Халатов С.А. 2002 - Представительство в гражданском и арбитражном процессе (книга)

Халатов С.А. 2002 – Представительство в гражданском и арбитражном
процессе

СОДЕРЖАНИЕ

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/01.htm” Введение

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/02.htm” § 1. Защита чужих
прав в римском праве

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/03.htm” § 2. Особенности
судебного представительства во французском и германском праве

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/04.htm” § 3. Англосаксонская
адвокатская система

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/05.htm” § 4.
Представительство в российском и советском гражданском процессе

Глава 2. Процессуальное положение представителя

§ 1. Понятие представительства

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/06.htm” 1.1.
Представительство – система процессуальных действий

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/07.htm” 1.2.
Представительство – процессуальное отношение

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/08.htm” 1.3.
Представительство – институт гражданского и арбитражного процессуального
права

§ 2. Правоспособность процессуального представителя

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/09.htm” 2.1. Основание
правоспособности. Доверенность

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/10.htm” 2.2. Полномочия
представителя

§ 3. Положение представителя в процессе

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/11.htm” 3.1.
Представительство – системообразующий элемент процесса

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/12.htm” 3.2. Место
представителя в процессе

Глава 3. Представительство как межотраслевой комплексный институт

§ 1. Предпосылки развития процессуального представительства

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/13.htm” 1.1.
Международно-правовые предпосылки

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/14.htm” 1.2.
Конституционно-правовые предпосылки

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/15.htm” 1.3.
Материально-правовые предпосылки

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/16.htm” 1.4.
Процессуально-правовые предпосылки

§ 2. Отдельные особенности представительства в уголовном и
конституционном процессах

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/17.htm” 2.1. Некоторые
особенности представительства от имени гражданского истца и гражданского
ответчика в уголовном процессе

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/18.htm” 2.2.
Представительство в Конституционном Суде Российской Федерации

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/19.htm” § 3. Гарантии при
оказании юридической помощи

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/20.htm” Заключение

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/21.htm” Список литературы

HYPERLINK “http://lawlib.by.ru/arbitr/01/22.htm” Приложение

Введение

Исследование проблем процессуального представительства не является новой
темой в науке гражданского процессуального права. Ей были посвящены
многие работы выдающихся ученых-процессуалистов. Основные положения этих
разработок с успехом применяются и в теории арбитражного процессуального
права и практике арбитражного процесса. Несмотря на это, гражданское и
арбитражное процессуальное представительство с точки зрения его
основополагающих понятий, места и роли в гражданском и арбитражном
процессе, соотношения с иными правовыми явлениями, присущими правовой
науке, остается в значительной степени «terra incognita» процессуального
права. Кажущаяся очевидность ответов на многие вопросы судебного
представительства нередко может сыграть с исследователем злую шутку,
толкая его на путь наименьшего сопротивления, заключающийся либо в
легковесном комментировании гл. V Гражданского процессуального кодекса и
Арбитражного процессуального кодекса, либо в механическом описании тех
действий, которые следовало бы совершать представителю для защиты
представляемого в суде. Ни в том, ни в другом случае исследователь не в
состоянии понять действительный смысл существования процессуального
представительства.

Исследование проблем процессуального представительства выходит за рамки
гражданского процессуального права, поскольку институт представительства
известен не только гражданскому процессу, а обладает значительным
количеством сходных черт вне зависимости от отраслевой принадлежности
отдельных норм. По этой причине автор исходит из понимания
процессуального представительства как сложного явления, яв-

2 Введение

ляющегося комплексным правовым институтом, соединяющим в себе
публично-правовые и частно-правовые начала гражданского и арбитражного
процесса.

Кроме того, поскольку процессуальный представитель является одновременно
субъектом множества правоотношений, регулируемых различными отраслями
права (как процессуального, так и материального) и связанных с
осуществлением им представительских функций, то проблемы процессуального
представительства не могут корениться исключительно в процессуальных
отраслях права. Поэтому и решение проблем процессуального
представительства следует искать на стыке различных отраслей права,
уделяя особое внимание соотношению процессуальных и непроцессуальных
норм, регулирующих деятельность представителя.

Многовековая история представительства в гражданском процессе не только
интересна и поучительна сама по себе. Она показывает и цель появления
процессуального представительства, содержит принципиальные подходы к
определению места представителя при рассмотрении судами гражданских (в
широком смысле слова) дел. В связи с этим большое внимание в данной
работе уделяется истории судебного представительства, последовательному
развитию этого института в странах с различными системами права.

Актуальность темы обусловлена тем, что гарантированные ст. 48
Конституции РФ права каждого на судебную защиту и на получение
квалифицированной юридической помощи находят свое отражение в
гражданском и арбитражном процессе, в том числе и в виде возможности
действовать в суде через представителя. Переход гражданского процесса к
состязательной модели судопроизводства, формирование арбитражного
процесса, увеличение количества и усложнение дел в судах России, резкое
сокращение активности суда при собирании доказательств на фоне правовой
безграмотности большинства лиц, обращающихся за судебной защитой, влекут
за собой необходимость расширения возможностей для всех лиц быть
представленными в

Введение

суде надлежащим образом. Имущественное расслоение общества выдвигает на
первый план вопросы гарантий при оказании юридической помощи, в том
числе и при участии в гражданском и арбитражном процессе представителя.
Все эти вопросы нуждаются в детальной теоретической проработке с тем,
чтобы результаты исследования могли быть использованы законодателем для
построения системы защиты прав граждан и юридических лиц в судах. Особое
значение тема приобретает в связи с разработкой проектов новых ГПК и
АПК, в которых проблема защиты прав лиц, обращающихся за судебной
защитой, должна стать главной.

Глава 1 КРАТКИЙ ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ ОЧЕРК

Изучение любого явления правовой действительности, на наш взгляд,
целесообразно начинать с истории его развития. Рассмотрев вопросы о том,
как возник тот или иной институт, в том числе и институт процессуального
представительства, из каких элементов он складывался, какие изменения
претерпевал, мы сможем, основываясь на историческом опыте и используя
мировую практику, решать вопросы преобразования современного
процессуального представительства.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве

Исследование вопроса о защите чужих прав по римскому праву мы ограничим
римским частным правом и рассмотрим лишь некоторые аспекты права
публичного в той мере, в которой это необходимо для уяснения места и
роли определенных институтов в частном праве. Такое сужение объекта
исследования обусловлено первостепенной значимостью частного права, как
с точки зрения его разработанности, так и с точки зрения значимости для
Древнего Рима и для других государств в последующих веках.

Уникальное явление человеческой истории – римское частное право, по
замечанию И. С. Перетерского и В. А. Краснокутского, с точки зрения его
внешности, может быть охарактеризовано как система исков. Римские юристы
считали, что только судебная защита наличного права давала ему настоящую
ценность и за-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 5

вершение. Кроме того, для римского права была присуща тенденция
использовать формы гражданского процесса для изменения отношений
материального частного права1. Такой авторитет судебной формы защиты
прав обуславливал и соответствующее положение органов, осуществляющих
судебную защиту. Совершенно особое место в римской системе защиты прав
занимали юристы, деятельность которых в республиканский период имела
практический характер и выражалась в редактировании формальных актов
(cavere), руководстве ведением судебных дел (agere), даче советов
(respondere). Для целей нашего исследования наибольший интерес
представляет деятельность юристов именно как процессуальных
представителей2.

Долгое время в Древнем Риме стороны не могли возлагать на других лиц
защиту своих интересов. Причина видится, прежде всего, в господстве
концепции о конкретизации юридических актов личностью субъекта, в строго
индивидуальном характере обязательств. Таким образом, одни и те же акты,
но совершенные разными лицами, уже являются различными, а потому и
непередаваемыми и незаменимыми. Это общее свойство актов переносилось и
на гражданские акты3. Для совершения процессуальных актов было
необходимо личное присутствие и активная деятельность тяжущихся.

Дальнейшее развитие гражданского оборота и средств его защиты привели к
совершенствованию судопроизводства и одновременно к увеличению
количества рассматриваемых дел и появлению новых субъектов в процессе.
Правило о том, что никто не может искать по закону от

1 См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С.
Перетерского. М., 1996. С. 9, 56, 107.

2 Исторический обзор развития процессуального представительства в
римском праве и основные источники приводятся по: Салогубова Е.
Процессуальное представительство в римском праве // Вестник МГУ. Сер.
11. Право. 1995. № 3.

3 См.: Крылов Н. И. Система римского гражданского права: Курс лекций.
М., 1871. Т. 1. С. 82.

6 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

чужого имени (Nemo alieno nomine lege agere potest), о существовании
которого говорили Гай’ и Юстиниан2, перестало удовлетворять интересы
субъектов процесса. Постепенно непреложное правило стало смягчаться и
обрастать исключениями. Юстиниан дает краткий перечень исключений.
Допускалось выступление представителей pro populo– за народ (выступал
magistratus), pro libertate – за свободу (assertor libertatus) и pro
tutela– no опеке (tutor – опекун)3. Можно сделать вывод, что
первоначально процессуальное представительство допускалось только
постольку, поскольку выступление соответствующих субъектов в процессе
было принципиально невозможно.

Так, выступление за народ предполагало защиту интересов городских общин,
которые как таковые неспособны самостоятельно участвовать в гражданском
обороте и защищать свои интересы.

Защита интересов pro libertate имела место в случае стремления к
восстановлению свободы несвободным, который уверен, что его неволя
установлена противозаконным путем. Самостоятельная подача иска в данном
случае совершенно исключалась, поскольку римское право признавало
правоспособными только свободных людей. Рабы были не субъектами, а
объектами прав. Однако лишение защиты свободного, который формально
становится рабом, было бы несправедливо и, кроме того, предоставляло
возможность для злоупотреблений. Несвободному было предоставлено право
обращаться к суду через представителя assertor libertatus.

Определенную схожесть имеет и представительство «по опеке». Persona sui
iurus – лица правоспособные в сфере частного права в связи с возрастом,
состоянием здоровья или некоторым особым положением могут нуждаться в
помощи и охране при осуществлении своей гражданской правоспособности.
Опека (tutela) уста-

1 См.: Институции Гая. 4.82.

2 См.: Институции Юстиниана. 4.10.

3 См.: Римское частное право. С. 76.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 7

навливалась над несовершеннолетними, над расточителями, над женщинами.
Сделки, совершенные подопечным и к совершению которых он был не
способен, нуждались в согласии опекуна. Опекун формальным актом согласия
(auctoritatis inlerpositio) придавал таким сделкам юридическую силу.
Очень важно заметить, что опека с древнейших времен претерпела
значительные изменения. Если сначала она понималась как власть опекуна
над имуществом и личностью подопечного, то с течением времени права
опекуна стали пониматься как средства для осуществления его
обязанностей. Постепенно опека стала пониматься как общественная
повинность (munus publicum). Сформировались три порядка установления
опеки: в силу агнатического родства с подопечным, по завещанию
paterfamilias, назначение опекуна государством1. Поскольку в гражданскую
правоспособность включалась и возможность участвовать в гражданском
процессе, то опекуны представляли интересы опекаемых и в ходе процесса.
Опекуны должны были предоставлять обеспечение на случай вынесения
неблагоприятного решения по делу. Они вели процессы от имени
представляемого (agere pro tutela). Некоторые виды опеки сближались с
попечительством, наиболее древними формами которого являлось
попечительство над безумными и расточителями, известное еще Законам XII
таблиц. Затем сложилось попечительство над несовершеннолетними и лицами
с физическими недостатками, которые делали невозможным их участие в
процессе (слепота, глухота и т. д.). Попечитель обязан был не только
управлять имуществом указанных лиц, но и вести за них процессы. Особыми
случаями, имеющими характер попечительства, можно назвать установление
особого режима не над лицом, а над имуществом, который устанавливался
магистратом. Попечитель мог быть назначен для совершения отдельных
юридических действий или решения какого-либо определенного вопроса.

1 См.: Римское частное право. С. 143–144.

8 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Закон Гостилия (около 175г. до н. э.) допустил представительство в суде
за лиц, попавших в плен или отсутствующих по делам государства, –
процессы pro captiro]. Сфера процессуального представительства стала
понемногу расширяться – оно стало возможно в отношении лиц, не имеющих
формальных препятствий для участия в процессе, но лишенных возможности
защитить свои интересы именно в настоящее время вследствие отсутствия по
уважительным причинам, так или иначе связанным с интересами государства.

Следует также заметить, что в перечисленных случаях представители
назначались претором.

Представительство корпораций осуществлялось в соответствии с их уставом.
Устав мог определить, что представителем корпорации является одно или
несколько лиц, все члены корпорации, определенные должностные лица. Воля
представителя или представителей считалась законной волей юридического
лица, если ее формирование происходило в соответствии с уставом
корпорации. Осуществление этой воли могло быть поручено иному лицу. Так,
ходатай по процессам юридического лица назывался actor2.

С современной точки зрения, перечисленные случаи не являются
представительством. Лицо выступало в процессе не от имени представляемой
стороны, а от собственного имени, но за счет представляемого. Да и само
определение представительства давалось иначе: «Когда какое-либо действие
может быть совершено известным лицом с непосредственными или
посредственными последствиями для другого лица, то между лицом
действующим и представляемым предполагается известное представительное
отношение»3. Таким образом, применительно к римскому частному праву опи-

‘ См.: Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право. М.,
1948. С. 82.

2 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1.С.
148.

3 Там же.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 9

санные нами случаи могут быть определены как непрямое представительство.

Признание процессуальное представительство получило в эпоху формулярного
процесса. Именно в это время новые формы процесса получили свое
распространение, и эти формы нуждались в новых процессуальных
институтах. Преторы стремились приспособить существующее право к новым
условиям.

Примерно со II в. империи в преторских эдиктах появилось упоминание о
когниторах (cognitores), которые были формальными представителями и
открыто выступали от имени дееспособных лиц. Когнитор назначался
заинтересованной стороной (dominus litis) в стадии in jure обращением к
противной стороне: «Назначаю тебе когнитора» (tibi cognitorem do). С
момента состоявшегося соглашения о его допущении к процессу когнитор
считался назначенным, при этом его присутствие при указанной процедуре
было не обязательным. После допуска когнитор совершенно заменял
представляемого, чем обеспечивалась невозможность для представляемого
вторично предъявить тот же иск.

Представительство при вынесении решения происходило путем указания в
интенции (intentio) имени представляемого лица (dominus litis), а в
кондемнации (condemnatio) – имени процессуального представителя.
Судебное решение выносилось в пользу или против представителя, а
взыскание по решению (actio judicati) производилось представляемым и
направлялось против него.

Сам когнитор не был обязан представлять какое-либо обеспечение, но
ответчик, вместо которого выступал когнитор, обязан был представить
обеспечение исполнения решения судьи, что нельзя считать особенностью
процесса именно с участием когнитора. При представительстве когнитором
истца ответчик в случае вторичного предъявления к нему иска
представляемой стороной всегда мог защититься, сославшись на саму форму
назначения представителя.

10 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Следует также заметить, что претор не вмешивался в отношения между
представляемым и когнитором, которые устанавливались договором.
Некоторое сходство можно найти и в современном российском гражданском
процессе, где суд практически совершенно не интересуют отношения между
представителем и представляемым.

Положение когнитора представляло собой компромисс между старой
юридической догматикой и велениями нового времени и как любая полумера
страдало значительными недоработками. Например, стороны должны были сами
разыскивать лицо, желающее взять на себя обязанности когнитора, лично
явиться в суд для указания когнитора, сами обратиться к претору с
просьбой об утверждении избранного лица в качестве представителя,
когнитор утверждался только на одно конкретное дело.

Более поздняя форма – представительство за собственный счет (procurator
in rem suam) было чисто фиктивным и применялось при передаче требований
прежним кредитором новому. По указанной причине эта форма
представительства не будет подробно рассматриваться в рамках настоящей
работы. Вместе с тем, следует заметить, что при помощи конструкции
процессуального представительства римский суд решал проблемы, не имеющие
отношения к представительству.

Дальнейшее развитие представительства шло по пути его расширения и
упрощения формы.

Так, прокуратор (procurator in rem alienam) допускался в процесс на
основании неформального поручения, данного без ведома противной стороны,
а также претора или судьи. Достаточно даже было фактического выступления
в процессе без поручения.

Такое фактическое выступление, главным образом, имело место на стороне
ответчика для защиты его прав при предъявлении иска, а также для охраны
интересов отсутствующего лица. При ведении чужого дела без поручения
между ведущим чужие дела (negotiorum gestor) и хозяином дела (dominus)
возникали обязательства как

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 11

бы из договора (obligationes quasi ex contractu). Ульпиан в своем
комментарии на преторский эдикт называет этот вид обязательства
необходимым, «так как для отсутствующих очень важно и выгодно, чтобы не
оставаться беззащитными и не терпеть в отношении владения и продажи
вещей, отчуждения залога, или не лишиться иска о взыскании штрафа или не
потерять несправедливо свою вещь»1. Однако такие обязательства возникали
не только в связи с отсутствием хозяина дела. Этот признак не является
необходимым: например, лицо может взяться за ведение чужого дела потому,
что непосредственно заинтересованный не может позаботиться о себе в силу
тех или иных препятствий. Также несущественными являлись и те мотивы,
которыми руководствовался gestor: это мог быть общественный долг или
личные соображения. Для возникновения этого обязательства важно, чтобы
gestor действовал за счет другого лица, т.е. намеревался отнести
расходы, связанные с ведением дела, на хозяина дела. Лица, не получившие
никакого полномочия и взявшие на себя чью-либо защиту, назывались
дефенсорами (defensor). Дефенсоры, как правило, защищали интересы
отсутствующего ответчика. Очень важно заметить, что с IV в. они стали
императорскими чиновниками, защищавшими интересы беднейшей части граждан
против влиятельных и богатых лиц. С течением времени к дефенсору перешли
полномочия по контролю за мелкими чиновниками, а также судебные
правомочия в мелких делах2. В дефенсо-рах можно увидеть некий прообраз
российской прокуратуры, в обязанности которой, в частности, входит
защита в суде прав неимущих, а также так называемый «общий надзор».

Преторы побуждали прокураторов и их доверителей заключать стипуляции
(формальные соглашения) о последующем одобрении – cautio de rato– их
действий3.

1 Дигесты. 3.5.1.

2 Марецолль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. С. 111.

3 См.: Римское частное право. С. 77.

12 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

При предъявлении иска в интересах отсутствующего лица на прокураторе
лежала обязанность предоставить процессуальное обеспечение, а в случае
проигрыша дела возместить ответчику все убытки, связанные с процессом.

Взыскание по искам, предъявленным прокуратором, передавалось ему и
направлялось против него, и уже обязанностью самого прокуратора была
передача всего полученного доверителю. В случае выступления на стороне
ответчика решение выносилось на его имя, а не на имя dominus. Этим
обусловлено право истца требовать от представителя ответчика обеспечения
того, что в случае вынесения неблагоприятного для последнего решения
прокуратор уплатит все присужденное по этому решению – cautio indication
solvi. Представитель ответчика имел право требовать от представляемого
всего уплаченного им по решению суда.

Прокуратор мог действовать и на основании договора поручения,
заключенного с представляемым – man-datum. По этому договору доверитель
(мандант) поручает, а мандатарий (поверенный, прокуратор) принимает на
себя исполнение безвозмездно каких-либо действий. Содержание договора
могут составлять и процессуальные действия, лишь бы эти действия не
противоречили добрым нравам (contra bonos mores). Поручение может быть
дано как в интересах самого доверителя, так и в интересах третьих лиц, а
также в комбинации интересов доверителя и третьих лиц. Единственным
лицом, в интересах которого не могло быть дано поручение, является
прокуратор. Поручение в интересах прокуратора, по словам Гая, излишне,
так как что нужно тебе сделать в собственном интересе, то ты должен
сделать по собственному решению, а не по моему поручению1. Такое
поручение представляет собой скорее совет, чем поручение и потому не
имеет обязательной силы, потому что совет никого не обязывает2.

1 См.: Институции Гая. 3.156.

2 См.: Дигссты. 17.1.2.6.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 13

В случае заключения договора mandatum поверенный становился procurator
cum mandate, т. е. поверенным по поручению. В этом случае стипуляция не
имеет смысла, так как отношения между доверителем и прокуратором уже
имеют место в силу договора. По этой причине истец не может не признать
процесса, начатого прокуратором в интересах доверителя, и не может
обратиться в суд с этим же иском вторично, а прокуратор освобождался от
предоставления обеспечения в отличие от представителя без поручения.

Полномочия прокуратора могли основываться и на ратигабиции
(ratihabitio), представляющей собой дополнительное одобрение, которым:

1) недействительное юридическое действие приобретало законную силу;

2) оспоримое юридическое действие становилось неоспоримым
(управомоченный отказывался от возможности добиваться отмены порочного
юридического действия);

3) добавлялся отсутствовавший до тех пор существенный реквизит
юридического действия – согласие управомоченного (dominus negotii).

Ратигабиция часто осуществлялась признанием и, как правило, действовала
с обратной силой, но без ущерба для прав третьих лиц, приобретенных в
данном промежутке времени1.

Римское право предъявляло к представителям определенные требования.
Главным требованием было обладание полной правоспособностью,
следовательно, не имели права быть представителями лица ограниченные в
правоспособности. Ограничение правоспособности могло носить более или
менее общий характер. Необходимо выделить следующих лиц:

1) духовенство;

2) чины первых трех классов (personae potentores), данное ограничение
правоспособности преследовало

1 Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С.
270.

14 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

цель исключения практики массовой и дешевой скупки исков с целью
последующего извлечения прибыли, что было довольно распространено;

3) высшие императорские сановники (personae illustres), получившие
почетный титул, связанный с личными привилегиями. Кроме того,
Константином Великим этим лицам было запрещено самим вести свои
процессы, для этих целей они должны были привлекать представителей;

4) солдаты, которым было запрещено представительствовать по гражданским
делам’;

5) женщины, появление в суде которых считалось нежелательным даже при
ведении собственных дел, но не было запрещено в отличие от
представительства;

6) лица, ограниченные в правоспособности в связи с умалением гражданской
чести. Умаление гражданской чести по римскому праву могло происходить в
различных случаях, нас же более всего интересует случай, связанный с
ограничением права представительствовать от имени других лиц. Лицо могло
быть опозорено (infamia):

а) либо непосредственно в связи с наступлением определенных
обстоятельств (infamia immediata);

б) либо в связи с обвинением лица в некоторых процессах и вынесения
обвинительного приговора (infamia mediata).

Infamia immediata была возможна в случаях совершения бесчестных
поступков. Таким образом могли быть опозорены:

1) лица, ведущие распутную жизнь или занимающиеся сводничеством;

2) лица, состоявшие в двойном браке или обручении;

3) жены, пойманные в нарушении супружеской верности;

4) вдовы, нарушившие запрет на вступление в брак до истечения траурного
года (10 месяцев) после смерти супруга;

‘ См.: Шулин Ф. Учебник истории римского права. М., 1893. С. 152. Цит.
по: Салогубова Е. Указ. соч. С. 62.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 15

5) опекуны, сами женившиеся или женившие своего сына на бывшей под его
опекой девушке, до отдачи отчета о своем опекунстве.

Для infamia immediata не было необходимости в вынесении судебного
решения. Цензор мог вычеркнуть опозоренное лицо из списка сенаторов или
всаднических центурий, консул мог отказать в выставлении кандидатуры
лица при выборах в магистраты, а претор мог не допускать это лицо к
выступлению на суде на основании собственного мнения о порочности.
Опозоренное лицо лишалось также права быть опекуном и быть избранным на
общественные должности. Со временем именно преторская infamia стала
прочным институтом гражданского права, а контроль консулов и цензоров
потерял свое значение с падением республики.

Из приведенного перечня видно, что infamia immediata была связана с
отношениями, которые предполагали значительную степень доверительности
(фидуциарное™) либо с отношениями морали.

Сходным основанием для признания лица опозоренным являлось занятие
некоторыми профессиями. Такими лицами, в частности, могли быть
гладиаторы, актеры, декламаторы, ростовщики. Этот случай ограничения
правоспособности носил название turpitude.

Infamia mediata была возможна только в случае вынесения судебного
приговора, когда была показана преступность или недобросовестность лица.
Например, лица, приговоренные за обиду, вероломство, воровство, грабеж и
иное злоумышленное действие. Аналогично с infamia immediata опозоренными
считались и лица, осужденные по искам из правоотношений, предполагающих
особую добросовестность, доверительные отношения участвующих в них лиц
(например, поручение, товарищество, опека и некоторые другие), а также
лица, с бесчестьем уволенные со службы1.

1 См.: Митюков К. А. Система римского гражданского права. Киев, 1902. С.
23. Цит. по: Салогубова Е. Указ. соч. С. 62.

16 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Бесчестность лица и применение его действия устанавливалось в каждом
конкретном случае. Для этого могло производиться предварительное
расследование. При этом лицо считалось бесчестным в течение всей жизни
вне зависимости от возмещения убытков от его противозаконной
деятельности.

Все соответствующие иски именовались actiones fa-mosae.

Достаточно строгие требования к процессуальным представителям
сохраняются и по настоящее время. Так, ГПК РСФСР тоже дает перечни лиц,
наделенных правом быть представителями и не имеющих такого права, однако
российский гражданский и арбитражный процесс не знают процессуального
запрета на участие в процессе в качестве представителя лица, в отношении
которого он (запрет) установлен приговором суда, что сходно с
опозориванием в римском праве.

Особое место в римском праве занимали адвокаты (advocatus, palronus,
causidicus) и ораторы (omlores).

Адвокаты использовались сторонами для дачи юридических советов и
присутствовали в процессе. Вместе с тем, положение адвоката отличалось
от положения юрисконсульта (jurisperiti). Письменные советы некоторых
юрисконсультов (responsa) во времена империи приобрели силу закона.
Отдельным юристам было дано право критиковать позиции предшественников и
давать обязательные толкования актов. Появление же адвокатов связывалось
с упадком классической юриспруденции1. Адвокаты объединялись в коллегию,
подчинявшуюся дисциплинарной власти президента суда, имели свои правила
и традиции, предусматривавшие определенную форму одежды (белую тогу),
были организованы в почитаемую сословную группу2.

Ораторы приводились сторонами в процесс для произнесения речей. При этом
ораторы не всегда являлись знатоками права, они умудрялись выигрывать
дела ис-

1 См.: Салогубова Е. Указ. соч. С. 63.

2 См.: Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880. С. 78. Цит.
по: Салогубова Е. Указ. соч. С. 63-64.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 17

ключительно при помощи красноречия, которое к тому времени уже достигло
высот искусства.

Число защитников могло достигать 12 человек, продолжительность речи была
ограничена тремя часами, однако это правило постоянно нарушалось. В
своей речи защитники ограничены не были, за исключением запрета
ссылаться на доказательства, которые исследовались позже.

Во времена империи значение ораторов заметно уменьшилось, что можно
связать с ограничениями политической свободы вообще и ограничениями
речей ораторов определенными правилами.

Вместе с тем адвокаты продолжали пользоваться значительной
популярностью. Деятельность адвокатов была шире ораторской: в их
обязанности входило не только произнесение речей, но и квалифицированный
разбор дела, дача юридических советов. Осуществлению этих обязанностей
способствовало специальное обучение, начинавшееся с детства,
продолжавшееся долгие годы и заканчивавшееся получением аттестата
(следует заметить, что образование ораторов было не хуже). Существованию
адвокатов также способствовало то, что они стали защищать интересы
казны, группируясь вокруг различных чиновников. При этом штатные
адвокаты считались состоящими на государственной службе и получали за
это жалованье. Иные адвокаты состояли под руководством штатных, но сами
распределяли между собой дела.

Особого взгляда заслуживают отношения между представителем и
представляемым. Эти отношения хотя и не являются предметом регулирования
процессуальных отраслей права, но, тем не менее, их анализ может пролить
свет на истоки, место и роль представительства.

Как уже было указано в отношении представительства «по опеке», сначала
она понималась как власть над опекаемым или его имуществом, а затем
права опекуна стали пониматься как средства для осуществления его
обязанностей, носящих характер общественной

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

повинности. Здесь мы впервые сталкиваемся с объединением прав и
обязанностей лица, осуществляющего представительство, которое, на наш
взгляд характерно для всей последующей истории судебного
представительства вплоть до современности.

Поручение (mandatutri), как наиболее распространенное основание
возникновения процессуального представительства, характеризовалось
существенным признаком безвозмездности. «Mandalum, nisi gratuitum,
nullum est» – договор поручения, если он не безвозмездный, ничтожен1.
Договор поручения имел особый характер, объясняемый его происхождением –
из общественного долга и дружбы (ex officio alque amicitia), а
выполнение долга и вознаграждение, по понятиям римлян, исключает одно
другое. Цицерон говорил, что довести доверителя до иска из поручения и
быть присужденным по такому иску не менее позорно, чем быть осужденным
за кражу: в тех делах, в которых мы сами не можем иметь интереса,
предполагается, что наша деятельность основана на верности дружбы2.
Услуги мандатария имели общественное, а не личное (имущественное)
значение, связанное с извлечением выгоды. При наличии в договоре
положения о вознаграждении, такой договор относится к категории найма.
(Высшие слои общества, которые в основном и выступали представителями,
считали унизительным наниматься к кому-либо, так как это унижало их
общественный статус.) Считалось, что вознаграждение принижает значение
услуг мандатария, который действует по дружбе или ценя оказанную ему
честь и доверие. Однако следует различать плату за оказанную услугу
(merces) и выраженную материально благодарность, получившую название
honor. Получение такого рода благодарности считалось допустимым и не
унизительным для мандатария. Ораторы же в награду получали пальмовую
ветвь, символизирую-

1 См.: Дигесты. 17.1.1.4.

2 См.: Римское частное право. С. 474.

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 19

щую победу. Позднее появились договоры о гонораре (honorarium).

Противоречия между отношением к представительству как к дружеской
обязанности и необходимостью оплачивать услуги представителя привело к
запрету брать деньги и подарки за ходатайство по делам. Однако этот
запрет повсеместно нарушался, поскольку не содержал никакого наказания
за его нарушение. Вознаграждение было очень щедрым и давало возможность
не только безбедно существовать, но и наживать огромные состояния.
Август установил штраф за нарушение запрета в размере ‘/4 полученного
гонорара. Во времена империи этот запрет вновь исчез, но появился закон,
определивший максимум платы, – 100 золотых или 10 000 сестерций1.

Римское право так и не смогло выработать четких критериев, необходимых
для регулирования отношений между представителем и представляемым. Это
может быть объяснено как неразвитостью хозяйственной жизни Рима, когда
хозяин, в основном, вел дела самостоятельно либо через рабов, с которыми
никаких договоров не заключалось, так и сложностью отношений между
представителем и представляемым, которые зачастую выходили за рамки
частного права.

Однако основы, заложенные римским гражданским процессом в отношении
представителя, оказали и продолжают оказывать значительное влияние на
развитие института представительства. Так, до наших дней сохранилось
внутреннее деление функций процессуального представителя на собственно
представительские и адвокатские, адвокат до настоящего времени
воспринимается как общественный деятель и знаток права, запрет на
истребование гонорара перекочевал в право других государств, наконец,
объединение прав и обязанностей представителя имеет огромное значение
для правильного понимания места представителя и понятия полномочия в
современном гражданском процессе.

См.: Салогубова Е. Указ. соч. С. 64.

§ 2. Особенности судебного представительства во французском и германском
праве

Исследование вопросов судебного представительства во французском и
германском праве мы ограничим некоторыми моментами, наиболее значимыми с
точки зрения его развития и положения лиц юридической профессии. При
этом, по возможности, не станем останавливаться на положениях,
дублирующих римский гражданский процесс, от которого так много
заимствовали французские и германские законы.

Средневековая Франция в вопросах организации и деятельности лиц,
защищающих чужие права и оказывающих содействие в ведении процесса
заинтересованным лицам, использовала принцип деления указанных лиц на
два сословия1. Следует отметить, что этот принцип был заимствован из
римского процесса, которому были известны и прокураторы (когниторы) и
адвокаты как различные лица, участвующие в процессе. Закон 1327 г. не
только устанавливал раздельность сословий адвокатов (avocats) и стряпчих
(procureurs, postulants), но и запрещал заниматься стряпчеством
адвокатам, а адвокатской деятельностью стряпчим. Используя свое влияние
на королевскую власть, оказывая этой власти некоторые услуги в сфере
управления, юристы с целью сохранения своего сословного положения,
безусловно, поддерживали развитие реформы права вообще и гражданского
процесса в частности, усиление его устности и состязательности.
Королевские ордонансы (Ordon-nance de Moulin 1566, Ordonnance civil de
Louis 1667) на долгие века закрепили особое положение и разде-ленность
французских юристов. Достаточно короткое

1 Исторический обзор представительства во французском праве приводится
по: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1874. Т. 1.
С. 51; Цвайгерт К., Керц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. М., 1998. Т. 1. С. 196.

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 21

время в период Великой французской революции корпорации адвокатов и
стряпчих были отменены, а право на хождение по делам, составление и
подачу бумаг, а также на произнесение речей в суде получили поверенные
по судебным делам (avoues). В дальнейшем и звание avoues было отменено.
Наполеон Бонапарт восстановил существовавшую до революции систему
разделения на адвокатов и стряпчих в том же виде, в котором она
существовала и ранее, повторив по сути положения ордонансов Людовика
XIV.

В стряпческие обязанности входила, во-первых, деятельность в судах при
подаче и разрешении дела, а, во-вторых,, деятельность по исполнению
некоторых судебных решений. Содержанием первой обязанности было
составление и подача документов и требований, исходящих от тяжущихся, и
исполнение различных процедур для подготовки дела к устному
разбирательству. Второй – организация и производство продаж имущества с
аукциона по решениям суда. По делам сокращенного судопроизводства
стряпчие были наделены правом устной защиты сторон на суде, что в
остальных случаях было исключительным правом адвокатов.

Стряпчие (avoue) составляли чрезвычайно замкнутую корпорацию. При каждом
суде состояло строго определенное количество стряпчих, число которых не
могло быть превышено. Для вступления в корпорацию стряпчих не
требовалось юридического образования, лишь пятилетняя практика помощника
(письмоводителя) у стряпчего. Формально утверждение стряпчих
производилось правительством, в чем также, наряду с невозможностью
отказа от представления обратившегося лица и строго ограниченным числом,
проявляются черты публичности. Однако создающееся таким образом
впечатление об исключительно публичном характере деятельности стряпчих
совершенно разрушается тем, что правительство могло утвердить на
должность лишь представленного кандидата. Представление же кандидата
производилось стряпчим, на место которого он претендует или его
наследником. Получить воз-

22 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

можность быть представленным на должность стряпчего могло только лицо,
приходящееся сыном или иным близким родственником либо просто купившее
эту должность. При этом практика продажи должности стряпчего была
легальной и подтверждалась Законом 1816г. Стряпчий, считавшийся, подобно
французскому нотариусу, должностным лицом, как правило, платил
значительные суммы за получение должности, особенно в крупных городах.
Отношение к стряпчему как к должностному лицу свидетельствует, что
определенные публично-правовые черты органически присущи его
деятельности, что чрезвычайно важно и для установления действительного
положения процессуального представителя в российском гражданском и
арбитражном процессе.

Сама деятельность стряпчих, не требовавшая особых познаний в области
права и заключавшаяся преимущественно в составлении и подаче бумаг,
наследственность и продажность места в корпорации заставляли юридическую
общественность относиться к ним с меньшим почтением, чем к адвокатам.

Адвокатская деятельность заключалась лишь в произнесении речей в суде в
защиту интересов тяжущихся, а также в даче советов и письменных
заключений по делу. Дача письменных заключений по делу, на наш взгляд,
имеет свои истоки в обращении за разрешением дела к университетским
юристам, которые выносили письменное заключение – в средневековой
Европе, и еще ранее – в обращении к юристам за обязательным толкованием
в Древнем Риме.

Адвокатом могло стать только лицо, прослушавшее курс юридических наук,
но к полноценному исполнению профессии претендент допускался только
после трехлетней стажировки и внесения его имени в табель.
Количественное ограничение адвокатов не предусматривалось. Особенностью
адвокатской деятельности являлось отсутствие каких бы то ни было
отношений адвоката с клиентом. Вся работа с тяжущимся, начиная от
ведения переговоров, заключения соглашения, при-

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 23

нятия доверенности до взыскания гонорара, была обязанностью стряпчего в
силу старинного обычая, восходящего еще к Древнему’ Риму, по которому
адвокату считалось неприличным входить в обсуждение финансовых вопросов
и конкретных действий по защите интересов клиента. Таким образом,
«хозяином дела» становился стряпчий, от которого зависел адвокат.
Зачастую адвокаты были вынуждены заключать соглашения со стряпчими о
передаче им дел за долю гонорара, а иногда и вовсе получали от стряпчих
жалование, становясь адвокатами контор.

Адвокат представлялся общественному мнению знатоком права, совершенно
отстраненным от процессуальных формальностей, обладающим красноречием и
общей эрудицией, а стряпчий – техническим работником, исполняющим
канцелярские обязанности.

С точки зрения процесса, представителем тяжущегося являлся лишь
стряпчий, действующий от имени и по поручению стороны с целью
предоставления ей надлежащей возможности участия в процессе. Стряпчий
являл собой чиновника, следящего за соблюдением необходимых
формальностей и представляющего дело от имени стороны на разрешение
суду. Адвокат же был самостоятельной процессуальной фигурой, формально
никак не связанной с защищаемой им, посредством произнесения
защитительных речей, стороной. Предполагалось, что адвокат защищает
своего клиента по собственной воле из стремления к справедливости. В
течение значительного промежутка времени гонорар не рассматривался как
плата за услуги, а лишь как благодарность’. Адвокат олицетворял собой
само право, стоящее на страже интересов конкретного лица. Этот порядок
был, несомненно, заимствован из римского права, в котором господствовало
аналогичное отношение к адвокату.

‘ Лишь в 1957 г. законом было признано общее право адвокатов взыскивать
гонорар по суду. См.: Цвайгерт К., Керц X. Указ. соч. С. 196.

24 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Такое противопоставление не могло не вызывать нареканий. Лица, которым
требовалась юридическая помощь при ведении дела в суде, были вынуждены
нанимать одновременно двух специалистов в области права, что зачастую
было очень затруднительно в материальном плане. Кроме того, разделение
труда стряпчих и адвокатов предполагало противопоставление, с одной
стороны, деятельности по формулированию требований, составлению и подаче
бумаг, доказательств, а с другой стороны, деятельности по выступлению в
суде с устной речью, анализу представленных доказательств, построению
окончательных выводов. Это не могло не сказываться как на подготовке
дела стряпчим, так и на построении выводов адвокатом. Стряпчий,
ограниченный в деятельности формальной письменной работой, не всегда мог
предположить дальнейший ход устного процесса,-а потому и предусмотреть
необходимость составления каких-либо документов. Адвокат был вынужден
строить свою речь и делать выводы исключительно на тех документах и
требованиях, которые были заявлены стряпчим, не в силах внести
какие-либо изменения или дополнения пусть даже и к благу клиента.

По этим причинам еще до реформы 1971 г. многие адвокаты составляли
процессуальные бумаги сами и нанимали стряпчих, состоящих при суде,
рассматривающем дело, лишь для их подписания. Аналогично тому, как по
более простым делам участие адвокатов в процессах было в большей степени
формальным.

Вместе с тем, во Франции преимущественно в специализированных судах
имелся положительный опыт совмещения адвокатских и стряпческих
процессуальных обязанностей и до реформы. Так, в судах, занимающихся
разрешением по первой инстанции споров о найме жилых помещений, в судах,
рассматривающих по первой инстанции трудовые споры, стороне
предоставлялось право самой выбрать, кому поручить ведение дела –
адвокату или стряпчему. В торговых судах поручение на ведение дела можно
было дать поверенному (agree). В Апелляционном суде и Государственном
Сове-

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 25

те представительствовать от имени сторон было разрешено исключительно
специальной группе адвокатов, которые одновременно исполняли и функции
стряпчих.

Таким образом, разделение процессуальных обязанностей на «письменные» и
«устные» в период непосредственно перед реформой было в значительной
степени формальным и неповсеместным, а неудобство такого разделения
очевидным.

Закон о реформировании адвокатской деятельности 1971 г. устранил
имевшийся дуализм в процессуальном представительстве. Со вступлением его
в силу во французских судах взамен стряпчих и адвокатов появилась фигура
«нового адвоката» (nouvell avocat). «Новый адвокат» имеет право
самостоятельно вести процесс на всех его стадиях от подготовки судебных
бумаг до вынесения решения. Он выступает в качестве представителя
тяжущегося и одновременно имеет право выступать в его защиту с речами на
суде.

Однако такое положение «нового адвоката» характерно только для судов
первой инстанции, судов по трудовым спорам и торговых судов. В
вышестоящих судебных инстанциях установлена своеобразная территориальная
система, в соответствии с которой «новый адвокат», зарегистрированный в
одном судебном округе, не может представлять своего клиента в суде
другого судебного округа как стряпчий. При этом он может выступать в
защиту своего клиента с устной речью в любом высшем суде Франции, кроме
Апелляционного суда и Государственного Совета. Для подготовки судебных
бумаг и формулирования требований в вышестоящих судах тяжущийся должен
нанимать местного адвоката, который и будет исполнять обязанности
стряпчего в вышестоящем суде.

Представительство перед Апелляционным судом и Государственным Советом
«новым адвокатам» не разрешено. Для оказания юридической помощи при
производстве в этих судебных учреждениях привлекаются адвокаты, входящие
в специальную группу зарегистри-

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

рованных при этих судах. Эти адвокаты стоят особняком от остальных
адвокатов, поскольку рассматриваются подобно бывшим стряпчим как
государственные служащие.

Таким образом, процессуальное представительство во Франции прошло путь
от строгого законодательного разделения стряпческих и адвокатских
функций до совмещения их одним лицом. Первое представляется более
соответствующим внутренней структуре процессуального представительства,
для которого характерен внутренний дуализм отношений с представляемым и
судом, а также сочетание частно-правового и публично-правового начал.
Второе удобнее для представляемых, поскольку позволяет нести меньшие
затраты. Если в низших судах вопрос был решен в пользу удобства
тяжущихся, то в высших судебных инстанциях интересы правосудия
поставлены выше. Следуя традициям древнеримских юристов, адвокат
рассматривался как самостоятельный участник процесса, призванный
защищать право, а не конкретного субъекта.

Представляется, что для целей настоящего исследования интереснее всего
остановиться на положении процессуальных представителей в Германии до
XIX в. Для этого периода характерно наиболее четкое проявление всех черт
классического инквизиционного процесса, в том числе и в отношении к
месту и роли представителя в процессе.

Германия, заимствовавшая многие положения римского канонического
процесса, пошла по пути развития письменного процесса. Для этого вида
процесса было характерно сохранение канцелярской тайны и нежелательность
какого-либо постороннего участия в судопроизводстве. По замечанию К. И.
Малышева в Германии устной защиты практически не было1..На адвокатов
возлагалась обязанность составления бумаг и по-

‘ Исторический обзор представительства в германском гражданском процессе
приводится по: Малышев К. И. Указ, соч, 1874. Т. 1.С. 51.

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 27

дачи их в судебную канцелярию. «Получая оплату с листа, они естественно
прилагали к каждому делу полное усердие пера и плодовитость мысли.
Оттого германское законодательство уже издавна относилось к ним
недружелюбно, хотя при запутанном состоянии материального права и
письменном, искусственном процессе нельзя было обойтись без них»1.

Не лучшим образом обстояли дела и в других германских государствах.
Основой процесса и там была такая же практика. Так, по уставам Австрии
(1781 г.), Пруссии (1793г.), Баварии (1753г.) и Саксонии (1622г.) вся
состязательность сводилась к последовательному представлению и
приобщению к делу бумаг, которые только и рассматривались в процессе.
Естественно, что о каком-либо существенном значении представителя при
таком способе судебного разбирательства речь не могла идти. Прусский
устав еще дальше пошел по пути усиления роли суда – устранил адвокатов
из процесса и вменил в обязанность судей заботу об интересах тяжущихся.
Учитывая, что на суд также было возложено бремя установления
материальной (объективной) истины, представителям тяжущихся просто не
осталось места в процессе – все права и обязанности в процессе были
перераспределены в пользу суда (кстати, здесь есть сходство с советским
гражданским процессом, где представитель являлся если не нежелательным,
то зачастую излишним).

Но даже там, где участие представителей являлось необходимым, оно еще
более делало процесс тайным, письменным и непонятным для народа. В
Саксонии общение в процессе происходило лишь между юристами-судьями и
юристами-представителями, применяющими непонятные выражения,
ограничиваясь принятием письменных ответов на письменные вопросы. Суд
был совершенно отделен от сторон и не мог с ними каким-либо образом
общаться. И. Е. Энгельман писал, что в германском гражданском процессе
того времени не было никакого живого общения не только между сторонами и
су-

См.: Малышев К. И. Указ. соч. 1874. Т. 1. С. 51-52.

28 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

дом, но и между судом и адвокатами, в силу чего терялось доверие к суду
и вынесенному решению1.

Начавшаяся в 1739г. реформа судопроизводства в низших судах исключила
участие адвокатов в гражданском процессе, предписав суду общение
непосредственно с тяжущимися. С 1793 г. участие адвокатов стало
невозможным и в высших судах, где их обязанности по составлению судебных
бумаг были возложены на должностных лиц судебного ведомства. Эти
положения процессуального законодательства, действовавшего в Германии на
протяжении сорока лет, по существу выхолостили гражданский процесс.

Вслед за наполеоновскими войнами в германские государства пришел
французский гражданский процесс. И, несмотря на то, что французская
система судопроизводства была более развита только в рейнской провинции,
юристы всей Германии освоили эту систему. Раздробленное германское
законодательство вообще и процессуальное, в частности, оказалось
довольно восприимчивым принципам устности и гласности французского
процесса. Реформы 1833 г. восстановили в общегерманском процессе участие
адвокатов, что свидетельствует о том, что их участие является
необходимым следствием устного и гласного процесса. (Современная реформа
российского гражданского процесса, расширившая действие указанных
принципов, в этой части аналогична германской 1833 г., а потому также
призвана обратить особое внимание на судебное представительство.)

§ 3. Англосаксонская адвокатская система

Доступ к юридической профессии в Англии отличался от континентальной
практики. Юридическое образование получали в школах-гильдиях под руково-

1 См.: Энгельман И. Е. Курс русского гражданского судопроизводства.
Юрьев, 1912. Цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу. М., 1996. С.
33–34.

§ 3. Англосаксонская адвокатская система 29

дством опытных практикующих юристов путем участия в судебных процессах,
семинарских занятиях, имитирующих судебные заседания. Для укрепления
сословной солидарности обучающиеся жили в здании гильдии рядом с
опытными юристами, вместе посещали библиотеки и торжества, столовались.
В целом, можно сказать, что их жизнь проходила в совместном общении. По
окончании обучения школы-гильдии присваивали молодым юристам звание
барристера (call to the bar). И до настоящего времени государство никак
не участвует во «введении в профессию», предоставляя это право
профессиональному объединению. Естественно, что после такой подготовки и
обучения своих членов юридическое сообщество не могло не стать замкнутой
корпорацией юристов-практиков. Этому также способствовало английское
процессуальное право, отличающееся крайним формализмом, казуистичностью
и запутанностью.

Уже в раннее средневековье в Англии стали различать юрисконсультов и
адвокатов. Юрисконсульты или поверенные (attornati или attorneys) были
специалистами по торговым делам, они же консультировали стороны по
правовым вопросам. Адвокаты или барристеры занимались устным докладом
дел в судебном процессе, а также юридической экспертизой. Такое же
различие уже отмечалось при описании римского, французского и
германского права.

Так же, как и во Франции противоречия между поверенными адвокатами в
Англии постепенно усиливались. Однако, в отличие от Франции, в Англии
государство никак не вмешивалось в это противостояние. Именно барристеры
стали провозглашать себя не представителями стороны в процессе, а
самостоятельными лицами, исполняющими благородный долг (nobile
offi-cium) как независимые слуги закона. Они сами отказались от ведения
технической работы, связанной с процессом, предоставив это право
поверенным, посредством которых и контактировали с клиентом. Всякий же
личный контакт с клиентом рассматривался как дис-

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

кредитирующии адвоката, иск о взыскании гонорара считался противоречащим
профессиональной этике.

Цвайгерт и Кетц отмечают: «В конце XVI века все юрисконсульты
(атторнеи), вступавшие в прямые контакты с клиентами, дела которых они
вели, осуществлявшие представительство в процессе и принимавшие участие
в подготовке процесса, особенно в сборе фактического материала, были
исключены из членов гильдии»1. Так в Англии окончательно оформилась
система процессуального представительства, которая стала традиционной.

В течение некоторого времени представительство по гражданским делам в
Англии осуществляли и поверенные (атторнеи) и солиситоры. Последние
осуществляли представительские функции в канцлерских судах. В 1739г. они
организовали единое общество, объединившее всех юристов,
специализирующихся на оказании юридической помощи в хозяйственных
отношениях. Эти юристы стали именоваться солиситорами.

Обязанностями солиситоров и по сей день являются: консультирование
клиентов, осуществление некоторых нотариальных функций, подготовка
процесса. Именно в их компетенцию входит подбор, отыскание и фиксация
доказательств, в том числе досудебный допрос свидетелей и экспертов,
назначение экспертизы, обмен состязательными бумагами, представление
противной стороне относящихся к спору доказательств, переговоры с
представителем противной стороны, выработка вариантов мирового
соглашения.

Ведение процесса для солиситора возможно только в суде графств и
магистратских судах. В иных судах они не могут участвовать в процессе в
качестве представителей.

Компетенция барристеров состоит в представительстве в судах более
высоких инстанций. Только барристеры имеют право представительствовать в
этих судах. Хотя законодательство не содержит какого-либо за-

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 291.

§ 3. Англосаксонская адвокатская система 31

прета на участие иных лиц в качестве представителей в высших судах,
однако традиция, которая так сильна в Англии, предписывает сторонам либо
нанимать для участия в процессе барристера, либо участвовать в процессе
самому.

Обязанности барристера заключаются в консультировании сторон,
выступлении в суде, составлении судебных бумаг, назначении экспертиз.
Солиситоры обращаются к барристерам для дачи консультаций, проведения
экспертизы по вопросам права, которые очень часто специализируются на
каком-либо очень узком вопросе и до тонкостей осведомлены о судебной
практике по нему. Барристеры не могут вступать в отношения
непосредственно с клиентами в соответствии с правилами профессиональной
этики. По этой причине барристеры вынуждены при общении с клиентами
прибегать к посредничеству солиситоров либо проводить встречи с
клиентами в присутствии солиситора.

Так же, как и во Франции, в Англии целесообразность дуализма
неоднократно подвергалась сомнению. Противники существующей системы
утверждают, что гражданский процесс слишком долог и дорог, поскольку
ведение одного дела двумя юристами порождает ненужное дублирование.
Сторонники говорят, что барристеры, являясь специалистами в достаточно
узких вопросах, могут глубже вникнуть в существо дела, рассмотреть его
после предварительной оценки солиситором со стороны, свежим взглядом,
так, как мог бы оценить дело судья. Они же утверждают, что судьям легче
работать с высокопрофессиональными адвокатами, являющимися опытными
специалистами, отношения с которыми зачастую строятся на доверительной
основе. Со всеми приведенными аргументами трудно спорить, необходимо
лишь определить разумный баланс интересов «потребителей права»,
ближайшим стремлением которых является удешевление правосудия, и
интересов самого правосудия, представители которого в первую очередь
заинтересованы в ускорении осуществления судебных функций и в уменьшении
затрат умственных и

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

физических сил, необходимых для вынесения правосудного решения, что
достигается специализацией.

В течение нескольких лет королевская юридическая комиссия обсуждала
вопрос о необходимости совмещения двух юридических профессий,
представители которых осуществляют функции процессуального
представительства, – солиситоров и барристеров. Комиссия пришла к
окончательному и единогласному решению о сохранении существующей
системы1.

Таким образом, организация представительства в Англии в значительной
степени схожа с французской. Обязанности разделены между двумя лицами –
солиситором и барристером, первый из которых осуществляет собственно
представительские функции, а роль второго характеризуется сочетанием
процессуальных представительских функций и «защитой права».

Установив строение английской представительской системы, перейдем к
исследованию вопроса о процессуальной деятельности английских адвокатов.

Английский адвокат начинает свою работу с клиентом задолго до начала
судебного процесса. В этом проявляется очень важная особенность его
деятельности в состязательном процессе, когда подготовка процесса
полностью ложится на плечи адвокатов. Фактически именно адвокаты
формируют фундамент судебного дела. В российском гражданском процессе
деятельность представителей сторон до возбуждения дела в суде вообще не
урегулирована нормами гражданского процессуального права. Это
объясняется тем, что российский гражданский процесс изначально построен
как процесс судейский, в котором главную роль играет деятельность судьи,
которая при осуществлении правосудия не может быть иной, нежели
процессуальной. Некоторые нормы об адвокатских запросах, на которые
обязаны давать ответы все, кому бы

1 См.: Benson Report. The Royal Commission on Legal Services (Chairman:
Sir Henry Benson) Cmnd. 6748 (1979). Цит. по: Цвайгерт К., Кет ц X.
Указ. соч. С. 328.

§ 3. Англосаксонская адвокатская система 33

они ни были адресованы, а также об обеспечении доказательств нотариусами
не изменяют общей плачевной ситуации с подготовительной деятельностью,
поскольку, не подкрепленные властью суда, они фактически не исполняются.
Вместе с тем, многие нормы английского и американского права,
регулирующие вопросы досудебной подготовки дела, могли бы быть
использованы в законодательстве России. Возможная в результате переноса
тяжести подготовки дела на представителей сторон разгрузка судов,
несомненно, благотворно сказалась бы на качестве правосудия. По этой
причине мы уделим досудебной стадии работы адвоката большее внимание.

Причиной столь активной деятельности представителей до возбуждения
процесса в суде может быть рассмотрение в прошлом большого количества
гражданских дел с участием присяжных заседателей, не являющихся
профессиональными юристами. Присяжным заседателям необходимо представить
дело в одном заседании (хотя и продолжавшегося иногда в течение
длительного времени), поскольку отложение дела может повлечь за собой
невозможность в дальнейшем созвать этот же состав присяжных. Поэтому уже
к началу судебного заседания адвокаты сторон должны ясно представлять
себе ход процесса и действия своего оппонента. Несмотря на то, что
рассмотрение гражданских дел с участием присяжных в Англии в настоящее
время практически не ведется, а в Америке в некоторой степени сужено,
традиции, сохранившиеся со времен господства присяжных, продолжают
формировать систему процесса.

Во многом в результате досудебной работы английского адвоката клиентом
принимается или не принимается решение о подаче иска. Вот как описывает
эту деятельность И. В. Решетникова1.

‘ См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском
судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 314–

337.

Глава 1. Краткий иеторико-правовой очерк

Предварительная досудебная подготовка дел охватывает следующую
деятельность, осуществляемую адвокатом с момента обращения к нему за
помощью и до возбуждения дела в суде:

1) ознакомление с материалами дела в общем виде со слов клиента;

2) уведомление предполагаемого ответчика о содержании предъявляемых к
нему требований. Такое уведомление направлено, в том числе и на
выяснение позиции будущего ответчика относительно требований и
возможности завершения спора вне суда. Адвокат проявляет стремление к
мирному завершению спора и на всех других стадиях правового конфликта;

3) расследование дела включает в себя составление заявления,
утверждаемого клиентом и действия, проводимые в соответствии с
инструкциями клиента, направленные на сбор доказательств. Содержание
этого этапа составляет сбор письменных доказательств, осмотры,
установление и опрос свидетелей и т. д.

На этой стадии адвокат действует самостоятельно без какой-либо поддержки
со стороны суда. Только в некоторых случаях он может просить суд о
выдаче приказа о досудебном раскрытии доказательств, что необходимо для
решения вопроса о надлежащем ответчике и правовой позиции по делу. Суд
выдает приказ о досудебном раскрытии доказательств по делам о возмещении
вреда, причиненного здоровью или повлекшего смерть лица, а также по
делам, где необходим осмотр, фотографирование, сохранение собственности,
а также против лиц, которые способствовали правонарушению. Эти действия
являются аналогом обеспечения доказательств нотариусами до начала
процесса, известного российскому гражданскому процессу, но, несомненно,
более эффективным, поскольку обеспечиваются властью и авторитетом суда.

Следующим этапом является подготовка дела к слушанию, во время которой
адвокаты определяют основу будущего судебного разбирательства – предмет
иска и рассматривают доказательства друг друга. Он может

§ 3. Англосаксонская адвокатская система ‘ 35

состоять из обмена состязательными документами и раскрытия
доказательств. Важнейшее значение обмена состязательными бумагами
состоит в том, что именно в них стороны при помощи своих адвокатов
конкретизируют свои требования и возражения со ссылкой на материальные
факты. При этом стороне запрещено предъявлять в суде доказательства в
подтверждение тех фактов, которые не были изложены в состязательных
материалах.

Раскрытие доказательств заключается в предоставлении возможности
адвокату другой стороны ознакомиться с перечнем и существом
доказательств, имеющихся или имевшихся у противной стороны; в оценке
доказательств; собирании доказательств. Обязанность адвоката по
раскрытию доказательств не ограничивается теми из них, которые он
намерен предъявить суду. Вместе с тем, адвокат не обязан раскрывать
доказательства, подпадающие под действие привилегии1.

Вся деятельность на этом этапе проводится сторонами адвокатов, суд не
имеет к этому отношения. Однако в некоторых случаях мастер (младший
судебный служащий), действующий от имени суда и ведущий подготовку дела,
может дать приказ стороне о раскрытии доказательств, когда такое
раскрытие не предусмотрено законом, о дополнении состязательных бумаг,
вынести промежуточный судебный запрет, уполномочивающий сторону на
совершение каких-либо действий либо, наоборот, запрещающий ей эти
действия совершать.

Интересной особенностью досудебной работы американских адвокатов
является возможность получения ими устных показаний любого лица, данных
под присягой. Для принесения присяги приглашается судебный секретарь или
нотариус. Наряду с обеспечением доказательств, устные показания, данные
под присягой, могут использоваться на процессе при противоречии между
по-

1 Подробнее о привилегиях см.: Решетникова И. В. Доказательственное
право в гражданском судопроизводстве. С. 207–235.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

казаниями, данными до суда и во время допроса в суде, а также, если они
носят характер признания, что освобождает адвоката от доказывания
признанного факта.

Следует также обратить внимание на практику проведения в американских
судах досудебных конференций, в которых принимают участие судья и
адвокаты сторон. Смысл конференции заключается в полном раскрытии
адвокатами доказательств, а также в установлении возможности окончания
дела миром.

Ответственность за досудебный этап разрешения юридического конфликта в
английском и американском гражданском процессе лежит на адвокатах.
Именно от их активных действий зависит эффективность этого этапа и
дальнейшего движения процесса в суде. Суд в большинстве случаев вообще
не принимает участия в подготовке дела, а лишь оказывает адвокату
необходимую помощь, используя свою власть и авторитет. Без
профессиональной помощи квалифицированного адвоката, готовящего процесс,
судебное слушание дела вообще не может состояться.

Судебная деятельность английского и американского адвоката представляет
собой образец активности представителя в состязательном процессе. Можно
сказать, что именно адвокаты являются двигателями процесса, а задача
суда состоит в сдерживании и установлении баланса между ними. Как
правило, стороны сами редко выступают в суде, в некоторых штатах для
этого существуют законодательные препятствия, в других традиция и
сложность судебной процедуры совершенно вытеснили из процесса
непрофессионалов.

Начиная со вступительной речи, которую произносит адвокат каждой
стороны, и заканчивая заключительной речью, представитель стороны –
активнейший участник процесса. Именно на нем лежит обязанность
представить свою версию и доказательства суду, провести анализ и дать
оценку доказательствам, представленным противной стороной, и ее версии
дела. Актив-

§ 3. Англосаксонская адвокатская система 37

ность адвокатов столь велика, что их даже называют «правовыми
гладиаторами». Именно от ходатайств адвоката зависит принятие судом к
рассмотрению того или иного процессуального действия: будет ли
рассматриваться вопрос об относимости доказательства, возможность вызова
свидетеля в суд, снятие вопросов, заданных адвокатом другой стороны. По
общему правилу, судья не рассматривает такие вопросы по собственной
инициативе1.

Детальность и проработанность техники судебного представительства
английских и американских адвокатов показывает, насколько большую роль
они играют в процессе. Деятельность суда в большинстве случаев
ограничивается руководством процессом, поддержанием порядка в зале
судебного заседания и разъяснением присяжным (когда они участвуют в
процессе) их обязанностей. Судье в процессе дело представляется точно
так же как и присяжным. В начале судебного заседания он ознакомлен с
делом лишь в общих чертах, и именно в обязанности представителей входит
изложение дела судье и присяжным.

Таким образом, пример англо-американской адвокатской системы еще раз
подчеркивает внутреннюю двойственность процессуального
представительства, которая проявляется в любой системе процесса –
выделяются солиситоры и барристеры, аналоги которых можно наблюдать и в
Древнем Риме, и во Франции. Состязательный процесс выдвигает на первый
план представителей сторон, которые становятся его активнейшими
участниками, что особенно актуально для российского гражданского и
арбитражного процесса, развивающегося в сторону состязательности.
Представитель в состязательном процессе начинает действовать задолго до
формального возбуждения дела в суде, на который возлагается обязанность
контроля и помощи представителю в сборе доказательств.

1 См.: Lubet S. Modern Trial Advocacy. Notre Dame, 1993. P. 231.

§ 4. Представительство в российском и советском гражданском процессе

Несмотря на то, что русский гражданский процесс от Русской Правды через
Судебники 1497 и 1550гг. вплоть до Уложения 1649г. был состязательным,
развитой системы представительства в России не существовало. В
соответствии с Уложением 1649 г. производство дел «судом»
предусматривало состязательный порядок процесса и участие сторон или их
представителей, и лишь производство «сыском» по делам о вотчинах,
поместьях и делам, связанным с казенным интересом, происходило без
состязания по книгам приказов.

Развитие следственного начала в русском гражданском процессе повлекло
уменьшение роли и свободы представителей. Еще в конце XVI в. возможность
вступления в дело представителя была поставлена в зависимость от
усмотрения судей. Указ гласил, что тех, кто будет говорить в суде «не по
делу», следует не слушать, бить кнутом, отсылать и более к суду не
допускать. Окончательно следственным русский гражданский процесс стал с
утверждением 30 марта 1716г. в Воинском уставе «Кратким изображением
процессов или судебных тяжеб». Принятый порядок отрицательно сказался на
гражданском процессе и поэтому 5 ноября 1725г. был издан указ о суде,
которым вновь вводилось состязательное судоговорение и допускались
поверенные.

В начале XIX в. гражданский процесс вновь вернулся к инквизиционному
началу и письменности, чему немало способствовало составление Свода
Законов. Часть Свода под наименованием «Законы о судопроизводстве и
взысканиях гражданских» (ч. 2 т. X) в ст. 2282 соединила отдельные
положения Уложения 1649 г., Воинского устава, указов времен Екатерины II
и указов XIX в. таким образом, что письменность гражданского процесса
стала очевидной. Совместные действия сторон перед судом совершенно
исключались, поверенные хотя и не были исключены, но положение их было
не опре-

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 39

делено. По этим причинам они преимущественно занимались тем, что ходили
по канцеляриям, знакомясь с бумагами, и подавали бесконечные прошения и
ходатайства. Письменность и тайность процесса (не только от публики, но
и от сторон) давали возможность поверенным злоупотреблять своими
правами.

С 1832 г. в коммерческих судах, являющихся прообразом современных
арбитражных судов, введен особый порядок процесса, предусматривающий
состязательность, в большинстве случаев устность процесса, а также
участие присяжных стряпчих, однако общий гражданский процесс остался в
прежнем состоянии.

Российское дореформенное законодательство не уделяло ходатаям и стряпчим
особого внимания. Государственная Канцелярия, указывая на порядок
судебного представительства до реформы 1864г., так характеризовала
ситуацию: присяжные стряпчие находились только при коммерческих судах, в
общих судебных местах могли быть представлены все лица, которым законом
это было не запрещено. В том числе малолетние, монахи, духовные особы,
люди, лишенные по суду доброго имени и т. д. Более того, могли
представительствовать чиновники в тех местах, в которых они служат1.

Необходимость реформирования системы представительства была очевидна.
Виднейший юрист своего времени К. П. Победоносцев, много сил отдавший
делу реформирования адвокатуры, писал в своей статье, опубликованной под
псевдонимом в 1859г.: «Состязательный процесс невозможен без
организованной адвокатуры… Борьба слабого с сильным, бедного с
богатым, зависящего с тем, от кого он по разным обстоятельствам зависит,
всегда и везде была затруднительна и опасна. В иных случаях такая борьба
была бы решительно невозможна без помощи адвоката»2.

1 См.: Дело о преобразовании судебной части. Т. XVI. Цит. по: Гессен И.
В. История русской адвокатуры. М., 1997. Т. 1. С. 12.

2 Русский вестник. 1859. С. 6–7.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Современники свидетельствовали, что никто в России и до реформы, начиная
от крестьянина до члена Государственного Совета, не ходатайствовал в
судебных местах лично, а всегда через поверенных. Однако система
поверенных была настолько безобразна, что фактически не исполняла
возложенных на нее функций. Тот же автор, которым являлся князь Д.
Оболенский, служивший по Министерству юстиции, иронически указывал: «Мы
поставлены в следующее безвыходное положение: с одной стороны, у нас
судопроизводство дурное, потому что нет адвокатов, а, с другой стороны,
адвокатов у нас нет потому, что судопроизводство дурно»’.

Существовавшая система представительства была приспособлена для
функционирования инквизиционного гражданского процесса, для которого
широкое развитие этого института не характерно. Из представленных
отзывов современников видно, что ситуация середины XIX в., связанная с
необходимостью судебных реформ во многом схожа с новейшей историей.

Пореформенная русская адвокатура решительно отреклась от всякого
смешения с дореформенными ходатаями и стряпчими. П. А. Потехин
утверждал: «Мы народились не из них (т. е. дореформенных адвокатов), мы
даже произошли не из пепла их, мы совсем новые люди, ни исторического
родства, ни последовательной связи с ними не имеем, чем и можем
гордиться»2. Выдающийся русский адвокат В. Д. Спасович говорил о себе и
своих коллегах: «Мы вышли не ex ovo, мы не вылупились из скорлупы, мы
без роду и племени»3. Такие заявления многое говорят об отношении
присяжных поверенных к дореформенным ходатаям и стряпчим. Самым
благожелательным описанием дореформен-

‘ Гессен И. В. Указ. соч. С. 39.

2 Потехин П. А. Отрывки из воспоминаний адвоката // Право. 1890. С.
2213. Цит. по: Гессен И. В. Указ. соч. С. 35.

3 Спасович В. Д. Застольные речи. С. 85. Цит. по: Гессен И. В. Указ.
соч. С. 12.

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 41

ного адвоката было такое: «Приказная строка со старушечьим сморщенным
лицом, ястребиным носом и беспокойными глазами, совершенно истасканное
существо, недавно служившее в теплом местечке, а в настоящее время
находящееся под судом»1.

Устав гражданского судопроизводства 1864г. наделял всех лиц полной
процессуальной право- и дееспособностью, исключения из этого правила
устанавливались самим Уставом. Так, лица, лишенные всех прав состояния,
не могли защищать те права, которых они лишены; за всех
несовершеннолетних и состоящих под опекою участвуют в процессе их
родители и опекуны (Устав не использовал понятие законных
представителей); определенные ограничения предусматривались и для лиц,
состоящих под опекою за расточительство; несостоятельный должник
действовал в процессе через конкурсное управление; иски, основанные на
завещании, предъявлялись к душеприказчику или наследнику; за
товарищество без доверенности на суде могли выступать лица,
уполномоченные по договору товарищества непосредственно управлять делами
торгового дома, если договором не предусмотрено иное; все иные общества,
товарищества и компании могли искать и отвечать на суде только через
особого поверенного (ст. 17–27 Устава гражданского судопроизводства).

За всеми тяжущимися признавалось право присылать вместо себя в суд
поверенных. Последние могли совершать все те процессуальные действия,
которые Устав давал право совершать представляемым; исключения из этого
правила устанавливались законом. Это позволяло избегать отдельного
указания во всех нормах Устава тяжущихся и представителей и, вместе с
тем, не исключало случаев, когда законом будет прямо установлено, что
какое-либо процессуальное действие может быть совершено только тяжущимся
или тяжущимся и поверенным, если тот прямо наделен соответствующими
полномочиями. Основным положением этой системы было то, что
представитель наделялся таким

1 Гессен И. В. Указ. соч. С. 13.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

же объемом процессуальных прав, как и представляемый, а все действия
представителя, совершенные в пределах выданной доверенности, являлись
обязательными для доверителя. Указанные нормы распространялись на случаи
участия поверенных и в мировых, и в общих судебных установлениях, за
положительно установленными изъятиями, установленными ст. 48 Устава, о
чем будет сказано ниже.

Устав допускал, а судебная практика поощряла участие в процессе за
несколько истцов иди несколько ответчиков одного общего представителя.

Поскольку за тяжущимися признавалась полная процессуальная
дееспособность (за изъятиями, указанными выше), то гражданское
процессуальное право и не устанавливало обязанности тяжущихся
действовать в процессе только через представителей. Утверждение
противного противоречило бы не только букве, но и духу Устава
гражданского судопроизводства, хотя споры по вопросу возможности и
необходимости полного замещения представителями тяжущихся в процессе
неоднократно вспыхивали в среде разработчиков Устава, о чем со ссылкой
на многие источники свидетельствует И. В. Гессен в своей книге «История
русской адвокатуры». Однако с принятием Устава право тяжущихся
самостоятельно участвовать в процессе было законодательно подтверждено.
Последующая судебная практика также жестко придерживалась этой позиции.
Так, Кассационный департамент дважды указывал, что предоставление
тяжущимся ведения дела поверенному не может лишить его права являться
самому в суде вместе со своим поверенным, заступать на его место во всех
тех случаях, когда он признает это нужным, и представлять самому на
рассмотрение суда вместо своего поверенного все те объяснения, какие он
признает необходимыми для ограждения своих интересов1.

1 См.: Постановления Кассационного департамента по делу № 61 1892 г. и
по делу № 335 1875 г. // Тютрюмов И. М. Устав гражданского
судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями
Правительствующего Сената и

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 43

Устав гражданского судопроизводства 1864 г. уделял представительству
большое внимание. Кроме пяти из двадцати семи статей Общих положений
Устава гражданского судопроизводства, поверенным целиком были посвящены
вторая глава книги первой «Порядок производства в мировых судебных
установлениях» и глава вторая книги второй «Порядок производства в общих
судебных местах».

Разграничение по объекту регулирования норм о присяжных поверенных,
содержащихся в Учреждении судебных установлений, и норм о поверенных в
суде, содержащихся в уставе гражданского судопроизводства составители
Устава гражданского судопроизводства формировали следующим образом:
«Правила об учреждении сословия присяжных поверенных помещены в устав
судоустройства; к гражданскому судопроизводству относятся лишь те
правила о поверенных вообще, которыми определяется право тяжущегося
представлять себя на суде через поверенного, не принадлежащего к
сословию присяжных поверенных»1.

Поверенными в мировых судах (мировых судебных установлениях) могли быть
присяжные поверенные, частные поверенные, а также иные лица в случаях и
на основаниях, указанных в Учреждении Судебных Установлений. Таким
образом, представительство в мировых судебных установлениях (мировых
судах) отличалось своего рода демократизмом. Для этого звена
дореволюционной судебной системы не была характерна «жесткая»
адвокатская монополия, когда представительствовать разрешалось только
присяжным поверенным.

Поверенными в общих судебных местах могли быть только присяжные
поверенные и лишь там, где не бы-

комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических
трудов по гражданскому праву и судопроизводству. Рига, 1923. Т. 1. С.
79!

1 Объяснительная записка 1863 г. Ч. 1. С. 117 // Тютрю-мов И. М. Указ.
соч. С. 671.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

ло достаточного их числа, поверенными могли быть частные поверенные или
иные лица в случаях, указанных в Учреждении судебных установлений.
Монополия на представительство в судах присяжными поверенными была
предметом многочисленных и долгих дискуссий, как в среде разработчиков
законопроектов, так и в среде присяжных поверенных. Присяжные поверенные
в большинстве своем стояли за введение жесткой адвокатской монополии,
при которой представителями в судах могли бы выступать только они сами.
Аргументы при этом приводились самые разные, начиная от ссылок на
западноевропейские традиции и связанные с этим блага, как для тяжущихся,
так и для присяжных поверенных и судебной системы в целом, заканчивая
указаниями на общинный уклад русской жизни, когда доверием могут
пользоваться только «близкие» люди особо уполномоченные общиной1.
Результатом многолетней полемики стал компромисс, в соответствии с
которым адвокатская монополия должна была быть установлена там и тогда,
где и когда будет достигнут «комплект» присяжных поверенных, т. е. такое
их количество, которое бы удовлетворяло государство. По вопросу
достижения комплекта должен был быть издан специальный акт. Однако
русская адвокатская общественность так и не дождалась ни одного такого
акта вплоть до 1917г. Причины этого видятся и в недостаточности
присяжных поверенных, и в общественном мнении, которое продолжало
высказываться против адвокатской монополии, и в явном нежелании
монополии властями. Очевидно, что признание названного «комплекта»
повлекло бы за собой резкое увеличение влияния адвокатуры на
общественную жизнь. Поскольку же адвокатура традиционно и не без
оснований считалась либеральным институтом, постольку административная
власть не хотела

1 Обстоятельный и детальный анализ точек зрения по этому вопросу
содержится в цитировавшемся исследовании И. В. Гессена. (см.: Гессен И.
В. Указ. соч. С. 56).

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 45

желать ее усиления. Все это привело к тому, что процессуальное
законодательство и для общих судебных установлений не допустило
существования адвокатской монополии.

С самого начала существования адвокатуры, особенно в Санкт-Петербурге и
в Москве, были установлены достаточно жесткие условия для принятия в
присяжные поверенные. Однако, в отличие от других западноевропейских
государств, Россия избежала легальной наследственности адвокатуры,
продажи должности или звания адвоката, а также узаконенного разделения
труда между присяжными поверенными и стряпчими. Без преувеличения можно
сказать, что русская адвокатура была самостоятельным либерально
настроенным профессиональным сословием, которое играло одну из важнейших
ролей в общественной жизни послере-форменной России. Закономерно, что
историю русской адвокатуры в ряде исследований представляют как историю
борьбы адвокатов с административной властью, общественным мнением,
традиционно настроенным против присяжных поверенных, недобросовестными
членами сословия и, наконец, с собственными сомнениями относительно
этичности профессии1.

Устав гражданского судопроизводства допускал представительство и частным
поверенным, которые, однако, имели право представительствовать в
вышестоящих судах (начиная с окружного суда) только при получении
специального свидетельства и только в суде, который указан в
свидетельстве. Законодательство допускало и исключения из этого правила.
Так, частный поверенный мог продолжать вести дело даже в
Правительствующем Сенате без специального свидетельства, если он принял
поручение на ведение этого дела, когда оно находилось в мировых судебных
установлениях2.

1 См.: Гвссен И. В. Указ. соч.

2 См.: Постановление Кассационного департамента по делу № 44 1913 г. //
Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 673.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

С точки зрения здравого смысла, подталкиваемого логикой закона и
стремлениями административной власти, поступление в присяжные поверенные
не имело практического смысла. Об этом говорила и судебная статистика
того времени. Так, в тверском суде в 1867 г. присяжные провели 108
гражданских дел (частные ходатаи 169 дел), за то же время по всем 127
рассмотренным уголовным делам защитники были назначены. Таким образом,
число обязательных защит превысило число гражданских дел. Зачастую
сведущие люди не вступали в присяжные поверенные только потому, что
хотели сохранить неприкосновенность своей самостоятельности. Звание же
присяжного поверенного возлагало только одни тяготы, не представляя в то
же время никаких выгод. Положение ходатаев во всех отношениях было
удобнее и выгоднее. Ходатаи занимались только теми делами, какие их
устраивали, а присяжные поверенные были стеснены частными обязательными
защитами по уголовным делам и защитами лиц, пользующихся «правом
бедности». Ходатаи могли действовать по всей Империи, а для присяжных
поверенных практика провинциальных судов установила, что они не могут
действовать в чужих округах’.

Порядок наделения полномочиями представителей сторон в мировых судебных
установлениях был достаточно демократичным. Статья 46 Устава
гражданского судопроизводства требовала от тяжущихся заявить суду на
словах или на письме об избранных ими поверенных. Выдача доверенности
оставлялась на усмотрение самих представляемых. Устное заявление
заносилось в журнал мирового судьи, а письменное заявление об избрании
представителя могло быть сделано или в самом прошении, или в
доверенности. К письменному заявлению предъявлялось лишь одно
требование, чтобы подпись на нем была удостоверена (засвидетельствована)
мировым судьей, нотариусом, полицией или волостным начальством.

См.: Гессен И. В. Указ. соч. С. 123.

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 47

Наделение полномочиями представителей для участия в общих судебных
местах зависило от статуса представителя. Если последний являлся
присяжным поверенным, то его полномочие могло быть удостоверено
доверенностью, в” которой подпись доверителя за-свидетельствовалась
полицией, нотариусом или мировым судьей, а также словесным объявлением
доверителя и поверенного, записанным в журнал суда (имелся в виду
протокол, поскольку в соответствии со ст. 163 Учреждения судебных
установлений журнал не мог содержать этих сведений). Во всех иных
случаях полномочия представителя могли быть подтверждены только
доверенностью, засвидетельствованной в установленном порядке. Следует
особо отметить, что выдаваемый присяжным поверенным ордер на ведение
дела не являлся документом, на основании которого лицо становилось
поверенным1.

Порядок и последствия прекращения представительства в суде также
регулировались процессуальным за-конодател ьством.

При участии в делах, ведущихся в мировых судебных установлениях,
поверенный имел право в любое время отказаться от представительства.
Устав гражданского судопроизводства налагал на него запрет на
поступление в поверенные противной стороны. Он был также обязан
уведомить доверителя об отказе заблаговременно, чтобы доверитель мог
явиться в суд сам или прислать нового поверенного. Прекращение
доверенности доверителем также было возможно в любое время. Доверенность
считалась прекращенной с момента письменного или устного уведомления
мирового судьи, поэтому все действия, совершенные поверенным до
получения мировым судьей уведомления, считались совершенными
уполномоченным представителем. При прекращении доверенности доверителем
мировой судья не обязан был по этой причине ни отсрочивать

1 См.: Постановление Кассационного департамента по делу № 19 1905 г. //
Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 689.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

производства, ни ожидать назначения и явки нового поверенного.

Аналогичные нормы регулировали участие представителей в общих судебных
местах. Дополнительно Устав возлагал обязанность на поверенных,
представляющих интересы тяжущихся в общих судебных местах, сообщать о
своем отказе от представительства суду одновременно с отсылкой
уведомления об отказе доверителю. Прекращение полномочий поверенного в
суде также отличалось своеобразием. Они прекращались не с момента
уведомления представляемого или суда. Председатель суда, учитывая
расстояние от места жительства доверителя до суда, а также иные
обстоятельства дела, определял срок, по истечении которого поверенный
признавался свободным от своих обязанностей. До этого момента он был
обязан ходатайствовать по делу в пределах своих полномочий. Председатель
суда мог также освободить поверенного от представительства, назначить
вместо него присяжного поверенного впредь до избрания тяжущимся нового
поверенного. Этими нормами устанавливалось право председателя суда
контролировать действия поверенных с тем, чтобы их отказ от
представительства не был во вред доверителю, а также не влек за собой
затягивания процесса, являющегося обязательным следствием отложения
рассмотрения дела. Безусловно, право председателя суда устанавливать
срок, в течение которого поверенный был обязан действовать в интересах
доверителя, являлось действенной мерой по защите прав тяжущихся только в
том случае, когда суд имел возможность какого-либо воздействия на
поверенных (на присяжных поверенных через Советы, созданные в Москве и
Санкт-Петербурге, а в иных местах и на частных поверенных
непосредственно).

Смерть поверенного влекла за собой приостановление производства по делу
до момента назначения тяжущимся нового поверенного или до заявления
ходатайства противной стороной о вызове отсутствующего тяжущегося
установленным порядком (ст. 255 Устава).

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 49

Устав гражданского судопроизводства содержал полный список лиц, которым
было запрещено быть поверенными в суде. Едва ли целесообразно
перечислять всех лиц, которые были лишены этого права. Отметим лишь, что
их можно условно разделить на следующие группы: лица, положение которых
несовместимо с деятельностью в качестве поверенного; лица не полностью
правоспособные в силу решений компетентных органов; лица не полностью
дееспособные; лица, не имеющие возможности быть поверенными (куда
отнесем обучающихся лиц, а также неграмотных, которые, впрочем, имели
право быть поверенными в мировых судебных установлениях).

Следует заметить, что противная сторона имела право заявить отвод
представителю, если он не мог быть поверенным в соответствии с Уставом
гражданского судопроизводства ‘.

В случае подачи иска лицом, не имеющим полномочия, если заявление не
было возвращено, допускалось последующее одобрение действий
неуполномоченного представителя представляемым, что не имело
юридического значения в случае, если противник не приобрел связанных с
просрочкой процессуальных прав2. Действия поверенного, выходящие за
пределы предоставленных ему полномочий, не имели юридической силы.
Однако процессуальный противник не имел права оспаривать действия
поверенного, выходящие за пределы доверенности, таким правом обладал
только доверитель3.

Поверенный в дореволюционном гражданском процессе был самостоятельным и
полноправным субъектом, с самим участием или неучастием которого в про-

1 См., например: Решение Кассационного департамента по делу № 35 1882 г.
// Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 675.

2 Подробнее об этом см. подпараграф 2.1 § 2 гл. 2 данной работы.

3 См.: Решения Кассационного департамента по делу № 49 1899 г. и по делу
№ 443 1873 г. // Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 689.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

цессе закон связывал возникновение, изменение или прекращение
определенных правоотношений.

Декрет о суде № 1 отменил имевшиеся ранее ограничения на участие в деле,
распространявшиеся на присяжных и частных поверенных. В качестве
представителей по гражданским делам могли допускаться все неопороченные
граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами1. Инструкция
Наркомюста от 23 июля 1918г. установила, что в качестве
правозаступ-ников по гражданским делам могут допускаться лишь лица,
состоящие в коллегии правозаступников. Кроме них к выступлению в
процессе допускались близкие родственники тяжущихся и ‘представители
учреждений, организаций и предприятий2. Таким образом, российское
законодательство фактически вернулось к адвокатской монополии
практически в том виде, в каком она существовала до революции. Однако
больший круг вопросов был отдан на разрешение суда. Так, по несложным
гражданским и бракоразводным делам народный суд мог особым определением
не допускать участия правозаступников в деле3.

Положение о народном суде 30 ноября 1918г. «исправило» сложившуюся
практику, в соответствии с которой правозаступники – бывшие присяжные и
частные поверенные, составлявшие основную часть новой российской
адвокатуры, в своей организации и деятельности руководствовались
дореволюционным законодательством, применяли методы и формы работы,
характерные для присяжной и частной адвокатуры «дооктябрьского» периода.
С принятием указанного Положения адвокатура как независимый институт
перестала

1 СУ РСФСР. 1918. № 26. Ст. 410.

2 СУ РСФСР. 1918. № 53. Ст. 597.

3 См.: Гуревв П. П. История гражданского процессуального права. Победа
Великой Октябрьской социалистической революции и создание основ
советского гражданского процессуального права // Курс советского
гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 2. С. 407.

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 51

существовать на долгие годы. Было установлено, что все члены коллегии
защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе
являются должностными лицами Советской Республики и получают содержание
в размере оклада, определенного для судей, по смете Народного
комиссариата юстиции. В свою очередь, и плата за участие в процессе
члена коллегии взималась в доход государства. Задачей членов коллегии,
выступавших в гражданском процессе в качестве представителей, было
содействие суду в целях наиболее полного освещения всех обстоятельств
дела, касающихся интересов сторон. Назначение представителя
производилось Советом коллегии по просьбе заинтересованного лица.
Впрочем, Совет коллегии, ознакомившись с существом дела, мог отказать в
удовлетворении такой просьбы, а постановление об отказе могло быть
обжаловано в народном суде, рассматривающем дело. В качестве лиц,
имеющих право выступать процессуальными представителями, допускались
члены коллегий, близкие родственники (родители, дети, супруги, братья и
сестры) и юрисконсульты советских учреждений’.

На территории Украины в качестве представителей допускались члены
коллегии правозаступников, что было предусмотрено Временным положением о
народном суде и революционных трибуналах, утвержденным декретом Совета
Народных Комиссаров УССР от 19 декабря 1919г. Порядок привлечения
представителей к участию в процессе определялся советом народных судей2.

Положение о народном суде от 21 октября 1920г. совершенно исключило из
состава лиц, имеющих право быть представителями правозаступников
(адвокатов)3. С этого времени представителями сторон в гражданском
процессе могли выступать лишь близкие родст-

1 СУ РСФСР. 1919. № 51. Ст. 505.

2 СУ УССР. 1919. № 11. Ст. 141.

3 СУ РСФСР. 1920. № 83. Ст. 407.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

венники тяжущихся, а также представители и консультанты советских
учреждений по уполномочию руководящих органов.

НЭП потребовал перестройки гражданского процессуального
законодательства, как инструмента, гарантирующего реализацию «новой
экономической политики» и обеспечивающего большую защиту и стабильность
гражданского правопорядка. Вместе с тем, советское государство не желало
расставаться с функциями управления обществом. В связи с изложенным
Гражданский процессуальный кодекс, принятый 7 июля 1923г. и вступивший в
силу с 1 сентября 1923г., рассматривал суд как активного, инициативного
и самодеятельного субъекта. Статья 5 ГПК РСФСР 1923 г. возлагала на суд
обязанность всемерно стремиться к уяснению действительных прав и
взаимоотношений тяжущихся, не ограничиваясь представленными объяснениями
и материалами. Целью установления такого порядка провозглашалась защита
прав трудящихся, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность
сторон и тому подобные обстоятельства не могли быть использованы им во
вред. Вмешательство суда в ход процесса стало широчайшим, однако
определенные черты состязательности гражданский процесс того времени все
же сохранил1.

С этого времени значительные полномочия в гражданском процессе получает
и прокурор. Прокурор мог начать процесс, вступить в процесс на любой
стадии, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства
или трудящихся масс (ст. 2 ГПК РСФСР 1923 г.). В процессе прокурор имел
право дать заключение по рассматриваемому делу (ст. 12 ГПК РСФСР 1923
г.), опротестовать решение в кассационном (ст. 245 ГПК РСФСР 1923 г.) и
в надзорном порядке (ст. 254 ГПК РСФСР 1923г.). Предъявление иска
осуществлялось прокурором от своего имени в защиту прав и интересов тех
лиц, которые самостоятельно не осмеливались

См.: Еженедельник советской юстиции. 1923. № 11. С. 235.

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 53

или не имели возможности обратиться в суд за помощью. Прокурор в этом
случае выступал не только как сторона в процессе, но и как представитель
государства, особо заинтересованного в защите слабейшей стороны для
восстановления справедливости и социалистической законности’.

ГПК РСФСР 1923 г. использовал термин «лица, участвующие в деле» (ст.
110, 112, 235), но не разъяснял, кто из субъектов гражданского процесса
относится к указанным лицам, в частности, является ли представитель
лицом, участвующим в деле.

Таким образом, система представительства, идея которой была заложена при
введении Устава 1864г., до конца реализована не была – адвокатская
монополия отсутствовала, также не была отражена в законодательстве
двойственность положения процессуального представителя как деятеля
публичного и частного. Вместе с тем, развитый институт процессуального
представительства благоприятно повлиял на российский гражданский
процесс, позволив ему стать действительно состязательным, что особо
актуально в настоящее время. Нормы Устава гражданского судопроизводства
1864г. в некоторых случаях могут быть взяты за основу при реформировании
современного гражданского процесса. Дальнейшее развитие процессуального
представительства показало его невостребованность в системе
следственного типа процесса, частичным замещением его институтом участия
прокурора.

Развитие процессуального представительства в современном российском
праве обусловлено многими факторами. Однако, на наш взгляд, первичные
причины, вызвавшие необходимость повышенного внимания к этому институту
права в современной России, носят отнюдь не правовой, а экономический
характер.

1 См.: Зильберштейн П. Л. Прокуратура и гражданский процесс // Вестник
советской юстиции. 1923. № 7. С. 179.

Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

К такому выводу можно прийти, отталкиваясь от материалистического
тезиса, состоящего в том, что любое изменение правовой действительности,
как элемента надстройки, являет собой проявление, симптом
соответствующего изменения экономической жизни общества.

Социально-экономические изменения, произошедшие в Советском Союзе, а
затем и в России за последние десять лет, повлекли колоссальные
изменения не только в политической системе страны, но и в системе
правовых отношений. Подверглись серьезной ревизии и сами основы,
принципы, на которых базировались различные отрасли права, изменилась
роль и место государства в системе правового регулирования и в правовых
отношениях. Традиционные отрасли права получили свое развитие совсем не
таким образом, как это предполагалось даже десять лет назад.
Формирование новых отраслей права (например, бюджетное право и процесс,
налоговое право, экологическое и земельное право и т. д.) происходит
чрезвычайно быстрыми темпами. Новые экономические условия не просто
изменили нашу правовую действительность, они потребовали коренной
реформы российского права.

Вместе с тем, правовые институты наибольшее влияние испытывают не
непосредственно при изменении экономических отношений, а при переменах,
происходящих в соответствующих отраслях права. Например, институт
гражданского процессуального представительства должен претерпеть
изменения именно при изменении гражданского процессуального права.

Делая этот вывод, автор исходит из того, что процессуальное
представительство является элементом выстраиваемой государством системы
защиты прав, в которой главную роль играет суд. Иначе говоря,
процессуальное представительство понимается, прежде всего, как институт
вспомогательный по отношению к деятельности суда. Безусловно, лицо,
осуществляющее

§ 4. Представительство в российском гражданском процессе 55

функции процессуального представителя, как правило, совмещает это
занятие с консультированием и иными формами оказания правовой помощи.
Представительство в суде в этом случае является лишь частью его
деятельности, а представительство в целом призвано обслуживать
гражданский и публичный оборот. Однако для целей настоящей работы особое
значение имеет представительство именно в суде, где представитель
является вспомогательным звеном в системе судебной защиты.

Глава 2 ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ

§ 1. Понятие представительства

Представительство, будучи плодом развитых юридических отношений,
«указанием на высшую степень абстракции права, являясь понятием
искусственным»1, образованием, появлению которого мы обязаны
относительно недавнему времени, требует четкого и корректного
определения. Между тем, в современной процессуальной науке редкий
институт имеет такую многообразную, а зачастую и путаную терминологию,
как институт представительства. Представительство определяют и как
процессуальные действиями как процессуальное отношение, и как институт
процессуального права. При этом авторы разных определений горячо спорят
друг с другом, указывая на некорректность определений оппонентов в той
или иной части.

Однако без четкого понятийного аппарата ни институт процессуального
представительства, ни процессуальная наука вообще не могут развиваться.
Все дискуссии рискуют быть сведенными в итоге к спору о понятиях как
базовых категориях, на которых строится любая наука. В правовой же науке
терминологическая точность особенно важна, поскольку выработанные
теоретические понятия в дальнейшем используются в законодательной
практике и приобретают всеобщее значение.

‘ Нерсесов Н. О. Понятие добровольного представительства в гражданском
праве // Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным
бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 78.

§ 1. Понятие представительства 57

Справедливости ради следует отметить, что подобное состояние понятийного
аппарата представительства присуще не только науке гражданского
процесса. Аналогичное положение наблюдается и в науке гражданского
права, в которой берут начала основные понятия представительства.
Профессор В. А. Рясенцев писал: «Едва ли есть еще институт гражданского
права, который породил бы такую путаную терминологию, как институт
представительства. Одни и те же термины имеют различное значение,
причем, понятия, которым они соответствуют, в науке еще точно не
установлены»1.

Сколь-нибудь развитой теории представительства в иных отраслях права
вообще не наблюдается.

1.1. Представительство– система процессуальных действий

Самым распространенным определением процессуального представительства
является определение его как системы процессуальных действий или как
деятельность.

Такого рода определение, например, дается А. Ф. Козловым. По его мнению,
судебное представительство в гражданском процессе – это процессуальная
деятельность право-дееспособных субъектов от имени и в защиту прав и
охраняемых законом интересов сторон, третьих лиц, заявителей и иных
заинтересованных по делу лиц2.

1 Рясенцев В. А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя
в гражданском праве: Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С.
8.

2 См.: Козлов А. Ф. Представительство в суде // Гражданский процесс:
Учебник для вузов / Отв. ред. Ю. К. Осипов. М., 1995. С. 96; Он же.
Представительство в суде // Советский гражданский процесс / Под ред. К.
И. Комиссарова, В. М. Семенова. М., 1978. С. 96; Он же.
Представительство в суде // Советский гражданский процесс / Под ред. К.
И. Комиссарова, В. М. Семенова. М., 1988. С. 116.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

Сходное понятие представительства дает А. А. Добровольский, определяющий
его как ведение дела в суде одним лицом в защиту и в интересах другого1.
В. М. Шер-сткж характеризует судебное представительство как деятельность
представителя в гражданском процессе, осуществляемую от имени
представляемого с целью добиться для него наиболее благоприятного
решения, а также для оказания ему помощи в осуществлении своих прав,
предотвращения их нарушений в процессе и оказания суду содействия в
осуществлении правосудия по гражданским делам2.

Из дореволюционных процессуалистов следует отметить К. И. Малышева,
который указывал, что представительством является замена одного лица
другим, когда представитель действует в процессе вместо представляемого,
так что последствия его деятельности отражаются на этом представляемом
лице3.

Сведение представительства исключительно к процессуальной деятельности
неизбежно влечет за собой вопрос о месте процессуальных действий и
процессуальной деятельности в гражданском процессе. Некоторые
ученые-процессуалисты утверждают, что деятельность суда и других
участников процесса, урегулированная гражданско-процессуальным правом, и
исполнительное производство представляют собой гражданский процесс4.
Другие указывают, что гражданский процесс есть процессуальная
деятельность и связанные с ней правовые отношения суда и других
участников процесса5.

1 См.: Добровольский А. А. Представительство в суде // Советский
гражданский процесс / Под ред. К. И. Комиссарова, В. М. Семенова. 1978.
С. 61.

2 См.: Шерстюк В. М. Представительство в суде // Учебник гражданского
процесса / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 113.

3 См.: Малышев К. И. Указ. соч. С. 207-208.

4 См., например: Советский гражданский процесс / Под ред. М. С. Шакарян.
М., 1985. С. 7.

5 См.: Советский гражданский процесс / Под ред. К. И. Комиссарова, В. М.
Семенова. 1978. С. 11 – 12.

§ I. Понятие представительства 59

Процессуальные действия играют двоякую роль. Во-первых, они являются
процессуальными юридическими фактами, с которыми гражданское
процессуальное право связывает возможность возникновения, изменения и
прекращения гражданских процессуальных прав и обязанностей. Н. А. Чечина
настаивает на том, что только процессуальные действия или бездействия
выполняют в гражданском судопроизводстве роль юридических фактов1.
Однако большинство авторов считает, что к процессуальным юридическим
фактам относятся и события2. Во-вторых, процессуальные действия являются
формой реализации всеми субъектами гражданских процессуальных
правоотношений, предоставленных им прав и обязанностей3.

С этой точки зрения определение судебного представительства как
процессуальной деятельности, системы процессуальных действий, ведения
дела отражает динамику процесса и имеет большое значение для
практической деятельности представителя, позволяет сосредоточиться на
конкретной работе по реализации его полномочий в суде. Такое определение
акцентирует внимание исследователя на том, что процессуальный
представитель является активным участником процесса, деятельность
которого направлена на получение известного правового результата для
представляемого, а ближайшим следствием деятельности представителя
является возникновение, изменение и прекращение процессуальных прав и
обязанностей представляемого и их реализация.

Вместе с тем, названное определение имеет и ряд недостатков. Во-первых,
оно механистично, т. е. лишь

‘ См.: Чечина Н. А. Гражданские процессуальные отношения. Л., 1962. С.
47.

2 Обзор литературы по этому вопросу см.: Яркое В. В. Юридические факты в
механизме реализации норм гражданского процессуального права.
Екатеринбург, 1992. С. 16.

3 См.: Решетникова И. В. Предмет и система науки гражданского
процессуального права // Гражданский процесс. М., 1995. С. 5-6.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

описывает внешние явления, происходящие в рамках представительства, не
показывая сущность представительства, его место в системе права.
Во-вторых, оно оставляет без внимания наличие и содержание
правоотношений, складывающихся между представителем и представляемым,
представителем и судом. В-третьих, такое понятие не охватывает
общественных отношений, не составляющих собственно деятельность, но
урегулированных нормами института судебного представительства, например,
отношений, связанных с основаниями (уполномочие, доверенность) и
субъектами представительства (лица, имеющие право быть представителями),
имущественными отношениями по возмещению расходов на представителя.

1.2. Представительство – процессуальное отношение

Определение процессуального представительства как процессуального
правоотношения берет свое начало в предложенной в XIX в. О. Бюлловым
концепции права как системы правоотношений. Эта концепция в короткий
срок завоевала множество сторонников, в числе которых были известные
русские цивилисты и процессуалисты, такие как А. X. Гольмстен, Е. В.
Васьков-ский, Г. Ф. Шершеневич1.

Г. Ф. Шершеневич предложил следующее определение представительства в
гражданском праве: «Представительство – есть отношение, в силу которого
последствия сделок, совершенным одним лицом от имени другого,
непосредственно переносятся на последнего»2. Применительно к
гражданскому процессуальному представительству А. X. Гольмстен отмечал:
«В гражданском процессе представитель есть лицо, осуществляющее

1 См.: Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского процесса. СПб.,
1913. С. 4.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1915. Т.
1.С. 214.

§ 1. Понятие представительства 61

процессуальные права другого от имени того, кому права эти принадлежат,
и исполняющее процессуальные обязанности от имени того, на ком они
лежат, и при том с тем, чтобы последствия его действий были отнесены на
счет представляемого»1.

М. С. Шакарян охарактеризовала судебное представительство как
правоотношение, в силу которого одно лицо (судебный представитель)
совершает процессуальные действия в пределах данных ему полномочий от
имени и в интересах представляемого (стороны или третьего лица),
вследствие чего непосредственно у последнего возникают права и
обязанности2.

Определение представительства как правового отношения позволяет
сосредоточить внимание на правах и обязанностях, возникающих в рамках
процессуальных отношений. Традиционно считается, что в этих рамках
возникают два вида отношений: между представителем и представляемым и
между ними и судом. В первом случае представитель наделяется
процессуальными полномочиями, во втором происходит допуск его судом к
участию в процессе. По этой причине нельзя утверждать, что в рамках
процессуального представительства имеют место только процессуальные
отношения, обязательным субъектом которых является суд.

Логичнее было бы разделить возникающие правоотношения на три вида:
отношения между представителем и представляемым, в силу реализации
которого представитель наделяется полномочием; правоотношение между
представителем и судом в процессе совершения им процессуальных действий;
правоотношение между представляемым и судом, являющееся результатом
реализации внутреннего и внешнего правоотношения3.

1 Гольмстен А. X. Указ. соч. С. 118.

2 См.: Шакарян М. С. Представительство в суде // Гражданское
процессуальное право России. М., 1996. С. 85.

3 Аналогичная классификация дана и в науке гражданского права. См.,
например: Советское гражданское право. М., 1972. С. 212.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

Следует заметить, что и этими тремя видами отношений не исчерпывается
содержание процессуального представительства. Представитель как лицо,
осуществляющее публично-правовые функции по оказанию правовой помощи
налагает на себя соответствующие обязанности. Государство должно
получить право устанавливать определенные требования к процессуальному
представителю и его отношениям с представляемым. Применительно к
договорному представительству эти отношения не могут и не должны
строиться только на основании договора между представителем и
представляемым. Государство не может оставаться безучастным к тому, кто
и насколько качественно оказывает юридическую помощь при
представительстве в судах.

Таким’ образом, рассмотрение процессуального представительства как
правоотношения позволяет глубже изучить отдельные стороны судебного
представительства, исследовать права и обязанности сторон этого
правоотношения, помогает установить действительное положение
представителя в процессе как субъекта одновременно публично-правовых и
частно-правовых отношений.

1.3. Представительство – институт гражданского и арбитражного
процессуального права

Современная теория права определяет правовой институт как обособленную
группу юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного
вида1 или как законодательно обособленный комплекс юридических норм,
обеспечивающий цельное регулирование данной разновидности отношений или
ее стороны2. При этом институтами гражданского процессуаль-

1 См.: Перевалов В. Д. Система права и система законодательства //
Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 316.

• 2 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1.С.
139.

§ 1. Понятие представительства 63

ного права являются обособленные группы норм, регулирующие
процессуальные отношения отдельных стадий гражданского процесса
(специальные институты), либо некоторые общие стороны, присущие системе
процессуальных отношений как целому по каждому подведомственному суду
гражданскому делу (общие институты)1. Этому определению отвечает и
группа правовых норм, регулирующих процессуальное представительство.
Таким образом, нормы о гражданском и арбитражном процессуальном
представительстве относятся к общим институтам гражданского и
арбитражного процессуального права.

Отнесение этих норм к такой структурной общности права, как институт,
является общепризнанным. Нормы о гражданском процессуальном
представительстве и арбитражном процессуальном представительстве
представляют собой не простые совокупности, а неразрывную общность,
правовую целостность, а потому могут проявлять свои регулятивные
свойства в полной мере лишь в единстве2. В. М. Шерсткж верно отметил,
что нормы о судебном представительстве сконцентрированы в ГПК РСФСР в
одной главе и не случайно в последующих главах и разделах почти не
встречаются правовые нормы о судебном представительстве3. Это позволяет
утверждать, что гл. V ГПК РСФСР и гл. V АПК РФ достаточно полно
регулируют все основные вопросы, относящиеся к деятельности
представителя в гражданском и арбитражном процессе. Нормы о судебном
представительстве образуют такую общность, которая обеспечивает
практически полное регулирование этого

1 См.: Осипов Ю. К. Понятие институтов гражданского процессуального
права // Правоведение. 1973. № 1. С. 54–60; см. также: Юков М. К.
Теоретические проблемы системы гражданского процессуального права:
Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 11 – 13.

2 См.: Шерстюк В. М. Система советского гражданского процессуального
права (вопросы теории). М., 1989. С. 63.

3 См. там же. С. 62.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

элемента процесса. .Это позволяет утверждать, что нормы о гражданском
процессуальном представительстве образуют институт гражданского
процессуального права. Аналогичная правовая ситуация складывается и в
арбитражном процессе.

С точки зрения юридической техники выделение норм о гражданском
процессуальном представительстве и об арбитражном представительстве в
отдельные главы, расположенные в Общей части ГПК и в Общей части АПК,
представляется довольно удачным. Все нормы о представительстве, имеющие
общий характер, «выносятся за скобки» и распространяются на все стадии
процесса и виды судопроизводства. С этой точки зрения разделение гл. IV
ГПК «Лица, участвующие в деле» и гл. V «Представительство в суде» есть
не разделение лиц, участвующих в деле, и представителей, а прием
юридической техники, основанный на системе гражданского процессуального
права. Такой прием не подтверждает вывода о том, что представитель не
является лицом участвующим в деле, а лишь подчеркивает его особый статус
как части системы публично-правовой защиты прав, а также то, что
действие норм о представительстве распространяется на всех лиц,
участвующих в деле.

Нельзя не признать, что опыт Устава гражданского судопроизводства в этой
части может быть весьма поучителен. Так, нормы о поверенных содержались
в Общих положениях Устава, распространявших свое действие на все стадии
и виды производства в судах.

Прекращению дискуссий относительно статуса представителя и возможности
совершения им действий, связанной в особенных частях ГПК и АПК с
наделением статусом лица, участвующего в деле, может послужить
дополнение действующих ГПК и АПК нормой, аналог которой имелся в Уставе
гражданского судопроизводства: «Все процессуальные действия, которые
могут быть совершены лицами, участвующими в деле, могут совершаться
также и их представителями, за исключением случаев, когда закон
запрещает представителю совершение каких-либо процессуаль-

§ 1. Понятие представительства 65

ных действий. Запрет представителю совершать какие-либо процессуальные
действия может быть установлен и представляемым».

Связь между юридическими категориями процессуальных действий и
правоотношений института процессуального права применительно к
гражданскому представительству можно выразить следующим образом:
процессуальные действия, совершаемые представителем, являются
юридическими фактами, которые влекут возникновение, изменение или
прекращение процессуальных правоотношений, в том числе и правоотношений
между представителем и представляемым, которые, в свою очередь, являются
объектом регулирования норм, составляющих институт гражданского
процессуального представительства.

Я. А. Розенберг и В. М. Шерстюк считают, что судебное представительство
является институтом лишь гражданского процессуального права1. Соглашаясь
с этим, следует заметить, что процессуальное представительство не
является исключительно институтом этой отрасли права, о чем подробно
будет указано в гл. 3.

ГПК РСФСР и АПК РФ не содержат определения процессуального
представительства. Более того, из содержания гл. V ГПК и гл. V АПК
совершенно не ясно, что же имеет в виду законодатель, когда говорит о
представителях, не определено ни его место в процессе, ни отношения с
представляемым и судом, ни значение его действий для представляемого и
суда. Единственной нормой, косвенным образом указывающей на правовое
значение действий представителя, является норма ст. 46 ГПК РСФСР,
которая указывает, что «полномочие на ведение дела в суде дает
представителю право на совершение от имени представляемого всех
процессуальных действий…» и .аналогичная ей по содержанию норма

1 Подробнее об этом см.: Розенберг Я. А. Представительство по
гражданским делам в суде и арбитраже. Рига, 1981. С. 17; Шерстюк В. М.
Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984. С. 5–25.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

ст. 50 АПК РФ. Уяснить правовое значение этой нормы и процессуального
представительства в целом возможно только путем аналогии с гражданским
представительством. Так, Гражданский кодекс РФ в ст. 182 устанавливает,
что сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого
лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности,
указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа
или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет
или прекращает гражданские права и обязанности представляемого.
Поскольку стороны в гражданском и арбитражном процессе не совершают
сделок в том смысле, в котором сделка является понятием гражданского
права, и поскольку процессуальные действия сторон не влекут за собой по
общему правилу возникновения, изменения или прекращения гражданских прав
и обязанностей, то безоговорочное применение этого определения в
гражданском и арбитражном процессуальном праве этой дефиниции
невозможно. Кроме того, процессуальные действия представителя не
непосредственно создают права и обязанности для представляемого, а
только после принятия их судом. Отсутствие же какого бы то ни было
указания на правовое значение процессуальных действий представителя
представляется неправильным, поскольку является пробелом в праве,
который провоцирует применение норм гражданского права к отношениям в
гражданском и арбитражном процессе.

Устав гражданского судопроизводства содержал норму, аналог которой в
современных ГПК и АПК позволил бы избежать необходимости применения норм
гражданского права для уяснения содержания процессуального
представительства. Статья 249 Устава гласила, что поверенный
представляет лицо тяжущегося на суде, и все действия его, совершенные в
пределах данной ему доверенности, почитаются обязательными для
доверителя. В связи с указанным ст. 46 ГПК РСФСР следовало бы дополнить
предложением следующего со-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя’ 67

держания: «Процессуальные действия представителя, совершенные в пределах
его полномочий, являются обязательными для представляемого». Аналогичную
норму необходимо включить и в АПК.

Таким образом, определение процессуального представительства через
институт позволяет не только определить место процессуального
представителя в гражданском и арбитражном процессе, но и место норм о
процессуальном представителе в системе права, а также более эффективно
совершенствовать этот институт.

Следовательно понятие процессуального представительства должно быть
определено как единство трех его составляющих: действий, правоотношений
и норм, объединенных в институт.

Гражданское (арбитражное) процессуальное представительство является
формой оказания правовой помощи одного лица (представителя) другому лицу
(представляемому) в форме совершения процессуальных действий
представителем от имени и в интересах представляемого в рамках
полученных полномочий в связи с рассмотрением и разрешением судом
гражданского дела, урегулированных совокупностью норм, составляющих
институт.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя

2.1. Основание правоспособности. Доверенность

Субъект процессуального права не может проявить себя в нем иначе как
носитель определенных процессуальных прав и обязанностей. Вне
процессуальных прав и процессуальных обязанностей его не существует как
субъекта процессуального права. Способность субъекта быть носителем
гражданских (арбитражных) процессуальных прав и обязанностей традиционно
называется в гражданском (арбитражном) процессуальном праве гражданской
(арбитражной) процессуальной правоспособ-

Глава 2. Процессуальное положение представителя

ностью. Обладание гражданской (арбитражной) процессуальной
правоспособностью является основанием участия конкретного субъекта в
гражданском (арбитражном) процессе. Некоторые ученые указывали, что
поскольку содержание гражданской процессуальной правоспособности
составляют гражданские процессуальные права и обязанности, постольку
правоспособность как правовая категория утрачивается1. Такой вывод
представляется излишне категоричным. Гражданская (арбитражная)
процессуальная правоспособность выступает как правовой потенциал
субъекта и одновременно как процессуальный юридический факт. В случае
отказа от категории гражданской (арбитражной) процессуальной
правоспособности становится неясным, по каким именно критериям лицо
может становиться участником гражданских (арбитражных) процессуальных
отношений, какой юридический факт следует установить суду для допуска
лица в процесс.

Анализируя ст. 31 ГПК РСФСР, А. Ф. Козлов приходит к выводу, что суд не
обладает гражданской процессуальной правоспособностью, поскольку
указание на способность иметь гражданские процессуальные права и
обязанности содержится в гл. IV ГПК РСФСР, посвященной лицам,
участвующим в деле. По этой же причине он указывает, что все иные
субъекты гражданского процессуального права не обладают гражданской
процессуальной правоспособностью, а гражданскими процессуальными правами
и обязанностями они наделяются непосредственно законом2. А. К. Сергун
предлагала сохранить категории гражданской процессуальной
правоспособности и дееспособности применительно к сторонам и третьим
лицам3. Для суда, прокурора и ор-

1 См., например: Козлов А. Ф. Суд первой инстанции как субъект
советского процессуального права. Томск, 1983. С. 49.

2 См.: Козлов А. Ф. Суд первой инстанции как субъект советского
процессуального права. С. 47–57.

3 См.: Сергун А. К. О процессуальной правоспособности // Советское
государство и право. 1974. № 2. С. 31, 37.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 69

ганов государственного управления, участвующих в процессе в порядке ст.
42 ГПК РСФСР, по мнению ряда ученых, основанием участия в процессе
является компетенция. Требование процессуальной правоспособности к
указанным субъектам не относится1. С точки зрения этих авторов,
компетенция является самостоятельным основанием участия в процессе
некоторых субъектов наряду с правоспособностью сторон и третьих лиц2.

На наш взгляд, происходит смешение понятий компетенции,
подведомственности и правоспособности.

Органы государственного управления наделяются компетенцией для участия в
тех общественных отношениях, для которых характерно властное
воздействие, и в которых властной стороной выступают эти органы.
Установление компетенции производится только государством при помощи
норм материального, а не процессуального права. Указанные органы в
гражданском и арбитражном процессе наделяются совокупностью прав и
обязанностей, устанавливаемых гражданским и арбитражным процессуальным
правом, как и другие субъекты гражданского и арбитражного процесса. При
участии в рассмотрении и разрешении гражданских дел судом органы
государственного управления никакими властными полномочиями не
наделяются, так как единственным властным органом в процессе является
суд. Изложенное позволяет определить компетенцию как

1 См.: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального
права. М., 1970. С. 85; Козлов А. Ф. Суд первой инстанции как субъект
советского процессуального права. С. 51.

2 Арбитражное процессуальное право как молодая отрасль не имеет столь
развитой теории правоспособности. Однако арбитражный процесс не
настолько отличается от гражданского, чтобы это создавало препятствие
для применения выводов науки гражданского процессуального права для
категорий арбитражного процессуального права. На основании изложенного в
дальнейшем мы будем применять выводы науки гражданского процесса к
отдельным правовым явлениям арбитражного процесса.

70 Глава 2. Процессуальное положение представителя

предпосылку наделения соответствующих органов гражданской и арбитражной
процессуальной правоспособностью. При этом не имеет никакого значения
включение в компетенцию определенных правомочий процессуального
характера, так как при характеристике правовой принадлежности норм
следует учитывать, на регулирование каких правовых отношений они
направлены1.

Поскольку суд, являясь органом, наделенным полномочиями на рассмотрение
и разрешение гражданских дел, действует в рамках процессуальной формы,
то основанием его участия в процессе является подведомственность ему
конкретного гражданского дела. Таким образом, компетенция в
процессуальном праве выступает в качестве судебной подведомственности, а
единственным органом, наделенным ею, является суд.

Предпосылкой участия в процессе сторон и третьих лиц является наличие у
них процессуальной правоспособности. В свою очередь, наделение
процессуальной правоспособностью возможно лишь в случае наличия у
стороны или третьего лица статуса юридического лица, либо в случае, если
этим субъектом выступает физическое лицо2.

Иным образом обстоит дело с наделением процессуальной правоспособностью
представителей. Предпосылками их участия в гражданском и арбитражном
процессе является наличие процессуальной правоспособности
представляемого и самого представителя. При этом, если для участия в
процессе прокурора и органов государственного управления, возбудивших
или вступивших в уже начатый процесс в порядке, предусмотренном ст. 42
ГПК РСФСР, установление правоспособности у субъекта, наделившего их
компетенцией, не имеет какого-либо смысла (поскольку таковым всегда
выступает государство), то для участия процессу-

‘ См.: Осипов Ю. К. Правовые нормы, регулирующие подведомственность
юридических дел в системе советского законодательства // Правоведение.
1974. № 5. С. 29.

2 Отличные точки зрения будут рассмотрены в гл. 3.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 71

ального представителя установление правоспособности представляемого
является условием допуска его в процесс. Если процессуальный
представитель выступает от имени государственного органа, являющегося по
делу стороной или третьим лицом, то суду належит проверить и компетенцию
соответствующего органа и правоспособность представителя. В случае
выступления представителя от имени и в интересах государства и,
следовательно, наделения его полномочиями государством (действующего
через свои органы), либо в случае законного представительства, мы также
не можем говорить о компетенции процессуального представителя, поскольку
он не наделяется какими-либо властными полномочиями применительно к
гражданскому и арбитражному процессу.

Следует поддержать точку зрения, согласно которой процессуальная
правоспособность является общим условием участия в гражданском и
арбитражном процессе, но с различным содержанием для сторон, третьих
лиц, заявляющих самостоятельные требования, третьих лиц, не заявляющих
самостоятельных требований, прокуроров, органов государственного
управления и т. д.1 Полагаем, что процессуальная правоспособность
является также условием участия в процессе представителя. Однако
процессуальной правоспособностью представители сторон, третьих лиц или
государственных органов, участвующих в процессе в порядке,
предусмотренном ст. 42 ГПК РСФСР и ст. 42 АПК РФ, наделяются лишь при
условии, что процессуальной правоспособностью наделены соответствующие
стороны, третьи лица и государственные органы.

Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство устанавливают,
что для участия в конкретном гражданском и арбитражном процессе, для
наделения в нем гражданскими и арбитражными

1 См.: Яркое В. В. Юридические факты в механизме реализации норм
гражданского процессуального права: Дисс. … д-ра юрид. наук.
Екатеринбург, 1992. С. 127.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

процессуальными правами и обязанностями представитель должен
определенным образом «легализовать» себя в процессе. При этом ГПК РСФСР
и АПК РФ устанавливают перечень юридических фактов, которые могут
явиться основанием для допуска представителя в процесс. Такими
юридическими фактами могут быть либо представление суду определенных
документов, либо заявление представляемого в процессе.

Среди документов, удостоверяющих полномочия представляемого, наиболее
распространенным является доверенность. Представитель является
уполномоченным с момента выдачи ему доверенности. Выдача доверенности
представляет собой управомочивающую сделку, а сама доверенность в случае
наличия ее у представителя является достаточным доказательством того,
что эта сделка совершена.

Часть 1 ст. 45 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 49 АПК РФ указывает, что полномочия
представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и
оформленной в соответствии с законом. В то же время, ни гражданское
процессуальное, ни арбитражное процессуальное законодательство не
содержат легального определения доверенности, которую представитель
представляет суду. Учитывая, что институт представительства является
межотраслевым правовым институтом, о чем подробнее будет сказано в гл.
3, имеются все основания для того, чтобы использовать дефиницию
гражданско-правовой доверенности. Статья 185 ГК РФ дает следующую
легальную дефиницию доверенности в гражданском праве: «Доверенностью
признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу
для представительства перед другими лицами». Гражданское
законодательство указывает, что представительство возможно при
совершении сделок, что не может быть применено в гражданском и
арбитражном процессе, поскольку совершение гражданско-правовых сделок не
входит в предмет правового регулирования гражданского и арбитражного
процессуального права. По этой причине, применяя ст. 185 ГК РФ для
определения поня-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 73

тия доверенности, необходимо учитывать, что понятие представительства в
гражданском и арбитражном процессе является иным, нежели указанное в ст.
182 ГК РФ. К тому же само определение доверенности как выдаваемого
письменного уполномочия представляется некорректным. Поскольку
полномочие может быть определено и как субъективное право, то
уполномочие является юридическим фактом. Использование языковой
конструкции, указывающей на выдачу юридического факта, противоречит
правилам русского языка. Доверенность является не юридическим фактом, а
документом. По этой причине понятие доверенности должно быть
скорректировано.

Доверенность в гражданском и арбитражном процессе может быть определена
как документ, выдаваемый одним лицом (представляемым) другому
(представителю) и закрепляющий полномочие последнего для
представительства перед судом.

В научной литературе высказывается точка зрения, в соответствии с
которой полномочия представителя могут быть удостоверены телеграммой,
выражающей полномочие и удостоверенной (засвидетельствованной) органами
связи1. Однако это положение не согласуется с требованием гражданского и
арбитражного процессуального законодательства об удостоверении
полномочия представителя доверенностью. Дореволюционное законодательство
также строго придерживалось практики, согласно которой полномочие может
быть удостоверено только документом, указанным в Уставе гражданского
судопроизводства. Так, по одному из дел Кассационный департамент указал,
что удостоверение полномочия телеграммою тяжущегося, как несогласное со
ст. 47 Устава гражданского судопроизводства, недействительно2. Также
лицо не может быть наделено

1 См.: Мельников А. А. Судебные представители // Курс советского
гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 310.

2 См.: Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 684.

74 Глава 2. Процессуальное положение представителя

полномочиями действовать в качестве представителя указанием на это в
исковом заявлении или в ином документе, не являющемся доверенностью,
поскольку это не соответствует требованиям ст. 46 ГПК РСФСР и ст. 49 АПК
РФ1.

Гражданское материальное право знает и специальные формы удостоверения
полномочия представителя, когда он действует в рамках вексельных
отношений. Полномочия вексельного представителя удостоверяются учинением
на векселе препоручительного индоссамента. По этой причине
дореволюционное законодательство гласило: «Вексельное полномочие
(препоручи-тельная надпись) по действующему Уставу о Векселях является
видом доверенности sui generis с особыми широкими полномочиями и потому
следует признать, что… к требованию представления уполномоченным
препо-ручительной надписью еще и особой доверенности при вчинении им
иска от имени и в пользу препоручителя не имеется разумного и законного
основания»2. Представляется, что эту норму невозможно применить в
действующем процессуальном законодательстве, поскольку оно содержит
императивное требование представления строго определенных документов в
подтверждение имеющегося полномочия. Векселя с препоручительным
индоссаментом среди этих документов нет. Аналогичной позиции по вопросу
придерживается и современная судебная практика высших судебных
инстанций3.

Одной из проблем судебного представительства может стать так называемая
множественность лиц. Под

1 Аналогичной позиции по этому вопросу придерживалась и дореволюционная
судебная практика. См., например: Постановление Кассационного
департамента по делу № 16 1870г. // Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 685.

2 Постановление Кассационного департамента № 58 1913 г. // Тютрюмов И.
М. Указ. соч. С. 415.

3 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14 // Вестник ВАС РФ.
2001. № 2.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 75

множественностью лиц в представительстве следует понимать такую
ситуацию, когда представляемым выступает одно лицо, а представителями
два или более, либо два и более лиц на стороне представляемых, а
представителем является одно лицо.

Развитие института представительства, усложнение судебных споров
неизбежно приводят к тому, что на стороне тяжущегося выступает более
одного представителя. Причинами такого положения может быть известная
специализация представителей, один из которых является, например,
специалистом в области налогового права, а второй – в области процесса.
Может возникать ситуация, когда каждый из представителей «сдерживает» и
контролирует другого, либо один из представителей контролирует
остальных. Все варианты предусмотреть невозможно, да в этом и нет
необходимости.

Профессор Т. М. Яблочков так высказывался относительно участия
нескольких законных представителей от имени одного представляемого: «По
действующему праву от имени малолетнего выступать на суде могут лишь все
опекуны или один опекун с положительного согласия другого опекуна»1. В
обоснование приведенного тезиса он указывал, что представитель при
совершении юридических действий полностью заменяет личность
представляемого. Если у лица несколько представителей, то полная их
замена возможна только в случаях, когда в совершении юридического
действия участвуют от имени представляемого все представители.
Применительно к законному представительству все соопекуны, как и
поверенные по доверенности, «представляют нераздельно как бы одно
лицо»2.

Статья 43 ГПК РСФСР и ст. 47 АПК РФ не дают нам категоричного ответа о
возможности или невоз-

1 Яблочков Т. М. Практический комментарий на Устав гражданского
судопроизводства. СПб., 1913. Т. 1. С. 286. Цит. по: Тютрюмов И. М.
Указ. соч. С. 263.

2 Там же.

76 Глава 2. Процессуальное положение представителя

можности участия в процессе от имени одного лица нескольких
представителей. Первое предложение ст. 43 ГПК РСФСР сформулировано так,
что наделяет граждан правом вести свои дела в суде через представителей,
используя множественную форму слова. Дополнительно множественное число
подтверждено использованием слова «дела». Во множественном числе
аналогично сформулирована и норма об участии представителей от имени
юридических лиц. Второе же предложение указывает, «что личное участие в
деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя
(выделено нами. – С. X.)», здесь уже используется единственное число.
Буквальное толкование приводит нас к выводу, что гражданин (или
юридическое лицо) может быть представлен в суде только одним
представителем. Такой вывод можно сделать по двум причинам. Первая
причина: использование множественного числа слова представитель в первом
предложении обусловлено использованием множественного числа слова
гражданин и грамматически соответствует ему, а также потому, что
указание на множество граждан не указывает на отличающееся (не
соответствующее) количество судебных представителей. Вторая причина:
второе предложение четко устанавливает, что дело одного гражданина может
вести один представитель. Аналогичные нормы установлены и в ст. 47 АПК
РФ. Таким образом, поскольку норма, указанная в первом предложении, не
устанавливает каких-либо количественных показателей, а норма второго
предложения указывает на одного представителя при единственности
представляемого, то следует сделать вывод, что в суде конкретное дело
гражданина (и юридического лица) может вести только один процессуальный
представитель.

Однако такой вывод юридически не корректен. Он не соответствует целям ни
гражданского и арбитражного процесса, ни судебного представительства,
которые призваны защищать права и законные интересы лиц наилучшим
образом. Судебная практика также не счи-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 77

тает нарушением процессуального законодательства участие в деле от имени
одного лица нескольких представителей.

Проблемы множественности в представительстве не ограничиваются самой
возможностью множественности. Так, представитель может быть допущен в
процесс на основании выданной ему доверенности. В случае множественности
представителей юридическая практика предусматривает возможность выдачи
единой доверенности на всех представителей либо нескольких доверенностей
– по одной для каждого представителя с наделением их правом действовать
независимо друг от друга. Такая практика, однако, представляется
неверной.

Отношения между представителем и представляемым по поводу выдачи и
прекращения доверенности не являются гражданскими процессуальными или
арбитражными процессуальными отношениями. Эти отношения регулируются
гражданским правом и являются гражданско-правовыми. В науке гражданского
права высказана точка зрения, что выдача одной доверенности нескольким
представителям от имени одного доверителя является неправомерной1. С
этой точкой зрения следует согласиться. Статья 182 ГК РФ указывает, что
представительством является выступление одного лица от имени другого.

Указание на представителя в единственном числе совсем не случайно, что
подтверждает анализ норм, регулирующих порядок и последствия прекращения
доверенности. Рассмотрим их применительно к гражданскому и арбитражному
процессуальному представительству. Для прекращения доверенности в
соответствии со ст. 188 ГК РФ достаточно отказа лица, которому выдана
доверенность, его прекращения (если это юридическое лицо), смерти,
утраты дееспособности. Грамматическое толкование нормы вновь приводит
нас к тому,

1 См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С.
455-459. .

Глава 2. Процессуальное положение представителя

что представитель по одной доверенности должен быть один. Кроме того,
следует указать, что при сохранении модели «одна доверенность –
несколько представителей» отказ от доверенности одного из представителей
влечет за собой утрату полномочий всеми представителями, действующими на
основании одной доверенности. В случае, если остальные представители не
знали об отказе от доверенности одного из них (а равно смерти или утраты
дееспособности), то все последствия процессуальных действий, совершенных
ими с момента прекращения единой доверенности не могут быть признаны
каким-либо образом обязывающими или упра-вомочивающими представляемого,
поскольку представители в этом случае действовали без полномочия.
Судебное решение, основанное на таких действиях, должно считаться
незаконным и подлежит отмене, что не может не сказаться отрицательно на
работе судей, авторитете судебной власти и процессуального
представительства как элемента системы защиты прав.

Деятельность нескольких представителей от имени одного представляемого
возможна на основании нескольких доверенностей. Представляемый может в
доверенностях разным лицам установить разный объем прав, в том числе
ограничить права, не только указанные в ст. 46 ГПК РСФСР и ст. 50 АПК
РФ, но и, например, запретить представителю возбуждать спор о подлоге
документа. В доверенности также может быть указано, что какое-либо
процессуальное действие совершается только при условии совместных
действий нескольких представителей. При этом для признания иска,
необходимо, чтобы иск от имени представляемого был признан двумя из трех
представителей. Такая практика должна реально обезопасить
представляемого от недобросовестных или некомпетентных действий
представителя.

В случае же несогласованности действий представителей, когда выход из
подобной ситуации не указан в доверенности, судья в гражданском процессе
в соот-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 79

ветствии со ст. 157 ГПК РСФСР должен признать обязательным участие
соответствующей стороны в судебном заседании.

От процессуального представительства следует отличать выступление от
имени и в интересах юридического лица его органов. Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ в одном из постановлений по гражданскому делу
указал, что орган юридического лица не может быть признан его
представителем, поскольку не наделен самостоятельным процессуальным
статусом и действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и
учредительными документами юридического лица1. Признание органа
юридического лица его законным представителем представляется
теоретически неверным, поскольку неизбежно влечет за собой вывод об
отсутствии полной процессуальной дееспособности у юридических лиц. И в
гражданском, и в арбитражном процессуальном праве юридическое лицо
наделяется полной дееспособностью, т. е. способностью своими действиями
осуществлять права и исполнять обязанности2.

Часть 2 ст. 53 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо приобретает
гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои
органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и
учредительными документами. Сходная по содержанию норма ст. 43 ГПК РСФСР
и ст. 47 АПК РФ устанавливает, что дела юридических лиц ведут в суде их
органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом,
уставом или положением, либо их представители. Предлог «либо» в ч. 2 ст.
43 ГПК РСФСР не является разделительным, не является он и только лишь
соединительным предлогом, посколь-

‘ См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9
февраля 1999 г. № 6164/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 65-66.

2 См., например: Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 88.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

ку предполагает возможность участия в гражданском процессе как органов
юридического лица, так и его представителей, а также совместное участие
органов и представителей. Применение такого толкования на практике по
общему признанию не противоречит принципам гражданского судопроизводства
и помогает субъектам гражданского процесса наилучшим образом защищать
свои права в судах1.

Органы юридических лиц по количественному составу могут быть
коллегиальными и единоличными. Современное законодательство допускает,
чтобы исполнительным органом отдельных юридических лиц был как
исключительно единоличный исполнительный орган, так и коллегиальный
исполнительный орган или органы. Таким образом, при определении лица,
имеющего право действовать от имени юридического лица в качестве его
органа, следует учитывать нормы действующего законодательства об
исполнительных органах и соответствующие положения учредительных
документов юридического лица.

В случае, когда единственным исполнительным органом юридического лица
является коллегиальный исполнительный орган, или когда участие в суде
относится к его компетенции локальными нормативными актами юридического
лица, в соответствии с господствующей точкой зрения, юридическое лицо
имеет возможность действовать в суде исключительно через представителя.
Этот вывод, преподносящийся некоторыми учеными-процессуалистами как само
собой разумеющийся2, тем не менее, требует теоретического обоснования.
Действия исполнительного органа юридического лица, порождающие,
изменяющие,

1 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М.,
1996. С. 69.

2 См., например: Мельников А. А. Судебные представители // Курс
советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1.С. 306.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 81

препятствующие или прекращающие процессуальные правоотношения (т. е.
являющиеся процессуальными юридическими фактами), есть результат
принятых им решений. Порядок принятия решения коллегиальным
исполнительным органом в значительной степени отличается от принятия
решения единоличным исполнительным органом. Для первого процесс принятия
решения урегулирован нормами действующего законодательства и локальными
нормативными актами юридического лица и представляет собой определенную
процедуру. Для второго решения представляют собой только результат
мыслительных процессов, которые никакими нормами не урегулированы и
урегулированы быть не могут. Поскольку для принятия решения
коллегиальным исполнительным органом требуется соблюдение определенной
процедуры (созыв коллегиального исполнительного органа, обсуждение,
голосование, оформление принятого решения), то очевидно, что такая
процедура не может быть проведена в рамках судебного заседания.
Объявление же перерыва в судебном заседании для принятия решения о
совершении каждого процессуального действия коллегиальным исполнительным
органом юридического лица не соответствует принципу процессуальной
экономии. Думается, изложенное может служить единственным объяснением
общепринятой точки зрения о невозможности выступления в суде от имени
юридического лица коллегиального исполнительного органа. Указание в ч. 2
ст. 43 ГПК РСФСР и ст. 47 АПК РФ на руководителей организаций как на
выступающих в качестве органа юридического лица не может обосновывать
изложенную точку зрения, поскольку каждый из членов коллегиального
исполнительного органа является его руководителем в рамках своей
компетенции.

Вместе с тем, следует указать, что современное процессуальное
законодательство не знает запрета на участие в процессе от имени
юридического лица его коллегиального исполнительного органа. Более того,

82 Глава 2. Процессуальное положение представителя

допуская участие от имени одного представляемого нескольких
представителей по одной доверенности, что предполагает согласованные
действия всех представителей, было бы совершенно нелогично запрещать
участвовать от имени юридического лица его коллегиальному органу. На наш
взгляд, нет сколько-нибудь существенной разницы для судебного процесса,
скажем, между участием в разбирательстве от имени хозяйственного
общества его правления, действующего в качестве органа на основании
закона и учредительных документов, и его представителями, действующими
на основании одной доверенности, выданной на основании решения того же
правления. Это в свое время подметил А. С. Гордон, который писал: «Если
три поверенных могут представлять на суде одного доверителя, то мы
решительно не понимаем, отчего не могут этого же делать три директора
правления»1.

Кроме того, если исходить из посылки, что в суде дела юридических лиц,
единственным или компетентным исполнительным органом которых является
коллегиальный орган, могут вести только представители, то в этом случае
следует признать, что такие юридические лица процессуально
недееспособны, а это противоречит как действующему процессуальному
законодательству, так и общепризнанной доктрине. Дореволюционное
законодательство и его толкование Правительствующим Сенатом,
указывавшее, что правления могут представлять компании и общества на
суде не иначе как через особого уполномоченного, сами же действовать от
имени общества не вправе, исходило из обратной посылки. Теория
указывала, что юридическое лицо является недееспособным подобно
малолетним и душевнобольным, а потому может осуществлять свои права и
исполнять обязанности исключительно через представителей, разновидностью
которых является и правление юридического

1 Гордон А. С. Представительство в гражданском, праве. СПб., 1879. С.
122.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 83

лица1. Законодательство же совершенно не использовало понятия
юридического лица и не имело общего учения о нем2.

Отсюда следует вывод, что процессуальное законодательство не только не
запрещает, но и предполагает возможность участия коллегиального
исполнительного органа юридического лица в судебных заседаниях. Однако,
если участие в процессе коллегиального исполнительного органа
существенно затрудняет или затягивает судебное разбирательство, суд с
целью соблюдения принципа процессуальной экономии вправе предложить ему
назначить одного или нескольких представителей из своего числа либо из
числа других лиц. Вместе с тем, отказ от назначения представителей не
должен влечь для юридического лица каких бы то ни было неблагоприятных
последствий.

Если исполнительными органами юридического лица являются коллегиальный и
единоличный органы одновременно, то судам в этом случае следует
учитывать разграничение компетенции между ними, установленное нормами
законодательства, учредительными документами и локальными нормативными
актами юридического лица.

Документом, на основании которого единоличный исполнительный орган –
руководитель признается действующим в качестве органа юридического лица,
а его процессуальные действия считаются действиями лица, участвующего в
деле, является в большинстве случаев протокол об избрании руководителя
компетентным органом. Поскольку чаще всего от юридических лиц в качестве
субъекта процесса выступают акционерные общества и общества с
ограниченной ответственностью,

1 См., например: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 1913.
G. 68; Гордон А. О. Указ. соч. С. 122. Однако Уставом общества могло
быть предусмотрено правоведения дела в суде правлением от своего имени,
в этом случае правление не обязано было действовать в суде через
поверенного, что подтверждалось судебной практикой. См.: Постановления
Кассационного департамента по делу № 153 1877 г. и по делу № 109 1882 г.
// Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 297.

2 См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. С. 73.

84 Глава 2. Процессуальное положение представителя

то необходимо отметить, что в соответствии с действующим гражданским
законодательством избрание (назначение) единоличного исполнительного
органа производится общим собранием участников (акционеров) либо советом
директоров (наблюдательным советом) общества. Если участником
(акционером) общества является одно лицо, то этот единственный участник
(акционер) может назначать единоличный исполнительный орган (директора,
генерального директора, президента) своим решением. Таким образом, для
подтверждения полномочий руководитель акционерного общества или общества
с ограниченной ответственностью должен представить суду протокол о своем
избрании или аналогичное решение единственного участника (акционера).
Этот же протокол или решение должны прилагаться к исковому заявлению,
подписанному руководителем юридического лица.

Документы, подтверждающие полномочия руководителя юридического лица на
подачу искового заявления и (или) совершение иных процессуальных
действий, или их копии обязательно должны прилагаться к исковому
заявлению или к иному процессуальному документу, поскольку являются
письменным доказательством, на основании которого должен быть установлен
процессуальный юридический факт– наличие полномочий1. Они также должны
быть указаны в исковом заявлении в списке прилагаемых документов в
соответствии с п. 7 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 9 ст. 102 АПК РФ. Аналогичные
требования предъявляются к заявлению о выдаче судебного приказа (п. 5
ст. 1254 ГПК РСФСР), апелляционной жалобе (п. 6 ст. 3183 ГПК РСФСР и п.
5 ст. 148 АПК РФ) кассационной жалобе (п. 5 ст. 286 ГПК РСФСР и п. 5 ст.
165 АПК РФ), а также по аналогии должны предъявляться к заявлению о
принесении протеста в порядке надзора.

1 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 19 января 1998 г. по делу №Ф09-1179/97-ГК.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 85

В связи с тем, что орган юридического лица не является его
представителем, встает вопрос о возможности совершения процессуальных
действий лицом, назначенным исполняющим обязанности такого органа. На
наш взгляд, лицо, исполняющее обязанности органа юридического лица,
также не является его представителем, непосредственно реализуя
правосубъектность юридического лица. В противном случае следует вывод,
что на период невозможности исполнения обязанностей соответствующим
органом юридического лица оно процессуально недееспособно и может
реализовывать свои процессуальные права и исполнять свои процессуальные
обязанности исключительно через представителя. В свою очередь, при
отсутствии ранее выданных доверенностей юридическое лицо вообще не
правомочно участвовать в процессе, чем, безусловно, нарушается его право
на судебную защиту.

Практический вывод из этого заключается в том, что суд при совершении
процессуальных действий лицом, исполняющим обязанности компетентного
органа юридического лица, не вправе требовать у него представления
надлежащим образом составленной доверенности. Именно этой позиции
придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, который в одном
из своих постановлений по конкретному делу указал, что лицо, назначенное
исполняющим обязанности президента (единоличного исполнительного органа)
полномочным органом действует в пределах своей компетенции без
доверенности’. Судебной практикой выработан единый подход по вопросу
представления документов, подтверждающих полномочия лица, исполняющего
обязанности руководителя юридического лица. Эти полномочия должны быть
подтверждены приказом о его назначении, подписанным руководи-

1 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта
1999 г. № 488/99.

Глава 2. Процессуальное положение представителя

телем, либо актом органа полномочного назначать руководителя1.

Гражданским законодательством России предусмотрены виды юридических лиц,
дела которых ведут не органы этих юридических лиц, а их участники.
Статья 72 ГК РФ устанавливает, что каждый участник полного товарищества
вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором
не установлено, что все его участники ведут дела совместно, либо ведение
дел поручено отдельным участникам. Аналогичные правила применяются и при
установлении порядка управления и ведения дел в товариществе на вере. В
соответствии со ст. 84 ГК РФ управление в товариществе на вере
осуществляется полными товарищами в соответствии с порядком, аналогичным
правилам, установленным Гражданским кодексом о полном товариществе.

Полные товарищи не являются органами юридического лица, что следует из
систематического толкования п. 1 и 2 ст. 53 ГК РФ, указывающих, что
юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя
гражданские обязанности через свои органы (п. 1), а в предусмотренных
законом случаях – через своих участников (п. 2). Порядок приобретения
гражданских процессуальных прав и несения гражданских процессуальных
обязанностей (арбитражных процессуальных прав и обязанностей),
установленный ч. 2 ст. 43 ГПК РСФСР (ч. 1 ст. 47 АПК РФ), не
предусматривает возможности ведения дел юридических лиц их участниками.

В соответствии с ГК РФ органы полного товарищества и товарищества на
вере не формируются.

Участники юридических лиц, через которых юридические лица приобретают
права и принимают обязанности, не могут считаться и законными
представителями в гражданском процессе. В соответствии со ст. 48

1 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 26 сентября 1996 г. по делу № Ф09-643/96-ГК.

§ 2. Правоспособность процессуатьного представителя 87

ГПК РСФСР и ст. 48 АПК РФ законные представители могут защищать в суде
права и законные интересы только граждан, но не юридических лиц.

Буквальное толкование ст. 43 ГПК РСФСР и ст. 47 АПК РФ позволяет сделать
единственный вывод, что дела полного товарищества или товарищества на
вере в гражданском процессе могут вести только гражданские
процессуальные представители, не являющиеся законными представителями.
Однако такой вывод противоречит теории гражданского процессуального и
арбитражного процессуального права, поскольку отвергает наличие
гражданской процессуальной и арбитражной процессуальной дееспособности у
этих юридических лиц.

На практике участники полного товарищества и полные товарищи в
товариществе на вере выступают от имени товарищества без доверенности на
основании закона и учредительного договора, при этом не являясь органом
юридического лица.

Несогласованность норм гражданского и гражданского процессуального
(арбитражного процессуального) права не позволяет в настоящее время
корректно применять норму ч. 2 ст. 43 ГПК РСФСР и ст. 47 АПК РФ. Для
предоставления одинакового объема гражданских процессуальных прав и
одинаковой возможности осуществлять эти права, а также принимать и
исполнять гражданские процессуальные обязанности необходимо внести
изменения в ГПК. Внесенные изменения должны аналогично нормам
гражданского права устанавливать возможность ведения в суде дел
юридических лиц их органами, участниками или представителями. Органы
юридического лица действуют в пределах полномочий, установленных
законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Участники
юридического лица имеют право вести дела юридических лиц в суде в
случаях, предусмотренных законом.

Часть 2 ст. 43 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 47 АПК РФ с учетом предложенных
изменений должна, по нашему

88 Глава 2. Процессуальное положение представителя

мнению, выглядеть следующим образом: «Дела юридических лиц ведут в суде
их органы, действующие в пределах полномочий, установленных законом,
иными правовыми актами и учредительными документами юридического лица;
участники юридического лица в случаях, предусмотренных законом;
представители юридического лица. Лица, выступающие в качестве органа или
участника юридического лица, представляют суду документы, удостоверяющие
их полномочия».

Здесь же следует указать, что современная судебная практика допускает
наделение полномочиями процессуального представителя юридических лиц. С
развитием системы процессуального представительства и отсутствием
адвокатской монополии представительство юридическими лицами (как
правило, специализирующимися на оказании подобного рода услуг) будет
расширяться. Однако анализ гл. V ГПК РСФСР и гл. V АПК РФ позволяет
утверждать, что законодатель видит представителем физическое лицо. На
это, в частности, указывает перечень лиц, имеющих право быть
представителями в гражданском процессе (адвокаты, работники,
уполномоченные профсоюзов и иных организаций) и лиц, которые не могут
быть представителями в суде (не полностью дееспособные, которыми могут
быть только физические лица, адвокаты, судьи, следователи-, прокуроры),
а также перечень лиц, которые не могут быть представителями в
арбитражном процессе (ст. 51 АПК РФ). Но нет оснований и утверждать, что
юридические лица не могут быть представителями. Поскольку юридические
лица могут быть субъектом процесса, постольку юридическому лицу может
быть поручено ведение дел других соучастников в соответствии со ст. 35
ГПК РСФСР и ст. 35 АПК РФ. Юридическое лицо может быть допущено судом,
рассматривающим дело, к представительству по данному делу в соответствии
с п. 7 ст. 44 ГПК РСФСР.

В этом случае доверенность от имени тяжущегося (в случае выдачи такой
доверенности) должна быть выдана юридическому лицу – представителю. От
име-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 89

ни представителя в данном случае вправе будет выступать лишь его
руководитель. Для участия в деле в качестве представителя работника
юридического лица – представителя этот работник должен будет представить
суду доверенность, выданную ему в порядке передоверия.

Самым распространенным видом представительства в гражданском и
арбитражном процессе является добровольное договорное представительство.
В основании указанного вида представительства по определению лежит
договор, и именно этим договором регулируются отношения между
представителем и представляемым. Представитель и представляемый могут
быть связаны гражданско-правовым или трудовым договором. Среди всего
многообразия договоров можно выделить лишь четыре договора, которые дают
право одному лицу выступать от имени другого лица в суде в качестве его
процессуального представителя.

Это договор поручения, а также агентский договор в той части, в которой
отношения агента и принципала регулируются нормами о договоре поручения
в соответствии со ст. 1011 Г К РФ. В соответствии со ст. 971 ГК РФ по
договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от
имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические
действия. При этом права и обязанности по сделке, совершенной
поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Представляя собой
классический пример связи между представляемым и представителем (в
терминологии ГК РФ доверителя и поверенного), договор поручения часто
еще называют договором о представительстве. Следует отметить следующие
черты этого вида договоров, которые оказывают значительное влияние на
процессуальные особенности деятельности представителя.

Договор поручения связывает обязательствами и наделяет правами лишь
стороны этого договора, т. е. доверителя и поверенного, не обязывая и не
наделяя правами кого-либо иного. Ни суд, ни противная сторона,

90 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ни любой другой субъект гражданского процесса не имеет права требовать
исполнения представляемым, например, своей обязанности по обеспечению
представителя средствами, необходимыми для исполнения поручения (п. 2
ст. 975 ГК РФ), или исполнения представителем обязанности по возвращению
представляемому доверенности по исполнении поручения (ст. 974 ГК РФ).
Отношения между представителем и представляемым из договора поручения
являются самостоятельными отношениями, не связанными с отношениями,
являющимися предметом судебного разбирательства, в котором участвуют
доверитель, как сторона или третье лицо, и поверенный, как
процессуальный представитель. . Из этой посылки следует и отсутствие
полномочий у суда рассматривать в одном процессе вместе с «основным»
иском требование представителя о выплате ему представляемым
вознаграждения, если договор поручения является возмездным в
соответствии со ст. 972 ГК РФ. Для возбуждения спора о взыскании с
представляемого вознаграждения представитель имеет право подать иск,
рассматриваемый отдельно.

Договор поручения не является документом, упол-номачивающим
представителя действовать от имени представляемого и легитимирующим
представителя в качестве такового перед судом. Для допуска в процесс
представитель обязан предъявить суду доверенность, которую, в свою
очередь, обязан выдать ему представляемый в соответствии с п. 1 ст. 975
ГК РФ.

В отличие от ГК РФ Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О
рынке ценных бумаг»1 в ст. 3 устанавливает, что брокерской деятельностью
признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в
качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании
договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение
таких сделок при отсутствии указаний на

‘СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 91

полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Таким образом, в
законе установлено, что брокер, действующий в качестве поверенного в
гражданском обороте, может быть легитимирован в этом качестве без
доверенности путем представления контрагенту договора поручения
(брокерского договора). Данная конструкция представляется неприменимой к
гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному
представительству. В гражданском и арбитражном процессе представитель не
имеет возможности действовать от имени представляемого на основании
договора поручительства по следующим основаниям. Гражданский и
арбитражный процесс, как и любое процессуальное право, является
достаточно жестко формализованным. По этой причине наделение
процессуальными правами и возложение процессуальных обязанностей
происходит только при наличии состава юридических фактов, четко
указанных в процессуальном кодексе. Так, для вступления в процесс
представителя, действующего на основании договора поручения, он должен
предъявить суду надлежащим образом составленную доверенность, что четко
зафиксировано в ст. 45 ГПК РСФСР и ст. 47 АПК РФ. Никаких вариантов
поведения суда при определении полномочий процессуального представителя
законодатель не допускает. Невозможность применения ст. 3 Закона РФ «О
рынке ценных бумаг» для наделения брокера полномочиями процессуального
представителя следует также из места нормы ст. 3 Закона «О рынке ценных
бумаг» в системе российского законодательства. Эта норма является нормой
материального права, она была призвана регулировать отношения, связанные
с осуществлением полномочий брокера при заключении гражданско-правовых
договоров, что прямо указано в тексте статьи и делает невозможным ее
применение для целей осуществления процессуального представительства.

Номинальный держатель ценных бумаг также не может без доверенности
выступать в качестве судебного

92 Глава 2. Процессуальное положение представителя

представителя владельца ценных бумаг, даже если указанное право
предоставлено ему депозитарным договором (договором о номинальном
держании). Этот вывод следует, во-первых, из толкования норм Закона «О
рынке ценных бумаг», ни одна из которых не наделяет номинального
держателя правом представительства в суде от имени владельца ценной
бумаги. Во-вторых, даже для осуществления гражданских прав,
зафиксированных ценной бумагой, номинальный держатель должен быть
специально уполномочен владельцем ценной бумаги в силу прямого указания
ч. 3 п. 2 ст. 8 Закона «О рынке ценных бумаг». Реализация процессуальных
прав владельца также нуждается в специальном полномочии по правилам
процессуального права. Это правило не отменяется и указанием в п. 2 ст.
8 на обязанность номинального держателя совершать все необходимые
действия, направленные на обеспечение получения лицом, в интересах
которого он «держит» ценные бумаги, всех выплат, которые ему причитаются
как владельцу ценных бумаг. Такая обязанность не подразумевает особого
порядка вступления в процесс в защиту прав другого лица, отличного от
общих норм о судебном представительстве.

В силу формализованное™ гражданского и арбитражного процесса судебный
представитель не может вступить в процесс аналогично участию в
гражданских отношениях лиц, действующих в чужих интересах без поручения.
В случае отсутствия поручения «представитель» просто не будет допущен в
процесс.

Однако интересным с теоретической и практической точек зрения
представляется проблема, возникающая при ошибочном допуске в процесс в
качестве представителя лица, не представившего суду доверенность.
Судебная практика, строившаяся на Уставе гражданского судопроизводства
1864 г., гласила, что, если тяжущийся впоследствии подтвердит действия
лица (даже в суде вышестоящей инстанции), выступавшего в суде в качестве
его поверенного, но не представившего доверен-

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 93

ность, то такие действия являются действительными, совершенными от имени
тяжущегося1. Однако представление доверенности после отклонения в любой
форме документа, принесенного поверенным, не влечет за собой отмену
решения об отклонении2. Последующее подтверждение действий поверенного
также не имеет какого бы то ни было значения, например, в случае выдачи
доверенности после истечения давностного или процессуального срока
(апелляционного) на совершение действия, предпринятого поверенным до
истечения этого срока, потому что такому заявлению, как сделанному после
срока, нельзя придавать обратного действия и оно может лишать противника
приобретенных им процессуальных прав; но вне этих случаев было бы
несправедливо уничтожить все производство3.

Представляется более правомерным иной путь современной судебной
практики. Соответствующие статьи процессуальных кодексов в императивной
форме устанавливают, что к исковому заявлению (а равно к заявлениям и
жалобам, подаваемым в порядке производства по делам, возникающим из
административно-правовых отношений, и особого производства), поданному
представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ,
удостоверяющий полномочия представителя. Последствием нарушения этого
установления является отказ в принятии искового заявления в соответствии
с п. 9 ст. 129 ГПК РСФСР или возвращение искового заявления в
соответствии с п. 2 ст. 108 АПК РФ. Иных вариантов действий для суда не
предусмотрено. Но если дело все же было принято к

1 См., например: Постановления Кассационного департамента по делу № 1710
1870 г., по делу № 112 1885 г., по делу № 93 1892 г. и др. // Тютрюмов
И. М. Указ. соч. С. 687.

2 См.: Постановление Кассационного департамента по делу № 112 1885 г. //
Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 687.

3 См.: Постановление Кассационного департамента по делу № 93 1892 г. //
Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 687.

94 Глава 2. Процессуальное положение представителя

производству и уже в судебном процессе было установлено, что заявление
от имени заинтересованного лица подано лицом, не имеющим полномочий на
ведение дела, то такое заявление на основании п. 3 ст. 221 ГПК РСФСР и
п. 3 ст. 87 АПК РФ остается без рассмотрения. Такие же полномочия имеет
суд второй инстанции при установлении этих обстоятельств уже после
вынесения решения, в соответствии со ст. 305 и 309 ГПК РСФСР, ст. 157 и,
175 АПК РФ он обязан отменить вынесенное решение и оставить заявление
без рассмотрения. Очевидно, что требование о наличии полномочий на
ведение дела у представителя относится к тому времени, когда эти
действия совершаются. Применительно к данному случаю лицо должно быть
уполномочено на подачу искового заявления именно в тот момент, когда оно
представляется суду. Наличие полномочий должно быть доказано в момент
подачи заявления – таково императивное требование закона. Отсутствие
доказательств полномочий, установленное судьей, должно повлечь за собой
оставление заявления без рассмотрения.

Иное толкование указанных норм не соответствует ни букве, ни духу закона
и могло бы повлечь за собой многочисленные нарушения судьями
гражданского процессуального законодательства. Подача заявления
неуполномоченным лицом противоречит принципу дис-позитивности в
гражданском процессе, в соответствии с которым только от воли лица,
право или законный интерес которого пострадал, зависит судебная защита
этого права или законного интереса. Статья 183 ГК РФ, устанавливающая,
что последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и
прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с
момента ее совершения, не может быть распространена на гражданский
процесс и не может применяться при осуществлении правосудия по аналогии,
поскольку регулирует иные (гражданско-правовые) отношения и не
согласуется с формальными началами гражданского процессуального права.
Если на субъекта

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 95

возложена обязанность доказать наличие полномочий у представителя, а на
судью – исследовать и дать оценку представленным доказательствам, то
неверно было бы утверждать, что ни субъект, обязанный представить
доказательства, ни судья не несут ответственности за неисполнение этих
своих обязанностей (в форме отказа в принятии искового заявления или в
форме отмены состоявшегося решения и оставления заявления без
рассмотрения). Возможность последующего одобрения или отказа от такого
одобрения может быть причиной злоупотребления этим правом как со стороны
суда, так и со стороны тяжущихся. В этом случае суд имеет возможность в
одних случаях закрыть глаза на имеющиеся нарушения в своевременном
представлении доказательств наличия у представителя полномочий, а в
других случаях отказать в принятии искового заявления, строго следуя
требованиям ГПК РСФСР и АПК РФ. Невозможно представить, чтобы в обоих
этих случаях действия судьи соответствовали бы закону. Лицо,
представитель которого действовал в суде без полномочий, имело бы
возможность одобрить его действия в суде второй инстанции, если было
вынесено благоприятное для него решение, и отказаться от такого
одобрения, если исход дела был для него иным. В этом случае
положительное для стороны решение будет оставлено в силе, а
отрицательное отменено и заявление оставлено без рассмотрения, что не
препятствует стороне обратиться вновь с подобным требованием. Таким
образом, судьба вынесенного решения зависит от заявления одной из
сторон. Такое положение не может быть признано правильным, поскольку
ставит противную сторону в заведомо худшее положение, а потому не
соответствует принципу равенства сторон.

Вторым видом договора является трудовой договор. На основании этого вида
договора в процессе чаще всего выступают юрисконсульты и бухгалтеры
предприятий. Отмеченное выше мнение об отнесении юрисконсульта к органам
юридического лица, посколь-

96 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ку юрисконсульт является руководящей должностью, в настоящей работе не
рассматривается ввиду очевидного противоречия действующему
законодательству1. Ограничение трудовым договором прав работника без
указания такого ограничения в доверенности не влечет каких-либо
последствий применительно к гражданскому процессу – представитель может
действовать в рамках выданной ему доверенности. Высказанное предложение
о возможности внесения в ГПК РСФСР изменений, в соответствии с которыми
юрисконсульты организаций получили бы возможность действовать в процессе
на основании служебного удостоверения2, представляется нецелесообразным,
поскольку для юрисконсульта отнюдь не обязательно «хождение по судам»,
поэтому назначение на должность не «следует рассматривать как внешние
обязанности вести дела предприятия»3. Вменять в обязанность суда каждый
раз исследовать трудовой договор между юрисконсультом и организацией с
целью установления полномочий суда излишне.

Третьим видом договора является учредительный договор полного
товарищества и товарищества на вере. Особенности этих видов договоров
указывались выше.

Четвертым видом договора является договор транспортной экспедиции,
который в соответствии со ст. 801 ГК РФ может содержать обязательство
экспедитора представлять клиента (грузоотправителя или грузополучателя)
в суде по спорам, связанным с перевозкой груза. Нет никакого сомнения в
том, что экспедитор будет иметь возможность действовать в процессе в
качестве

1 См.: Розенберг Я. А. Представительство по гражданским делам в суде и
арбитраже. С. 36–37.

2 См.: Лисицына Е. Г. Защита интересов юридических лиц в гражданском
судопроизводстве (в аспекте представительства): Автореф. дисс…. канд.
юрид. наук. Свердловск, 1987. С. 12.

3 Высоцкая Р. М. Проблемы действия и совершенствования гражданского
процессуального законодательства. Свердловск, 1982. С. 93.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 97

представителя только в том случае, если грузоотправитель или
грузополучатель выдаст ему доверенность. В противном случае суд не
сможет допустить его в процесс.

В основе процессуального представительства не может лежать, как это
часто встречается на практике, договор на оказание юридических услуг,
поскольку возмездное оказание услуг не предполагает наделение одного
лица полномочиями выступать от имени другого (гл. 39 ГК РФ). Анализ
такого рода договоров, в которых содержится обязательство одного лица
оказать юридические услуги в форме консультирования, составления
правовых документов и заключений по правовым вопросам, а также
представлять интересы другого лица в суде или ином органе позволяет
прийти к выводу, что в данном случае имеет место смешанный договор (ст.
421 ГК РФ). К отношениям сторон из такого смешанного договора должны
применяться нормы о договоре поручения (агентского договора в случае
совершения фактических действий), а также нормы о договоре возмездного
оказания услуг, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа
смешанного договора (п. Зет. 421 ГКРФ).

По-видимому, надо унифицировать порядок допуска в процесс
представителей, какой бы договор ни связывал их с представляемым.
Представитель в любом случае обязан представить суду доверенность,
выданную в соответствии с порядком, установленным ГК РФ, поскольку
трудовое законодательство не содержит норм о доверенности. Такая
доверенность должна быть единым документом, на основании которого
договорный представитель допускается в процесс. Это могло бы благотворно
сказаться на гражданском процессе и разгрузить суд, поскольку он не
должен будет исследовать вопрос о полномочиях, предоставленных
конкретному должностному лицу, например, государственного органа,
представившего суду свое служебное удостоверение в соответствии с ч. 2
ст. 43 ГПК РСФСР.

2.2. Полномочия представителя

Понятие «полномочия» традиционно рассматривалось в науке гражданского
процессуального права применительно к полномочиям суда. Это объяснимо,
поскольку гражданский процесс вообще рассматривался в первую очередь как
деятельность суда. Арбитражное процессуальное право в значительной
степени заимствовало соответствующие положения науки гражданского
процессуального права. Так, А. Ф. Козлов определил полномочие суда как
единство его прав и обязанностей’. М. А. Гурвич указывал, что суд несет
обязанности не перед лицами, участвующими в деле, а перед государством.
Применительно к указанным субъектам права он имеет только права2.
Несмотря на серьезную критику этого предположения рядом авторов3 следует
признать, что М. А. Гурвич обратил внимание на чрезвычайно важный момент
– двойственное положение суда как органа правосудия и как
государственного органа, одновременно состоящего в правоотношениях с
лицами, участвующими в процессе, и с государством.

М. А. Викут, указывая на своеобразную правовую природу полномочий суда,
подчеркивала, что, являясь субъектом конкретного материального
правоотношения, суд обладает определенными процессуальными правами. В то
же время суд, как орган власти, осуществляющий правосудие, обязан при
предусмотренных законом условиях, совершить действия по реализации
предоставленных

‘ См.: Козлов А. Ф. Суд первой инстанции как субъект советского
процессуального права. С. 52.

2 См.: Гурвич М. А. Гражданские процессуальные правоотношения и
процессуальные действия // Труды ВЮЗИ. Вопросы гражданского
процессуального, гражданского и трудового права. М., 1965. Т. 3. С. 64,
65.

3 См.: Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное правоотношение. М., 1966.
С. 72; Мельников А. А. Субъективные права и обязанности участников
гражданского процесса // Советское государство и право. 1968. № 7. С.
39.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 99

ему прав для выполнения задач гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК
РСФСР). В этом случае процессуальные права суда являются, как бы и его
обязанностями. М. А. Викут замечает, что аналогичное положение возникает
и при участии в процессе прокурора1.

Позиция отождествления процессуальных прав и обязанностей суда встретила
в правовой науке немало противников. Д. Б. Абушенко, отрицая возможность
отождествления прав суда с его обязанностями, указывает, что в этом
случае право выбора совершения определенного процессуального действия
как явление более низкого порядка сопоставляется с явлением более
высокого порядка – обязанностью суда вообще совершить какое-либо из
возможных действий2.

На наш взгляд, для уяснения действительного соотношения прав и
обязанностей представителей необходимо твердо придерживаться следующей
исходной посылки: представитель является одновременно субъектом
множества социальных отношений, только часть из которых урегулирована
нормами права, и, соответственно, еще меньшая их часть регулируется
нормами гражданского процессуального и арбитражного процессуального
права. Представитель как субъект конкретного процессуального
правоотношения наделяется процессуальными правами и обязанностями,
связывающими его с судом как органом, осуществляющим правосудие. Являясь
одновременно и субъектом материально-правовых отношений, в рамках
которых он наделяется полномочиями, представитель наделяется
материально-правовыми правами и обязанностями, связывающими его с
представляемым. Отношения меж-

‘ См.: Викут М. А. Взаимодействие публичного и частного права в
гражданских процессуальных правоотношениях // Теоретические и прикладные
проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998. С. 36.

2 См.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе:
Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 7.

100 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ду представителем и представляемым могут регулироваться различными
отраслями материального права – гражданским, трудовым, семейным. Так,
обладая процессуальным правом подать исковое заявление от имени своего
ребенка, законный представитель обязан это сделать, поскольку семейным
законодательством на него возложена обязанность защищать права и
интересы ребенка (п. 1 ст. 64 СК РФ). Осуществление процессуального
права представлять доказательства является обязанностью работника в
случае представления им интересов работодателя в суде, поскольку таким
образом он исполняет обязанность, возложенную на него трудовым
договором. Обжалование неправосудного приговора при рассмотрении его с
позиции гражданско-правового договора между доверителем и поверенным
является обязанностью последнего.

Очевидно, что обязанность представителя осуществить своими конкретными
действиями предоставленное ему процессуальное право лежит за пределами
гражданских процессуальных отношений. Он обязан совершить не любое из
возможных действий, а лишь то, которое наилучшим образом приведет к
защите прав и охраняемых законом интересов доверителя. Несомненно, что
выбор такого действия возлагается на самого представителя, но от этого
оно не становится менее определенным.

hjoooeT

”

–

???????

oeV

”

gd,$C

?aeaeaeaeaeOaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeae

aeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeO

gd,$C

? zf

$E)J*O*1/4.J4®8(9l;?=aeaeaeaeaeaeaeOaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeae

gd,$C

aeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeOaeaeaeaeae

aeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeOOaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeae

gd,$C

(

gd,$C

. При этом не имеет значения, вступает ли прокурор в дело, начатое по
инициативе лица, обратившегося за защитой своего права, или он сам
предъявляет иск в порядке ст. 4 ГПК РСФСР – прокурор в гражданском
процессе всегда представитель государства2. Следует лишь заметить, что
обязанности суда и прокурора носят публично-право-

1 См.: Викут М. А. Взаимодействие публичного и частного права в
гражданских процессуальных правоотношениях. С. 37.

2 См.: Викут М. А. Стороны – основные лица искового производства.
Саратов, 1968. С. 68.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 101

вой характер, их источником является государственное (конституционное)
право.

Однако представитель исполняет и публично-правовую обязанность по защите
прав и законных интересов граждан и организаций. Эта обязанность
вытекает из ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому^
квалифицированную юридическую помощь. Государство, гарантируя эту помощь
своим гражданам (в конечном счете, ведь именно они являются
потребителями юридических услуг), основной труд по ее оказанию возложило
на негосударственные структуры – коллегии адвокатов, которые, вместе с
тем, являются общественными деятелями1. По логике вещей, государство
имеет право требовать от адвокатов исполнения возложен-, ных на них
обязанностей. В настоящее время само государство таким правом не
обладает, оно передано саморегулируемым добровольным объединениям
адвокатов – коллегиям. Действия коллегий по обеспечению оказания
квалифицированной юридической помощи адвокатами должны признаваться
публично-правовыми действиями лица, уполномоченного государством. В
связи с этим уместно провести аналогию с нотариусами и их объединениями
– нотариальными палатами, которые были признаны Конституционным Судом РФ
элементом публично-правовой охраны прав граждан2.

На наш взгляд, в значительной мере искусственное разделение лиц
юридической профессии на адвокатов и юристов, организующих свою
деятельность вне рамок адвокатуры3, не мешает отнести последних также к

1 По этому вопросу см. также: Ватман Д. П. Адвокатская этика
(нравственные основы судебного представительства по гражданским делам).
М., 1977. С. 62.

2 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П
// СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.

3 Использовавшийся ранее термин «юристы-лицензиаты» в настоящее время не
актуален в связи с вступлением в силу Закона «О лицензировании отдельных
видов деятельности», в соответствии с которым юридическая деятельность
не лицензируется.

102 Глава 2. Процессуальное положение представителя

лицам, исполняющим конституционную обязанность по оказанию
квалифицированной юридической помощи’. Однако в настоящее время у
государства не существует законодательной возможности потребовать от них
исполнять указанную обязанность.

Полномочие процессуального представителя следует рассматривать как
субъективное право представителя на совершение от имени и в интересах
представляемого процессуальных действий, направленных на возникновение в
связи с гражданским и арбитражным процессом определенных правовых
последствий для представляемого, и одновременно как обязанность
совершить указанные действия.

Такой вывод следует и из дореволюционного законодательства, которое
рассматривало полномочие представителя как право применительно к суду
(ст. 250 Устава гражданского судопроизводства указывала, что
предоставление поверенному права принести апелляционную жалобу должно
быть положительно выражено в доверенности), а также как обязанность
применительно к представляемому (ст. 254 Устава определяла, что
председатель суда при отказе представителя от представительства
определяет срок, по истечении которого поверенный признается свободным
от своей обязанности, а до этого срока обязан ходатайствовать по делу в
пределах своих полномочий).

Как уже отмечалось в гл. 1, указание на публично-правовые черты
представительства было зафиксировано еще в римском праве, которое
рассматривало законное представительство как общественную обязанность.
Такое же отношение к процессуальному представительству и адвокатской
профессии, обусловленное их внут-

1 По вопросу о частной юридической деятельности, как объединяющей
деятельность адвокатов, частных юристов, нотариусов и патентных
поверенных, в 1998 г. состоялась конференция, материалы которой
представлены в издании «Частная юридическая деятельность в России.
Проблемы и перспективы. Части 1 и 2» (М., 1998–1999).

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 103

ренней, сущностной стороной, отчетливо проявляется во французском,
германском и англо-американском праве. Изложенное свидетельствует о том,
что процессуальное представительство, в какой бы системе права и
процесса оно ни функционировало, всегда является сложным явлением,
стоящим на границе публичного и частного права.

Полномочия процессуального представителя определяются чрезвычайно
широко, что создает основу для его участия в процессе с большим объемом
процессуальных прав. При всем позитивном отношении к существующему
положению вещей следует отметить, что должны быть некоторые ограничения
процессуального законодательства. Такие ограничения могут касаться
субъектного состава представительства, т. е. лиц, наделяемых
полномочиями, а также объема полномочий, данных представителю.

Так, ст. 47 ГПК РСФСР и ст. 51 АПК РФ запрещает выступать в качестве
судебных представителей судьям, следователям и прокурорам. Запрет не
распространяется на участие в процессе указанных лиц в качестве
уполномоченных соответствующего суда, прокуратуры или в качестве
законных представителей. Мотивом законодателя для запрета участия судей,
прокуроров и следователей в процессе предполагается устранение возможных
сомнений в объективности и беспристрастности суда, рассматривающего
дело1. Систематическое толкование нормы ст. 47 ГПК РСФСР и ст. 51 АПК РФ
позволяет сделать вывод, что запрет распространяется на судей,
прокуроров и следователей прокуратуры и не распространяется на
следователей органов внутренних дел, органов безопасности и налоговой
полиции, которые также имеют право вести предварительное следствие.
Возникает вопрос: почему участие в процессе следователя прокуратуры
может за-

1 См., например: Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса.
Томск, 1979. С. 93.

104 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ронить сомнение в объективности и беспристрастности суда,
рассматривающего дело, а участие, предположим, следователя органов
безопасности не влечет за собой возникновение такого сомнения? Ведь в
обязанности и следователя прокуратуры, и следователей иных органов не
входит участие в рассмотрении судами гражданских дел в порядке,
предусмотренном ст. 41 ГПК РСФСР и ст. 41 АПК РФ. Эти обязанности
возложены, в соответствии с Федеральным законом «О прокуратуре
Российской Федерации», на помощников прокурора. Однако, поскольку
следователям, как государственным служащим, запрещено заниматься иной
оплачиваемой деятельностью, а представительская деятельность
преимущественно осуществляется за плату и в связи с тем, что принятие на
себя представительства чужих интересов предполагает уде-ление этому
значительного времени, что не может благоприятно сказываться на
государственной службе, следовало бы все же запретить участие в
гражданском судопроизводстве работников следственных органов. В связи с
изложенным представляется целесообразным изложить предложение второй ч.
3 ст. 47 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 51 АПК РФ в следующей редакции: «Это
правило не распространяется на выступления в процессе указанных лиц в
качестве уполномоченных соответствующего суда, прокуратуры или
следственного органа, в качестве законных представителей».

Недопустимость принятия поручения на ведение дела от процессуального
противника своего доверителя имеет лишь нравственный характер, но не
следует из запрета процессуального законодательства1. По этой причине
воспрепятствовать представлению интересов лиц с противоположными
интересами в настоящее время имеют возможность только коллегии адвокатов
в отношении своих членов в соответствии с п. 16 Положения об адвокатуре
РСФСР. Вполне обоснованным будет установление процессуального запрета
представитель-

См., например: Ватман Д. П. Указ. соч. С. 9.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 105

ства в одном процессе от имени лиц, обладающих различными интересами, с
целью недопущения даже самой возможности возникновения конфликта
интересов, как это было в Уставе гражданского судопроизводства 1864г.
Для достижения этой цели следует дополнить ст. 47 ГПК и ст. 51 АПК
частью следующего содержания: «Не может быть представителем
представлявший ранее в этом же деле или представляющий в настоящее время
лицо, участвующее в деле, интересы которого противоположны интересам
нового представляемого». Решением той же проблемы могло бы быть введение
адвокатской монополии и урегулирование этого вопроса в законодательстве
об адвокатуре, но такое решение выходит за рамки гражданского
процессуального права. Судебная практика по сходному вопросу идет по
тому же пути. По искам об исключении имущества из описи и освобождении
от ареста зачастую должники являются еще и законными представителями, в
частности, своих детей и обязаны защищать их права в суде. В этом случае
проявляется противоречие в двойственном положении субъекта – с одной
стороны, как законный представитель, лицо обязано подать иск от имени
представляемого, а с другой – не может предъявить иск к самому себе.
Ранее допускалось предъявление иска об освобождении от ареста имущества,
принадлежащего их несовершеннолетним детям. В постановлении Пленума
Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. №4 «О применении
законодательства при рассмотрении судами дел об освобождении имущества
от ареста (исключении из описи)»1 говорилось о необходимости принятия и
рассмотрения заявлений от указанных лиц в общеисковом порядке, так как
«они в этом случае действуют от имени и в интересах своих детей как
законные представители». Однако позже Верховный Суд СССР дополнил п. 4
постановления Пленума, указав, что иски в защиту имущественных интересов
несовершеннолетних детей осужденного должни-

БВС СССР. 1978. № 6. С. 18.

106 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ка могут быть предъявлены другим родителем, их опекуном (попечителем)
либо прокурором1. Таким образом, родители-должники оказались лишенными
права подачи иска. Эту позицию следует признать более разумной и
обоснованной. Во-первых, путем подачи исков от имени своих детей можно
было бесконечно долго оттягивать исполнение решения или приговора суда,
действующее законодательство не содержит препятствий для злоупотребления
и иными процессуальными правами лицом, являющимся одновременно законным
представителем истца и ответчиком. Во-вторых, с точки зрения теории
процессуального представительства, представитель не должен быть
заинтересован в благоприятном исходе дела для стороны,
противоборствующей представляемой стороне.

Известным ограничением полномочий судебного представителя является
традиционное деление его полномочий на общие и специальные. Под общими
полномочиями понимаются такие действия, реализацию которых представитель
вправе совершить без специального указания в доверенности. К ним, в
частности, относятся подача искового заявления, ознакомление с
материалами дела, представление доказательств, участие в исследовании
доказательств и многие другие. Под специальными – такие, которые требуют
особого указания в доверенности. Эти полномочия перечислены в ст. 46 ГПК
РСФСР и ст. 50 АПК РФ. В процессуальной науке высказывалась точка
зрения, согласно которой при личном участии в деле представляемого
совместно с представителем отпадает необходимость не только выдавать
доверенность, но и утрачивает смысл разграничение полномочий на общие и
специальные2. Устного заявления лица о наделении полномочиями
представителя вполне достаточно для признания кон-

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986. М.,
1987. С. 115.

2 См.: Зайцев И. М. Полномочия представителя в гражданском процессе //
Советская юстиция. 1988. № 21. С. 22.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 107

кретного лица представителем. До того момента, пока представляемый не
выражает несогласия с действиями представителя, следует считать, что
представитель действует в рамках полученных полномочий, даже если его
действия направлены на реализацию специальных полномочий. С таким
предположением следует согласиться, но только с тем условием, что суд
перед принятием действий представителя, право совершения которых
составляет специальное полномочие, добросовестно разъяснял
представляемому все последствия принятия этого действия.

Важность правильного наделения полномочиями подтверждает и
процессуальная теория, и судебная практика. Общепризнанной точкой зрения
является то, что суд не принимает действий представителя, не оговоренных
доверителем, а решение, основанное на них, подлежит отмене1. Верховный
Суд по ряду дел указывал, то что совершение судебным представителем
действий, входящих в круг специальных полномочий, без надлежащего
оформления этих полномочий, и вынесение решения (определения) на
основании принятия судом этих действий является основанием для отмены
решения вышестоящей инстанцией2. Аналогичной позиции придерживается и
Высший Арбитражный Суд РФ.

Наделение представителя специальными полномочиями должно происходить в
«экстраординарном» порядке путем специального указания в доверенности
всех тех полномочий, на которые имеет право уполномоченное лицо. Ю. А.
Куричев, ссылаясь на исторический опыт Польши, считает наиболее верным
подход, в соответствии с которым представитель совершает без особого
указания в доверенности любые, связанные с делом процессуальные действия
в любой стадии про-

‘ См.: Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. С. 94.

2 ВВС РСФСР. 1965. № 10. С. 10; 1966. № 7. С. 8; 1974. № 3. С. 8-9.

108 Глава 2. Процессуальное положение представителя

цесса1. По мнению Куричева, «если представитель не доверяет адвокату
совершение какого-либо действия, то он вправе указать об этом в
доверенности»2. Однако реализация такого положения ограждает защиту
представляемого от недобросовестного представителя. Тем более если
представляемый процессуально неграмотен и просто не осведомлен о
возможности ограничить права представителя.

Вместе с тем, следовало бы внести следующие изменения в список
специальных полномочий.

1. Перевести из специальных в общие следующие полномочия представителя в
гражданском процессе:

а) обжалование судебного решения. Включение законодателем в список
специальных полномочий обжалования судебного решения выглядит совершенно
нелогично, учитывая, что представитель вправе подавать иск в «обычном»
порядке. Срок, установленный для обжалования судебного решения, может
быть пропущен, например, только из-за того, что представитель не будет
наделен полномочием на обжалование, а получение этого полномочия
затруднено из-за удаленности места нахождения доверителя;

б) предъявление исполнительного листа ко взысканию, поскольку в ряде
случаев может возникнуть угроза пропуска срока предъявления.

2. Включить в специальные полномочия:

а) отказ от взыскания и отложение взыскания. В этом случае законодатель
тоже поступил нелогично, включив в специальные полномочия полный или
частичный отказ от исковых требований, заключение мирового соглашения,
т. е. полномочия, связанные с судьбой иска и наиболее важные для
представляемого, и не указав здесь же отложение и отказ от взыскания,
которые являются для представляемого-взыскателя не менее важными и

1 См.: Куричев Ю. А. Доступность юридической помощи – общий принцип
правосудия // Правоведение. 1990. № 5. С. 71.

2 Там же.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 109

являющими собой продолжение при исполнении решения полномочий по
распоряжению судьбой иска;

б) просьбу о возвращении исполнительного документа взыскателю, чтобы
избежать просрочки последующего предъявления документа к исполнению,
потому что с возвращением исполнительного документа срок давности
продолжается.

Существуют также полномочия, которые не могут быть реализованы
представителем ни в каком случае, вследствие вынесения определения судом
либо в силу указания закона. Так, объяснения представителя по существу
дела не будут иметь правового значения в том случае, когда суд признает
обязательным участие сторон в судебном заседании, если это необходимо по
обстоятельствам дела, в соответствии с ч. 4 ст. 157 ГПК РСФСР.

Исходя из буквального толкования нормы ч. 3 ст. 1254 ГПК РСФСР
представитель не имеет права подписывать заявление о выдаче судебного
приказа. Вместе с тем, ст. 126 ГПК РСФСР допускает подписание искового
заявления представителем. Единственная причина, которая видится для
такого запрета, состоит в предупреждении злоупотребления представителем
своими полномочиями. В приказном производстве представитель имеет
возможность подать заявление о выдаче судебного приказа и получить на
руки исполнительный документ (судебный приказ) без судебного,
разбирательства, без уведомления и вызова заявителя в очень сжатые
сроки. С целью защиты интересов заявителя следует признать правильным
запрет на подписание представителем (за исключением законного
представителя) заявления о выдаче судебного приказа даже несмотря на то,
что отношения между представителем и представляемым не являются
гражданскими процессуальными отношениями. Но такая точка зрения
небесспорна. Часть 3 ст. 1254 ГПК РСФСР также устанавливает, что к
заявлению, подаваемому представителем, должен быть приложен документ,
удостоверяющий его полномочия. Гражданское процессуальное
законодательство

110 Глава 2. Процессуальное положение представителя

во всех случаях, когда говорит о гшдаче искового заявления, имеет в виду
не только и даже не столько фактические действия по передаче искового
заявления в суд, но и подписание искового заявления, что следует из
принятого в юриспруденции толкования ст. 126, 129 и 221 ГПК РСФСР. Таким
образом, формулировка нормы ч. 3 ст. 1254 ГПК РСФСР может быть просто
недоработкой законодателя. В самом деле, суд же не требует доверенности
на подачу искового заявления у организаций связи и доставки, передающих
в судебную канцелярию исковые заявления. Такие расхождения в толковании
нормы при неочевидности целей, которую преследует эта норма, способны
привести к спорам в судах. Сложившаяся ситуация может быть разрешена
путем дачи разъяснения в форме постановления высшей судебной инстанцией
по вопросам применения законодательства о судебном приказе. Может быть
предложен следующий текст: «Учитывая, что ч. 3 ст. 1254 ГПК РСФСР не
предусматривает возможность подписания заявления о выдаче судебного
приказа представителем, полномочие на подписание такого заявления,
выраженное в доверенности, не соответствует закону и не влечет
возникновения соответствующих прав и обязанностей у представителя».

Арбитражное процессуальное законодательство содержит дополнительные
ограничения прав процессуальных представителей в процессе. По сравнению
с гражданским процессом увеличен перечень специальных полномочий за счет
полномочий на подписание искового заявления, изменения основания иска,
подписание заявления о принесении протеста. Видно, что перечень
специальных полномочий дополнен такими, которые относятся к производным
и являются распорядительными правами стороны или третьего лица.

Одной из особенностей рассмотрения арбитражным судом дел о признании
факта несостоятельности (банкротства) является то, что заявление от
имени должника о признании его банкротом может быть подписано только
руководителем должника или его заместителем. В этом

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 111

случае полномочие процессуального представителя ограничено законом в
связи с особой важностью для должника совершения такого шага– подачи
заявления о признании его несостоятельным (банкротом). Полномочием на
подписание заявления о признании банкротом должника представитель не
может быть наделен даже путем специального указания на него в
доверенности.

С точки зрения происхождения и сущности процессуального
представительства полномочия представителя при договорном
представительстве могут быть разделены на производные и непроизводные.
Непроизводными полномочиями, составляющими публично-правовую сторону
деятельности процессуального представителя, являются такие, которыми он
наделяется как часть системы по защите прав граждан. Они даны
представителю законом, но их возникновение связано с волеизъявлением
представляемого, которое может включать: заявление отводов, участие в
исследовании доказательств, представление своих доводов и соображений по
всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражение
ходатайствам, доводам и соображениям других лиц, участие в судебных
прениях и т. д. Производными полномочиями следует считать такие,
которыми представитель наделяется представляемым. Они являются
отражением частно-правовой стороны процессуального представительства. К
ним, в частности, относятся все полномочия, указанные в ст. 46 ГПК
РСФСР, а также подача искового заявления и изменение основания иска. Как
уже было показано в гл. 1, аналог производных и непроизводных полномочий
легко увидеть в полномочиях стряпчих и адвокатов во всех названных выше
типах судебного представительства на протяжении многих веков. Это
положение не вызвано простым совпадением, а является следствием
внутренней двойственности гражданского процессуального
представительства, его неоднородности, поскольку процессуальный
представитель одновременно выступает как лицо, уполномоченное на защиту

112 Глава 2. Процессуальное положение представителя

прав тяжущегося, и как лицо, присутствие которого в процессе призвано
способствовать соблюдению законности.

Такое положение неоднократно было предметом критики. Так, Е. В.
Васьковский писал: «Из ученого эксперта по вопросам права и судебного
оратора, каким он был в качестве чистого правозаступника, адвокат
становится практическим дельцом, маклером по юридической части, имеющим
тем больше успеха в публике, чем больше сметливости, юркости и даже
неразборчивости в средствах он проявит при устройстве материальных
интересов своих клиентов»1. Однако, как уже было замечено в гл. 1,
слияние стряпческих и адвокатских полномочий является общемировой
тенденцией, развитие которой в разных странах идут разными темпами2.

Общепризнанным является положение, согласно которому уполномоченные
профессиональных союзов и организаций, защищающие права и интересы своих
членов, получают общие полномочия от соответствующих органов профсоюзов
и названных организаций. Специальными полномочиями на совершение
распорядительных процессуальных действий они могут быть наделены только
теми лицами, права и интересы которых защищаются в суде3. В. Н. Щеглов
указывает, что в данном случае можно вести речь о двух доверителях:
органе профсоюза или другой организации, которым законом, уставом или
положением поручено защищать права и интересы членов этой организации, и
самом члене

‘ Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1914. С. 318.

2 Сама постановка вопроса о слиянии сословий солиситоров и барристеров в
Англии свидетельствует об имеющейся тенденции вне зависимости от
решения, принятого по нему.

3 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М.,
1996. С. 72. ГПК РСФСР «Представительство в суде»; Щеглов В. Н. Субъекты
судебного гражданского процесса. С. 94–95.

§ 2. Правоспособность процессуального представителя 113

профсоюза или иной организации, права и интересы которых защищаются
представителем1. В такой ситуации мы должны были бы прийти к выводу, что
представитель в рамках общих полномочий является таковым только в
отношении профессионального союза или соответствующей организации,
поскольку полномочиями он был наделен именно от них, а в рамках
специальных полномочий – представителем члена профсоюза или
соответствующей организации. Однако этот вывод юридически неоправдан. В
самом деле, как может лицо, не наделенное какими-либо процессуальными
правами, доверить кому бы то ни было осуществлять эти процессуальные
права? Возможны следующие варианты ответа:

1) либо профессиональный союз и соответствующая организация доверяют
представителю (уполномоченному–в терминологии ст. 44 ГПК РСФСР)
реализацию не своих прав и несение не своих обязанностей, а прав и
обязанностей члена профсоюза или члена соответствующей организации, либо
других лиц (п. 5 ст. 44 ГПК РСФСР);

2) либо уполномоченный профсоюза и соответствующей организации вообще не
является представителем стороны или третьего лица, а является лишь
представителем лица, возбудившего дело или вступившего в процесс в
соответствии со ст. 42 ГПК РСФСР;

3) либо тезис о двух доверителях в рамках отношений по представительству
профессиональными союзами и организациями, выступающими в защиту прав и
интересов иных лиц, не корректен. Профсоюз2 не может доверить
осуществлять права и исполнять обязанности других лиц, поскольку для
этого он (профсоюз) должен сам обладать правом реализовывать права и
исполнять обязанности этих лиц. Это возможно только в

1 См.: Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. С. 95.

2 Используя слово «профсоюз», мы будем подразумевать и иные организации,
защищающие права других лиц.

114 Глава 2. Процессуальное положение представителя

случае, если такое право было доверено профсоюзу его членом либо было
предоставлено профсоюзу законом. Однако в первом случае будет иметь
место передоверие. Применительно ко второму случаю следует обратиться к
законодательству о профессиональных союзах.

Статья 23 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях
деятельности» гласит, что в случаях нарушения законодательства о труде
профсоюзы вправе по просьбе членов профсоюза, других работников, а также
по собственной инициативе обращаться с заявлениями в защиту их трудовых
прав в органы, рассматривающие трудовые споры. Следовательно,
законодательство о профсоюзах не содержит указания, в каком
процессуальном статусе будет находиться уполномоченный профсоюза: будет
ли он представителем члена профсоюза или самого профсоюза. Ответ
необходимо найти в гражданском процессуальном законодательстве.

Часть 3 ст. 42 ГПК РСФСР гласит, что указанные в этой статье органы
государственного управления, предприятия, учреждения, организации в лице
своих представителей и отдельные граждане могут знакомиться с
материалами дела, заявлять отводы, давать объяснения, представлять
доказательства, участвовать в исследовании доказательств, заявлять
ходатайства, а также совершать другие процессуальные действия,
предусмотренные законом. Терминология п. 3, 4, 5 ст. 44 и ч. 4 ст. 45
ГПК РСФСР указывает на то, что в процессе действуют уполномоченные
профсоюзов и других организаций. На наш взгляд, использование различных
понятий дает право утверждать, что лица, указанные в ст. 42 и ст. 44, 45
ГПК РСФСР, имеют разный правовой статус.

В случае выступления лица от имени и в интересах профсоюза, другого
органа или организации, подавшего исковое заявление или вступившего в
процесс с целью дачи заключения в порядке ст. 42 ГПК РСФСР, оно является
представителем указанного лица. Возможность лиц, указанных в ст. 42 ГПК
РСФСР, действовать в суде через представителя основывается на их само-

§ 3. Положение представителя в процессе 115

стоятельном процессуальном статусе. Если же лицо участвует в процессе в
соответствии с гл. V ГПК РСФСР, то оно не является представителем
профессионального союза и другой организации. Вместе с тем, это лицо не
наделено полномочиями действовать в процессе в качестве представителя
члена профсоюза. Уполномоченный профессионального союза имеет право
действовать от имени и в интересах члена профсоюза только в случае, если
он наделен соответствующими полномочиями этим членом профсоюза. В
противном случае мы вынуждены были бы признать, что профсоюз является
законным представителем своих членов. Член профсоюза в таком случае не
может по своему усмотрению лишить полномочий уполномоченного
профессионального союза, что противоречит действующему гражданскому
процессуальному законодательству, наделяющему лиц полной гражданской
процессуальной дееспособностью. Такое положение также не согласуется и с
принципом диспозитивности в гражданском процессе, поскольку наделяет
профессиональные союзы правом возбуждать и вести гражданский процесс вне
зависимости от воли лица, права или законные интересы которого нарушены.
Статья 45 ГПК РСФСР должна быть скорректирована путем исключения из нее
ч. 4.

§ 3. Положение представителя в процессе

3.1. Представительство– системообразующий элемент процесса

Российское право традиционно относят к романо-германской правовой семье
со всеми присущими этой семье признаками и качествами, перечислять
которые нет нужды. Любая классификация имеет целью познание
действительного положения объекта в системе. Однако классификация
правовых систем, как и любая иная, может носить только относительный
характер. Такое деление отражает основные признаки правовых сие-

116 Глава 2. Процессуальное положение представителя

тем только относительно определенного основания. Так, при объединении в
одну правовую семью российского, германского и французского права мы не
можем ожидать полного совпадения всех правовых институтов. Более того,
мы столкнемся с таким количеством различий, что сама классификация, как
способ более глубокого анализа, может в значительной степени потерять
смысл. Право каждой страны самобытно. Отнесение его к более или менее
крупной системе может привести к вольному обращению с правовыми
явлениями, характеризующими национальное право.

Вместе с тем каждой правовой семье присущи такие признаки, которые дают
возможность в ее рамках объединить схожие национальные правовые системы.
Объединение должно происходить только по наиболее значимым, безусловно
необходимым и конкретным признакам. Однако определив их в более общей
форме, мы придем к такому делению, в рамках которого теряется цель
классификации. Именно к этому привело традиционное деление «западных»
систем права на романо-гер-манскую и англосаксонскую. Анализ такого
деления в современном мире дал основание правоведам говорить о сближении
систем права либо о наличии других правовых систем1.

В гражданском и арбитражном процессе классификация правовых систем в
целом отражается на выделении двух типов процессов – состязательного
(adversarial) и следственного (inquisitorial), которые можно назвать
порождениями англосаксонской и ро-мано-германской систем права2. Каждому
типу процесса, как и каждой системе права в целом, присущи определенные
системообразующие признаки, дающие возможность разделить их на два вида.
В общем виде их

1 См., в частности: Алексеев С. С. Теория права. Харьков, 1994; Давид Р.
Основные правовые системы современности. М., 1988.

2 Более подробно см.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии
и США. Екатеринбург, 1997. С. 8–45.

§ 3. Положение представителя в процессе 117

сформулировал, в частности, польский ученый М. Чеш-лак. Так, для
состязательного процесса характерны принципы противоборства и
доказательственной активности сторон, гласности, устности, допуска
представителей в процесс и т. д., а для следственного– пассивности
сторон при активной роли суда в доказательственном процессе, закрытости,
письменности, обязанности сторон самим участвовать в судопроизводстве и
т. д.1 Совершенно очевидно, что в чистом виде эти признаки ни в одной из
современных систем не проявляются, следовательно, состязательный и
следственный процесс являются всего лишь идеальными моделями.
Существующие процессуальные системы могли бы быть отнесены к этим
идеальным моделям лишь со значительными допущениями. Однако отличия
современных процессуальных систем стран романо-герман-ского права от
идеальной модели следственного процесса столь велико, что вслед за общей
теорией права процессуалисты стали выделять смешанный процесс2.

Смешанному типу процесса присущи как некоторые признаки состязательного,
так и следственного процессов. Вполне естественно возникает вопрос:
можем ли мы совершенно произвольно смешивать институты, характеризующие
различные типы процессов, образуя при этом смешанный процесс? На это
можно ответить только отрицательно, что вытекает прежде всего из
системности гражданского процессуального права. Свойством внутренне
согласованной системы наделено не только гражданское процессуальное
право, это свойство права вообще. Однако для гражданского процесса, как
правоотношения, складывающегося из взаимообусловленных процессуальных
действий, системность приобретает особое значение. Задачами
судопроизводства по гражданским делам являются правильное и бы-

‘ См.: Cieslak M. Polska procedure karna. Podstawowe zaloztnia
teoretyczne. Warszawa, 1984. C. 81–82. Цит. по: Гражданский процесс /
Отв. ред. Ю. К. Осипов. С. 412.

2 См. там же.

118 Глава 2. Процессуальное положение представителя

строе рассмотрение и разрешение гражданских дел (ст. 2 ГПК РСФСР),
зашита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, содействие
укреплению законности и предупреждению правонарушений (ст. 2 АПК РФ).
Эти задачи можно решить, только используя правовые средства, присущие
процессуальной форме,’ одним из признаков которой также является
системность1. В процессуальной форме каждому институту отводится строго
определенное место в связи с другими правовыми институтами, в результате
чего образуется процессуальная форма. Игнорирование этих обстоятельств
способно привести к параличу системы, ни один механизм которой не сможет
нормально функционировать с чужеродными элементами.

Однако законодатель не торопится переносить эти положения в практическую
плоскость. Речь идет, в первую очередь, о реформе российского
гражданского процесса. Федеральным законом от 25 ноября 1995 г.
гражданское судопроизводство в России было существенно изменено.
Переменам подверглись сами основы процесса, его принципы. Так, ранее
весьма не развитая (скорее даже отсутствующая) состязательность стала
реальностью, независимость суда нашла свое отражение в изменении его
функций в процессе и т. д. Изменились системообразующие принципы,
отличающие один тип процесса от другого. Если ранее в российском
гражданском процессе были весьма развиты черты следственного процесса,
то сейчас это можно сказать и о чертах состязательного процесса. Однако
последний не заканчивается ограничением прав суда в сфере доказывания.
Это только один из признаков, элементов процесса. Кроме него существуют
и другие элементы, без которых состязательный процесс не согласуется с
правосудием.

1 См.: Комиссаров К. И. Последовательно прогрессивное развитие
советского гражданского процессуального права // Проблемы действия и
совершенствования советского гражданского процессуального
законодательства. Свердловск, 1982. С. 5.

§ 3. Положение представителя в процессе 119

Один из этих элементов – развитый институт представительства,
практически не подвергался изменениям в российском гражданском
процессуальном законодательстве с момента введения в действие в 1964 г.
ГПК РСФСР. Можно совершенно определенно сказать, что современное
российское судебное представительство приспособлено лишь для
функционирования в системе следственного (смешанного) процесса. Этот
институт вместе с законодательством об адвокатуре удовлетворительно
работал в предназначенной для него среде, но как системообразующий
элемент не может быть включен в состязательный (смешанный) процесс.

Для достижения целей правосудия по гражданским делам необходимо
нормальное «распределение обязанностей» в процессе, в каждой сфере
должны сочетаться активные и пассивные элементы. Так, раньше цели
гражданского процесса достигались средствами, присущими следственному
процессу, например, активности суда в доказательственной деятельности.
Ныне эти средства устранены, но не созданы новые, обеспечивающие
функционирование состязательного процесса, например, развитый институт
представительства для обеспечения активности сторон, в частности, в
доказательственной деятельности. Ясно, что такое положение нельзя
признать нормальным, поскольку гражданский процесс основывается на
инициативе и активности субъектов, а вот каких именно – зависит от
системы процесса.

Проект ГПК РФ также ничего не меняет в правовом положении представителей
в гражданском процессе. Вместе с тем он еще более основывается на
инициативе таких субъектов процесса, как стороны и третьи лица. Подача
исков прокурором, организациями и иными субъектами в защиту прав и
интересов других лиц в большинстве случаев ставится в зависимость от
волеизъявления этих лиц. Их правовая грамотность должна быть высокой –
не стоит уповать на то, что суд сам во

120 Глава 2. Процессуальное положение представителя

всем разберется и примет верное решение. Во-первых, потому что в
практике судов увеличивается количество весьма сложных дел, например,
связанных с функционированием пенсионной системы, оборотом ценных бумаг,
корпоративным правом и т. д., а судьи часто не в состоянии уследить за
лавиной нового законодательства. Во-вторых, потому что общее количество
дел стремительно растет (в качестве одной из причин можно назвать
отсутствие системы досудебного и внесудебного урегулирования споров,
рассмотрения дел у мировых судей).

Можно возразить, что российское гражданское процессуальное право при
отсутствии детального регулирования, тем не менее, предоставляет
судебным представителям очень большой объем прав, фактически такой же,
каким обладает представляемый. В то же время следует заметить, что
положение субъекта в процессе определяется не только объемом
предоставленных ему прав, но и соотношением этих прав с теми, которыми
наделены другие субъекты. Другими словами, каждый субъект должен
заниматься в процессе своим делом. В противном случае возможна
неопределенность в распределении обязанностей, что ведет к их
неисполнению.

Вопрос определения правового статуса судебного представителя не является
сугубо процессуальной проблемой или проблемой взаимоотношений
представителя и представляемого. Судебный представитель своей
деятельностью осуществляет конституционную гарантию доступности
квалифицированной юридической помощи. Государство и общество сами по
себе не могут обеспечить гражданину квалифицированную юридическую
помощь, поэтому они передают эту обязанность иным образованиям
(например, коллегиям адвокатов). Однако обязанностью государства как
субъекта права остается обеспечение деятельности этих образований, не
только в организационном или материальном плане, но, в первую очередь, и
в плане определения их положения в системе.

§ 3. Положение представителя в процессе 121

При разработке вопросов правового статуса процессуального представителя,
конечно, нельзя слепо копировать соответствующие положения зарубежного
или дореволюционного российского законодательства. Нельзя, прежде всего,
потому, что эти положения не будут действовать в современном российском
праве так, как они действуют или действовали в предназначенной для них
среде. Однако изучать, разумно и осторожно заимствовать безусловно
необходимо.

Поскольку процессуальное право, более чем какое-либо иное, наделено
свойствами внутренне согласованной системы, заимствование какого-либо
одного существенного признака из другого типа процесса должно влечь за
собой значительное изменение всего процесса. Система не может нормально
взамодей-ствовать с чужеродными элементами. Для нормального
функционирования необходима настройка всей системы, в том числе путем
введения некоторых дополнительных элементов, необходимо связанных с
перенимаемым.

Публично-правовое содержание деятельности гражданского и арбитражного
процессуального представителя проявляется в том, что в ходе
осуществления им процессуальных действий, представитель оказывает помощь
суду в осуществлении правосудия по гражданским делам (в широком смысле).
Иную точку зрения высказывает В. Н. Ивакин: «Процессуальная деятельность
представителя направлена непосредственно лишь на оказание помощи
представляемому. Оказываемое же при этом фактическое содействие суду в
установлении истины по делу составляет не цель, а желательный результат
деятельности представителя в процессе»1. Думается, это утверждение не
соответствует ни историческому пути развития представительства, ни его
теории, ни действующему законодательству.

1 Ивакин В. Н. Представительство в советском гражданском процессе.
Вопросы теории и практики: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М.,
1981. С. 9.

122 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Так, начиная с римского права, адвокат-представитель понимался как лицо,
несущее при осуществлении своих функций определенные общественные
обязанности. Указание на процессуального представителя как на судебного
деятеля можно встретить при исследовании практически любой из правовых
систем западного мира. Не отрицая значение процессуального
представительства как элемента частно-правовых отношений и
частно-правовой системы в отношениях с представляемым в рамках
договорного представительства, следует отметить, что возложение
общественных, публичных обязанностей, связанных с оказанием помощи суду
при осуществлении правосудия, делает представителя субъектом
публично-правовых отношений. Теория процессуального представительства
указывает, что представитель, вступая в процессуальные отношения с
судом, исполняя обязанности и используя предоставленные права, является
активным элементом процесса, его двигателем, что обуславливает его место
в системе судебной защиты прав, как системообразующего элемента.

3.2. Место представителя в процессе

Многолетняя дискуссия о месте представителя в гражданском процессе
выявила две противоположных позиции, которые можно отнести и к его
положению в арбитражном процессе. В соответствии с одной из них
представитель является лицом, участвующим в деле (И. М. Ильинская, Л. Ф.
Лесницкая, А. А. Мельников, Я. А. Розенберг, Н. А. Чечина, В. Н. Щеглов,
В. М. Шер-стюк и др.). Ученые, придерживающиеся другой концепции,
утверждают, что представитель не является лицом, участвующим в деле (М.
С. Шакарян, М. А. Викут, Т. Д. Пескова и др.). По этому вопросу имеется
довольно обширный массив научной литературы. В данной же работе мы лишь
укажем на то, что процессуального представителя следовало бы признать
лицом, участвующим в деле. Поскольку процессуальный представитель деист-

§ 3. Положение представителя в процессе 123

вует в процессе не только как представитель тяжущегося, но и как
судебный деятель, несущий публично-правовые обязанности, постольку он
должен быть признан лицом, участвующим в деле наравне с прокурором и
лицами, указанными в ст. 42 ГПК РСФСР.

Сторонники противоположной точки зрения утверждают, что представитель не
имеет в процессе ни собственных прав, ни собственной воли, ни
собственного интереса, необходимые для признания лица, участвующим в
деле. Наличие прав, не являющихся производными от прав представляемого,
демонстрировалось при рассмотрении полномочий представителя (деление на
производные и непроизводные). Так как представитель наделяется
некоторыми полномочиями не в связи с наличием аналогичных прав у
представляемого, а в силу указания закона как лицо, оказывающее суду
помощь в достижении целей гражданского процесса, он должен быть признан
лицом, участвующим в деле.

Еще в 1878 г. классик отечественной цивилистики профессор Н. О. Нерсесов
указал на отличия посланника (нунция) от представителя. Посланник не
имеет собственной воли и выражает лишь волю посылающего (принципала),
тогда как представитель всегда выражает собственную волю. Представитель
в отношениях с третьими лицами выступает в качестве самостоятельного
лица. Нунций не изъявляет собственную волю, а лишь передает проявление
воли принципала, а потому, в частности, не может быть признан лицом,
вступающим в правовые отношения1. Поскольку представитель выражает в
процессе собственную волю, преследуя определенный правовой результат, то
он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Целесообразно детально рассмотреть вопрос о заинтересованности
представителя в процессе. Многие авто-

1 См.: Нерсесов Н. О. Понятие добровольного представительства в
гражданском праве. С. 32–39.

124 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ры не признают наличие у представителя заинтересованности в процессе и
по этой причине отказываются считать его лицом, участвующим в деле. С
этим нельзя согласиться по следующим причинам. Ясно, что
заинтересованностью является наличие интереса, который определяется как
особое внимание к чему-либо, желание вникнуть в суть, узнать, понять,
нужда, потребность, выгода, корысть1. Представитель (особенно
профессиональный) уделяет процессу большое внимание, иначе и быть не
может, ведь в этом состоит его профессия. Желание вникнуть в суть,
узнать, понять тем более требуется в настоящее время в связи с переходом
к состязательному процессу, когда стороны наделены большим объемом
процессуальных прав в области доказывания. Нужда, потребность в процессе
у представителя связана с его профессиональными обязанностями,
необходимостью самореализации на профессиональном поприще. Выгода от
процесса тем более очевидна для представителя, что его деятельность
является профессиональной. Процесс позволяет представителю обеспечить
себе нормальные условия существования.

Интерес же законного представителя, участвующего в процессе, зачастую
совершенно невозможно отделить от интереса его представляемого. Более
того, интерес представляемого как осознанное стремление может и вовсе не
проявляться. С точки зрения стороннего наблюдателя, именно законный
представитель, а не его представляемый является активным участником
процесса.

Однако не любой интерес имеет юридическое значение, таким качеством
обладает только юридический интерес, т. е. «интерес, который
удовлетворяется правовыми средствами»2. Применительно к гражданскому
процессу юридический интерес выражается как инте-

1 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1996. С. 214.

2 Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском праве.
Саратов, 1970. С. 13.

§ 3. Положение представителя в процессе 125

рее к процессу, потребность в возникновении процесса и участии в нем1.

Юридический интерес, служащий основанием для участия в деле, по критерию
связи с предметом судебной защиты подразделяется на
материально-правовой, наличие которого может отразиться на правах и
обязанностях носителя интереса в данном процессе или в будущем, и на
служебный или общественный интерес, влияние которого на решение не
отражается на правах и обязанностях носителя интереса, а служит
удовлетворению служебного или общественного интереса. Представитель в
процессе может иметь материально-правовой опосредованный интерес к
результатам процессуальной деятельности2, поскольку от вынесенного
решения зависят отношения между представителем и представляемым. При
обосновании наличия общественного интереса в процессе следует исходить
из того, что обществу присущи коллективные ценности, посягательство на
которые недопустимо с социальной точки зрения. По этой причине общество
создает институты, стоящие на страже его интересов. Ему небезразлично,
сможет ли гражданин осуществить предоставленные ему права, в том числе,
право на получение квалифицированной юридической помощи. Одним из
общественных, институтов, имеющих целью обеспечение защиты прав путем
оказания юридической помощи, и является институт представительства в
суде. Именно поэтому каждый представитель имеет общественный интерес в
процессе. Поскольку законодатель признал наличие общественного интереса
в процессе у органов государственного управления и иных субъектов,
указанных в ст. 42 ГПК РСФСР, постольку он должен в законодательном
порядке признать наличие такого интереса у процессуального
представителя.

1 См.: Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 39.

2 О непосредственном и опосредованном интересе см.: Психология. Минск,
1970. С. 27.

126 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Самостоятельность правового статуса представителя особенно заметна в
случае участия в качестве такового адвоката. Процессуальный закон не
требует от адвоката представлять какие-либо доказательства наделения его
полномочиями со стороны представляемого, которые удостоверяются ордером,
выдаваемым юридической консультацией. Такой ордер выдается за подписью
заведующего юридической консультацией и выражает собой поручение одному
из членов коллегии адвокатов на ведение конкретного дела лица,
обратившегося за юридической помощью. Договорные отношения не связывают
обратившееся лицо с адвокатом. Более того, суд не вправе требовать от
адвоката представления доказательств обращения конкретного лица за
юридической помощью и допускает его в процесс вне связи с его
отношениями с представляемым, а лишь по воле самого адвоката. Участвуя в
деле, адвокат не является всего лишь глашатаем представляемого;
«разрешая вопрос о возможных способах ведения дела своего клиента…
адвокат должен определять, являются ли они законными, целесообразными и
нравственно дозволенными»1. Адвокат предстает не только и даже не
столько как представитель тяжущегося, а как лицо, на которое возложено
исполнение конституционной обязанности. Он не должен отождествлять себя
со своим доверителем, поскольку является общественным деятелем2.

Надо также признать объяснения представителя самостоятельным средством
доказывания наряду с объяснениями сторон и третьих лиц. В противном
случае следовало бы признать, что в ситуации, когда сторона или третье
лицо не участвует в процессе, суд совершенно лишен возможности
непосредственно исследовать доказательства, которые они могли бы
сообщить. Однако для суда очень важно «личное восприятие сведений об
определенных фактах непосредственно из объ-

1 Ватман Д. П. Указ. соч. С. 62.

2 См. там же.

§ 3. Положение представителя в процессе

127

яснении представителей сторон и других участников процесса»’.

Прокурор в соответствии с гл. IV ГПК РСФСР является лицом, участвующим в
деле. Сходство института представительства и участия прокурора в
гражданском процессе можно проследить на примере развития современного
украинского законодательства, а также дискуссию по данному вопросу.
Конституция Украины в п. 2 ст. 121 предусмотрела такую функцию
прокуратуры как представительство интересов гражданина или государства в
суде в случаях, определенных в законе. Использование понятия
представительства применительно к институту участия прокурора в
гражданском и арбитражном процессе позволяет предположить, что прокурор
в процессе являет собой обычного представителя. Наряду с таким подходом,
в юридической литературе большее распространение получила точка зрения,
согласно которой представительство прокурором интересов гражданина и
государства в суде, закрепленное в п. 2 ст. 121 Конституции Украины, –
особый вид представительства2. Весьма интересным представляется
следующий факт: значительное сходство процессуального законодательства
Украины и России, имеющие корни в советской эпохе, в том числе и
институтов представительства и участия прокурора в процессе, дает право
утверждать, что законодательные решения вызваны одинаковыми исходными
предпосылками. Следовательно, участие прокурора в гражданском и
арбитражном процессе, известное российскому праву, и прокурорское
представительство, присущее праву украинскому,

1 Тараненко В. Ф. Принцип непосредственности в арбитражном процессе //
Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций:
Сборник научных трудов. М., 1985. С. 38.

2 Обзор мнений по этому вопросу см.: Сапунков В. И. Проблема
представительства прокурором интересов гражданина или государства в суде
// Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции.
Екатеринбург, 1998. С. 143.

128 Глава 2. Процессуальное положение представителя

являются институтами, однородными по своей сущности, совпадающими по
ряду своих существенных признаков. Например, М. А. Викут в 1968 г.
заметила, что в любом из возможных случаев участия прокурора в
гражданском процессе, он является официальным представителем
государства1. Генетическая связь институтов представительства и участия
прокурора в российском гражданском и арбитражном процессе несомненна.
Признание прокурора лицом, участвующим в деле, и противоположная позиция
законодателя относительно представителя противоречила бы принципам
гражданского права, роли судебного представительства в системе защиты
прав граждан, наряду с судом, прокуратурой, организациями, защищающими
права других лиц. Отсюда вывод: представитель должен быть признан лицом,
участвующим в деле.

1 См.: Викут М. А. Стороны – основные лица искового производства. С. 45.

Глава 3 ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО КАК МЕЖОТРАСЛЕВОЙ КОМПЛЕКСНЫЙ ИНСТИТУТ

Проблема существования межотраслевых институтов в праве не нова. Еще в
1947 г. В. К. Райхер выдвинул положение о наличии основных и комплексных
отраслей права1. Его теория не совпадает с распространенной в
юриспруденции догмой о строгой отраслевой структуре права. Однако
межотраслевые правовые явления представляют собой реальность, которую
следует рассматривать с другой точки зрения. Критерием классификации при
этом являются признаки, которые не учитываются или мало учитываются при
структурировании права на отрасли, институты и нормы.

Гражданское процессуальное право и арбитражное процессуальное право
знают межотраслевые институты. Преимущества изучения права под углом
зрения его межотраслевой структуры активно используются учеными
процессуалистами. Возможности регулирования общественных отношений при
помощи межотраслевых институтов права привлекают законодателя. Например,
Ю. К. Осипов обосновал и развил теорию о подведомственности юридических
дел как о межотраслевом институте права2. И. В. Решетникова детально
рассмотрела институт доказательств с точки зрения его положения в
системе российского права как комплексного меж-

1 См.: Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М; Л.,
1947. С. 189–190.

2 См.: Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. Свердловск,
1973. С. 80.

130 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

отраслевого института материальных и процессуальных отраслей права1.

Представляется, что процессуальное представительство в российском праве
также относится к межотраслевым институтам и в различных отраслях права
имеет так много общего, что это нельзя объяснить одним простым
совпадением наименований2. Уровень общности столь велик, что некоторые
ученые даже указывали, что процессуальное представительство является
лишь частным случаем общегражданского представительства3. Хотя это
утверждение и противоречит мнению некоторых ученых, единство
гражданского и процессуального представительства в российском праве
является органическим, присущим самой природе этих институтов.

Детально теория межотраслевых институтов рассмотрена в работах С. В.
Полениной, указывшей, что межотраслевые институты являются наиболее
распространенной разновидностью комплексных правовых явлений.
Межотраслевые институты возникают на стыке различных отраслей права,
предмет регулирования которых обладает известной общностью4. Ю. К.
Осипов давал следующее определение межотраслевому институту:
«Межотраслевой институт– это группы относящихся к нескольким различным
отраслям права норм, которые регулируют общественные отношения,
обладающие некоторыми общими признаками»5.

С. В. Поленина классифицировала межотраслевые правовые институты на
функциональные и пограничные.

1 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском
судопроизводстве. С. 97–144.

2 См.: Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессуального права.
Казань, 1986. С. 33.

3 См.: Невзгодина Е. Л. Представительство по советскому гражданскому
праву. Томск, 1980. С. 11.

4 См.: Поленина С. В. Комплексные правовые институты и становление новых
отраслей права // Правоведение. 1975. № 3. С. 74.

5 Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. С. 81.

Глава 3. Представительство как межотраслевой институт 131

Межотраслевые функциональные институты принадлежат смежным, неоднородным
отраслям права (гражданское и административное право). С этой точки
зрения институт представительства может быть отнесен к межотраслевым
функциональным институтам. Так, гражданское право содержит нормы,
регулирующие порядок выдачи и прекращения доверенности, являющейся
основанием для допуска представителя в процесс, а соответствующая
отрасль процессуального права указывает на порядок деятельности
представителя в суде. Вместе с тем, предмет и метод правового
регулирования гражданского и гражданского процессуального (арбитражного
процессуального) права не совпадают, каждая из них регулирует свою часть
общественных отношений, связанных с процессуальным представительством,
присущим этой отрасли права методом. О сложном характере судебного
представительства ученые процессуалисты писали достаточно давно.
Указывалось, что судебное представительство «включает в себя
материально-правовые и процессуально-правовые признаки, совокупность
которых определяет содержание данного правового института, регулирующего
как отношения между представителем и представляемым, так и отношения
между представителем и судом»1. Аналогичной позиции придерживались и
некоторые ученые цивилисты. Е. Л. Не-взгодина писала, что «в связи с
тем, что внутренние отношения представительства (между представителем и
представляемым) в гражданском процессе регулируются нормами
материального, а внешние (между представителем и судом, арбитражем) –
нормами процессуального гражданского права, следует признать, что
гражданско-процессуальное представительство являет собой институт,
содержащий нормы и материального, и процессуального гражданского
права»2. Утверждал ось также,

1 Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф. Судебное представительство в
гражданском процессе. М., 1964. С. 18.

2 Невзгодина Е. Л. Указ. соч. С. 11.

132 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

что судебное представительство является сложным правовым явлением,
включающее в себя одновременно материально-правовое отношение между
представителем и представляемым, процессуальные отношения между
представителем и судом и протекающую в рамках указанных правоотношений
процессуальную деятельность представителя, осуществляемую от имени ив
интересах другого лица (представляемого)’.

Вся критика указанных положений строилась на понимании гражданского
процессуального представительства как института исключительно
гражданского процессуального права2. Возможность же существования
гражданского процессуального представительства, как комплексного
межотраслевого института, отрицалась в связи с тем, что в этом случае
судебное представительство не входит в систему гражданского
процессуального права3, поскольку такие институты «сами выступают в
качестве подразделений общностей более высокого уровня – комплексных
отраслей»4, а гражданское процессуальное право к таким отраслям не
относится.

Названные утверждения представляются не вполне обоснованными.
Современное процессуальное право знает много межотраслевых правовых
институтов, которые не являются частями комплексных отраслей права. Это
и подведомственность юридических дел, и доказательства. К тому же,
признание судебного представительства межотраслевым комплексным правовым
институтом не влечет за собой исключение норм о представительстве в суде
из системы гражданского процессуального (арбитражного процессуального)
права. Эти нормы, оставаясь частью граж-

1 См.: Ивакин В. Н. Представительство в советском гражданском процессе.
С. 9.

2 См.: Шерстюк В. М. Система советского гражданского процессуального
права (вопросы теории). С. 68–70.

3 См. там же.

4 Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 159-160.

Глава 3. Представительство как межотраслевой институт 133

данского процессуального права, вместе с тем, являются частью и
межотраслевого правового института.

Отрасли материального права содержат нормы, регулирующие определенные
процедуры, где также используются все возможности представительства как
института, способствующего расширению юридических возможностей субъектов
права. Подробнее на вопросе соотношения гражданского процессуального
(арбитражного процессуального) представительства как явления, присущего
гражданскому процессу (арбитражному процессу), и представительства при
совершении определенных материально-правовых процедур остановимся в § 1
гл. 3. Пока же следует отметить, что процессуальное представительство и
материально-правовое представительство при совершении определенных
процедур являются сходными правовыми институтами различных отраслей
права, преследующими общую цель расширения юридических возможностей
представляемого при помощи представителя.

Нормы материальной отрасли права не становятся нормами процессуальной
отрасли права только оттого, что регулируют некоторые отношения,
связанные с использованием лицами своего права на судебную защиту. Так,
нормы гражданского права о порядке выдачи, прекращении и последствиях
прекращения, сроке доверенности не становятся нормами процессуального
права потому, что процессуальный представитель допускается в процесс на
основании доверенности, выданной в порядке, предусмотренном Гражданским
кодексом РФ. Нормы семейного права об установлении опеки и
попечительства, о порядке выдачи документов, подтверждающих полномочия
опекуна или попечителя, а также факт происхождения ребенка от
определенных родителей, нормы семейного и гражданского права об
ограничении полномочий опекуна и попечителя по распоряжению имуществом
подопечного не переходят в процессуальное право вследствие того, что
законный представитель допускается в процесс на основании определенных
документов, а также по причине того, что

134 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

судья отказывает в утверждении мирового соглашения, если по его условиям
опекун распоряжается недвижимостью опекаемого без согласия органа опеки
и попечительства. Связь между нормами материального и процессуального
права в этом случае значительно, тоньше – это связь норм, составляющих
единый функциональный межотраслевой институт.

Межотраслевые пограничные правовые институты характерны для смежных
однородных отраслей права, например, гражданского, семейного, трудового
права’. Процессуальное представительство, будучи институтом, присущим
всем процессуальным отраслям права, также является и межотраслевым
пограничным институтом. Процессуальные отрасли, вне зависимости от
существующих в них различий, имеют сходный предмет правового
регулирования. Для гражданского процессуального права – это гражданский
процесс, для арбитражного процессуального права – это арбитражный
процесс, для уголовного процессуального права – это уголовный процесс.
Гражданский и арбитражный процесс регулируют процессуальное
представительство практически идентично. Специфика уголовного процесса
является следствием его специфичности вообще, как отрасли, охватывающей
не только судебную деятельность, но и досудебную (следственную,
дознавательскую), а также вопросы прокурорского надзора за
расследованием уголовных дел. Однотипность регулирования
представительства в различных процессуальных отраслях права позволяет
сделать вывод о глубинной связи гражданского процессуального,
арбитражного процессуального и уголовно-процессуального
представительства, а также утверждать о единстве гражданского,
арбитражного и уголовного процессов как деятельности, направленной на
осуществление правосудия.

Такая точка зрения укладывается в концепцию, в соответствии с которой в
настоящее время на смену диф-

Поленина С. В. Указ. соч. С. 75.

§ 1. Предпосылки развития представительства 135

ференциации приходит интеграция различных отраслей права. Интеграция в
рамках межотраслевых образований может повлечь за собой возникновение
особого метода правового контроля в общественных отношениях, где
наличествуют данные образования’. Предмет правового регулирования
межотраслевых образований также не может рассматриваться в рамках
классической концепции отраслевой структуры права. В. Ф. Яковлев
отмечал, что предметом отрасли права является группа однородных
отношений, предметом межотраслевого образования – разнородные отношения,
требующие «единого управления путем согласованного применения различных
отраслевых форм регулирования»2.

§ 1. Предпосылки развития процессуального представительства

Выделяются четыре группы факторов, являющихся общими предпосылками
развития межотраслевого института процессуального представительства в
современном российском праве.

1.1. Международно-правовые предпосылки

Международное право рассматривает процессуальное представительство в
качестве института, призванного обеспечивать права и свободы человека,
принцип равенства всех перед законом. Так, в соответствии со ст. 8
Всеобщей декларации прав и свобод человека, п. 1 ст. 14 Международного
пакта о гражданских и политических правах, п. 1 ст. 6 Конвенции о защите
прав человека и основных свобод судебная защита понимается как
эффективное восстановление в правах независимым

1 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском
судопроизводстве. С. 128.

2 См.: Яковлев В. Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая
интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. №
1. С. 20.

136 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

судом на основе справедливого судебного разбирательства, что
предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том
числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты
своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий,
результат которых имеет существенное значение для определения прав и
обязанностей’.

Всеобщая декларация прав и свобод человека указывает на равенство всех
перед законом2. Равенство перед законом предполагает и равную
возможность защиты нарушенных прав, и равную возможность на
представительство в этих отношениях, и гарантируется государством, как
субъектом международного права. Так, Устав ООН подтверждает право людей
всего мира на создание условий, при которых законность будет
соблюдаться, Международный пакт об экономических, социальных и
культурных правах возлагает на государства обязанность в соответствии с
Уставом ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав
человека3. Содействие уважению и соблюдению прав человека производится
государством, в том числе и путем обеспечения возможности обратиться за
содействием к процессуальному представителю. Обеспечение прав и свобод
человека предоставляется людям в экономической, социальной, культурной,
гражданской и политической жизни и требует, чтобы каждый имел
возможность пользоваться юридической помощью. Основные положения о роли
адвокатов, принятые на VIII Кон-

1 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. № 1-П
«По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй
статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой
гражданина М. А. Клюева» // СЗ РФ. 1999. № 4. Ст. 602.

2 Всеобщая декларация прав и свобод человека (Резолюция 217А (III)
Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г.) // СССР и международное
сотрудничество в области прав человека. Документы и материалы. М., 1989.
С. 413–419.

3 ВВС РФ. 1994. № 12. С. 5–11.

§ 1. Предпосылки развития представительства 137

грессе ООН по предупреждению^преступлений, состоявшемся в августе 1990
г. в Нью-Йорке, провозгласили, что обеспечение принципа доступа к
адвокатам и юридической помощи является обязанностью государства.
Правительства должны гарантировать эффективную процедуру и работающий
механизм для реального и равного доступа к адвокатам всех лиц,
проживающих на его территории и подчиненных его юрисдикции без
разделения расы, цвета кожи, этнического происхождения, пола, языка,
религии, политических и иных взглядов, национального или социального
происхождения, экономического или иного статуса1.

Европейский Суд по правам человека в своей практике исходит из такого
понимания права на суд, при котором в качестве составного элемента
выступает возможность иметь доступ к суду, в том числе и при помощи
консультаций с адвокатами. Так, по делу Голдера от 21 мая 1975 г.
Европейский Суд по правам человека признал нарушением права на суд отказ
министра внутренних дел Великобритании в разрешении осужденному на
получение консультаций адвоката для принятия решения о предъявлении в
суд гражданского иска2.

Следует, однако, заметить, что практика Европейского Суда по правам
человека толкует положение п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите
прав человека и основных свобод о возможности каждого человека иметь
доступ к суду как часть права на суд, как право, ограничения которого
национальным законодательством допустимы. Европейский Суд по правам
человека формулирует положение, в соответствии с которым право на доступ
в суды не является абсолютным3. Ограничения при регламентации права на
суд признаются

1 См.: Об адвокатуре. Международные положения. М., 1997. С. 4-5.

2 Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 98–100.

3 Решение Европейского Суда по правам человека по делу Голдера от 21
февраля 1975 г. // Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 100.

138 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

Европейским Судом по правам человека целесообразными в случае
ограничения доступа к суду для душевнобольных во время лечения (решение
по делу Ashing-dane от 28 мая 1985 г.); признавались целесообразными
меры национального законодательства, направленные на предотвращения
неоправданного возбуждения дел лицами, склонными к сутяжничеству
(решение по делу «Monnell v. Morris» от 2 марта 1987г.); считаются
разумным создание системы коллективных исков при решении вопросов
компенсации за национализацию (решение по делу «Lithgow v. Others» от 8
июля 1986г.)1. Вместе с тем, подобные ограничения не влияют в целом на
положения о роли суда в системе защиты прав и на право на суд.
Российское законодательство в этой части более отвечает принципу свободы
доступа к правосудию – оно не содержит подобных ограничений, наделяя лиц
широкими возможностями для защиты своих прав в суде.

Особо большое значение придается международным правом вопросам оказания
бесплатной правовой помощи. В частности, ст. 20 Конвенции по вопросам
гражданского процесса, подписанной в Гааге 1 марта 1954г. (вступила в
силу для СССР и России 26 июля 1967г.) гласит, что по торговым и
гражданским делам граждане каждого из договаривающихся государств будут
пользоваться во всех других договаривающихся государствах бесплатной
правовой помощью, как собственные граждане этих последних государств в
соответствии с законодательством государства, где требуется бесплатная
правовая помощь. В государствах, в которых оказывается правовая помощь
по административным делам, положения предшествующего абзаца применяются
также к этим делам, рассматриваемым компетентными судами2. Основные
положения о роли адвокатов указыва-

1 См.: Нешатаева Т. Н. Статья 6 Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод и право на суд // Вестник ВАС РФ. 1999. № 5.
С. 97.

2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 12.

§ 1. Предпосылки развития представительства 139

ют, что обеспечение финансирования и других ресурсов для юридической
помощи бедным и другим несостоятельным людям является обязанностью
правительства1. Современные российские правовые реалии таковы, что
финансирование оказания юридической помощи по гражданским делам для
нуждающихся неимущих граждан государством не производится. Льготы по
оплате юридической помощи, установленные законом, в итоге становятся
расходами лица, оказывающего такую помощь, – адвоката или нотариуса.

Гарантией надлежащего оказания квалифицированной юридической помощи
международное сообщество считает наличие независимой юридической
профессии, понимаемой как существование необходимого количества лиц,
обладающих знаниями в области права и призванных оказывать юридическую
помощь без вмешательства со стороны государства. В соответствии с
Основными положениями о роли адвокатов их деятельность должна
гарантироваться государством, в частности, невозможен отказ в признании
права адвоката, имеющего доступ в практике, представлять интересы своего
клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с
национальным правом и практикой его применения и Положениями2. Но в
России еще нет необходимого количества лиц, обладающих надлежащей
квалификацией и оказывающих юридическую помощь без вмешательства
государства. Особенно печально положение вдали от крупных городов, где
найти квалифицированного юриста является большой проблемой.

Российская Федерация как член Совета Европы призвана соблюдать
Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод и
Протоколы к ней, поскольку государства, вступая в Совет Европы, прежде
всего предполагают присоединение к механиз-

‘ См.: Об адвокатуре. Международные положения. С. 5. 2 См. там же.

140 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

му защиты прав и основных свобод человека1. Это тем более важно,
поскольку Россия присоединилась к Протоколу № 11 к Конвенции о защите
прав человека и основных свобод, предусматривающему юрисдикцию нового
Европейского Суда по правам человека2.

Статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод
гласит, что каждый человек имеет право при определении его гражданских
прав и обязанностей на справедливое и публичное разбирательство дела в
разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на
основании закона. Толкование этой статьи в системе со ст. 14 Европейской
конвенции, указывающей, что пользование правами и свободами, признанными
в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой-либо
дискриминации, в том числе и по признаку имущественного положения или
любым иным обстоятельствам, позволяет сделать вывод, что пользование
юридической помощью, необходимой для защиты своих прав в суде, не должно
связываться с возможностью имущественного возмещения за такую помощь в
отношении лиц, которые не могут предоставить такое возмещение3.

Министры юстиции стран Европы на двадцатом совещании «Эффективность и
справедливость правосудия по гражданским, уголовным и административным
делам» (11 – 12 июня 1996 г., Будапешт) подтвердили необходимость
гарантировать гражданам доступ к системе эффективного и справедливого
правосудия, необходимость принятия мер в данном направлении.

Государства – члены Совета Европы при создании системы эффективной
юридической помощи, являющейся одной из таких мер, руководствуются
следующими принципами:

‘ См.: Шестаков Л. Н. Россия – член Совета Европы: некоторые правовые
вопросы // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1997. № 4. С. 63.

2 СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5400.

3 СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

§ 1. Предпосылки развития представительства 141

1) предоставление на тех же условиях, что и собственным гражданам,
юридической помощи по гражданским делам гражданам государств – членов
Совета Европы и лицам, постоянно проживающим на их территории (Резолюция
(76)5, принятая Комитетом министров 18 февраля 1996 г. на 254-м
заседании заместителей министров1);

2) предоставление юридической помощи должно рассматриваться не как акт
милосердия, а как обязательство, лежащее на всем обществе в целом. При
этом такая обязанность основывается на том, что право на доступ к
правосудию и справедливому разбирательству гарантирован ст. 6
Европейской конвенции по правам человека 1950 г., такое право является
одним из основных признаков демократического государства, а также на
том, что необходимо принять все необходимые меры с целью устранения
экономических препятствий для доступа к правосудию (Резолюция (78)8,
принятая Комитетом министров 1 марта 1978г. на 284-м заседании
заместителей министров2);

3) никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера
возможности использования или защиты своих прав в любых судах. Для этой
цели любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в
судебном разбирательстве. При рассмотрении вопросов о необходимости надо
учитывать финансовые возможности лица и судебные расходы.
Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть
возложена на государство. Юридическая помощь должна осуществляться
лицом, имеющим право практиковать в качестве адвоката в соответствии с
юридическими нормами данного государства (Добавление к Резолюции (78))3;

4) адвокат ответственен за ведение дела в рамках гражданского процесса:
когда наличествует возбужде-

1 См.: Российская юстиция. 1997. № 6. С. 2.

2 См. там же. С. 3.

3 См. там же.

142 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

ние явно необоснованного иска, недобросовестное поведение, явное
нарушение процедуры с очевидной целью затянуть разбирательство, суд
должен либо взыскать с адвоката судебные издержки, либо наложить штраф,
либо лишить права на процессуальные действия. Профессиональным
ассоциациям юристов следует предложить применять меры дисциплинарного
воздействия, если это был один из их членов (Добавление к рекомендации
R(84)5 от 28 февраля 1984г.)1.

В соответствии с Конвенцией о правовой помощи по гражданским, семейным и
уголовным делам, заключенной странами– членами СНГ, ратифицированной
Федеральным Собранием РФ 1 августа 1994г. и вступившей в силу для России
с 10 декабря 1994г.2, граждане каждой из стран СНГ пользуются во всех
странах СНГ равной правовой защитой имущественных и личных прав наряду с
собственными гражданами. Исходя из этого общего принципа, граждане любой
из стран СНГ в любой стране– члене СНГ имеют право свободно и
беспрепятственно обращаться в суды, к компетенции которых относятся
гражданские дела, иметь представителей, подавать ходатайства,
осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и
граждане данной страны3.

Российские нормы, обеспечивающие доступ к правосудию и регулирующие
вопросы судебного представительства в целом соответствуют
международно-правовым стандартам. В ряде случаев российское
процессуальное законодательство предоставляет гражданам больше
возможностей для защиты своих прав в судах. Однако практика применения
законодательства показывает, что доступ к суду затруднен в результате
достаточно длительных сроков, в течение которых обратившиеся за судебной
защитой ожидают

1 См.: Российская юстиция. 1997. № 6. С. 5–6. 2СЗРФ. 1994. №15. Ст.
1684.

3 См.: Петренко Л. Ю. Правовые отношения в странах СНГ // Вестник РАН.
1997. № 12.

§ 1. Предпосылки развития представительства 143

вынесения решения; нехваткой лиц, представляющих независимую юридическую
процессию; отсутствием финансирования государством оказания помощи
неимущим.

1.2. Конституционно-правовые предпосылки

Конституция РФ, принятая 12 декабря 1993 г., нормативно закрепила на
уровне национального законодательства принцип разделения властей в
России. В соответствии с этим принципом судебная власть является не
только самостоятельной, но и полноправной ветвью власти в сфере
осуществления правосудия. Статья 46 Конституции РФ гласит: «Каждому
гарантируется судебная защита его прав и свобод». Право на судебную
защиту не может быть каким-либо образом ограничено, о чем
свидетельствует толкование и практика применения ст. 46 Конституции РФ
Конституционным Судом РФ1. Поэтому можно говорить о судебной защите как
о базовой, основной форме защиты прав2. Суд и соответствующие лица,
содействующие суду в осуществлении правосудия, таким образом, становятся
основными субъектами, от деятельности которых зависит эффективность
защиты прав.

Конституция РФ, развивая принцип приоритетности судебной защиты прав,
указывает в ст. 48: «Каждому гарантируется право на получение
квалифицированной юридической помощи». Действительно, возложение
исключительно на суд задачи осуществления правосудия и придание судебной
форме защиты прав свойств базового способа защиты само по себе является
достаточно тяжкой ношей. Тем более в настоящее

1 См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г.
№ 4-П // СЗ РФ. 1995. № 19. Ст. 1764.

2 Безусловно, в данном случае идет речь о «внешней» защите прав и
интересов, разделяемой с точки зрения подведомственности, однако не
может толковаться как умаление иных форм государственной защиты прав
(например, путем принятия законов), а также самозащиты.

144 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

время, когда авторитет судебной власти только формируется, а традиция
решать конфликты неправовыми средствами сочетается с обвальным
увеличением количества дел в судах. В такой ситуации, без оказания
квалифицированной юридической помощи ни о какой эффективности судебной
защиты прав говорить не приходится. Юридическая помощь может оказываться
различными способами, в том числе и путем судебного представительства.
Таким образом, судебное представительство, являясь институтом
процессуальных отраслей права через связь с судом как органом,
осуществляющим правосудие, получает толчок к дальнейшему развитию
посредством закрепления положения суда в Конституции России.

Право на судебную защиту и на получение квалифицированной юридической
помощи, в том числе и в форме процессуального представительства,
относится к правам, которые в соответствии со ст. 2 Конституции РФ
являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод
человека и гражданина – обязанность государства. Указанные положения
являются воспроизведением в национальном законодательстве принципов
международного права, цитированных выше. Вместе с тем, международное
право уделяет большее внимание вопросам оказания правовой помощи
неимущим, а также лицам, в отношении которых возможна дискриминация.

Кроме того, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ указывает, что судопроизводство
осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. О
категориях состязательности и равноправия, как факторах, влияющих на
развитие института представительства, пойдет речь ниже – при
рассмотрении гражданских процессуальных факторов. В целом, следует
заметить, что состязательность и равноправие сторон рассматриваются
Конституцией РФ в качестве общих принципов судопроизводства вне
зависимости от его вида: конституционного, гражданского,
административного или уголовного. По этой причине то влияние, которое
оказывают эти

§ 1. Предпосылки развития представительства 145

принципы на развитие гражданского процессуального представительства,
распространяется и на иные виды судопроизводства. Безусловно, при оценке
данных факторов необходимо учитывать существенные особенности, которыми
обладают отрасли права, регулирующие указанные виды судопроизводства.

Конституция РФ распространяет действия принципов состязательности и
равноправия лишь на судопроизводство. Отношения же представительства с
властными органами возникают не только при осуществлении правосудия.
Поэтому состязательность и равноправие, как принципы судопроизводства,
оказывают влияние преимущественно на судебное представительство.
Остается актуальным вопрос о взаимосвязи судебного представительства и
представительства перед иными властными органами и о концепции единого
процессуального представительства.

1.3. Материально-правовые предпосылки

Материально-правовые предпосылки развития процессуального
представительства внутренне неоднородны. Выделим некоторые из них.

Развитие новых отраслей права. Обновление в современной России ряда
отраслей права оказывает существенное влияние на осуществление
правосудия. Формирование в современных условиях налогового права и
налоговых правоотношений породило споры с участием налогоплательщиков.
Муниципальное право и развитие федерализма в России вызвало разногласия
между органами местного самоуправления, субъектами федерации и Центром.
Постепенное включение земли в гражданский оборот и формирование
современного земельного права поставили перед судами задачу рассмотрения
земельных споров. Развитие экологии как науки и становление
экологического права привнесли в правовые процессы элементы, связанные с
экологическими правонарушениями. Приватизация вызвала имущест-

146 .Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

венные споры, становление новой банковской системы – споры с участием
банков.

Эти процессы не только вынуждают суды рассматривать дела, применяя
принятые нормы права. Новые правовые отношения требуют учитывать их
специфику и в чисто процессуальных вопросах. Показательным примером
могут служить иски в защиту неопределенного круга лиц (групповые иски)
по делам об экологических правонарушениях. Затруднительность или
невозможность определить на момент подачи искового заявления состав лиц,
которым экологическим правонарушением причинен вред (зачастую это
–тысячи граждан), привело законодателя к конструкции труп-‘ пового иска.
Специфика налоговых правоотношений предопределила преимущественное
использование в процессе письменных доказательств. При разрешении споров
в сфере бюджетного права основными вопросами являются не вопросы факта,
а вопросы права.

Развитие новых отраслей права требует от судей знания и умения применять
нормы, аналогичных которым ранее не было. Нет практики разрешения
споров, связанных с развивающимися отраслями права, на первом этапе их
развития. Поэтому судьям необходимо не просто слепо применять нормы
права, но и исходить при его применении из отраслевых и общеправовых
принципов, применять правовые аналогии. К тому же, качество новых
законов зачастую оставляет желать лучшего. Не редкость противоречия
вновь принятого закона самому себе, другим законам, Конституции РФ, а уж
о противоречии закону подзаконных нормативных актов можно и не говорить.

Аналогичные знания и умения требуются и иным участникам процесса,
например, сторонам, третьим лицам, которые, вместе с тем, не только не
могут, но и не обязаны их получать. В таких условиях они настоятельно
нуждаются в помощи квалифицированных юристов в процессе. Ведь никак
иначе нельзя определить деятельность представителей, кроме как помощь
суду и иным субъектам, при обстоятельной юридической ква-

§ 1. Предпосылки развития представительства 147

лификации возникших отношений, быстром и грамотном представлении
доказательств, правильном использовании таких чисто процессуальных
средств, как обеспечение иска. Однако эта деятельность в рамках новых
отраслей права значительно отличается от традиционной. Представитель по
таким делам может выступать как своеобразный специалист, обладающий
более глубокими познаниями в какой-то определенной отрасли права.

Включение в сферу действия права новых субъектов. Расширение сферы
действия права вообще проявляется и в том, что все большее число
субъектов участвует в правоотношениях. Так, Гражданский кодекс РФ
расширил дееспособность несовершеннолетних, ввел новый институт
эмансипации, в соответствии с которым несовершеннолетний, достигший
шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным,
провозгласил равенство начал участия в гражданском обороте Российской
Федерации, субъектов РФ, а также городских, сельских поселений и иных
муниципальных образований. Семейный кодекс РФ вслед за рядом
международных актов по правам ребенка значительно расширил права ребенка
в семье, а также возложил дополнительные обязанности и предоставил
дополнительные права бабушкам и дедушкам. Гражданское и
уголовно-исполнительное законодательство существенно расширили права
лиц, отбывающих уголовное наказание, например, право на участие в
предпринимательской деятельности в различных формах, право на получение
.информации, вежливое обращение, на охрану здоровья, на социальное
обеспечение, на получение юридической помощи. Предоставленные права
только тогда действительно могут считаться истинными правами, когда
обеспечена возможность их принудительного осуществления, в том числе, и
при помощи процессуальных средств, механизма правосудия: Для этого
необходимо обеспечить субъектам право доступа к правосудию.

Однако даже на первый взгляд заметна тенденция предоставления прав
субъектам, обращение которых в

148 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

суд либо невозможно, либо затруднено, что может быть обусловлено:

1) демографическими причинами (несовершеннолетние – в отношении
гражданских прав, дети – семейных прав, престарелые – семейных,
пенсионных прав, права на медицинскую помощь);

2) особенностями правового положения (лица, отбывающие некоторые виды
уголовных наказаний, лица, находящиеся под опекой и попечительством,
юридические лица, трудовые коллективы, Российская Федерация, субъекты
РФ, муниципальные образования);

3) удаленностью места жительства или места нахождения (представители
малочисленных народов, проживающих в отдаленных регионах, зачастую на
огромном расстоянии от суда, иностранные граждане и граждане России,
проживающие за границей, в том числе в странах СНГ и Балтии, иностранные
юридические лица).

Едва ли не единственной возможностью обратиться в суд для указанных лиц
остается подача требования через представителя или при помощи органов
прокуратуры или органов и лиц, которые в силу ст. 42 ГПК РСФСР могут
обратиться в суд за защитой чужих интересов. Вместе с тем, подача иска
или заявления прокурорами или органами и лицами в порядке ст. 42 ГПК
РСФСР во многом зависит от воли прокурора, органа или лица, указанного в
ст. 42 ГПК РСФСР, а подача иска или заявления через представителя может
зависеть исключительно от усмотрения лица, права которого нарушены.

Уменьшение вмешательства государства в частноправовые отношения.
Частноправовые отношения в настоящее время стали если не исключительно,
то в значительной мере «разгосударствленными». Административное
регулирование уступает место иным способам воздействия на обязанных
субъектов. В связи с этим особое значение приобретает суд, как орган
управомочен-ный от имени государства применять меры принуждения. Такие
традиционные для советского государства

§ 1. Предпосылки развития представительства 149

способы восстановления нарушенных прав как обращение к Советам народных
депутатов, в различные административные органы, партийные организации,
профсоюзы, прокуратуру утратили свое значение. Например, ч. 2 ст. 21 и
ч. 2 ст. 26 Закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации» (в редакции
Федерального закона от 17 ноября 1995г. № 168-ФЗ)1 указывают, что при
осуществлении надзора за исполнением законов и за соблюдением прав и
свобод человека и гражданина органы прокуратуры не подменяют иные
государственные органы и должностных лиц и не вмешиваются в
оперативно-хозяйственную деятельность организаций. Вместе с тем,
потребность в защите нарушенных прав не стала сколько-нибудь меньше.
Более того, с увеличением гражданского оборота, вовлечением в него все
новых субъектов такая потребность стала неизмеримо больше. Место
большинства государственных органов должен занять и реально занял суд,
как орган правосудия. Однако суд не может и не должен брать на себя
обязанности по консультированию, предварительной подготовке материалов,
помощи в процессе, не предписанной процессуальным законом. Эти
обязанности должны быть возложены на представителей.

Интенсивное развитие традиционных отраслей права. Очевидной причиной
интенсификации развития традиционных отраслей права является изменение
социально-экономических условий в государстве и связанное с ним резкое
увеличение гражданского оборота.

Следует выделить следующие направления развития.

1. Усложнение. Гражданский оборот не только развивается вширь, охватывая
все большее количество отношений, но одновременно и усложняется. Вместе
с ним усложняются и регулирующие его нормы права. Появляются новые
институты, совершенствуются существующие. Так, ГК РФ ввел в российскую
правовую систему институт доверительного управления, финансиро-

1 Ведомости РФ. 1992. № 8. Ст. 366; СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472.

150 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

вания под уступку денежного требования (факторинг), лизинга, агентского
договора. Значительно расширилось и усложнилось законодательство о
ценных бумагах. То же можно сказать и о других правоотношениях,
например, явно усложнилось пенсионное законодательство, регулирующее
правоотношения в сфере пенсионного обеспечения, законодательство о
социальном обеспечении, законодательство об обязательном государственном
страховании;

2. Специализация и комплексность. Появляются нормативные акты,
регулирующие определенные, достаточно ограниченные общественные
отношения – «узкие» нормативные акты. Например, Федеральный закон от 19
июля 1998 г. № 113-ФЗ «О гидрометеорологической службе»1, Указ
Президента РФ от 22 июля 1998 г. № 863 «О государственной политике по
вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической
деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и
технологий»2. В то же время, все больше нормативных актов содержат нормы
двух или нескольких отраслей права. Например, Федеральный закон «О рынке
ценных бумаг», содержащий нормы гражданского и административного права.
Перед судами встают вопросы соотношения норм различных отраслей права,
содержащихся в одном нормативном акте, необходимости применения
различных способов их толкования, различных принципов при аналогии права
и закона;

3. Увеличение объема. Такая банальная причина как физическое увеличение
объема действующего законодательства ставит перед судами достаточно
трудные задачи. Уследить за лавиной вновь принимаемых нормативных актов
практически невозможно, однако судьи должны, по крайней мере, иметь
представление о структуре законодательства, регулирующего спорные
правоотношения. Следующей проблемой является оты-

1 СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3609.

2 СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3756.

§ 1. Предпосылки развития представительства 151

екание текста необходимого нормативного акта в массиве опубликованного,
а зачастую и неопубликованного, законодательства. Большую помощь в этом
деле могли бы оказать справочные правовые информационно-поисковые
системы, имеющиеся сейчас на рынке программного обеспечения, а также
специально разработанные для судов. Однако для многих судов компьютер
продолжает оставаться диковинкой. Обеспеченность компьютерами
практикующих юристов значительно выше и именно они могут и должны
помогать судам в обнаружении необходимого нормативного акта;

4. Частое и существенное изменение. Российский законодатель нередко
принимает недостаточно проработанные и противоречивые нормативные акты,
не прошедшие серьезного обсуждения и должной правовой экспертизы.
Недостатки нормативных актов выявляются по мере их применения, в том
числе и судами. Все это приводит к тому, что они часто и существенно
изменяются. Редкий нормативный акт прекращает свое действие без
предшествующих изменений и дополнений, которые часто не только ломают
его структуру, но и противоречат сохраняющим действие нормам того же
акта. Частота изменений сочетается с их объемом. Нормативные акты могут
подвергаться такой переработке, что от их первоначального текста почти
ничего не остается. Все это также отнюдь не способствует нормальному
применению законодательства. В деятельности судей значительно возрастает
объем технической работы, связанной с отслеживанием изменений в
нормативных актах. Таким образом, все указанное в предыдущем абзаце
относится и к проблеме частого и существенного изменения
законодательства.

1.4. Процессуально-правовые предпосылки

Уменьшение активности суда и принцип. С 1996 г. роль суда в гражданском
процессе коренным образом изменилась. Некоторые авторы утверждают, что
на суд более не возлагается обязанность по установлению объек-

152 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

тивной истины. Другие утверждают, что суд перестал быть субъектом
собирания доказательств1.

Российский гражданский процесс оказался в сложном положении.

С одной стороны, обязанность суда по установлению объективной истины, с
учетом которой на суд возлагались обязанности по установлению
соответствия принятого решения фактическим обстоятельствам дела,
сменилась полным отрицанием принципа объективной истины в том виде, в
котором он понимался до 1996 г. Более того, в настоящее время
гражданский процессуальный кодекс вообще не использует слово «истина».
Все это позволяет ученым говорить о принципе юридической (формальной)
истины, в соответствии с которым строится российский гражданский
процесс. Принцип юридической истины предполагает полномочие суда, не
истребуя доказательств, если того не требуют стороны и третьи лица,
вынести решение на основании представленных доказательств. Такое
положение представляется теоретически верным. В самом деле, собирание
доказательств судом по собственной инициативе неизбежно приводит к
предвзятому отношению суда к собранным им самим доказательствам.
Практика показывала, что при собирании доказательств судом в
привилегированном положении оказывался истец. Суд собирал
доказательства, в первую очередь, в подтверждение обстоятельств, на
которые ссылался истец в исковом заявлении.

С другой стороны, установление объективной истины само по себе не может
рассматриваться как негативный фактор гражданского процесса. Более того,
следует сказать, что только решение, соответствующее фактическим
обстоятельствам дела, может считаться справедливым, поскольку стороны,
обращаясь к суду за защитой нарушенного права, рассчитывают получить
решение суда именно по их реально возникшему спору.

1 Обзор дискуссии см.: Решетникова И. В. Доказательственное право в
гражданском судопроизводстве. С. 5.

§ 1. Предпосылки развития представительства

153

Таким образом, возникшее противоречие не может быть разрешено на
основании тех теоретических положений гражданского процесса, в
соответствии с которыми обязанность по установлению истины (объективной
или формальной) возлагается на суд, и только суд, несет ответственность
за вынесение решения, не соответствующего обстоятельствам дела.

По нашему мнению, обязанность по установлению истины в гражданском
процессе лежит не только на суде, но и на сторонах, третьих лицах (их
представителях). Установление истины возможно только при правильном
определении предмета доказывания и представления всех доказательств,
подтверждающих или опровергающих основания требований и возражений. Эти
условия должен обеспечить суд, а обязанность по представлению
доказательств лежит на сторонах.

Прерогативы суда вытекают из его роли в процессе, из обязанности
определить предмет доказывания (ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР), вынести
обоснованное решение (ст. 192 ГПК РСФСР), в случае необходимости
исследовать новые обстоятельства дела, новые доказательства (ст. 194 ГПК
РСФСР). Для сторон, третьих лиц (их представителей) обязанность по
установлению истины в процессе вытекает из их активной роли в процессе,
заинтересованности в вынесении решения, соответствующего их интересам,
из обязанности по представлению доказательств (ч. 1 ст. 50 ГПК РСФСР).
Интересы сторон в процессе носят противоположный характер, поэтому
желаемое решение для истца и ответчика будет разным, однако именно
противоположность интересов способствует установлению всех обстоятельств
как выгодных для истца, так и выгодных для ответчика, исследованию всех
доказательств. Важной частью такой конструкции является возможность для
сторон и третьих лиц правильно определить предмет доказывания (основания
требований и возражений) и представить доказательства. Такая возможность
во многих случаях обеспечивается участием в процессе квалифицированного
представителя.

154 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

В случае неисполнения судом своей части обязанностей по установлению
истины при исполнении своей части обязанностей сторонами (представление
необходимых доказательств, в том числе и при содействии суда) решение
будет необоснованным и подлежащим отмене (ст. 306 ГПК РСФСР) или
вышестоящей инстанцией может быть вынесено новое решение (п. 4 ст. 305
ГПК РСФСР). У стороны в этом случае не появится обязанности
претерпевания неблагоприятных для нее последствий вынесенного решения
(отмена решения или вынесения нового решения в кассационной инстанции),
либо такая обязанность может быть прекращена (отмена решения или
вынесения нового решения в надзорной инстанции). Если суд исполнит свою
часть обязанностей, необходимых для установления истины (верно определит
круг обстоятельств, имеющих значение для дела), а стороны нет (не были
представлены доказательства, которые могли и должны были быть
представлены сторонами), то .решение также не будет соответствовать
обстоятельствам дела, но не может быть отменено. В последнем случае
неблагоприятные последствия будет нести именно та сторона, которая
ненадлежащим образом исполнила свои обязанности, в виде обязанности
претерпевания последствий решения, вынесенного не в ее пользу.

В обоснование сделанного вывода можно указать на заинтересованность
государства в вынесении правильного решения, соответствующего
обстоятельствам дела1.

Предписывая выносить решение на основании представленных сторонами и
третьими лицами доказательств, либо истребованных по их просьбе,
законодатель сводит активность суда к процессуальному руко-

1 Данное обстоятельство отмечалось еще в русской литературе начала XX в.
См.: Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса
// Сборник статей по гражданскому и торговому праву «Памяти профессора
Г. Ф. Шершеневича». М., 1915. С. 291–292. Цит. по: Тютрю-мов И. М. Указ.
соч. С. 5.

§ 1. Предпосылки развития представительства 155

водству процессом. Однако процесс не может оставаться без активного
субъекта, представляющего доказательства – своеобразного «двигателя
процесса», каковым в современных условиях правовой неграмотности
населения может и должен стать представитель. Именно на его плечи
ложится помощь сторонам и третьим лицам в осуществлении основной
обязанности процесса – представлении доказательств.

Часть 3 ст. 123 Конституции РФ указывает, что судопроизводство
осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В
соответствии с принципом состязательности в гражданском процессе и в
арбитражном процессе, в частности, каждая сторона должна доказать те
обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих
требований и возражений (ч. 1 ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ). Однако
исполнение этой обязанности возможно только при совокупности
определенных условий, одним из которых является возможность представлять
доказательства. Такая возможность не должна быть ограничена ни
физическими причинами (недоступность доказательства, состояние стороны
или третьего лица, препятствующее получению доказательства и т. п.), ни
причинами интеллектуального свойства (неосведомленность о возможности
или обязательности использования доказательств, заблуждение о
распределении бремени доказывания определенных обстоятельств и т. п.).
Любое ограничение этой возможности в отношении одной из сторон
превращает реализацию конституционного принципа осуществления правосудия
на основе состязательности в пресс, давящий на эту сторону. В результате
неизбежно будет вынесено неправосудное решение в пользу противоположной
стороны.

Изложенное органически связано с принципом равноправия при осуществлении
правосудия. В гражданском и арбитражном процессе принцип равноправия
находит свое отражение в формировании перечня прав, которыми наделены
стороны и третьи лица. Этот перечень

156 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

является единым и для истца, и для ответчика, и для иных лиц,
участвующих в деле, что, безусловно, не отрицает наличия специфических
прав, присущих отдельным субъектам процесса. Однако закрепление равных
прав в ГПК и АПК представляет собой всего лишь декларацию без
предоставления реальной возможности реализации этих прав. Так, право
знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии,
заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании
доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле,
свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные
объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем
возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против
ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле,
обжаловать решения и определения суда и пользоваться другими
процессуальными правами, предоставленными им ГПК РСФСР и АПК РФ,
является правом в действительном смысле слова (как мера дозволенного
поведения) только при реальной возможности совершать процессуальные
действия, необходимые для реализации предоставленных прав.

В определенных случаях невозможность или затруднительность для сторон и
третьих лиц совершить процессуальное действие для реализации своих прав
или исполнения обязанностей компенсируется помощью суда. Так, в
соответствии с ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 54 АПК РФ, если сторона
или другое лицо, участвующее в деле, затрудняется представить
дополнительное доказательство, то суд по их ходатайству оказывает им
содействие в собирании доказательств. Таким образом, частично
компенсируется физическая невозможность представления доказательств.
Однако основная обязанность по представлению доказательств лежит все же
на лицах, участвующих в деле. Именно они обязаны предпринимать все
действия, необходимые для собирания и представления доказательств.
Зачастую такая обязанность является тяжким грузом для лиц, участвую-

§ 1. Предпосылки развития представительства 157

щих в деле, не осведомленных в вопросах права либо не имеющих
возможности потратить значительное время и приложить усилия для
собирания доказательств. В этом случае такая обязанность может и должна
быть возложена на представителя, имеющего необходимый объем юридических
знаний и специализирующегося на оказании подобного рода услуг.

Однако суд не может, да и не должен брать на себя роль юридического
консультанта, компенсируя невозможность представления доказательств,
возникшую вследствие неосведомленности. Деятельность суда в этом случае
ограничивается разъяснением прав лиц, участвующих в деле, а также
определением предмета доказывания и распределения бремени доказывания на
основании требований закона. Между тем, гражданский и арбитражный
процесс не ограничивается только указанными вопросами. Как мы уже
указывали, невозможность эффективного использования предоставленных прав
представляет собой порок, свидетельствующий о ненадлежащей системе
организации реализации прав, а в нашем случае ненадлежащей системе
организации судебной власти. Этот порок преодолевается при помощи
использования представительства.

Увеличение сферы действия принципа диспозитивно-сти. Правило,
сформулированное еще римским правом и гласящее, что никто не может быть
принужден к иску, нашло свое отражение в российском гражданском и
арбитражном процессе, как часть принципа диспозитив-ности. Среди
процессуалистов идет давний спор о роли, целесообразности применения
этого принципа, да и о самом праве на существование этого принципа в
гражданском процессе (дискуссия была развернута еще до формирования
арбитражного процессуального права).

Так, Т. М. Яблочков указывал, что принцип диспо-зитивности в гражданском
процессе представляет собой отражение диспозитивности в праве
гражданском, в соответствии с которой распоряжение гражданскими правами
является свободным. Однако, по его мнению, с момента обращения к суду
действие этого принципа

158 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

должно в значительной мере ограничиваться: «если эта простая и ясная
истина не получила признания, то, нам думается по той причине, что
процессуалисты, ослепленные «диспозитивной теорией», не отдавали
должного уважения самостоятельному публично-правовому авторитету,
который принадлежит цели и сущности гражданского процесса»1. Это
утверждение, безусловно, заслуживает внимания. Законодательная практика
недавнего прошлого (до изменений ГПК РСФСР 1995 г.) показывала, что
действие принципа диспози-тивности в гражданском процессе было в
значительной мере ограничено активностью суда.

Следует также отметить, что признаком диспозитив-ности должны обладать
лишь субъективные права, относящиеся к сфере действия частного права.
Публичные же субъективные права, которые выделялись еще дореволюционными
процессуалистами, таким признаком обладать не должны2. Государство,
наделяя субъектов публичными правами, вправе рассчитывать, что эти права
будут использованы субъектами именно таким образом, как это желательно
государству и установлено законом. Следовательно, распоряжение этими
правами в процессе также не должно полностью зависеть от воли субъекта.
Законодатель придерживается такого же мнения, указав, например, что
мировое соглашение должно соответствовать закону. Стороны не могут
заключить мировое соглашение, если оно хотя бы в какой-либо части
ограничивает публичные права субъектов, поскольку мировое соглашение
представляет собой особую сделку, при заключении которой стороны идут на
уступки, ограничивая себя в использовании собственных прав. Правомерен
вывод, что в случае спора относительно субъективных публичных прав
заключение мирового соглашения между сторонами совершенно исключается.

1 Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса.
С. 291–292. Цит. по: Тютрюмов И. М. Указ. соч. С. 5.

2 См.: Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С. 26.

§ 1. Предпосылки развития представительства 159

Аналогичная ситуация возникает и при признании иска. К отказу от иска,
на наш взгляд, применительно к спорам относительно субъективных
публичных прав должны применять точно такие же нормы.

Например, в гражданском процессе на практике применимость нормы ст. 34
ГПК РСФСР к защите публичных прав обосновывается, в частности, ссылкой
на ст. 232 ГПК РСФСР, в соответствии с которой дела, возникающие из
административно-правовых отношений, рассматриваются судами по правилам
ГПК с теми изъятиями и дополнениями, которые установлены
законодательством Союза ССР и РСФСР. Например, гражданином подана жалоба
о невключении его в списки избирателей. После принятия жалобы гражданин
отказывается от жалобы. В этом случае, с рассматриваемой точки зрения,
суд не должен принимать отказ от жалобы поскольку невключение в список
избирателей нарушает не только право конкретного гражданина на участие в
управлении государством путем участия в выборах, но и нормальное
функционирование государственной власти, избирательной системы, а также
свидетельствует о неисполнении соответствующими должностными лицами
государства своих обязанностей, что влечет за собой нарушение
поддерживаемого публичного порядка.

Несмотря на необходимость сужения действия принципа диспозитивности при
защите публичных прав, в настоящее время он действует в гражданском
процессе практически безраздельно. В соответствии с ч. 1 ст. 34 ГПК
РСФСР истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или
уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска; ответчик
вправе признать иск; стороны могут окончить дело мировым соглашением.
При этом на суд возлагается лишь обязанность проверить признание иска и
заключенное мировое соглашение лишь на предмет соответствия их закону и
отсутствия нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц.
Изменение основания и предмета иска, увеличение или уменьшение размера
ис-

160 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

ковых требований, а также отказ от иска судом не проверяется (п. 6 ст.
85 АПК).

Таким образом, истец, заблуждаясь относительно предоставленных ему прав
и последствий их использования, может отказаться от иска, что навсегда
лишит его возможности защитить нарушенное право в суде. Разъяснение
судом последствий отказа от иска представляется в ряде случаев
недостаточным для действительного понимания истцом принимаемого им
решения, учитывая многообразие возникающих при рассмотрении дел
ситуаций, а также индивидуальные особенности участников процесса. К тому
же, судьи зачастую формально относятся к своим обязанностям по
разъяснению прав лиц, участвующих в деле1.

Восполнение указанных пробелов должно быть возложено на представителя,
учитывая принцип «разделения обязанностей» в процессе, а также
уникальное положение профессионального представителя, сочетающего
юридическую осведомленность и заинтересованность в вынесении решения в
пользу «своей» стороны.

Наличие специфически процессуальных институтов. Если о своих правах,
зафиксированных в нормах материального права «рядовые потребители права»
имеют хотя бы общее представление, то о специфических процессуальных
правах, обеспечивающих эффективность судебной защиты прав, многие даже
не догадываются.

К процессуальным институтам, обеспечивающим эффективность судебной
защиты прав, в частности, следует отнести обеспечение иска, которое
является действенным средством увеличения вероятности исполнения
решения. Этот институт является довольно сложным. Требование об
обеспечении иска должно заявляться одновременно решительно, быстро
(поскольку промедление может сделать невозможным исполнение судебного
решения) и обдуманно (так как может по-

1 См., например: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ по
гражданскому делу в связи с жалобой офицера Проходцева О. В. от 27
ноября 1997 г. № 1н-377/97.

§ 1. Предпосылки развития представительства

161

влечь за собой значительные убытки как для стороны, требующей
обеспечения, так и для противоположной стороны). Принять такое решение
квалифицированно может только специалист в области права, имеющий опыт в
судебных делах, т. е. профессиональный представитель.

При помощи норм, регулирующих обеспечение и истребование доказательств,
сторона, испытывающая затруднения в представлении доказательств или
полагающая, что доказательства могут стать недоступными в будущем, имеет
возможность избежать неблагоприятных для себя последствий, которые
неизбежно повлечет недоказанность юридически значимых обстоятельств.
Обеспечение доказательств возможно не только в уже начавшемся
гражданском процессе (в этом случае действует судебный порядок), но и в
предвидении его (в нотариальном порядке). Предвидение возможности начала
процесса, необходимости доказательств, которые могут потребоваться при
рассмотрении дела и знание способов их обеспечения является одним из
признаков профессионального представителя.

Следует также отметить такую процессуальную возможность, как соглашение
о спорном письменном доказательстве, в соответствии с которым стороны
могут договориться не использовать письменное доказательство, которое
одна из сторон считает недостоверным. Заключение такого соглашения
преграждает возможность использования одного из доказательств, а потому
требует особой осторожности и расчетливости, что обеспечивается помощью
профессионального представителя.

С 1996 г. кассационный пересмотр решений и определений судов общей
юрисдикции приобрел некоторые черты апелляции, известной арбитражному
процессу. В связи с этим важным становится умение использовать
возможности, предоставляемые апелляционным порядком. Например,
предоставление новых доказательств только в случае невозможности их
представления в суд первой инстанции, в том числе и в случае отклонения

162 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

судом ходатайства об истребовании доказательств; возможность вынесения
судом кассационной инстанции нового решения на основании новых
обстоятельств и другие. Использование всех преимуществ апелляционного
порядка, а также знание и применение на практике возможностей защиты в
кассационной инстанции позволяет сторонам добиваться вынесения наиболее
благоприятного для себя решения. Помощь сторонам должен оказывать
представитель.

Соблюдение процессуальных сроков является одной из обязанностей лиц,
участвующих в деле. Неисполнение этой обязанности в ряде случаев может
повлечь за собой вынесения решения, неблагоприятного для “просрочившей
стороны (например, в результате непредставления доказательства в
указанный судом срок), невозможности кассационного обжалования судебного
решения (в случае пропуска срока на кассационное обжалование) или
принудительного исполнения судебного решения (при пропуске срока для
предъявления исполнительного документа ко взысканию) и иные
неблагоприятные последствия. Именно в обязанности представителя должно
входить обращение внимания стороны на необходимость соблюдения
процессуальных сроков, указание на последствия несоблюдения этих сроков,
а также совершение в срок тех процессуальных действий, которые он
полномочен совершить без участия представляемого.

Установленная законодательством система процессуальных штрафов как любая
система взысканий должна предусматривать возможность квалифицированной
защиты, которую в процессе может, и должен оказывать представитель.

В ряде случаев именно предстоящие судебные расходы являются основанием
отказа от обращения в суд. Однако действующее законодательство
предоставляет возможность не только отсрочить или рассрочить уплату
судебных расходов, но и, в ряде случаев, совершенно не нести судебных
расходов или значительно уменьшить их. Использование данных возможностей
по отно-

§ 1. Предпосылки развития представительства 163

шению к судебным расходам позволяет субъекту, обращающемуся в суд,
сделать это наиболее безболезненным способом. Однако использовать эти
возможности может только лицо, обладающее соответствующими знаниями, т.
е. профессионал.

Знание и использование таких процессуальных институтов как судебный
приказ и заочное решение позволяет сторонам в ряде случаев защитить свои
права более оперативно. Вместе с тем, следует указать, что и судебный
приказ, и заочное решение имеют свои негативные стороны для
добросовестной стороны. Например, подача заявления о выдаче судебного
приказа может не столько ускорить реальную защиту прав, сколько
увеличить период между нарушением права и его восстановлением.
Характерны примеры, появившиеся в период финансового кризиса в августе
1998 г. Граждане, вклады которых не возвращались банками, в массовом
порядке подавали заявления о выдаче судебного приказа, полагая, что
через 20–30 дней они получат исполнительный документ, в то время как
обычное рассмотрение дела заняло бы не менее полугода, что в период
инфляции весьма существенно. Однако их ожиданиям не суждено было
сбыться. Банки, получив информацию о подаче таких заявлений, направляли
в суд формальное возражение против выдачи судебного приказа. В итоге
судебный приказ не выдавался, а гражданин вынужден был подавать иск в
суд, но уже потеряв еще один месяц. Заочное решение также имеет
отрицательное свойство больших возможностей для его обжалования и
отмены. Таким образом, в некоторых случаях, зная практику использования
этих форм судебной защиты, а также местные особенности (загруженность
судей, отношение ответчиков (должников) к возможности вынесения
судебного приказа или заочного решения), профессиональный представитель
может и должен высказать свое отношение к вынесению заочного решения или
подаче заявления о выдаче судебного приказа.

164 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

Допроцессуальные и внепроцессуальные средства решения правовых
конфликтов. Развитие несудебных способов защиты нарушенных прав
позволяет в значительной степени разгрузить суды, предоставляет
возможность субъектам более оперативно защитить свое право, уменьшить
издержки. Условно несудебные способы можно разделить на допроцессуальные
и внепроцессуальные.

К допроцессуальным следует отнести такие процедуры, которые в
обязательном или факультативном порядке предшествуют обращению
заинтересованной стороны в суд. В частности, это примирительные и
посреднические процедуры в рамках рассмотрения и разрешения коллективных
трудовых споров’, претензионный порядок разрешения споров, установленный
законодательством2 или соглашением сторон, посредничество для разрешения
споров в рамках саморегулируемых организаций профессиональных участников
рынка ценных бумаг3.

Полагаем, что развитие предварительного претензионного порядка
разрешения споров имеет много положительных моментов, прежде всего с
точки зрения гражданского и арбитражного процесса и развития
процессуального представительства. Так, необходимость сформулировать в
претензии свои требования к контрагенту, обозначить в ряде случаев
денежную оценку своего требования, привести доказательства, на которых
требование основано, представить доказательства противной стороне,
позволяет стороне еще до обращения в суд представить сначала себе, а
затем и другой стороне свои сильные и слабые стороны. Это, в свою
очередь, способствует разрешению сторонами возник-

1 См.: Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. № 175-ФЗ «О порядке
разрешения коллективных трудовых споров» // СЗРФ. 1995. №48. Ст. 4557.

2 См., например: Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ «О
связи» // СЗ РФ. 1995. № 8. Ст. 600.

3 См.: Положение о посредничестве при разрешении споров в рамках НАУФОР
// Вестник НАУФОР. 1998. № 1. С. 35-38.

§ 1. Предпосылки развития представительства

165

шего спора без обращения в суд, удовлетворению заявленных требований
полностью или частично либо достижению соглашения. Кроме того, обмен
доказательствами при предъявлении претензии и ответе на нее является
подобием обмена состязательными бумагами в англо-американском процессе и
позволяет сторонам точнее сформулировать свои требования и возражения, и
подготовиться к процессу.

Ведение претензионной работы традиционно было работой специалистов в
области права – юристов-профессионалов, которые затем продолжали свою
деятельность в процессе как процессуальные представители. Следует
заметить, что чем .ранее профессиональный юрист включается в работу по
разрешению правовых конфликтов, тем быстрее и успешнее завершается эта
работа, зачастую и без необходимости обращения в суд.

Особое влияние на профессиональных представителей должно оказать
закрепление общих условий разрешения споров с участием посредников в
актах различных органов власти, саморегулируемых организаций,
профессиональных союзов и иных организаций. Разрешение споров с участием
посредников призвано выработать компромиссное решение, приемлемое для
обеих сторон. Такое решение представляет собой сделку и по этой причине
не противоречит публичному порядку и по форме отвечает требованиям,
предъявляемым к соответствующим сделкам. Сходной позиции придерживалась
и дореволюционная судебная практика. Так, по одному из дел Кассационный
департамент указал, что «всякое разбирательство лиц, не облеченных
судебной властью порядком, в Уставе гражданского судопроизводства
установленным, не может иметь значения судебного решения и не лишает
участвующих в договоре права обратиться к разбирательству установленных
законом судебных мест… Даже обратившись добровольно к таким
посредникам, стороны не лишены права обратиться засим к надлежащему
суду»1.

1 Решение Кассационного департамента по делу № 646. 1870 г. // Тютрюмов
И. М. Указ. соч. С. 36.

166 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

Очевидно, что разрешение споров о публичных правах с участием
посредников недопустимо по причинам, указанным нами выше.

Посредничество может происходить в различных формах (например,
посредническое содействие или посредническое совещание), однако вне
зависимости от формы следует признать, что предпочтительнее, чтобы
посредником выступало лицо, обладающее познаниями в области права или
специальными познаниями и опытом работы в соответствующей области
деятельности. Такое требование предусмотрено, в частности, Положением о
посредничестве при разрешении споров в рамках НАУФОР.

Полагаем, что использование переговорных процедур урегулирования споров
должно подчиняться таким же требованиям1.

С учетом изложенного и учитывая особую доверительность отношений,
возникающих при осуществлении посреднических процедур, представляется
необходимым закрепить в процессуальном законодательстве нормы:

1) прямо устанавливающие дополнительное основание для отвода судьи,
прокурора или других участников процесса – содействие сторонам в
разрешении спора в качестве посредника;

2) запрещающие правопреемство лицу, являвшемуся посредником в разрешении
спора между теми же сторонами по тому же спору, а также по спору,
связанному с рассматриваемым, иначе как в силу закона. Аналогичный
запрет должен содержаться в нормах материального права;

3) запрещающие лицу, являвшемуся посредником в разрешении спора между
теми же сторонами по тому же спору, а также по спору, связанному с
рассматриваемым, быть представителем любой из сторон;

‘ О переговорных процедурах см.: Носырева Е. Альтернативные средства
урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 90.

§ 1. Предпосылки развития представительства 167

4) запрещающие использовать в качестве доказательств сведения, ставшие
известными сторонам и по среднику при разрешении спора;

5) освобождающие посредника от обязанности давать свидетельские
показания относительно сведений, ставших ему известными при разрешении
спора.

К внепроцессуальным следует отнести процедуры, прохождение которых в
факультативном порядке при соблюдении процедуры делают невозможным
обращение к суду за защитой того права, которое уже было предметом
рассмотрения в соответствующей внепроцес-суальной процедуре. К таким
процедурам для целей нашего исследования отнесем лишь третейские суды.
Представительство при разрешении дел третейскими судами следует
определить как непроцессуальное, материально-правовое представительство
с целью заключения особой сделки – вынесения третейского решения с
соблюдением установленных законом или соглашением сторон процедур1.

Исходя из особенностей заключения третейского договора («третейской
оговорки»), вынесения третейского решения и их последствий следует
указать на требование квалификации сторон в области права, особенное
знание процедурных вопросов третейского разбирательства, возможных
процессуальных и материально-правовых последствий вынесенного третейским
судом решения. Такое определение является универсальным и применимо к
представительству при рассмотрении споров любыми третейскими судами (ad
hoc и постоянные, действующие на основании Приложения № 3 к ГПК РСФСР и
иных нормативных актов2).

1 О частно-правовом характере третейского разбирательства см., в
частности: Яркое В. В. Обзор практики третейских судов ПАУФОР и НАУФОР.
1995-1997 гг. М., 1998. С. 7.

2 См., например, Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном
коммерческом арбитраже» // Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240;
постановление Верховного Совета РФ от 20 января 1993 г. №4323-1 «Об
Арбитражном суде, Морской арбитражной комиссии и диспашерах при
Торгово-про-

168 Глава 3. Представительство как комплексный институт

Правильность сделанного вывода о материально-правовом характере
представительства подтверждается также и местом норм о представительстве
в источниках права. Так, законодательство, регулирующее порядок
рассмотрения и разрешения дел в третейских судах не содержит норм о
представительстве, они находятся в соответствующих материальных отраслях
права.

Процессуальное законодательство, регулирующее вопросы представительства
все же требует дополнений в той части, в которой процессуальное
представительство «соприкасается» с материальным правом. Так, следует
дополнить ГПК и АПК нормами, запрещающими быть процессуальными
представителями лицам, которые были третейскими судьями по спору между
теми же сторонами и по тому же предмету или по связанному с ним спору.

§ 2. Отдельные особенности представительства в уголовном и
конституционном процессах

2.1. Некоторые особенности представительства

от имени гражданского истца и гражданского

ответчика в уголовном процессе

Процессуальное представительство как межотраслевой институт права имеет
свои нормы и в уголовно-процессуальном законодательстве. Не
останавливаясь на институте представительства от имени обвиняемого или
потерпевшего и не претендуя на полное раскрытие темы представительства в
уголовном процессе, рассмотрим отдельные особенности представительства
от имени гражданского истца и гражданского ответчика.

Представитель гражданского истца или гражданского ответчика (далее –
представитель) вступает в про-

мышленной палате Российской Федерации» // Российская газета. 1993. 29
янв.

§ 2. Отдельные особенности представительства

169

цессуальные отношения, в отличие от гражданского процесса, не только с
судом. В связи с тем, что по правилам ст. 29 УПК РСФСР гражданский иск в
уголовном деле может быть предъявлен с момента возбуждения уголовного
дела и до момента начала судебного следствия, представитель может
вступать в процессуальные отношения также и с лицами, ведущими
предварительное следствие или дознание, с прокурором при осуществлении
им надзора за следствием дознанием.

Процессуальная деятельность представителя также отличается своеобразием.
Так, доказывание гражданского иска, предъявленного по уголовному делу,
производится по правилам, установленным УПК РСФСР. В связи с этим
представитель перестает быть своеобразным двигателем процесса.
Обязанность доказывания в соответствии со ст. 20 УПК РСФСР возлагается
на лицо, производящее дознание, следователя, прокурора.

Уже круг лиц, которые могут быть представителями в уголовном процессе. В
качестве таковых могут участвовать лишь адвокаты, близкие родственники и
иные лица, управомоченные в силу закона представлять при производстве
дела законные интересы гражданского истца и гражданского ответчика (ст.
56 УПК РСФСР). Уголовно-процессуальное законодательство не
предусматривает возможности участия в процессе договорных
представителей, если они не являются адвокатами. Однако некоторые ученые
утверждают, что «если гражданским истцом или ответчиком являются
предприятия, учреждения, организации, в качестве их представителей могут
выступать их руководители, а на основании доверенности – другие
должностные лица юридических лиц»’. Такой вывод представляется не
соответствующим законодательству, однако не лишенным логики. Во-первых,
руководитель юридического лица, являющийся его органом, не признается
его предста-

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1995. С. 87.

170 Глава 3. Представительство как комплексный институт

вителем, однако все-таки может действовать от имени юридического лица.
Во-вторых, другие должностные лица, действующие от имени юридического
лица на основании доверенности, не могут представлять гражданского истца
и гражданского ответчика в уголовном процессе, поскольку ст. 56 УПК
РСФСР дает исчерпывающий перечень лиц, наделенных этим правом, а
должностных лиц организаций среди них нет. Ограничение перечня лиц,
имеющих право быть представителем, в современных условиях не имеет
какого-либо теоретического или практического обоснования – квалификация
частнопрактикующих юристов в гражданском, финансовом, налоговом праве
зачастую выше квалификации адвокатов, а потому они способны лучше
защитить интересы представляемых и оказать помощь органам
предварительного следствия и суду.

Представляется, что процессуальное представительство гражданского истца
и гражданского ответчика в уголовном процессе не обладает столь
значительными особенностями, чтобы его регулирование существенно
отличалось от регулирования процессуального представительства в
гражданском процессе. По этой причине с целью унификации
законодательства о процессуальном представительстве необходимо допустить
участие в уголовном процессе в качестве представителей гражданского
истца и ответчика любое лицо, имеющее надлежащим образом оформленные
полномочия. Эти полномочия должны быть ограничены в уголовном процессе
такими же способами как и в гражданском.

2.2. Представительство в Конституционном Суде Российской Федерации

Представитель является участником процесса и в Конституционном Суде РФ.
В отличие от иных отраслей процессуального законодательства
законодательство о конституционном судопроизводстве детально регулирует
вопрос субъектов представительства. Федеральный конституционный закон «О
Конституционном Суде России-

§ 2. Отдельные особенности представительства 171

ской Федерации» подразделяет представителей на представителей по
должности и иных представителей.

Представителями по должности в соответствии со ст. 53 указанного Закона
могут быть: руководитель органа, подписавший обращение в Конституционный
Суд РФ, руководитель органа, издавшего оспариваемый акт или участвующего
в споре о компетенции, должностное лицо, подписавшее оспариваемый акт,
любой член (депутат) Совета Федерации или депутат Государственной Думы
из числа обратившихся с запросом.

Также представителями сторон могут быть адвокаты или лица, имеющие
ученую степень по юридической специальности.

По смыслу ст. 53 Закона о Конституционном Суде РФ никакое другое лицо не
может быть представителем при рассмотрении дел в Конституционном Суде, в
том числе не могут осуществлять свои функции законные представители, что
вряд ли можно считать правильным.

Повышенные требования к лицам, имеющим право быть представителями,
предъявляются с учетом специфики и особой сложности дел, рассматриваемых
Конституционным Судом РФ, с учетом подведомственности. Требование
высокой квалификации корреспондирует с ограничением на количество
представителей. Имеющееся ограничение на количество представителей у
каждой из сторон объясняется тем, что большое их количество приведет к
затягиванию процесса. Поэтому стороны должны стремиться к тому, чтобы их
представители были как можно более квалифицированными.

Полномочия представителей по должности подтверждаются либо фактом
подписания обращения в Конституционный Суд РФ, либо исполнением
обязанностей руководителя органа, издавшего оспариваемый акт. Такой
подход может завести в тупик, если с момента подписания обращения и до
момента его рассмотрения или вынесения решения руководитель, подписавший
обращение, сменился. Представляется целесообразным ввести универсальный
порядок подтверждения полномочий руководителя для выступления им в
процессе – для этого он должен представить суду документ, под-

172 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

тверждающий факт его избрания или назначения на соответствующую
должность.

Подтверждение полномочий иных представителей производится
«соответствующими документами». Какими именно закон не устанавливает.
Исходя из того, что процессуальное представительство является
комплексным межотраслевым институтом, полномочия адвоката должны
подтверждаться ордером юридической консультации или доверенностью, а
иного лица, имеющего право быть представителем, – доверенностью.

Представительство в Конституционном Суде РФ является частью комплексного
общепроцессуального института представительства. Общие вопросы
регулирования представительства в Конституционном Суде РФ соответствуют
регулированию представительства в процессуальных отраслях права: дается
перечень лиц, имеющих право быть представителем, указывается на порядок
подтверждения полномочий действовать от имени представляемого, по смыслу
законодательства действия, совершенные представителем, обязательны для
представляемого в той же мере, в какой для него обязательны его
собственные действия. Как часть комплексного функционального института
процессуальное представительство регулируется, например, нормами
конституционного права в части наделения полномочиями представителей по
должности и прекращения этих полномочий, судоустройства при установлении
полномочий адвокатов, гражданского права в части порядка выдачи и
прекращения доверенности для иных представителей, а также нормами
законодательства о Конституционном Суде РФ в части процессуальной
деятельности представителя.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи

Современное состояние гарантий при оказании юридической помощи оставляет
желать лучшего. Их развитие предполагает комплексное изучение и
реформиро-

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи 173

вание всего механизма доступа к правосудию с тем, чтобы каждое
заинтересованное лицо могло защитить свои права в судебном порядке
надлежащим образом. Одной из проблем доступности правосудия по
гражданским делам является проблема гарантий при оказании юридической
помощи. Актуальность этого вопроса в настоящее время вызвана
особенностями развития гражданского процессуального законодательства в
России, расширением принципа состязательности, ослаблением активности
суда и другими факторами, подробно исследованными в § 1 гл. 3.
Современное российское общество расслаивается по имущественному признаку
чрезвычайно быстро. Имущественное неравенство отражается на всех
сторонах общественной жизни, в том числе и при разрешении гражданских
дел. Материально более обеспеченная сторона имеет в состязательном
процессе значительное преимущество за счет возможностей по найму более
квалифицированного представителя, оплате государственной пошлины и
экспертизы, иных расходов, связанных с производством дела и исполнением
решения. Демократизм российского гражданского процесса и принцип
равноправия предполагает равные возможности для всех тяжущихся быть
представленными в суде надлежащим образом. Система гарантий при оказании
юридической помощи может и должна обеспечивать права всех лиц
обратившихся или имеющих намерение обратиться за судебной защитой.

Правовые мероприятия по реализации гарантий при оказании юридической
помощи должны заключаться в таком реформировании правовой системы в
целом и процессуального права в частности, при котором законодательство
бы предоставляло возможность судебной защиты своих прав всем субъектам
вне зависимости от их материального, социального положения и других
факторов.

Опыт стран с состязательной системой процесса показывает, что
«состязательность сторон как принцип правосудия идеальна лишь в том
случае, когда спорящие стороны обладают равными шансами быть пред-

174 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

ставленными в суде должным образом»1. Одной из возможностей для «слабой»
стороны реально участвовать в состязательном процессе в странах
англо-американской системы гражданского процесса было и остается право
общественного интереса. Право общественного интереса родилось и окрепло
в ходе борьбы населения за «доступ к правосудию» преимущественно во
второй половине XX в. Первоначально речь шла только о защите цветного
населения, однако затем движение расширилось. В 1973 г. Специальный
комитет по практике общественного интереса Американской ассоциации
адвокатов определил общественный интерес как:

1) правовую службу для бедных;

2) бесплатное или по сниженным ценам представительство в делах о
восстановлении основных индивидуальных гражданских прав;

3) право милосердных организаций2.

И. В. Решетникова, первая из российских ученых обратившаяся к праву
общественного интереса, выделяет четыре его составляющих:

1) деятельность фирм, адвокатов, других организаций по оказанию
бесплатных или по сниженным ставкам правовых услуг;

2) защита плохо представляемых интересов;

3) защита недостаточно представляемых групп людей;

4) процессуальные меры защиты общественного интереса3.

Применимость опыта с развитой системой защиты общественного интереса в
российском праве несомненна. Применительно к процессуальному
представительству как к межотраслевому институту можно сказать,

1 Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. С. 160.

2 См.: Cooper J. Public Interest Law: Keyguide to Information Sources in
Public Interest Law. L., 1991. P. 6. Цит. по: Там же. С. 161.

3 См. там же. С. 162.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи 175

что право общественного интереса предполагает развитие института
процессуального представительства. При этом законодательство о
процессуальном представительстве должно содержать нормы,
предусматривающие защиту права общественного интереса судебными
представителями. Процессуальные особенности участия представителя по
таким делам должны быть установлены вне зависимости от того, в каком
суде (общей юрисдикции, арбитражном, федеральном или местном)
рассматривается дело. Такими особенностями могут быть отсутствие
ограничений на взыскание с проигравшей стороны компенсации расходов на
оплату помощи представителей, ограничения полномочий процессуального
представителя в части отказа от иска, заключения мирового соглашения,
даже если эти полномочия указаны в доверенности или ином документе,
законодательное регулирование порядка отказа представителя от участия в
деле.

Важной гарантией при оказании юридической помощи могут являться нормы, в
соответствии с которыми представляемому возмещаются расходы по оплате
помощи представителя.

Статья 91 ГПК РСФСР устанавливает, что расходы по оплате помощи
представителя компенсируются проигравшей стороной по решению суда в
разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств1. Возникает
вопрос: должен ли тяжущийся заявлять требование о такой компенсации или
суд вправе вынести такое решение ex offlcio. Из буквального толкования
ст. 91 ГПК следует, что суд рассматривает этот вопрос и выносит по нему
решение вне зависимости от требования стороны. Но такой вывод
противоречил бы

1 Следует обратить внимание, что ст. 93 ГПК РСФСР оставлена
законодателем в старой редакции, предусматривающей возможность
компенсации расходов по оплате помощи только адвоката. Такое положение
должно быть исправлено путем .указания в ст. 93 ГПК РСФСР не на
адвоката, а на представителя вообще.

176 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

диапозитивному началу гражданского процесса. Представляется, что
сторона, желающая, чтобы ей компенсировали расходы по оплате помощи
представителя, все же должна обратиться к суду с таким требованием.
Такое требование должно быть подкреплено доказательствами действительно
произведенных расходов или расходов, которые сторона должна будет
произвести в связи с оказанием ей помощи представителем. Суд не имеет
права вынести решение о возложении на проигравшую сторону обязанности
выплатить другой стороне более, нежели выигравшая сторона уплатила или
должна будет уплатить представителю. Такой вывод следует из правовой
природы этой обязанности, которая имеет компенсационный характер, в
связи с чем наименование ст. 91 ГПК РСФСР содержит указание на
возмещение расходов.

Требование о возмещении расходов по оплате помощи представителя не
является исковым требованием, если заявляется в том же процессе, по
которому оказывалась помощь представителя. В связи с этим лицо может
заявить его в уже начавшемся процессе, без подачи нового искового
заявления и уплаты государственной пошлины. Такое требование должно
относиться к процессуальным требованиям наряду с ходатайством об
истребовании или обеспечении доказательств, заявлением о применении мер
по обеспечению иска. В противном случае сторона бы лишалась возможности
возместить себе расходы по оплате помощи представителя, например, в
случае вступления представителя в уже начавшийся процесс либо вынуждена
была бы предъявлять отдельный иск к проигравшей стороне.

Арбитражное процессуальное законодательство в отличие от гражданского
процессуального не предусматривает возможности возмещения участникам
процесса расходов на оплату помощи представителя. Компенсация оплаты
услуг судебного представителя или консультанта в связи с подготовкой и
предъявлением иска в арбитражном процессе следует обсуждать лишь с точки
зрения оценки этих затрат как убытков.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи

177

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые
лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для
восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества
(реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило
бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было
нарушено (упущенная выгода). Очевидно, что расходы на оплату помощи
представителя могут подпадать под категорию убытков только по признаку
расходов, которые лицо произвело или должно будет произвести для
восстановления нарушенного права. Для установления возможности
возмещения расходов на оплату помощи судебного представителя как убытков
следует обратить внимание на такие их (убытков) признаки как наличие
причинно-следственной связи между нарушением права и возникшими убытками
и необходимостью расходов, составивших убытки.

Судебная практика достаточно четко придерживается мнения, что
произведенные расходы должны носить некомпенсируемый характер и,
применительно к юридическим лицам, влиять на финансовый результат
деятельности, т. е. источником финансирования должна выступать прибыль
юридического лица1. Оплата консультационных услуг включается в
себестоимость продукции (работ, услуг) при условии, что они
непосредственно связаны с производственной деятельностью
предприятия-услугополучателя (п. 1 и подп. «и» п. 2 Положения о составе
затрат, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992
г. № 552). Цель и смысл деятельности судебного представителя составляет
помощь представляемому в ведении судебного процесса путем совершения
процессуальных действий. В большинстве случаев представитель оказывает и
консультационные услуги, а также производит определенные виды ра-

1 См.: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13
октября 1998 г. № 5007/98, от 15 сентября 1998г. №3430/98.

178 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

бот (например, печатание текста). Последние являются лишь способом
материализации результата и, как правило, самостоятельным объектом
договора не являются. Исходя из того, что непосредственная связь между
производственной деятельностью предприятия и деятельностью представителя
отсутствует и затраты на представителя не могут быть отнесены на
себестоимость и компенсироваться за счет покупателя, а должны
осуществляться за счет прибыли предприятия, некоторые авторы делают
вывод о том, что произведенные такого рода расходы являются убытками и,
следовательно, могут быть взысканы в качестве таковых1.

Вместе с тем, расходы по оплате действий представителя не находятся в
причинной связи с нарушением прав лица, явившимся поводом для
предъявления основного иска. Обращение к судебному представителю не
является в России обязательным условием обращения в суд и участия в
процессе. Аналогичной позиции придерживается судебно-арбитражная
практика. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному
делу указал, что убытки истца не находятся в причинной связи с
действиями ответчика, не являются неизбежными для него, поэтому
возмещению не подлежат2.

Полагаем, что опыт гражданского процессуального законодательства должен
быть использован и в арбитражном процессуальном законодательстве. АПК РФ
должен быть дополнен статьями, предусматривающими возмещение расходов по
оплате помощи представителя.

Российский гражданский процесс предусматривает возможность защиты права
общественного интереса путем, в частности, предъявления исков прокурором
и лицами, указанными в ст. 42 ГПК РСФСР и в ст. 42 АПК РФ.

1 См.: Тимохина Е. Взыскание убытков с налоговых органов // Экономика и
жизнь. 1999. № 37. С. 10.

2 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28
октября 1997 г. № 5227/96.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи 179

Некоторые авторы утверждают, что в современной России представительские
и правозаступнические функции полностью разделены. Первые являются
принадлежностью адвокатов и других лиц, имеющих право быть
представителями, а исполнение вторых возложено на прокуратуру и органы
государственного управления, а также общественные организации и граждан,
возбуждающих в суде дела в защиту прав и интересов других лиц1. К. С.
Юдельсон писал, что представительством в собственном смысле слова
является ведение дела только через представителя, а совместное участие в
процессе представителя и представляемого следует считать
правозаступничеством2. Такое деление в настоящее время представляется
бессмысленным с теоретической и практической точек зрения. Без
определения правозас-тупнической деятельности нелепо говорить о том, кто
и в каких случаях ее осуществляет. Значение же слова
«правозаступничество» говорит, что оно подразумевает защиту чужого
права. Однако, как уже было показано, защиту чужих прав в современном
гражданском и арбитражном процессе осуществляют прокурор, лица,
указанные в ст. 42 ГПК РСФСР и ст. 42 АПК РФ, и процессуальные
представители. Каждая из перечисленных категорий лиц осуществляет свою
деятельность в специфической форме, но содержание их деятельности одно –
защита чужого права.

Дореволюционное законодательство и современная ему правовая теория
рассматривали вопрос предоставления гарантий при оказании юридической
помощи преимущественно в точки зрения экономической, как «право
бедности». Нормы о праве бедности были расположены непосредственно в
Уставе гражданского судопроизводства и системно являлись частью
процессуаль-

1 См.: Ференц-Сороцкий А. А. Представительство в гражданском процессе //
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д.
М. Чечота. М., 1996. С. 104.

2 См.: Представительство социалистических организаций в суде и
арбитраже: Учебное пособие. Свердловск, 1981. С. 3.

180 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

ного права. Значимость этого института для нормального функционирования
дореволюционного судопроизводства проявляется еще и в том, что ему было
посвящено 10 статей Устава гражданского судопроизводства (ст. 880–890) –
практически вся гл. 8′. Воспользоваться правом бедности давало такое
имущественное положение лица, обращающегося за судебной защитой, при
котором недостаточность имущества для покрытия судебных издержек
существенно затрудняет или делает невозможным использование судебного
процесса для защиты своих прав. Статья 881 Устава требовала от лица,
желающего воспользоваться правом бедности, предоставления доказательств
указанного имущественного положения. Такими доказательствами могли быть
удостоверения начальника лица, требующего признания за ним права
бедности, о недостаточности средств на ведение дела с обязательным
указанием сведений о доходах, имуществе и семейном положении. За
достоверность представленных сведений несли ответственность лица,
выдавшие удостоверения, и лица, утверждавшие о своей бедности.

Вместе с тем, признание за лицом права бедности не освобождало его от
возмещения казне произведенных за него расходов за счет присужденного
ему имущества, а также от возвращения противной стороне, произведенных
ею судебных издержек. Казна могла получить возмещение и за счет
имущества обвиненной стороны.

Таким образом, любое лицо, которое по причине недостаточности имущества
затруднялось в обращении к суду, имело возможность воспользоваться
правом бедности, предоставив суду надлежащие доказательства своего
имущественного состояния.

Дореволюционное законодательство знало и нормы об освобождении от оплаты
судебных издержек сторон по определенным категориям гражданских дел, а
также определенных категорий субъектов. Так, освобождались

1 См.: Устав гражданского судопроизводства. СПб., 1883.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи 181

от уплаты гербового сбора, судебных и канцелярских пошлин казенные
управления (ст. 879 Устава гражданского судопроизводства), земские и
городские учреждения не уплачивали пошлины лишь при ведении дел по
предметам общественного призрения (примечание 2 к ст. 879 Устава).

Необходимость законодательного закрепления бесплатного оказания
юридической помощи неимущим и малоимущим слоям населения связано с тем,
что в условиях рыночной экономики для большинства граждан получение
квалифицированной юридической помощи в полном объеме представляется
невозможным в связи с неудовлетворительным материальным положением1.

Реформа системы оказания бесплатной юридической помощи должна
основываться на том, что такой помощью должны пользоваться только лица,
действительно нуждающиеся в ней. Вторым постулатом должно быть то, что
юридическая помощь должна быть бесплатна для лица ее получающего, но не
для лица ее оказывающего. Например, необходимо отойти от законодательной
практики предоставления льгот целым категориям лиц при обращении в суд.
Примером здесь может послужить дореволюционное законодательство.

Вместе с тем, следует сохранить освобождение от оплаты юридической
помощи по делам, составляющим право общественного интереса. Например, Т.
В. Сахнова предлагает при судебной защите нарушенных конституционных
прав предусмотреть обязательное бесплатное предоставление
квалифицированной юридической помощи2. Она считает, что решить вопрос о
«бесплатном правосудии» следует непосредственно в нормах процессуального
права, где предусмотреть условия и порядок предоставления права на
«бесплатное правосудие».

1 Яркое В. В. Судебная власть и защита личности в гражданском процессе
// Правоведение. 1992. № 1. С. 49.

2 См.: Сахнова Т. В. Проект ГПК РФ: нерешенные проблемы // Теоретические
и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург,
1998. С. 96.

182 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

В этом случае, по мнению Т. В. Сахновой, указанное право может быть
предоставлено в силу закона при наличии формальных оснований, указанных
в норме права, либо по соответствующему определению суда. Суд в
последнем случае проводит дополнительное производство, ведущееся
параллельно с основным, если сторона, ходатайствующая о бесплатном
правосудии, не заявит ходатайство о приостановлении основного
производства; при наличии такого ходатайства суд приостанавливает
основное производство до решения вопроса о наличии оснований для
предоставления права на «бесплатное правосудие»1.

Часть 3 ст. 80 ГПК РСФСР предусматривает возможность освобождения от
уплаты судебных расходов гражданина, исходя из его имущественного
положения. Определение об освобождении гражданина от уплаты судебных
расходов выносится судом или судьей единолично на основании
доказательств о затруднительном имущественном положении гражданина.
Сторонам (гражданам и юридическим лицам) может быть также предоставлено
право на отсрочку или рассрочку уплаты судебных расходов, уплачиваемых в
доход государства, либо размер расходов может быть уменьшен.
Прогрессивная цель этих норм, направленная на обеспечение доступа к
судебной защите всех слоев общества вне зависимости от категории
рассматриваемого дела и процессуального положения, сталкивается на
практике к затруднительности реализации в связи с отсутствием механизма
ее применения. Чтобы не затруднять доступ к правосудию судьи вынуждены
освобождать от уплаты судебных расходов, отсрочивать или рассрочивать их
уплату всем ходатайствующим об этом, что бессмысленно и с фискальной, и
с процессуальной точек зрения. Практика применения законодательства о
государственной пошлине в системе арбитражных судов выработала
достаточно четкие кри-

См.: Сахнова Т. В. Указ. соч. С. 103-104.

§ 3. Гарантии при оказании юридической помощи 183

терии отсрочки и рассрочки уплаты государственной пошлины, их применение
в гражданском процессе было бы очень полезным1.

«Бесплатное правосудие» должно быть таковым только для лица,
обратившегося за судебной защитой, но не для лица, оказывающего
юридическую помощь. В. В. Ярковым обосновывалось предложение по созданию
специальных фондов при органах юстиции, которые бы могли заниматься
финансированием оказания бесплатной юридической помощи2. Им же был
предложен проект федерального закона о юридической помощи по судебным
делам малоимущим гражданам3. Поскольку в настоящее время оказание
бесплатной юридической помощи целиком возложено на плечи адвокатов, то
необходимо обратить внимание на то, что реформирование системы гарантий
при оказании юридической помощи должно существенно затронуть и
законодательство об адвокатуре. Как правило, оказание бесплатной
юридической помощи по гражданским делам в коллегиях адвокатов является
заботой стажеров и молодых адвокатов. Нехватка опыта, а зачастую и
знаний заставляет их нарабатывать навыки профессии представителя «на
костях клиентов», что дискредитирует не только систему бесплатного
оказания юридической помощи, но и саму идею судебного представительства.
Выходом из такой ситуации могла бы явиться организация муниципальной
адвокатуры или указанного выше специализированного фонда, из которого бы
оплачивалась юридическая помощь нуждающимся. Ор-

1 См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 марта
1997 г. №6 // Российская газета. 1997. 22 апр.

2 См.: Яркое В. В. Юридические факты в механизме реализации норм
гражданского процессуального права. С. 483-490.

3 См.: Бернэм У., Решетникова И. В., Яркое В. В. Судебная реформа:
проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 104-111.

184 Глава 3. Представительство как межотраслевой институт

ганизация системы муниципальной адвокатуры могла бы произойти и на
уровне субъектов РФ.

Проблема гарантий при оказании юридической помощи не является только
проблемой гражданского процессуального права и арбитражного
процессуального права. Эта проблема должна решаться в комплексе.
Реформирования требуют: гражданское процессуальное, арбитражное
процессуальное, уголовно-процессуальное, конституционно-процессуальное,
административное и административно-процессуальное законодательство,
законодательство об адвокатуре и судоустройстве, социальной защите и
налоговое законодательство.

Заключение

Завершая исследование, следует кратко остановиться на основных выводах,
которые были сделаны применительно к проблемам представительства в
гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Процессуальное представительство исторически развивалось от вынужденного
до добровольного. Первоначально оно было призвано обеспечить возможность
защиты прав тех субъектов, которые по объективным причинам не могли
своими действиями осуществлять свою защиту, например, в силу
недееспособности. Дальнейшее развитие представительства шло по пути
расширения субъектов, которые могли воспользоваться помощью
представителя.

Со времен Древнего Рима осуществление прав законного представителя
понималось как общественная обязанность. Во французском, германском и
англо-американском гражданском процессе в деятельности представителя
выделялись и выделяются адвокатский и стряпческий элементы. Основное
значение адвоката состояло в том, что он выступал в качестве
общественного деятеля, знатока и защитника права – самостоятельной
процессуальной фигуры. Стряпчий выступал в качестве уполномоченного
тяжущимся должностного лица, призванного оказывать ему помощь
преимущественно в составлении документов и соблюдении форм и обрядов
судопроизводства. В работе выявляется общая тенденция от жесткого
разделения к совмещению функций адвоката и стряпчего одним лицом.

Исторически сложились жесткие требования к личности процессуального
представителя, его образованию и принадлежности к адвокатскому или
стряпческому сословию, что привело к формированию адвокатской и
стряпческой монополий на представительство в судах.

186 Заключение

Процессуальное представительство оптимальным образом проявляет все свои
черты в условиях состязательного гласного процесса. По этой причине
наибольшее развитие представительство в судах получило в странах с
состязательной системой гражданского (арбитражного) процесса, где
представители являются наиболее активными участниками разбирательства
дела.

Определение понятия «представительство в суде» через систему
процессуальных действий, процессуальные отношения, или институт отражает
его различные черты, помогает глубже изучить это правовое явление.
Понятие процессуального представительства выражает единство трех
составляющих: процессуальные действия, процессуальные отношения,
объединяющий их правовой институт.

Предпосылкой участия в гражданском и арбитражном процессе является
наличие соответствующей правоспособности как самого представителя, так и
представляемого.

Доверенность, на основании которой в гражданском и арбитражном процессе
действуют большинство представителей, является документом, выдаваемым
одним лицом (представляемым) другому (представителю) и закрепляющим
полномочие последнего для представительства перед судом.

Процессуальное законодательство не содержит препятствий для участия в
деле от имени одного представляемого нескольких представителей, а также
коллегиального исполнительного органа от имени юридического лица.
Несколько представителей не могут действовать от имени одного
представляемого на основании одной доверенности, поскольку толкование
ст. 182 и 188 ГК РФ, регулирующих порядок выдачи и прекращения
доверенности, указывает на то, что доверенность удостоверяет полномочие
одного лица. При несогласованности действий нескольких представителей по
нескольким доверенностям суд должен в соответствии со ст. 157 ГПК РСФСР
признать обязательным участие в процессе представляемого. Если отрицать
возможность

Заключение 187

участия от имени юридического лица его коллегиального исполнительного
органа, то следует сделать вывод о процессуальной недееспособности
юридических лиц, единственным исполнительным органом которых является
коллегиальный исполнительный орган, что противоречит гражданскому
процессуальному и арбитражному процессуальному праву.

Несогласованность норм гражданского и гражданского процессуального
(арбитражного процессуального) права привела к тому, что полное
товарищество и товарищество на вере в настоящее время процессуально
недееспособны. По этой причине требуется внесение дополнений в
гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство
с целью наделения правом действовать в суде от имени юридических лиц
участников юридического лица в случаях, предусмотренных законом.

Какой бы договор ни связывал представителя и представляемого, первый,
чтобы быть допущенным в процесс, обязан представить суду
гражданско-правовую доверенность. В силу формальных требований ГПК и АПК
договор между представителем и представляемым не имеет значения
документа, удостоверяющего полномочия представителя в гражданском и
арбитражном процессе.

Процессуальный представитель исполняет публично-правовую обязанность,
корреспондирующую конституционному праву получение квалифицированной
юридической помощи, а также обязанности перед представляемым, вытекающие
из правоотношений между представителем и представляемым. Одновременно
представитель наделяется гражданскими процессуальными (арбитражными
процессуальными) правами.

Полномочие процессуального представителя является его субъективным
правом на совершение от имени и в интересах представляемого
процессуальных действий, направленных на возникновение в связи с
гражданским и арбитражным процессом определенных

188 Заключение

правовых последствий для представляемого; одновременно оно выступает как
обязанность совершить указанные действия.

Представительство в гражданском и арбитражном судопроизводстве – один из
его элементов, роль и значение которого в процессе в значительной мере
определяются системой самого процесса.

Судебный представитель должен быть отнесен к лицам, участвующим в деле,
поскольку наделен собственными процессуальными правами, имеет
юридический интерес в процессе и выражает собственную волю.

Процессуальное представительство является комплексным межотраслевым
институтом, поскольку регулируется как материальными, так и
процессуальными отраслями права. Кроме того, о комплексном характере
процессуального представительства свидетельствует также единство
представительства в процессуальных отраслях права.

Развитие процессуального представительства обусловлено
международно-правовыми, конституционными, материально-правовыми и
процессуально-правовыми предпосылками, к числу которых, в частности,
относятся: рассмотрение международным правом представительства как
явления, обеспечивающего равенство всех перед законом, право на доступ к
суду, особое внимание международно-правовых актов вопросам оказания
бесплатной правовой помощи; права на судебную защиту и на получение
квалифицированной юридической помощи, которые гарантируется ст. 46 и 48
Конституции РФ и не подлежат ограничению; формирование новых и развитие
традиционных отраслей права, требующих специализации и глубоких правовых
знаний; уменьшение активности суда и развитие принципа состязательности;
увеличение сферы действия принципа диспозитивности, расширение
использования внесудебных средств способов правовых конфликтов,
предполагающее оказание квалифицированной правовой помощи.

Заключение

189

Правовые мероприятия по реализации гарантий при оказании юридической
помощи заключаются в таком реформировании правовой системы в целом и
процессуального права в частности, при котором законодательство
предоставляет возможность судебной защиты прав всем субъектам вне
зависимости от их социального положения и других факторов.

Защита «слабой» стороны в процессе должна быть возложена на
представителя, для чего следует активно использовать механизмы «права
общественного интереса», использования правовых возможностей в
соответствии со ст. 41 и 42 ГПК РСФСР и АПК РФ, предоставления льгот по
уплате госпошлины и оплате юридической помощи в зависимости от
действительного имущественного положения лица, а не от категории
гражданского дела.

Таким образом, проведенный нами анализ показывает сложность и
многоаспектность проблем правового регулирования и юридической
деятельности представителей в судебном процессе. Поэтому данная тема
нуждается в дальнейшем исследовании новыми поколениями ученых.

Список литературы

Абрамов С. Н. Советский гражданский процесс. М., 1952.

Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: Авторёф.
дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998.

Авдеенко Н. И. Механизм и пределы регулирующего воздействия гражданского
процессуального права. Л., 1969.

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. ‘

Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975.

Алексеев С. С. Теория права. Харьков, 1994.

Баришпольская Т. Ю. Гражданский процесс и процедура (понятие, служебная
роль, проблемы теории и практики): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
М., 1988.

Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989.

Белов В. А. Вексельное законодательство России. М., 1996.

Бернэм У., Решетникова И. В., Прошляков А. Д. Судебная адвокатура. СПб.,
1996.

Бернэм У., Решетникова И. В., Яркое В. В. Судебная реформа: проблемы
гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996.

Борисова Е. А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997.

Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1914.

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М.,
1997.

Васьковский Е. В. Учебник гражданскогб права. М., 1913.

Ватман Д. П. Адвокатская этика (нравственные основы судебного
представительства по гражданским делам). М., 1977.

Список литературы 191

Викут М. А. Взаимодействие публичного и частного права в гражданских
процессуальных правоотношениях // Теоретические и прикладные проблемы
реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998.

Викут М. А. О правовой природе участия судебных представителей по
гражданским делам // Основы гражданского законодательства и Основы
гражданского судопроизводства. Саратов, 1981.

Викут М. А. Стороны – основные лица искового производства. Саратов,
1968.

Виноградова Е. А. Третейский суд в России. М., 1993.

Высоцкая Р. М. Проблемы действия и совершенствования гражданского
процессуального законодательства. Свердловск, 1982.

Гагаринов А. В. Понятие гражданского процесса // Правоведение. 1988. №
4.

Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990.

Гессен И. В. История русской адвокатуры. М., 1997.

Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб.,
1913.

Гордон А. С. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993.

Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. Ю. К. Осипов. М.,
1995.

Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском праве. Саратов,
1970.

Гурвич М. А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные
действия // Труды ВЮЗИ. Вопросы гражданского процессуального,
гражданского и трудового права. М., 1965.

Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949.

Гурвич М. А. Право на иск. М., 1978.

Гуреев П. П. История гражданского процессуального права. Победа Великой
Октябрьской социалистической революции и создание основ советского
гражданского процессуального права // Курс советского гражданского
процессуального права. М., 1981.

192 Список литературы

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современности. М.,
1996.

Добровольский А. А. Представительство в суде // Советский гражданский
процесс. М., 1979.

Добровольский А. А., Иванова С. А. Основные проблемы исковой формы
защиты права. М., 1979.

Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997.

Зайцев И. М. Полномочия представителя в гражданском процессе// Советская
юстиция. 1988. № 21.

Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999.

Зейдер И. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального
права// Правоведение. 1962. № 3.

Зильберштейн П. Л. Прокуратура и гражданский процесс// Вестник советской
юстиции. 1923. № 7.

Ивакин В. Н. Понятие полномочия представителя в ГПК и теории // Проблемы
применения и совершенствования ГПК РСФСР. Калинин, 1984.

Ивакин В. Н. Представительство в советском гражданском процессе. Вопросы
теории и практики: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1981.

Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф. Судебное представительство в
гражданском процессе. М., 1964.

Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880.

Князев Д. Представительство от имени предприятия // Хозяйство и право.
1994. №11.

Козлов А. Ф. Представительство в суде// Советский гражданский процесс.
М., 1978.

Козлов А. Ф. Представительство в суде // Советский гражданский процесс.
М., 1988.

Козлов А. Ф. Представительство в суде // Гражданский процесс. М., 1995.

Козлов А. Ф. Суд первой инстанции как субъект советского процессуального
права. Томск, 1983.

Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского
судопроизводства. Свердловск, 1970.

Список литературы

193

Комиссаров К. И. К теории гражданско-процессуальных отношений // Вопросы
эффективности судебной защиты субъективных прав. Свердловск, 1978.

Комиссаров К. И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и
гражданско-процессуального права// Проблемы гражданско-правовой
ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973.

Комиссаров К. И. Последовательно прогрессивное развитие советского
гражданского процессуального права// Проблемы действия и
совершенствования советского гражданского процессуального
законодательства. Свердловск, 1982.

Комиссаров К. И. Право на иск и прекращение производства по делу//
Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 9.
Свердловск, 1969.

Комментарий к Конституции РФ. М., 1996.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1995.

Крылов Н. И. Система римского гражданского права: Курс лекций. М., 1871.

Куринев Ю. А. Доступность юридической помощи – общий принцип
правосудия// Правоведение. 1990. № 5.

Лисицына Ё. Г. Защита интересов юридических лиц в гражданском
судопроизводстве (в аспекте представительства): Автореф. дисс. … канд.
юрид. наук. Свердловск, 1987.

Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.

Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1874.

Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1878.

Марецолль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867.

Мельников А. А. Субъективные права и обязанности участников гражданского
процесса // Советское государство и право. 1968. № 7.

Мельников А. А. Судебные представители // Курс советского гражданского
процессуального права. М., 1981. Т. 1.

194

Список литературы

Меренкова Л. К. Юридическая служба как гарантия законности деятельности
социалистических организаций: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
Свердловск, 1975.

Митюков К. А. Система римского гражданского права. Киев, 1902.

Мозолин В. П. О гражданском процессуальном правоотношении // Советское
государство и право. 1955. № 6.

Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР. М., 1965.

Невзгодина Е. Л. Представительство по советскому гражданскому праву.
Томск, 1980.

Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в
гражданском праве. М., 1998.

Нешатаева Т. Н. Статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и
основных свобод и право на суд // Вестник ВАС РФ. 1999. № 5.

Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право. М., 1948.

Носырева Е. Альтернативные средства урегулирования споров в США//
Хозяйство и право. 1998. № 1.

Об адвокатуре. Международные положения. М., 1997.

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1996.

Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973.

Осипов Ю. К. Понятие институтов гражданского процессуального права//
Правоведение. 1973. № 1.

Осипов Ю. К. Правовые нормы, регулирующие подведомственность юридических
дел в системе советского законодательства// Правоведение. 1974. № 5.

Перевалов В. Д. Система права и система законодательства// Теория
государства и права. Екатеринбург, 1996.

Петренко Л. Ю. Правовые отношения в странах СНГ// Вестник РАН. 1997. №
12.

Паленина С. В. Комплексные правовые институты и становление новых
отраслей права // Правоведение. 1975. № 3.

Полянский Н. И., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников А. А.
Проблемы судебного права. М., 1983.

Потехин П. А. Отрывки из воспоминаний адвоката. СПб., 1890.

Список литературы 195

Практика применения гражданского процессуального права (к двадцатилетию
ГПК РСФСР). Свердловск, 1984.

Представительство социалистических организаций в суде и арбитраже:
Учебное пособие. Свердловск, 1981.

Проблемы действия и совершенствования гражданского процессуального
законодательства. Свердловск, 1982.

Проблемы реформы гражданского процессуального права и практики его
применения. Свердловск, 1990.

Психология. Минск, 1970.

Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874.

Пучинский В. К. Понятие, предмет, источники советского процессуального
права. М., 1966.

Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л., 1947.

Рассохатская Н. А. Гражданская процессуальная форма. Саратов, 1998.

Реализация процессуальных норм органами гражданской юрисдикции.
Свердловск, 1988.

Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург,
1997.

Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском
судопроизводстве. Екатеринбург, 1997.

Решетникова И. В. Понятие гражданского процесса // Гражданский процесс.
М., 1995.

Решетникова И. В. Предмет и система науки гражданского процессуального
права// Гражданский процесс. М., 1995.

Решетникова И. В., Яркое В. В. Гражданское право и гражданский процесс в
современной России. М., 1999.

Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С.
Перетерского. М., 1996.

Розенберг Я. А. Представительство по гражданским делам в суде и
арбитраже. Рига, 1981.

Розенберг Я. А. Развитие института гражданско-процессуального
представительства// Актуальные проблемы теории и практики гражданского
процесса. Л., 1979.

Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996.

196 Список литературы

Рясенцев В. А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в
гражданском праве: Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948.

Савицкий В. М. Организация судебной власти в Российской Федерации. М.,
1996.

Салогубова Е. Процессуальное представительство в римском праве //
Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1995. № 3.

Сапунков В. И. Проблема представительства прокурором интересов
гражданина или государства в суде // Теоретические и прикладные проблемы
реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998.

Сахнова Т. В. Проект ГПК РФ: нерешенные проблемы // Теоретические и
прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998.

Сергун А. К. О процессуальной правоспособности // Советское государство
и право. 1974. № 2.

Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999.

Совершенствование правового регулирования и порядка рассмотрения
гражданских дел. Свердловск, 1989.

Советский гражданский процесс / Под ред. М. С. Шака-рян. М., 1985.

Советский гражданский процесс / Под ред. К. И. Комиссарова, В. М.
Семенова. М., 1988.

Советское гражданское процессуальное право. М., 1964.

Советское гражданское право. М., 1972.

Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989.

Тараненко В. Ф. Принцип непосредственности в арбитражном процессе //
Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций:
Сборник научных трудов. М., 1985.

Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции.
Екатеринбург, 1998.

Тимохина Е. Взыскание убытков с налоговых органов // Экономика и жизнь.
1999. № 37.

Тютрюмов И. М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными
мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями
русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по
гражданскому праву и судопроизводству. Рига, 1923. Т. 1.

Список литературы 197

Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессуального права. Казань,
1986.

Ференц-Сороцкий А. А. Представительство в гражданском процессе//
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д.
М. Чечота. М., 1996.

Фундаментальные проблемы концепции формирования советского правового
государства / Под ред. В. М. Горшенева. Харьков, 1990.

Хрестоматия по гражданскому процессу. М., 1996.

Цвайгерт К., Керц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. М., 1998.

Чёрепахин Б. Б. Органы и представители юридического лица. Теоретические
вопросы применения и дальнейшего совершенствования законодательства.
Тарту, 1967.

Ченот Д. М. Участники гражданского процесса. М., 1960.

Шакарян М. С. Представительство в суде // Гражданское процессуальное
право России. М., 1996.

Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права.
М., 1970.

Шерстюк В. М. Представительство в суде // Комментарий к Гражданскому
процессуальному кодексу РСФСР. М., 1996.

Шерстюк В. М. Представительство в суде // Учебник гражданского процесса.
М., 1996.

Шерстюк В. М. Система советского гражданского процессуального права
(вопросы теории). М., 1989.

Шерстюк В. М. Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1915. Т. 1.

Шестаков Л. Н. Россия – член Совета Европы: некоторые правовые вопросы//
Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1997. №4.

Шулин Ф. Учебник истории римского права. М., 1893.

Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное правоотношение. М., 1966.

Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979.

198

Список литературы

Энгелъман И. Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев,
1912.

Энциклопедический социологический словарь. М., 1995.

Юделъсон К. С. Вопросы советского процесса военного времени. Свердловск,
1943.

Юдельсон К. С. Советский гражданский процесс. М., 1956.

Юков М. К. Теоретические проблемы системы гражданского процессуального
права: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982.

Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса//
Сборник статей по гражданскому и торговому праву «Памяти профессора Г.
Ф. Шершеневича». М., 1915.

Яблочков Т. М. Практический комментарий на Устав гражданского
судопроизводства. СПб., 1913.

Яковлев В. Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как
основы системы законодательства // Правоведение. 1975. № 1.

Яркое В. В. Обзор практики третейских судов ПАУФОР и НАУФОР. 1995-1997
гг. М., 1998.

Яркое В. В. Судебная власть и защита личности в гражданском процессе //
Правоведение. 1992. № 1.

Яркое В. В, Юридические факты в механизме реализации норм гражданского
процессуального права: Дисс. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992.

Приложение

Пояснительная записка к проекту

Федерального закона «О внесении

изменений и дополнений в Гражданский

процессуальный кодекс РСФСР»

Представительство при рассмотрении и разрешении гражданских дел в судах
общей юрисдикции регулируется гл. V ГПК РСФСР, изменения в которую не
вносились уже более 15 лет, несмотря на то, что за это время произошло
изменение общественно-экономической формации, существенной реформе
подверглись основы правовой системы, гражданский процесс из
преимущественно следственного стал состязательным. Будучи инструментом,
обеспечивающим гражданский и публичный оборот, процессуальное
представительство нуждается в таком изменении, которое наиболее
адекватно отражало бы изменения в положении суда в системе защиты прав,
выдвижении его на первый план.

Изменения в материальном праве: принятие ч. 1 и 2 нового Гражданского
кодекса, Семейного кодекса, общей части Налогового кодекса, а также
принятие Арбитражного процессуального кодекса, требует внесения
изменений в Гражданский процессуальный кодекс в части регулирования
представительства. Так, несогласованность материального и
процессуального права не дают возможности защищать свои права в
гражданском процессе некоторым видам юридических лиц, правовое положение
которых урегулировано ГК РФ, устаревший перечень субъектов
представительства и лиц, которым запрещено представительствовать, не
достигает той цели, которую преследовало его принятие – защита прав
представляемых и предоставление им больших возможностей по защите своих
прав. Эти и другие явно устаревшие положения ГПК РСФСР в значительной
степе-

200 Приложение

ни препятствуют нормальному функционированию судов общей юрисдикции.

Новизна предлагаемого законопроекта заключается в том, что он
предусматривает комплексное регулирование представительства в судах
общей юрисдикции. Такой подход к процессуальному представительству
позволяет синхронизировать часто меняющееся материальное и гражданское
процессуальное законодательство. Кроме того, он предусматривает
дополнение ГПК нормами, -связывающими гражданский процесс и иные
процедуры урегулирования споров.

Основным принципом законопроекта является максимальная защита прав
представляемых и предоставление им максимальных возможностей в судебной
защите своих прав и законных интересов. Для этой цели отношения между
представителем и представляемым в той части, в которой они не
затрагивают вопросов осуществления правосудия, полностью регулируются
соответствующими материальными отраслями права. Отношения между судом
общей юрисдикции и субъектами представительства в связи с осуществлением
правосудия регулируется нормами гражданского процессуального права. При
этом нормы, связанные с выдачей и прекращением доверенности, полностью
стали носить отсылочный характер к соответствующим нормам гражданского
права.

В случае принятия законопроекта частое изменение материального
законодательства, регулирующего отношения между процессуальным
представителем и представляемым, не будет иметь отрицательного
воздействия на процессуальные нормы о представительстве, что повысит
процессуальные гарантии для лиц, участвующих в деле. Все субъекты
процесса смогут пользоваться юридической помощью для реализации своих
прав. Ограничения, устанавливаемые законопроектом, позволят защитить
представляемых от недобросовестных представителей, а также устранят
сомнения в объективности принятых решений. Расширение полномочий
судебных представителей позволят им более эффективно защищать права и
законные интересы представляе-

Приложение 201

мых. Принятие изменений в ГПК даст толчок развитию законодательства об
адвокатуре, о частной юридической деятельности, позволит разработать
систему законодательства об оказании юридической помощи, в том числе
бесплатно и по сниженным ценам, а также совершенствованию
представительства в арбитражном, конституционном и уголовном процессах.

Законопроект в случае его принятия не потребует затрат на его
реализацию.

Федеральный закон

«О внесении изменений и дополнений

в Гражданский процессуальный кодекс»

1. Внести следующие изменения и дополнения в Гражданский процессуальный
кодекс РСФСР, изложив главу V в следующей редакции:

«Глава V. Представительство в суде

Статья… Представительство в суде

Все процессуальные действия, которые могут быть совершены лицами,
участвующими в деле, могут совершаться также и их представителями, за
исключением случаев, когда закон запрещает представителю совершение
каких-либо процессуальных действий. Запрет представителю совершать
какие-либо процессуальные действия может быть установлен и
представляемым.

Дела юридических лиц ведут в суде их органы, действующие в пределах
полномочий, установленных законом, иными правовыми актами и
учредительными документами юридического лица; участники юридического
лица в случаях, предусмотренных законом; представители юридического
лица.

Лица, наделенные законом полномочиями на осуществление прав других лиц
(законные представители), имеют право защищать в суде эти права и
охраняемые законом интересы либо поручить ведение дела в суде другому
лицу, избранному ими в качестве представителя.

202

Приложение

Статья… Полномочия представителя

Процессуальные действия представителя, совершенные в пределах его
полномочий, являются обязательными для представляемого.

Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и
оформленной в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Доверенности,
выдаваемые гражданами, удостоверяются в нотариальном порядке либо в
порядке, приравненном к нотариальному в соответствии с Гражданским
кодексом РФ.

Представляемый может наделить представителя полномочиями путем устного
заявления на суде, занесенным в протокол судебного заседания.

При наделении представителя полномочиями на передачу дела в товарищеский
или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований,
изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, передачу
полномочий другому лицу (передоверие), отказ от взыскания и отложение
взыскания, получение присужденного имущества или денег и подачу
заявления о возвращении исполнительного документа взыскателю, полномочие
на совершение каждого из указанных действий должно быть специально
указано в доверенности, выданной представляемым.

Законные представители совершают от имени представляемых все
процессуальные действия, право совершения которых принадлежит
представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом.

Лица, выступающие в качестве органа или участника юридического лица и
законные представители, представляют суду документы, удостоверяющие их
полномочия.

Статья… Лица, не имеющие права быть представителями

Представителями в суде не могут быть: лица, состоящие под опекой
попечительством, а также лица, не достигшие совершеннолетия, за
исключением случаев признания их полностью дееспособными (эмансипация);

Приложение 203

судьи, прокуроры и следователи за исключением случаев выступления в
процессе указанных лиц в качестве уполномоченных соответствующего суда,
прокуратуры или следственного органа либо в качестве законных
представителей;

лицо, участвовавшее или участвующее в деле, в качестве судьи, прокурора,
эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

лицо, состоящее в родственных отношениях с судьей, секретарем,
прокурором, экспертом, специалистом, переводчиком, свидетелем по этому
же делу, либо состоящее в родственных отношениях с представителем
другого лица, интересы которого противоречат интересам представляемого;

представлявшее ранее в этом же деле или представляющий в настоящее время
лицо, участвующее в деле, интересы которого противоречат интересам
представляемого;

лицо, являвшееся посредником или третейским судьей в разрешении спора
между теми же сторонами или их правопредшественниками по тому же спору,
а также по спору, связанному с рассматриваемым;

лицо, которому представительствовать в суде запрещено вступившим в силу
приговором суда.»

2. Предложить Президенту и поручить Правительству Российской Федерации
привести свои акты в соответствие с настоящим законом в течение трех
месяцев со дня принятия.

3. Настоящий Федеральный закон вступает в силу через десять дней с
момента официального опубликования.

Президент Российской Федерации

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Халатов С.А. 2002 – Представительство в гражданском и арбитражном процессе (книга)