у якості взірця) у різних країнах світу.

Переможна хода Кодексу Наполеона почалася спочат¬ку за океаном з країн
Латинської Америки, Африки тощо. Але чимало випадків запозичення Кодексу
Наполеона було й у Західній Європі. Безпосередньо увели в дію Кодекс або
взяли його майже цілком у якості зразка Бельгія, Люксембург, Монако,
Неаполітанське королівство та де¬які інші італійські держави, низка
швейцарських кан¬тонів, Румунія. Причому, у Бельгії, Люксембурзі, низці
італійських держав, які тоді входили до складу Франції, Кодекс був
безпосередньо введений в дію у 1804 році.

Помітним є також його вплив на цивільне законодав¬ство Голландії,
Іспанії, Італії, Португалії тощо. З деяки¬ми змінами у сфері сімейних
відносин Кодекс діяв і на території Царства Польського, яке входило до
складу Російської імперії.

Певною мірою можна визнати справедливим по¬рівняння розповсюдження
французького Цивільного кодексу на різних континентах з рецепцією
римського права. Хоча справедливості заради слід зазначити, що скоріше
мала місце рецепція похідного характеру, ос¬кільки сам Кодекс Наполеона
вже був результатом ре¬цепції Римського приватного права.

6. Адміністративне право Франції

6.1. Визначення адміністративного права

Франція визнається також батьківщиною власне ад¬міністративного права і
виокремленням його у само¬стійну галузь, подальшому розвитку
адміністративне право завдячує Наполеону.

Взагалі слід зауважити, що шукати поняття «адмі¬ністративне право», яке
було б спільним для країн ро-мано-германської правової сім’ї є справою
невдячною, настільки область його застосування у цих країнах є різною.
Але, незважаючи на те, що адміністративне пра-

421

во за французькою моделлю є набагато ширшим, ніж ад¬міністративне право
більшості європейських країн, все ж таки в усіх них є те, що, можна було
б назвати «стриж¬нем» адміністративного права (Ж. Зіллер).

Адміністративне право Франції є найбільш розвине¬ним у порівнянні з
іншими країнами. Суворо дотриму¬ючись доктрини публічного права,
французькі адміні-стративісти досить детально розробили більшість
ас¬пектів діяльності виконавчої влади. Предмет адмініст¬ративного права
у Франції є ширшим, ніж в Україні: до нього належать конституційні
основи адміністративно¬го права і управління у контексті здійснення
публічної влади. Сфера застосування адміністративного права — держава
(територіальні колективи, державні установи). Доктрина французького
адміністративного права спри¬чинила вплив на законодавство у цій сфері.
Притаман¬ним йому є детальне регулювання адміністративних відносин,
сполучення матеріальних і процесуальних норм, детальна розробка процедур
прийняття рішень і відпо¬відальності.

Для визначення адміністративного права, перш за все, слід виокремити
об’єкти його регулювання. Для цього з об’єктів правового регулювання
взагалі вилучаються відносини, що регулюються у Франції приватним
пра¬вом. Це, передусім, відносини, пов’язані з приватнопід¬приємницькою
діяльністю, взаємовідносини між приват¬ними особами з розпорядження
майном, майнові відноси¬ни між приватними особами та державними
установами.

Крім цього, з кола об’єктів вилучається регулюван¬ня діяльності
державних органів, що формують політи¬ку (тобто, визначають загальні
напрямки національно-державного розвитку). Це законодавчі установи:
Націо¬нальні збори і Сенат. Під дію адміністративного права не підпадає
також діяльність центральних та місцевих органів виконавчої влади у
випадках участі цих органів разом з законодавчими у рішенні політичних
питань. І, нарешті, судова діяльність, якщо вона не стикається з
діяльністю державної адміністрації.

Адміністративне право, таким чином, регулює відно¬сини у сфері
публічного права і одним з його обов’язко¬вих суб’єктів є державна
установа.

Отже, адміністративне право, у підсумку, регулює відно¬сини у сфері
публічної влади, має особливого, обов’язко-

вого суб’єкта — державну установу і визначається як галузь права, що
регулює організацію та діяльність ад¬міністративних органів.

6.2. Джерела адміністративного права Франції

До джерел адміністративного права Франції нале¬жать Конституція, закони,
підзаконні акти, рішення судів (переважно адміністративних).

Чинна Конституція значною мірою послабила зако¬нодавчу владу і посилила
роль Президента і Уряду. Наприклад, Президент може отримати від
Національних зборів повноваження видавати акти, що змінюють або
скасовують чинні закони.

У Франції кодифікованим актом з адміністративно¬го права є
Адміністративний кодекс, котрий витримав 22 видання. Перша його частина
присвячена Конституції та публічній владі, місцевим колективам,
адміністративній юстиції. Частина друга регулює 45 видів діяльності —
збройні сили, бухгалтерія, освіта, інформатика, поліція, реквізиція,
збори, тощо. Цікавим є включення до Адмін¬істративного кодексу
відповідних положень галузевих кодексів. Так, у розділ «Державні
службовці» поміщено норми Кримінального, Трудового та Сімейного
кодексів, усього у ньому містяться вилучення із 12 кодексів. Крім
кодексу — близько ЗО збірок законів і підзаконних актів у цій сфері.
Вони є інкорпорованими.

Адміністративних актів дуже багато, правом вида¬вати такі акти наділено
як на центральні так і місцеві органи.

6.3. Суб’єкти адміністративного права

Суб’єктами адміністративного права Франції є при¬ватні і публічні особи.
Приватними можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Публічними
особами — лише юридичні: держава у особі її центральних органів, місцеві
спільноти (територіальні колективи), публічні установи.

Держава має всі ознаки юридичної особи: має майно, штат службовців,
укладає договори, приймає на себе зо¬бов’язання, виступає у суді як одна
із сторін. В центрі і на місцях представниками держави є її посадові
особи. В центрі — Президент, Прем’єр-міністр та міністри. На місцях —
префекти.

422

423

Прем’єр-міністр та міністри утворюють уряд — Раду міністрів. Відсутній
чіткий розподіл повноважень між Президентом та Прем’єр-міністром.
Кількісний склад міністрів та їх повноваження встановлюються не
Кон¬ституцією, а самим Прем’єр-міністром.

Міністри мають вищу адміністративну владу у підвідомчих їм сферах. їх
рішення можуть бути скасо¬ваними не Президентом чи Прем’єр-міністром, а
лише адміністративними судами. У крайньому випадку Прем’єр-міністр може
добитися відставки міністра, а вже новий міністр може скасувати рішення
попереднього. Кожен міністр формує свій кабінет, що не може
переви¬щувати 10 осіб.

Представниками держави у департаментах і регіонах є префекти. Вони
керують поліцією та іншими місцеви¬ми службами: з благоустрою,
сільського господарства тощо. Префекти мають право видавати
індивідуальні та нормативні акти і контролювати діяльність місцевих
спільнот.

Місцеві служби у сфері фінансів, освіти, праці, армії та юстиції
непідвладні префектам, а є підвідомчими міністерствам.

Місцеві спільноти у Франції поділяються на звичайні та особливі.
Звичайні — це більшість громад, департа¬ментів та регіонів. Особливі —
це регіони Іль-де Франс і Корсика, Париж, Марсель, Ліон, заморські
регіони та території. Всі вони є юридичними публічними особами.
Особливість їхнього статусу полягає у тому, що він вста¬новлюється не
адміністративними актами, а законами. Втім, законами встановлюються лише
основні засади статусу, які деталізуються виконавчою владою. Керівні
органи спільнот обираються населенням.

Звичайними місцевими спільнотами є громади, депар¬таменти та регіони.

Громади — найбільш численні. Вони виникли ще до революції як наступники
церковних приходів. Вони найближчі до населення, а тому —
найдемократичніші. До їх розпорядження віднесено водопостачання, очисні
споруди, ринки, ярмарки, муніціпальні бібліотеки та музеї, ритуальні
бюро та цвинтарі, і частково — навчальні заклади. В окремих випадках
вони можуть втручатися у господарську та іншу діяльність приватних осіб.
Очо-

лює громаду муніципальна рада, яка обирає зі свого скла¬ду мера.

Департаменти (їх 99, включаючи особливі) було ство¬рено у Франції у 1791
році замість провінцій. Вони менш заможні, ніж громади, оскільки більш
жорстко контро¬люються з боку центру за допомогою префектів. До 1982
року до ведення департаментів були віднесені шляхова мережа та соціальна
допомога. Сьогодні вони мають значні повноваження у сфері житлового
будівництва, транспорту, охорони здоров’я, освіти. Вищим органом
департаменту є генеральна рада, що обирається населен¬ням терміном на 6
років. Голова цієї ради є головою місцевої виконавчої влади.

Регіони (їх 22, включаючи особливі) з початку 80-х років отримали статус
місцевих спільнот з правами са¬моврядування. Вони мають свій бюджет і є
крупними центрами самоврядування у таких сферах, як плануван¬ня,
благоустрій території, культура, професійна підготов¬ка, транспорт,
наукові дослідження. Голова регіону став вищою виконавчою владою в
регіоні замість префекта.

До особливих місцевих спільнот належать Париж з передмістям, Марсель,
Ліон, Корсика, заморські регіони і території (їх 4). Париж є юридичною
особою.

Французька держава не бере на себе обов’язок опіка¬ти місцеве
самоврядування, його розвитком прискіпли¬во займаються лише два
міністерства — економіки та фінансів і внутрішніх справ. Генеральна
дирекція місце¬вих органів самоврядування МВС на чолі з державним
секретарем у ранзі заступника міністра, не втручаючись у місцеві справи,
визначає основи організації роботи у сфері бюджету, веде методичну
роботу, розробляє всі за¬конопроекти, які стосуються цієї ділянки. Це
міністер¬ство розподіляє кошти, які виділяються Міністерством фінансів.
Держава надає місцевому самоврядуванню за¬гальні безповоротні дотації
(загальні дотації на забез¬печення функціонування, на різноманітні
роботи місце¬вого значення, на реконструкцію мостів, учительська дотація
тощо).

Публічні установи — загальнонаціональні, регіо¬нальні, департаментські
та установи громад — поділя¬ються на промислові і транспортні
підприємства («Ву¬гілля Франції», «Електрика Франції»), фінансові
уста¬нови, об’єднання підприємців (торговельні та сільсько-

424

425

господарські палати, цехові гільдії тощо), органи, що здійснюють
втручання у приватнопідприємницьку діяльність (Національна міжпрофесійна
служба, Служ¬ба зерна тощо), установи у соціальній сфері, установи у
сфері просвіти, освіти та культури, об’єднання місцевих спільнот.

Публічні установи є за своєю суттю спеціалізованими службами. Всі вони
більшою чи меншою мірою підляга¬ють контролю з боку держави.

6.4. Адміністративний акт у французькому праві

Французьке адміністративне право зазнало глибоко¬го впливу принципу
розподілу адміністративної та су¬дової влади. Актами адміністрації (їі
рішеннями, уго¬дами) є всі акти, що породжують правові наслідки і
належать до публічного права. В даному випадку йдеть¬ся про особливо
широку концепцію, яка включає також угоди. Дуже широке значення
адміністративного акта у Франції полягає також у тому, що воно охоплює
як інди¬відуальні рішення, так і нормативні акти.

В усіх країнах Європи поняттям підзаконного акта, незалежно від назви, —
охоплюється акт, що приймаєть¬ся виконавчою владою для виконання закону.
У кожній державі (крім Ірландії та Великої Британії) існує певна
ієрархія підзаконних (або інфразаконодавчих) актів.

Дискреційна влада адміністрації, що властива всім європейським країнам,
є ознакою правової держави і означає право у певних випадках діяти на
власний роз¬суд у межах, окреслених законом. У випадку Франції можна
стверджувати, що французька адміністрація ко¬ристується найменшою
свободою вибору при здійсненні своєї дискреційної влади внаслідок дуже
поглибленого контролю з боку адміністративних судів.

6. 5. Адміністративні договори

У Франції поняття адміністративного договору, роз¬винуте Державною
Радою, є екстенсивним. Певна річ, адміністрація може укладати угоди в
межах приватно¬го права і в разі спорів такі угоди подаються на розгляд
загальних судових інстанцій. Адміністративними до¬говорами є договори
про саме виконання громадської служби (критерій, що містить предметне
обмеження), а також договори адміністрації, що містять умови, які

426

виходять за межі загального права (предметна галузь у цьому випадку
необмежена). Ця екстенсивна концеп¬ція існує ще тільки у Португалії!
Греції. Ці три країни є, до речі, єдиними, де існує поняття «трудового
адмініст¬ративного договору». В решті європейських країн є лише дві
категорії агентів адміністрації: агенти, призначені адміністративним
рішенням, які перебувають в односто¬ронньому положенні, що його регулює
публічне право, і агенти за договором, які підлягають загальному праву
трудового договору. У більшості інших країн також існує поняття
адміністративного договору, але воно набагато вужче.

6.6. Відповідальність адміністрації

Щодо відповідальності адміністрації, у Франції вста¬новлено заборону
переслідування службовців адмініст¬рації з боку звичайних судів без
дозволу на те представ¬ника держави. Французьке право не заперечує проти
притягнення службовців до відповідальності адмініст¬рації, яка їх
використовує. Звичайно, ситуація Франції видається особливою в тому
аспекті, що йдеться про єдину країну Європейського співтовариства, де
відповідальність (не кримінальна) адміністрації та її агентів не
належить до сфери застосування цивільного права звичайними судами. Однак
французьке адміністративне право забез¬печує відшкодування збитків,
завданих агентами адмі¬ністрації, самою адміністрацією, яка є
платоспроможною за своїм означенням, якщо існує зв’язок між збитками
агента та його адміністративною діяльністю.

6.7. Державна служба

Публічна служба Франції належить до найбільш ста¬більних та
організованих у світі і тому є певним етало¬ном організації та
реалізації державно-службових відно¬син для сучасної держави.

Підґрунтя французької бюрократії було закладено Наполеоном у 1798 році.
Адміністрація розглядається як особлива соціальна функція, а
адміністратор, відпов¬ідно — як спеціальний агент держави. Згідно з
французь¬кою доктриною публічний службовець є посадовою осо¬бою держави,
який водночас і уособлює державу і служить їй. Саме тому державна служба
не може ототожнюватися з жодним іншим фахом, чиновники є представниками
особливого прошарку населення (О. Петришин).

427

У Франції державними службовцями є всі службовці держави як публічної
юридичної особи — її законодав¬чих, виконавчих та судових органів.
Службовці, або чи¬новники — це особи, що призначаються на постійну
посаду, включаються до штату і отримують ранг у ад¬міністративній
ієрархії. Крім державної, Законом 1948 року заснована також публічна
служба місцевих спільнот. Юридичною основою державної служби є
Кон¬ституція 1958 р., Закон від 13 липня 1983 р. про права та обов’язки
службовців, Закон від 11 січня 1984 р. про загальний статут центральної
служби, а також особливі та спеціальні статути, котрі приймаються
декретом Державної Ради після консультацій з Вищою Радою центральної
державної служби. Додатковими джерела¬ми права’ є також рішення
Конституційної Ради та ад¬міністративних судів.

Сутністю французької державної служби є повністю регламентована і
закрита система адміністративної кар’єри. Конституція 1958 р. втілила
класичні для Франції погляди Ш. Де Голля, котрий підґрунтям П’ятої
Респуб¬ліки вважав повністю підконтрольне та підзвітне Прези¬денту і
уряду чиновництво. Вже у 1959 р. Президент, ви¬користовуючи право,
надане йому Конституцією, видав новий ордонанс про статус чиновництва.
Внесені ним по¬правки до попереднього закону 1946 р. слугували
підси¬ленню ієрархічності та підпорядкування чиновництва владі. На
сьогодні превалює не теорія «пасивного підкорення», а теорія «розумного
управління», що визнає за службовцем право на внесення ним своїх
зауважень до виконання на¬казу. Таким чином, субординація сполучається з
певною автономією службовців (О. Оболонський).

Концепція кар’єри або закритої державної служби означає те, що правовий
статус французького чиновника у більшому ступені враховує специфіку його
роботодав¬ця — держави і тому вона регулюється не нормами тру¬дового, а
адміністративного права і права державної служ¬би як його частини. Це
право передбачає нерівність сторін, особливий порядок розв’язання
трудових спорів, а також додаткові обмеження. Система ця орієнтована на
те, що державний службовець, вступивши на службу, вже не піде з неї до
пенсії, поступово просуваючись по службових щаблях. Права чиновників
захищає профспілка.

428

В основі ієрархії — чотири категорії, котрі включа¬ють декілька рангів.
Ранги є основним ланцюгом ка¬р’єрної класифікації у Франції, вони дають
право на зай¬няття низки відповідних йому посад і є важливою га¬рантією
стабільності чиновника. Іноді ранги іменують класами. Кожен ранг, у свою
чергу, поділяється на сту¬пені. Посада є поняттям, котре означає
конкретну робочу позицію і відповідну їй ставку у бюджетному розкладі.
Кожному рангу також відповідає декілька посад.

Допуск до державної служби відбувається за дотри¬мання таких умов:
наявність французького громадян¬ства, наявність політичних прав,
дотримання законів, позитивне ставлення до законів про службу в армії,
фізич¬на природність для обраної роботи. Відбір на державну службу є
конкурсним. Конкурс за французькими зако¬нами — це спосіб розподілу
обмеженої кількості дер¬жавних посад шляхом випробувань, котрий дозволяє
незалежному колегіальному органу — журі — класифі¬кувати конкурсантів за
їхніми заслугами для подаль¬шого призначення на посади. Конкурс може
бути або тільки «зовнішнім», або тільки внутрішнім (конкурсом серед
чиновників). Позитивна рекомендація журі надає конкурсантові лише
можливість, а не право претендува¬ти на посаду. Законність проведення
конкурсів, їх гласність, а також подальше призначення на посади
кон¬тролює Адміністративний суд.

Допускається і інша — позаконкурсна процедура відбору державних
службовців. Є перелік вищих посад, на які призначаються службовці за
рішенням уряду. Це так звані політичні посади — генеральний секретар
уряду, директор центральної адміністрації, амбасадор, префект тощо.
Однак особа, котра отримує таке призна¬чення і яка раніше не була
службовцем, не набуває ста¬тусу чиновника.

Вікові обмеження проходження державної служби становлять 60 років, а для
деяких категорій — 65 років. Ця межа є імперативною. Для багатьох посад
максималь¬ний вік становить від 40 до 45 років. Будь-який служ¬бовець,
що має стаж служби 15 років, може вийти на пенсію і тоді йому буде
виплачуватись пенсія по досяг¬ненні пенсійного віку. Пенсія складає 75 %
від останнь¬ого окладу. Джерелом пенсії є відрахування від окладу (7%) і
внески держави.

429

Чиновника можуть звільнити з роботи. Ця міра є найвищою дисциплінарною
санкцією, вона автоматично тягне позбавлення права на пенсію. При
скороченні кадрів право на пенсію залишається. Навіть після при¬пинення
кар’єри службовець зберігає по відношенню до держави стриманість та
лояльність, що виражається у забороні на зайняття певними видами
приватної діяль¬ності після виходу на пенсію або припинення кар’єри.
Крім цього, встановлено п’ятирічний термін, протягом якого службовці, що
припинили службу, не мають права працювати в приватних установах, що
були їм підконт¬рольні.

Серед прав чиновників розрізняють загальногрома¬дянські, права чиновника
як найманого працівника і специфічні права.

Так, службовці можуть мати будь-які політичні та філософські погляди,
сповідувати будь-яку релігію. Вони можуть вступати до політичних партій,
займати в них керівні посади, висувати свою кандидатуру на виборах. При
цьому, за ними зберігається їх посада як під час виборів, так і після
незалежно від результату. На проти¬вагу цього встановлено обов’язок
службовця бути об’єк¬тивним і нейтральним, однаково ставитися до всіх
гро¬мадян незалежно від своїх поглядів. Наприклад, викла¬дачі не мають
права викладати свій предмет односто-ронньо, віддаючи перевагу
якій-небудь філософській чи релігійній течії.

Основним правом чиновника як найманого робітни¬ка є право на винагороду.
Вона складається з окладу і низки допомог: на житло, на утримання
родини, та ве¬ликої кількості так званих додаткових.

Крім цього, службовці мають право на об’єднання у профспілки, за
винятком військовослужбовців. З 1946 р. чиновники отримали право на
страйк, за винятком по¬ліцейських, диспетчерів повітряних ліній і
робітників виправних установ. Всі страйки, котрі проводяться
чи¬новниками, не можуть мати політичного характеру.

6.8. Адміністративна юстиція

Французька система адміністративної юстиції, кот¬ра визнається
класичною, характеризується наявністю спеціальних судових органів
(адміністративних судів), що займаються розглядом і розв’язанням лише
спорів

за позовами громадян до органів управління. Французь¬ка адміністративна
юстиція є самостійною гілкою су¬дової влади, метою якої є регулювання
конфліктів між громадянами і органами державного управління або між
самими органами і установами, а також прийняття рішень, що ґрунтуються
на нормах адміністративного права (Г. Бребан).

Адміністративна юстиція Франції має історичні особ¬ливості, котрими
зумовлений її сучасний правовий стан. Адміністративна юстиція у Франції
бере свій початок з правління Наполеона — створення ним у 1799 році
Державної ради, а в подальшому — рад префектур, кот¬рим поступово
передаються судові повноваження.

Історично Державна Рада створювалась як дорадчий орган при урядові,
котрому було надано законодавчих повноважень, потім він починає
виконувати управлінські функції і розв’язувати скарги приватних осіб на
дії органів управління, таким чином, він розвивався посту¬пово як
повноцінний судовий орган. Сьогодні Державна Рада виконує обидві функції
— суду та консультаційно¬го органу. При цьому вона є одночасно судом
першої інстанції, апеляційною та касаційною інстанцією по відно¬шенню до
рішень адміністративних трибуналів. Внаслі¬док реформування французької
системи адміністратив¬ної юстиції у 1987 році становище Державної Ради,
що сформувалось історично, було дещо послаблено створен¬ням триланкової
системи адміністративної юстиції. Було створено проміжну інстанцію між
Адміністратив¬ними трибуналами і Державною Радою — апеляційну інстанцію
з адміністративних справ. Нові суди було створено для розгляду апеляцій
з приводу рішень адмі¬ністративних трибуналів першої інстанції.

Приблизно з кінця XVII ст. у Франції існувало два принципи судової
діяльності: по-перше, судам було за¬боронено оцінювати конституційність
закону, по-друге, втручатися у діяльність органів управління. Внаслідок
створення адміністративної юстиції дія другого прин¬ципу значно
послаблюється, на відміну від першого, кот¬рий і сьогодні є непохитним.

Отже, адміністративна юстиція Франції має низку особливостей, до яких
слід віднести такі.

По-перше, адміністративні суди є абсолютно само¬стійними, і не
підпорядковані жодним органам у сис-

430

431

темі загальних судів. Вони виступають також в ролі радників
адміністрації.

По-друге, існування дуалізму судової системи викли¬кає певні ускладнення
при визначенні підсудності між загальними та адміністративними судами.
Це спричи¬нило появу спеціального органу — Суду з розв’язання спорів про
підсудність ще у 1848 році.

По-третє, внаслідок дії принципу розподілу влад діяльність адміністрації
регламентувалась нормами адм¬іністративного права, в той час як лише
адміністративні суди (трибунали), котрі створювали це право, мали право
розглядати справи, учасником яких була адміністрація. З іншого боку,
адміністративна юстиція і по сьогодні інтег¬рована до складу самої
адміністрації і нерозривно з нею пов’язана. Такий стан є певним
компромісом між пол¬ітичною владою та адміністрацією (Р. Шарвен).

Систему адміністративних судів складають низові (регіональні і
спеціалізовані) суди, апеляційні суди і Державна Рада. На відміну від
спеціалізованих, регіо¬нальні адміністративні суди вважаються загальними
адміністративними судами. Вони розглядають спори, котрими спеціалізовані
суди не займаються. їх налічуєть¬ся 33, до складу регіональних судів
входять 320 суддів. Паризький регіональний суд є найбільшим, у ньому
за¬сідає 50 суддів, його поділено на декілька відділів.

До спеціалізованих судів належать: Рахункова пала¬та, дисциплінарні суди
(для розв’язання справ як всере¬дині адміністративної системи —
наприклад, для вик¬ладачів публічних навчальних закладів, так і за її
ме¬жами — для архітекторів, лікарів тощо), суди з питань соціального
забезпечення.

Апеляційні суди (їх 5) створено для розгляду скарг на рішення низових
судів.

Вищим адміністративним судом Франції, а також головним консультаційним
органом Уряду є Державна Рада, котра складається з п’яти відділів —
чотирьох консультаційних і одного судового. Члени Державної Думи не є
посадовими особами суду, а державними служ¬бовцями. З одного боку — вони
є незалежними, а з іншо¬го — такими, котрі можуть бути замінені. Віковим
об¬меженням є досягнення 65 років.

432

Французький адміністративно-судовий процес міс¬тить процесуальні
правила, що є характерними і для цивільного процесу. В той же час є і
такі правила, котрі притаманні лише адміністративній процедурі.

Адміністративний суд не має права самостійного по¬рушення провадження,
для цього необхідною є наявність позовної заяви. Суд є пов’язаним
змістом позову. Але є і виняток з цього правила — «з мотивів публічного
по¬рядку», у відповідності з яким суд може сам виявити ініціативу і
відмінити (скасувати) адміністративний акт, який прийнято некомпетентним
органом або за межа¬ми, встановленими законом.

Характерним для адміністративно-судової проиелу-ри є принцип
змагальності, суддя зобов’язаний при цьо¬му грати активну роль,
забезпечуючи громадянину пра¬вовий захист. Участь адвоката, за деякими
винятками, не є обов’язковою, що, зокрема, відрізняє французький
адміністративний процес від германського, де участь адвоката з
адміністративних справ є обов’язковою. Рішення у справі приймається, як
правило, у кол альному порядку. У рішенні відмічається факт порушен¬ня
адміністрацією конкретних прав. Адміністрація зо¬бов’язана виконати
судове рішення і поновити права, що були нею порушені. При цьому судами
скасовуються незаконні адміністративні акти, а заподіяна ними шко¬да має
бути відшкодована. У випадку невиконання рішен¬ня органів
адміністративної юстиції, на адміністрацію може бути покладено обов’язок
сплати пені за кожен день прострочення виконання.

До недоліків адміністративного провадження можна віднести те, що
адміністративний суддя, маючи право заборони певної діяльності апарату
управління, в той же час не може зобов’язувати його до якихось дій.

Крім цього, як вже зазначалось, адміністративний суддя, зазвичай, може
втручатися у діяльність адмініст¬рації при наявності позову.

7. «Романська родина у Великій Британії» (Шотландія)

У Європі романська родина приватного права об’єднує не лише правові
системи держав, що знаходяться по су-

433

сідству (Франція, Італія, Іспанія), але й має «родичів», віддалених у
просторі. Насамперед, поміж них варто зга¬дати Шотландію, де існує
власна правова система, що істот¬но відрізняється від сусіднього
англійського «загально¬го» права і виразно тяжіє до романської родини.
Така дещо незвичайна спорідненість обумовлена дією низки чинників, у
тому числі, історичних.

Зокрема важливе значення мало те, що Шотландія і Англія до кінця XVIII
ст. були самостійними королів¬ствами, відносини між якими були достатньо
складни¬ми і час від часу погіршувалися внаслідок непереборно¬го тяжіння
Англії до завоювання північної сусідки. Це протистояння і необхідність
чинити тривалий опір силь¬ному сусіду природно зумовлювали пошук союзу з
інши¬ми державами, — не такими близькими, зайнятими свої¬ми справами, і
до того ж, ворожими Англії. Під ці вимо¬ги найліпше підходила Франція,
«дружба» з якою про¬тягом декількох століть була для Шотландії найдужчим
козирем у політичних іграх з Англією і засобом забез¬печення своєї
незалежності. Результатом тісного співро¬бітництва виявилося поміж інших
проникнення фран¬цузької (романської) культури (у тому числі концепції
права) на північ Британських островів.

Внаслідок цього шотландське право розвивалося інак¬ше ніж право Англії.
Не кажучи вже про те, що у Шот¬ландії природно не сприймалися давні
англійські пра¬вові звичаї та традиції, які були для Шотландії у добу
Середньовіччя просто чужим правом іншої держави, не менш неприйнятними
виявилися і більш пізні потуги королівського права, котрі втілювали для
шотландців у собі експансію та агресивність англійської корони.

Завдяки такому — спочатку політичному, а потім культурному протистоянню
— шотландське право, на відміну від автаркічного англійського загального
права, набуло рис більшої універсальності, запозичивши на континенті
також чимало ідей та положень Римського права. Як і право більшості
країн континентальних родин права, шотландське право являло собою
симбіоз власно¬го звичаєвого права, власного королівського
законодав¬ства, Римського права, що розвивався на підґрунті кон¬цепції
природного права. Узагальнюючи їх, суддя і дер¬жавний діяч Стер у 1681
р. опублікував «Інституції шотландського права», які містили
систематизацію

шотландського права на основі римського. Ця книга і дотепер служить
класичним довідником з питань шот¬ландського права.

У 1707 р. Англія і Шотландія відповідно до договору між ними,
ратифікованому парламентами обох країн, перестали існувати як самостійні
держави, а замість них з’явилося З’єднане Королівство Велика Британія. З
цього моменту юридично некоректним є вживання таких термінів, як
«англійський парламент», «англійська кон¬ституція», «англійська корона».

У цьому ж договорі закріплювалася традиційна су¬дова система Шотландії,
що, як говорилося в тексті, має і надалі існувати в незмінному виді.
Закріплюючи спільність публічного права та урядових інституцій, які
можуть бути єдиними і діяти на всій території З’єдна¬ного Королівства,
згаданий договір, разом з тим, вста¬новлював, що «не допускається зміна
законів, які регу¬люють особисті права, за винятком випадків, коли
ко¬ристь від цього для підданих на території Шотландії очевидна».

Отже об’єднання королівств формально не торкну¬лося традиції права
Шотландії.

Разом з тим ця подія справила на місцеву традицію певний (частіше
деструктивний) вплив.

По-перше, зв’язки з континентальною юриспруденцією, до якої тяжіла
шотландська правова наука, виявилися послабленими, а то й розірваними.
(Це стосується також культурних, і політичних відносин. Під Ватерлоо
шот¬ландська кіннота уже на боці Англії билася проти військ колишніх
давніх союзників).

По-друге, у XIX ст., шотландське право незалежно від бажання самих
шотландців зазнає потужного впливу загального права Англії. Це пов’язано
з тим, що багато законів, прийнятих англійським парламентом у галузі
цивільного, торгового, соціального права, діють в Англії і Шотландії у
незмінному чи майже незмінному виді. Багато неписаних норм загального
права були введені в шотландське право за допомогою судової практики
па¬лати лордів, де шотландські юристи не були представ¬лені аж до 1876
року.

У результаті шотландське право усе більш зазнає роз¬кладницького впливу
англійської правової думки.

434

435

Нарешті, певний англізуючий вплив привноситься і самими шотландськими
адвокатами та суддями, які ча¬сто користуються рішеннями англійських
судів і ан¬глійською навчальною літературою навіть тоді, коли йдеться
про застосування шотландського права.

Фактором, що протидіє цій експансії, є, передусім, до¬сить стійка
наукова традиція права у Шотландії. Зок¬рема, у шотландських судах
великим авторитетом ко¬ристуються «правознавці-засновники», тобто
приблиз¬но десяток шотландських авторів, що у 1680-1870 рр. своїми
працями систематизували та завершили створен¬ня шотландського права
(Стер, Маккензі, Ерскін та ін.). Саме завдяки їм, незважаючи на іноді
явний, іноді при¬хований вплив англійського загального права, традиція
права у Шотландії зберегла властиві їй риси приналеж¬ності до романської
родини, а з ними і самобутність.

Ці риси, наприклад, проявляються, наприклад, в тому, що у договірному
праві Шотландії, як і на континенті, виходять з того, що будь-яка
домовленість, якою сторо¬ни приймають на себе взаємні зобов’язання, є
дійсною і підлягає захисту у суді. Шотландському праву невідома
додаткова вимога про компенсацію. Договори на користь третіх осіб у
Шотландії визнаються, а в Англії — ні. Вимога про виконання договору в
натурі може бути в принципі завжди реалізовано через суд, в Англії ж —
лише як виняток. Вчення про єдину основу для повер¬нення по позовах про
безпідставне збагачення визнаєть- , ся шотландським правом з часів
правознавців-заснов-ників.

У деліктному праві Шотландії виходять в основному з принципу загальної
відповідальності за провину. У даному випадку шотландське право, на
противагу ха¬отичності форм деліктних позовів англійського права, також
характеризується застосуванням лише невели¬кого числа вищих принципів і
понять, що завдяки вла¬стивій їм внутрішній економічності належать до
чес¬нот цивілістичної правової думки.

Залишається відкритим питання, як довго зможе шотландське право
протистояти впливу загального пра¬ва і чи не стане в майбутньому та
сфера, у якій воно ще діє самостійно, загальною сферою їхнього
застосування.

436

Підрозділ З

ЦЕНТРАЛЬНОЄВРОПЕЙСЬКА (ГЕРМАНСЬКА) РОДИНА ПРАВА

1. Про проблему випередження свого часу (Австрійський цивільний кодекс)

Коли йдеться про визначні європейські кодифікації, то найчастіше
згадують Кодекс Наполеона 1804 р. і Німецький цивільний кодекс (ВСгВ)
1900 р., пов’язуючи з кожним з них характерні риси тієї чи іншої родини
права. Можливо, такий підхід і має рацію з точки зору оцінки двох
полюсів законотворчості у Західній Європі. Проте він навряд чи є
виправданим при порівняльному дослідженні європейських правових систем,
тлом яких є не лише полюси чи окремі видатні події і дати, а охоп¬лює ще
багато можливо менш знаних, але від того не менш значних здобутків на
цих теренах.

До таких здобутків центральноєвропейської (гер¬манської) родини у галузі
приватного права належить Австрійський цивільний кодекс 1811 р. (АЦК).

Саме цей кодекс, а не ВОВ, був одним з першим відгуків на потреби
суспільства Нового часу після кла¬стеру європейських революцій, так само
як був своєрід¬ним аналогом Кодексу Наполеона. І якщо Кодекс Напо¬леона
фактично конституював на законотворчому рівні формування романської
правової родини, то те саме можна сказати про австрійський кодекс, але
на теренах германської родини приватного права.

Концепція покладена в його основу (а може, точніше сказати, в його
передісторію) просякнута ідеями природ¬ного права та ідеалами доби
Просвіти. Знову та сама переконаність у тому, що звичаєве право, багато
в чому застаріле, роздроблене і незрозуміле, могло б бути замі¬нено
всеосяжним кодексом, освяченим авторитетом дер¬жавної влади, логічним,
продуманим і таким, що має просту структуру та зрозумілі і справедливі
норми.

Робота над проектом Цивільного кодексу почалася ще у середині XVIII ст.
Саме тоді імператриця Марія-Терезія починає корінну реформу врядування
Австрією, з метою об’єднати усі спадкоємні володіння у державу

437

сучасного типу. Значною перешкодою цим планам були несхожість і
заплутаність права різних частин австрійсь¬кої монархії.

З огляду на це у 1753 р. імператриця доручила роз¬робку Цивільного
кодексу спеціальній комісії, якій «на¬лежало при створенні кодексу
обмежитися лише при¬ватним правом, не торкатися по можливості чинного
права, а право провінцій, наскільки дозволяють умови, узгоджувати одне з
одним і при цьому залучати звичає¬ве право та кращих тлумачів його, так
само як і право інших держав, і при цьому постійно звертатися до
за¬гальних принципів права розуму для внесення необхід¬них виправлень і
доповнень». Це вказівка свідчить, що сфера дії кодексу мала бути
обмеженою загальним ци¬вільним правом, без втручання у сферу регулювання
особливих прав певних груп чи станів, так само як і у державне,
канонічне тощо право. Джерелами майбутнь¬ого кодексу мало бути місцеве
звичаєве право, Римське приватне право і «загальні принципи права
розуму».

У 1766 р. комісія розробила проект, який було назва¬но Кодексом Терезії
(Сойех ТЬегезіапиз). Але Держрада Австрії його розкритикувала за те, що
він був громізд¬ким і схожим на підручник. Дорікали авторів проекту і у
тому, що новий кодекс вимагає ґрунтовного знання римського права,
оскільки надмірно на нього спирається.

Імператриця погодилася з критикою і у 1772 р. роз¬порядилася переробити
проект на таких засадах:

1. Закон не слід плутати з підручником. Усе, що чуже

мові законодавця, а виголошується з університетської

кафедри: визначення, класифікація тощо, — необхідно з

кодексу усунути.

2. Усе варто зробити максимально коротким, але без

шкоди для ясності, всі особливі випадки виключити або

зробити можливим їхнє регулювання за допомогою за¬

гальних принципів.

3. Варто ретельно уникати будь-яких двозначностей

і неясностей. Але у тому, що стосується ясності, слід дот¬

римуватися міри і не використовувати її як привід для

непотрібних повторень і пояснень у тих випадках, коли

розумна людина і без них зможе в усьому розібратися.

4. Закони не варто надто прив’язувати до римського

права. їхньою основою завжди мають бути принципи

природної справедливості.

438

У процесі доопрацювання на вказаних засадах розділ про особисті права
його було скорочено з 1500 параграфі до 300, після чого у 1787 р. він
був введений у дію імпс ратором Йосипом II під назвою «Кодекс Йосипа».

Робота з переробки інших частин кодексу Терезії бул, продовжена вже за
імператора Леопольда II створеною з 1790 р. новою комісією під
головуванням Мартіні, якиї тоді був викладачем природного права у
Віденському університеті і одночасно керівником імператорської юридичної
служби. У 1796 р. Мартіні подав новий про¬ект цивільного кодексу, що
значною мірою відходив віл кодексу Терезії, а спирався натомість на
учення раціо¬налізму.

Через п’ять років проект Мартіні був переданий для остаточної доробки
новій комісії, де провідну роль відігра¬вав Франц фон Целлер. Целлер був
прихильником при¬родного права, яке викладав у Віденському університеті,
але разом з тим, прагнув досягти розумного компромісу між ідеалами
природного права і реальністю. Вірогідно, що саме це допомогло йому
вберегти закон від надмірної «затеоретизованості». В результаті значення
природного права полягало в тому, що воно послужило авторам ко¬дексу
дороговказом у хаосі застарілого звичаєвого права окремих провінцій;
додало багатьом положенням Кодексу типовий для природного права
програмний характер. Разом з тим, проекту Кодексу було не властивим
докт¬ринерство. У ньому збереглося чимало інститутів зви¬чаєвого і
провінційного права, що відповідали духу часу і зберігали своє значення.

У 1808 р. комісія подала остаточний варіант проекту Цивільного кодексу
імператору Францу І разом з об¬ґрунтуванням, підготованим Целлером, де,
зокрема, заз¬началося, що «Закон ґрунтується на загальних і вічних
принципах розуму і справедливості… Тому більшість норм цивільних
кодексів цивілізованих народів співпа¬дають. І стає зрозумілим, чому для
європейських держав старе римське право настільки довго служило основним
джерелом рішення спірних питань. Але зараз настав час, коли кожній
державі потрібні власні закони, що відпо¬відають її особливим умовам…
Клімат, їжа, торгівля, традиційні форми спілкування, прямодушність і
скрит¬ність характеру жителів — усе це справляє вплив на

439

норми, що регулюють різні види правових угод, запові¬ти, договори,
гарантії і права на відшкодування збитку». Як і Цивільний кодекс
французів, Австрійський Ци¬вільний кодекс 1811 р. вдало враховував
потреби своєї доби у поєднанні критичного раціоналізму з класични¬ми
цінностями Римського приватного права.

Проте доля АЦК була більш складною, ніж Кодексу Наполеона

Це пов’язано з тим, що Цивільний кодекс, просякну¬тий ідеями доби
Просвіти про рівність людей, про звільнення особи від опіки держави, про
економічну сво¬боду, суперечив соціальній структурі австрійського
сус¬пільства того часу. Наприклад, §16 АЦК стверджував, що «кожна
людина, будучи істотою, наділеною розумом, має права з моменту
народження і тому її треба розгля¬дати як особистість», але більшість
селян Австрійської імперії знаходилась фактично у становищі кріпаків.
Основною метою Кодексу було створення правового підґрунтя для розвитку
буржуазних відносин, але у ньо¬му не чіпалися численні феодальні і
станові права та привілеї, які регулювалися «політичними
розпоряджен¬нями» щодо полювання, лісів, торгівлі, слуг або відносин між
поміщиками та їхніми селянами. § 7 АЦК надавав суддям право за певних
умов заповнювати прогалини у законі, спираючи на природне право, але
імперська ад¬міністрація в перші десятиліття після набрання Кодек¬сом
чинності регулювала різні незначні питання само¬тужки, шляхом видання
декретів, підміняючи таким чином нерідко і законодавчу, і судову владу.

Отож, за своїм духом Австрійський цивільний кодекс значно випереджав
настрої і правосвідомість правлячої верхівки та соціальні умови
авторитарної і абсолютист¬ської Австрії. І це був той випадок, коли
прогресивність законодавчого акта, його невідповідність загальному рівню
розвитку культури перешкоджали впровадженню його

положень у життя.

Поворотним пунктом у долі Кодексу став 1848 р., коли внаслідок
буржуазної революції було прийнято першу в історії країни конституцію.
Хоча внаслідок поразки революції, правова система Австрії протягом
кількох десятиліть ще зберігала феодальні риси, проте нові ідеї,
пов’язані зі свободою слова, думки, економіч¬ною свободою, політичною
участю буржуазії в керуванні

440

державою відчутно вплинули і на правосвідомість насе¬лення, підвищуючи
«затребуваність» Цивільного кодек¬су і зумовлюючи подальші трансформації
його змісту. Так, після конкордату 1855 р., шлюби католиків стали
укладатися по канонічному праву, хоча раніше це пи¬тання регулювалося
Цивільним кодексом. Відтак їхні сімейно-шлюбні проблеми зважувалися
церковними судами. Шкільна освіта була також поставлена під кон¬троль
Церкви. Через 12 років австрійські ліберали за¬воювали більшість у
парламенті, конкордат був скасо¬ваний, шлюби стали цивільними, так само
як і супереч¬ки між подружжям стали розглядатися цивільними судами.
Освіту також було відділено від Церкви.

В міру того як поступово мінялися аграрні відносини, підсилювалася
індустріалізація, країна ставала усе більш відкритою для міжнародної
торгівлі і нових форм ка¬піталістичного господарювання, Австрійський
цивільний кодекс завдяки закріпленим у ньому принципам свобо¬ди індивіда
починає у 1870-1880 р. усе більше відпові¬дати потребам реального
соціального та економічного життя Австрії.

Аналогічним чином розвивалася й австрійська юрис¬пруденція. Приходить
край пануванню школи букваль¬ного, схоластичного тлумачення права,
представники якої не бачили сенсу у проведенні історико-правових і
по¬рівняльно-правових досліджень. Після 1848 р. австрійські науковці
встановлюють контакти з німецькою історич¬ною школою права та
пандектистикою, що зросла на цьо¬му підмурку. Ініціатором розширення
таких контактів був професор Віденського університету Джозеф Унгер,
котрий виступив з різкою критикою «буквоїдства» та «логічної
загостреності на дріб’язках» школи тлумачен¬ня і підкреслював, що тільки
нові методи досліджень можуть оздоровити австрійську правову науку».

Праці Унгера сприяли формуванню ідей порівняльної цивілістики та
оновленню австрійської доктрини ци¬вільного права. Програмною у цьому
сенсі була його книга «Система австрійського цивільного права» (1856),
присвячена загальній частині цивільного права, яку ав¬тор досліджував
дуже ретельно, слушно наголошуючи на тому, що без неї кожен юрист буде
почувати себе у сфері права, «як лоцман без компаса». Ця книга мала
дужий вплив на австрійську правову науку. З тих пір

441

усі австрійські підручники цивільного права мають де¬тально розроблену
загальну частину, у якій за тради¬цією німецької пандектистики дається
загальне вчення про джерела, про осіб, речі, угоди тощо.

Проте позицію Унгера не можна вважати бездоган¬ною. Зокрема, він мало
уваги приділяв природно-право¬вим засадам цивільного права і
Австрійського цивіль¬ного кодексу, ігноруючи, а іноді, можливо, просто
не ро¬зуміючи їх. Відчуваючи утруднення у побудовах за пан-дектною
схемою на природно-правовому підмурку, нерідко вдавався до штучних
конструкцій тощо. Так, у § 7, відповідно до якого суддя при тлумаченні
має спира¬тися на ці принципи, він не вбачав нічого іншого, «крім
бажання авторів задовольнити свою потребу в чистому теоретизуванні». А §
16 і 17, згідно яким людина роз¬глядається як носій уроджених природних
прав і тому споконвічно наділяється правосуб’єктністю, він знахо¬див
«зовсім безглуздими і позбавленими практичного значення».

Творчість Унгера мала практичні наслідки (як пози¬тивні, так і
негативні). У 1904 р. за його пропозицією було створено комісію з
перегляду Австрійського цивільного кодексу, робота якої завершилася в
1914-1916 рр. ви¬данням доповнень до Кодексу. 180 норм одержали нову
редакцію, були доповнені чи вилучені з тексту. Зміни відображають
уподобання Унгера: відчувається дужий вплив ідей німецької юриспруденції
і змісту Німецького цивільного кодексу. Новели стосуються усіх
інститутів цивільного права, але особливо — загальних положень
до¬говірного права, договорів по наймання житлових при¬міщень, оренди,
трудових угод, договорів підряду.

Після Унгера австрійська і німецька доктрини і на¬далі знаходяться у
постійній і тісній взаємодії, що, мож¬ливо, не завжди позитивно впливало
на зміст Австрійсь¬кого цивільного кодексу, але сприяло консолідації і
розвитку германської (центральноєвропейської) родини приватного права.

Австрійський цивільний кодекс містить усього 1502 параграфи. Це значно
менше (майже на 1 тис), ніж у Кодексі Наполеона чи у ВОВ, і на 100
статей менше, ніж у проекті ЦК України від 26 серпня 1996 р.

Ця стислість, якої прагнули не стільки автори, як критики Кодексу, була
досягнута ціною багатьох прога-

442

лин у тексті, що покладає тягар відповідальності за ви¬рішення
казуїстичних питань на судову практику.

Структурою Кодекс нагадує систему інституцій Гая: після короткого вступу
слідують три частини, що регу¬люють правове становище особи, речеві
права і положення, загальні для особистих прав і речевого права.

У вступі містяться загальні норми про набрання чин¬ності, сферу дії,
зворотну силу і тлумачення закону. У § 7 дано вказівки про подолання
прогалин у законі. Згідно з ними суддя зобов’язаний, якщо ні буква, ні
дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випадків, у
яких закон дає визначені рішення, а також до принципів інших законів,
споріднених з даним. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то
судді необхідно «ретель¬но зваживши всі обставини, вирішувати проблему
на ос¬нові принципів природного права». На практиці ця нор¬ма не грала
великої ролі, тому що суди намагалися не випинати свою правотворчу
діяльність і воліли ховати це за тлумаченням норм звичаєвого права.

Перша частина Кодексу «Про правове становище осо¬би» містить у першому
підрозділі норми про «Права, що стосуються особистих якостей чи
відносин»: про право¬здатність, про охорону прав недоумкуватих, про
статус юридичних осіб тощо. Сюди ж входили деякі норми щодо статусу
іноземців, а також норми міжнародного приват¬ного права, які у 1978 р.
були замінені новим законом про міжнародне приватне право. У другому
підрозділі йдеться про сімейне право. Третій і четвертий — присвя¬чені
правовому становищу дітей та опіці.

Друга частина — найбільша за обсягом — називається «Про речеве право». У
її першому підрозділі розгля¬даються права на речі, до яких належать
посідання, пра¬во власності, застава, обмеження, пов’язані з
реаліза¬цією речевих прав, і спадкове право. У другому підрозділі
містяться норми, що регулюють відносини між власни¬ками з приводу речей
і «за допомогою котрих одна осо¬ба може зобов’язати іншу особу до
виконання якихось дій». Цей підрозділ починається з загальних норм
дого¬вірного права. Вони регулюють оферту й акцепт, визна¬чають
дієздатність осіб, визнання договору недійсним на підставі помилки,
обману чи погрози. Розглядаються також протиправні дії і дії, що
порушують добру мо¬ральність та вимоги до форми договору. У цьому ж

443

підрозділі вміщено деякі норми, спрямовані на захист від негативних
наслідків «загальних умов ведення ко¬мерції», що мають «особливий зміст»
чи «серйозно по¬рушують інтереси одного з партнерів». Після загальних
норм договірного права йдуть норми, що регулюють окремі види договорів:
дарування, збереження, кредиту¬вання, позики, купівлі-продажу та ін.
Ними ж регулю¬ються і майнові відносини подружжя.

На регулювання відносин, що виникають внаслідок заподіяння шкоди,
помітний вплив справили ідеї при¬родного права. Визначальним тут є
принцип генераль¬ного делікту, закріплений у § 1295, котрий встановлює,
що: «Особа, яка зазнала збитку, має право вимагати відшкодування цього
збитку від того, хто винен у його виникненні». Звідси слідує, що
відповідальність за Ав¬стрійським кодексом настає лише на засадах вини.
Навіть у випадках нанесення збитку твариною або в результаті обвалу,
руйнування частини будівлі тощо, власник тварини чи будівлі може
уникнути відповідаль¬ності, якщо доведе, що діяв з належною обачністю (§
1319). Але в одному випадку австрійська судова прак¬тика пішла далі і
визнає обов’язок комерсантів відшко¬довувати збиток, завданий у
результаті функціонуван¬ня належного їм «небезпечного виробництва».
Питання про те, чи є виробництво «небезпечним», вирішує суддя. У третій
частині Кодексу йдеться «Про норми, що застосовуються одночасно для
регулювання як право¬вого становища осіб, так і речевого права». Тут
вміще¬но норми про позовну та набувальну давність. Є також спеціальний
підрозділ «Гарантії прав», норми якого ре¬гулюють поруку, договір про
заставу і т. п. У підрозділі «Правонаступництво» регламентуються
поступка пра¬вом та переведення боргу. Норми підрозділу «Припи¬нення
прав» визначають підстави припинення зобов’я¬зань: залік грошових вимог,
відмова кредитора від пра¬ва вимоги і платежу тощо. Тут же вміщені норми
про безпідставне збагачення.

Попри усі свої переваги Австрійський цивільний ко¬декс не мав значного
впливу за межами Австрії. Іноді це пояснюють відсутністю воєнної
експансії Австрії, котра б принагідно сприяла поширенню законодавства на
підкорених землях, як це було з Кодексом Наполео-на. Дехто причину
вбачає у тому, що це був кодекс, близь-

444

кий за духом до способу мислення монархії, що прагну¬ла до повернення
утраченої влади, але будучи багатона¬ціональною державою, жила в
постійному страху перед внутрішнім розпадом у той час як, наприклад,
Кодекс Наполеона, навпаки, з’явився як кодекс сильної унітар¬ної
держави, що утворилася після переможної революції і проводила протягом
майже усього XIX століття екс¬пансіоністську політику (К. Цвайгерт, X.
Кетц).

Проте такі міркування не здаються бездоганними. Адже і Німеччина
оглядалася у минуле не менше, ніж Австро-Угорщина, і ВОВ не був кодексом
унітарної дер¬жави, але популярність здобув гучнішу. Та й Франція мала
свої страхи і на момент створення Цивільного ко¬дексу, і пізніше.

Причину варто шукати в іншому. Австрійський ци¬вільний кодекс, як
зазначалося вище, набагато випередив свій час, і поступаючись в окремих
рішеннях іншим ак¬там такого рангу, був разом з тим в чомусь
прогресив¬ніше, ніж навіть визнаний світовий авторитет — Кодекс
Наполеона. Європа ще не була готова сприйняти природ¬но-правову
концепцію, доповнену досягненнями Римського права, що стала підмурком
Австрійського кодексу. Та й загальний імідж Австро-Угорської імперії був
менш при¬вабливим у очах Європи, ніж Франції (немає значення якої —
революційної, Наполеонівської чи Бурбонівської). Несприятливий збіг
обставин шкодить і традиції права у цілому, і окремим видатним
кодифікованим актам, якщо вони формуються не у свій час. Так вже було з
систематизацією Юстиніана, результати якої не оцінили сучасники на
Сході, але визнали у Західній Європі більш ніж через п’ятсот років. У
чомусь її долю майже через півтора тисячоліття повторив і Австрійсь¬кий
цивільний кодекс, котрий зараз можна оцінити як один з найважливіших
документів в історії буржуазно¬го цивільного права.

2. Особливості ідеології німецької

правової системи і кодифікації цивільного

права

Гримаса долі, але у «Священну Римську імперію гер¬манської нації» саме
Римське право прийшло порівня-

445

но пізно, вже за середину XV ст. Разом з тим, у Німеч¬чині його вплив
був значно дужчим, ніж у більшості інших європейських країн. Це
пояснюється, зокрема, особливостями політичного становища країни
наприкінці правління династії Штауфенів, коли істотно слабне цен¬тральна
імперська влада і одночасно посилюється влада феодалів і міст, що
зумовило партикуляризм германсь¬кого звичаєвого права і природно сприяло
рецепції римсь¬кого права, як категорії багато у чому універсальної.

Як згадувалося у попередньому розділі, «Королівсь¬ке» право Німеччини
навіть саме по собі не було єди¬ним поняттям, а поділяючись на право
імператорське та герцогське, ще до того ж у межах «герцогського»
скла¬далося з більш дрібних «клаптів права». Через це, та ще через
відсутність авторитетного загальноімперського суду і освіченого прошарку
професійних юристів, на¬прикінці Середньовіччя у Німеччині лише в деяких
ве¬ликих регіонах зуміли здійснити синтез римського і місцевого права.
Це відбулося в Саксонії завдяки робо¬там Карпцова (1595-1666), в
Остзейських землях — зусиллям Мевіуса (1609-1670), у Вюртемберзі — на
основі досліджень Лаутербаха (1618-1678).

На цьому тлі нові інтелектуальні течії мали для Німеч¬чини величезне
значення. Загальнофілософські ідеї ра¬ціоналізму поступово
трансформувалися в систему прин¬ципів приватного права, що були
одночасно і повчальни¬ми, і потребували вивчення. Пуфендорф і Християн
Вольф, великі систематики свого часу, використовуючи дедук¬тивний метод,
сконструювали на основі найбільш загаль¬них принципів раціоналізму
механізм регулювання кон¬кретних правовідносин, додавши тим самим
національ¬ному праву строго упорядковану і зрозумілу структуру. В
університетах усе більш торує собі дорогу метод
абст¬рактно-раціоналістичного мислення, що оперує не стільки конкретними
соціальними явищами, скільки науковими поняттями і метою якого є
побудова внутрішньо несупе-речливих, але далеких від життя систем.

Нові ідеї справили велике враження на німецьких герцогів, вихованих в
дусі освіченого абсолютизму, і ста¬ли рушійною силою реформаторства в
німецьких держа¬вах XVIII ст., спрямованого на гуманізацію права. Але,
на відміну від Франції, ці реформи носили обмежений ха¬рактер і цілком
залежали від розсуду освіченої влади.

Буржуазії XIX ст. раціоналізм усе більше здавався інструментом
авторитарної держави, що сприяє повної регламентації існування громадян.
З’явилися нові інте¬лектуальні течії і відтіснили раціоналізм на другий
план. Епоха романтизму відкрила природні й ірраціо¬нальні життєві сили
людства. Разом з нею з’явилися такі поняття, як «народність»,
«розвиток», «душу», «по¬чуття» і «відчуття».

У цей період зміни духовних віх у Німеччині зароди¬лася історична школа
права. її провідником був вже згадуваний Фрідріх Карл фон Савіні
(1779-1861). Якщо раціоналізму було властиве уявлення про правопорядок
як про штучне породження розуму державного законо¬давця, то, на думку
представників історичної школи права, право — це історично обумовлений
елемент куль¬тури. Воно зароджується в глибинах народної душі, там
дозріває і з’являється на світ як результат роботи «внут¬рішніх,
незримих сил народного духу», котрим визна¬чається і увесь хід історії.
Носієм права є народ, а пред¬ставники народу — юристи.

Оскільки для Савіні право є річчю, історично обумов¬леною і такою, що
змінюється у часі, він розглядав право у його історичному розвитку, з
огляду при цьому на велику роль німецьких правових джерел. Він і його
учні зосередилися на вивченні римського права, причому не у його
середньовічних переробках, а виключно на римсь¬кому праві часів
античності у викладі джерел, кодифі¬кованих Юстиніаном. Пріоритети
визначалися тим, що Савіні бачив гуманістичний правовий ідеал свого часу
у етичних та естетичних уявленнях класичних старожит-ностей. Античність
служила йому вищим мірилом цінності справжнього наукового знання.
Надмірна ідеа¬лізація римського права (переваг якого, звісно, ніхто не
заперечує) привела до того, що у Савіні а надто у його послідовників
сформувалися уявлення про інститути римського права як про вищі, чисто
теоретичні і абст¬рактні поняття, що діють поза часом і простором.
Сис¬тематизація Юстиніана розглядалася як скарбниця не¬тлінних правових
цінностей, котрі після належної об¬робки, можна застосовувати
безпосередньо як чинне право. Вирішенню цієї задачі — упорядкуванню,
обробці й удосконалюванню абстрактних понять — присвячу-

446

447

вали усі свої зусилля Савіні і його послідовники — від Пухти до
Віндшейда.

На цьому підґрунті поступово з історичної школи права розвилася
пандектистика — наука, що займала¬ся винятково систематизацією і
догматичною оброб¬кою римського права. Правопорядок нею тлумачиться як
закрита система інститутів, понять і доктринальних поглядів, що мають
основою римське право. Адепти цієї течії, використовуючи такий підхід
для логічних і нау¬кових операцій, сподіваються на рішення будь-яких
правових проблем. Це призводить до того, що застосу¬вання права
розглядається як найпростіша технічна процедура, елементарна функція, що
обслуговує «інтелек¬туальні потреби» абстрактних понять. При цьому
ігно¬руються соціальні, етичні, релігійні, політико-правові та
економічні аспекти творення та застосування права.

Проте пандектистика мала свої здобутки. В умо¬вах збереження політичного
та правового партикуляриз¬му їй вдалося досягти уніфікації права,
принаймні на теоретичному рівні, завдяки розробленому загальнімець-кому
методу правової догматики.

Таким чином, пандектисти створили механізм точ¬них понять, придатних для
створення системи. Але ос¬кільки догма права була далека від життєвих
реалій, а її принципи не перевірялися практикою, то в кінцевому підсумку
усе виродилося у беззмістовну гру розуму.

На цьому інтелектуальному тлі і мала відбутися ко¬дифікація цивільного
права у Німеччині.

Як згадувалося вище, у багатьох державах Німеччи¬ни ще у XIX ст. почався
процес кодифікації цивільного законодавства і деякий час на сусідніх
територіях діяли нові кодекси, що сусідили з прямим застосуванням
по¬ложень римського права.

У середині XIX ст. нарешті почалася й уніфікація німецького приватного
права. Спочатку було впорядкова¬не вексельне і торгове право (1848 і
1861 рр.). У 1865 р. був підготовлений, так званий, «Дрезденський
проект», котрий цілком спирався на пандекти і мав служити взірцем для
розділу про зобов’язальне право в майбут¬ньому Цивільному кодексі.

Після об’єднання Бісмарком Німеччини у 1871 р. компетенція імперського
законодавця у галузі приватно¬го права спочатку обмежувалася
зобов’язальним, торго-

448

вим і вексельним правом. Вперше у 1873 р. з ініціативи депутатів
рейхстагу, членів національно-ліберальної фракції Ласкера і Мікеля
імперська компетенція поши¬рилася на все приватне право. З цього моменту
і почала¬ся робота з кодификації німецького цивільного права.

У 1874 р. була створена перша комісія з розробки проекту. Вона
складалася з 11 членів: шести суддів, трьох міністерських чиновників і
двох професорів. Очолили комісію відомі пандектисти Готліб Планк і
Берхард Віндшейд.

Через 13 років комісія підготувала проект кодексу, який зазнав жорстокої
критики. Крім зауважень щодо окремих положень проекту, засуджувалася
сама його концепція, насамперед, за доктринерство, недоліки сис¬теми, що
спиралася виключно на абстрактні поняття пандектистики. Автори проекту,
прагнучи максималь¬ної точності при передачі правової суті змісту норм,
настільки юридизовали його мову, що текст обернувся на суцільні правові
визначення та абстракції. Крім того, проект був невиправдано ускладнений
численними відси¬ланнями.

Особливо активно виступали проти проекту Цивіль¬ного кодексу правознавці
— «германісти», котрі доріка¬ли розробників у недостатньому врахуванні
власних пра¬вових традицій і надмірній повазі до римського права,
називаючи через це проект «кіаіпе Уіпсізспеісі». На дум¬ку, Отто фон
Гірке, проект ігнорував національні пра¬вові традиції, які ще були живі
у німецького народу, і поривав з освяченими звичаями соціальними,
сімейни¬ми та етичними нормами взаємних зобов’язань і відно¬син довіри.
Замість цього пропонувався вкрай бездуш¬ний індивідуалізм.

Втім, те, що результат роботи комісії різко критику¬вали, не є надто
дивним чи навіть несподіваним. Адже законопроектні роботи у Німеччині
того часу усклад¬нювалися багатьма обставинами не лише теоретичного, але
й практичного плану. З одного боку, утворення та розвиток значного,
після об’єднання німецьких держав, внутрішнього ринку вимагали
законодавчого регулюван¬ня, адекватного капіталістичному товарному
виробниц¬тву. З іншого, — німецька держава залишалася все ще
напівфеодальною, бюрократичною, юнкерською.

449

Отож у проекті кодексу знайшли відображення ре¬альні суспільні відносини
держави, де тон тоді задавала ліберально налаштована велика буржуазія,
що знайшла загальну мову з консервативними силами прусської авторитарної
держави у рамках Німецької імперії. Це був період розквіту економічного
лібералізму і переко¬наності у тому, що загальний добробут буде рости
сам собою, якщо тільки розвитку вільного підприємництва не буде
перешкоджати державне втручання. Правда, вже у 1870-1880 роках були
спроби соціалістів проводити соціальну політику, хоча й у рамках
патерналістського способу мислення. Зокрема, були видані правові акти по
охороні праці і про соціальне страхування. Але розроб¬ники Кодексу
орієнтувалися не на дрібного ремісника чи фабричного робітника, а на
заможного підприємця, сільського хазяїна, чиновника тощо.

У змаганні цих двох практичних підходів, а також
«романістично-пандектного» і «германсько-національно¬го» теоретичних
напрямків і формувалася концепція Цивільного кодексу. Тому критика не
мала практичних наслідків. Потрібен був компроміс. Для його досягнен¬ня
комісію, поповнили новими членами, котрі представ¬ляли «германістську»
течію.

Після пом’якшення «романістичних» засад проект у 1896 р. був прийнятий
Союзною радою та затвердже¬ний імператором. З ініціативи кайзера
набрання кодек¬сом чинності було відстрочено до 1 січня 1900 р. і та¬ким
чином настання нового століття ознаменувалося для Німеччини та й усієї
германської (центральноєвро¬пейської) родини права появою ще одного
Цивільного

кодексу.

Проте не все в його долі складалося безхмарно.

3. «Класична будівля з готичними деталями»

Саме так характеризували деякі німецькі романісти Цивільний кодекс, що
виявився результатом компро¬місу і, отже, не влаштовував повною мірою
жодну із сторін законодавчого процесу.

Кодекс побудовано за так званою пандектною систе¬мою, запропонованою
середньовічними німецькими гло-

450

саторами Римського права. Відповідно до неї 5 книг, на які поділено
Кодекс, містять: загальну частину, зобов’я¬зальне право, речеве право,
сімейне право, спадкове право. Перевагою такої структури є наявність
досить ґрун¬товної загальної частини, що містить не тільки вступні
положення, але і норми, які визначають коло суб’єктів, об’єктів
цивільного права, підстави виникнення прав та обов’язків, порядок
здійснення прав тощо. Це дозволяє уникнути повторень при регулюванні
окремих видів зобов’язань, тих або інших конкретних відносин.

Кодекс виявився своєрідним симбіозом римського та німецького права.
Перша та друга книга відображають вплив римського права. Третя, четверта
та п’ята — ство¬рені під помітним впливом положень права германсько¬го.
Це стало результатом полеміки між представниками романістичної школи
(Антон Тібо та ін.) та історичної (Карл Фрідріх фон Савіні, Рудольф фон
Єринг та ін.).

Кодекс містить багато норм абстрактного харак¬теру. З однієї сторони, це
його перевага, бо дозволяє засто¬совувати норми до відносин, що виникли
пізніше, але були невідомі на момент підготовки проекту. Але, з іншої —
абстрактність норм та складність формулювань робить Кодекс важким для
сприйняття неюристами, через що його нерідко називають «кодексом
вчених».

Німецький цивільний кодекс складається з 2385 па¬раграфів, що об’єднані
у п’ять книг. Книги поділяються на розділи, деякі розділи — на глави, а
останні — на параграфи. Заголовки складають частину закону та при
тлумаченні повинні враховуватися.

Перша книга містить загальні положення. Складаєть¬ся вона з декількох
розділів, що об’єднують норми за предметом регулювання.

Перший розділ «Особи* присвячений питанням пра-восуб’єктності.
Правоздатність людини виникає по за¬кінченню народження (§ 1), а
дієздатність виникає з мо¬менту повноліття, тобто при досягненні 18
років. Чітко розмежовуються особи з обмеженою дієздатністю та такі, що
можуть бути позбавлені дієздатності. Позбавлений дієздатності або
обмежений в ній не тільки втрачає здатність самостійно укладати угоди,
але й не може без дозволу законного представника ні визначити, ні
зміни¬ти своє місце мешкання (§ 8). Виняток з цього правила зроблено для
неповнолітніх, що перебувають або пере-

451

бували в шлюбі. Крім того, можливе укладення догово¬ру між
неповнолітньою дитиною та її названим бать¬ком при всиновленні. Такий
договір вважається дійсним в силу судового затвердження. Фізичній особі
надано пра¬во на захист імені. Як передбачено в § 12, якщо право на ім’я
оскаржує інша особа або інтереси однієї особи по¬рушуються тим, що інша
особа безпідставно привласнює собі таке саме ім’я, то управоможена особа
може вима¬гати усунення порушення та заборони його на майбутнє.

Юридичні особи можуть існувати у вигляді спілок або установ. Спілки
мають корпоративний устрій (ста¬тут, органи тощо), спільне ім’я. Можуть
мати статутну правоздатність або не володіти нею взагалі. В останньо¬му
випадку до них застосовуються положення про това¬риства, тобто за
угодою, укладеною від імені спілки з третьою особою, відповідає не
спілка, а особа, що уклала таку угоду (§ 54). Умови набуття спілкою
правоздат¬ності залежать від мети її створення. Якщо мета —
гос¬подарська діяльність, то правоздатність виникає на підставі рішення
уряду землі. Якщо такої мети немає, то для набуття правоздатності
достатньо внесення в реєстр спілок відповідної державної установи.
Устано¬ви, на відміну від спілок, не мають членів, а створюються
засновниками для визначеної мети (культурної, благо¬дійної тощо). їх
створення та діяльність більш жорстко контролюється державою. Зокрема,
для виникнення правоздатної установи необхідно, крім акта засновника,
згоду землі, в межах якої вона буде мати своє місцезна¬ходження (§ 80);
якщо вона стала загрожувати громадсь¬ким інтересам, відповідні органи
влади можуть змінити її призначення або ліквідувати її (§ 87).

Другий розділ цієї книги присвячений речам. Класи¬фікація їх, близька до
тієї, що була відома ще праву Юс-тиніана, але з однією істотною
відмінністю. Як передба¬чає § 90, «речами за смислом закону можуть бути
тільки тілесні предмети». Отже, «безтілесних речей», за німець¬ким
правом, не існує. У той же час вони можуть бути об’єктом права як
«сила», наприклад, електрика.

Цікава конструкція третього розділу, присвяченого юридичним угодам. Тут
мова йде не тільки, власне, про угоди, але вирішено ряд питань,
пов’язаних з обмежен¬нями дієздатності та частковою дієздатністю як
переду-

452

мовами самостійного укладення угоди, волевиявленням та його вадами,
представництвом та повноваженнями. Спеціальна глава цього розділу
присвячена договору як найважливішому виду угод. Детально регламентовані
порядок та умови укладення договору. Звертає на себе увагу § 157, який
встановлює, що договір слід трактува¬ти згідно вимогам доброї совісті та
приймаючи до ува¬ги звичаї цивільного обігу. Використання категорій
«добра совість», «громадська моральність» традиційно було об’єктом
критики у радянській юридичній літе¬ратурі. З цього приводу слід
зазначити, що докір пови¬нен бути адресований не стільки до науковців та
зако¬нодавців, скільки до практиків — тих, хто застосовує та інтерпретує
ці поняття. Наприклад, визначення «добра совість» використовувалося
судами Німеччини і в пози¬тивному плані (для обґрунтування нових
інститутів, рішення суперечок за невідомими раніше відносинами) і в
негативному (для обґрунтування в період фашизму будь-якого вигідного
владі рішення). Втім, такими са¬мими «каучуковими» слід визнати
категорії «правила соціалістичного співжиття», «моральні принципи
су¬спільства, що будує комунізм» тощо.

Значною за обсягом є книга друга (§ 241-853) — «Зо¬бов’язальне право»,
що містить загальні положення про зобов’язання та норми, котрі регулюють
окремі їх види. Власне, визначення зобов’язання як такого немає, але
дана характеристика його змісту. На підставі зобов’я¬зання кредитор
вправі вимагати від боржника здійснен¬ня певної дії, але виконання може
полягати і в утри¬манні від дій. Боржник зобов’язаний виконати дію
доб¬росовісно, згідно зі звичаями цивільного обігу. Аналіз норм Кодексу
дозволяє зробити висновок, що добросо¬вісне (належне) виконання
зобов’язань передбачає дот¬римання відомих ще з класичного римського
права ви¬мог: належними суб’єктами (§ 105, 164, 242, 267), згідно зі
змістом зобов’язання (§ 243, 266), в належному місці і в належний строк
(§ 286, 287, 288 тощо). Неналежне виконання або невиконання зобов’язань
тягне обов’язок винної особи (враховується як умисел, так і груба
нео¬бачність) відшкодувати шкоду в натурі (§ 249) або, якщо поновлення
попереднього стану неможливе або недостатнє для задоволення кредитора,
сплатити збитки (§ 251).

453

Слід зазначити, що автори Кодексу досить обережно налаштовані щодо
моральної шкоди, передбачивши, що вимога грошового відшкодування, якщо
нема збитків, можлива лише у випадках, передбачених законом (§ 253).
Розділ другий та наступні цієї книги присвячені окремим видам
зобов’язань. Тут має місце характерний поділ зобов’язань на договірні та
позадоговірні. Хоча не згадується про квазідоговори та квазіделікти у
якості самостійних інститутів, але фактично вони визнають¬ся. Зокрема,
можна назвати такий квазіконтракт, як ведення справ без доручення (§
678), розміщений у главі «Доручення», або квазіделікт «Відповідальність
при порушенні обов’язку здійснювати нагляд» (§ 832), що-знаходиться у
главі «Неправомірні дії». Специфічна оцінка безпідставного збагачення,
норми про які не відне¬сені ні до договорів, ні до правомірних дій, а
виокремлені у самостійну главу, «прикордонну» між першими та

другими.

Основну увагу приділено зобов’язанням, що виника¬ють з договорів. Варто
зазначити, що договірне право також складається з своєрідних загальної
та спеціаль¬ної частин. Спочатку йдуть положення про зміст дого¬вору,
його укладення, подані класифікації договорів, визначено порядок
припинення договорів тощо, а вже далі розташовані норми, що стосуються
окремих видів дого¬ворів, — знайомих ще з римського права:
купівлі-про-дажу, міни, найму, доручення, зберігання, товариства тощо.
Речеве право (книга третя) містить норми про посідан¬ня, право
власності, права на чужі речі, а також деякі інші, суміжні з названими,
права.

Посідання визначається як дійсне панування над річчю (§ 854). На відміну
від римської юриспруденції та цивільної доктрини романської родини,
німецька цивілістика не розрізняє чітко посідання та триман¬ня, хоча і
містить вказівку на схожу з останнім катего¬рію — «посереднє володіння».
Як встановлює § 868, якщо хто-небудь володіє річчю в якості користувача,
зберіга-ча, орендатора, наймача, на праві застави або на підставі

іншого відношення, в силу ЯКОГО ВІН ПраВОМОЧНИЙ Тв

зобов’язаний по відношенню до іншої осоїт володіти певною річчю, то ця
інша особа теж визнається воло¬дільцем (посереднє володіння). Необхідно
звернути ува¬гу на надання володільцю можливості самозахисту, при-

454

чому більш широкого, ніж той, що надає звичайно необ¬хідна оборона
(остання передбачена § 227). Здійснюючи самозахист, володілець вправі
опиратися забороненому самоуправству. Якщо рухома річ вже віднята у
воло¬дільця самовільно, то він може силоміць відібрати її у порушника,
якщо останній був схоплений на місці або за свіжими слідами.

Повноваження власника визначені у § 903, який вста¬новлює, що власник
речі може, якщо це не суперечить вказівкам закону або правам третіх
осіб, розпоряджа¬тися річчю за своїм розсудом та усувати інших від
будь-якого на неї впливу.

Наведене правило надає власнику досить широкі мож¬ливості розпоряджатися
річчю за своїм розсудом. Ра¬зом з тим, слід звернути увагу на
запровадження Ко¬дексом обмежень, практично невідомих Римському пра¬ву
(та і романській доктрині права також). Свої повно¬важення власник може
реалізувати, «якщо це не су¬перечить вказівкам закону або правам третьої
особи». Введення вказаних обмежень ґрунтується на доктрині про те, що
власник, як і інші носії прав, не повинен зло¬вживати своїм правом,
порушуючи чужі законні інте¬реси. Нормативним обґрунтуванням служать
положення про зловживання правами (шикана),що містяться в § 226.

Тут слід зазначити, що перелік обмежень права влас¬ності, встановлений
на підставі загального положення у конкретних нормах, досить широкий.
Так, Кодекс об¬межує право власника земельної ділянки на надра та на
повітряний простір над ділянкою — він не може заборо¬нити вплив на такій
висоті або такій глибині, «усунен¬ня яких не являє для нього інтересу»
(§ 905). Крім того, власник земельної ділянки повинен терпіти шкідливий
вплив диму, газу тощо», «якщо вони не впливають або незначно впливають
на користування ділянкою» (§ 906). Власник також має терпіти обмеження,
пов’язані з пра¬вом побудови або різними іншими обтяженнями земель¬них
ділянок. Обмеження прав власника має основною метою в кінцевому підсумку
гармонізацію інтересів усіх власників: КОЛИ Хтось ббмежея«.& *

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Харитонов, Харитонова 2002 – Порівняльне право Європи Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції (книга)