.

Харитонов, Харитонова 2002 – Порівняльне право Європи Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 40467
Скачать документ

Харитонов, Харитонова 2002 – Порівняльне право Європи Основи
порівняльного правознавства. Європейські традиції

ІНТРОДУКЦІЯ

ПОНЯТТЯ ТА КАТЕГОРІЇ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

1. «Порівняльне право» чи «порівняльне правознавство »

У сучасній правовій літературі, присвяченій порівнян¬ню різних правових
систем, використовуються різно¬манітні терміни: «порівняльне право»,
«порівняльне правознавство», «компаративістика», «порівняльна
юрис¬пруденція», «порівняльне вивчення права», «порівняль¬ний аналіз
правових актів і систем», «порівняльне дос¬лідження законодавства» та
ін.

Отже, передусім, необхідно з’ясувати їхню придатність для позначення
відповідних понять, а також співвідно¬шення одне з одним,
взаємозамінність, ієрархію тощо. Практична значимість проблеми
визначення поняття, природи і статусу порівняльного права
(правознавства) визначається перспективами його розвитку і застосу¬вання
для вирішення не тільки загальнотеоретичних задач, але і сугубо
практичних питань, що пов’язані з аналізом (вивченням) окремих правових
норм, актів, інститутів чи галузей права.

Передусім, потребує з’ясування коректність застосу¬вання термінів
«порівняльне право» чи «порівняльне правознавство ».

Дехто з правознавців вважає термін «порівняльне право» неточним і
намагається уникати, воліючи гово¬рити не про «порівняльне право» як
таке, а про «науку порівняльного права» (Р. Паунд) або про «порівняльне

правознавство» як про науку чи про відповідну галузь знань. Як зазначає
Ю. Тихомиров, виходячи з триєдино¬го уявлення про право національне,
міжнародне і над¬державне, важко знайти місце в цій системі
«порівняль¬ному праву», котре, очевидно, призначене для зіставлен¬ня
названих різновидів права, не претендуючи на новий його вид. На його
думку, «в науковому відношенні» до терміна і поняття «порівняльне
правознавство» найближ¬чим є поняття «компаративістика».

Разом з тим, багато хто (П. Круз, М. Богдан, К. Цвай-герт, X. Кетц, Ф.
Ловсон, та ін.) термін «порівняльне право» вважає цілком прийнятним вже
в силу того, що він широко використовується протягом тривалого ч’асу.

Очевидно, придатними є терміни «порівняльне право», «компаративістика»,
«порівняльне правознавство», ос¬кільки перші два традиційно
використовуються у західній юридичній літературі, а третій, — більшого
поширення набув у «східній», соціалістичній та постсо-ціалістичній
літературі. Тому доцільно їх використову¬вати як рівнозначні, беручи до
уваги, що головне не в терміні чи назві, а у тім, який зміст вкладається
в той чи інший термін.

Однак щодо змісту порівняльного права (порівняль¬ного правознавства)
також немає єдиної позиції. Тут можна виокремити три точки зору: ‘

1. Порівняльне правознавство ототожнюється з по¬

рівняльним методом (Е. Патерсон, Р. Давид);

2. Порівняльне правознавство розглядається як віднос¬

но самостійна галузь знань, як самостійна наукова і

навчальна дисципліна (Салей, Рабель, Райнштайн, Хол).

При цьому дехто розглядає його лише як «самостійний

напрямок правових досліджень» або як «напрямок нау¬

кового пошуку», скептично ставлячись до визнання по¬

вної самостійності порівняльного правознавства як нау¬

кової і навчальної дисципліни (В. Казимірчук, А. Саї-

дов, М. Ансель).

3. Компромісна точка зору, згідно якій порівняльне

правознавство розглядається і як наукова дисципліна, і

як метод. Якщо йдеться про питання «високого рівня

абстракції» (наприклад, порівняльно-правовий аналіз

правових систем, групування правових систем у єдині

правові родини) — то це «галузь наукових знань», само¬

стійна юридична дисципліна. Якщо ж порівняння «при-

кладного характеру», то це лише «особлива сфера нау¬кових досліджень, що
припускає широке застосування порівняльного методу» (М. Вінтертон, М.
Богдан).

Оцінюючи сутність та значення порівняльного права (правознавства) на
сучасному етапі, можна сказати, що воно є цілком сформованою, відносно
самостійною юри¬дичною наукою і навчальною дисципліною, яка має свій
власний предмет, метод і сферу застосування, а також окреме місце у
системі юридичних знань і юридичної освіти.

У порівняльного права (правознавства) є властиві лише йому риси:

1) «порівняння», що є дією, за допомогою якої ми вста¬

новлюємо подібність або відмінності в предметах і яви¬

щах дійсності. Воно є тією основою, на якій і будується

весь порівняльно-правовий аналіз;

2) комплексний характер. Це знаходить відображен¬

ня в тому, що порівняльне право (правознавство), не зво¬

диться тільки до порівняння суто правових норм, галу¬

зей та інститутів, котрі належать до різних правових

систем, а охоплює собою середовище, що їх оточує (істо¬

ричне, національне, культурне тощо). Тому воно має ек¬

лектичний характер у тім сенсі, що черпає свої основні

риси з низки юридичних і неюридичних дисциплін, виз¬

наючи важливість взаємин між правом і його нормами, з

одного боку, та історією, філософією і культурою — з іншо¬

го. Кожна правова система являє собою вираження (відоб¬

раження) духу народу, що її породив, і разом з тим є

результатом впливу на нього численних історичних

подій, що формують національний світогляд, характер і

менталітет. У зв’язку з цим неможливо глибоко і все¬

бічно пізнати порівнювані правові норми, галузі чи інсти¬

тути, що виникли і розвилися в різних історичних, на¬

ціональних, культурних, політичних і ідеологічних умо¬

вах, без глибокого розуміння й врахування особливостей

середовища, що їх оточувало і оточує. Дане положення

стало загальновизнаним лише в останні роки. Раніше

домінував або суто юридичний підхід (догматичний

аналіз норм права та інститутів), або історико-юридич-

ний підхід (у процесі проведення порівняльних дослід¬

жень в області держави і права основна увага акценту¬

валася насамперед на розгляді історичної природи й

особливостей процесу розвитку правових систем та інсти-

тутів). Пізніше — наприкінці XIX— першій половині XX ст. — вони були
доповнені соціологічним, культуро¬логічним та іншими підходами;

3) носить не внутрішньодержавний, а міжнаціональ¬ний характер,
зорієнтоване на вивчення не стільки про¬блем усередині кожної
національної системи права, скільки на аналіз міжнаціональних проблем,
що лежать у площині порівняльного аналізу різних систем права. Звісно,
знання порівнюваних систем права є основою порівняльного правознавства.
Однак це не означає, що воно має характер вивчення зарубіжного права,
оскіль¬ки одержання і застосування отриманих правових знань мають
переважно міжсистемний і міжнаціональний характер.

Слід також звернути увагу і на таку небезпеку спро¬щеного підходу до
розуміння порівняльного правознав¬ства, як трактування його у сенсі
порівняння лише зако¬нодавчих актів у різних правових системах. Щоб
уник¬нути її, доцільно вийти за рамки нормативного розгляду права і
досліджувати його не тільки як сукупність норм, установлених чи
санкціонованих державою, а розгляда¬ти у загальній системі культури
(локальних цивілізацій).

Такий підхід нерідко застосовується західними авто¬рами, що прагнуть
пізнати національне право, а разом з тим і порівняльне правознавство, не
тільки з погляду його нормативності, але і з погляду його взаємозв’язку
з іншими явищами, інститутами та інституціями, його місця і ролі в
навколишньому юридичному середовищі.

І хоча чимало компаративістів продовжують голов¬ним чином досліджувати
еволюцію правових норм, але останнім часом усе більше компаративістів
приходить до висновку, що для глибокого і різнобічного порівняль¬ного
аналізу слід брати до уваги не тільки норми націо¬нального права, але і
супутні їм компоненти — правову культуру, правову сферу, правовий
процес, правовідно¬сини, суб’єкти правових відносин, правову ідеологію
тощо, тобто те, що у сукупності складає більш широку катего¬рію «правова
система», до якої вони входять разом з власне правом. Тому досліджує
компаративістика не «право різних країн», а «різні правові системи»,
взяті у тому чи іншому аспекті.

З врахуванням сказаного порівняльне право (по¬рівняльне правознавство,
компаративістика) може бути

8

визначене як галузь юридичної науки, що, використову¬ючи порівняльний
метод, досліджує різні правові систе¬ми, взяті у тому чи іншому аспекті,
з метою теоретично¬го аналізу подібностей та відмінностей між ними і
виз¬начення на цій основі характеру, тенденцій і перспектив їхнього
розвитку.

В залежності від мети, напрямків та предмета дослід¬ження визначається
структура компаративістики.

1). З врахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові
системи у процесі їхнього сторично¬го розвитку або взяті у статиці,
варто розрізняти «верти¬кальне» та «горизонтальне» порівняльне
правознавство або ж історичну та догматичну компаративістику.

2). Враховуючи методологію, мету та завдання дос¬лідження, можна
виокремити «загальну» (загальноте¬оретичну) та спеціальну галузеву
компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльну
ци-вілістику, порівняльну адміністративістику тощо.

3). В залежності від сфери права може йтися про «по¬рівняльне
правознавство ^компаративістику^ у сфері приватного права» та
«порівняльне правознавство (ком¬паративістику) у сфері публічного
права».

Можлива й інша структуралізація порівняльного права (наприклад,
враховуючи ту обставину, що предме¬том порівняння є право, як елемент
цивілізації, або пра¬во, як сукупність юридичних норм, можна говорити
про «цивілізаційно-правову компаративістику» або про «нормативістську
компаративістику»). Проте, оскіль¬ки детальна класифікація не є нашим
завданням, обме¬жимося згадкою про складові частини, наведені вище.

2. Предмет порівняльного права (правознавства)

Визначення предмета порівняльного правознавства означає встановлення
кола правових і інших явищ, інсти¬тутів та інституцій, що воно вивчає.

Сама назва даної науки і навчальної дисципліни дає часткову відповідь на
це питання, указуючи на те, що порівняльне право (правознавство) має
справу, насампе¬ред, з такими явищами, процесами і поняттями, як про¬цес
порівняння, порівняльний метод, зіставлення і про-

9

тиставлення, що застосовуються стосовно таких категорій як право,
правові явища, правові інститути та інституції. За допомогою порівняння
одні правові системи співвідно¬сяться, зіставляються чи протиставляються
іншим пра¬вовим системам.

Але при цьому слід враховувати, що питаннями пра¬ва в порівняльному
сенсі займаються фахівці в галузі історії держави і права закордонних
країн, філософії права, соціології права і низки інших юридичних наук.
Крім того, порівняльно-правові дослідження широко проводяться не тільки
на загальнотеоретичному рівні, але й у рамках різних галузевих юридичних
наук (по¬рівняльної цивілістики, порівняльного конституційно¬го права,
порівняльної адміністративістики, порівняль¬ного трудового права тощо).
Кожна з названих юридич¬них дисциплін вивчає правові системи різних
країн під певним кутом зору, розглядає ту чи іншу їхню сторону, а разом
вони створюють цілісну картину, уявлення про правову картину світу в
цілому. Отже, як згадувалося вище, предмет компаративістики може бути
диферен¬ційованим і залежить від мети дослідження, галузі пра¬ва,
інституту чи інших елементів правових систем, що порівнюються.

Крім того, на визначення предмета компаративісти¬ки впливає
«вертикальний» (історичний) чи «горизон¬тальний» (сучасні правові
системи) напрямки дослід¬ження. У першому випадку предметом є еволюція
пра¬вових систем, у другому — порівняння на певному ста¬тичному рівні.

Деякі правознавці вважають теоретично і практично важливим, розглядаючи
питання про предмет порівняль¬ного правознавства, також мати на увазі і
питання про об’єкт його дослідження, трактуючи останній як об’єк¬тивно
існуючу в різних країнах порівняльно-правову реальність (М. Марченко)
або як реальні загальнопра-вові явища і процеси, що вимагають аналізу,
оцінки і прийняття адекватних державно-правових заходів і здійснення
необхідних дій (Ю. Тихомиров).

Прихильники виокремлення категорії «об’єкт по¬рівняльного правознавства»
серед таких називають, на¬самперед, такий об’єкт, як сама «правова
дійсність, пра¬вова реальність». Разом з тим, до сфери дослідження
включається такий феномен, як держава, хоча і не в по-

вному обсязі, і такі інституції як органи юстиції, суд, прокуратура,
органи внутрішніх справ, адвокатура, пра-возахисні інституції. Поміж
інших об’єктів порівняль¬ного правознавства розглядаються також правові
вчен¬ня, концепції і правові погляди; питання приналежності правових
явищ і інститутів до тієї чи іншої правової родини; правові системи
різних держав; правові масиви і комплекси, що регулюють діяльність
міждержавних об’єднань; національне законодавство; різні галузі
за¬конодавства і нормативні масиви; правові інститути; закони та інші
нормативно-правові акти; окремі пра¬вові норми; юридична техніка. (Ю.
Тихомиров).

Деяку «розмитість», непевність визначення поняття об’єкта
компаративістики прихильники його виокрем¬лення пояснюють складністю,
багатоаспектністю і супе¬речливістю розглянутої матерії, а також
суб’єктивною неоднозначністю її сприйняття і приходять до висновку про
те, що як об’єкт загальної теорії порівняльного пра¬вознавства варто
розглядати не окремі складові частини (норми, правосвідомість,
правовідносини тощо) чи фраг¬менти правового життя, а всю реально
існуючу в різних країнах правову дійсність, якою можна назвати юридич¬ну
надбудову чи юридичну структуру суспільства, що включає в себе усі без
винятку правові явища, інститути та інституції, у тому числі правові
норми як основу будь-якої юридичної надбудови, правову культуру й
ідеоло¬гію, правосвідомість, правові відносини, правову практи¬ку,
правову психологію тощо. (М. Марченко).

Говорячи про правові системи різних країн як про об’єкт дослідження
порівняльного правознавства, про¬понується враховувати ту обставину, що
теорія порівняль¬ного правознавства має справу з різними правовими
си¬стемами винятково в порівняльному плані. Правові си¬стеми цікавлять
порівняльне право лише в одному — порівняльному плані, як база
порівняльно-правових дос¬ліджень. Всі інші дослідження, проведені в
межах окре¬мих правових систем, або ж вивчення самих по собі
національних та іноземних правових систем не нале¬жать до порівняльного
правознавства, бо це лише підго¬товча стадія порівняльного аналізу.
Сказане стосуєть¬ся як загальної теорії порівняльного правознавства, так
і окремих порівняльно-правових дисциплін. Вивчення окремо, самого по
собі «свого» національного чи закор-

10

11

донного конституційного, цивільного, комерційного, фінансового права ще
не означає їхнього дослідження в порівняльно-правовому плані. Це означає
лише підготов¬ку об’єктивно необхідних для проведення
порівняльно-правових досліджень умов; виявлення всього того пра¬вового
масиву, на основі і з використанням якого буде надалі вестися
порівняльно-правовий аналіз; нарешті, визначення об’єктів дослідження
різних галузевих по¬рівняльно-правових дисциплін. Кожний з цих об’єктів
є цілісним комплексом, що складається із системи відпо¬відних норм —
конституційної, адміністративної, ци¬вільної й іншої галузей права, а
також пов’язаних з ними правових ідей, поглядів, юридичної практики,
право¬відносин тощо (М. Марченко).

Слід зазначити, що питання про предмет порівняль¬ного правознавства, так
само як і питання про його об’єкт, у літературі не має однакового
рішення.

В одних випадках, ототожнюючи предмет порівняль¬ного правознавства з
його метою, як предмет називаєть¬ся з’ясування загальних рис розвитку
права. В інших випадках під предметом порівняльного правознавства
мається на увазі процес виявлення й аналізу загальних принципів,
закладених у різних системах права. Іноді предмет порівняльного
правознавства розглядається в розгорнутому виді і формулюється як: а)
порівняльний аналіз різних правових систем з метою виявлення їхніх
подібних рис і розходжень; б) оперування цими подібними рисами і
розходженнями з метою групування правових систем у правові родини,
виявлення загальних основ різних правових систем тощо; в) рішення
методологіч¬них проблем, що виникають у зв’язку зі зміною закор¬донного
права і його порівняльного вивчення в зістав¬ленні з національним
правом.

Деякі компаративісти виходять з того, що предмет порівняльного
правознавства як наукового напрямку «правових досліджень у цілому»
містить у собі: методо¬логічні проблеми порівняльно-правового
дослідження (при цьому значне місце займає теорія порівняльно-пра¬вового
методу); порівняльне вивчення основних право¬вих систем сучасності;
узагальнення і систематизацію результатів конкретних
порівняльно-правових дослід¬жень; розробку конкретних методичних правил
і про¬цедур порівняльно-правових досліджень; дослідження

12

історико-порівняльних правових проблем тощо. До пред¬мета порівняльного
правознавства відносять також ре¬цепцію іноземного права (А. Саїдов) і
спеціалізоване вивчення закордонного (іноземного) права (В. Туманов).

Співставляючи згадані точки зору щодо об’єкта та предмета порівняльного
правознавства, звернемо увагу на те, що ці поняття характеризуються
практично як тотожні.

На нашу думку, звідси слідує, що визначальною з цих двох категорій є
предмет порівняльного правознавства, котрим є правові системи, взяті у
їхній динаміці або статиці як елемент відповідної цивілізації.

3. Метод і принципи компаративістики

Методом компаративістики є порівняльний аналіз, тобто співставлення
правових феноменів з метою вста¬новлення подібностей та відмінностей між
ними.

Порівняльно-правовий метор, — це сукупність прийомів виявлення загальних
та специфічних законо¬мірностей виникнення, розвитку, функціонування
пра¬вових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається
на увазі пізнавальна операція, що дає змо¬гу на підставі фіксованої
ознаки встановити подібність або відмінність об’єктів шляхом парного
співставлен¬ня. Відповідно методологією порівняльного правознав¬ства
називають належним чином впорядковану систе¬му, яка складається з
порівняльно-правового та інших методів наукового дослідження та методики
проведення порівняльного аналізу (Л. Луць).

Найбільш повно порівняльно-правовий метод, як і кожен інший,
проявляється у принципах, властивих для компаративістики.

Під принципами, як такими, розуміють основні заса¬ди, що є основою
виникнення, становлення, і розвитку різних явищ, соціальних, політичних
та інших систем, інститутів та інституцій.

Стосовно до порівняльного правознавства принципи виступають як основні
ідеї і положення, що пронизують собою всю порівняльно-правову матерію. У
залежності від того, які сторони й аспекти порівняльного правознав¬ства
беруться для розгляду, у ньому можна виділяти

13

групи принципів, що стосуються процесів становлення і розвитку
порівняльного правознавства, його внутріш¬ньої побудови, функціонування,
а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного
право¬знавства.

В основі процесу порівняння як фундаменту, на яко¬му виникає і
розвивається компаративістика лежать:

1) Принцип порівняності явищ, інститутів та інституцій;

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів,

форм і видів елементів порівнюваних систем; принцип

врахування історичних, національних, економічних, со¬

ціально-політичних та інших умов, в яких виникають і

розвиваються порівнювані правові системи; принцип

встановлення не тільки загальних рис і ознак порівню¬

ваних правових систем, але й їхніх особливостей, а та¬

кож специфічних ознак, властивих окремим системам;

принцип порівнювання правової матерії не тільки в

статиці, але й у динаміці тощо.

Не торкаючись усіх принципів порівняльного право¬знавства, зупинимося
лише на тих, що визначають го¬ловні вимоги до порівняльно-правового
методу.

1). Принцип порівнянності явищ, інститутів та інституцій. Суть його у
тому, що у процесі порівняль¬но-правових досліджень має враховуватися
наявність у об’єктів аналізу загальних рис, приналежність до того самого
роду чи виду, наявність у них подібних структур, функцій, загальної
сфери застосування тощо.

Відповідаючи на питання: що можна порівнювати, а що не можна, деякі
автори нерідко вдаються до таких ілюстрацій. Наприклад, чи можна
порівнювати яблуко і грушу, камінь і мавпу? Чи є в них щось загальне,
завдя¬ки чому вони порівнянні, чи ж між ними немає нічого загального й у
силу цього вони непорівнянні? Зокрема, щодо другого прикладу, коли
порівнюються камінь і мавпа, стверджують, що це зовсім різнорідні
об’єкти і порівняння їх закінчується там, де починається. Що ж
стосується першого прикладу, де порівнюються яблуко і груша, то тут,
вважають, що це однорідні і цілком по¬рівнянні об’єкти. Стосовно них
питання має ставитися в такий спосіб: чи порівнянні вони цілком чи
частково. У якім відношенні вони порівнянні, а в якому не по¬рівнянні
(М. Марченко).

На нашу думку, при такій ілюстрації і висновку, що з нього зроблено, має
місце досить типова помилка при

14

визначенні рівня (ступеня, площини) та критеріїв по-рівнюваності.
Зокрема, хибним є висновок про немож¬ливість порівняння каменю і мавпи.
Адже і те й інше має такі спільні риси як приналежність до предметів
матеріального світу, можливість перебування у певній частині Земної
кулі. Вони можуть мати однакову вагу, колір, розміри тощо. Разом з тим,
маючи деякі спільні риси на першому рівні порівняння, вони при переході
на наступні рівні (при обранні критеріїв іншого рівня) можуть бути
розмежовані як жива істота та неживий предмет. Тут, дійсно, порівняння
припиняється. Але відбу¬вається це, як вже зазначалося, на новому, більш
деталь¬ному (конкретизованому) ступені порівняння.

Аналогічно має вирішуватися і питання стосовно мож¬ливості порівняння
правових систем. Тому викликає заперечення позиція, згідно якій
порівняними правови¬ми системами вважалися лише ті, що існували тільки в
рамках того самого типу держави і права, зокрема капіталістичного чи
соціалістичного, а різнотипні пра¬вові системи, незважаючи на
приналежність до того са¬мому роду явищ, розглядалися як у принципі
непорів¬нянні. В основі такої думки лежало твердження, що порівнянність
правових систем припускає їхню спільність не тільки в структурі, формах,
але і по суті, змісту, со¬ціальній ролі і призначенні. А оскільки
правові системи капіталістичних і соціалістичних країн розглядалися як
несумісні у соціально-класовому відношенні, то й мож¬ливість їхнього
порівняльного аналізу заперечувалася.

Пізніше ця позиція трохи пом’якшилася. Від повно¬го заперечення
можливості зіставлення цих систем вона змінилася убік допустимості їх
часткового порівняль-но-лравового аналізу. Хоча, як і раніше, домінувала
точ¬ка зору, відповідно до якої соціалістичне право відрізняється від
капіталістичного визначальними еле¬ментами, але з’явилися ідеї про
наявність у кожній з порівнюваних систем визначальних і другорядних рис,
суть яких в тому, що риси, котрі визначають кожну з систем, не можуть
бути загальними для них, але такими можуть бути другорядні,
формально-юридичні риси. Отже, порівнюючи різні системи права,
враховували як наявність визначальних елементів, так і вплив, що вони
справляють на інші елементи системи права, оскільки «це виключає ризик
помилкових висновків, заснованих винятково на формальній подібності, а
розходження в

15

політичній, ідеологічній і економічній структурах пере¬стають бути
перешкодою на шляху порівняння» (П. Емі-неску).

Поряд з появою ідей про визначальні і другорядні риси протилежних
правових систем з’явилася доктрина так званого «внутрішньо-типового» і
«міжтипового» порів¬нянь, яка свідчила про пом’якшення позицій щодо
недо¬пустимості порівняння соціалістичної і капіталістичної правових
систем як несумісних і протилежних одна одній. Внутрішньо-типове
порівняння розглядалося як процес порівняння однотипних по своїй
соціальній сут¬ності систем. Міжтипове порівняння уявлялося як про-, цес
порівняння приналежних до різних типів держави і права систем.

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, форм і видів
елементів порівнюваних систем. Суть його зводиться до того, що
порівнянню підлягають лише од-нопорядкові явища, інститути та
інституції, узяті в їхніх відповідних формах і розглянуті на відповідних
рівнях. Важко передбачити результати, якби порівнювалися, наприклад,
норми з інститутами чи галузі права з пра¬вовими доктринами,
правосвідомістю тощо.

Для дотримання цього принципу застосовується ви¬ділення в процесі
проведення порівняльно-правових дос¬ліджень макрорівня і мікрорівня.

При проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться на
дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедурах
вирішення спорів чи ролі окремих елементів права. На макрорівні
порівню¬ють законодавчу техніку, стиль кодификації, способи тлумачення
різних законодавчих актів, а також обгово¬рюють правову роль
прецедентів, значення методології для розвитку права, методику
підготовки судових рішень. Порівняння на мікрорівні має об’єктом не
загальні про¬блеми, а спеціальні інститути чи проблеми, тобто прави¬ла,
що використовуються для рішення повсякденних кон¬кретних проблем і
конфліктів інтересів (К. Цвайгерт, X. Кетц). Отже, коли на макрорівні в
основному вирішу¬ються загальнотеоретичні проблеми, то на мікрорівні —
як правило, прикладні, практичні питання.

Поряд з виокремленням згаданих макрорівнів і мікро-рівнів іноді
використовують поняття «середнього рівня*, яке з’явилося в науковому
обігу після того, як політоло¬ги дійшли висновку, що багато які
теоретично і прак-

16

тично важливі питання неможливо успішно вирішува¬ти ні на глобальному
(макро) рівні, ні на емпіричному (мікро) рівні. Глибокий і всебічний
їхній розгляд є мож¬ливим лише на третьому — середньому рівні. Поняття
середнього рівня при перенесенні з політичної на право¬ву систему
означає, що на середньому рівні досліджуються в основному «комплексні»
проблеми, що стосуються різних правових інститутів у цілому.

Крім використання в процесі порівняльного аналізу різних рівнів
дослідження багатьма компаративістами розглядаються також різні форми,
види і сторони цього процесу, так само як і самих порівнюваних систем.
На¬приклад, «нормативно-правове порівняння» і «проблем¬но-правове
порівняння», порівняльний аналіз правових систем у цілому, їхніх окремих
галузей і окремих інсти¬тутів права.

Широко використовуються в процесі порівняльного аналізу різні форми
порівняння, що нерідко ототожню¬ються з цільовими настановами
порівняльного правознав¬ства. Серед них називають: а) описове
порівняння, що полягає у дослідженні порядку вирішення конкретних
проблем у праві не менш ніж двох країн; б) прикладне порівняння, при
якому метою вивчення зарубіжного права є пошук рішень для вдосконалення
національного права; в) контрастне порівняння, покликане сприяти
виявленню концепцій і методів регулювання, властивих «протилежним»
правовим системам з метою їх більш глибокого розуміння й ефективного
використання.

Крім названих форм, рівнів і видів порівняльного аналізу в літературі
згадується також «синхронне» та «асинхронне» порівняння. «Синхронне»
порівняння — це аналіз правових систем «подібних націй» і народів, що
проживають в однакових історичних, економічних, культурних, географічних
тощо умовах (наприклад, полі¬тичні і правові системи країн Латинської
Америки). «Асинхронне» порівняння — це аналіз відмінних один від одного,
але таких, що мають певну подібність, полі¬тичних і правових систем
(наприклад, політичні і пра¬вові системи країн постколоніальної Африки
або країн середньовічної Європи).

Набуло також поширення «бінарне порівняння», суть якого в тім, що
порівнюються тільки дві паралельно існу¬ючі системи, котрі різними
шляхами досягають подібних

результатів (наприклад, СІЛА і ЯйошяТТШиччина-ьСРСР),-

оолинський

І „ „ п Державний унів«рс„іст

7 2 815 3 ^-Лмі Українки ^

БІБЛІОТЕКА

4. Функції порівняльного правознавства

Не викликає сумніву твердження, що при визначенні функцій порівняльного
правознавства слід виходити з його складності, множини аспектів і
функцій, оскільки очевидно, що наука жодної країни не може розвиватися
лише на основі інформації, отриманої в рамках власної правової системи
(К Цвайгерт, X. Кетц).

Але саме тому розгляд функцій компаративістики потребує з’ясування
співвідношення функцій порівняль¬ного правознавства і національного
права.

Існують різні думки щодо того, як взаємозалежні і взаємодіють між собою
порівняльне правознавство і національне право, який характер їхніх
взаємин. Одні автори стверджують, що порівняльне правознавство і
національне право мають однаковий статус і відповідно виконувані ними
функції мають рівнозначний харак¬тер. Інші вважають, що в одних своїх
функціональних проявах порівняльне правознавство стосовно національ¬ного
права має цілком самостійний, рівнозначний харак¬тер, тоді як в інших —
виконує допоміжні функції.

Самостійний характер порівняльного правознавства виявляється, зокрема,
тоді, коли здійснюються функція виявлення і дослідження подібності і
розходження по¬рівнюваних правових систем, а також функція розгляду
загальних тенденцій правового життя тих народів, пра¬вові системи яких
стали предметом дослідження (П. Емі-неску). В усіх інших випадках
порівняльне правознав¬ство у функціональному плані виступає стосовно
націо¬нального права як допоміжна дисципліна.

У цьому можна переконатися, аналізуючи сутність функцій національного
права.

1). Функції національного права, виступаючи у фор¬мально-юридичному
змісті як основні напрямки його впливу на суспільні відносини, мають у
своїй основі не якісь абстрактні, а цілком визначені національні
цін¬ності. Звісно, національна система права має відобража¬ти поряд з
національними і «загальнолюдські», глобальні по своїй природі, цінності.
Такі цінності тісно пов’язані і переплітаються між собою, однак
домінуючу роль не¬змінно виконують функції національного права стосов¬но
загальнолюдських цінностей.

2). В основі функцій національного права, на відміну від функцій
компаративістики, завжди лежать не за-

18

гальні по своїй природі і характеру міжнаціональні цілі й інтереси, а
цілком конкретні національні цілі й інте¬реси. Звісно, національні цілі
й інтереси «закладають¬ся» не тільки в сутність, зміст і соціальне
призначення функцій національного права. Вони знаходять своє виз¬начене
відображеная й у функціях компаративістики, бо інакше практична
значимість порівняльного право¬знавства для кожного окремого суспільства
і держави втратила б усякий сенс. Однак вони не грають при цьо¬му
визначальної ролі.

3). Функції національного права безпосередньо пов’я¬зані з національним
суспільством і державою, мають прямий вплив на це суспільство і державу.
Стосовно своїх держави і суспільства національне право завжди виступає,
насамперед, як регулятор суспільних відносин. Воно регулює сформовані в
суспільстві економічні, полі¬тичні й інші відносини. Право закріплює
існуючий у тій чи іншій країні державний і суспільний лад.

В цьому полягає одна з його функцій і призначення. Встановлюючи права та
обов’язки сторін (громадян, по¬садових осіб, громадських і державних
організацій), на¬ціональне право забезпечує певний порядок у суспільстві
і державі, створює юридичні передумови для його діяль¬ності й
ефективності. Саме тому кожна держава прагне не тільки до видання
законів та інших правових актів, що відповідають його інтересам, але й
до їхнього точно¬го здійснення.

4) Поряд з цим, національне право у суспільстві і державі виконує
виховну роль, що проявляється в тім, що закон спирається не тільки на
державний примус, але й на переконання. Право має розвивати в людях
почуття справедливості, добра, порядності, на чому наголошува¬лося ще
давньоримськими правознавцями, які визнача¬ли право «як мистецтво
доброго й справедливого (адек¬ватного). Свого часу Цицерон зазначав, що
«закону вла¬стиво також і прагнення переконувати, а не лише при¬мушувати
силою і погрозами».

Розглянувши особливості і деякі з функцій національ¬ного права,
звернемося тепер до функцій компаративісти¬ки, насамперед, до тих, що не
викликають сумніву у своїй значимості при визначенні напрямків впливу
порівняль¬ного права на суспільне і міждержавне життя.

19

Головною функцією порівняльного правознавства виз¬начають розширення
сфери пізнання. Якщо під право¬вою наукою розуміти не тільки тлумачення
національ¬них законів, правових принципів і норм, але й дослід¬ження
моделей для запобігання і регулювання соціаль¬них конфліктів, то стає
очевидним, що компаративістика має більш широкий спектр типових рішень,
чим націо¬нально замкнута правова наука. Досвід, накопичений у правових
системах світу, розширює і збагачує вибір і надає критично налаштованому
досліднику можливості знай¬ти найбільш оптимальне рішення для даного
часу і місця. Не менше значення має освітня функція порівняльно¬го
правознавства.

Це пов’язано з тим, що розширення зв’язків між різни¬ми країнами
наприкінці XIX — на початку XX ст. і нагромадження першого позитивного
досвіду у галузі порівняльного правознавства стимулювали
компара¬тивістів цих країн до подальшого вивчення порівняль¬ного права.
їхня активність у цьому напрямку особливо була помітна після І
Міжнародного конгресу порівняль¬ного права, проведеного в Парижі в 1900
р. Перша світо¬ва війна і пов’язана з нею ворожість щодо одне одного
перешкоджали запровадженню в університетські на¬вчальні плани курсів
порівняльного правознавства. Од¬нак вже в 20-30-і рр. ситуація почала
змінюватися. Р. Паунд у 1934 р., відзначаючи тенденції у цій галузі,
заявив, що, на його думку, у майбутньому викладання права буде засноване
на порівняльно-правовому методі: викладач має постійно на конкретних
прикладах пока¬зувати студенту, що «жодна з національних правових
систем, ніяка доктрина, концепція, норма чи конструк¬ція не можуть
запропонувати адекватного рішення про¬блем, які постійно виникають у
повсякденному житті». Друга світова війна наклала негативний відбиток на
розвиток порівняльного правознавства та його освітніх функцій, значною
мірою загальмувавши їхній розвиток. Однак вже незабаром після закінчення
війни тенденції розвитку компаративістики були у зв’язку з прагнен¬ням
до створення уніфікованого «європейського права». Поміж функцій, що
мають практичне значення, на¬зивають отримання результатів
порівняльно-правових досліджень, як матеріалу для законодавця, як
інструмен-

20

та для тлумачення законодавства; забезпечення належ¬ного рівня юридичної
освіти; сприяння уніфікації пра¬ва (К. Цвайгерт, X. Кетц)

Характеризуючи функції компаративістики, слід враховувати основні
тенденції їхнього розвитку. На¬приклад, те, що за останні роки
порівняльне правознав¬ство стало «більш професійним» у порівнянні з
колиш¬німи роками в сенсі свого розвитку на більш глибокій професійній
основі і залучення більш широкого кола фахівців, що займаються винятково
його проблемами. Воно стало також «більш комерціалізованим і
індуст¬ріалізованим» (М. Марченко). Порівняльне правознав¬ство тепер усе
активніше проникає з чисто інтелек¬туальної сфери застосування у сферу
прикладну. З об¬ласті науки й освіти воно у повоєнний період перейшло у
галузі комерції та індустрії, слугуючи важливим дже¬релом інформації для
бізнесменів, політиків, урядовців тощо стосовно світових правових
систем.

Поряд з названими уявленнями про функції порів¬няльного правознавства,
їхніх видах і тенденціях розвит¬ку вони розглядаються і в інших
значеннях.

Наприклад, виокремлюється прогностична функція, як своєрідний засіб
зближення законодавства різних країн з погляду «загальної сполучної
ланки між юрис¬тами різних країн, що прагнуть зрозуміти і бути
зрозу¬мілими, а також сприяти зміцненню і розвитку мирних відносин між
народами.

Досить розповсюдженими є спроби використання порівняльного аналізу для
розвитку національного права, як інструмента національної юридичної
техні¬ки (П. Емінеску).

Крім того, компаративістика виступає як засіб пізнан¬ня різних правових
систем, як своєрідна основа «теоре¬тичної юриспруденції», нарешті, як
чинник взаєморозу¬міння, що допомагає «зрозуміти світогляд інших і
пояс¬нити наші власні погляди, організувати в області права те мирне і
по можливості гармонічне співіснування, що є необхідною умовою
співіснування і прогресу нашої цивілізації» (Р. Давид)

Певну роль порівняльне правознавство має зіграти в стимулюванні процесів
конвергенції різних правових і політичних систем. Теорія конвергенції,
будучи дуже популярною в 60—80-і роки в академічних і ліберально

21

І

налаштованих політичних колах, була орієнтована на зближення різних по
своєму типі і характеру політич¬них і правових систем. В основі такого
зближення мали лежати зв’язки між різними (насамперед — між
капі¬талістичними і соціалістичними) країнами. У західній політології,
соціології і почасти юриспруденції їй нада¬валося великого значення.
Передбачалося, що в резуль¬таті зближення протилежних по своїй
соціально-кла¬совій природі і характеру систем поступово буде
скла¬датися певна гібридна система, що вбирає в себе кращі риси
соціально-політичної, економічної і правової сис¬тем соціалізму і
капіталізму. Західні теоретики і прак¬тики, що розділяли ідеї даної
концепції, виходили з того, що в міру зближення соціалістичної і
капіталістичної систем роль порівняльного правознавства в цьому про¬цесі
неминуче зростає.

З розвалом СРСР і тієї системи, що називали соціа¬лістичною, ситуація у
світі, а разом з нею й орієнтація теорій конвергенції в сфері права й в
інших областях докорінно змінилися. Це проявилося, насамперед, у тім, що
замість ідеї зближення різнотипних систем, усе більше місце стали
займати положення про можливості збли¬ження однотипних, але приналежних
до різних право¬вих «родин» систем. Наприклад, питання про можливість і
практичну необхідність зближення англосаксонської правової родини з
континентальними родинами права. Ставлення прихильників теорії
конвергенції в нових умовах до постсоціалістичних систем визначається
тим, що ці країни ходом подій були виведені за межі про¬цесів
конвергенції. Це викликало різко негативну ре¬акцію багатьох російських
правознавців (М. Марченко, В. Синюков), котрі вважають, що таким чином
Захід демонструє свої переваги і здійснює тиск на колишні со¬ціалістичні
країни.

Перед тим, як перейти до порівняльного аналізу євро¬пейських правових
систем, необхідно визначитися у голов¬них поняттях, пов’язаних з цією
сферою, оскільки від того, як трактуються той чи інший юридичний термін
і по¬няття, який зміст вкладається в них, багато в чому зале¬жить і
результат окремих порівняльно-правових дослід¬жень, і доля порівняльного
правознавства в цілому.

РОЗДІЛ І ПРАВО І ПРАВОВІ СИСТЕМИ

1. Правова система

У сучасній правовій літературі термін «правова сис¬тема» набув чималого
поширення.

При цьому він нерідко використовується у різному контексті і для
позначення різних за обсягом понять і явищ. Наприклад, у.найбільш
загальному вигляді йдеть¬ся про «правові системи» взагалі. При цьому
деякі на¬уковці, класифікуючи «правові системи сучасності», поділяють їх
на правові родини, вказуючи, що під остан¬німи маються на увазі
«сукупність національних право¬вих систем, що відокремлена на підставі
спільності їхніх ознак і рис» (К. Осакве). Тобто, обсяг і сутність
поняття «правові системи» залишаються не з’ясованими. Разом з тим,
поняття «правова система» нерідко прямо пов’я¬зують з такими категоріями
як «нація», «країна», «дер¬жава», вживаючи вислови «національні правові
систе¬ми», «правові системи країн світу», «правові системи у
федеративних та міждержавних об’єднаннях».

Причому іноді одні й ті самі автори вживають усі ці терміни в одній і
тій же праці усі разом або у певних комбінаціях. Наприклад, М. Н.
Марченко, даючи класи¬фікацію західноєвропейських правових систем,
корис¬тується терміном «національна правова система», а далі дає
характеристику «правових систем соціалістичних та постсоціалістичних
країн», вже не згадуючи про на¬ціональну приналежність останніх.

22

23

Таким чином, можна констатувати, що, незважаючи на широке вживання
терміна «правова система» у га¬лузі порівняльного правознавства, це
поняття залишаєть¬ся у згаданій сфері мало дослідженим, приймаючись
більшістю авторів (за незначними винятками, про які буде йтися далі) як
щось дане і таке, що не потребує спе¬ціального з’ясування.

Приступаючи до розгляду цього питання, необхідно враховувати
багатозначність категорії «правова систе¬ма», внаслідок чого цим
терміном може позначатися декілька подібних явищ.

У самому вузькому значенні поняття «правова сис¬тема» означає право
певної держави і термінологічно вона позначається як «національна
правова система». При цьому варто наголосити на тому, що не можна
змішу¬вати поняття «правова система» у її вузькому значенні з поняттям
«система права», оскільки при зовнішній подібності вони не є синонімами.
«Система права» — є поняттям структурно-інституціональним, оскільки воно
розкриває побудову і взаємозв’язок галузей права. По¬няття «правова
система» — більш широке. Воно поряд з інституціональною структурою права
(система права) охоплює низку компонентів правового життя суспільства,
аналіз котрих дозволяє-побачити такі сторони і аспекти правового
розвитку, які не можуть бути розкритими шляхом аналізу лише
інституціональної структури (си¬стеми права). У понятті «правова
система» на відміну від поняття «система права» відображається не
стільки внутрішня узгодженість права, скільки автономність правової
системи у якості самостійного соціального утворення (А. Саїдов).

До елементів правової системи суспільства належать такі складові
частини:

— суб’єкти права — фізичні особи, юридичні осо¬

би, держава та інші соціальні утворення;

— правові норми та принципи;

— правові відносини, правова поведінка, юридична

практика, режим функціонування правової системи;

правова ідеологія, правова свідомість, правові погля¬

ди, правова культура;

— зв’язки між вказаними елементами, які визна¬

чають результат їхньої взаємодії — законність, пра¬

вопорядок.

24

Визначення поняття національної правової системи та встановлення її
типології має важливе значення для розвитку доктрини права та розробки
концепції зако¬нодавства, оскільки без цього неможливе порівняння
власних рішень та ідей з тими, що знайдені в інших країнах, а
запозичення норм з чужого законодавства замість користі може лише
завдати шкоди. Тому звер¬нення до відповідної проблематики якраз
здається вель¬ми актуальним, доцільним з теоретичної і практичної точок
зору.

Отже, як зазначалося, найчастіше поняття «правова система» пов’язують з
такими категоріями як «нація», «країна», «держава».

Але якщо раніше особливо наголошувалося на зв’яз¬ку таких понять як
«правова система» та «держава», що давало підстави визначати правову
систему як су¬купності юридичних засобів, за допомогою яких дер¬жава
здійснює необхідний нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини
(М. Матузов), то тепер правова системи розглядається як більш складна
кате¬горія, що охоплює ширшу сферу відносин за участю більшої кількості
учасників, де істотна роль відводиться не лише державі.

На такому оновленому методологічному підґрунті у сучасній юридичній
літературі пропонуються різні ва¬ріанти визначення поняття «правова
система» з наголо¬шуванням на тому, що категорія «правова система» більш
точно відображається виразом «національна правова система» (А. Саїдов).
З врахуванням цього уточнення національну правову систему нерідко
визначають як конкретно-історичну сукупність права (законодавства),
юридичної практики і пануючої правової ідеології ок¬ремої країни
(держави), підкреслюючи, що вона є елемен¬том того чи іншого конкретного
суспільства і відображає його соціально-економічні, політичні, культурні
особли¬вості. Констатуючи ту обставину, що кожному суспіль¬ству (країні,
державі) відповідає своя національна право¬ва система, разом з тим
звертають увагу на те, що на¬явність правових явищ у їх системній,
концептуальній організації свідчить про певний рівень правового життя
суспільства, його правосвідомості, юридичної освіченості тощо. Тому не
всі держави мають розвинені, а надто — самобутні та цілісні юридичні
системи (В. Синюков).

25

У цьому зв’язку слушним здається твердження, що наявність у держави
власної національної правової си¬стеми зумовлена тим, що в кожній країні
діють свої правові звичаї, традиції, законодавство, юрисдикційні органи,
особливості правового менталітету, правової куль¬тури, які склалися
історично. Внаслідок цього у будь-якій державі правова система, будучи
невід’ємним еле¬ментом правової культури, детермінована історичними та
географічними факторами і являє собою частину со¬ціальної системи
держави, охоплюючи усі правові яви¬ща: правотворчість, правову
свідомість, діяльність по реалізації права, правову ідеологію (О.
Скакун).

Таким чином, національна правова система існує не як якийсь окремо
взятий феномен, ізольований від інших явищ суспільного життя, а, у свою
чергу, є елементом системи більш високого рівня — соціальної системи, як
необхідного організуючого елемента співжиття людства, на значенні якого
наголошується не лише в колекти¬вістських, а й у індивідуалістських
соціально-правових доктринах.

У.визначенні поняття національної правової систе¬ми важливе значення має
характеристика її структури та складових частин.

Поміж елементів правової системи називають: власне об’єктивне
(позитивне) право як сукупність загальнообов’язкових норм, виражених у
законі, інших формах позитивного права; правову ідеологію активну
сторону правосвідомості; судову (юридичну) практику (С. Алексєєв, Ю.
Тихомиров).

У більш детальному викладі сукупність елементів правової системи
виглядає таким чином: 1) право як сукупність створених державою норм, що
перебуває під її охороною; 2) законодавство як форма вираження цих норм
(нормативні акти); 3) правові інституції, що здійснюють правову політику
держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового
регулюван¬ня; 6) правореалізаційний процес (включаючи акти за¬стосування
і тлумачення; 7) права, свободи і обов’язки громадян (право в
суб’єктивному значенні); 8) система функціонуючих у суспільстві
правовідносин; 9) за¬конність і правопорядок; 10) правова ідеологія
(право¬свідомість, юридичні доктрини, теорії, правова культура тощо);
11) суб’єкти права (індивідуальні і колективні);

26

12) системні зв’язки, які забезпечують єдність, цілісність та
стабільність системи; 13) інші правові явища (юри¬дична
відповідальність, правосуб’ектність, правовий ста¬тус, законні інтереси
тощо), які утворюють «інфраструк¬туру правової системи».

При цьому деякі автори, визначаючи правову систе¬му як соціальну
організацію, що включає основні ком¬поненти національної правової
культури, до її елементів відносять також регіональну і місцеву правову
інфрас¬труктуру, системи і підсистеми нагляду, контролю, про¬філактики
правопорушень, правового інформування і пра¬вових комунікацій, юридичну
освіту, підготовку і пере¬підготовку кадрів тощо (В. Синюков).

У працях вітчизняних вчених, що з’явилися вже в пер¬ші роки незалежності
України, зазначалося, що елемен¬тами, які входять до правової системи
України, є систе¬ма права, правова політика, правова ідеологія і
юридич¬на (правова) практика, зокрема, правотворча, правозас-тосовча,
правоохоронна. Поряд з цими елементами до правової системи входять
споріднені з нею явища: нор¬ми і принципи міжнародного права, соціальні
норми, санкціоновані державою.

У працях останнього часу структура правової сис¬теми піддається більш
детальному аналізу. Наприклад, О.Ф. Скакун не лише характеризує
структуру правової системи, але й звертає увагу на значення врахування
типу взаємодії її елементів для встановлення особливостей функціонування
системи. Зокрема, вона зазначає, що структура правової системи включає
такі елементи: суб’єкти права; правові норми та принципи; правові
відносини, правова поведінка, юридична практика, режим функціонування
правової системи; правова ідеологія, правова свідомість, правові
погляди, правова культура; зв’язки між вказаними елементами, які
визначають ре¬зультат їхньої взаємодії — законність, правопорядок.

На нашу думку, саме такий підхід (з уточненнями, про які йтиметься далі)
може бути покладено в основу виз¬начення національної правової системи
та її особливо¬стей.

При цьому має бути врахована також та обставина, що правова система — це
не лише феномен, що містить у собі основні конструктивні елементи
правового регу¬лювання, але вона також є частиною соціальної системи,

27

яка взаємодіє з економічною, політичною, моральною та іншими складовими
останньої.

Суть цієї взаємодії полягає в тому, що, з одного боку, суспільні
відносини в сферах політики, економіки, на¬уки, культури, освіти тощо, є
об’єктом регулювання і охорони правової системи. Але, з іншого, — й сама
пра¬вова система формується, розвивається і функціонує під впливом цих
відносин. Крім того, правова система взає¬мопов’язана з системою моралі,
оскільки право має мо¬ральне обґрунтування, що знаходить своє вираження
у свідомості людей, яка, відображуючи їхнє ставлення до права, стає
правосвідомістю (Н. Онищенко).

З врахуванням сказаного національна правова сис¬тема може бути визначена
як зумовлена об’єктивни¬ми закономірностями (у тому числі, культурними,
істо¬ричними та географічними особливостями) розвитку певного об’єднання
людей (громади, суспільства, держа¬ви, етносу) цілісна сукупність
взаємно пов’язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що
постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в
рамках локальної цивілізації.

2. Право

Про право, як складову правової системи, можна го¬ворити у широкому
розумінні («моральне право» «бо¬жественне право»), або у вузькому, суто
юридичному сенсі.

Багато хто вважає, що при характеристиці права не можна обмежитися лише
загальним його визначенням, оскільки в ньому не можуть бути відображені
важливі для глибокого розуміння права і практики його засто¬сування
специфічні моменти, властиві тому чи іншому історичному типу права
(рабовласницькому, феодально¬му, сучасному). Специфічні особливості і
риси характе¬ризують лише окремі визначення поняття права, що
відоб¬ражають специфічні ознаки і риси певного історичного типу права.
Що ж стосується загального визначення поняття права, то воно може
ґрунтуватися лише на са¬мих загальних рисах, властивих усім без винятку
ти¬пам права.

У силу цього право розглядається іноді в дуже абст¬рактному виді лише як
«правила поведінки, встановлю¬вані й охоронювані державою», чим
захоплюються західні юристи.

Радянські автори тяжіли до наголошування на тих специфічних рисах, що
стосуються «волі» пануючого класу, розгляду права винятково як класового
регулятора суспільних відносин тощо. Ілюстрацією може бути де¬фініція
права, як «державної волі пануючого класу, ви¬раженої в сукупності норм,
що охороняються державою як класовий регулятор суспільних відносин» (О.
Йоффе, М. Шаргородський).

Були також спроби визначити право шляхом ви¬окремлення найбільш важливих
ознак і рис, властивих різним типам права.

У першу чергу йдеться про ті риси, що дозволяють виділити право як
регулятор суспільних відносин поміж інших регулятивних засобів.

Поміж його найважливіших особливостей і рис нази¬вають такі:

1. Нормативність. Право — це, насамперед, система норм поведінки, що
складається із взаємозалежних і взаємодіючих один з одним елементів. В
її основі, як і будь-якої системи норм чи правил поведінки, лежать як
об’єктивні, так і суб’єктивні фактори. До об’єктив¬них факторів належать
однотипні економічні, політичні, соціальні, ідеологічні й інші умови, що
сприяють ство¬ренню і функціонуванню системи правових норм у тій чи
іншій країні. Поряд з об’єктивними діють суб’єктивні фактори: світогляд,
правова політика, правосвідомість, ментальність, активна участь
правознавців у процесі правотворчості тощо.

Характеризуючи нормативність права як одну з най¬важливіших його
особливостей, іноді зазначають, що нормативність не означає обмеженості
чи «замкнутості» права одними тільки нормами — правилами поведінки,
оскільки, крім норм, право містить в собі також інші структурні елементи
у вигляді правовідносин, правових поглядів і ідей, правосвідомості,
суб’єктивних прав гро¬мадян (М. Марченко). Проте така позиція здається
не дуже вдалою, оскільки у даному випадку не розрізня¬ються такі поняття
як «право» і «правова система», характеристику якої буде дано далі.

28

29

2. Встановлення або санкціонування цієї системи норм державою. Поміж
різних соціальних норм тільки система правових норм виходить від
держави. Всі інші створюються і розвиваються різними недержавними
організаціями — церквою, громадськими, партійними та іншими органами.

Створюючи норми права, держава діє безпосередньо через свої уповноважені
на те органи чи шляхом пере¬дачі окремих своїх повноважень на видання
деяких нор¬мативно-правових актів недержавним органам чи орга¬нізаціям.
В останньому випадку говорять про «санкціо¬нування», тобто давання
дозволу державою на здійснення обмеженої правотворчої діяльності цими
недержавними інститутами.

Щодо ролі держави у створенні права існують три позиції.

Перша з них полягає в тому, що норми права розгля¬даються як «вимоги
держави», котра, будучи «джерелом права», не може бути сама зумовлена
правом. Держав¬на влада виявляється над правом, а не під правом.
Дер¬жава таким чином розглядається як явище первинне, а право — вторинне
(Г. Шершеневич).

Друга точка зору полягає в тому, що сама держава і державна влада
повинні мати правовий характер. Це означає, що в основі державної влади
має лежати «не факт, а право». Держава, хоча й видає правові акти, але
сама не може бути джерелом права. Над державою знаходить¬ся право, яке
її стримує й обмежує.

Третя позиція зводиться до того, що при визначенні характеру взаємин
держави і права, обидві крайні точ¬ки зору ігнорують реальні
взаємозв’язки, оскільки в дійсності «держава і право знаходяться один з
одним у функціональній єдності: одне припускає інше, одне є елементом
іншого» (І. Сабо).

Суть проблеми у з’ясуванні загального правила: чи діє державна влада в
рамках закону і отже є «законною владою», чи вона порушує нею ж самою
встановлені пра¬вові вимоги і ставить себе в такий спосіб у становище
«незаконної (нелегітимної) влади».

Ідеї підпорядкування держави праву, його самообме¬ження, у тому числі і
за допомогою права, розділяли такі відомі правознавці як Леон Дюгі,
Петражицький, Георг Єлінек.

ЗО

Своєрідну позицію в питаннях співвідношення дер¬жави і права займав
Людвіг Гумплович. Послідовно відстоюючи думку про те, що «з вищої
історичної точ¬ки зору право і правопорядок є для держави лише засо¬бом»
для вирішення завдань, що стоять перед нею, він у той же час вважав, що
праву властива тенденція усе більше і більше «емансипуватися від свого
творця, від держави, тенденція звільнятися від його впливів і вис¬тупати
проти нього у виді самостійної сили, у вигляді правової ідеї». Якщо,
наприклад, адміністративне право, «цілком знаходяться під впливом
держави», то такі інститути («сфери») права, як право власності, у міру
розвитку суспільства усе менше перебувають під впли¬вом держави,
«існують окремо і самостійно від нього». Отже, природа відносин права до
держави ґрунтується на тім, що держава силою своєї діяльності створює
все нові і нові сфери моральності, з яких випливає право. Але це останнє
прагне до самостійності і незалежності від держави. І, досягши цього,
дане прагнення йде ще далі. Воно спрямовується до володарювання над
державою. Право хоче стати вище держави. Право не бажає уже визнавати
своїм творцем того, кому воно зобов’язане своїм існуванням. Навпаки,
воно саме намагається зай¬няти батьківське, стосовно держави, становище.

На нашу думку, у контексті «концепції правової дер¬жави» визначальною
має бути теза про верховенство права, що визначає підпорядкованість
держави праву у будь-яких видах правовідносин.

3. Вираження у праві державної волі, що, у свою чер¬

гу, в залежності від устрою і форми правління втілює в

собі волю класу, що править, групи, народу, суспільства

чи нації. Досвід свідчить про те, що в праві виражається,

насамперед, воля пануючих. Разом з тим неспростов¬

ним фактом є і те, що вона, побоюючись соціальних ви¬

бухів і утрати свого привілейованого положення, найча¬

стіше змушена зважати на волю та інтереси підвладних.

4. Загальнообов’язковість норм, внаслідок чого їх

вимоги мають виконуватися всіма членами суспільства

незалежно від того, бажають вони поводитися у такий

спосіб чи ні. Причому загальнообов’язковість норм, як

специфічна риса і вимога права поширюється не тільки

на пересічних громадян, посадових осіб, різні недержавні

органи й організації, але й на саму державу. Правова

31

держава неодмінно «зв’язує» саму себе і усі свої органи
загальнообов’язковістю вимог норм права, організує усю свою діяльність
строго в рамках вимог закону і слідує їм доти, поки вони у встановленому
порядку не будуть змінені чи скасовані.

Стосовно вимоги загальнообов’язковості норм права існують суперечки,
пов’язані із з’ясуванням ступеня і характеру «правового самообмеження»
держави, тобто, чи є таке самообмеження актом чи рішенням суб’єктив¬ної
волі держави, чи це результат об’єктивної держав¬ної організації (М.
Оріу, А. Шайо). Очевидно, відповідь полягає в тому, що, коли держава не
бажає добровільно обмежувати сама себе, то вона буде змушена це роби¬ти
під тиском з боку «громадянського суспільства».

5. Охорона і забезпечення права державою, а у випад¬ку порушення вимог,
що містяться в нормах права, зас¬тосування державного примусу. Держава
не може бай¬дуже ставитися до актів, які видала або санкціонувала, і
тому має докладати зусиль для їхньої реалізації та охо¬рони від
порушень. Одним із широко використовуваних методів при цьому є державний
примус, який має застосо¬вуватися уповноваженими на те організаціями, що
діють в рамках закону, на основі закону, а також відповідно до
передбачених законом процесуальних правил.

Узагальнюючи все сказане про найбільш важливі риси й особливості права,
а також про його поняття як вихід¬не при визначенні порівняльного
правознавства, не мож¬на не звернути увагу на те, що в даному випадку
мова йде в основному про «нормативний» погляд на право, про загальне, у
межах нормативного підходу, поняття

права.

Але у рамках нормативного підходу виникають про¬блеми визначення,
пов’язані зі спробами розмежування права і закону, актуальність котрих
періодично загост¬рюється, особливо в перехідні періоди, супроводжувані
посиленням соціальної напруженості в суспільстві. Причина тут полягає в
тому, що ця, на перший погляд, суто наукова проблема має не стільки
теоретичне, скільки практичне значення у зв’язку з тим, що не всі
норма¬тивні акти — закони, які виходять від держави (вида¬ються або
санкціонуються) є правовими законами. Тобто існують закони, що
відповідають правовим критеріям і які можна вважати правовими. Тут право
і закон збіга-

32

ються. Але є й такі закони, що не відповідають право¬вим критеріям, і,
отже, з правом не збігаються.

У даному випадку, держава і право визнаються не тільки відносно
самостійними по відношенню одне до одного інститутами, але і рівною
мірою похідними від об’єктивних відносин і умов, що складаються в межах
громадянського суспільства. Право при цьому визна¬чається, як «таке, що
претендує на загальність і загаль¬нообов’язковість, соціальний інститут
нормативного регулювання суспільних відносин з метою розумного устрою
людського співжиття шляхом визначення міри волі, прав і обов’язків, і
являє собою втілення у звичаях, традиціях, прецедентах, рішеннях
референдумів, каноніч¬них, корпоративних, державних і міжнародних нормах
правового ідеалу, заснованого на принципах добра, спра¬ведливості і
гуманізму та збереження навколишнього природного середовища» (С.
Ємельянов).

Держава при такому розумінні права не тільки не розглядається як творець
чи джерело права, але, навпа¬ки, сама уявляється повсюдно зв’язаною чи,
принаймні, значно обмеженою у своїх діях правом. Вона подається як
інститут, що не стільки встановлює, скільки форму¬лює чи виводить право,
завдяки законотворчій діяльності, з об’єктивно існуючої економічної,
соціально-політич¬ної та іншої дійсності. Держава трактується як
винят¬ковий творець законів, але не права. Вона монополізує
законотворчу, але не правотворчу діяльність, тому що законотворчість і
правотворчість, а разом з тим закон і право при такому підході не
збігаються.

Отже, виникає необхідність визначити поняття «пра¬вового закону».

Критерієм пропонувалося вважати «загальну волю», тобто волю всього
суспільства, нації чи народу. Тоді правовими є лише такі закони чи інші
нормативні акти, що адекватно відображають цю волю. Інші законодавчі
акти попадали до розряду неправових.

Але виникають питання: хто і яким чином може визначити, чи міститься в
тім чи іншому законі «за¬гальна воля» чи її там немає? Чому парламент як
ви¬щий законодавчий і представницький орган, поклика¬ний виражати волю й
інтереси всіх шарів суспільства, видає закони, що в одних випадках
відображають «за¬гальну волю», а в інших — не відображають її?

33

Намагаючись вирішити цю проблему і хоча б у на¬ближеному виді позначити
грань між правом і законом, нерідко звертаються до різних моральних
категорій — справедливості, добра, гуманності, зла та ін. Право при
цьому визначається як «нормативно закріплена спра¬ведливість». Іноді
також використовується така кате¬горія, як правовий ідеал, котрий
визначається як * по¬родження індивідуальної, суспільної, наукової
свідомості про розумний устрій співжиття на принципах добра,
справедливості, гуманізму і збереження природного се¬редовища». З
посиланням на відомий вислів римлян про те, що «справедливість і благо є
закон законів», робиться висновок, що правовий ідеал саме і складає
зміст право¬вих законів, що це і є не що інше, як «закон законів» (С.
Ємельянов) Отже, всі інші закони, що не містять у собі правового ідеалу,
не узгоджуються з принципами добра, справедливості і їм подібними, не є
правовими.

Однак цю позицію критикують за те, що, прагнучи підвести моральну базу
під закон і назвавши його пра¬вовим, відокремити його від всіх інших
неправових за¬конів, прихильники такої позиції допускають змішу¬вання
моральних категорій із правовими, оскільки по¬силання при цьому на
моральні категорії справедливості, добра і зла важливі при визначенні
поняття і характе¬ристики моралі, але не самого права (В. Четвериін).

Таким чином, використання цих категорій при виз¬наченні права і
правового закону ніяк не сприяє вирі¬шенню проблеми співвідношення права
і закону. Більш того, воно веде до змішування категорій права і моралі.
На нашу дуку, для того, щоб з’ясувати сутність права, варто звернутися
до його характеристики як категорії культури (цивілізації).

Отже, що стосується взаємозв’язку категорій «циві¬лізація» і «право» та
впливу цього фактора на класифі¬кацію, що нас цікавить. Не зупиняючись
зараз на різних підходах до визначення права, котре є багатовимірним
поняттям, зазначимо лише необхідність відмовитись від спрощеного
матеріалістичного підходу, згідно якому право є лише ідеологічною
надбудовою до матеріального базису — певного типу виробничих відносин,
разом з якими воно народжується, зазнає змін, а потім відмирає. Більш
виправданим здається розуміння права як елемента цивілізації. Оскільки
остання категорія ві-

34

діграє помітну роль в контексті цієї розвідки, то на її визначенні варто
зупинитися дещо детальніше.

Хоча саме це поняття фігурує у наукових досліджен¬нях з XVII ст., але
глибокі дослідження на цих теренах починаються, головним чином, в
останні два століття. У XIX ст. набуває поширення розуміння поняття
«циві¬лізація» у дещо спрощеному вигляді. Цим терміном по¬значається
третій ступінь у розвитку людської культу¬ри, якому передують два інші —
доба дикунства й доба варварства. На думку Ф. Енгельса, цивілізація —
«… це той ступінь розвитку суспільства, на якому розподіл праці, обмін
між окремими особами, що слідує з нього, і товарне виробництво, що
об’єднує ці два процеси, досяга¬ють повного розквіту і здійснюють
переворот в усьому суспільстві».

Хоча таке визначення цивілізації зустрічається до теперішнього часу,
проте вже з початку XIX ст. набуває поширення трактування цивілізації
(цивілізацій) як більш складної категорії, котра не може бути зведена до
розуміння її лише як однієї, окремої сходинки в розвит¬ку людства.

Зокрема, слід звернути увагу на те, що має йтися не про одну
«цивілізацію», а про «цивілізації», оскільки це поняття існує в множині.
Крім того, важливим мо¬ментом при характеристиці цивілізації є
неоднозначність цього поняття, а також те, що необхідно розрізняти
світові та локальні цивілізації.

Світові цивілізації — це етап у історії людства, який характеризується
певним рівнем потреб, здібностей, знань, навичок та інтересів людини,
технологічним та екологічним способом виробництва, устроєм політич¬них
та суспільних відносин, рівнем розвитку духовного репродукування
(відтворення); по суті йдеться про дов¬гостроковий (багатовіковий)
історичний цикл. Зміна світових цивілізацій відображає поступальний рух
істо¬ричного процесу, саморозвиток людства.

Локальні цивілізації виражають культурно-історичні, етичні, етнічні,
релігійні, економіко-географічні особли¬вості окремої країни, групи
країн, етносів, які пов’язані спільною долею, відображають і
віддзеркалюють ритм загально-історичного прогресу, то опиняючись у його
епіцентрі, то віддаляючись від нього. Кожна локальна цивілізація має
свій почерк, свій ритм, більш або менш

35

синхронізований з ритмом світових цивілізацій. Циві¬лізації не є
статичними формами. Це динамічні утво¬рення еволюційного типу. Вони не
лише не здатні пере¬бувати у стані спокою, але й не можуть довільно
зміню¬вати напрям свого поступального руху.

Саме з врахуванням наявності різних трактувань поняття «цивілізація»
слід з’ясовувати сутність права як елемента культури.

Цивілізацію (культуру) людства в цілому можна схе¬матично розглядати як
зрізану піраміду, що має п’ять шарів: перший — людина (сім’я); другий —
технологіч¬ний спосіб виробництва; третій — екологічний спосіб
виробництва; четвертий — соціально-політичний устрій; п’ятий — суспільна
свідомість (духовний світ).

При цьому нерідко право розглядається як елемент соціально-політичного
устрою суспільства (Ю. Яковець). Проте такий підхід дещо спрощено
зображує роль права та його значення у системі цінностей (культури)
людства. Адже забезпечення існування та функціонуван¬ня суспільства, як
складної динамічної системи, є лише одним з напрямків нормативного
регулювання, що здійснюється правом, (хоча саме тут проявляються його
соціально-політичні властивості).

Якщо ж оцінювати право у якості явища цивілізації в цілому, то слід
враховувати, що воно покликане бути носієм вищих принципів, визначальних
цінностей ци¬вілізації, реалізувати історичне призначення суспільства,
пов’язане зі ствердженням у ньому сили та потенції розуму, високих
гуманітарних засад.

Отже, суть феномена права, як явища, що відображає вимоги цивілізації,
не обмежується лише тим, що право нормативно об’єктивує та реалізує ці
вимоги, але також воно є чинником індивідуального самовираження особи,
творчості, їх акумуляції, самозростання.

Таким чином, право не лише належить до елементів соціально-політичного
устрою, але є також елементом суспільної свідомості, складовою духовного
світу люди¬ни та її світогляду.

При цьому варто також враховувати, що право вини¬кає у нерозривному
зв’язку з релігією; потім воно наби¬рає усе більшої соціально-політичної
ваги, а тому вима¬гає філософського та фахового правничого осмислення і
обґрунтування; і нарешті — у часи свого найвищого

36

розквіту — стає елементом суспільної та індивідуаль¬ної свідомості, хоча
і зберігає свій генетичний зв’язок з релігією, що відіграє роль певного
генетичного світогляд¬ного коду.

3. Приватне і публічне право

Поділ права на публічне і приватне відомий юрис¬пруденції принаймні дві
тисячі років. Ще Аристотель розрізняв таке право, порушення якого
шкодить всій громаді, і таке право, порушення якого заподіює шкоду
окремим членам громади. Але особливої популярності набуло визначення
приватного і публічного права, дане у першому фрагментові книги І Дигест
Юстиніана, де воно наведене у вигляді сентенції відомого римського
юриста Ульпіана. Останній розрізняв приватне і публіч¬не право в
залежності від того, чиєї користі воно, насам¬перед, стосується:
суспільної (державної) чи приватної (окремих осіб).

Майже до кінця XIX ст. — правильність положень, викладених Ульпіаном
сумніву практично не піддава¬лась. Так, Савіні визначав різницю між цими
галузями права таким чином: «У публічному праві ціле (держа¬ва) є метою,
а окрема людина грає другорядну роль, а у приватному праві окрема людина
сама є метою і будь-яке правове відношення є лише засобом для її
існування або особливого становища».

У другій половині XIX ст., коли Рудольфом фон Єрин-гом запроваджується
поняття «інтерес», а метою права виголошується захист інтересів,
відмінність між приват¬ним та публічним правом трактують, насамперед, як
різницю в інтересах, що їх захищає перше та друге: при¬ватне право
захищає приватні інтереси окремих осіб, публічне право — інтереси
держави, загальні, суспільні інтереси.

Проти цього вчення висували заперечення, які зводи¬лись до того, що
загальні інтереси — це сукупність при¬ватних інтересів, а тому публічне
право, захищаючи за¬гальні інтереси, захищає і приватні інтереси також,
і навпаки, — приватне право у підсумку захищає загальні інтереси (Н.
Коркунов).

37

Єринг у відомій дискусії щодо вольової теорії прав і позитивному вченні
про захист інтересів як цілі права і про права як інтереси, висловив
положення, що у сфері приватного права уповноважена особа сама захищає
свої інтереси, що цей захист відбувається з ініціативи самого суб’єкта
інтересу шляхом подання цивільного позову, і, таким чином, приватні
права можуть бути визначеними як «самозахист інтересів». В інших
областях захист по¬рушених інтересів відбувається за ініціативою органів
державної влади. Єринг називає це «захист адміністра¬тивним шляхом».
Таким чином, у теорії Єринга сполу¬чаються два критерії — інтерес та
ініціатива захисту.

До теорії Єринга (матеріально-формальна теорія) приєднується А Тон, який
так визначає приватне право: «Приватним правом вчиняється нормативний
захист (захист за допомогою повелінь), що надається інтересам приватних
осіб проти приватних осіб, бо правопорядок надає тому, хто захищається,
засіб для усунення порушен¬ня його права, котрий використовується ним на
влас¬ний розсуд і за власною ініціативою… У- протилежність нормам,
порушення яких тягне для потерпілої особи порушення її приватного
інтересу і приватний (цивіль¬ний) позов, норми публічного права — це
такі, порушен¬ня яких обумовлює вчинення публічно-правового позо¬ву. Він
має місце тоді, коли будь-який орган держави має право і зобов’язаний до
втручання «ех оШсіо».

Проти способу захисту як одного з критеріїв розме¬жування приватного і
публічного права, висувались за¬перечення, тому що існують злочини, що
переслідуються лише за скаргою потерпілої особи. Крім вказаних, різни¬ми
авторами було запропоновано ще декілька формул розмежування приватного
та публічного права. Так, до¬сить поширеною була думка про те, що
розподіл права на приватне і публічне своїм критерієм має суб’єктів
правовідносин. Публічне, або державне право визнача¬лось як сукупність
законів, що регулюють права і обо¬в’язки між монархом і підвладними або
між державою і громадянами. Приватне право — це сукупність законів, що
регулюють права і обов’язки між підвладними або між окремими
громадянами. Однак цей напрямок не отримав розвитку, тому що суб’єктом
приватних прав (власності, прав грошових вимог за договорами тощо)
можуть бути також монарх, держава тощо.

38

Німецький вчений Єлінек обґрунтував основні її по¬ложення у відомому
творі про природу та види публіч¬них прав, набула більшого поширення і
має своїх при¬хильників. Суть її в тому, що право у суб’єктивному
значенні є пануванням людської волі, спрямованої на певне благо або
інтерес. Це панування визнається і за¬хищається правопорядком. Панування
волі — це фор¬мальний, а благо чи інтерес — матеріальний елементи у
суб’єктивному праві. Щодо матеріального елемента, то, на думку Єлінека,
окремі інтереси розпадаються на такі, що встановлені переважно для
індивідуальних цілей (цілей окремих осіб) і такі, які встановлено
переважно для суспільних цілей. Визнаний переважно для суспіль¬ного
інтересу індивідуальний інтерес складає зміст пуб¬лічного права.
Суб’єктивне публічне право зі свого ма¬теріального боку є таким правом,
яке належить окремій особі на підставі його статусу як члена держави.
Публічні права ґрунтуються не на тому, що може бути дозволено взагалі, а
лише на таких положеннях права, що надані владою. Тому вони являють
собою не частину природ¬ної свободи, що регулюється правом, а є
розширення прав природної свободи.

Після встановлення радянської влади на теренах ко¬лишньої Російської
імперії, в тому числі в Україні, спо¬ри з приводу природи права не
припинились, а навпаки загострились. Це було зумовлене тим, що право
ідеоло¬гами марксизму-ленінізму визнавалось як таке, що при¬таманне лише
буржуазному суспільству. Так, П.І. Стуч-ка висловлювався за збереження
поділу права на галузі, що склалися у буржуазному суспільстві.

Але найбільш гострою була дискусія про можливість застосування поділу
права на приватне та публічне до радянського права. З цього питання
склалися три точки зору.

Перша з них полягала у визнанні такого поділу як притаманного
(властивого) будь-якому праву взагалі (Я. Берман, Є. Енгель, М.
Агарков).

Прихильники другої точки зору поділ права на пуб¬лічне і приватне не
визнавали як у радянському праві, так і буржуазному у добу імперіалізму
(А. Гойхбарг).

Третя точка зору про протиставлення системи бур¬жуазного права з його
поділом на приватне і публічне системі радянського права, виходила з
ленінського по-

39

стулату про те, що «для нас все у галузі господарювання є публічним, ми
нічого приватного не визнаємо» (М. Рей-снер).

У подальшому тенденція, що ґрунтувалася на цій позиції, стала ще більш
стійкою. Публічне право отри¬мало прояв майже у всіх галузях права, воно
«забарви¬ло» всю систему радянського права, його елементи були
домінуючими, хоча воно ні офіційно, ні доктринально не визнавалося.

І лише після обрання нового курсу на побудову де¬мократичної правової
держави, змінюються погляди (ставлення) до дуалізму права. Приватне
право розгля¬дається як носій правового прогресу, воно захищає ос¬новні
цінності цивілізованого суспільства — свободу і приватну власність.

В останнє десятиліття з’явилося чимало досліджень, присвячених проблемі
визначення предмета і методу при¬ватного та публічного права, їхній
характеристиці тощо, зокрема, праці Ч.Н. Азімова С.С. Алексєєва, В.С.
Нерсе-сянца, Ю.А. Тихомирова, О.І. Харитонової та ін. Дослід¬ження цих
та інших авторів дають достатньо матеріалу для визначення поняття та
встановлення сутності публі¬чного і приватного права, підстав їхнього
розмежування.

Як слушно зазначалося в літературі, для визначення публічного права
недостатньо лише вказувати на те, що воно стосується тільки інтересів чи
становища дер¬жави в цілому, певним чином виокремлює тих чи інших
суб’єктів тощо. Слід враховувати, що однією з визначаль¬них рис
публічного права є імперативний метод регулю¬вання відповідних відносин,
складовими частинами яко¬го є: жорстка окресленість поведінки суб’єктів,
застосу¬вання методу «зобов’язування», заборони дій як методу формування
поведінки громадян і організацій, викорис¬тання таких стимулів, як
примус тощо.

Важливою визначальною рисою публічного права є метод правового
регулювання.

Родовим для публічного права є метод імператив¬ний, якому притаманна
низка ознак, що визначає його природу, сутність.

По-перше, характерним є формування та використан¬ня владних відносин, за
яких норми приймаються і реа¬лізуються за принципом «команда-виконання».
Суб’єкт

40

прийняття обов’язкових рішень не зв’язаний згодою сторони, якій вони
адресовані.

По-друге, суб’єкти публічного права є жорстко зв’яза¬ними законами,
сфера їх діяльності окреслена правовими рамками (одна з ознак правової
держави). Суб’єкти пуб¬лічного права мають право діяти на свій розсуд у
вста¬новлених межах повноважень. Тут діє принцип протилеж¬ний принципу
приватного права… «Можна тільки те, що дозволено» і має місце закритий
перелік повноважень.

По-третє, для правового регулювання у публічній сфері характерним є
зобов’язування, тобто покладення на суб’єктів публічного права обов’язку
діяти в певному напрямку для досягнення тієї чи іншої мети. Це
зобо¬в’язування може бути як загальнонормативним, так і мати значення
конкретного припису.

По-четверте, часто імперативний метод проявляється у забороні певних
дій. Норми-заборони окреслюють сферу неправомірної поведінки,
застерігаючи суб’єктів від неї.

І, нарешті, по-п’яте, у публічному праві природним є застосування
засобів державного примусу.

Отже, публічне право — це така правова сфера, в основі якої лежать
державні інтереси, тобто сама побудова і діяльність держави як публічної
влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб,
держав¬ної служби, кримінальне переслідування правопоруш¬ників,
кримінальна та адміністративна відповідальність тощо — інститути, що
побудовані у вертикальній пло¬щині, на засадах влади і підпорядкування,
на принципах субординації. Ось чому для публічного права характер¬ним є
специфічний юридичний порядок, порядок «вла-ди-підпорядкування», у
відповідності з яким особи, що мають владу, вправі однобічно та
безпосередньо, без будь-яких додаткових рішень інших інстанцій,
визначати по¬ведінку інших осіб і вся система владно-примусових установ
повинна силою примусу забезпечувати повну і точну реалізацію приписів
влади, а всі інші особи — їм підкорятися. Звідси — і всі інші принципи
публічного права: різниця, різнопорядковість правового статусу осіб,
ієрархічність становища і різний обсяг владних повно¬важень у владних
осіб, наявність власної, «відомчої» юрисдикції, відсутність орієнтації
на вирішення спірних питань незалежним судом.

41

З розвитком демократії ці принципи збагачуються інститутами
демократичного порядку (гарантіями для громадян, демократичними
процедурами, відповідальні¬стю посадових осіб тощо), сполучаються з
усіма іншими підрозділами гуманістичного права, але це не змінює самої
природи публічного права (С. Алексєєв).

З урахуванням сказаного, можна визначити публіч¬не право як сукупність
правових норм, що складають особливу функціонально-структурну систему,
яка з ме¬тою урегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою
розпоряджень переважно імперативного ха¬рактеру регламентує відносини за
участю держави, а також між суб’єктами, які є фігурантами держави або
знаходяться у відносинах влади і підкорення.

Характерними рисами приватного права є те, що воно:

1) регулює відносини приватних осіб між собою;

2) забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на

економічній свободі, вільному самовираженні та

рівності товаровиробників, захисті власників від сва¬

волі держави;

3) забезпечує вільне волевиявлення суб’єктів при

реалізації їхніх прав;

4) припускає широке використання договірної

форми регулювання;

5) містить норми, які «звернені» до суб’єктивного

права і забезпечують судовий захист;

6) характеризується переважанням диспозитивних

норм;

Значною мірою ці риси визначаються самою сутні¬стю приватного права, як
такої частини об’єктивного права, через відповідні норми та інститути
якої реалі¬зується природне «право свободи».

До цього додамо, що від санкціонування приватних відносин або
забезпечення захисту інтересів їх учасників державою характер
приватноправового регулювання не змінюється, оскільки в ідеальному
варіанті закони дер¬жави повинні відповідати приписам і положенням
при¬родного права, а в реальному контексті — якщо і не відпо¬відають, то
повинні прагнути цього (якщо, звичайно, йдеть¬ся про громадянське
суспільство і правову державу).

З урахуванням сказаного, приватне право можна визначити як сукупність
правил і норм, що стосуються

42

визначення статусу і захисту інтересів окремих осіб, які не є
фігурантами держави, не знаходяться у відно¬синах влади —
підпорядкування стосовно одне одного, рівноправно і вільно встановлюють
собі права і обов’яз¬ки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

Приватне право разом з правом публічним у сукуп¬ності утворює єдину
загальну (наднаціональну) систе¬му об’єктивного права, що є складовою
частиною циві¬лізації (культури). Таким чином, розподіл права на
публічне і приватне є не просто класифікаційним роз¬межуванням, це —
якісно різні сфери правового регулю¬вання. З перших стадій (ступенів)
розвитку цивілізації право так і розвивається у складі двох відносно
само¬стійних сфер — публічного і приватного права. При цьому якість
права в цілому визначається розвитком кожної з них. Недоліки у цьому
відношенні і тим більше недооцінка якоїсь із сфер призводять до
деформації всієї правової системи, її однобічності.

4. Європейська правова система

Оскільки за своїми світоглядними принципами, релі¬гійними та
морально-етичними цінностями Україна на¬лежить до Європейської локальної
цивілізації, для з’я¬сування сутності та видової приналежності сучасної
правової системи України, її місця поміж інших сис¬тем європейського
права, передусім, необхідно з’ясувати придатність такого поняття як
«європейське право», котре досить часто вживається в літературі і як
загаль¬на категорія, і стосовно окремих галузей права (Е. Анерс).

Але слід взяти до уваги неоднозначність цього поняття.

Зокрема, підкреслювалося, що тут треба враховувати можливість вживання
поняття «Європейське право» в двох значеннях: широкому та вузькому. У
широкому значенні під європейським правом розуміють звичайно правове
регулювання відносин в Європі, які охоплюють організацію та діяльність
практично усіх європейських міжнародних організацій, усю сукупність
економічних, соціальних, політичних, наукових та культурних відно¬син.
Отже, йдеться про регіональне право, котре є у своїй основі міжнародним
правом. У вузькому значенні Євро¬пейське право — це право європейських
співтовариств,

43

1

доповнене певною мірою правовим регулюванням усьо¬го Європейського
співтовариства. Таке право, вважає він, вже багато в чому відійшло від
міжнародного права і являє собою особливий правовий феномен. Разом з тим
Європейське право як у вузькому, так і у широкому значенні слова, є
поняттями, що потребують уточнень, щоб не виникли труднощі при виборі
адекватних правових актів та їх застосуванні.

При цьому особливо наголошується на необхідності врахування таких
положень. Європейське право у вузь¬кому значенні, як право
співтовариств, являє собою ок¬реме, особливе право, що має не лише свої
межі, але й власну специфічну природу. Воно є новим правом, що істотно
відрізняється від традиційного міжнародного права. Та обставина, що
співтовариства зі своїм правом входять до Європейського союзу, не змінює
суті справи: адже правове регулювання, котре доповнює в межах
Євро¬пейського союзу право співтовариств, це право іншого характеру.
Воно охоплює ділянки міждержавного співро¬бітництва, яке виходить за
межі співтовариств. А голов¬на відмінність полягає в тому, що за своєю
природою таке «додаткове право» є ні чим іншим, як міжнародним правом.

Потребує уточнень і поняття права співтовариств, котрі існують як три
окремі структури: Європейське об’єднан¬ня вугілля і сталі, Європейське
співтовариство (колишнє Європейське економічне співтовариство — ЄЕС —
пе¬рейменоване в Європейське співтовариство Маастрихт¬ським договором
1992 р.) і Європейське співтовариство з атомної енергії (Євратом).
Провідне поміж трьох на¬званих співтовариств Європейське співтовариство
є ши¬роким інтеграційним об’єднанням, що має загальноеко¬номічний
характер. Що стосується Європейського об’єд¬нання вугілля і сталі та
Євратома, то вони забезпечують інтеграцію країн-учасниць лише в окремих
секторах економіки. Хоча формально інтеграція в цих секторах не входить
до завдань Європейського співтовариства, але його загальна координаційна
функція слідує з призна¬чення співтовариства і тому є постійно
відчутною. Саме тому в країнах, що входять до Європейського союзу,
Євро¬пейське право є предметом повсякденного практичного

необхідним, що й внутрішньодержавне (національне) 44

право. При цьому застосування Європейського права не обмежується
регіоном, на території якого воно безпосе¬редньо діє. Воно активно
використовується також у галузі відносин між Європейським союзом та
іншими країнами (Б.М. Топорнін).

Можна зробити висновок, що головним в такому трак¬туванні Європейського
права є ототожнювання Європейсь¬кого права (взятого у вузькому, тобто
спеціальному зна¬ченні) з правом Європейських співтовариств.

В літературі можна зустріти й інший підхід до виз¬начення поняття та
юридичної природи Європейського права. Наприклад, стверджується, що
право Європейсь¬кого Союзу в даний час складається з двох елементів:
міжнародно-правових норм і принципів, що визначають цілі і зміст
співробітництва держав-членів у сферах ЗЗППБ (загальна зовнішня політика
і політика безпе¬ки) і ПВС (правосуддя та внутрішніх справ), і
міжнарод¬но-правових норм і принципів, що мають особливий характер і
одержали в науці і практиці узагальнене найменування «право
співтовариства». Причому, на його думку, саме той факт, що право Союзу
складається з двох категорій правових норм, свідчить про те, що вони
ма¬ють єдину правову природу (А. Капустін).

На нашу думку, можна погодитися з точкою зору, згідно якій відмінності в
підходах до визначення права ЄС означають і різне розуміння правової
природи Співто¬вариств і Союзу. Характеристика права Співтовариств як
особливого різновиду міжнародного права означає, що ЄС є міжнародною
міжурядовою організацією (ММУО), а майбутнє Європейського Союзу як
об’єднання держав, що має перспективу федералізації, розглядається як
перспек¬тива європейської інтеграції.

У зв’язку з цим слушним здається висновок, що су¬ворий вирок ідеї
федералізації Європи не має достатніх підстав, а функціонування права й
інститутів ЄС дає чи¬мало прикладів дії принципів федералізму. Тому у
ви¬борі визначення слід, очевидно, орієнтуватися на зміша¬ний характер
права ЄС, що нерідко характеризується виразом зиі депегіз — «власне
право» (Г. Толстоп’я-тенко).

Але найбільш гнучкою є точку зору, згідно з якою під Європейським правом
розуміється система юридичних норм, що сформувалися у зв’язку з
утворенням і функ-

45

ціонуванням Європейських Співтовариств і Європейсь¬кого Союзу, діючих і
застосовуваних у межах їхньої юрисдикції на основі й у відповідності з
установчими договорами і загальними принципами права. Особливої уваги у
цьому визначенні заслуговує його завершальна частина, де говориться про
загальні принципи права, відповідно до яких (поряд з установчими
договорами) діють і застосовуються норми Європейського права. Ст. Г (н.
н. ст. 6) Договору 1992 р. передбачає, що «Союз пова¬жає основні права
особистості, як вони гарантовані Євро¬пейською конвенцією захисту прав
людини й основних свобод… і як вони випливають із загальних
конститу¬ційних традицій держав-членів, у якості загальних прин¬ципів
права Співтовариства».

Таким чином, в основу загальних принципів права ЄС покладений пріоритет
прав особистості, що закріпле¬ний у Європейській конвенції, і до того ж
випливає з конституційних традицій європейських держав. Ці ж традиції
визначають подальший розвиток національного права держав — членів
Європейських Співтовариств.

З врахуванням можна сказати, що Європейське право це система юридичних
норм, які формуються у зв’язку з утворенням і функціонуванням
Європейських Співто¬вариств і Європейського Союзу на основі і відповідно
до установчих договорів і загальних принципів права.

5. Європейські правові традиції

Виходячи з того, що право є елементом цивілізації, маємо з’ясувати
особливості традицій права, що існують в Європі.

При цьому варто враховувати поділ загальноєвро¬пейської цивілізації на
«Східну» та «Західну» гілки (локальні) цивілізації, основою якого є
розмежування двох типів історичного, соціального і культурного розвитку.
При цьому треба уточнити, що, коли йдеться про «Захід» та «Схід» Європи,
то мається на увазі поділ не за геогра¬фічними критеріями, а провадиться
умовне розділення її на частини з врахуванням відмінностей у
світогляд¬них засадах буття, особливостей культури, організації
суспільства — загалом з врахуванням усього того, що складає у сукупності
поняття «цивілізація».

46

До цього треба додати, що багато хто головним фак¬тором, що визначає
приналежність до певної цивілізації, вважає релігію. При такому
розумінні європейській системі «Схід — Захід» відповідає поділ
християнської Церкви на Східну та Західну, пов’язаний з межею, що
виникла між частинами Римської імперії, трансформу¬вавшись з часом у
розрізнення Європейських Східної та Західної цивілізацій. Із врахуванням
цієї тези деякі науковці, наприклад, С. Хантінгтон, провадять головну
«лінію поділу» у Європі таким чином, що поділяють на дві частини Україну
та Білорусію, відокремлюючи пра¬вославних українців та білорусів від
католиків.

Ця позиція була критично оцінена в літературі, а замість класифікаційної
ознаки «релігійності» було запропоновано враховувати інший критерій
(«універ¬сальну, загальну визначальну ознаку, властиву всім
цивілізаціям») — визнання кожним індивідом, що вхо¬дить до складу
цивілізації, дихотомії «ми» та «вони», «ми ось такі, а вони інші»,
«свої» та «чужі» (І. Орлова).

На нашу думку, такий підхід є нічим іншим, як спро¬бою іншими словами
назвати той самий цивілізаційно-релігійний критерій, оскільки в основі
поділу цивілізацій знов-таки маємо відмінності світогляду.

Характерні риси східного типу цивілізаційного роз¬витку:

1) переважання колективних, общинних, держав¬

них інтересів над індивідуальними;

2) значне одержавлення економічного життя,

слабкість і нерозвиненість інституту приватної влас¬

ності;

3) схильність до деспотичного типу влади;

4) зрівняльна соціальна етика;

5) етико-нормативна функція релігії, внаслідок чого

релігійні норми фактично набувають характеру дже¬

рела права.

Для Західного типу цивілізації властиві:

1) розвинений інститут приватної та корпоратив¬

ної власності, що відіграє вирішальну роль в еконо¬

мічному житті суспільства;

2) соціально-політичний плюралізм, що знаходить

вираження у поділу функцій різних гілок влади, на¬

данню ваги самоуправлінню тощо;

47

3) релігія, яка має характер абсолютної самоцінності або у всякому разі
тяжіє до такого її розуміння. Отже, для Західної традиції права
властивими є:

1) відносно чітка межа між правовими та іншими

інституціями. Хоча політика і мораль можуть виз¬

начати закон, але вони не трактуються як сам закон;

2) управління правовими інституціями доручається

спеціальному корпусу людей, які для цього спеціаль¬

но дістають юридичну освіту;

3) юридична думка впливає на правові інститути:

вона аналізує і систематизує право, виступаючи як

фактор, за допомогою якого можна створювати інші

правові категорії;

4) право сприймається у суспільстві як узгоджене

ціле, єдина сформована система;

5) закон сприймається як цілісна система, ?ор¬

ганізм», який розвивається через покоління;

6) життєздатність правової системи ґрунтується

на впевненості суспільства в довговічному характері

права;

7) розвиток права свідчить, що воно не просто про¬

довжується, а має історію;

8) історичність права пов’язана з усвідомленням

його переваги над політичною владою;

9) впевненість у історичності права пов’язана з

вірою у його верховенство над політичною владою.

Вважається, що закон, у всякому разі у деяких відно¬

шеннях, стоїть вище за політику і сам накладає зобо¬

в’язання на державу. Це виглядає зовні також як

впевненість у можливості існування громадянського

суспільства та правової держави;

10) всередині одного суспільства існують і змага¬

ються різні юрисдикції, що робить переваги закону

необхідними і можливими (Г. Берман).

Східна традиція європейського права має такі харак¬терні риси:

1) обмеженість світоглядного підґрунтя права, як

правило, християнським вченням в його православній

інтерпретації;

2) схильність до трактування права як позитивно¬

го закону, зміст якого зумовлений не стільки природ¬

ними приписами, скільки потребами суспільства, котрі

48

краще знає держава, що втілює їх в законодавчих вста¬новленнях;

3) організація і проведення законотворчих, коди¬

фікаційних, дослідницьких та ін. робіт в галузі права

за «ініціативою зверху»;

4) обмеженість творчого пошуку, і як результат —

втрата авторитету і значення юриспруденції;

5) тенденція до обмеження приватноправового ре¬

гулювання, прагнення забезпечити максимально мож¬

ливі контроль і втручання держави у відносини при¬

ватних осіб. В результаті приватне право виявляєть¬

ся «розбавленим» публічно-правовими нормами і не¬

рідко трактується як «господарське» або ж ще якесь

того ж роду;

6) нечітке розмежування між правовими інститу¬

тами, з одного боку, і державними інституціями іншого

типу (наприклад, адміністративними, управлінськи¬

ми установами), — з другого;

7) відсутність теоретично обґрунтованої і визна¬

ної офіційно концепції наступництва права в межах

однієї держави або цивілізації. Внаслідок цього таке

явище, як рецепція права відбувається в латентних

формах, має обмежений і непослідовний характер;

8) акцентування уваги, головним чином, не на пра¬

вах, а на обов’язках учасників цивільно-правових

відносин.

Отже, стосовно Європи «Західна традиція» права — це ті правові цінності,
категорії і інститути, які іманентно властиві західноєвропейській
локальній цивілізації, ґрунтуються на світогляді, культурі і
ментальності За¬хідного світу, що веде родовід від Грецької та Римської
Античності.

Під «Східною європейською традицією права» має¬мо на увазі закономірний
процес формування і розвит¬ку права у народів, груп, етносів, що
належать до східно¬європейської цивілізації; тих, які входили в так
зване «Візантійське співтовариство націй» або зараз є спад¬коємцями
«Духу Візантії», вираженому у догматах пра¬вославної гілки християнства.

49

6. Рецепція римського права у європейських правових традиціях

Порівнюючи європейські правові системи, ми зустрі¬чаємось з цікавим
феноменом, який полягає у поверненні час від часу до витоків, зверненні
до надбань Античного права. Ці постійні спроби засвоєння і
переосмислення минулого отримали загальну назву «рецепція права» або ж
стосовно Римського права — «рецепція Римського права». . Термін
«рецепція» має декілька значень.

Стосовно права рецепцію визначають по-різному, підкреслюючи ті чи інші
характерні, на думку різних авторів, риси. Проте, переважна більшість
згодна з тим, що, насамперед, рецепція — це відродження
високорозви-неної системи права, яка існувала раніше. Саме це є
клю¬човим моментом у визначенні даного поняття. При цьо¬му йдеться про
«відродження» не лише у значенні «віднов¬лення», «відбудова», але про
метафоричне використання цього поняття для позначення впливу оновленої
культу¬ри минувшини або «оживлення» відсохлої гілки живої культури.
Таким чином, рецепція права є частиною за¬гального процесу
відроджень-контактів між живою ци¬вілізацією та цивілізацією, що пішла в
минуле.

Визначення рецепції Римського права як складового елемента загального
процесу відродження має принципо¬ве значення для її розуміння та
характеристики. Адже у такому випадку на неї поширюється теза про
повторю¬ваність ренесансів, котрі є прикладом історичного фено¬мену, що
постійно повторюється. Отже й рецепція Римсь¬кого права є явищем
повторюваним, і мову треба вести про «рецепції», а не про лише один
якийсь феномен.

До поняття «рецепція» досить близько знаходиться категорія «правова
аккультурація», під котрою розумі¬ють щеплення однієї правової системи
до іншої. Але на відміну від аккультурації, яка могла бути обмежена
якимось одним інститутом, або навіть нормою, рецепція є глобальним
явищем. У випадку рецепції у дану куль¬туру інтегрується правова система
в цілому, як елемент іншої, більш давньої культури.

Рецепцію також слід відрізняти від реставрації. Ос¬таннє поняття, яке
означає відновлення чогось у первісно¬му вигляді, зовні дуже близьке до
категорії «рецепція»,

50

однак має істотні відмінності. Рецепція має метою (і є кінце¬вим
результатом) створення на існуючій базі чогось но¬вого у сфері культури,
права тощо. Навіть, якщо вона відбувається у формі прямого запозичення
ідей, рішень, правових норм, то маємо продукт нової якості, дещо нове,
що виникає на новому витку спіралі суспільного розвит¬ку. Що ж
стосується реставрації, то вона переслідує мету відновлення чогось у
первісному вигляді саме без змін та доповнень, або, у всякому разі, без
таких доповнень, що могли б змінити сутність вихідного матеріалу.

Отже рецепція права неможлива без відродження як такого. Саме у
наявності взаємозв’язку між цими яви¬щами криється відповідь на всі інші
питання.

Розглядаючи рецепцію Римського права як одну з визначальних властивостей
європейських традицій права, ми стикаємося з необхідністю з’ясувати її
чинники та обставини, що впливають на характер, тривалість тощо цього
явища.

Свого часу були спроби пояснити феномен рецепції тільки через призму
наявності відповідних соціально-економічних умов. Наприклад, прихильники
марксист¬ської теорії довгий час задовольнялись таким пояснен¬ням: «Як
тільки промисловість і торгівля — спершу в Італії, а пізніше й у інших
країнах, — розвинули далі приватну власність, тієї ж миті було
відновлене і знову набуло силу авторитета ретельно розроблене римське
приватне право» (Ф. Енгельс). Таке пояснення приваб¬лює своєю простотою.
Але воно не дає відповіді на питан¬ня, чому, наприклад, у Англії
рецепції Римського права у традиційному розумінні не відбулося, а у
Шотландії вона мала місце. У відомій історичній і економічній літературі
нема підтверджень більш високого на той час розвитку приватної власності
у Шотландії порівняно з Англією. Виходить, справа не тільки (і не
стільки) у ступені розвитку економічних відносин, котрі потребу¬ють
адекватного приватного права, а у чомусь іншому.

Більш конструктивними були спроби розглядати рецепцію Римського права як
елемент загального про¬цесу відродження античної культури у Європі
(Високо¬го Відродження). Однак і при такому підході залишається
проблема, пов’язана з відповідністю визначення хроно¬логічних меж
рецепції Римського права та Високого Відродження, початок якого звичайно
відносять до XIV-

51

XV ст. при тому, що початок рецепції датують ХІ-ХП ст. (А. Косарєв). До
того ж привертає увагу момент «геогра¬фічного зигзагу» рецепції — то
вона активніше йде в Італії, то центр її зміщується у Францію, то у
Німеччи¬ну, потім знову у Францію і т. п.

Труднощі характеристики рецепції з позицій кон¬цепції
«поступально-лінійного розвитку» свідчать на користь теорії циклічного,
спіралеподібного розвитку цивілізацій. Згідно з нею, історія людства є
зміною низ¬ки цивілізацій, кожна з яких являє собою кластер (жмут)
локальних цивілізацій, котрі відображають історичний ритм рухів народів,
етносів з близьким генетичним корінням та долями. Загалом суспільство
розвивається синхронно, що забезпечує рух суперциклів цивілізацій-ного
розвитку по висхідній. Тому людство просувається уперед в часі, у
цілому, як єдина система, послідовно минаючи світові хронологічні
цивілізації: неоліт, ран¬ню рабовласницьку, античну, феодальну та ін.
Оскільки йдеться про розвиток цивілізацій-культур, то кожний новий етап
включає (відроджує) вищі досягнення попе¬редніх цивілізацій.

Однак, хоча світові цивілізації в цілому розвивають¬ся як єдина система
локальних цивілізацій, але склад цього кластеру для різних світових
цивілізацій неодна¬ковий. Оскільки кожна цивілізація має свою тривалість
і почерк циклічної динаміки, виникають і гинуть вони неодночасно. Крім
того, швидкість розвитку у епіцентрі і окремої локальної цивілізації
можуть істотно не співпадати. Якщо поглянути на історію людства під
таким кутом зору, то цілком логічним виглядає і по¬вторюваність
відроджень, і невідповідність ритмів цього явища.

Тому правильним здається вести мову про можливість декількох рецепцій на
тому чи іншому відтинку циклу відповідної цивілізації. При цьому зникає
необхідність штучного прилаштування цього явища до одного лише ?
Високого Відродження»; потреба пояснення, чому в одних країнах вона була
раніше, а в інших — пізніше. На ці та інші питання такого роду можемо
отримати відповідь, якщо врахуємо, що кожна з рецепцій відбу¬вається у
певних умовах певного часу, на певному витку розвитку локальної
цивілізації. Коли т.ам відбувається процес відродження культури в
цілому, маємо справу й

52

з відродженням такого елемента останньої як право (себ¬то, з рецепцією
права).

Ґрунтуючись на цих висновках про сутність рецепції права, можна
запропонувати таке визначення цього по¬няття.

Рецепція права, що є складовою частиною відроджен¬ня минулої культури,
являє собою сприйняття його духу, ідей, головних засад та окремих
положень тією чи іншою локальною цивілізацією на певному етапі її
розвитку.

Рецепція Римського права означає сприйняття його «духу», ідей, засад і
основних положень у процесі фор¬мування та розвитку європейських (а
також похідних від них або таких, що перебувають під їхнім впливом)
традицій права.

Слід взяти до уваги, що процеси рецепції не пооди¬нокі, і найбільш
відома рецепція Римського права у кон¬тексті світової історії
цивілізацій не є чимось унікаль¬ним — досить хоча б пригадати рецепцію
грецького права Стародавнім Римом і створення за допомогою її відомих
Законів XII таблиць.

Разом з тим, саме Римське приватне право стало вищою фазою розвитку
права, яке надає перевагу виз¬нанню і забезпеченню суверенітету особи як
одній з головних засад існування суспільства. Власне йдеться не про
запозичення цивільного права Стародавнього Риму, а про відродження тієї
системи поглядів і норм щодо становища приватної особи, яка у
інтерпретації римсь¬ких правознавців набула майже довершеного (в
усяко¬му разі з точки зору концептуальності) вигляду і ста¬ла відомою
під найменуванням «Римське право».

З тієї ж причини предметом рецепції було насампе¬ред Римське приватне
право. Що ж стосується надбань Римського публічного права, то до них
зверталися лише тоді і тією мірою, коли цього вимагали потреби того чи
іншого державницького устрою, форми правління тощо. При цьому слід
зазначити, що на відміну від рецепції Римського приватного права, коли
сприймалися дух та засади останнього, з публічного права звичайно
запози¬чували зовнішні форми, процедури, окремі рішення і т. п. В цьому
відображається сутність публічного права, яке хоча і є поряд з приватним
правом наднаціональною системою, але разом з тим слугує продовженням
пуб¬лічної влади, а отже зазнає разом з нею більших якіс¬них змін.

53

Чинником «географічної фрагментарності» рецепції Римського права є те,
що так само як ми розрізняємо національні культури, європейські локальні
цивілізації та загальноєвропейську цивілізацію, варто розрізняти
рецепції місцеві, локальні та загальноєвропейські. Ло¬кальні рецепції є
елементом локальних відроджень і відбуваються у ритмі, властивому тій чи
іншій локальній цивілізації, в той час як європейська рецепція є
складо¬вою загального розвитку на шляху до єдиної Європи. Місцеві
(національні) рецепції можуть бути раніше або пізніше (в залежності від
того, у якому становищі пере¬буває певна країна щодо загального
епіцентру розвит¬ку), але у підсумку вони складають загальний тривкий
процес рецепції Римського права, що забезпечує форму¬вання головних
засад та положень майбутньої доскона¬лої системи права. В окремій
європейській країні ре¬цепція може бути пізніше або раніше, ніж в інших,
але це не означає, що ця спільнота (держава, суспільство, етнос тощо)
залишається за межами вказаного процесу.

З визнанням системи «Схід-Захід» щодо Європи по¬в’язане не лише
визначення особливостей Західної та Східної традицій права, що мають
глибоке історичне коріння, але й прояв такої важливої їхньої складової
як рецепція Римського права.

Рецепція Римського права, будучи явищем, притаман¬ним Європейській
цивілізації в цілому, разом з тим є більш органічною для Заходу. З
врахуванням цього доцільно вести мову про Західноєвропейський та
Східноєвропейсь¬кий (Візантійський) типи рецепції, що мають місце у
рамках єдиної історії Європейського права, але відрізня¬ються
властивостями, що відображаються і на особливо¬стях тієї чи іншої
європейської традиції права.

Західноєвропейський тип рецепції Римського права характеризується такими
рисами як проведення ґрун¬товних теоретичних розвідок букви та духу
Римського права (праці глосаторів, коментаторів, представників
філологічної, історичної та інших правових шкіл); на¬явність
філософського підґрунтя (вчення про природне право, громадянське
суспільство, правову державу тощо); зумовленість рецепції Римського
права нагальними потребами торговельного обігу (проведення її за
«ініціа¬тивою знизу»); паралельність процесів рецепції Римсь¬кого права,
яка відбувається у декількох країнах

54

(італійські міста, Франція, Німеччина, Нідерланди та ін.); доведення
рецепції Римського права до логічного завер¬шення (створення на його
підвалинах концепцій та док¬трин права, проведення кодифікацій тощо); —
фундамен¬тальність кодифікацій, їхня придатність для «вторин¬них,
похідних» рецепцій, у тому числі у країнах, що на¬лежать до інших
локальних цивілізацій.

Для Візантійської рецепції типу рецепції Римського права характерними є
проведення систематизаційних робіт на матеріалах першоджерел, але разом
з тим без глибоких досліджень засад Римського права як такого;
обмеженість філософського підґрунтя християнським (або таким, що заміняє
його) вченням у православній інтерпретації, принципове ігнорування
багатьох поло¬жень древньогрецької, римської та ін. філософії;
прове¬дення систематизаційних, дослідницьких та інших робіт, пов’язаних
з рецепцією, за ініціативою «зверху» і в умовах залежності шкіл права
від центральної влади та органів управління; обмеженість процесу
рецепції у просторі (не лише рамками однієї держави, але навіть межами
столиці або якогось регіону); створення єдино¬го кодифікаційного акту
непоганого з точки зору оцін¬ки змісту та законодавчої техніки не тягне
вторинної рецепції навіть у межах цієї цивілізації.

Разом з тим, не можна залишати поза увагою ту об¬ставину, що рецепція
Візантійського типу, якою була систематизація Юстиніана, створила
фундамент для по¬дальших рецепцій як у Східній, так і Західній Європі.
Крім того, слід зазначити, що вторинні (похідні) рецепції у багатьох
випадках мають елементи «Візантійського» типу: відбуваються за
відсутності попередніх глибоких наукових розвідок стосовно засад
Римського права, про¬ходять за ініціативою «зверху» тощо.

Таким чином, слід взяти до уваги ту обставину, що класичним можна
вважати західноєвропейський тип рецепції, який є органічним для Західної
традиції пра¬ва. Проте й Східноєвропейський (Візантійський) тип рецепції
Римського права (або його елементи) слід виз¬нати таким, що відіграв і
відіграє істотну роль у форму¬ванні європейських традицій і права, а тим
більше має значення з точки зору перспективи створення єдиного права
Європи.

В залежності від особливостей розвитку тієї чи іншої локальної
цивілізації, країни чи групи країн рецепція

55

може відбуватись у різних формах, належати до різних типів, мати різне
зовнішнє вираження.

Не обов’язково вона має виглядати як вивчення, ко¬ментування та
засвоєння положень Римського права або використання у якості взірця
Римського права як у Франції чи Німеччині при створенні кодифікованих
актів цивільного законодавства (хоча саме у останньо¬му випадку рецепція
стає найбільш помітною). Рецеп¬ція цілком можлива й у формі вивчення та
усвідомлен¬ня юристами, котрі застосовують право, або потенційни¬ми
законодавцями головних засад Римського права. При цьому спеціальні
(кодифікаційні) акти можуть не прий¬матись, але дух, ідеї реципованої
системи права глибоко проникає у сприймаючу правову систему. Класичним
прикладом тут є Англія, стосовно якої стверджують, що вона уникла
рецепції Римського права і самобутнім шляхом прямує до
загальноєвропейської інтеграції, ма¬ючи, разом з тим, специфічну правову
систему. Наводя¬чи його, звичайно, згадують, що на перших фазах
роз¬витку там мала місце рецепція Римського права. Але потім перемогла
опозиція застосуванню римського пра¬ва у судовій практиці, і було надано
перевагу англійсь¬кому звичаєвому (загальному) праву. До того ж,
назива¬ють такі довготривалі чинники специфічності англійсь¬кого права,
як відносну географічну відокремленість країни, історичні традиції,
особливості політичного та культурного розвитку (А. Косарєв).

Однак здається, що теза про неприйняття Англією Римського права є
хибною. Рецепція відбулась і тут, але у менш звичній з точки зору
ортодоксального підходу формі. Якщо континентальні системи права
(романська, німецька та ін.) реципували Римське право і шляхом прямого
застосування, і при кодифікаціях і т. д., то в Англії мало місце
сприйняття духу (ідей та методології) Римського права, низки його засад,
врешті-решт, кон¬цепції створення правових норм.

Тут знову на часі згадати про визначальний фактор розвитку кожної
традиції права, її розгалужень, відхи¬лень тощо, яким є світоглядне
підґрунтя локальної ци¬вілізації (враховуючи його різновиди, варіанти і
т. п.). У період формування Європейських традицій права у ролі такої
світоглядної основи виступає християнська релігія. Розгалуження її на
Західну та Східну гілки

56

християнства зумовлює виникнення Західної та Східної традицій права. У
свою чергу у межах Західного хрис¬тиянства виникають і розвиваються
різні теософічні напрямки, має місце неоднакове ставлення до поділу сфер
впливу світської і релігійної влади. На їхньому містич¬но-філософському
підґрунті з епізодичними вкраплен¬нями «антично-ностальгічних» рефлексій
поступово намічається виокремлення у межах Західної традиції права, яка
сама ще перебуває у стані формування окре¬мих правових систем права.

Першим у цьому процесі «виокремлення» відбуваєть¬ся поділ приватного
права на «континентальне» і «ост¬рівне». Континентальне право поки що
зберігає схиль¬ність до класичного Західного християнства.
Протестант¬ський рух і Реформація — справа майбутнього. «Острів¬не
право» починає формуватися у XII ст., коли напру¬женість у стосунках з
Римом стає усе більш помітною і виходить на поверхню під час правління
короля Генрі II (1154-1189), активного провідника ідеї незалежності
англійської церкви. В цей час у країні стає особливо популярним міф про
Грааля, який оповідає про Йосипа Ариматейського, дядю Ісуса, котрий
начебто заснував в Гластонбері незалежну церкву. Міф про англійську
апостольську наступність служив, насамперед, політич¬ним інтересам. Та
разом з тим у легендах про чарівний корабель Грааль, що дарує «наїдки»,
та його берегиню чи богиню, знайшла відображення і стародавня кельтська
поганська традиція. Хоча цей міф був поширеним і на континенті, але у
Німеччині чи Франції він набував популярності разом із зростанням
значення причастя і культу діви Марії, у той час, як стосунки Англії з
Римсь¬кою Церквою ставали дедалі напруженішими. У 1208 р. папа відлучив
країну від церкви за те, що король Джон відмовився йому підкорятися. В
Англії припинилися усі священні церемонії: церкви були зачинені, дзвони
мов¬чали, шлюби укладалися без священика, а мертвих не відспівували. У
1209 р. король Джон звелів священи¬кам залишити країну та експропріював
церковну власність. Життя набувало нехристиянського звучання.

Тепер поставимо перед собою питання: чи могла у цих умовах
юриспруденція, а за нею і судова практика орі¬єнтуватися на Римське
право, котре на той час було вже

57

скориговане християнським моральним імперативом? Очевидно, що на таку
самостійність у контексті загаль¬ного розвитку англійського відгалуження
Західної ци¬вілізації розраховувати не доводилося. Особливо, якщо
враховувати, що світська влада досить активно втруча¬лась у судову
діяльність. Так, у 1369 р. подруга короля Едварда III Аліса Пірс (та
сама, яка потім до смертного ложа короля не допустила священиків)
користувалася при дворі настільки значним впливом, що навіть керу¬вала
діями суддів під час судових засідань.

Так визначалося офіційне ставлення до Римського права та його рецепції,
яке набуло нових аспектів після повернення Англії «у лоно християнства»
і тривалих змагань між католицькою і англіканською церквами, що
завершилися врешті на користь останньої. Разом з тим реальні процеси
виглядали складніше. Оскільки «Англій¬ське правове відгалуження» мало
місце в межах Захід¬ної традиції права, то й абсолютно уникнути типових
властивостей цієї традиції не вдалося і йому. У зв’язку з цим цікаво
зазначити, що коли компаративісти кон¬тинентальної Європи частіше пишуть
про немож¬ливість сприйняття Англією римського права, то сучасні
англійські дослідники серед різновидів права, котрі пере¬важають в
Англії, вказують поряд із англійським за¬гальним, місцевим, звичаєвим,
статутним правом, правом справедливості, міжнародним, торговим,
канонічним, пра¬вом Європейської спільноти також і Римське право, яке
існує в університетах і забезпечує формування юридич¬ного світогляду (У.
Батлер). Можна зробити висновок, що правова система Англії характерна не
відсутністю рецепції Римського права взагалі, а латентним харак¬тером і
специфічними формами останньої. Чинником і результатом цього, зокрема, є
й те, що еволюція Західної традиції права у її англійському варіанті у
своїх основ¬них рисах відтворила розвиток Римського права.

У підсумку з врахуванням розмаїття впливу Римсь¬кого права на формування
європейських традицій пра¬ва, можемо виокремити такі форми його
рецепції:

— вивчення Римського права і Римського приват¬

ного права у юридичних навчальних закладах як

юридичної загальноосвітньої дисципліни з метою

формування світогляду майбутніх правників;

— вивчення Римського права як надбання куль¬

тури;

— дослідження, аналіз та коментування давньо¬

римських юридичних джерел;

— безпосереднє застосування норм Римського пра¬

ва;

— використання норм Римського права як взірця

при створенні нормативних актів (особливо при реа¬

лізації кодифікаційних проектів);

— використання методики створення норм права

та методики їхнього тлумачення і застосування;

— сприйняття та використання головних ідей, за¬

сад, та категорій, накопичених та вдосконалених у

процесі розвитку Римського права.

При цьому маємо на увазі, що реально рецепція права ніколи не
відбувається в якійсь одній формі. Найчасті¬ше має місце сполучення
декількох форм з переважан¬ням якоїсь з них.

Рецепція Римського права може бути різних видів.

По-перше, варто розрізняти прямі та похідні рецепції. Прямі (або ж
первинні) рецепції права, як правило, ма¬ють місце тоді, коли
відбувається прямий, безпосередній контакт старої та нової цивілізації у
часі і просторі. Наприклад, такі ситуації виникали у Європі після
«ос¬воєння» варварами завойованої Західної Римської імперії, а також при
становленні і розвитку на підмурку Східної Римської імперії нової
Візантійської цивілі¬зації. Звісно, може трапитися і так, що якась
країна обирає за взірець Римське право через тривалий час після па¬діння
Риму. Наприклад, щось подібне мало місце у Німеч¬чині доби Пізнього
Середньовіччя, де норми Римського права застосовувалися безпосередньо як
чинне законо¬давство. Проте більш характерним є сприйняття ідей
Римського права, окремих його положень, рішень опосе¬редковано,
наприклад, шляхом запозичення ідей з прав¬ничої системи або
законодавства окремої країни, де ре¬цепція вже відбулася раніше. У
такому випадку має місце вторинна (або ж «похідна») рецепція. Типовим
при¬кладом такої рецепції є запозичення багатьма країна¬ми положень
Кодексу Наполеона або Німецького ци¬вільного кодексу (хоча, власне, й
вони значною мірою є результатом вторинної рецепції — проміжною ланкою
для них виступали нормативні акти, створені у Візантії під час
систематизаційних робіт Юстиніана Великого).

По-друге, рецепція також може бути не лише явною, але й латентною
(прихованою). Це пов’язано з тим, що

58

59

у деяких випадках, запозичення певних ідей, або яки¬хось засад,
принципових рішень тощо відбувається у процесі правотворчості фактично
на підґрунті Римсь¬кого права, але з виголошенням (з тих чи інших
причин, офіційно, напівофіційно тощо) принципово іншого підхо¬ду. З
таким видом рецепції Римського права зустрі¬чаємось, як уже зазначалося,
наприклад, в Англії, котра начебто відкидала у цілому суть та головні
ідеї Римсь¬кого права, але разом з тим реципувала методологію та
сутність римського судочинства. Якщо пригадати такі ознаки англійського
права як наявність приписів у за¬гальному праві, існування судочинства
справедливості, прецедентів, котрі доповнюють, а нерідко і замінюють
позитивне право, тощо, то не можна не згадати і те, що Римське приватне
право характеризують як «систему позовів», що мають підвалинами
казуїстичні рішення в ім’я справедливості.

Отже, у випадках прихованої рецепції запозичення тих чи інших ідей і
положень Римського права відбу¬вається, але офіційно виголошується
відмова від «заста¬рілих* принципів.

7. Проблеми класифікації європейських правових систем

Класифікація правових систем є однією з найбільш складних проблем
компаративістики, що не втрачає актуальності протягом тривалого часу. Це
пояснюєть¬ся тим, що вона має не лише теоретичний, а й практич¬ний
інтерес, оскільки від її вирішення залежить в кінце¬вому підсумку не
лише визначення державою свого місця у світовому правовому просторі, але
й вибір орієнтирів для вдосконалення власної правової системи,
відповід¬ного законодавства і практики його застосування.

Наприклад, після розпаду Союзу РСР колишні союзні республіки (у тому
числі — Україна) опинились наодинці не лише з проблемою оновлення
правової доктрини, але й мусили обрати концепції законотворчості, у
першу чергу — у галузях, що мають забезпечувати проведення реформ у
державі — цивільному та адміністративному, як таких, що визначають
статус особи, її взаємини з інши¬ми приватними особами та державою, а
також опосеред-

60

ковують «горизонтальні» та «вертикальні» відносини торгового обігу.
Внаслідок дефіциту часу, необхідності вирішення складних,
багатоаспектних завдань почалося «обвальне» запозичення ідей із
законодавчих актів еко¬номічно розвинених країн — з Німецького
цивільного кодексу, французького законодавства, англійського і
американського права, що призвело, зокрема, до таких невдалих рішень, як
запровадження сумнозвісних «трастів», котрі органічно властиві
англо-американській правовій системі, але недостатньо забезпечують права
вкладників у континентальних правових системах.

Таким чином, без врахування відповідної традиції права, місця у ній
національної правової системи є не¬можливим і подальший ефективний його
розвиток.

Спроби класифікації світових і європейських систем права мали місце вже
з кінця XIX ст. У якості критеріїв називали різні обставини.

Так, ще у 1880 р. Е. Гласон, обравши критерієм ступінь впливу римського
права на ту чи іншу правову систему, запропонував розрізняти: 1) групу
правових систем, на які істотно вплинуло римське право — Італія,
Португалія, Румунія, Греція, Іспанія; 2) групу правових систем, на
розвиток яких римське право справило не¬значний вплив і які базувалися
на звичаях і варвар¬ському праві — Англія, скандинавські країни, Росія;
3) групу правових систем, які увібрали риси і римського, і германського
права — Франція, Німеччина, Швейцарія.

Після того як ця класифікація була піддана критиці за відсутність
внутрішньої єдності критерію, було запро¬поновано безліч інших варіантів
поділу правових систем. Так, пропонувалося класифікувати правові системи
в межах романської, німецької, англосаксонської, слов’янсь¬кої та
ісламської правових сімей (Ейсман). З огляду знов-таки на нечіткість
критеріїв, і цей підхід було піддано критиці і пізніше називали інші
підстави класифікації: роль правових джерел, що дозволяло відокремлювати
такі правові сім’ї: континентально-європейську, англо-амери-канську,
ісламську (Леві-Ульман); національні ознаки — за цим критерієм виділяли
індоєвропейську, семітську, монгольську правові сім’ї, а також право
нецивілізова-них народів (Созе-Алль); генетичну ознаку — відображення
впливу міжнародно-правових звичаїв, римського і кано¬нічного права,
сучасних демократичних традицій (Мар-

61

?

тинез Паз); за змістовним принципом пропонувалося виділяти сім правових
сімей: французьку, німецьку, скандинавську, англійську, російську,
ісламську та індійську (Армінджон, Нольде і Вольф); критерій «вели¬ких
цивілізацій» був основою виокремлення правових сімей нецивілізованих
народів, античних цивілізацій Се¬редземномор’я, євро-американської
сім’ї, релігійно-право¬вої сім’ї афро-азійських народів (Шнітлер). Було
також запропоновано класифікацію, що ґрунтується на харак¬тері джерел
(Мальмстрем), що дало підстави розрізняти західну (євро-американську)
групу, яка включає французь¬ку, скандинавську, німецьку і англійську
сім’ї; латино¬американську правову сім’ю і сім’ю загального права.
Особливу групу склали соціалістичні, азійські і афри¬канські
(несоціалістичні) системи права. Угорський право¬знавець Кореї, на
засадах вчення марксизму-ленінізму, запропонував обрати критерієм
класифікації характер виробничих відносин, зокрема, особливості відносин
влас¬ності. Класовий підхід дозволив йому виділити два типи (дві
системи) права — капіталістичний і соціалістичний. У свою чергу, правові
системи європейських країн «ка¬піталістичного права» були поділені на
чотири групи в залежності від часу і характеру переходу від феодальних
до капіталістичних виробничих відносин (ранній, пізній,
радикально-революційний тощо). Рене Давид за ідеоло¬гічним та
юридико-технічним критеріями виокремлю¬вав спочатку п’ять правових
сімей: західного, радянсько¬го, ісламського, індуїстського і китайського
права, однак пізніше дещо модернізував цю класифікацію, називаючи такі
правові сім’ї: романсько-германське право, загальне право, соціалістичне
право, інші системи (сюди увійшли ісламське право, іудейське право
тощо).

Критично аналізуючи запропоновані концепції з точ¬ки зору
обґрунтованості класифікації, К. Цвайгерт і X. Кетц підтримали позицію
Армінджона, Нольде і Воль-фа, підкреслюючи, що раціональна класифікація
сучас¬них правових сімей потребує вивчення їх змісту. Крім, того, ними
слушно наголошувалося на залежності кла¬сифікації правових сімей і
критеріїв, що визначають приналежність до них окремих правових систем,
від істо¬ричного розвитку і тих змін, що відбуваються в світі. На цій
підставі вони розрізняли порівняльну історію права, або так зване
«вертикальне» порівняльне право-

62

І

знавство, яке вивчає різні правові сім’ї, що відійшли в минуле і
різняться одна від одної в залежності від епо¬хи, що розглядається, і
«чисте» порівняльне правознав¬ство, яке вивчає ті правові сім’ї, котрі
містять лише су¬часні, «живі» правопорядки. Для усунення вад інших
класифікацій було запропоновано враховувати також стиль правової
системи, котрий у межах теорії право¬вих сімей визначається такими
факторами, як історич¬не походження і розвиток правової системи;
доктрина юридичної думки та її специфіка; правові інститути, що
виділяються своєрідністю; правові джерела та методи їх тлумачення;
ідеологічні фактори. З врахуванням цих обставин Цвайгерт і Кетц
згрупували всі національні правові системи у вісім правових сімей: 1)
романську; 2) германську; 3) скандинавську; 4) загального права; 5)
соціалістичного права; 6) права країн Далекого Схо¬ду; 7) ісламського
права; 8) індуського права.

Попри усю начебто універсальність такої класифікації, навряд чи її можна
назвати бездоганною. Хоча б тому, що єдність і послідовність критеріїв
тут дотримані не до кінця. Наприклад, відсутнє чітке розмежування «живих
правопорядків» і тих, що відійшли або відходять в ми¬нуле (індуське
право); не згадується зовсім африкансь¬ке право тощо.

Стосовно такої ознаки як правовий стиль, слід зазна¬чити, що вона може
бути лише додатковою підставою для класифікації. Але ж визначальна
класифікація — першого рівня (макрорівня) — повинна мати основою більш
ґрунтовні критерії, оскільки стиль за Цвайгер-том і Кетцом містить низку
властивостей (ідеологія, доктрина права, інститути тощо), котрі і самі
мають бути чимось зумовленими.

Наприкінці XX ст. дослідження правових систем та критеріїв їх
класифікації активізувалися в колишніх союзних республіках колишнього
СРСР, зокрема, в Російській Федерації і Україні.

При цьому дехто наголошував на тому, що загальна класифікація взагалі
неможлива, оскільки питання і про кількість її критеріїв, і про їхній
характер залишається невирішеним, в чому, на їх думку, і нема
необхідності, оскільки «в реальній дійсності нема і не може бути
за¬вершеної правової або будь-якої іншої класифікації і… будь-яка
правова родина неминуче буде мати відносний

63

?

характер» (М. Марченко). Проте пропонувалися і більш конструктивні
рішення, наприклад, пропонувалося роз¬різняти глобальну типологію, яка є
прерогативою загаль¬ної теорії держави і права та класифікації, котрі
більшою мірою належать до галузі порівняльного пра¬вознавства. Глобальна
типологія виконує роль методо¬логічної основи для класифікації, а
остання конкрети¬зує і формалізує найбільш загальні ознаки правових
си¬стем. Класифікація неможлива без глобальної типології і навпаки.
Тільки єдність глобальної типології і класи¬фікації правових систем дає
можливість скласти цілісну уяву про правову карту світу. Що ж стосується
власне критеріїв типології та класифікації, то вони залежать від того
аспекту проблеми, що є предметом дослідження у конкретному випадку (А.
Саїдов).

Характеризуючи підходи до класифікації правових систем в українській
правовій науці, слід зазначити існування істотних розбіжностей і у самих
класифіка¬ціях, і у методологічній основі їх проведення.

Зокрема, у вітчизняній правовій думці були вислов¬лені різні точки зору
з приводу групування правових

систем.

Наприклад, В. Котюк називає такі «системи права» (маючи під ними на
увазі правові родини): 1) соціалі¬стична; 2) континентальна; 3)
загального права; 4) му¬сульманського; 5) релігійного (за винятком
ісламу і канонічного права) і традиційного права. (При цьому критерії
класифікації не вказуються). О. Скакун нази¬ває такі «типи» правових
систем: 1) романо-германська (поділяється на романську та германську
правові гру¬пи), 2) англо-американська, 3) змішана, 4)
релігійно-тра-диційна, а також — соціалістична правова система, що
частково вже пішли в історію.

Н. Онищенко стверджує, що «згідно з вітчизняною правовою думкою всі
національні правові системи гру¬пуються у такі правові сім’ї:
англосаксонська правова сім’я, романо-германська правова сім’я,
мусульманське право, слов’янська правова сім’я». (Насправді, згадана
«думка» далека від єдності з цього питання. Щоб пе¬реконатися у цьому
достатньо порівняти класифікації В. Котюка і О. Скакун та самої Н.
Онищенко). Хоча у твердженні про «єдність українських компаративістів» з
цього питання нема посилань на конкретні праці, де

64

пропонується така класифікація, але подальші вислов¬лювання дають
підстави припустити, що фактично йдеть¬ся про дещо оновлену класифікацію
Ейсмана, яка на Заході вважається застарілою, але набула певної
попу¬лярності у російських науковців, особливо, щодо «сло¬в’янського
права»(В. Синюков; Ю. Тихомиров).

Недоліком наведеної позиції, насамперед, є непевність, «розмитість»
критеріїв. (За цією ознакою, так само як і за переліком правових родин,
вона нагадує ту саму кла¬сифікацію Ейсмана). Зокрема, підставою для
виокрем¬лення англосаксонської правової сім’ї слугує характер джерел,
для романо-германської — стародавність та ха¬рактер історичного
розвитку, для мусульманської — тип релігії, а для слов’янської —
«національна» (якщо є по¬няття «слов’янська національність») ознака.

Тоді вже більш логічним з цих позицій здавалося б виокремлення не
слов’янської, а «євразійської» право¬вої сім’ї (Ю. Оборотов). Хоча слід
зазначити, що при¬хильники існування останньої, як правило, не
утрудню¬ють себе пошуком єдиних критеріїв і до того ж, обґрун¬товуючи
самобутність «євразійської» правової родини, апелюють виключно до
російської літератури, де у свою чергу йдеться про українське,
білоруське і т.п. право фактично у контексті розвитку російського права.

Враховуючи істотні розбіжності у підходах до кла¬сифікації правових
систем і не зупиняючись далі більш детально на перевагах і вадах різних
її варіантів, пропо¬нуємо іншу концепцію дослідження цієї проблеми,
наго¬лосивши на необхідності врахування таких обставин.

По-перше, має бути врахована сутність самого фе¬номену права і його
зв’язок з такою категорією як «куль¬тура (цивілізація)».

По-друге, треба відмовитися від спроби класифікації правових систем в
одній площині, маючи на увазі, що йдеться про феномен, який існує у
різних часових і про¬сторових вимірах і на різних рівнях.

По-третє, слід переглянути систему критеріїв, з ме¬тою знайти ті, що
справляють вирішальний вплив на розвиток національних правових систем чи
певну їхню сукупність, а також ті, що відіграють другорядну роль,
слугуючи підставами класифікації нижчих рівнів.

З’ясовуючи взаємозв’язок категорій «цивілізація» і «право» та вплив
цього фактора на класифікацію, що

65

нас цікавить, насамперед, варто пригадати, що право не лише складова
частина соціально-політичного устрою, але є також елементом суспільної
свідомості, складовою духовного світу людини та її світогляду. Воно
виникає у нерозривному зв’язку з релігією; потім воно набирає усе
більшої соціально-політичної ваги, а тому вимагає філософського та
фахового правничого осмислення і обґрунтування; і нарешті — стає
елементом суспільної та індивідуальної свідомості, хоча і зберігає свій
глибин¬ний зв’язок з релігією, що відіграє роль певного генетич¬ного
світоглядного коду.

Такий зв’язок категорій «право» та «цивілізація», означає, що кожній
локальній цивілізації має відпові¬дати певна правова система, яку
назвемо «традицією права».

Варто також відмовитися від спроби класифікації правових систем в одній
площині (чи одному вимірі), маючи на увазі, що йдеться про феномен, який
існує у різних часових і просторових координатах та на різних рівнях.

З врахуванням цих обставин може бути визначена

загальна структура права.

Найнижчою (основною) ланкою є первісна (національ¬на) правова система,
котру можна визначити як конк¬ретно-історичний комплекс взаємопов’язаних
юридич¬них засобів та явищ, а також пануюча правова ідеологія окремої
держави (країни).

Національні (первісні) правові системи, що мають спільні ознаки, можуть
бути об’єднаними у правові родини. При цьому, визначальною рисою має
бути така ознака, як однакові світоглядні засади, котрими власне й
визначаються усі інші риси права: взаємини особи і громади, правова
доктрина держави, особливості кон¬цепцій окремих галузей права, відтак
судоустрій і судо¬чинство тощо.

Вищою ланкою є «традиція права*, котра відображає взаємозв’язок права з
певною локальною цивілізацією і у цьому значенні може трактуватися як
правові цінності, категорії, інститути, норми, що протягом сторіч
свідомо передаються від покоління до покоління у певній циві¬лізації
(культурі).

Співвідношення елементів загальної ієрархії права можна розглядати під
різними кутами зору.

66

Так, визначаючи національну систему права як пер¬вісну, основну ланку,
можна вибудовувати класифіка¬цію, рухаючись «знизу вверх»: національна
правова си¬стема — правова родина — традиція права — право взагалі.
Разом з тим, при класифікації може бути і рух «зверху вниз»: право —
традиції права — родини права — первісні (національні) правові системи.

Обираючи той чи інший шлях, на нашу думку, слід враховувати предмет і
галузь дослідження.

У галузі історичної компаративістики при класи¬фікації правових систем
періоду їх формування, пере¬вагу варто надавати першому шляху. Це
пояснюється тим, що локальні цивілізації перебувають у стані
транс¬формацій; релігії, а з ними і право, мають місцевий або ж
локальний характер; поняття правових родин у су¬часному розумінні ще теж
практично не існує і т. д.

Але при дослідженнях типів права у галузі сучасної компаративістики
пріоритети змінюються. Існує понят¬тя загальнолюдської та локальних
цивілізацій і влас¬тивого їм феномену права. Склалося уявлення про
світові та локальні релігії. Відбувається процес взаємодії на¬ціональних
правових систем. Ці та інші процеси дають змогу провести класифікацію
систем права, як цілісно¬го явища, що зумовлює доцільність «руху зверху
вниз».

Отже, у загальному вигляді рівні класифікації ви¬глядають так: 1) право,
як феномен світової цивілізації поділяється на традиції права, 2)
традиції права поділя¬ються на правові родини, 3) правові родини
групують у собі первісні (національні) системи права.

У відповідності до такого розуміння структури права (правових систем) і
з врахуванням викладених раніше положень про локальні та світові
цивілізації, як вже зазначалося, можна виділити дві традиції приватного
права Європи що відповідають двом локальним Євро¬пейським цивілізаціям:
1) Західноєвропейську; 2) Схід¬ноєвропейську (Візантійську).

При цьому слід мати на увазі, що обидві ці системи є «дочірніми» щодо
«материнської» системи — Римського права, котре являє собою елемент
Античної цивілізації, уособлюючи вищі досягнення Античного права. Такий
феномен, як рецепція римського права надає йому харак¬теру
універсальності, загальності для Європейських ци¬вілізацій. Тому Римське
право є не просто елементом

67

античної культури (як, наприклад, давньогрецьке пра¬во), але й загальною
системою (першою за часом тради¬цією) європейського права, що відповідає
попередньому витку світової цивілізації. Нова загальна система (пра¬вова
традиція) формується зараз у вигляді уніфіковано¬го права Європи.

Таким чином, у кінцевому підсумку маємо справу з трьома традиціями права
Європи, що існують у двох

площинах:

1). Римське приватне право як «материнське» — елемент минулої
цивілізації — універсальне, загаль¬не право, попередник і своєрідний
камертон більш пізніх систем (традицій) європейського права;

2). Західноєвропейська та Східноєвропейська тра¬диції права — у
правовому сенсі «дочірні» щодо римсь¬кого; ті, що існують і продовжують
розвиватися й зараз як елементи відповідних локальних цивілізацій. Варто
зазначити, що «цивілізаційний» критерій у цьому трактуванні зовнішньо є
близьким до критерію ідеологічного, що був запропонований Рене Давидом,
котрий до ідеології в даному контексті відносив відоб¬раження
релігійних, філософських уявлень даного су¬спільства, його політичну,
економічну і соціальну струк¬тури. Разом з тим «цивілізація» є поняттям
більш ши¬роким, що охоплює не лише духовні, але й матеріальні аспекти
життя суспільства, його побут, ментальність тощо. Тому такий підхід
дозволяє більш повно врахову¬вати фактори, що формують правову систему і
специ¬фіку її існування.

Отже, для класифікації правових систем доцільним здається використання
згаданих вище критеріїв різно¬го рівня.

До критеріїв класифікації першого рівня (макрорівня) належить тип
цивілізації, що зумовлює існування пев¬ної традиції права.

Критерієм класифікації другого рівня є відмінності світогляду в межах
традиції, а відтак — концепції взає¬мовідносин держави і приватної
особи, чим, насамперед, визначається тип родини права.

Інші ознаки — такі, наприклад, як згадані вище, особ¬ливості правового
стилю тощо, є не підставою поділу, а навпаки — критеріями віднесення
первісних (національ¬них) правових систем до тієї чи іншої правової
родини.

68

Отже, традиція права залежить від типу цивілізації. У свою чергу тип
цивілізації визначається, насамперед, в залежності від світогляду,
котрий історично найчасті¬ше втілюється в релігії або в системі
поглядів, що при¬ходить їй на зміну (наприклад, комуністична ідея, котра
певною мірою змагалася з православ’ям, у Східноєвро¬пейській локальній
цивілізації).

Подальший поділ залежить від відмінностей у світо¬гляді, а отже у
доктрині права, що є визначальною для характеристики родини права. Для
Західноєвропейської традиції права це світоглядні відмінності, які
втілилися у католицизмі, протестантстві та англіканстві, а відтак
зумовили особливості трактування морально-етичних категорій, визначення
їх цінності, а відтак — доцільність виокремлення романської, германської
та англосаксонсь¬кої родин права. Для Східноєвропейської традиції права
це існування гілок православ’я (ортодоксального та по¬міркованого) та
відповідних нюансів у визначенні взає¬мин особи і суспільства, що
зумовлює виокремлення східноєвропейської та центральної правових родин.

На нашу думку, такий погляд на європейські правові системи дозволяє
більш повно врахувати значення світог¬лядних та морально-етичних засад у
формуванні при¬ватного та публічного права, а також можливі тенденції
розвитку майбутнього загальноєвропейського права. Крім того, врахування
вказаних критеріїв дає підстави і для більш точного визначення місця
права України поміж інших правових систем.

8. Типологія правової системи України

Щодо приналежності правової системи України до тієї чи іншої правової
традиції і правової сім’ї існу¬ють різні позиції.

Зокрема, і у вітчизняній, і у російській літературі певного поширення
набула точка зору, згідно якій пра¬вова система України належить до
«слов’янської» пра¬вової сім’ї (Н. Онищенко, В. Синюков, Ю. Тихомиров).

Хоча її прихильники зазначають, що «виокремлення слов’янської правової
сім’ї у якості самостійної гілки правової цивілізації має певну новизну»
(В. Синюков), проте вище вже згадувалося, що таку правову сім’ю близь¬ко
100 років тому називав А. Ейсман, позиція якого не

69

зустріла підтримки через некоректність критеріїв. Ду¬мається, що й зараз
для виділення слов’янської право¬вої сім’ї підстав більше не стало (якщо
відкинути суто політичні міркування, які наводить В. Синюков).

Деякі автори (Ю. Оборотов) відносять правову систе-МУ УкраїНИ ДО
Євразійської правової сім’ї. Прибічники цієї точки зору виходять з
існування трьох варіантів розвитку правових систем постсоціалістичних
країн. Перший — повернення чи рух у лоно романо-германскої правової
родини. Другий — запозичення досягнень різних правових культур при
збереженні своєї правової ідеології, правових традицій, правових
процесуальних форм і фор¬мування на цій основі слов’янської правової
родини. Третій (найближчий на їх думку, до істини) полягає у формуванні
трьох самостійних правових родин на колиш¬ньому правовому просторі
центральноєвропейських та східноєвропейських країн: прибалтійської з
тяжінням до північної, скандинавської правової родини; слов’янсь¬кої
правової родини у сполученні з азійсько-мусульмансь¬кою правовою
родиною; центральноєвропейської з тя¬жінням до романо-германської
правової родини. Одно¬часно, на їхню думку, збереглася група правових
систем (України, Росії, Білорусії), зміст і розвиток яких продов¬жує
значно відрізнятися від існуючих правових родин і має специфіку окремої
правової родини, незважаючи на активне запозичення досягнень таких
правових родин як романо-германське і загальне право. Звідси слідує
висно¬вок, що продовжує існувати правовий простір, на якому функціонує
особлива правова родина. її з огляду на спе¬цифічні ознаки й існуючі
наробітки євразійців пропо¬нується іменувати родиною євразійського права
або євра¬зійською правовою родиною.

Характерно, що її існування обґрунтовується розход¬женням Сходу і
Заходу, відокремленістю цивілізацій, незважаючи, на активний їхній
діалог у сучасному світі. Внаслідок цього такі держави як Росія,
Україна, Біло¬русія, знаходячись на стику Сходу і Заходу об’єктивно
змушені вирішувати проблему діалогу цих різних со-ціокультурних світів
як свою внутрішню проблему. Тому ідеї євразійства повинні складати
необхідну ОСНО¬ВУ існування цивілізації, що знаходиться між східним і
західним світами. У зв’язку з цим процес глобалізації порбджує не тільки
утворення уніфікованих структур в економіці, політиці і праві різних
країн, але веде до про-

цесів «глокалізації», тобто до адаптації елементів сучас¬ної західної
культури до глобальних умов і місцевих традицій. Це має забезпечити не
тільки збереження, але і відродження, розвиток місцевих культурних
традицій локальних цивілізацій. Саме «глокалізація» має стати вектором
правового розвитку, що забезпечить зміну правових цінностей і норм при
збереженні національ¬ної правової культури України в межах євразійської
правової родини.’

Такий підхід, на нашу думку, не відповідає історії, ре¬аліям та
тенденціям розвитку України.

Визначення типології української національної пра¬вової системи
ускладнюється тією обставиною, що знач¬ну частину своєї історії Україна
перебувала у постійно¬му виборі між Сходом і Заходом.

При цьому варто звернути увагу на еволюцію в Ук¬раїні доби Середньовіччя
понять «Схід» і «Захід». Якщо «Заходом» традиційно вважалася Західна
(латинська) Європа, розташована на захід від Галицько-Волинського
князівства, то «Схід», в залежності від ситуації, міг озна¬чати Візантію
або Москву. Такі процеси мали місце як у Середньовіччі, так і пізніше,
чому значною мірою спри¬яла відсутність територіальної єдності, поділ на
Лівобе¬режну та Правобережну частини.

Оскільки нас цікавить приналежність України до тієї чи іншої локальної
цивілізації, і відповідно, — до тра¬диції права і правової родини, щоб
з’ясувати особли¬вості цивілізаційної орієнтованості України, спочатку
торкнемося питання про значення православ’я.

Багато хто наголошує на тому, що православ’я спра¬вило великий вплив на
культуру українського народу, визначаючи багато в чому не лише
світогляд, але й пра¬восвідомість і ментальність українського народу (Д.
Сте¬повик, Ю. Оборотов). Разом з тим, не можна не врахову¬вати існування
й критичного ставлення до православ’я, як до «візантійства», що виникає
у Середньовіччі, збері¬гається і пізніше. Наприклад, у творах Тараса
Шевчен¬ка «візантійська віра» протиставляється Богу, який бе¬зумовно
стоїть вище усіх міжконфесійних змагань.

Здається, що позиція Кобзаря більш точно відображає сутність
українського світогляду, бачення свого місця у довкіллі: не Східна чи
Західна гілка християнства, але християнство, як таке, як віра у
Бога-творця, що не роз¬глядає людину, як раба. Такий підхід дозволяє
визначи-

70

71

ти особливості цивілізаційної орієнтованості України, як держави
європейської, але такої, що перебуває у пер¬манентних світоглядних
рефлексіях.

Так, у ХІІ-ХУІ ст. Україна могла відійти від східно¬європейської та
наблизитись до західноєвропейської цивілізації. Власне такий процес і
мав місце. Епізодичні спроби відновлення західної орієнтації мали місце
в Україні і пізніше, хоча внаслідок дії низки геополітич-них чинників
вони вже більше торкалися культури, мистецтва, релігії тощо. Ситуація
ускладнювалась по¬лемікою між православною та католицькою церквами, яка
набула в Україні ознак соціального та національно¬го конфліктів, а також
загрозою полонізації української шляхти, що означало для українців
втрату власної по¬літичної та культурної еліти.

У зв’язку з існуванням такої проблеми слід зазначи¬ти, що останнім часом
слушно звертається увага на розбіжності у формуванні правосвідомості
українців в залежності від переважання західних чи східних еле¬ментів
культури. У Східній Україні сотнями років про¬водилась асиміляція
національних форм побуту, тра¬дицій, звичаїв українського народу з боку
як державно-владних структур, так і православної церкви, яка стала
оплотом суспільного консерватизму та антиукраїнських настроїв. А у
Західній Україні, яка довгий час перебува¬ла в складі Австро-Угорщини та
Польщі, українському народові значною мірою допомогла зберегти свою
інди¬відуальність і остаточно не відійти від західної культу¬ри
греко-католицька церква. Так, серед визначальних рис населення Галичини
можна виокремити історично вироблені в нього працьовитість,
законослухняність, вміння господарювати, цілеспрямованість та
національ¬ний патріотизм, які за умови кваліфікованого керівниц¬тва
могли б стати добрим підґрунтям для державного будівництва.

Таким чином, перебуваючи у складі двох імперій з полярними культурами,
український народ опинився в катастрофічному становищі — його культурне
ядро розщепилось також на дві субкультури: східну і захід¬ну. І саме
тому український народ як цілісність не сприй¬мався практично ніким.
Внаслідок цього відмінності між українцями Наддніпрянської України і
Галичини існу¬ють не лише у мові, психології та церковних конфесіях, а й
у рівні правосвідомості. Особливості рівнів право-

72

свідомості населення Галичини та Наддніпрянської України, що формувалися
протягом багатьох століть, безперечно впливають і впливатимуть
найближчим часом на процес державного будівництва у цих регіо¬нах.
Водночас загальнолюдська мораль серед населення Наддніпрянської України
усе ж збереглась завдяки гли¬боко вкоріненим традиціям, звичаям. Це дає
змогу зро¬бити висновок, що народні основи у Наддніпрянській Україні та
Галичині дуже близькі, те, що єднає людей, набуває особливо виразних
форм, певною мірою нівелю¬ючи відмінності (Й. Васькович)

Разом з тим, було б невиправданим спрощенням роз¬глядати конфесійну
орієнтацію та її вплив як протис¬тояння Заходу та Сходу України,
виходячи, наприклад, з того, що полонізація тягла за собою
покатоличення, а географічна близькість до Росії сприяла зміцненню
пра¬вослав’я. Вірніше буде сказано, що по всій Україні мало місце
переплетення західної і східної християнської традиції у тому чи іншому
їх прояві.

Загалом, можна зробити висновок, що коли на почат¬ку Середньовіччя
Київська Русь, зокрема, українці, зага¬лом засвоює Візантійську
традицію, поширюючи вплив греко-римської культури на суміжні території,
то з кінця XV до кінця XVI ст. Україна виходить з останньої, хоча її
форми остаточно не зреклась, і входить у контекст загальноєвропейський,
аж доки це не було припинено значною мірою геноцидними діяннями Петра І.
Тому слушним є висновок про поліцивілізаційний феномен історії України
(В. Скоблик)

Отже, наголошувати на східній або євразійській тра¬диції в Україні не
варто.

Після приєднання України до Росії західна орієнта¬ція України, попри
деякі спроби зберегти самостійність у вирішенні цього питання, вимушено
зменшилась: вона все більше втягується у контекст історичного розвитку
Російської імперії, котра типологічно стає спадкоємицею «хронічно
хворої» Візантії (О. Шморгун).

Проте збереглися особливості світоглядних засад в Україні, відмінностей
у сприйнятті православ’я. Так, у культурі Московської Русі аж до
середини XVII ст. давався взнаки вплив візантійської, болгарської та
сер¬бської культур ХІУ-ХУІ ст. — так званий «другий південнослов’янський
вплив». В основі його світобачен¬ня ісіхазм — містична течія у
православ’ї, котра роз-

73

вивалася з ранніх християнських часів і передбачає обо¬жування людини —
єднання з Богом на енергетичному рівні, здобування людиною благодаті Св.
Духу за допо¬могою споглядальної молитви. Це веде до морального очищення
і онтологічного перетворення людини. При¬хильниками такої традиції були
Феофан Грек, Андрій Рубльов, Діонісій, Іван Грозний, протопіп Авакум.

Натомість, православ’я в Україні у ХУІ-ХУІІ ст. вит¬римувало експансію з
боку єзуїтського контрреформа-ційного католицизму — українська культура
одночас¬но перебувала в орбіті візантійсько-православної та
римо-католицької культур. Саме така її відкритість щодо зовнішніх
впливів (на відміну од закритості великорусь¬кої культури) стала
передумовою нової — барокової моделі українського православ’я, нового
типу православ¬ної релігійності в Україні/Вони були синтезовані й
закріплені Петром Могилою та Києво-Могилянською академією як культурна
парадигма, що, з одного боку, дозволяла соціально легалізувати
православ’я, ввести його у загальноєвропейський культурний контекст, але
з другого — вела до формалізації духовного життя в Ук¬раїні, віддаляла
його від православної традиції Святих отців. В основі світобачення
української барокової куль¬тури — антимістичні інтуїції, раціоналізм,
аристотелізм, так звана «друга» (контрреформаційна) схоластика. При
цьому «другий південнослов’янський вплив» теж позна¬чився на українській
культурі, але його тривалість була коротшою, ніж у Московському царстві,
лише до другої половини XVI ст.

Деякий час Україна розглядалася Росією як своєрід¬ний місток до Європи,
чому сприяла політика Олексія Михайловича, який намагався православну
есхатологічну міфологему про Москву — третій Рим — перевести у реальний
вимір і перетворити на політичну програму: об’єднати усі православні
країни у нову Візантію — Вселенську греко-російську східну православну
імперію з центром у Москві, а самому стати її імператором. Саме
приєднання України та реформи Никона (уніфікація церковного обряду та
культури за українським взірцем) могли розглядатися ним як перший етап
цієї програми тим паче, що Україна та українська барокова культура
символічно пов’язували Москву не лише із Західною Європою, а й з
Грецією, оскільки в традиціоналістських колах московської Русі панувало
в цілому негативне

ставлення до останньої через прийняття нею Флорен¬тійської унії.

Про шлях до Європи через Київ йдеться останнім часом і у російській
публіцистиці за умови, що Київ «зуміє відстояти свою незалежність від…
власних націо¬налістів», котрі намагаються через Галичину »увести його
на романо-германський Захід» (А. Панарін).

Враховуючи сказане, слід визнати, що коли Україна і є своєрідним
«містком», то не між Європою і Азією, а між «європейською» Європою і
Європою «євразійською» (Ф. Рудич).

Це звичайно наклало відбиток і на формування ук¬раїнського права. До
того ж, певну самостійність у цій галузі Україна зберігала лише до
завершення процесу приєднання до Росії і до початку формування
загаль-ноімперського законодавства. Надалі всі правничі рішен¬ня
визначались імперською (до 1917 р.) та радянською правовими доктринами.

Отже, вести мову про приналежність України до євра¬зійської правової
родини (доцільність виокремлення якої, до того ж, вже саме по собі
викликає сумніви) здається некоректним.

Внаслідок дії згаданих та інших історичних і куль¬турних чинників,
загальна тенденція розвитку права України у Х-ХІХ ст., виглядає так:
досить стійкий вплив римського та західноєвропейського права у галузі
регу¬лювання речевих відносин та зобов’язального права, і вплив
візантійського права у галузі спадкування та сімей¬ного права. У галузі
публічного права — стійкий вплив Східноєвропейської (Візантійської)
традиції права, що призводить до проникнення публічно-правових елементів
у сферу приватних відносин.

Слід зазначити, що це не стосується територій Украї¬ни, які знаходились
під владою Австро-Угорщини, Польщі, Румунії тощо, де діяло законодавство
відповідної дер¬жави, що відображало Західну традицію права і
прина¬лежність до романо-германської родини.

Загалом аналіз перебігу формування традиції права в Україні та
встановлення світоглядних засад національ¬ної правової системи дозволяє
зробити висновок, що особ¬ливості культурного та історичного розвитку
зумовили приналежність її правової системи до східноєвропейсь¬кої
правової родини, що сформувалася у рамках східно¬європейської правової
традиції.

74

75

РОЗДІЛ II

«ВЕРТИКАЛЬ» ЄВРОПЕЙСЬКИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМ

Підрозділ 1

РИМСЬКЕ ПРАВО ЯК «МАТЕРИНСЬКА ПРАВОВА СИСТЕМА»

1. Римське право і римська антична цивілізація

Приступаючи до характеристики римського права, як правової системи, що є
«материнською» щодо інших правових систем Європи, слід звернути увагу на
циві-лізаційне, юридичне та історичне значення римського

права.

Цивілізаційне значення римського права полягає в тому, що воно є одним з
наріжних каменів так званого «Європейського дому», будучи важливою
складовою за¬гальноєвропейської цивілізації.

Історичне значення римського права для України зумовлене тим, що
протягом тривалого часу воно у кла¬сичному та греко-римському
(візантійському) варіантах впливало на формування та розвиток
українського пра¬ва і продовжує впливати на формування концепції
при¬ватного права України сьогодні.

Юридичне значення римського права полягає в тому, що понятійний та
категоріальний апарат, термінологія сучасного права ґрунтуються на
ідеях, засадах та визна-

76

ченнях, розроблених римською класичною юриспруден¬цією. Наприклад, такі
поняття як договір, зобов’язання, провина, інтерес, збитки, компенсація
тощо були доско¬нало опрацьовані ще у Стародавньому Римі.

Отже, вивчення римського права є необхідним елемен¬том гуманітарної
освіти взагалі і тим більш важливою складовою професійної підготовки
висококласного пра¬вознавця.

Загальновизнаною датою заснування Рима є 753 р. до н. є. Але після цього
впродовж двох з половиною сторіч він перебуває під владою етрусків, які
спричинили вели¬чезний вплив на римську культуру. З врахуванням цієї
обставини перші три століття Рим нерідко оцінюють як «етруську
прелюдію», а відлік власне римської ци¬вілізації ведуть з встановлення
Республіки у 509 році до н. є.

Слід згадати, що після встановлення Республіки, Рим впродовж декількох
сторіч залишається лише одним з багатьох міст-держав Італії і
Середземномор’я, — його покликання як світової держави в цей час ще не
було очевидним.

Однак, на початку III ст. він оволодіває всім півостро¬вом, захопивши у
272 р. до н. є. останнє з грецьких міст-колоній Великої Греції — Тарент.

Політичні горизонти Риму невпинно розширюються, він стає все більш
агресивним і це з неминучістю при¬зводить до конфлікту з наймогутнішою
державою Се¬редземномор’я того часу — Карфагеном. Пунічні війни, що
продовжувалися майже сторіччя, йдуть з перемінним успіхом, але
врешті-решт завершуються розгромом Кар¬фагена і створенням римської
провінції Африка, що стає однією з житниць Риму.

Після цього, в результаті вдалих походів на Схід Се¬редземномор’я, Рим
підкорює елліністичні держави — спадкоємців імперії Олександра
Македонського, Малу Азію тощо, внаслідок чого утворюються нові
провінції: Нарбонська Галлія, Єгипет та ін.

На межі тисячоліть формується молода Римська імпе¬рія, яка вже є тепер
не лише європейською державою, але і африканською і азійською.
Середземне море стає внутрішнім: на його берегах розкинулися володіння
Риму.

Діючи за принципом «поділяй і володарюй», сенат встановлює різний статус
для різних територій Риму:

77

особливий статус мають міста, що здалися на милість переможців, колони
римських громадян в провінціях, міста-союзники, міста-муніципії, що
зберегли первісну систему управління і т. п.

Соціально-економічна структура раннього Риму була доволі простою.
Всупереч думці, розповсюдженій римсь¬кими істориками, соціальні
протиріччя між патриція¬ми і плебеями не починаються «від заснування
міста», а виникають лише наприкінці VI ст. до н. є. Після спала¬ху
протистояння між ними в 494 р. до н. є., патриції змушені, хоча зі
значними обмеженнями, дозволити пле¬беям брати участь у політичному
житті міста.

Після цього республіканські інститути Риму форму¬ються на принципах
розподілу влади і контролю органів управління одне за одним: куріатні
коміції обирають магістратів, приймають закони і плебісцити; виконавчу
владу здійснюють магістрати, котрі обираються на рік і не підлягають
переобранню на повторний термін; один з видів магістратів — претори —
наділяється криміналь¬ною, адміністративною та цивільною юрисдикцією і,
таким чином, разом з суддями-непрофесіоналами скла¬дають судову владу;
Сенат, що складається з колишніх магістратів, затверджує закони і
результати виборів, контролює діяльність магістратів і дає їм настанови,
вирішує питання зовнішньої політики, веде нагляд за фінансами і
дотриманням священних ритуалів — фак¬тично здійснює керівництво
державою.

Важлива роль відводилася народним трибунам, що обиралися тільки з числа
плебеїв: вони мали право вето на рішення магістратів і користувались
імунітетом.

В ранньому Римі переважало натуральне господар¬ство. Основною соціальною
і економічною ланкою сус¬пільства була Гатіііа, тобто сукупність людей —
як вільних так і рабів — що знаходились під владою одно¬го раіегГатіііав
(батька сімейства).

Спочатку земля належала римській громаді в ціло¬му. Окремі громадяни
могли отримати її лише в колек¬тивне (пасовища, луки, ліси) або
індивідуальне користу¬вання і посідання.

Дрібні землеволодільці складали основну масу вироб¬ників матеріальних
благ. Рабів в період Ранньої Рес¬публіки було небагато, а ставлення до
них — доволі лібе¬ральне, оскільки перші війни йшли між ближніми сусі-

78

дами, до того ж з перемінним успіхом, що не виключало можливості і
римлянину побувати у полоні. З цих при¬чин значення рабської праці в
суспільному виробництві було невеликим.

Однак в міру зростання Риму, перетворення його з містадержави у світову
державу відбуваються істотні зміни в економіці, суспільстві, політичних
інститутах, самому характері давньоримського побуту, менталь¬ності його
громадян.

Поступово дрібне селянське господарство зникає, по-ступаючись місцем
латифундіям. З’являється товарне виробництво і його переваги стають
очевидними.

В свою чергу, зміна системи господарювання веде до соціальних змін.
Нобілітет захоплює аFег риЬіісиз (ко¬лишні громадські землі).
Утворюється також клас тор¬говців і фінансистів, роль якого все більше
зростає відпо¬відно зростанню ролі рухомості в житті суспільства.

Раби, кількість яких тепер складає десятки і сотні тисяч, являють собою
не тільки масу дармових праців¬ників, але й серйозну соціальну силу, що
становить за¬грозу для основ держави.

Республіканські інститути, що так добре функціону¬вали в часи Ранньої
Республіки, виявляються вже не¬придатними для забезпечення нормального
функціону¬вання різноманітних сфер держави.

Криза призводить до громадянських війн, спроб ре¬форм (брати Гракхи,
Марій), встановлення диктатур (Сула, Гай Юлій Цезар).

В підсумку поступово формується Принципат, який характеризують як
«римський варіант монархії елліні¬стичного типу», але й може бути
охарактеризованим як прототип напівпрезидентської республіки.

Першим принцепсом стає внучатий племінник Гая Юлія Цезаря — Октавіан,
якому Сенат в 40 р. до н. є. присвоює титул Імператора, в 30 р. — вручає
владу три¬буна, в 27 — ім’я Август. З 19 р. до н. є. — Октавіан Август —
куратор, з 12 р. до н. є. — Великий понтифік. Таким чином, в руках
принцепса зосереджується вища військова, цивільна і релігійна влада.

З Принципатом починається нова доба — Пізній Рим (Імперія). У порівнянні
з неспокійними останніми рока¬ми Республіки вона здається «Золотим
Віком».

Хоча перше століття нашої ери ще минає в завойов¬ницьких війнах, однак
їхній розмах поступово скоро-

79

чується — Імперія досягла максимально розумних меж. Останнім
імператором, за якого тривали завоювання, був Траян. Після його смерті у
117 р. Адріан обмежується забезпеченням цілісності і безпеки Імперії.
Для охоро¬ни кордонів зводиться система укріплень, характер яких
свідчить про оборонну військову доктрину Риму. Кількість легіонів
скорочується. Армія все частіше фор¬мується з жителів провінцій, —
особливо це стосується прикордонних районів.

Всередині Імперії, в цілому, також встановлюється мир. Цьому сприяє те,
що влада принцепса не передаєть¬ся у спадок. Замість цього, при
Антонінах було встанов¬лено, що наступником принцепса є особа,
всиновлена ним зі згоди сенату.

Цікаво відзначити існування суперечливих тенденцій розвитку римського
суспільства і держави.

З одного боку — триває згортання демократичних республіканських
інститутів. Наприклад, магістрати втрачають своє значення — їх замінюють
префекти, чи¬новники, що призначаються імператором. Відбувається
зростання бюрократичного апарату, на чолі окремих ланок якого все
частіше стають вільновідпущені грець¬кого походження. Канцелярія
імператора стає центра¬лізованим адміністративним органом, а її
структурні підрозділи нагадують своїми функціями і характером сучасні
міністерства і відомства.

З іншого боку, відбуваються позитивні зміни в со¬ціальному житті
суспільства. Зокрема, вживаються за¬ходи до зменшення попиту на рабів на
ринку. Зростає кількість відпущених на волю, підвищується роль ос¬танніх
у політичному і економічному житті країни.

В 212 р. едиктом імператора Каракали всім вільним жителям держави
даровано римське громадянство. Це ще більше полегшує торговий обіг.

В результаті провінції розвиваються досить гармо¬нійно, спілкуючись і
обмінюючись товарами одна з од¬ною, і всі разом (або принаймні, в
більшості) наслідую¬чи Рим в організації міської інфраструктури, системи
управління, сільськогосподарського виробництва тощо. Площа імперії в
добу її розквіту досягала 3,5 млн. кв. км, довжина кордонів — 10 тис.
км., а населення — 70 млн. Складається не лише регіональна або місцева,
але також єдина загальнодержавна економіка.

80

В пору свого розквіту Імперія являє собою подібність федерації, в якій
міста-держави і інші державні утво¬рення об’єднані під егідою Риму, але,
в цілому, є достат¬ньо незалежними суб’єктами. Кожен з них був цілком
самостійним і міг користуватися благами «Рах Котапа» (Римського Світу).
На цій основі переможці-римляни зуміли об’єднати переможені народи,
перетворивши їх з підкорених підданих в своїх громадян.

Проте *3олотий Вік» тривав недовго. Наприкінці II ст. починається період
внутрішніх і зовнішніх по¬трясінь Риму, причиною яких були:

— велике переселення народів Євразії, що вилилось

для Риму в нашестя германців;

— економічні і соціальні труднощі;

— виникнення християнства, що руйнувало систе¬

му традиційних римських цінностей;

— зростання невідповідності між організацією

внутрішніх структур Римської імперії і постійною

необхідністю захищати її кордони;

— зростання ролі армії (до того ж вже не «чисто

римської» за своїм складом) в політичному житті, що

призвело до появи низки «солдатських імператорів»

тощо.

Спробу вирішити ці проблеми зробив Діоклетіан, що став імператором у 284
р.

Варто звернути увагу на широкий характер проведе¬них ним реформ,
особливо у галузі адміністративній. Реформи стосувались державного
устрою, адміністратив¬ної сфери, податкової, грошової системи та ін.
Імперію було поділено на чотири частини, на чолі яких були поставлені
два августи і два цезаря. Рим перестав бути столицею (власне кажучи
столиць стало чотири — Трір, Мілан, Сирмій, Никомодія). І навіть, коли
наступник Діоклетіана — Костянтин — знову відновив єдність держави, Риму
не було повернуто його статус столиці. Нею стало грецьке місто Візантій,
котре отримало най¬менування Константинополь і неофіційний титул «Но¬вий
Рим».

В процесі аналізу численних реформ Діоклетіана і Костянтина, варто
звернути увагу на дві, можливо, найбільш цікаві обставини.

Перша із них полягає в тому, що з ними почалась ос¬тання фаза існування
Римської держави. Іронія долі полягала в тому, що Рим, колись вигнав
Тарквінія і об-

81

рав Республіку, в пошуках порятунку прийшов до до-мінату — монархії, але
вже не етруського, а східного типу. Як показав подальший розвиток подій,
це був не вихід, а тільки відстрочка кінця.

Друга обставина почасти пов’язана з першою. Домі-нат попри зовнішню його
ефектність, від початку вия¬вився недостатньо життєздатним. Реформи
часто-густо давали негативний результат. Наприклад, збільшення числа
провінцій від сорока до ста, щоб наблизити пра¬вителів міст до їхніх
володінь, потягло значне збільшен¬ня бюрократичного апарату; створення
діоцезів і пре¬фектур з метою посилити централізоване управління,
призвело до сепаратизму.

Бажаючи підвищити ефективність сільськогоспо¬дарського виробництва,
держава прикріплює до землі того, хто на ній працює, заохочуючи колонат,
але колони, на¬ближені за реальним станом до рабів, працюють на¬стільки
ж неефективно, як і останні.

З метою підвищення рівня життя, держава вводить жорстке регулювання цін
на продукти, але це веде лише до сплеску спекуляції.

І хоча Східна Римська імперія (Візантія) проіснувала ще близько
тисячоліття, але це була вже інша цивіліза¬ція, де римське право зазнало
істотних трансформацій.

2. Державні інститути (інституції)

Ознайомлення із системою державних інститутів най¬більший інтерес являє
у контексті загальних питань правотворчості та впливу згаданих
інститутів на фор¬мування засад і положень Римського права. Тому мож¬на
обмежитися характеристикою лише тих інституцій, що безпосередньо
впливали на правотворчий процес, визначаючи його тенденції та принципові
засади.

В період Республіки такими інституціями є:

— народні збори;

— сенат;

— ординарні патриціанські магістратури;

— екстраординарні патриціанські магістратури;

— плебейські магістратури.

Розглядаючи систему державних органів періоду Рес¬публіки, варто
звернути увагу на розмаїття, яке існує у цій галузі.

82

Так, народні збори існують у вигляді коміцій, під яки¬ми маються на
увазі збори патриціїїв та плебеїв, які виконують законодавчі,
управлінські та судові функції.

Вони поділяються на:

— куріатні коміції (розглядають насамперед пи¬

тання сімейного та спадкового права);

— центуріатні коміції (вважалися найголовніши¬

ми зборами римського народу і вирішували усі важ¬

ливі питання. їх рішення мав ратифікувати сенат).

— трибутні коміції (вирішували ті питання, які

полишили для них центуріатні коміції);

— сопсіііа ріеЬіз ігіЬиіа (збори плебеїв, що склика¬

лися для виборів плебейських трибунів та едилів і

вирішення законодавчих питань. їхні рішення нази¬

валися плебесцитами);

Крім того, скликалися неформальні збори (сопііопез), які могли
обговорювати поточні питання, але не мали права приймати обов’язкові
рішення.

Сенат — складався з 300 найвідоміших патриціїв. Пізніше до його складу
могли входити й плебеї. Списки сенаторів з числа колишніх магістратів
складалися цен¬зорами. Цей орган визначав головні напрямки зовніш¬ньої
політики, а у галузі внутрішніх справ був дорад¬чим органом магістратів,
визначаючи основні напрям¬ки їхньої діяльності. Ратифікував рішення
народних

зборів.

Ординарні патриціанські магістратури (з часом стали
патриціансько-плебейськими) включали такі види вищих магістратів:

— консули (виконували адміністративні і судові

функції. Обиралися центуріатними коміціями у кіль¬

кості двох осіб: 1 — патрицій, 1 — плебей);

— претори (їх було двоє — ргаеіог игЬапиз та ргаеіог

регеFгіпиз — управляли містом за відсутності кон¬

сула, мали універсальну юрисдикцію у «спірних спра¬

вах» на відміну від консула який мав юрисдикцію у

«безспірних справах».

Крім того існували нижчі магістрати, яким доруча¬лося виконання
спеціальних функцій:

— цензори (складали цензи — податкові і військові

списки, а також списки сенаторів);

— курульні едили (наглядали за порядком і роз¬

глядали суперечки на ринках);

83

— квестори (спочатку виконували роль помічників

консулів. З часом на них було покладено функції

скарбіїв, хранителів держархіву та інтендантів у про¬

вінціях);

— колегії жерців (крім відправлення культу, зай¬

малися відправленням судочинства у справах, що мали

сакральний характер);

— допоміжні колегії (обиралися для виконання

окремих адміністративних робіт — організація кар¬

бування грошей, забезпечення стану доріг тощо).

Екстраординарні патриціанські (з часом стали патриціансько-плебейськими)
магістратури:

— диктатор (призначався з числа консулів, на час

існування загрози державним інтересам, але не дов¬

ше, ніж на 6 місяців. Мав сукупну владу усіх орди¬

нарних магістратур);

— таFІ8Іег едиіішп (начальник кінноти, підпоряд¬

кований лише диктатору);

— ргаеFесіиз игЬі («правитель міста» — консул, що

мав останнім покидати місто у небезпеці. Відповідав

за забезпечення функціонування міських служб).

Плебейські магістратури.

Сюди входили:

— трибуни (обиралися зборами плебеїв на 1 рік у

кількості спочатку 2, потім — 10 душ. Захищали

інтереси плебсу, для чого були наділені правом вето);

— плебейські едили (допоміжні органи трибунів.

Обиралися зборами плебеїв і виконували функції,

аналогічні функціям курульних едилів).

Слід звернути увагу на те, що в період принципату система державних
органів практично не зазнала зовнішніх змін. Разом з тим, представницькі
законодавчі та управлінські органи поступово втрачають реальне значення,
оскільки влада акумулюється в руках прин-цепса, котрий управляє країною
за допомогою низки допоміжних органів та служб — Сопзіііига ргіпсіріз,
Рівсиз саезагіз, РгаеFесіив ргаеіогіо та спеціалізованих канцелярій
принцепса.

Проте тривалий час зберігає свою життєздатність інститут преторів:
останні виступають як суб’єкти правотворчості аж до створення
«постійного едикту».

Істотних змін зазнають державні інституції у період домінату.

84

Вищим органом влади і управління стає імператор. Владні функції він
здійснює за допомогою спеціаль¬них органів: центральних та регіональних
(місцевих). До центральних державних органів належали:

— сопзівіогіит засгиіп (священа рада) — ПОСТІЙНИЙ

дорадчий орган при імператорі;

— вищі бюрократи: (іиаезіог засгі раіаіі — секре¬

тар імператора або ж міністр юстиції, сотез засгагит

1агFіііопит — управляючий державною скарбницею

або ж міністр фінансів, сотев гегит ргіуаііогит —

управляючий імператорським майном, та&івіег

оШсіогит — управляючий центральними імператорсь¬

кими установами (імператорською адміністрацією);

— військовоначальники — та^ізігі тііііит (їх

очолював сам імператор).

3. Специфіка римської правосвідомості

Визначення специфіки римської правосвідомості не може бути повним, якщо
не врахувати вплив грецької культури.

При тих особливостях, що мали римський характер, зокрема, і римське
суспільство і держава, в цілому, мож¬на було очікувати цікавих
результатів зіткнення грець¬кої і римської культур, подібних і відмінних
(різних) одночасно.

Передусім, слід звернути увагу на те, що попри усю несхожість
національного характеру греків і римлян, ці культури об’єднувало те, що
вони формувалися на одна¬ковому підґрунті — на базі античного
громадянського суспільства.

Весь лад такого суспільства визначав шкалу основ¬них цінностей. До них,
зокрема, належали: ідея значи¬мості громадянського суспільства при
нерозривному зв’язку блага окремої особи з благом усього колективу,
служити якому — обов’язок кожного громадянина; ідея верховної влади
народу, що підійма античне місто на недосяжну висоту у порівнянні з тими
державами, де володарює один, а решта — його раби; ідея свободи і
незалежності як для міста, так і для громадян (попри усі розбіжності в
тлумаченні свободи, дисципліни тощо, про які згадувалося вище, вона
завжди протиставлялася

85

рабству); ідея тісного зв’язку громадянського суспіль¬ства з його богами
і героями.

Крім того, політичне життя грецьких полісів і Риму, змагання лідерів
різноманітних напрямків, що прагну¬ли заручитися підтримкою народного
зібрання, відкриті судові процеси, що привертали масу слухачів, сприяли
розвитку ораторської майстерності, мистецтва переко¬нувати, логічного
мислення, вміння чітко формулювати тощо.

Разом з тим, відмінності між цими культурами у&#