.

Гордейчик А.В. 2000 – Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 20784
Скачать документ

Гордейчик А.В. 2000 – Допустимость доказательств в гражданском и
арбитражном процессах

Содержание

Список принятых сокращений

Введение

I. Запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания

I.I. Возможность отнесения требования о запрете использования
непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости
доказательств

а) Допустимость доказательств – опыт семантического анализа

б) Значения понятия «доказательства» по гражданскому процессуальному и
арбитражному процессуальному закону

в) Содержание понятия «судебные доказательства» в гражданском
процессуальном и арбитражном процессуальном праве. Процессуальная форма
доказательств

г) Принципиальные доводы в пользу возможности отнесения требования о
запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к
допустимости доказательств

д) Практическое значение правила

е) Допустимость – свойство (признак) доказательств

ж) Допустимость и объективная истина

Общие выводы из главы

I.II. Отдельные средства доказывания

а) Объяснения лиц, участвующих в деле

б) Свидетельские показания

в) Письменные доказательства

г) Вещественные доказательства

д) Заключение эксперта

е) Вопросы полноты предусмотренного законом перечня средств доказывания

Общие выводы из главы

II. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема
«позитивной» допустимости доказательств

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного
процессуального законов

б) Формы сделок в гражданском праве

в) Допустимость доказательств, связанная с формой сделок

– последствия несоблюдения простой письменной формы сделок

– последствия несоблюдения квалифицированной формы сделки

– сопоставление ограничений в использовании свидетельских показаний с
общим правилом допустимости доказательств

г) Иные случаи допустимости доказательств

– допустимость экспертного заключения

– допустимость письменных «объяснений» свидетеля

– частные случаи допустимости применительно к гражданскому процессу

д) Допустимость с позитивным содержанием

е) Данный аспект допустимости и объективная истина

Общие выводы из раздела

III. Запрет использовать доказательства, полученные с нарушением
федерального закона

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного
процессуального законов. Обоснование необходимости отнесения данных
предписаний к допустимости доказательств

б) Проблемы ограничительного толкования правила

в) Получение доказательств

г) Источники, нарушение требований которых может вести к признанию
доказательств недопустимыми

д) Отдельные случаи допустимости доказательств

е) Сопоставление данного аспекта с общим правилом о допустимости
доказательств

ж) Данный аспект допустимости и объективная истина

Общие выводы из главы

Заключение

Примечания 6

7

14

14

14

15

18

20

23

25

26

27

29

29

31

39

50

55

61

62

65

65

68

71

81

91

94

96

100

100

105

108

113

115

116

116

118

121

124

Список принятых сокращений

АПК

ВАС

ВС

ГК

ГПК

КоАП

КоБС

СК

УК

УПК Арбитражный процессуальный кодекс

Высший Арбитражный суд

Верховый Суд

Гражданский кодекс

Гражданский процессуальный кодекс

Кодекс об административных правонарушениях

Кодекс о браке и семье

Семейный кодекс

Уголовный кодекс

Уголовный процессуальный кодекс

Ius est ars boni et aequi (право есть искусство добра и
справедливости); summus ius – summa iniuria (высшее право – высшая
несправедливость)

Введение

Кризис в обществе обернулся “смутным временем” в науке. Нет больше
единой системы координат и иерархизированных ценностей. Нынешний
плюрализм приводит к принципиальной невозможности выбора относительно
компактной и общепризнанной точки зрения на методологию отдельной
гуманитарной дисциплины. Отсюда признается безусловное право любого и
каждого на таковую, а решающим аргументом в споре становится возглас: “Я
сказал”.

Действительно, в нестабильном обществе, когда рушатся прежние ценности и
нравственные представления, когда люди чувствуют, что их взгляды на
окружающую реальность быстро устаревают и мешают правильно
ориентироваться в жизни, как правило, получает широкое распространение
правдоискательство. Правдоискательство, безусловно, являясь одним из
интереснейших социально-психологических феноменов, представляет собой
особое состояние общественного сознания, при котором люди испытывают
сильную потребность в переосмыслении своего мировоззрения, приведении
его в соответствие с условиями нестабильной реальности, ревизии
философских, нравственных, религиозных и юридических взглядов. Подобные
настроения создают благодатную почву для различного рода спекулятивных
измышлений по поводу правовых проблем. В свою очередь такое положение
вещей для нас особенно опасно в свете системообразующих элементов
российского народного правосознания, к которым обычно относят:
неуважение к закону и профессиональным юристам; взгляд на человека
преступившего закон, как на жертву вредных обстоятельств; и что особенно
значимо для темы исследования, небрежение формальностями в юридических
отношениях, выражающееся, например, в несоблюдении требований о форме
сделок.

С учетом этой непростой ситуации корректным, на взгляд автора, является
предварительное «честное признание» методологических предпосылок, без
которых, по мысли О. Шпенглера, еще ни один исследователь «не достигал
цели».

1. Право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без
которых последнее не мыслиться. Оно, появляясь на определенном этапе
развития общества, в дальнейшем неизменно сопровождает социум,
видоизменяясь и эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое
правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге
жестко детерминировано материальным производством.

2. С другой стороны, уяснение существа любой правовой проблемы
невозможно без тщательного исследования норм права в «чистом виде»,
отвлеченного от социальных условий их существования, которое только и
предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания
конкретного правового феномена.

В данном контексте, пытаясь ответить на вопрос: чем вызвана
необходимость предложить данную работу на суд уважаемого читателя? –
автор исходит из следующих рассуждений.

1. Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок
собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право.
Выделение доказательственного права из общей совокупности норм,
регулирующих осуществление правосудия по гражданскому или арбитражному
делу, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех
правил гражданского и арбитражного процессов. Обособленность
доказательственных норм в главе VI ГПК РСФСР «Доказательства» и в главе
VI АПК РФ «Доказательства» важна тем, что в них закреплены
принципиальные положения о средствах, которыми могут пользоваться
субъекты процессуальной деятельности для решения задач гражданского
процессуального и арбитражного процессуального судопроизводства.

Установленные в процессуальных законах признаки (свойства)
доказательств, способы их собирания и оценки направлены на создание
такой процедуры (процессуальной формы) познания, которая в наибольшей
степени способствует правильному разрешению конкретного спора. Все, что
разрешено законом для доказывания обстоятельств имеющих значение для
дела, может быть использовано. Вместе с тем наряду с разрешениями закон
содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины с
точки зрения объективистской интерпретации данного термина (под коей
(интерпретацией) понимается соответствие знания полученного судом в ходе
разрешения спора действительным обстоятельствам произошедшего), но
должны соблюдаться, поскольку они направлены на защиту охраняемых
законом ценностей. Дозволения и запреты установлены в области
доказывания в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами и
призваны обеспечить права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в
процесс.

Как следствие, раскрытие содержания доказательственных норм права (в
частности правил о допустимости доказательств), его дозволений и
запретов значительно обогащает само понимание закона способствует
правильному его применению. При этом практическое значение темы
исследования трудно переоценить, поскольку анализ доказательств с точки
зрения их допустимости является, по мнению большинства исследователей,
необходимым элементом оценки доказательств как интеллектуальной
деятельности суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для
дела. В этой связи как справедливо указал М.А. Гурвич: «Неправильная
оценка доказательств и последующее неверное установление фактов
непременно приводят к применению материального закона к фактам не
соответствующим гипотезе нормы и, соответственно, к незаконности
решения». Законность же судебного акта, его убедительность – важнейшая
качественная сторона постановления суда. Она служит общественным
интересам, предает реальный авторитет правосудию, обеспечивает
соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали
и справедливости, что является одной из актуальных проблем правосудия.

2. Значимость темы исследования обусловлена еще и тем, что в современной
учебной и научной правовой литературе отсутствует четкая, устоявшаяся и
включающая в себя все многообразие рассматриваемого явления дефиниция
допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.

Так М.С. Шакарян и А.К. Сергун определяют допустимость доказательств как
совокупность предусмотренных законом правил, в силу которых, во-первых,
суд может использовать только предусмотренные законом виды
доказательств, а во-вторых, в отдельных случаях те или иные
обстоятельства дела, согласно прямому указанию закона, не могут быть
подтверждены любыми доказательствами.

С другой стороны, М.К. Треушников, В.К. Пучинский, В.В. Молчанов и др.
понимают под допустимостью доказательств главным образом определенное,
заранее установленное законом ограничение в использовании средств
доказывания в процессе разрешения конкретного дела. При этом данное
ограничение по содержанию подразделяется на «негативное» (обязывающее
устанавливать юридические факты исключительно с помощью предписанных в
законе средств доказывания) и «позитивное» (обязывающее устанавливать
юридические факты с помощью предписанных в законе средств доказывания,
но без исключения других доказательств).

В свою очередь лишь некоторые исследователи, например С.М. Амосов,
последовательно включают правило, изложенное в ч. 2 ст. 50 Конституции
РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК РФ, о недопустимости
использования доказательств, полученных с нарушением закона, в
совокупность норм о допустимости доказательств, в ее содержание.

Неодинаково определяется также и природа допустимости доказательств,
хотя она и подвергалась исследованию неоднократно.

А.Г. Калпин понимает под допустимостью доказательств процессуальное
начало.

А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как принцип
процесса. По его мнению, правило о допустимости средств доказывания
выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе действий суда
и участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и направлено на
достижение главной цели гражданского процесса – правильное разрешение
дела. Поэтому есть все основания рассматривать его как принцип права.

Наиболее распространенная в литературе позиция М.К. Треушникова состоит
во взгляде на допустимость доказательств, как правило доказывания.

3. Кроме того, современное российское процессуальное право представляет
собой новое, не знакомое господствовавшему в советский период стереотипу
правового мышления, а в силу этого еще не достаточно осмысленное
явление, так как «в настоящее время можно говорить о своеобразной
научной революции в правовой сфере, … в обществе наблюдается тенденция
к изменению образа правового знания».

Декларированный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности
сторон при отправлении правосудия, по логике вещей, призван обеспечить
конституционную базу для перехода от инквизиционного процесса
судопроизводства к процессу состязательному, от концепции объективной
истины, соответствующей идеологии тоталитаризма, к концепции истины
процессуальной (формальной). Существенная роль в отходе от обязанности
суда по поиску истины «во что бы то ни стало» отводится правилам о
допустимости доказательств и, главным образом, закрепленному в ч. 2 ст.
50 Конституции РФ требованию о запрете использования доказательств,
полученных с нарушением федерального закона, означающему, что соблюдение
норм закона в судопроизводстве имеет приоритетное значение перед задачей
установления действительных обстоятельств дела. Иными словами, 12
декабря 1993 г. было воспринято широкой юридической общественностью как
день отхода от порочного по своей природе императива «цель оправдывает
средства», день отказа от «системы, в которой не стороны, а государство
обязано вести процесс в публичных интересах».

Казалось, что теперь высокие цели «правосудного ограждения общества» и
защиты личности будут «достигаемы только нравственными средствами и
принципами».

Подобные взгляды были убедительно обоснованы В.В. Лазаревым, Божьевым
Н.В., Н.В. Радутной, П.А. Лупинской и др. Примечателен в настоящем
контексте и тот факт, что в современных энциклопедических правовых
изданиях определение термина «истина», как правового понятия, вообще
отсутствует.

Однако, ведущие процессуалисты, а вслед за ними постепенно и отдельная
судебная практика подошли к решению этого вопроса несколько иначе. Ими
отстаивается концепция принципиальной совместимости принципа объективной
истины с состязательным судопроизводством.

По мнению М.К. Треушникова, принцип законности (который включает в себя
и требование о справедливом разрешении дела) имеет преимущество перед
состязательностью в ее классической интерпретации. В этой связи общая
тенденция развития гражданского процессуального и арбитражного
процессуального права предполагает усиление ответственности сторон за
процессуальные действия с одновременным сохранением контролирующей роли
суда, достижение верного знания, а не формальной истины. Позиция В.Ф.
Яковлева по этому поводу состоит в следующем: «не стоит однозначно
отрицательно оценивать инквизиционный процесс, а состязательный,
наоборот, возводить на пьедестал. Дело в том, что в корне
противоположными они были очень давно, мировая практика постоянно
сближала их. Преодолевались недостатки каждого, учитывались достоинства.
Мы действуем в русле данной мировой тенденции». С.М. Амосов так подходит
к решению анализируемой проблемы: «Бездумное следование формальным
установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во
всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает
возможность вынесения правосудного решения, – далее замечая, – в
условиях состязательности преследуются цели не формальной, а объективной
истины». Аналогичных взглядов придерживается В.М. Шерстюк и др.

Оригинальное мнение в рамках данной дискуссии высказал С.А. Шишкин. Не
отрицая принципиальную несовместимость объективной истины с
состязательным судопроизводством, он, тем не менее, предлагает вновь
предусмотреть в процессуальном законе право суда по собственной
инициативе истребовать доказательства, установив следующие ограничения:
о существовании подобных доказательств суд должен узнать из ссылки одной
или обеих сторон, либо иных участвующих в деле лиц, а не путем
самостоятельного розыска. При этом ссылка стороны на их существование не
обязательно должна быть прямой.

Идейных сторонников приверженцы концепции симбиоза состязательного и
инквизиционного процесса видят в дореволюционных авторах,
последовательно критиковавших ничем не ограниченную состязательность.
Действительно, подобные мнения до некоторой степени были знакомы
дореволюционной науке права. Как полагал К.С. Малышев, правило
состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать
совершенно пассивным. Суд имеет право «разъяснить дело сам себе». Е.В.
Васьковский писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу
состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только
направляет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а
так называемый «инструктивный» принцип. На несостоятельность данных
взглядов, по мнению автора, достаточно точно указал выдающийся
отечественный юрист Г.Ф. Шершеневич, заметив, что подобный порядок
находится в совершенном противоречии с тем «началом состязательности,
которое лежит в основе гражданского процесса».

Кроме того, сторонники господствующей точки зрения указывают на наличие
двух подходов к определению состязательности. Одного, характерного для
англо-американской правовой системы, в рамках которого состязательность
может быть обозначена как система противоборства сторон (adversary),
другого, характерного для стран континентального права и более
умеренного.

Подводя итог анализируемой дискуссии, трудно не согласиться с мнением
А.Ю. Панасюка, состоящем в том, что исследуемая проблема очень сложна,
неоднозначна и подлежит решению лично каждым аксиоматично – dixi et
animam levavi (сказал и на душе стало легче).

Тема работы приобретает определенное научное и практическое значение при
сопоставлении содержания норм о допустимости доказательств в рамках
указанных подходов к определению роли и места принципа состязательности
в гражданском и арбитражном процессах. Если при «классической
интерпретаций» принципа состязательности не предполагается возможность
умаления значения норм о допустимости доказательств в угоду цели
достижения истины, то в случае признания приоритета принципа объективной
истины такое умаление вполне допустимо. Более того, пренебрежение
правилом о недопустимости использования доказательств, полученных с
нарушением федерального закона со ссылками на формальный характер
допущенных нарушений все чаще характеризует решения и постановления
судов различных инстанций, порождая ничем необоснованную свободу
судейского усмотрения.

4. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и
арбитражном процессах назрело и в силу несовершенства гражданского
процессуального и арбитражного процессуального законодательства.

Ныне действующий ГПК РСФСР, являющийся плодом принципиально иной
социально-экономической, а, следовательно, и правовой системы, не смотря
на значительную «переработку», не отвечает реалиям сегодняшнего дня. С
другой стороны, многолетняя работа по разработке нового гражданского
процессуального закона еще далека от своего завершения.

В свою очередь нормы арбитражного процессуального закона, являющегося
результатом современной правовой реформы, также не отличаются
стабильностью.

Таким образом, переходный характер ситуации, в которой пребывает
отечественное гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное
право, позволяет нам говорить о значимости критического анализа норм ГПК
РСФСР и АПК РФ, касающихся допустимости доказательств.

5. Наконец, последним аспектом, посредством которого автором
актуализируется тема работы, является вопрос о роли и месте арбитражного
процесса в рамках отечественной системы процессуального права.

Точка зрения традиционалистов состоит во взгляде на арбитражный процесс
как на подотрасль гражданского процессуального права, имеющую некоторые
своеобразно-конкретные особенности. Наиболее последовательно этой
позиции придерживается М.С. Шакарян.

Другие авторы (М.К. Треушников, Д.А. Фурсов), акцентируя внимание на
кодифицированности арбитражного процессуального законодательства,
отстаивают тезис об арбитражном процессуальном праве как о
самостоятельной отрасли права.

Как следствие, исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости
доказательств в их сопоставлении, поиск в них общего и отличного также
характеризует тему исследования как значимую для современной теории и
практики отечественной правовой науки.

Таким образом, актуальность исследования допустимости доказательств в
гражданском и арбитражном процессах может быть в самом общем виде
раскрыта, через:

– непреходящее значение для теории и практики вопросов
доказательственного права, относящихся, на взгляд автора, к числу
«вечных»;

– отсутствие четкой, устоявшейся и включающей в себя все многообразие
рассматриваемого явления дефиниции допустимости доказательств в
гражданском и арбитражном процессах;

– определение роли и места допустимости доказательств в рамках
господствующего подхода к трактовке принципа состязательности в
гражданском и арбитражном процессах;

– проблему несовершенства действующих ГПК РСФСР и АПК РФ;

– исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости доказательств в их
сопоставлении.

I. Запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания

I.I. Возможность отнесения требования о запрете использования
непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости
доказательств

Как уже отмечалось, среди ученых нет единой точки зрения на содержание
понятия допустимости доказательств. В частности, неоднозначно решается
вопрос о целесообразности отнесения правил ГПК РСФСР и АПК РФ о
невозможности использования непредусмотренных законом средств
доказывания к объекту настоящего исследования.

Действительно, ст. 54 ГПК РСФСР «Допустимость доказательств» и ст. 57
АПК РФ «Допустимость доказательств» содержат единое по существу
предписание о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с
законодательством должны быть подтверждены определенными средствами
доказывания, не могут подтверждаться никаким другими средствами
доказывания. Казалось бы, в свете господствующего в теории и
декларированного автором в качестве методологической предпосылки
нормативного подхода к определению сущности права основания для
включения в содержание допустимости доказательств иных правил ГПК РСФСР
и АПК РФ отсутствуют.

Вместе с тем последнее умозаключение верно лишь в случае небрежения
комплексным подходом к анализу норм права, лишь в случае умаления
внутренней логики последнего. Сопоставление же отдельных норм ГПК РСФСР
и АПФ РФ, изучение их внутренних взаимосвязей, опыт семантической
аппозиции приводит нас к прямо противоположному выводу.

а) Допустимость доказательств – опыт семантического анализа

Прежде всего, что понимается под допустимостью в русском языке?

В. И. Даль определяет глагол «допускать (допустить)» через дозволять,
разрешать, дать свободу, не мешать, пропускать. С.И. Ожегов трактует
«допустимость» как возможность, позволительность, разрешенность, а
«допустить» как дать разрешение на что-нибудь, счесть возможным. К
синонимическому ряду глагола «допускать (допустить)» также относятся
слова: дать позволение (разрешение), разрешить, давать, санкционировать,
дозволять.

Суммируя изложенное можно констатировать, что под допустимостью в
русском языке следует понимать возможность, позволительность,
дозволенность, разрешенность, санкционированность. Иными словами,
«допустимость» – есть возможность (разрешение) использовать что-нибудь
для достижения чего-либо. Напротив, контрадикторная ей «недопустимость»
означает невозможность (запрет) использования чего-нибудь для достижения
каких-либо целей.

В свою очередь если подходить к определению доказательств с точки зрения
их содержания, то есть как к фактическим данным (сведениям), на
основании которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для
дела, то под допустимостью доказательств с позиции этимологии в самом
общем виде следует понимать предусмотренную(-ое) законом возможность
(разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие
информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для
установления этих обстоятельств. При этом тезис о тождественности
терминов «фактические данные» и «сведения», использованных для
определения доказательств в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК
РФ, соответственно, давно знаком процессуальному праву, являясь наиболее
распространенным в доказательственной теории. С другой стороны, в
процессуальной науке высказывалось мнение, что фактические данные
необходимо рассматривать только как известные факты, с помощью которых
возможно установление неизвестных искомых фактов. Таким образом,
изменение в определении доказательств, выразившееся в замене
словосочетания «фактические данные» на простое и понятное
существительное «сведения», предпринятое в п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ,
являет собой лишь совершенствование техники изложения закона и призвано
положить конец разночтениям в подходе к определению сущности
доказательств, однозначно трактуя последние не как факты, а как
информацию о них. Этим и обусловлено использование терминов «фактические
данные» и «сведения» в качестве синонимов при построении общего
определения допустимости доказательств.

В качестве вывода: семантически понятие «допустимость доказательств», по
крайней мере, подразумевает под собой предусмотренную(-ое) законом
возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения),
содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для
установления этих обстоятельств. Естественно, использование в законе
столь емкого по своему значению понятия не могло не оказать влияние на
его внутреннюю структуру, содержание процессуальных норм и их
взаимосвязи.

б) Значения понятия «доказательства» по гражданскому процессуальному и
арбитражному процессуальному закону

В учебной и научной литературе большое место отводится констатации того,
что термин «доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном
процессуальном законе употребляется в двух взаимодополняющих друг друга
значениях: во-первых, как фактические данные (сведения) об
обстоятельствах имеющих значение для дела, во-вторых, как процессуальная
форма существования фактических данных (сведений), перечень
предусмотренных законом средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п.
2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ). Одновременно недостаточное внимание уделяется
анализу иного факта. Как в ГПК РСФСР, так и в АПК РФ «доказательства»
употребляются в третьем не подпадающем ни под легальную дефиницию
доказательств, ни под предусмотренный законом перечень процессуальных
форм их существования, более широком значении.

Так в развитие конституционных положений, изложенных в ч. 2 ст. 50
Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР определяет – доказательства,
полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут
быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь
предусматривает, что не допускается использование доказательств,
полученных с нарушением федерального закона. При анализе содержания
данных новелл комментаторы обычно указывают, что фактические данные
(сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя
именовать доказательствами, так как они таковыми не являются.

Подобный подход, подменяющий понятие «доказательства» в значении любых
фактических данных (сведений) на прямо противоположное – «не
доказательства», представляется небесспорным. Корректнее, на наш взгляд,
признать наличие в обоих процессуальных законах, по крайней мере, трех
значений понятия:

– одного обозначающего любые фактические данные (сведения), дающие
представление об обстоятельствах, имеющих значение дела;

– другого, заключающего в себе основную дефиницию анализируемого
понятия, определяемого как полученные в соответствии с предусмотренным
федеральными законами порядком, фактические данные (сведения), на
основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или
отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц,
участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для
правильного разрешения дела;

– третьего, в общих чертах служащего для обозначения процессуальной
формы существования фактических данных (сведений).

Второе значение для простоты изложения можно также определить как
«судебные доказательства».

В этой связи если понятия «доказательства, полученные с нарушением
федерального закона» и «судебные доказательства» действительно
характеризуются как сравнимые, несовместимые, контрарные или
противоречащие (в зависимости от юридического объема понятия «нарушение
федерального закона», о чем речь пойдет ниже), то понятия
«доказательства (в контексте ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК
РФ)» и «судебные доказательства» находятся в отношениях сравнимости,
совместимости и подчиненности второго первому.

При этом наличие в процессуальных законах первого, более широкого
понятия доказательства прослеживается также в других статьях ГПК РСФСР и
АПК РФ.

Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 54 ГПК РСФСР и ст.
57 АПК РФ, с толь лишь разницей, что в последнем случае ГПК РСФСР и АПК
РФ содержат запрет использования определенных в законе средств
доказывания, а соответственно и содержащихся в них фактических данных
(сведений), для установления отдельных нормативно-конкретизированных
обстоятельств дела. Поскольку фактические данные (сведения), добытые в
результате использования несанкционированных ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57
АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны полученными с
соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не
подпадают под определение судебных доказательств. В данном случае
понятия «недопустимые доказательства (по смыслу ст. 54 ГПК РСФСР и ст.
57 АПК РФ)» и «судебные доказательства» контрарны, а понятие «судебные
доказательства» снова находится в отношениях подчиненности понятию
«доказательства (в контексте ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)».

В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено на столь
явно. Пункт 4 ч. 2 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ
предусматривают обязанность указать в исковом заявлении доказательства,
подтверждающие основания исковых требований. Безусловно, в данном случае
речь идет не только о судебных доказательствах, тем более что в этот
момент их еще не существует, а скорее о том, что истец таковыми
полагает. Последнее утверждение дополнительно подтверждается и фактом
отсутствия для истца каких бы то ни было неблагоприятных последствий при
несоблюдении этой обязанности.

Не в полной мере тождественно понятию «судебные доказательства» также
значение, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 179 ГПК
РСФСР и п. 4 ч. 2 ст. 124 АПК РФ, говорящих о том, что суд в
мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он
отвергает те или иные доказательства (так как в последнем случае
«доказательства» могут отвергаться в связи с их несоответствием
критериям относимости и допустимости и не являться «судебными»).

Таким образом, термин доказательства, используемый в ГПК РСФСР и АПК РФ,
употребляется в ряде случаев в более широком, отличном от приведенного в
ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 56 АПК РФ значении, подразумевая
под собой любые фактические данные (сведения) об обстоятельствах,
имеющих значение для дела, и с позиции формальной логики подчиняя себе
собственно судебные доказательства. Именно, в этом значении данный
термин обозначен в названии ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, что, кроме
прочего, подтверждает правильность выбранного нами подхода к построению
дефиниции допустимости доказательств.

в) Содержание понятия «судебные доказательства» в гражданском
процессуальном и арбитражном процессуальном праве. Процессуальная форма
доказательств

В теории отечественного доказательственного права известны три основные
подхода к толкованию судебных доказательств.

Первый – уже упомянутая нами концепция С.В. Курылева.

Второй – это теория двойственного понимания судебных доказательств,
согласно которой доказательствами являются факты действительности
(доказательственные факты), а также процессуальные средства их
установления (средства доказывания или источники доказательств),
получившая распространение в 50-60-е гг. Разработка этих взглядов была
связаны с именами таких ученых, как М.С. Строгович и Д.М. Чечот.
Сторонники двойственного понимания доказательств преодолели
односторонность в понимании доказательств. Вместе с тем их взгляды также
не были лишены спорных моментов. В частности, это выражалось в
отождествлении понятий «источник доказательств» и «средства
доказывания», за что они и подвергались критике.

Третий – это господствующей настоящее время сформировавшийся в
результате длительных дискуссий концепт единого понимания доказательств,
который исходит из определения судебных доказательств как взаимосвязи
фактических данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в
качестве содержания и процессуальной формы .

Последняя концепция, как и любая другая теория идеализации, не может в
полной мере вместить в себя все многообразие рассматриваемых ей явлений.
В отношении единого понимания доказательств с точки зрения их формы и
содержания это может быть проиллюстрировано следующими примерами.

Данная концепция верна, если рассматривать доказательства лишь как те
фактические данные (сведения), которые полученные законным способом и
зафиксированы в предусмотренной законом форме. С другой стороны, в
отношении момента возникновения доказательств существуют и иные точки
зрения. По мнению одних авторов, доказательства возникают в момент
совершения правонарушения. Изменения, внесенные правонарушением в среду,
и являются доказательствами события, то есть с доказательствами
отождествляются материальные и идеальные следы правонарушения. Другие
исследователи считают, что доказательства получают свое выражение лишь в
постановлениях юрисдикционных органов.

Кроме того, некоторые серьезные исследователи в принципе не признают
основанной на законе саму позицию единого понимания судебных
доказательств. По их мнению, легальная дефиниция доказательств,
аналогично сформулированная по существу во всех процессуальных законах,
позволяет утверждать, что доказательствами являются не только
фактические данные, но и средства доказывания (не случайно среди них
указаны письменные и вещественные доказательства). При этом недостаточно
разработана и сама легальная дефиниция доказательств, из буквального
смысла которой следует, что средства доказывания могут устанавливать
только фактические данные (доказательственные факты), тогда как на самом
деле они могут устанавливать и фактические обстоятельства. В этой связи
концепция единого понимания доказательств как взаимосвязи фактических
данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в качестве
содержания и процессуальной формы, не раскрывает, а напротив игнорирует
подлинную сущность судебных доказательств, подлинную диалектику их формы
и содержания.

Наконец, в теории доказательственного права вызывает серьезные
возражения определение процессуальной формы судебных доказательств через
понятие «средства доказывания». Действительно, такие взгляды едва ли
можно назвать удачными, поскольку понятие процессуальной формы
раскрывается через указание на то, что судебное доказательство должно
иметь процессуальную форму, предусмотренную законом, и не отвечает на
вопрос, почему одни сведения имеют предусмотренную законом
процессуальную форму, а другие нет, от чего это зависит. В этой связи
представляется более достоверным подход к описанию процессуальной формы
через определение тех правовых требований, которым должны отвечать
фактические данные (сведения), для того, чтобы считаться судебными
доказательствами. С другой стороны, в отношении совокупности требований,
предъявляемых к процессуальной форме, в рамках данного подхода не
существует единой точки зрения. Например, В.Я. Дорохов относил к ним
требования, предъявляемые к «носителю информации, к порядку обнаружения,
сохранения и передачи сведений». Сходные взгляды высказаны также А.С.
Козловым. С.В. Никитин, возражая против неоправданного, на его взгляд,
расширения понятия процессуальной формы за счет включения в него
требований, предъявляемых к порядку совершения процессуальных действий,
к оформлению этих действий, порядку привлечения в процесс личных
источников информации, оформления вещественных источников, определил их
следующим образом: эти требования заключаются, во-первых, в том, чтобы
информация была получена из предусмотренного закона процессуального
источника (личного или вещественного), и, во-вторых, в предусмотренном
законом порядке (то есть с соблюдением «способа извлечения»
доказательственной информации: свидетель должен быть допрошен,
вещественные доказательства осмотрены и т.д., и принципа
непосредственности). Существует также и третий, наиболее широкий подход
к определению содержания понятия «процессуальная форма». Например, Б.Т.
Матюшин определил процессуальную форму как «совокупность правовых
принципов, требований, процедура деятельности, конкретное средство
доказывания».

Ни коим образом не ставя под сомнение непреходящее практическое значение
теории определения доказательств с точки зрения единства формы и
содержания, автор, тем не менее, до некоторой степени абстрагируется от
общепризнанных концептуальных основ в целях наиболее полного раскрытия
темы исследования. Далее предполагается рассмотреть некоторые вопросы,
связанные со средствами доказывания – процессуальной формой
существования доказательств, в отрыве от их содержания. Принципиальные
доводы в пользу подобной постановки вопроса состоят в следующем:

– для анализа допустимости доказательств имеет определяющее значение
наличие в процессуальных законах иного, наиболее широкого понятия
доказательства, означающего любые фактические данные (сведения) об
обстоятельствах дела;

– данное значение, выходя за рамки судебных доказательств, не
противоречит господствующей концепции и пока не является предметом
пристального внимания процессуалистов;

– при всей отмеченной ведущими авторами невозможности разграничения
доказательств и средств доказывания, обнаруживающейся, как в связи тем,
что сам закон, говоря о доказательствах, часто имеет в виду именно
процессуальные средства доказывания (например, ст. ст. 50, 53, 56, 57
ГПК РСФСР), так и в связи многочисленными неудачными попытками
осуществления подобного, такое разграничение вполне мыслимо, а
следователь до некоторой степени поддается описанию.

г) Принципиальные доводы в пользу возможности отнесения требования о
запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к
допустимости доказательств

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР буквально гласит: «Эти данные устанавливаются
следующими средствами доказывания: объяснениями сторон и третьих лиц,
показаниями свидетелей, письменными доказательствами и заключениями
экспертов». Пункт 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в свою очередь предусматривает:
«Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными
доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей,
объяснениями лиц, участвующих в деле».

Что в данном случае понимать под выражениями «эти данные» и «эти
сведения»?

Ответ на поставленный вопрос зависит от того, в каком значении
употреблено слово «эти» в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК
РФ, соответственно. Означает ли «эти» в первом случае «фактические» или
же «на основании которых в определенном законом порядке суд
устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих
требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие
значение для правильного разрешения дела»? Можно ли с уверенностью
утверждать, что «эти» во втором случае безусловно «полученные в
соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком» или же
под ними подразумеваются «сведения (в контексте п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК
РФ)», а возможно – «на основании которых суд устанавливает наличие или
отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,
участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для
правильного разрешения дела»?

Как уже отмечалось, процессуальная форма судебных доказательств не
отождествима в полной мере с понятием средства доказывания, так как в
его объем наряду с предусмотренным законом перечнем средств доказывания
включается и порядок их получения и исследования в рамках
соответствующего процесса. В этой связи значение выражений «эти данные»
и «эти сведения» в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК
РФ нельзя в полной мере уподобить понятию судебных доказательств по
смыслу ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, поскольку они
раскрывают лишь один из элементов «порядка» получения доказательств,
хотя и носящий наиболее общий характер. Иными словами, с некоторой
степенью приближения мы можем говорить о том, что и в этом случае
имеется несовпадение логического объема понятий «судебные
доказательства» и «доказательства, как фактические данные (сведения) (в
контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ)». При этом в
контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ речь идет
исключительно об относимых доказательствах, так как использование в
тексте законов слова «устанавливаются» позволяет говорить, что в данном
случае под «данными» и «сведениями» подразумеваются доказательства, при
помощи которых можно установить обстоятельства имеющие значение для
дела, то есть невозможно устанавливать наличие или отсутствие факта
посредством того, что не содержит информации о его подтверждений
(опровержении).

Кроме того, если попытаться применить избранный нами подход к выработке
определения допустимости доказательств, через признание ею
предусмотренной(-ого) законом возможности (разрешения) использовать
фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах
имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств, то мы
неизбежно придем к выводу, что именно о допустимости доказательств
говориться в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ. Поскольку в
данном случае закон санкционирует (предоставляет возможность, разрешает)
использовать исчерпывающе перечисленный в нем перечень средств
доказывания (содержащиеся в этих средствах фактические данные (сведения)
для установления обстоятельств имеющих значение для дела.

С другой стороны данных обстоятельств еще не достаточно для отнесения ч.
2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ к правилам о допустимости
доказательств.

В обоснование данного имеет смысл привести и иные рассуждения.

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР употребляет словосочетание «следующие средства
доказывания», то есть говорит о тех средствах доказывания «которые
следуют, перечисляются далее». Иными словами, закон признает, что
существуют другие, отличные от перечисленных в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР,
«не следующие» средства доказывания.

В соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР «обстоятельства дела, которые по
закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не
могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания».

Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч.
1 ст. 49 ГПК РСФСР), по закону (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) должны быть
подтверждены определенными (следующими) средствами доказывания, к
которым относятся: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями
свидетелей, письменными доказательствами и заключениями экспертов, и,
таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не следующими,
не перечисленными в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) средствами доказывания.

Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального
закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 57 АПК РФ
обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (п. 1 ч. 1 ст. 52
АПК РФ), по закону (п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) должны быть подтверждены
определенными доказательствами (сведениями, устанавливаемыми письменными
и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями
свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле), и, соответственно, не
могут подтверждаться никакими другими доказательствами (то есть
сведениями, устанавливаемыми в непредусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ
порядке).

С другой стороны ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ также
могут включить в себя, соответственно, ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ

В качестве вывода: так называемое общее правило о допустимости
доказательств является не умозрительным (теоретическим), а реально
отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной
экстраполяции содержания ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ
и ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ. При этом в рамках подобного анализа
оказывается верным определение допустимости доказательств,
конструируемое на основе семантических данных.

Тезис о наличии этого, так называемого общего правила о допустимости
доказательств, формулируемого как запрет использования непредусмотренных
законом средств доказывания, давно знаком доказательственному праву.

При этом наиболее последовательно он разработан в науке уголовного
процесса.

Вместе с тем наличие аналогичного требования в гражданском и примыкающем
к нему арбитражном процессуальном законодательстве не отрицается и в
гражданской процессуальной науке.

Так А.Г. Калпин рассматривал содержание ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР в качестве
одного из требований, слагающих допустимость доказательств.

На включение данного правила в содержание допустимости доказательств
указывают также М.С. Шакарян и А.К. Сергун.

М.К. Треушников, последовательно выступающий за рассмотрение содержания
допустимости доказательств главным образом как требования ст. 54 ГПК
РСФСР и ст. 57 АПК РФ, никогда не отрицал существование так называемого
общего правила допустимости доказательств. При этом его позиция по этому
вопросу отличается достаточной гибкостью. Так в одном случае он
указывает, что «содержание допустимости доказательств наиболее полно
раскрыто А.Г. Калпиным». В другом случае он выделяет допустимость
доказательств в «широком» смысле и рассматривает ее как «результат
соблюдения всех предписания закона о порядке собирания, вовлечения,
фиксации, исследования доказательств», что до некоторой степени
позволяет говорить о включении им перечня средств доказывания в объем
допустимости доказательств. Кроме того, иногда наличие общего правила
допустимости доказательств – признается прямо: «Общее правило
допустимости доказательств в арбитражном процессе состоит в том, что в
процессе доказывания могут использоваться только средства доказывания,
предусмотренные законом».

Последовательно же отрицают наличие данного правила лишь некоторые
исследователи.

На взгляд автора, наиболее правильной является точка зрения тех ученых,
которые считают, что в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в
наиболее общем виде сформулировано собственно правило о допустимости
доказательств. Поскольку такой подход к проблеме позволяет сохранить
взаимоотношения части и целого при сопоставлении ст. 54 ГПК РСФСР и ст.
57 АПК РФ с ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ,
соответственно.

Иными словами, говорить о необходимости включения требования о запрете
использования непредусмотренных законом средств доказывания в
совокупность правил о допустимости доказательств возможно и в силу
традиции рассмотрения данной проблемы в науке процессуального права.

д) Практическое значение правила

Анализ данного вопроса имеет кроме теоретического определенное
практическое звучание. На практике может сложиться ситуация, когда
сторона представляет в суд не подпадающее под предусмотренный ч. 2 ст.
49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ перечень средств доказывания. В
этой связи неизбежен вопрос: как должен поступить в подобной ситуации
правоприменитель?

При всем многообразии предусмотренных ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1
ст. 52 АПК РФ средств доказывания такая возможность вполне мыслима, то
есть сам вопрос не может быть признан, носящим надуманный характер.
Действительно, широкое использование технических средств в целях
отстаивания своей позиции в суде уже сейчас характеризует многие
судебные процессы, являясь как следствием научно-технического прогресса,
так и закономерным результатом совершенствования принципа
состязательности. Например, уже сейчас достаточно актуален вопрос о
допустимости в качестве средства доказывания компьютерной реконструкции.
По своему содержанию данный метод установления фактических обстоятельств
дела более всего схож с экспериментом, который, впрочем, также
неизвестен ни гражданскому процессуальному, ни арбитражному
процессуальному праву, и способен дать достаточно полные и достоверные
сведения об обстоятельствах возникновения спорного правоотношения (в
частности, при установлении причин автомобильных и иных аварий и т.д.).
И.В. Решетникова высказала по этому поводу следующее мнение: в случае,
если данные компьютерной реконструкции не приложены к заключению
эксперта, подобное средство доказывания не может быть принято судом во
внимание. С другой стороны, сама достоверность результатов компьютерной
реконструкции зависит скорее не от наличия у того или иного лица
специальных познаний, а от качества реконструирующей программы и полноты
исходных, предоставляемых ей сведений. В этой связи вызывает некоторые
возражения и тезис о необходимости проведения компьютерной реконструкции
в рамках экспертизы, поскольку в данном случае эксперт не проводит
собственно исследования. Одновременно, сложно поручить проведение
данного мероприятия и специалисту, так как его участие в гражданском и
арбитражном процессах само по себе является серьезной проблемой, а,
кроме того, в мире, где навык использования электронно-вычислительной
техники соотносим с умением читать и писать, то есть является
обязательным атрибутом любого более менее образованного человека, нет
необходимости говорить об использовании специальных познаний при
введении данных в компьютер.

Иными словами, достоверность компьютерной реконструкции зависит от
качества используемой при ее осуществлении программы и полноты
предоставленных в ее (программы) распоряжение исходных данных. При этом
данные критерии подлежат закреплению в соответствующем нормативном
правовом акте и последующей конкретизации с использованием технических
норм. Проведение реконструкции не требует или в скором будущем не будет
требовать применения специальных познаний, в связи с чем, по общему
правилу, отсутствуют основания для признания возможности ее
использования при доказывания по гражданским и арбитражным делам, что,
безусловно, препятствует надлежащему отправлению правосудия.

Таким образом, смоделированная нами ситуация вполне актуальна. Думается,
что ни у кого не возникает сомнений, что суд не может использовать
сведения, содержащиеся в подобном средстве доказывания для установления
обстоятельств, имеющих значение по делу. В этой связи суду надлежит
отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела
такого доказательства или, если оно приложено к исковому заявлению,
объяснениям (отзыву) на иск и т.д., дать ему надлежащую правовую оценку
в решении по делу со ссылкой на ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч. 1 ст.
52 АПК РФ, соответственно. Как следствие, приобретает определенную
значимость вопрос: каким образом поименовать (назвать, охарактеризовать)
данное доказательство в соответствующем постановлении судебного органа?

На наш взгляд, «читающаяся» в этом случае формулировка того, что
сведения заключены в непредусмотренном ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч.
1 ст. 52 АПК РФ средстве доказывания, в силу чего при их помощи не могут
устанавливаться обстоятельства, имеющие значение для дела, не отвечает
целям процессуальной экономии. Кроме того, подобный подход способен
породить терминологическую путаницу при последующем обобщении судебной
практики.

Если же описать это положение вещей с использованием обыденной
терминологии, то следует говорить о невозможности использования того или
иного доказательства в силу содержащегося в законе запрета. В этой связи
целесообразней прямо указывать на недопустимость данных доказательств в
соответствующем судебном постановлении, поскольку такая ситуация полной
мере подпадает под лингвистическое значение данного термина. Иными
словами, применение термина «допустимость доказательств» в отношении
запрета использовать непредусмотренные законом средства доказывания
оправдано также практической целесообразностью, так как он довольно
удачно характеризует само правовое явление.

е) Допустимость – свойство (признак) доказательств

Включение в совокупность правил о допустимости доказательств запрета
использовать не предусмотренные законом средства (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР
и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) может на первый взгляд вызвать серьезные
возражения. В частности, возникает впечатление, что допустимость
доказательств в этом значении подменяет собой понятие «средство
доказывания». Данный вывод не является верным. Выше уже отмечалось, что
отдельные авторы рассматривают допустимость как свойство (признак)
доказательств. Например, В.Д. Арсеньев указывает: «доказательства
характеризуются двумя основными свойствами – относимостью и
допустимостью». М.К. Треушников, замечая, что «главное в рассматриваемой
проблеме состоит не в поиске наиболее удачного термина или выражения для
обозначения явления допустимости», характеризует ее как способность
средства доказывания давать по конкретному делу информацию, как признак
доказательств. Мы также указывали на это обстоятельство в отношении
судебных доказательств, в связи с тем, что признание иного приводит к
выводу о наличии противоречия между ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ и
ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ. Характеристика допустимости как
свойства или признака судебных доказательств действительно не имеет
решающего значения. Поскольку как свойство, так и признак обозначают
такую характеристику явления, которая присуща всем его составляющим,
всем его ипостасям, которая отличает его от других. На наш взгляд,
удачнее говорить все же о допустимости как свойстве судебных
доказательств. Такой подход приведет к универсализации взгляда на
проблему относимости и допустимости доказательств, то есть к признанию
наличия у судебных доказательств двух свойств: объективно присущей им
относимости и допустимости, которой их наделяет законодатель. При этом в
рамках данной системы для каждого конкретного доказательства
допустимость также будет носить объективный характер, поскольку решение
вопроса о его допустимости зависит не от воли субъекта (судьи), а от
соответствия доказательства определенным в законе критериям. Вывод о
необходимости рассмотрения допустимости как свойства (признака) судебных
доказательств дополнительно подтверждается еще и тем, что включение
запрета использования непредусмотренных законом средств доказывания
означает наличие ее (допустимости) абсолютно у всех доказательств.

В этой связи, если допустимость – есть свойство (признак) судебных
доказательств, то она, безусловно, проявляется, возможно, не во всех, но
в большинстве норм доказательственного права. При этом такое проявление
не может привести к смешению допустимости с другими правовыми явлениями,
через которые она выражается. Сказанное однако не означает, что в рамках
исследования допустимости доказательств возможно обойтись без анализа
тех правовых явлений, через которые она обнаруживает себя во вне (в
частности, без анализа отдельных средств доказывания, процессуальной
формы отдельных доказательств). Другое дело, что такой анализ должен
иметь специфическую цель – выявление тех элементов, через которые
непосредственно проявляется собственно допустимость доказательств.
Попытка именно такого анализа предпринята нами во 2 гл. настоящего
раздела.

ж) Допустимость и объективная истина

Взгляд на запрет использования при осуществлении правосудия (конкретнее:
в доказывании по гражданским и арбитражным делам) непредусмотренных
законом средств доказывания с точки зрения их процессуального значения
неизбежно приводит нас к следующим выводам.

В первую очередь, в данном аспекте допустимость доказательств
проявляется как ограничение свободного распоряжения сторон
всевозможными средствами доказывания, необходимость данного обусловлена
задачами обеспечения надлежащего отправления правосудия и созданием
условий «прочности» гражданского оборота, что полностью соотносится с
концептуальными положениями теории судебных доказательств. Иными
словами, в данном правиле выражено стремление законодателя обеспечить
процесс доказывания наиболее надежным, не редко, выдержавшим проверку
тысячелетиями инструментарием, тем самым, ограничив его от
злоупотреблений недобросовестной стороны. Вместе с тем, и в этой части
рассуждения столь непопулярного ныне В.Я. Вышинского имеют под собой
реальную научную основу, данное правило наряду с невозможностью
экспериментальной проверки выводов суда путем повторного совершения
правонарушения и ограниченностью судебного познания во времени в
отдельных случаях может препятствовать полному и всестороннему
установлению обстоятельств дела.

Таким образом, при анализе запрета использования непредусмотренных
законом средств доказывания необходимо отметить его двойственность
(дуализм) в рамках процесса доказывания, выражающуюся(-ейся), с одной
стороны, в обеспечении достоверности содержания доказательств
посредством ограничения использования наиболее оптимальных, многократно
проверенных на практике средств доказывания, а с другой, в создании в
связи этим определенных препятствий для полного и всестороннего
установления обстоятельств дела.

Общие выводы из главы:

– так называемое общее правило о допустимости доказательств, означающее
запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания,
является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте
закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной экстраполяции содержания
ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ст. 54 ГПК РСФСР, ст.
57 АПК РФ, соответственно. В этой связи отдельное рассмотрение общего
правила о допустимости доказательств от требований ст. 54 ГПК РСФСР, ст.
57 АПК РФ позволяет сохранить взаимоотношения целого и части при
сопоставлении этих положений закона;

– включение данного правила в совокупность предписаний, образующих
содержание допустимости доказательств, обусловлено также аналогичной
традицией рассмотрения данного вопроса в процессуальной науке и
практической целесообразностью;

– при этом оказывается верным семантическое определение допустимости
доказательств, которое в самом общем виде может быть сформулировано как
предусмотренная(-ое) законом возможность (разрешение) использовать
фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах
имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств;

– в рамках данного подхода по отношению к судебным доказательствам
допустимость может быть охарактеризована как их свойство (признак).
Одновременно, использование термина «свойство» представляется все же
наиболее правомерным;

– при определении процессуального значения анализируемого правила
обращает на себя внимание его двойственность (дуализм),
выражающаяся(-ейся), с одной стороны, в обеспечении достоверности
содержания доказательств посредством ограничения использования наиболее
оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания, а
с другой, в создании в связи этим в отдельных случаях определенных
препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела;

– в рамках исследования данного правила допустимости доказательств
невозможно обойтись без анализа тех правовых явлений, через которые оно
обнаруживает себя во вне (в частности, без анализа отдельных средств
доказывания).

I.II. Отдельные средства доказывания

Остановимся теперь на отдельных процессуальных средствах доказывания.

Единое рассмотрение правил ГПК РСФСР и АПК РФ об отдельных средствах
доказывания допустимо с учетом следующих обстоятельств.

Во-первых, хотя п. 2 ч. 1 ст. АПК РСФСР, как это уже отмечалось, вообще
не использует термина «средства доказывания», ограничиваясь лишь их
перечислением, такое новшество введено скорее «по соображениям
редакционного характера» и вряд ли может быть признано «удачным», так
как порождает неопределенность изложения других статей закона (см.,
например ст. 57 АПК РФ). При этом наука не собирается отказываться от
этого термина, подчеркивая его универсальное значение как для
гражданского, так и для арбитражного процесса.

Во-вторых, несовпадения последовательности перечисления разновидностей
средств доказывания в ГПК РСФСР и в АПК РФ обусловлено не относящимся к
предмету изложения стремлением «сместить «центр тяжести» с устности на
письменность арбитражного процесса».

а) Объяснения лиц, участвующих в деле

Объяснения лиц, участвующих в деле (к которым следует отнести: стороны
(истца и ответчика), а равно занимающих их процессуальное положение (в
частности, истца) прокурора, государственные органы и другие
организаций, предъявляющие в предусмотренных законом случаях иски в
защиту интересов других лиц; третьих лиц; заявителей и заинтересованных
лиц по делам особого производства; лиц, участвующих в производстве по
делам, вытекающим из административно-правовых отношений, в гражданском
процессе), с точки зрения их доказательственного значения (содержания)
представляют собой информацию об исследуемых судом событиях. Такие
объяснения подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами
по делу (ч. 1 ст. 60 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 70 АПК РФ).

Объяснения сторон по форме изложения подразделяются на устные и
письменные. В письменной форме объяснения стороны как доказательства
содержаться в исковом заявлении, в котором истец излагает то, что ему
стало известно о юридически значимых обстоятельствах. В гражданском
процессе ответчику в порядке подготовки дела к судебному разбирательству
по особо сложным делам может быть предложено представить в суд
письменные объяснения (п. 2 ч. 1 ст. 142 ГПК РСФСР). В арбитражном
процессе лицо, участвующее в деле, вправе изложить объяснения письменно
в отзыве на иск (ст. 109 АПК РФ) или изложить свои объяснения в
письменной форме по предложению арбитражного суда (ч. 1 ст. 70 АПК РФ).
В письменной форме объяснения могут быть получены также в порядке
осуществления судебного поручения и обеспечения доказательств (ст. ст.
51, 57 ГПК РСФСР, ст. ст. 71, 73 АПК РФ, соответственно). В устной форме
объяснения сторон используются как доказательства в случае
непосредственной дачи объяснений стороной в процессе. Следует особо
подчеркнуть, что в силу прямого указания закона (ч. 1 ст. 30 и ч. 2 ст.
166 ГПК РСФСР) право выбора устной или письменной формы изложения
объяснений в гражданском процессе предоставлено лицам, участвующим в
деле. Думается, что отсутствие аналогичного права лиц, участвующих в
деле, по АПК РФ (в ч. 1 ст. 117 АПК РФ прямо предусмотрено, что
объяснения лиц участвующих в деле «заслушиваются» судом; в ч. 1 ст. 33
АПК РФ (в отличие от ч. 1 ст. 30 ГПК РСФСР) не конкретизирована форма
дачи объяснений арбитражному суду; использование права предоставления
отзыва на иск налагает на лиц, участвующих в деле, определенные
обязанности (в части соблюдения требований ст. 109 АПК РФ о его
направлении вместе с прилагаемым документами в разумные сроки другим
лицам, а равно о его содержании), и поэтому может оказаться
нежелательным, к тому же оно не отождествимо в полной мере с правом на
дачу объяснений) не логично. Более того, данное обстоятельство входит в
противоречие с тем принципом сочетания устности и письменности процесса,
который выделяется в арбитражном процессуальном праве.

Еще одной серьезной проблемой является способ фиксации устных объяснений
в арбитражном процессе. Если в гражданском процессе объяснения лиц,
участвующих в деле, заносятся в протокол судебного заседания,
составляемый секретарем (п. 9 ст. 227, ст. 228 ГПК РСФСР), то по АПК РФ
указание в протоколе, ведущемся председательствующим или другим судьей,
рассматривающим дело, таких объяснений не требуется (ч.ч.1, 2 ст. 123
АПК РФ). Ситуацию до некоторой степени выправил Пленум ВАС РФ, в п. 13
своего постановления от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при
рассмотрении дел в суде первой инстанции» указавший, что перечень
сведений, который в соответствии со ст. 123 АПК указывается в протоколе
судебного заседания, не является исчерпывающим, в протокол могут быть
внесены и иные сведения, которые суд считает существенными для дела, то
есть решение вопроса о внесении или не внесении в протокол устных
объяснений зависит исключительно от усмотрения суда. Иными словами,
важнейшее средство доказывания и содержащаяся в нем информация –
объяснения лиц, участвующих в деле, остаются надлежащим образом (в
обязательном порядке) незафиксированными в рамках арбитражного процесса,
попадая непосредственно в описательную часть решения арбитражного суда
(ч. 2 ст. 127 АПК РФ).

Такой подход закона к фиксации устных объяснений сторон может привести к
крайне плачевным результатам. Например, глава фермерского хозяйства
Борисов А.А. обратился в арбитражный суд Хабаровского края с иском к
Министерству обороны, Дальневосточному военному округу и войсковой части
о возмещении вреда, причиненного двум участкам фермерских угодий
площадью 9 и 10 га, соответственно, проходами по ним тяжелой военной
техники. В отзыве на иск войсковая часть признала факт принадлежности ей
военной техники, повредившей участок площадью 9 га. Решением суда
требования истца удовлетворены частично. С войсковой части взыскан
реальный ущерб за повреждение участка площадью 9 га. В остальной части
иска отказано. С решением суда истец не согласился и подал апелляционную
жалобу. В суде апелляционной инстанции войсковая часть пересмотрела свою
позицию по делу. Иск не признала полностью, сославшись на материалы
расследования, проводившегося по данному факту в части несколько лет
назад, выявившего ее непричастность к повреждению фермерских угодий, и
недавно обнаруженные в делопроизводстве. О чем было сделано
соответствующее письменное заявление с приложением к нему обнаруженных
материалов расследования. Изменяя решение суда первой инстанции и
удовлетворяя исковые требования, в части взыскания реального ущерба за
причинение вреда обоим участкам за счет воинской части апелляционная
инстанция указала, что ответчик в отзыве иск признал, а содержание
заявления и объяснений стороны в постановлении не оговорила, то есть
фактически пренебрегла позицией стороны, ее не проанализировала. Данное
обстоятельство, наряду с не исследованностью юридического статуса
ответчика, послужило основанием отмены постановленного решения и
направления дела на новое рассмотрение по первой инстанции
(постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по
делу № ФОЗ-А73/98-1/676). Назревает вопрос: какое бы постановление
приняла кассационная инстанция в подобной ситуации, ограничься ответчик
лишь устными объяснениями и не подкрепи их письменным заявлением?
Думается, что возможность результативного обжалования необоснованного
решения для стороны была бы крайне ограничена.

В этой связи трудно не согласиться с мнением С.А. Амосова, что
применительно к арбитражному процессу протокол судебного заседания «в
существующем виде не может удовлетворить практику», необходимо ввести
должность секретаря судебного заседания, ответственного за его ведение;
только «в таком порядке можно обеспечить убедительность судебного
решения, исключить сомнения в его всесторонности и обоснованности».

Таким образом, объяснения лиц, участвующих в деле, в гражданском и
арбитражном процессах имеют единую правовую природу. По форме изложения
они могут быть подразделены на устные и письменные. Вместе с тем
касающиеся их правила АПК РФ менее прогрессивны, чем закрепленные еще в
1964 г. требования гражданского процессуального закона.

б) Свидетельские показания

Свидетелем может быть любое лицо, которому известны обстоятельства,
имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФ, ч. 1 ст. 44 и ч. 1 ст.
69 АПК РФ). Таким образом, свидетель – это физическое лицо, вызываемое в
суд для сообщения сведений о непосредственно воспринятых им или
сообщенных ему фактах (сведениях), имеющих значение для правильного
разрешения дела. Свидетель в отличие от лиц, участвующих в деле, не
является субъектом материально-правовых отношений и не имеет иной
юридической заинтересованности в исходе дела. Это, однако, не означает,
что у него не могут быть иные формы заинтересованности, вытекающие из
отношений товарищества, супружества, родства и свойства, партнерства,
симпатий и антипатий, связей по работе и иной деятельности, совместного
проживания в доме и т.д.

Поскольку правила ГПК РСФСР и АПК РФ не раскрывают в полной мере всю
полноту отношений, складывающихся в процессе допроса свидетеля, многие
из них расположены в иных законодательных актах, далее мы попытаемся в
общих чертах проанализировать их содержание, отдельно не останавливаясь
на противоречиях и неполноте ГПК РСФСР и АПК РФ, главным образом, с той
точки зрения как этот процесс должен осуществляться на практике. При
этом сразу оговоримся, что по смыслу ч. 1 ст. 1 ГПК РСФСР и с ч. 1 ст. 2
АПК РФ источниками гражданского процессуального и арбитражного
процессуального права являются также иные (помимо ГПК РСФСР и АПК РФ)
федеральные законы, что открывает возможность их использования для
урегулирования правоотношений, складывающихся в процессе получения
свидетельских показаний. Кроме того, ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 11
АПК РФ открывают широкие возможности применения аналогии закона к
правоотношениям связанным с допросом свидетеля.

Свидетель, как правило, вызывается в суд по ходатайству лица,
участвующего в деле. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано
указать, какие обстоятельства, имеющие значения для дела, может
подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и
место жительства (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФСР). Решение о вызове свидетеля
принимается судом в форме определения, заносимого в протокол судебного
заседания, такое решение может также содержаться в иных определениях
суда, например: о подготовке дела к судебному заседанию, об отложении
судебного разбирательства и т.д. (п. 6 ч. 1, ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 161,
ст. 223 ГПК РСФСР, п. 5 ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 120, ч. 3 ст. 140 АПК
РФ). Свидетель вызывается в гражданский суд повесткой в соответствии с
правилами, изложенными в ст. ст. 106 – 110 ГПК РСФСР. Статьи 161, 162
ГПК РСФСР, кроме того, предоставляют возможность при отложении
разбирательства дела объявить явившемуся свидетелю о времени и месте
нового судебного заседания под расписку, в случае невозможности его
допроса в этом судебном заседании по мотивам отсутствия лиц, участвующих
в деле, или в случае необходимости повторного вызова ранее допрошенного
свидетеля. АПК РФ в свою очередь не дает прямого ответа на вопрос: каким
образом осуществляется вызов свидетелей в арбитражном процессе. Лишь
содержание ч. 2 ст. 120 АПК РФ позволяет предположить, что при отложении
рассмотрения дела свидетели о времени и месте нового судебного заседания
извещаются иным (отличным от определения) документом, которое
направляется с уведомлением о вручении. С учетом такого толкования ч. 2
ст. 120 АПК РФ по аналогии с ГПК РСФСР следует извещать свидетелей
повесткой с соблюдением правила о ее направлении с уведомлением о
вручении.

Явиться в суд по его вызову – одна из двух основных обязанностей
свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 44 АПК РФ). Свидетель по
гражданскому делу может быть также допрошен судом в месте его
пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или
других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда (ч. 3
ст. 62 ГПК РСФСР). Думается, что подобное дополнение по соображениям
гуманности и целесообразности необходимо ввести и в АПК РФ. В
гражданском процессе, если свидетель не явиться в судебное заседание по
причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в
размере до ста установленных законом минимальных размеров оплаты труда,
а при неявке по вторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст.
160 ГПК РСФСР). Привод осуществляется органом внутренних дел на
основании мотивированного определения суда об осуществлении привода
свидетеля. АПК РФ, к сожалению, не содержит аналогичных санкций, что
нельзя признать достаточно взвешенной позицией, поскольку юридическая
обязанность свидетеля явиться по вызову суда не обеспечивается в этом
случае мерой государственного принуждения.

Далее, на подготовительной части судебного заседания явившиеся свидетели
до начала их допроса удаляются из зала (ст. 153 ГПК РСФСР, п. 6 ч. 2 ст.
115 АПК РФ). Председательствующий принимает меры к тому, чтобы
допрошенные судом свидетели не общались с недопрошенными свидетелями
(ст. 153 ГПК РСФСР). Соблюдение данного правила актуально также и для
арбитражного процесса и должно применяться по аналогии закона. Каждый
свидетель допрашивается отдельно. Свидетель дает показания устно. По
предложению арбитражного суда свидетель может изложить свои показания в
письменной форме (ч. 2 ст. 69 АПК РФ). Следует особо уточнить, что
последнее право, а не обязанность свидетеля.

До начала допроса свидетеля председательствующий устанавливает его
личность и предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо
ложных показаний по ст. 307 УК РФ и отказ от дачи показаний по ст. 308
УК РФ (ч. 2 ст. 62, ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 44, п. 5 ч. 2 ст.
115 АПК РФ). Свидетелю разъясняются его права и обязанности, в том
числе: обязанность дать правдивые показания (которая включает в себя и
обязанность отвечать на вопросы суда и лиц, участвующих в деле),
выступающая второй основной обязанностью свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК
РСФСР и ч. 3 ст. 44 АПК РФ); содержание ч. 1 ст. 51 Конституции РФ,
состоящее в том, что никто не обязан свидетельствовать против себя
самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определен
федеральным законом; и т.д. В гражданском процессе у свидетеля
отбирается подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и
ответственность. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания
(ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР). Кроме того, по сложившемуся в
правоприменительной практике правилу, вытекающему из содержания ст. 51
Конституции РФ, в подписку включаются сведения о разъяснении свидетелю
его прав. Такой же порядок может быть использован в качестве обыкновения
делопроизводства и в арбитражном процессе. С другой стороны, в
соответствии с уже упоминавшимся п. 13 постановления Пленум ВАС РФ от 31
октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде
первой инстанции» такая подписка может заноситься непосредственно в
протокол судебного заседания. Свидетелям, не достигшим
шестнадцатилетнего возраста, председательствующий разъясняет обязанность
правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются
об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, так как данные
лица в силу требований ч.ч. 1, 2 ст. 20 УК РФ не являются субъектами
данного вида преступлений. Не предупреждаются также об уголовной
ответственности по ст. 308 УК РФ супруги и близкие родственники, лиц,
участвующих в деле, что вытекает из содержания примечания ст. 308 УК РФ.

ГПК РСФСР детально регулирует процесс непосредственного допроса
свидетелей. Данные правила могут быть использованы в арбитражном
процессе по аналогии. В соответствии со ст. 170 ГПК РСФСР
председательствующий выясняет отношения свидетеля к лицам, участвующим в
деле, и предлагает ему сообщить суду все, что ему лично известно по
делу. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает
вопросы лицо, по заявлению которого был вызван свидетель, а затем –
другие лица. Свидетелю, вызванному по инициативе суда, первым предлагает
вопросы истец. Судьи вправе задавать свидетелю вопросы в любой момент
его допроса. Допрошенный свидетель остается в зале суда до окончания
разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше (ст. 168
ГПК РСФСР). В случае необходимости суд может вторично допросить
свидетеля в том же или следующем судебном заседании, а также произвести
очную ставку между свидетелями для выяснения противоречий в их
показаниях (ст. 171 ГПК РСФСР). Свои особенности имеет допрос
несовершеннолетнего свидетеля (см.: ст. 173 ГПК РСФСР).

Показания свидетелей, собранные в порядке выполнения отдельного
поручения (ст. 51 ГПК РСФСР), обеспечения доказательств (ст. 57 ГПК
РСФСР), допроса свидетеля в месте его пребывания (ч. 3 ст. 62 ГПК
РСФСР), допроса явившегося свидетеля при отложении разбирательства по
делу (ст. 162 ГПК РСФСР), оглашаются в судебном заседании
председательствующим в силу требований ст. 174 ГПК РСФСР. В этой связи
отмеченный в рамках анализа объяснений лиц, участвующих в деле, дефект
АПК РФ, не позволяющий решить каким образом исследуются в заседании
арбитражного суда объяснения сторон, полученные при выполнении судебного
поручения и обеспечении доказательств, сохраняет свою актуальность и для
свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, так
как использование в ч. 1 ст. 117 АПК РФ слова «заслушивает» de iure
(юридически) не предоставляет возможности либо применить ст. 174 ГПК
РСФСР по аналогии, либо определить иное лицо, ответственное за оглашение
данных свидетельских показаний. Иными словами, при трактовке содержания
закона не удается с достоверностью установить, каким образом соблюдается
принцип непосредственности в ходе исследования объяснений сторон и
свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, как
доказательств по делу.

Свидетельские показания заносятся в протокол судебного заседания (п. 9
ч. 2 ст. 227 ГПК РСФСР, п. 8 ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

Кроме того, определенный интерес для темы настоящего исследования
представляют вопросы свидетельского иммунитета, то есть права лица
отказаться от дачи показаний в суде и обязанности суда в отдельных,
предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях,
освободить свидетеля от дачи показаний. По характеру свидетельский
иммунитет классифицируется на абсолютный или объективный, препятствующий
допросу лица независимо от его желания давать или не давать показания
(например, ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР), и относительный или субъективный,
ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного
решения (например, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

На основании анализа действующего законодательства можно выделить
следующие случаи абсолютного свидетельского иммунитета.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не
могут быть вызваны и допрошены представители по гражданскому делу или
защитники по уголовному делу об обстоятельствах, которые стали им
известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя или
защитника. Данное ограничение связано с адвокатской тайной,
обеспечивающей доверительные отношения между представителями по
гражданскому делу и представляемыми, а также между защитниками и
обвиняемыми. Следует особо подчеркнуть, что сообщение конфиденциальной
информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих,
так и не состоящих с ними в отношениях партнерства, зависимости,
подчиненности и т.п. в отличие от англо-американской системы права не
является основанием для наделения этих лиц свидетельским иммунитетом,
если сами по себе они его носителями не являются.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не
могут быть вызваны и допрошены лица, которые в силу своих физических и
психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или
давать о них правильные показания. Данное ограничение призвано
обеспечить достоверность свидетельских показаний. Правильное применение
этой нормы может вызвать определенные трудности и зависит от
адекватности уяснения судом процесса формирования свидетельских
показаний.

В отношении применения изложенных ограничений в арбитражном процессе
следует констатировать, что непосредственно АПК РФ их не содержит. С
другой стороны, необходимость соблюдения адвокатской тайны вытекает из
требований ч. 3 ст. 15 «Положения об адвокатуре РСФСР», утвержденного
Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., а невозможность допроса лиц, которые
в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно
воспринимать факты или давать о них правильные показания, должна
признаваться, по мнению Р.Ф. Каллистратовой, с учетом аналогии со ст. 61
ГПК РСФСР. В этой связи на наш взгляд, по крайней мере, добавление
такого правила в АПК РФ представляется необходимым.

В силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ случаи свидетельского (в
том числе, абсолютного) иммунитета могут содержаться не только в ГПК и
АПК, но и иных федеральных законах. При этом введение подобных
требований обусловлено, прежде всего, соображениями морально-этического
порядка. Так в России священнослужитель не может допрашиваться по
обстоятельствам, ставшим ему известными из исповеди гражданина. Не могут
быть допрошены в рамках гражданского и арбитражного процессов в качестве
свидетелей члены суда об обстоятельствах обсуждения в совещательной
комнате вопросов, возникших при вынесении решения по гражданскому делу
или приговора по уголовному делу, что вытекает из содержания ч. 1 ст.
302 УПК РСФСР ч. 3 ст. 193 ГПК РСФСР.

К случаям субъективного свидетельского иммунитета следует отнести,
прежде всего, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая говорит о том, что
никто не обязан свидетельствовать против себя самого и близких
родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум ВС РФ
в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых
вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»
отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел
судам необходимо учитывать это правило. Для уяснения его содержания
обратимся к судебной практике. При этом использования судебной практики
по уголовным делам в рамках настоящей работы обусловлена ее большей
распространенностью, а, следовательно, и большей разработанностью данной
темы в рамках науки уголовного процесса.

Право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может
возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае
неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего
материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного
судебной ошибкой. Данное право включает в себя и допускаемую законом
возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об
обстоятельствах, имеющих значение для дела, что за долго до принятия
нынешней Конституции РФ признавала судебная практика.

Так приговором Пермского областного суда были осуждены Копысова по ч. 2
ст. 181 УК РСФСР и ч. 1 ст. 189 УК РСФСР и Соснин по ст. ст. 103 и 113
УК РСФСР. Обстоятельства дела состояли в следующем. Соснин во время
ссоры совершил умышленное убийство Рудометрова. Копысова присутствовала
на месте преступления и спрятала нож, которым было совершено убийство.
При допросе на предварительном следствие, не смотря на предупреждение об
уголовной ответственности по ст. 181 УК РСФСР, она дала заведомо ложные
показания об обстоятельствах при которых был убит Рудометов. В порядке
надзора приговор в части осуждения Копысовой по ст. 181 УК РСФСР был
отменен и дело прекращено производством. Отменяя приговор, Судебная
коллегия по уголовным делам ВС РСФСР указала, что Копысова, не уличая на
первом допросе Соснина в убийстве, одновременно скрывала свои преступные
действия, тесно связанные с убийством, поэтому дача ею ложных показаний
является средством собственной защиты от обвинения.

В другом случае был отменен приговор Садгорского районного суда г.
Черновы Украинской ССР в отношении Скляра, который был признан виновным
в том, что при неоднократных допросах на стадии предварительного
следствия в качестве свидетеля по делу Гринберга давал показания о
передаче последнему взятки за восстановление на работе; ранее в
отношении Скляра уголовное дело за дачу взятки Грибергу было прекращено
по не реабилитирующему основанию; при допросе же в судебном заседании в
качестве свидетеля Скляр отрицал факт передачи денег, эти показания суд
признал ложными. В обоснование своего решения надзорная инстанция
указала, что свидетель обязан давать показания о преступлениях
совершенных другими лицами, к которым он лично не причастен. В данном
случае Скляр давал показаниях о своих действиях – даче взятки. При таких
обстоятельствах независимо от того, что его дело было прекращено, он не
может рассматриваться как свидетель и нести ответственности за заведомо
ложные показания.

В отношении свидетельского иммунитета супруга и близких родственников
следует отметить тенденцию, состоящую не только в возможности
использования для определения их круга п. 9 ст. 34 УПК РСФСР, о чем выше
уже шла речь, но и в попытке расширительного, выходящего за отношения
родства, усыновления и удочерения толкования самого термина, наблюдаемую
в правоприменительной практике. Так в силу ст. 51 Конституции РФ отдачи
показаний была освобождена дочь жены обвиняемого, хотя она даже не была
им удочерена. Суд при этом учел фактические обстоятельства дела, в
частности, длительное проживание дочери в одной семье с обвиняемым с
раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом.

Кроме того, правило об освобождении супруга и близких родственников от
дачи показаний подразумевает то, что супруг или близкий родственник
одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе
дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица,
участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять
на решение вопроса, касающегося близкого лица, дающего показания, не
зависимо от фактического привлечения его близкого к участию в деле.
Например, была освобождена от дачи свидетельских показаний по поводу
участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого
подсудимого по этому делу – Черникова. При этом суд учитывал, что если
будет доказана вина Слончакова в убийстве, то тем самым получит
основание и обвинение Черникова в укрывательстве данного преступления.

Определенный теоретический и практический интерес представляет также
вопрос о наличии свидетельского иммунитета, основанного на ч. 1 ст. 51
Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых
юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя
различного рода обязанности. Если в отношении руководителей организаций,
которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени
юридического лиц в суде, вопрос решен однозначно: они вправе давать в
гражданском и арбитражном процессе объяснения от имени юридического лица
и не являются субъектами ответственности, предусмотренной ст. ст. 307,
308 УК РФ, то утверждение о том, что «к рядовым сотрудникам и работникам
данное ограничение не применимо», представляется все же спорным, так как
в случае, когда рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи
показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его
в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом
(например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право
отказаться от самообличения или дать ложные показания, которые должны
рассматриваться как способ защиты (что, к слову, полностью согласуется с
приведенной нами судебной практикой).

К лицам, пользующимся относительным свидетельским иммунитетом
принадлежат в частности: депутаты представительных органов
государственной власти, имеющие право отказаться от дачи свидетельских
показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с
депутатской деятельностью; журналисты в отношении сведений, полученных
по роду своей деятельности и касающихся источника информации; свидетели
в открытом судебном заседании в отношении сведений, составляющих
государственную тайну или коммерческую тайну; судьи по существу
рассматриваемых или находящихся в производстве дел; Уполномоченный по
правам человека в отношений сведений, ставших ему известными в связи с
выполнением своих обязанностей.

В качестве вывода. Нормы ГПК РСФСР и АПК РФ в своей основе полно и
правильно регулируют процесс получения свидетельских показаний. При этом
в арбитражном законодательстве отмечается значительный прогресс в
правовом регулировании процесса допроса свидетелей сравнении с ч. 1 ст.
54 АПК РФ 1992 г., в которой говорилось о том, что к участию в деле
могут быть привлечены в качестве свидетелей должностные лица и иные
работники организаций, граждане, когда они вызваны для дачи объяснений
по существу спора; эти лица обязаны явиться в арбитражный суд по его
вызову, сообщить известные им сведения и обстоятельства по делу,
представить по требованию арбитражного суда объяснения в письменном
виде, отвечать на вопросы суда, лиц, участвующих в арбитражном процессе.
Вместе с тем отказ в АПК РФ 1995 г. от имевшегося в ч. 2 ст. 54 АПК РФ
1992 г. требования о необходимости отбора у свидетеля подписки о
разъяснении ему прав и обязанностей, приобщаемой к делу, вряд ли следует
считать удачным. Кроме того, оба процессуальных закона (и ГПК РСФСР, и
АПК РФ) имеют отдельные, проанализированные нами выше недостатки в
конструкции норм о свидетельских показаниях, при устранении которых
большое значение имеет сравнительный анализ каждого из них в плане учета
достоинств одного закона для преодоления изъянов другого.

в) Письменные доказательства

Письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового и
личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих
значение для дела (ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР). Письменными доказательствами
являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для
дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и
материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной
и иной связи или иным образом, позволяющим установить достоверность
документа (ч. 1 ст. 60 АПК РФ). Таким образом, по ГПК РСФСР и АПК РФ
понятие письменные доказательств объединяет предметы, на которых с
помощью знаков выражены мысли, содержащие сведения об обстоятельствах
имеющих значение для дела. Вещественную основу письменных доказательств
составляют предметы (чаще всего бумага металл) независимо от их формы и
качества, способные сохранить нанесенные на них знаки. При этом способ
нанесения письменных знаков также не имеет решающего значения, главное
чтобы они (знаки) оставались доступны для восприятия. Собственно
сведения, необходимые суду для установления обстоятельств, имеющих
значение для дела, воспринимаются непосредственно из содержания текста,
а не из свойств носителя или способа и характера нанесения на нем
знаков, что составляет основное отличие письменных доказательств от
вещественных.

Аналогичным образом определяет письменные доказательства и
процессуальная наука. Большинство ученых представляют письменные
доказательства как предметы, на которых с помощью знаков закреплены
мысли, содержащие сведения о фактах, необходимых для разрешения дела. С
другой стороны, приведенная точка зрения не исчерпывает многообразие
научных взглядов на такое сложное явление как письменные доказательства.
Так В.И. Колымцев определяет следующие основные признаки письменных
доказательств. Письменные доказательства создаются человеком, закрепляют
при помощи знаков определенные мысли на том или ином предмете. С.В.
Никитин предлагает относить к письменным доказательствам исключительно
информацию, получаемую судом из соответствующего материального предмета.
В целом трудно не согласиться с мнением М.К. Треушникова о том, что с
учетом сложности и неоднозначности анализируемого правового феномена,
практически невозможно выработать определение письменных доказательств,
которое «не вызывало бы тех или иных возражений и критики, которое бы
исчерпывающе определяло сущность письменных доказательств».

Бурное развитие новых информационных технологий в последние десятилетия
поставило перед доказательственным правом новые вопросы, касающиеся
отнесения к письменным доказательствам нетрадиционных носителей
информации (главным образом, документов, полученных с помощью
электронно-вычислительной техники, аудио- и видеозаписи). На первый
взгляд устаревший ГПК РСФСР вообще не предоставляет подобной
возможности. Но это далеко не так. Во-первых, еще в 1987 г. Пленум ВС
СССР в постановлении от 3 апреля 1987 г. № 3 «О строгом соблюдении
процессуального законодательства при осуществлении правосудия по
гражданским делам» дал следующее разъяснение: «В случае необходимости
судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы,
полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения
лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предоставленные
звуко-, видеозаписи». Во-вторых, процессуальные нормы позволяющие
использовать в качестве письменных доказательств материалы, содержащиеся
на магнитных носителях содержаться в отдельных федеральных законах.
Например, п. 2 ст. 160 ГК РФ указывает, что использование при совершении
сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств
механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо
иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке
предусмотренном законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Пункт 2 ст. 434 ГК РФ предоставляет сторонам возможность заключения
договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной,
телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей
достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. АПК
РФ в свою очередь, говоря об иных документах и материалах, в том числе
полученных посредством факсимильной, электронной и иной связи или иным
образом, позволяющим установить достоверность документа, уже
непосредственно предусматривает возможность использования документов,
полученных с помощью электронно-вычислительной техники, в качестве
письменных доказательств. Большое практическое значение для решения
вопроса о возможности отнесения в рамках арбитражного процесса
информации, полученной посредством электронных источников, к письменных
доказательствам имеют также Инструктивные указания Госарбитража СССР от
29 июня 1979 г. «Об использовании в качестве доказательств по
арбитражным делам документов, полученных посредством
электронно-вычислительной техники». Основные правила, изложенные в
данном документе, сводятся к следующему:

– данные доказательства должны касаться обстоятельств, которые таким
образом могут быть подтверждены (сделки, расчеты, начисление процентов и
пени, данные статистики и т.п.);

– данные доказательства должны быть зафиксированы при помощи надлежащих
(не вызывающих сомнения в их эффективности) технических приемов фиксации
информации;

– данные доказательства должны быть получены при помощи достоверных
способов расшифровки и распечатки информации (качественные
характеристики электронно-вычислительной машины, способность выполнения
определенных программ и пр.).

Кроме того, для определения возможности использования документов,
полученных при помощи электроники, в качестве письменных доказательств в
рамках гражданского и арбитражного процессов большое значение имеют
требования Федерального закона «Об информации, информатизации и защите
информации» от 20 февраля 1995 г. Данный закон предусматривает, что
полученный из автоматизированной системы документ приобретает
юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке,
установленном законодательством. Юридическая сила документа, хранимого,
обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных
информационных и телекоммуникационных систем может подтверждаться
электронной цифровой подписью. При чем сила такой подписи признается при
наличии в системе программно-технических средств, обеспечивающих
идентификацию такой подписи. Право удостоверять идентичность цифровой
подписи осуществляется на основании лицензии.

Таким образом, первой из отмечаемых нами тенденция в развитии
концептуальных основ доказательственной теории в отношении письменных
доказательств является широкое применение документов полученных при
помощи современных носителей информации.

При сопоставлении ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 60 АПК РФ обращает на
себя внимание, что в первом случае список отдельных видов доказательств
сконструирован фактически как исчерпывающий, во втором же он не только
расширен, но и носит подчеркнуто диспозитивный характер. Ситуация
осложняется еще и тем, что в теории гражданского процесса понятие
«документы» имеет достаточно ограниченное содержание. Напротив,
использование в ч. 1 ст. 60 АПК РФ словосочетания «иные документы»
позволяет говорить о том, что в арбитражном процессуальном законе
понятия «письменные доказательства» и «документы» синонимичны. Как
представляется, отмеченная несогласованность – есть результат
значительного временного разрыва между принятием ГПК РСФСР и АПК РФ, а
преодоление схематичности дефиниции письменных доказательств в ГПК РСФСР
– дело будущего. При этом такая тезисность гражданского процессуального
закона ни коим образом не порождает проблем в правоприменительной
практике, традиционно трактующей документы как достаточно широкое
понятие.

Процессуальная теория традиционно классифицирует письменные
доказательства по следующим основаниям:

– по субъекту, от которого исходят письменные доказательства, они
подразделяются на официальные и частные (неофициальные);

– по их содержанию – распорядительные и справочно-информационные;

– по форме: документы простой письменной формы; письменные
доказательства обязательной формы и содержания (коммерческий акт,
свидетельства о регистрации актов гражданского состояния и т.д.);
нотариально удостоверенные договоры без их последующей регистрации в
органах управления; нотариально удостоверенные договоры, требующие
последующей регистрации в органах управления.

Для темы же настоящего исследования основное значение имеет рассмотрение
письменных доказательств с учетом способа их получения судом, способа их
формирования (характера источника), а также конкретных правил ГПК РСФСР
и АПК РФ об их исследовании рамках гражданского или арбитражного
процесса.

Законодательство предусматривает два способа получения письменных
доказательств:

– представление письменных доказательств сторонами и другими лицами,
участвующими в деле (ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 54 АПК РФ);

– истребование письменных доказательств (ч. 3 ст. 50, ст. 64 ГПК РСФСР,
ч. 2 ст. 54 АПК РФ).

При сопоставлении правил ГПК РСФСР и АПК РФ о способах получения
письменных доказательств прослеживается уже отмечавшаяся нами при
анализе объяснений лиц, участвующих в деле, и свидетельских показаний
тенденция, состоящая в более детальном законодательном регулировании
всей доказательственной деятельности в рамках гражданского процесса в
сравнении с процессом арбитражным. В соответствии с ч. 2 ст. 63 ГПК
РСФСР лицо, предоставляющее письменное доказательство или
ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие
обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим
доказательством. Аналогичная обязанность возникает у лица, участвующего
в арбитражном процессе лишь в случае принесения ходатайства об
истребовании доказательств (ч. 2 ст. 54 АПК РФ). Далее, непременным
условием истребования письменных доказательств является невозможность
самостоятельного его получения лицом, участвующим в деле. В ходатайстве
об истребовании письменного доказательства помимо прочего должно быть
обозначено это доказательство и указано место его нахождения. Письменное
доказательство требуется судом от лиц, у которых оно находится, путем
непосредственного направления им запроса, или выдачи такого запроса
лицу, ходатайствующему об истребовании письменного доказательства, для
самостоятельного его получения (ст. 64 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 54 АПК РФ).
Нелишне добавить, что при истребовании письменных доказательств,
содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне и
конфиденциальной информации, лица, у которых они требуются, направляется
не запрос, а определение суда, при этом выдача данных документов на руки
лицам, участвующим в деле, для доставления их в суд также не всегда
допустима.

ГПК РСФСР и АПК РФ устанавливают различные санкции за не предоставление
письменных доказательств по требованию суда.

В соответствии с ч.ч. 1 – 4 ст. 65 ГПК РСФСР в отношении стороны
удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное
доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения
об обстоятельствах имеющих значение для дела, стороной признаны. В
случае не извещения суда о причинах невозможности предоставления
доказательств, а равно невыполнения этого требования по причинам,
признанным судом неуважительными, виновные лица (должностные лица,
граждане, участвующие и не участвующие в деле) подвергаются штрафу в
размере до 50 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а
в случае неисполнения повторного и последующих за ним требований –
штрафу до 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Наложение штрафа не освобождает соответствующих лиц от обязанности
представления требуемого судом письменного доказательства.

В соответствии с ч.ч. 3, 4 ст. 54 АПК РФ в случае невыполнения
требования о предоставлении письменного доказательства по причинам,
признанным судом неуважительными, виновные лица (как участвующие в деле,
так и не участвующие в деле), у которых оно (доказательство) находится,
подвергаются штрафу в размере до 200 установленных законом минимальных
размеров оплаты труда. Наложение штрафа не освобождает соответствующих
лиц от обязанности представления требуемого судом письменного
доказательства. При этом данная санкция «не применяется в случаях, когда
арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить
дополнительные доказательства в соответствии с ч. 2 ст. 53 АПК РФ».

В теории главным образом арбитражного процесса остается дискуссионным
вопрос о праве суда истребовать доказательства по собственной
инициативе.

Сторонники признания за судом такого права ссылаются на требования ч. 1
ст. 59 АПК РФ, обязывающей суд, по их мнению, всесторонне, полно и
объективно исследовать обстоятельства дела, п. 3 ст. 175 АПК РФ,
называющий недостаточную обоснованность решения одним из оснований к его
отмене, в конечном итоге призывая суды: «полнее использовать
предоставленное им право на истребование доказательств». Кроме того, в
обоснование данной позиции приводятся некоторые руководящие разъяснения
Пленума ВАС, постановленные, как правило, до введения в действие
нынешнего АПК РФ, обязывающие суд истребовать доказательства по
собственной инициативе.

Приверженцы противоположной точки зрения указываю на то, что
«арбитражный суд не собирает доказательства, а лишь содействует сторонам
в их истребовании и представлении с суд». Являясь сторонником данной
позиции, автор считает, что у нее существуют серьезные легальные
основания. В соответствии с ч. 2 ст. 53 АПК РСФСР арбитражный суд вправе
предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные
доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании
имеющихся доказательств. В силу требований ч. 1 ст. 119 АПК РФ
непредставление дополнительных доказательств, которые судья предложил
представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к
рассмотрению дела по имеющимся в нем материалам. Иными словами, не суд,
а стороны несут бремя подтверждения выгодных для них утверждений
необходимыми данными вплоть до проигрыша процесса. В этой связи
непредставление доказательств сторонами по предложению арбитражного суда
не может являться основание как для возобновления разбирательства дела в
порядке ч. 2 ст. 125 АПК РФ, так и отмены решения на основании п. 3 ст.
175 АПК РФ. В данном случае должна действовать презумпция недоказанности
обстоятельств, обосновывающих соответствующие требования или возражения.
При этом подобные утверждения никоим образом не покушаются на право
законодателя закрепить предписания об истребовании доказательств по
инициативе суда в отдельных прямо предусмотренных законом случаях.

В настоящее время в рамках состязательного по своей сути арбитражного
процесса истребование по инициативе суда письменных доказательств
приводит иногда к анекдотичным ситуациям. Например, по уже
упоминавшемуся нами делу по иску главы фермерского хозяйства Борисова
А.А. к Министерству обороны, Дальневосточному военному округу и
войсковой части суд первой инстанции при отложении судебного заседания
по собственной инициативе обязал Дальневосточный военный округ
представить отдельные письменные доказательства. Этим же определением
Дальневосточный военный округ был предупрежден об ответственности по ч.
3 ст. 54 АПК РФ за не предоставление письменных доказательств. Ответчик
определение не исполнил, а в следующем судебном заседании заявил отвод
судье, используя широко распространенную и уже упоминавшуюся нами
правовую позицию, состоящую в признании того, что в рамках
состязательного процесса истребование доказательств по инициативе суда
не может свидетельствовать ни о чем, кроме его заинтересованности в
исходе дела. Заместитель председателя арбитражного суда Хабаровского
края – председатель коллегии заявление об отводе отклонил, сославшись на
ст. 59 АПК РФ, предусматривающую право суда на истребование
доказательств по собственной инициативе, и не усмотрев в действиях суда
обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности. После этого
суд первой инстанции очередным определением об отложении дела указал на
необходимость представления Дальневосточным военным округом истребуемых
доказательств и снова предупредил ответчика об ответственности по ч. 3
ст. 54 АПК РФ. Ответчик требования суда в очередной раз фактически не
исполнил, но никаких санкций за этим не последовало. Таким образом, был
соблюден status quo (существующее положение), но авторитет судебной
власти, как представляется, остался умаленным.

По характеру источника письменные доказательства подразделяются на
подлинные документы и их надлежащим образом заверенной копии. При этом
если согласно ГПК РСФСР письменные доказательства, как правило,
представляется в подлиннике, то по АПК РФ подлинные документы
представляются, когда обстоятельства дела согласно законам и иным
нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими
документами (ч. 5 ст. 65 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 60 АПК РФ).

В этой связи в АПК РФ нормы об обязательном представлении судом только
подлинных документов носят отсылочный характер в части предписания
учитывать нормативные акты, которые предусматривают подобную
обязанность. В частности, требование о представлении подлинных
доказательств уплаты госпошлины установлено Инструкцией Госналогслужбы
РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной
пошлине». При этом если уплата госпошлины произведена за истца
(заявителя) другим лицом, арбитражный суд должен исходить из того, что
госпошлина фактически уплачена, зачислена в федеральный бюджет и,
следовательно, оснований для возвращения заявления (жалобы) по мотиву
неуплаты госпошлины ненадлежащим лицом не имеется. В качестве примера.
Определениями от 13 июня 1995 г. и 20 июля 1995 г. возвращена
апелляционная жалоба ТОО «Фирма «Одежда» на решение Хабаровского
краевого арбитражного суда в связи с тоем, что приложенная к жалобе
квитанция не подтверждает оплаты госпошлины в установленном порядке.
Постановлением апелляционной инстанции от 6 сентября 1995 г.
товариществу было отказано в восстановлении срока на подачу
апелляционной жалобы. В качестве уплаты госпошлины доказательства
заявитель представил квитанцию Сбербанка России от 27 июня 1995 г. с
отметкой о зачислении суммы в федеральный бюджет, удостоверенной
подписями двух должностных лиц банка, скрепленными оттиском круглой
печати учреждения банка. Отменяя состоявшиеся определения суда первой и
апелляционной инстанции, Президиум ВАС подчеркнул, представленная ТОО
квитанция является надлежащим доказательством уплаты госпошлины.

К числу положительных сторон нового арбитражного процессуального
законодательства следует отнести предусмотренную ч. 2 ст. 60 АПК РФ
возможность представления заверенной выписки из документа в случае, если
к рассматриваемому делу имеет отношение лишь его часть, а не в случае
затруднительности предоставления в суд самого документа, как это
предусматривает ст. 66 ГПК РСФСР.

Подлинные документы, приобщенные к делу, в необходимых случаях
возвращаются сторонам, по общему правилу, после вступления решения суда
в законную силу. При этом в деле остаются их надлежащим образом
заверенные копии (ст. 67 ГПК РСФСР, ст. 61 АПК РФ).

Доказательства представляются сторонами, как правило, в суд первой
инстанции. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 286 ГПК РСФСР, ч. 1
ст. 155 АПК РФ предъявление заявителем жалобы новых доказательств в
кассационную инстанцию суда общей юрисдикции и апелляционную инстанцию
арбитражного суда возможно лишь в случаях обоснования им невозможности
их представления в суд первой инстанции.

Вместе с тем судебной практике наметился явственный отход от этих
требований. Саратовский коммерчески центр «Приволжский» обратился в
арбитражный суд Саратовской области с иском к акционерному обществу
«Саратовнефтепродукт» о взыскании задолжности за не поставленные по
договорам нефтепродукты и убытков, причиненных неисполнением
обязательства. Решением арбитражного суда от 10 октября 1995 г. исковые
требования удовлетворены полностью. Постановлением апелляционной
инстанции от 13 декабря 1995 г. решение отменено и в иске отказано.
Отменяя решение и отказывая в иске, апелляционная инстанция указала на
то, что в нарушение ст. 60 АПК РФ истец представил незаверенные копии
договоров. На основании этого был сделан вывод об отсутствии у суда
первой инстанции доказательственной базы для удовлетворения иска, а,
следовательно, и о его необоснованности. Подлинные договоры,
представленные в апелляционную инстанцию, были признаны дополнительными
доказательствами и не приняты к рассмотрению в связи с отсутствием
уважительных причин к непредставлению этих доказательств в суд первой
инстанции. Президиум ВАС счел такой подход сугубо формальным и не
соответствующим требованиям ст. 59 АПК РФ о необходимости
всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Подлинные документы, представлялись для проверки их соответствия
имеющимся в деле копиям, и не являются дополнительными доказательствами.
Сведения, содержащиеся в этих документах, уже были предметом
исследования и оценки суда первой инстанции. Кроме того, ст. 155 АПК РФ
предусматривает возможность представления в суд апелляционной инстанции
дополнительных доказательств (с определенными ограничениями этого
права).

В последующем такая позиция нашла свое дальнейшее развитие в руководящем
разъяснении Пленума ВАС, согласно которому дополнительные доказательства
могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет
установлено, что заинтересованное лицо вело себя недобросовестно и не
представляло эти доказательства, что бы затянуть процесс. Таким образом,
правило ч. 1 ст. 155 АПК РФ истолковано в приведенном разъяснении весьма
широко, что приводит к искажению его фактического содержания, поскольку
в обобщенном виде причины невозможности представления доказательств в
суд первой инстанции могут быть сформулированы следующим образом:

– доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой
инстанции, но заинтересованное лицо не знало и не могло знать об их
существовании;

доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой
инстанции, и представляющее их лицо знало об этом, но по независящим от
него причинам не смогло представить их в суд (истребовать их);

– доказательства появились после принятия решения судом первой
инстанции;

– суд первой инстанции ошибочно исключил из судебного разбирательства,
представленные лицом доказательства, которые могли иметь значение для
дела;

– суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании
доказательств, которые могли иметь значение для дела.

Согласно разъяснению заявитель не должен ничего объяснять, бремя
доказывания его недобросовестности перекладывается на противоположную
сторону.

Трудно в этой связи не согласиться со следующим мнением: «Снятие
установленных законом на принятие судом апелляционной инстанции
дополнительных доказательств ограничений приведет не только к нарушению
прав организаций и граждан в арбитражном процессе, но и к внутренней
дисгармонии арбитражного судопроизводства, к подмене значимости
арбитражного суда первой инстанции».

Для темы настоящего исследования данный пример показателен еще и тем,
что ярко демонстрирует следующую закономерность: наступление примата
объективной истины идет не только путем перераспределения процессуальных
обязанностей доказывания и признания активной роли суда в процессе
собирания доказательств, но оно (наступление) осуществляется также
посредством нивелирования требования о недопустимости использования
доказательств, полученных с нарушения федерального закона, всего
комплекса правил о допустимости доказательств. При этом сторонники
данного подхода забывают, что вне надлежащей формы, не может быть
достоверного содержания, а сам их довод о возможности умозрительного
деления нарушений федерального закона на формальные и существенные не
выдерживает серьезной критики, так как вне определенных законодателем
границ невозможно отделить существо от не существа с точки зрения
формальной определенности права.

Так в упомянутом примере Президиум ВАС упрекнул суд апелляционной
инстанции в формализме, но кому, как не столь высокой судебной
инстанции, понимать, что применение современной множительной техники
обеспечивает не только достаточно точное механическое дублирование, но и
во много раз повышает опасность умышленных искажений и фальсификаций, а
арбитражное процессуальное законодательство непосредственно не
регламентирует процедуру разрешения заявления о подложности документа
(ст. 177 ГПК РСФСР), саму по себе ставящую надежный заслон для
проявления своих способностей подобного рода «умельцами» в рамках
гражданского процесса. В этой связи требование ч. 2 ст. 60 АПК РФ о
представлении документов в форме надлежащим образом заверенной копии
является более чем обоснованным, а его нарушение должно неминуемо влечь
признание такого доказательства недопустимым в силу ч. 2 ст. 52 АПК РФ,
как полученного с нарушением федерального закона. Представление же
документов в подлиннике обязательно для стороны лишь в случаях
непосредственно предусмотренных законодательством, а также в других
необходимых случаях по требованию арбитражного суда (например, при
сомнениях в достоверности копии). Иными словами, такое требование может
быть обращено к лицам, участвующими в деле, лишь после представления ими
надлежащим образом заверенной копии. Поскольку в собственно юридическом
смысле в данном случае копии договоров суду представлены не были,
отсутствовал юридический «шлейф», строго говоря, состав, предоставляющий
суду возможность истребовать подлинники документов. В силу требований ч.
1 ст. 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказывать те
обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих
требований и возражений. Следовательно, именно лица, участвующие в деле,
а не суд несут риск ненадлежащего выполнения этой обязанности. Иными
словами, суд апелляционной инстанции разрешил дело правильно, так как у
него имелись разумные сомнения в доказанности иска.

Как ГПК РСФСР, так и АПК РФ предоставляет возможность осмотра и
предварительного исследования доказательств на месте их нахождения при
невозможности или затруднительности их доставки в суд (ст. 66, 179 ГПК
РСФСР, ст. 55 АПК).

Письменные доказательства могут быть также получены в порядке
обеспечения доказательств и выполнения отдельного поручения (ст. ст. 51,
57 ГПК РСФСР и ст. ст. 71, 73 АПК РФ). При этом отмеченное нами для
объяснений лиц, участвующих в деле, и свидетельских показаний
противоречие АПК не действует, так как в соответствии ч. 1 ст. 117 АПК
РФ арбитражный суд знакомиться с письменными доказательствами, что до
некоторой степени предоставляет возможность их исследования
непосредственно в процессе.

Вместе тем последовательно процесс исследования письменных доказательств
отражен лишь в гражданском судопроизводстве (ст. 175 ГПК РСФСР):
письменные доказательства или протоколы их осмотра оглашаются в судебном
заседании и предъявляются лицам, участвующим в деле, а в необходимых
случаях – экспертам и свидетелям. После этого лица участвующие в деле,
могут дать объяснения.

Свои особенности, связанные с необходимостью охраны социально значимых
тайн, имеет процесс исследования отдельных письменных доказательств, в
частности, содержащих сведения, составляющие государственную и
коммерческую тайну, личной переписки и т.д. (например, ст. 176 ГПК
РСФСР).

С другой стороны, АПК РФ содержит иное не менее губительный для целей
правосудия недостаток. Выше уже отмечалось, что письменные
доказательства представляются лицами, участвующими в деле, как бы без
ходатайств об их приобщении к материалам дела, то есть при представлении
доказательств непосредственно в судебном заседании заявление такого
ходатайства, его занесение в протокол судебного заседания, и, как
результат, вынесение по этому поводу определения, вовсе не обязательно.
Поскольку, если не обязательно ходатайство, то вопрос как таковой
отсутствует, нечего разрешать.

Вот к чему привел такой подход в конкретном деле. В кассационной жалобе,
рассмотренной Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа,
сообщалось, что арбитражный суд принял письменные доказательства после
оглашения резолютивной части решения, чем грубо нарушил требование ст.
124 АПК РФ, состоящее в том, что арбитражный суд основывает решение лишь
на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
На один из этих документов была сделана ссылка в мотивировочной части
решения. Безусловно, что при подтверждении данных обстоятельств
оспариваемые доказательства являлись недопустимыми в силу ч. 2 ст. 52
АПК РФ, так как были они получены с нарушением федерального закона, а
решение подлежало отмене. В кассационной инстанции истец утверждал, а
ответчик опровергал время появления в деле оспариваемых доказательств,
но: на запрос стороны о причинах приобщения к делу данных доказательств
суд первой инстанции не ответил; в материалах дела документы были
подшиты без отметки секретариата суда о дате принятия; в протокол
судебного заседания никаких сведений по их поводу не содержал. В этой
связи кассационная инстанция оказалась в весьма затруднительном
положении.

В завершении анализа письменных доказательств необходимо заметить, что к
несомненным достоинствам АПК РФ относится универсальное правило о том,
что лица, представляющие в суд письменные доказательства в арбитражный
суд, обязаны направить их копии другим лицам, участвующим в деле, если
эти документы у таковых отсутствуют, то есть до некоторой степени
введена обязательная процедура раскрытия сторонами документов,
значительно ускоряющая процесс.

В качестве вывода: отмечается, что если в вопросах построения дефиниции
понятия «письменные доказательства» и некоторых других аспектах
современный АПК РФ выгодно отличается от нуждающегося в модернизации ГПК
РСФСР, то в вопросах представления и исследования доказательств
выдержавший проверку временем ГПК РСФСР лидирует. Кроме того, в
арбитражном процессе остро стоят проблемы протокола судебного заседания,
более детальной разработки отдельных его стадий. Особенно опасной
тенденцией является попытка отхода при истребовании доказательств от
принципов состязательности и независимости суда, наблюдаемая в судебной
практике.

г) Вещественные доказательства

Вещественными доказательствами являются предметы, которые могут служить
средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела (ч. 1
ст. 68 ГПК РСФСР). Вещественными доказательствами являются предметы,
которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их
нахождения или иными признаками, могут служить средством установления
обстоятельств, имеющих значения для дела (ст. 63 АПК РФ). Таким образом,
вещественные доказательства – это любые объекты материального мира,
которые в силу объективно присущих им свойств (признаков), могут служить
средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. При
этом в силу уникальности каждого объекта материального мира
исчерпывающего перечня таких свойств (признаков) дать невозможно,
поэтому ГПК РСФСР лишь называет наиболее типичные из них, а АПК РФР
вообще говорит о возможности использования объектов материального мира
для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, как о
критерии отнесения их к вещественным доказательствам.

В этой связи в правовой науке господствуют следующие взгляды на существо
вещественных доказательств.

К.С. Юдельсон рассматривает вещественные доказательства в двух аспектах:
вещи могут служить доказательствами как объекты непосредственного
познания (например, изделие по соответствующему договору); вещи могут
иметь значение доказательств фактического нахождения их у стороны спора.
М.К. Треушников определяет вещественные доказательства как различные
предметы, которые своими свойствами, внешним видом, изменениями, местом
нахождения, принадлежностью способны подтвердить или опровергнуть
существование юридических или доказательственных фактов, необходимых для
правильного разрешения дела. Д.М. Чечот к вещественным доказательствам
относит предметы, которые благодаря своим свойствам, качеством, внешним
видом, месту нахождения способны служить средством установления фактов,
обстоятельств, имеющих значение для дела. Оригинальной, но не основанной
на легальной дефиниции вещественных доказательств точки зрения
придерживается А.С. Козлов, считающий, что вещественными
доказательствами как средствами судебного познания могут считаться
только получаемые судом сообщения, несущие специфику обстоятельств,
имеющих значение для дела, и существующие в форме естественной
информации, а не предмет или вещь как источник данных.

В целом доказательственное значение объектов материального мира
непосредственно базируется на их уникальности и фундаментальном свойстве
материи к отражению. Как следствие, «при оценке вещественных
доказательств не приходится учитывать субъективного фактора,
присутствующего при исследовании и оценке личных доказательств… По
отношению к вещественным доказательствам элемент субъективного
извращения действительности самим носителем информации исключен».

В этой связи судебная практика при разрешении споров традиционно придает
большое значение вещественным доказательствам. Так Я. обратился в суд с
заявлением о выселении К. из 1/2 части дома, указав, что эту часть дома
она приобрела по договору купли-продажи. К. предъявила встречное
заявление о взыскании затрат, понесенных на ремонт дома и его
благоустройство. Решением суда первой инстанции иск Я. удовлетворен, в
удовлетворении встречного иска отказано. Кассационная инстанция решение
отменила в связи с тем, что суд не выяснил, какое помещение было
приобретено Я., является ли спорное помещение ее собственностью. Для
установления данных обстоятельств суду первой инстанции следовало
провести осмотр вещественного доказательства (дома) на месте.

Из приведенного примера также усматривается: особенность вещественных
доказательств также состоит в том, что они одновременно могут является и
объектом спора.

Как уже отмечалось, вещественные доказательства следует отличать от
письменных. В самом общем виде, в документе, являющимся вещественным
доказательством, информация содержится в виде материальных, наглядно
воспринимаемых признаков (например, документ со следами подчистки, с
поддельной подписью и т.д.). В документе – письменном доказательстве эта
информация передается при помощи знаков (букв, цифр и т.д.). В отношении
способа получения письменных доказательств, последствий неисполнения
обязанности представить их по требованию суда, осмотра и исследования
доказательств на месте их нахождения, обеспечения доказательств, и их
получения в порядке выполнения отдельного поручения правила ГПК РСФСР и
АПК РФ о вещественных доказательствах в своей основе не отличаются от
правил, относящихся к письменным доказательствам.

Вместе с тем особенности вещественных доказательств как средств
доказывания предопределяют содержание требований ГПК РСФСР и АПК РФ об
их хранении, осмотре вещественных доказательств, подвергающихся быстрой
порче, распоряжении вещественными доказательствами.

ГПК РСФСР и АПК РФ знают два основных способа хранения вещественных
доказательств: в деле или в месте их нахождения (ч.ч. 1, 2 ст. 71 ГПК
РСФСР и ч.ч. 1, 2 ст. 63 АПК РФ). ГПК РСФСР, кроме того,
предусматривает, что вещественные доказательства, хранимые в суде, могут
находится в деле (если их возможно туда поместить) или по особой описи
сдаваться в камеру хранения вещественных доказательств суда (ч. 1 ст. 71
ГПК РСФСР). Определение способа хранения зависит от индивидуальных
особенностей вещественного доказательства. В месте нахождения хранятся
лишь вещи, которые не могут быть доставлены в суд. Вещи, хранимые в
месте нахождения, должны быть подробно описаны, по ГПК РСФСР – в случае
необходимости сфотографированы и опечатаны, а по АПК – обязательно
опечатаны и в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку (ч.
2 ст. 71 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 63 АПК РФ). Из данных законоположений
следует, что для вещей, хранимых в месте их нахождения, проведение
осмотра и предварительного исследования доказательств в месте их
нахождения обязательно. Осмотр и исследование вещественных
доказательств, в месте их нахождения, производится по правилам ст. 179
ГПК РСФСР и ст. 55 АПК РФ. Представляется, что АПК правомерно расширил
перечень возможных способов фиксации вещественных доказательств.

Вместе с тем решение вопроса об обязательности опечатывания вещественных
доказательств является весьма сложным. С одной стороны, с учетом
длительных сроков разрешения споров в суде такое абсолютное ограничение
возможности пользования вещью может повлечь значительный ущерб для
собственника, с другой – даже самое подробное описание доказательства не
может гарантировать от необходимости его повторного исследования
(например, при назначении экспертизы), а, следовательно, и принятия мер
к сохранению вещественного доказательства в неприкосновенном виде.
Вместе с тем для обеспечения последнего закон содержит предписание о
том, что основной обязанностью суда (а по АПК РФ также хранителя)
является принятие мер по сохранению доказательства в неизменном
состоянии (ч. 3 ст. 71 ГПК РСФСР, ч. 4 ст. 63 АПК РФ).

Оценивая нормы ГПК и АПК о хранении вещественных доказательств
необходимо также констатировать, что существует потребность в добавлении
в ГПК РСФСР правила, аналогичного изложенному в ч. 3 ст. 63 АПК РФ о
распределении расходов по хранению вещи между сторонами при вынесении
судом решения, так как в соответствии со ст. 86 ГПК РСФСР данные расходы
при определении судебных издержек не учитываются. Следует, кроме того,
подчеркнуть, что в случаях, когда вещественные доказательства
одновременно выступают предметом спорного правоотношения, и их судьба
зависит от будущего решения суда по существу конфликта, принятие мер по
хранению вещественных доказательств не может подменять собой или
каким-либо образом входить в противоречие с мерами по обеспечению иска и
обеспечению исполнения решения суда (ст. ст. 133, 134, 212 ГПК РСФСР и
ст. ст. 76, 78, 136 АПК РФ). «Эти нормы сильнее доказательственных
правил, поскольку они связаны непосредственно с правомочиями
собственников и владельцев имущества».

Необходимость в осмотре вещественных доказательств, подвергающихся
быстрой порче, вытекает из самой природы подобных вещей, невозможности
их длительного хранения. В силу ст. 72 ГПК РСФСР, ст. 64 АПК РФ
вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, осматриваются
судом немедленно (по АПК это происходит в месте их нахождения). В это
связи АПК РФ занимает достаточно взвешенную позицию так же в вопросе
извещения лиц, участвующих в деле. Они извещаются о времени и месте
осмотра и исследования в случае, если могут прибыть в место нахождения
вещественных доказательств к моменту их осмотра (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).
Иными словами, устанавливается вполне разумное изъятие из общего
требования закона об обязательном извещении лиц, участвующих в деле, о
времени и месте совершения отдельных процессуальных действий. В
гражданском процессе после осмотра вещи передаются лицу, от которого они
были получены, или передаются предприятиям, учреждениям или
организациям, которые могут их использовать по назначению. В последнем
случае владельцу вещей впоследствии должны быть возвращены предметы того
же рода и качества или их стоимость по ценам на момент возвращения. В
арбитражном процессе, если лицо, от которого данные доказательства были
получены (а им фактически может являться и не титульный владелец), не
ходатайствует об их возвращении (ч. 2 ст. 65 АПК РФ), то вещи,
подвергающиеся быстрой порче, как бы зависают в воздухе, потому что нет
лица, который бы взял на себя заботу о них, с другой – суд не обязан
принимать какие-либо меры по разумному распоряжению ими. Применение же
общего правила о хранении вещественных доказательств в данном случае
противоречит всякому здравому смыслу. Данное противоречие необходимо
устранить непосредственно в самом кодексе.

В вопросах непосредственного исследования вещественных доказательств в
судебном заседании ст. 117 АПК РФ придерживается традиционной
лаконичности: арбитражный суд «осматривает вещественные доказательства».
Таким образом, снова встает вопрос о непосредственном исследовании в
судебном заседании арбитражного суда протоколов отдельных процессуальных
действий. Как следствие, в очередной раз отмечается большая
процессуальная определенность ГПК РСФСР, ст. 178 которого
предусматривает: вещественные доказательства осматриваются судом и
предъявляются лицам, участвующим в деле, а в необходимых случаях –
экспертам и свидетелям; лица, которым предъявлены доказательства, могут
обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с
осмотром; эти заявления заносятся в протокол судебного заседания;
протоколы осмотра вещественных доказательств, составленные вне судебного
заседания, оглашаются в нем, после чего лица, участвующие в деле, могут
дать объяснения.

С учетом данной коллизии АПК РФ нелишне подчеркнуть, что судебная
практика традиционно придает серьезное значение соблюдению принципа
непосредственности судебного разбирательства при исследовании как
вещественных, так и иных доказательств. Например, ссылка суда первой
инстанции в решении об удовлетворении иска на вещественные
доказательства, которые находились в материалах прекращенного в
отношении одного из ответчиков уголовного дела, была признана надзорной
инстанцией достаточным основанием для отмены решения и передачи дела на
новое рассмотрение, поскольку из протокола судебного заседания не
усматривалось, что данные доказательства каким-либо образом
исследовались судом, а лицам, участвующим в деле, была предоставлена
возможность сообщить свое мнение по поводу их содержания и исследования.

Статья 73 ГПК РСФСР и ст. 65 АПК РФ практически одинаково регулируют
вопросы распоряжения вещественными доказательствами. По общему правилу
они после вступления решения суда в законную силу возвращаются лицам, от
которых они были получены, либо передаются лицам, за которыми суд
признал право на эти предметы, либо (по АПК РФ) реализуются в ином
порядке, определенном арбитражным судом. Предметы, которые согласно
закону не могут находится во владении отдельных лиц (вещи изъятые и
ограниченные в обороте), передаются соответствующим организациям. В
отдельных случаях вещественные доказательства после их осмотра и
исследования судом могут быть возвращены в процессе производства по делу
лица, от которых были получены, если последние об этом ходатайствуют и
удовлетворение такого ходатайства не нанесет ущерба правильному
разрешению спора.

Таким образом, при анализе вещественных доказательств нельзя однозначно
утверждать о юридико-техническом преимуществе правил ГПК РСФСР над
правилами АПК РФ или наоборот. Оба закона имеют существенные недостатки,
преодоление которых лежит в русле учета положительных качеств каждого.

д) Заключение эксперта

В процессе исследования обстоятельств дела суд и лица, участвующие в
деле, не редко сталкиваются с необходимостью получения сведений от
квалифицированных специалистов. Не всякое знание лежит на поверхности
явлений и доступно каждому, кто наделен обычными органами чувств. Не
всякое явление способны адекватно отобразить органы чувств. Например,
при решении вопроса о наличии вины причинителя по делам о возмещении
вреда, причиненного владельцам транспортных средств, взаимодействием
последних, необходимо помимо прочего установить следующие
обстоятельства: наличие взаимосвязи между нарушением(-ями) правил
дорожного движения со стороны управляющего транспортным средством (или
ими обоими) лица(-ами), если такое(-ие) нарушение(-я) установлено(-ы), и
наступившим результатом – взаимодействием транспортных средств; наличие
технической возможности предотвратить взаимодействие транспортных
средств, применительно к каждому из управляющих ими лиц;
психофизиологическую способность водителя предотвратить столкновение
транспортных средств с учетом времени индивидуальной реакции, каждого и
них. Безусловно, что для установления этих обстоятельств требуется
использование данных, полученных от лиц, обладающих специальными
познаниями: в первых двух случаях в области автомобильной техники, а в
третьем – в области психологии и физиологии. Кроме того, по подобного
рода делам возможность адекватного восстановления картины происшествия
при помощи отдельных средств доказывания (в частности, свидетельских
показаний) в принципе представляет серьезную проблему. Как показывают
исследования: ускорение автомобиля с расстояния более 200 метров
визуально не определяется; в ситуации, когда водителю предстоит обгон,
преобладает занижение на 15-20 ( или завышение на 20-30 ( оценки
расстояния до встречного автомобиля; при обгоне обычно завышается и
скорость встречного автомобиля на 10-30 (. Субъективное восприятие
скорости движения транспортного средства вообще не отличается точностью.
Так при скорости движения объекта до 60 и свыше 100 км/ч обычно
преобладает ее занижение субъективным восприятием очевидца, при скорости
от 60 до 100 км/ч – завышение. Значительно колеблются показатели
скорости объекта и расстояния до него в случае внезапного перехода из
света в тень и наоборот, а также с учетом ряда иных факторов.

Для разъяснения этих и подобных вопросов (то есть вопросов требующих
специальных познаний в различных областях, по крайней мере, в области
науки, искусства, техники, ремесла), возникающих при рассмотрении дела,
судом назначается экспертиза (ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 66 АПК
РФ).

Процессуальная наука выработала следующие критерии отнесения знаний к
специальным познаниям. М.К. Треушников специальными познаниями считает
«знания, выработанные людьми на основе общеизвестных обобщений,
человеческого опыта, правил общежития, норм социальной морали». По
мнению В.М. Галкина специальными познаниями следует считать такие,
«которые приобретены в результате специального образования и
профессионального опыта». В.Г. Тихиня указывает: «все, что общедоступно
и широко известно, не может относиться к специальным познаниям». При
этом предметом экспертизы не могут быть правовые проблемы, решение
которых составляет исключительную прерогативу суда. С другой стороны,
наличие у суда необходимых знаний не дает ему права на самостоятельное
разрешение вопросов, требующих применения специальных познаний, без
назначения экспертизы, «ибо функции судьи несовместимы в одном лице с
функциями эксперта».

Из содержания ч. 2 ст. 180 ГПК РСФСР следует, что экспертиза назначается
по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. При этом
возможности применения подобной инициативы в рамках состязательного
процесса не должны трактоваться чрезвычайно широко. На наш взгляд, суд
вправе назначить экспертизу по собственной инициативе лишь в том случае,
если такое назначение для него обязательно, о чем имеется прямое
указание в законе. Например, в соответствии со ст. 260 ГПК РСФСР судья в
порядке подготовки дела о признании гражданина недееспособным к
судебному разбирательству при наличии достаточных данных о душевной
болезни или слабоумии назначает для определения его психического
состояния судебно-психиатрическую экспертизу. При этом недопустима
постановка на разрешение экспертизы вопросов права, разрешение которых
относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности
гражданина, а не о характере заболевания). Следует отметить – изложенная
автором позиция не соотноситься с расширительным толкованием п. 7 ч. 1
ст. 142 ГПК РСФСР, данным высшей судебной инстанцией и заключающимся в
том, что судья с учетом мнения участвующих в деле лиц вправе назначить
экспертизу при подготовке дела к судебному разбирательству во всех
случаях, когда необходимость экспертного заключения явствует из
обстоятельств дела и представленных доказательств.

В отношении арбитражного процесса, данный вопрос решен более однозначно.
В силу прямого указания ч. 1 ст. 66 АПК РФ экспертиза назначается судом
по ходатайству лица, участвующего в деле. Таким образом, в арбитражном
процессе в сравнении с процессом гражданским вопросы назначения
экспертизы наиболее полно отражают распределение процессуальных
обязанностей доказывания в рамках состязательного судопроизводства,
последовательно закрепляя презумпцию недоказанности иска (отдельных его
оснований) – actore non probante reus absolvitur (при недоказанности
иска ответчик освобождается).

Лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, которые
должны быть разъяснены при проведении экспертизы. В арбитражном процессе
лица вправе представить также предложения по кандидатурам экспертов, а в
гражданском при назначении экспертов – суд обязан учитывать мнение лиц,
участвующих в деле. Окончательное содержание вопросов, по которым
следует получить заключение экспертов, определяется судом. Отклонение
вопросов предложенных лицами, участвующими в деле, суд обязан
мотивировать (ч. 2 ст. 74, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР и ч.ч. 2, 3 ст. 66 АПК
РФ). Вопросы, предлагаемые эксперту, должны быть определенными и
конкретными, а их перечень – полным.

О назначении экспертизы суд выносит определение (ст.223 ГПК РСФСР, ч. 4
ст. 66).

Экспертиза проводится экспертами, которыми могут быть работники
экспертных учреждений либо иные специалисты, то есть любые лица,
обладающие необходимыми познаниями для дачи заключений. При
необходимости экспертиза может быть поручена нескольким экспертам (ч. 1
ст. 74, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 67 АПК РФ). . О
назначении экспертов суд указывает в определении о назначении
экспертизы.

Эксперт не может участвовать в разрешении дела и подлежит отводу, если:

– он является родственником лиц, участвующих в деле, и их
представителей;

– он при предыдущем рассмотрении дела участвовал в нем в качестве судьи,
переводчика, прокурора, представителя или свидетеля;

– он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются
иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности;

– существует его служебная или иная зависимость в момент рассмотрения
дела или в прошлом от лиц, участвующих в деле, или их представителей;

– он участвовал в производстве ревизии, материалы которой послужили
основанием или поводом для обращения в суд либо используются при
рассмотрении дела.

Кроме того, в гражданском процессе эксперт подлежит отводу, когда
обнаружилась его некомпетентность.

Участи эксперта в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не
является основание для его отвода (ст. ст. 18, 20 ГПК РСФСР и 16, 17
АПК РФ).

При наличии указанных обстоятельств эксперт обязан заявить самоотвод. По
этим же основаниям ему может быть заявлен отвод лицами, участвующими в
деле. Самоотвод или отвод заявляется до начала рассмотрения дела по
существу. Если основания самоотвода или отвода стали известны суду после
начала рассмотрения дела, заявления таковых допускается в ходе
рассмотрения дела (ч. 1 ст. 22 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 19 АПК РФ).

Вопрос об отводе решается судом, рассматривающим дело (ч. 5 ст. 23 ГПК
РСФСР и ч. 4 ст. 20 АПК РФ).

Явиться по вызову суда и дать объективное заключение по поставленным
вопросам – две основные обязанности эксперта (ч. 1 ст. 76 ГПК РСФСР и ч.
2 ст. 45 АПК РФ). Эксперт вправе отказаться от дачи заключения, если
представленные ему материалы недостаточны или если он не обладает
знаниями, необходимыми для выполнения возложенных на него обязанностей
(ч. 3 ст. 76 ГПК РСФСР, ч. 3 ст. 45 АПК РФ). С последним правом тесно
связана обязанность суда поставить перед экспертом вопросы,
соответствующие уровню развития той отрасли человеческого знания, в
рамках которой проводится экспертиза. Так правомерен был отказ эксперта
от дачи заключения по вопросу: «соответствует ли время составления
долговой расписки, выданной Л. К. марту 1967 г.», в связи с отсутствием
достоверной и научно обоснованной методики установления давности
нанесения рукописного текста.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по ст.
307 УК РФ. При этом форма avisatio de periurio (предупреждения об
ответственности за ложное заключение) законом не конкретизирована, и это
оправдано, поскольку такое предупреждение может быть доведено до
эксперта как непосредственно в ходе судебного заседания (ст. 163 ГПК
РСФСР, п. 5 ч. 2 ст. 115 АПК РФ), так и в определении о назначении
экспертизы и т.д.

Эксперту разъясняются его права и обязанности.

Экспертиза проводится в заседании суда или вне его, если это необходимо
по характеру исследования либо при невозможности или затруднительности
доставить материалы для исследования в суд (ч. 2 ст. 75 ГПК РСФСР, ч. 2
ст. 67 АПК РФ). Следует уточнить, что как ГПК РСФСР, так и АПК РФ
содержат достаточно взвешенные нормы, касающиеся прав и обязанностей
лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, заслуживающие
рассмотрения вопроса об их включении в АПК и ГПК, соответственно. Так ч.
3 ст. 74 ГПК РСФСР предусматривает, что в случае уклонения стороны от
участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам
необходимых предметов исследования и т.п.), когда по обстоятельствам
дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в
зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также
какое она для нее имеет значение, вправе признать факт, для выяснения
которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Данное правило не распространяется на случае явного уклонения лица, в
отношении которого возбуждено дело о признании его недееспособным, от
прохождения судебно-психиатрической экспертизы, когда суд вправе в
судебном заседании при участии прокурора и психиатра вынести определение
о принудительном направлении гражданина на экспертизу (ст. 260 ГПК
РСФСР). В свою очередь в соответствии с ч. 2 ст. 67 АПК РФ право лиц,
участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы может быть
ограничено в случае, когда их присутствие при проведении экспертизы вне
заседания суда способно помешать нормальной работе экспертов.

Эксперт если это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться
с материалами дела, участвовать в заседании суда, просить суд о
предоставлении дополнительных материалов (ч. 3 ст. 76 ГПК РСФСР и ч. 4
ст. 45 АПК РФ). Например, по делу о взыскании с П. в пользу Б. суммы
долга экспертом при проведении почерковедческой экспертизы было заявлено
следующее ходатайство: «просим сообщить возраст Б., его профессию и
состояние здоровья в смысле заболеваний, отражающихся на твердости руки,
не страдает ли он алкоголизмом». В соответствии с ч. 4 ст. 45 АПК РФ
эксперт также вправе задавать вопросы присутствующим в судебном
заседании, что является положительным моментом в развитии правового
регулирования порядка проведения экспертизы.

Если проведение экспертизы поручено двум или более экспертам, они вправе
совещаться между собой. Если эксперты придут к общему выводу, они дают
одно общее заключение. Эксперт не согласный с другими экспертами, дает
отдельное заключение (ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 67 АПК РФ).

Таким образом, как это усматривается из содержания норм закона, вторым
(наряду с необходимостью разрешения вопросов, требующих специальных
познаний) необходимым элементом экспертизы является проведение
исследования специально уполномоченным на то лицом (экспертом).

Без исследования нет экспертизы, нет эксперта: «не допускается
существование заключения эксперта, которое не является результатом
исследования определенных фактических обстоятельств того конкретного
дела, по которому назначена экспертиза».

Эксперт дает заключение в письменной форме. Заключение должно содержать
подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате их
выводы и ответы на поставленные судом вопросы. Если эксперт при
проведении экспертизы установит обстоятельства дела, по поводу которых
ему не были заданы вопросы, он вправе включить выводу об этих
обстоятельствах в свое заключение (ст. 77 ГПК РСФСР и ч.ч. 1, 2 ст. 68
АПК РФ).

В соответствии со ст. 180 ГПК РСФСР в гражданском процессе заключение
эксперта оглашается в судебном заседании. Из чего следует, что участие
эксперта в судебном заседании необязательно. Вместе с тем в случаях,
когда в целях разъяснения и дополнения заключения эксперту необходимо
задать вопросы, его явка носит обязательный характер. Первым задает
вопросы лицо, по заявлению которого назначен эксперт, а затем – другие
лица, участвующие в деле, и представители. Эксперту, назначенному по
инициативе суда, первым задает вопросу истец. Судья вправе задавать
эксперту в любой момент его допроса. В арбитражном процессе данные
вопрос решен не столь однозначно. Заключение эксперта исследуется в
заседании арбитражного суда посредством его заслушивания (ч. 3 ст. 68,
ч. 1 ст. 117 АПК РФ). Из чего следует, что явка в суд эксперта
обязательна, так как в ином случае неясно, кто же это заключение
зачитывает. Разъяснения экспертами своих заключений, данные в ходе
судебного заседания, заносятся в протокол судебного заседания (п. 9 ч. 2
ст. 227 ГПК РСФСР, п. 8 ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

В случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд
может назначить дополнительную экспертизу (ч. 1 ст. 181 ГПК РСФСР ч. 4
ст. 68 АПК РФ). При этом в ч. 4 ст. 68 АПК РФ прямо предусмотрена
возможность поручить проведение экспертизы не только тому же, но и
другому эксперту. Назначение дополнительной экспертизы возможно по
инициативе суда (арбитражного суда) независимо от мнения лиц,
участвующих в деле.

При несогласии с заключением эксперта суд может назначить повторную
экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту (ч. 2 ст. 181 ГПК
РСФСР и ч. 5 ст. 68 АПК РФ). Часть 2 ст. 181 ГПК РСФСР называет в
качестве основания назначение повторной экспертизы также наличие
противоречия между заключениями нескольких экспертов. В арбитражном
процессе назначение повторной экспертизы возможно лишь по ходатайству
лиц, участвующих в деле, тогда как в гражданском процессе заявление
такого ходатайства для назначения повторной экспертизы вовсе не
обязательно.

Представляется, что предусмотренные в законе правомочия суда на
назначение дополнительной и повторной экспертизы, а равно арбитражного
суда на назначение повторной экспертизы по собственной инициативе не
должны рассматриваться как исключения из принципа состязательности,
поскольку предметом повторной и дополнительной экспертизы является
выяснение тех же обстоятельств, что и первоначальной, назначение которой
главным образом зависит от инициативы сторон.

Как ГПК, так и АПК отдельно указывают на то, что заключение эксперта
оценивается наряду с другими доказательствами, на общих основаниях (ст.
78 ГПК РСФСР, ч. 3 ст. 68 АПК РФ). Кроме того, гражданский
процессуальный закон подчеркивает, что заключение эксперта для суда не
обязательно, но несогласие с ним должно быть мотивированным.

Таким образом, экспертиза – исследование экспертами в рамках своей
специальности представленных судом объектов с целью извлечения сведений
о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, совершаемое
в предусмотренном процессуальным законом порядке и с соблюдением
постановленных им правил. Эксперт – специалист, обладающий необходимыми
знаниями в области науки, искусства, техники, ремесла и т.д.,
привлекаемый судом для исследования фактических обстоятельств дела.
Заключение эксперта – сформированное на основании проведенной экспертизы
средство доказывания, отвечающее предъявляемым к нему процессуальным
законом требованиям.

При этом доказательственное значение содержащихся в заключении эксперта
фактических данных (сведений) трудно переоценить. Например, фирма
проката «Отдых» обратилась в суд с иском к Н. о взыскании с него
стоимости взятого в прокат и утраченного телевизора. Ответчик иск не
признал, указав, что он телевизора в прокат не получал, а подпись в
квитанции выполнена не им. По делу была назначена
судебно-почерковедческая экспертиза, которая показала, что подпись
действительно выполнена не Н., а другим лицом. В удовлетворении иска
было отказано. В другом деле, по иску Ч. о признании завещания
недействительным, эксперт-криминалист установил, что подпись в завещании
выполнена не самим наследодателем, а подделана другим лицом, что явилось
основанием для удовлетворения иска Ч.

В качестве вывода. В вопросах правового регулирования процесса получения
заключения эксперта прослеживается явная тенденция к унификации норм ГПК
РСФСР и АПК РФ о проведении экспертизы, что проявляется в признании
эксперта в арбитражном процессе субъектом преступления, предусмотренного
ст. 307 УК РФ, введением АПК РФ 1995 г. процедуры дополнительной и
повторной экспертизы, чего не знал АПК РФ 1992 г. Вместе с тем как ГПК,
так и АПК содержат ряд существенных недостатков, которые выражаются: в
нечетком отображении принципа состязательности при назначении экспертизы
в гражданском процессе; отсутствии установленной законом ответственности
эксперта за отказ от дачи показаний; отсутствии установленной законом
ответственности эксперта за неявку по вызову суда в арбитражном
процессе; крайне низкая степень детализации порядка исследования
заключения эксперта в судебном заседании арбитражного суда.

е) Вопросы полноты предусмотренного законом перечня средств доказывания

Определенную значимость для темы настоящего исследования имеет также
анализ норм ГПК РСФСР и АПК РФ об отдельных средствах доказывания с
точки зрения полноты их предусмотренного законом перечня, возможности и
необходимости его расширения, детализации порядка совершения отдельных
процессуальных действий, привлечения в процесс новых участников, о чем
уже до некоторой степени упоминалось ранее.

Действительно, в учебной и монографической литературе, особенно по
гражданскому процессу, эти проблемы длительное время обсуждаются.

Так соображение о введении в процесс процедуры эксперимента
обосновывается обычно следующим примером из судебной практики. У
проживавших в одном общежитии К. и Л. были похищены два одинаковых
фотоаппарата. Через некоторое время было задержано лицо, похитившее
указанные фотоаппараты, но один из них уже был продан. Единственный
фотоаппарат был приобщен к делу в качестве вещественного доказательства.
Оба лица и К., и Л. категорически утверждали, что обнаружен именно его
фотоаппарат. Председательствующий по делу задал им вопросы, по каким
признакам они могут отличить свой фотоаппарат. К. заявил, что никаких
особых примет его фотоаппарат не имеет. Л. же пояснил, что его
фотоаппарат имеет недостаток, из-за которого на снимке в левом верхнем
углу остается светлый треугольник. В связи с этим суд произвел
эксперимент: было сделано пять фотоснимков, на каждом из которых
оказался светлый треугольник в месте, указанном Л. Таким образом,
проведение эксперимента в процессе судебного разбирательства явилось
эффективным средством разрешения спора.

Гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство
не рассматривают предъявление для опознания в качестве самостоятельного
процессуального действия. В связи с чем в судебной практике оно
рассматривается как особая форма, разновидность допроса свидетеля. Как
справедливо заметил В.Г. Тихиня такое сопоставление вряд ли оправдано.
При этом подобные взгляды были в отдельных случаях характерны и для
науки уголовного процесса до принятия действующего УПК РСФСР, но всегда
подвергались жесткой критике.

Кроме того, совершенно закономерно ставиться вопрос о необходимости
участи специалиста в исследовании отдельных доказательств. Поскольку в
судебной практике в поисках выхода из сложившейся ситуации специалист,
привлекаемый в процесс, искусственно ставиться в положение эксперта,
свидетеля, либо его процессуальное положение не обозначается вовсе.
Данная позиция была научно обоснована Т.А. Лилуашвили, аналогичное
мнение высказали также М.К. Треушников, Ю.М. Жуйков, В.Г. Тихиня, А.Г.
Коваленко и др.

Общие выводы из главы

Единство правила о недопустимости использования непредусмотренных
законом средств доказывания для установления обстоятельств, имеющих
значение для дела, в гражданском и арбитражном процессах обеспечивается
совпадением перечня этих средств по ГПК РСФСР и АПК РФ, а также
отсутствием кардинальных отличий при конструировании легальных дефиниций
понятий: объяснения сторон, свидетельские показания, письменные и
вещественные доказательства, заключения экспертов. Кроме того, оно
(единство) дополнительно подтверждается совпадением большинства правил
ГПК РСФСР и АПК РФ о порядке получения и исследования отдельных средств
доказывания. При этом сравнительный анализ норм АПК РФ 1992 г. и АПК РФ
1995 г. наводит на мысль о наличии явной тенденции к унификации норм АПК
и ГПК об отдельных средствах доказывания, тяготении арбитражного
процесса к выдержавшей проверку временем теории и практики процесса
гражданского.

Вместе с тем как ГПК РСФСР, так и АПК РФ содержит ряд неточностей и
недостатков, допущенных при конструировании норм об отдельных средствах
доказывания их исследовании, а равно вызванных длительным временем
функционирования гражданского процессуального закона. К наиболее
существенным из ни относятся:

– устаревшие определения ГПК РСФСР понятий отдельных средств доказывания
(в частности, письменных доказательств), способные в дальнейшем привести
к ряду проблем правового регулирования;

– неопределенность в вопросе наличия у суда общей юрисдикции права на
вызов свидетелей и назначение экспертизы по собственной инициативе и его
объеме, а также в вопросе правомочий арбитражного суда по истребованию
по собственной инициативе доказательств (вытекающих из содержания ч. 1
ст. 59 АПК РФ по смыслу, предаваемого ей правоприменительной практикой),
не согласующаяся с содержанием иных норм ГПК РСФСР и АПК РФ и
порождающая в связи с этим коллизии при отправлении правосудия, а равно
не в полной мере соответствующая принципу состязательности;

– отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры исследования
доказательств, что не предоставляет легальной возможности
непосредственно исследовать в ходе судебного заседания отдельные
доказательства, то есть противоречие между ч. 1 ст. 117 АПК РФ и ст. 10,
ч. 1 ст. 124 АПК РФ. При этом данная проблема не может быть признана,
носящий надуманный характер. Полномочия суда по осмотру вещественных, а
равно исследованию иных доказательств включают в себя совершение лишь
тех действий, которые подпадают под буквальное толкование данного
термина: «осмотр» – обозрение чего-нибудь с разных сторон, полностью;
обследование с какой-нибудь целью. Это предопределяет невозможность,
например, разборки при осмотре сложной бытовой техники с целью
установления ее внутренних дефектов или иных обстоятельств: «Осмотр
судом вещественного доказательства не может заменять в необходимых
случаях его экспертного исследования. Поэтому при осмотре отдельных
предметов суд должен сосредоточить свои усилия на выявлении признаков,
которые впоследствии могут быть объектом экспертного исследования». В
этой связи, если полномочия арбитражного суда по исследованию
доказательств не являются дискреционными в одном случае, то на каком
основании они должны быть признаны, зависящими в определяющей мере от
свободы усмотрения суда, в другом. Иначе, на каком основании мы должны
включать в понятия «заслушивает» и «осматривает» правомочие арбитражного
суда по оглашению доказательств (протоколов их исследования), полученных
в порядке выполнения отдельного поручения и их обеспечения, если
применение норм ГПК РСФСР по аналогии невозможно в силу непосредственной
урегулированности процесса исследования доказательств арбитражным
процессуальным законом;

– отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры фиксации отдельных
видов доказательств, то есть проблема содержания протокола судебного
заседания, необходимость введения в арбитражный процесс фигуры секретаря
судебного заседания, ответственного за его (протокола) ведение и точное
отображение в нем всего происходящего в ходе судебного заседания;

– отсутствие в отдельных случаях в обоих процессуальных законах мер
государственного принуждения в отношении лиц, посягающих на
установленный порядок получения доказательств по делу;

– назревшая необходимость расширения норм ГПК РСФСР и АПК РФ об
отдельных средствах доказывания, детализации порядка совершения
отдельных процессуальных действий, привлечения в процесс новых
участников.

Данные противоречия, по нашему мнению, могут быть преодолены лишь
внесением соответствующих изменений и дополнений в ГПК РСФСР и АПК РФ.

При анализе отдельных средств доказывания особый интерес для целей
настоящего исследования представляет содержание ч. 3 ст. 69 АПК РФ,
ставящее допустимость доказательства в зависимость не от формы, а от
содержания. Данное обстоятельство до некоторой степени подтверждает
правильность избранного нами подхода к построению определения
допустимости доказательств с использование понятий «фактические данные»
и «сведения», а, кроме того, до некоторой степени объясняет отказ от
термина «средства доказывания» предпринятый в п. 2 ч. 1 ст. 52 и ст. 57
АПК РФ.

II. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема
«позитивной» допустимости доказательств

Данный аспект допустимости доказательств наиболее полно исследован в
процессуальной науке. Вместе с тем взгляды на содержание данного
правила, его толкование отличаются достаточным разнообразием. По нашему
мнению, это вызвано тем, что ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ носят
бланкетный характер, что инициирует дискуссии при определении круга тех
норм, к которым отсылает данное правило.

Например, длительное время считалось, что допустимость доказательств
распространяется только на свидетельские показания и действует в случае
установления фактов сделок. При этом одни авторы распространяют это
правило лишь на те сделки, по отношению к которым (в связи с нарушением
формы) запрещено ссылаться на свидетельские показания. Другие – также на
сделки, для которых законом установлена простая или нотариальная форма,
а равно требование об их государственной регистрации, нарушение коих
влечет их недействительность.

В настоящее время господствует точка зрения, что в этом аспекте
допустимость доказательств применяется и для установления фактов,
лежащих в основе и других правоотношений, распространясь на другие
средства доказывания. Данная позиция была впервые высказана Ю.М.
Жуйковым на основании анализа ст. 260 ГПК РСФСР, в соответствии с
которой в случае предъявления заявления о признании гражданина
недееспособным обязательно назначение судебно-психиатрической
экспертизы. Впоследствии она была убедительно развита А.Г. Калпиным и
М.К. Треушниковым.

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного
процессуального законов

При определении круга норм, к которым отсылают правила ст. 54 ГПК РСФСР
и ст. 57 АПК РФ в их сопоставлении, возникают сложности и иного
характера. В соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР ограничение в
использовании средств доказывания для установления отдельных
обстоятельств дела могут быть установлены только законом, тогда как в
соответствии со ст. 57 АПК РФ также и иным нормативным правовым актом.
Расширение круга источников, которыми может устанавливаться допустимость
доказательств, за счет включения в него не только законов, но и иных
нормативных правовых актов, предпринятое в АПК РФ, безусловно, отвечает
требованиям развития принципа состязательности и дальнейшей формализации
процесса. Вместе с тем указанное отличие ст. 54 ГПК РСФСР от ст. 57 АПК
РФ может привести к различному разрешению сходных по существу дел (дел,
в основе которых лежат единые группы материальных правоотношений) судами
общей юрисдикции и арбитражными судами на том основании, что в одних
случаях ограничения в использовании отдельных средств доказывания,
закрепленные в нормативных правовых актах, будут приниматься в расчет, а
в других нет. Выход из сложившейся ситуации может лежать в сфере
расширительного толкования ст. 54 ГПК РСФСР, признании возможности
отнесения к источникам, которыми устанавливается допустимость
доказательств в гражданском процессе, не только законов, но и
нормативных правовых актов меньшей юридической силы.

Тем более что подобный подход уже давно знаком науке.

Вместе с тем было бы не верно утверждать, что данный подход носит в
настоящее время универсальный характер, поскольку он касается главным
образом требования об установлении причины и степени утраты
профессиональной трудоспособности специально управомоченным органом,
исключительно документального подтверждения факта неправильности записи
в трудовой книжке, некоторых других случаев. При этом первое из
указанных требований имеет к тому же законные основания. Главным образом
на закон – ст. 51 Основ законодательства об охране здоровья граждан от
22 июля 1993 г., предписывающую обязательность проведения
военно-врачебной экспертизы для установления факта и причин получения
военнослужащим повреждения здоровья при исполнении обязанности военной
службы, а не на конкретизировавшие его нормы гл. VII Положения о
военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства
РФ от 20 апреля 1995 г., в обоснование нарушения ст. 54 ГПК РСФСР
сослался заместитель Председателя ВС РФ в протесте на решение
В.-Пышминского городского суда по иску Б. к акционерному обществу
«Военно-страховая компания», в котором данные обстоятельства были
установлены на основании других средств доказывания.

В пользу принципиальной возможности расширительного толкования
требований ст. 54 ГПК РСФСР в отдельных случаях также свидетельствует
судебная практика. При этом подобное толкование применяется судами в том
плане, в каком оно вытекает из содержания норм, к которым ст. 54 ГПК
РСФСР непосредственно отсылает.

Так в своем постановлении #G0от 24 августа 1993 г. N 8 «О некоторых
вопросах применения судами #M12291 9003425Закона РСФСР «О приватизации
жилищного фонда в РСФСР»#S, в редакции постановления Пленума #M12291
9007425от 21 декабря 1993 г. N 11#S, с последующими изменениями и
дополнениями, Пленум ВС РФ дал следующее разъяснение содержания ст. ст.
7, 8 Федерального закона и «О приватизации жилищного фонда в РСФСР» от 4
июля 1991 г., с последующими изменениями и дополнениями: #G0если
гражданин, подавший заявление о приватизации и необходимые для этого
документы, умер до оформления договора на передачу жилого помещения в
собственность или до регистрации такого договора местной администрацией,
то в случае возникновения спора по поводу включения этого жилого
помещения или его части в наследственную массу необходимо иметь в виду,
что указанное обстоятельство само по себе не может служить основанием к
отказу в удовлетворении требования наследника, если наследодатель,
выразив при жизни волю на приватизацию занимаемого жилого помещения, не
отозвал свое заявление, поскольку по независящим от него причинам был
лишен возможности соблюсти все правила оформления документов на
приватизацию, в которой ему не могло быть отказано. Вот каким образом
было истолковано данное руководящее разъяснение в конкретном деле. Б.
обратилась в суд с иском о признании за ней права собственности на
квартиру, нанимателем которой была ее сестра В., обосновав свое
требование тем, что в 1993 г. ее сестра подала заявление о приватизации
своей квартиры, однако после ее смерти в 1995 г. выяснилось, что договор
приватизации заключен не был. Решением суда первой инстанции,
оставленным без изменения кассационной инстанцией, в удовлетворении
исковых требований отказано. Отменяя состоявшиеся по делу постановления
и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по гражданским
делам ВС РФ в частности указала, что не ясно в связи с чем, отказ В. от
приватизации был оформлен актом, составленным должностными лицами органа
местного самоуправления, а не путем отзыва заявления о приватизации, как
того требует п. 8 постановления Пленума ВС РФ #G0от 24 августа 1993 г.
N 8 «О некоторых вопросах применения судами #M12291 9003425Закона
Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской
Федерации»#S, в редакции постановления Пленума #M12291 9007425от 21
декабря 1993 г. N 11#S, с последующими изменениями и дополнениями. Таким
образом, Судебная коллегия ВС РФ до некоторой степени подвергла сомнению
доказательственное значение не предусмотренного постановлением Пленума
ВС РФ документа.

Вместе с тем и данный довод не может быть признан, носящим универсальный
характер, так как в отдельных случаях к допустимости доказательств в
судах общей юрисдикции применяется ограничительное толкование.

#G0Например, в соответствии с законом на государственные органы, органы
местного самоуправления, учреждения, предприятия и их объединения,
общественные объединения, на должностных лиц, государственных служащих,
действия (решения) которых обжалуются гражданином, возлагается
процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых
действий (решений). В этой связи военным судом Дальневосточного военного
округа по делу по жалобе полковника медицинской службы Чекарева Ю.В. на
действия начальника медицинской службы Дальневосточного военного округа,
связанные с привлечением заявителя к дисциплинарной ответственности, был
признан необоснованным вывод военного суда Хабаровского гарнизона о том,
что в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в
суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля
1993 г., с последующими изменениями и дополнениями, обстоятельства
проведения разбирательства при привлечении военнослужащего к
дисциплинарной ответственности подлежат исключительно документальному
подтверждению, поскольку ст. ст. 48, 86 Дисциплинарного устава
Вооруженных Сил РФ, регламентирующие порядок осуществления такого
расследования, не предписывают обязательной письменной формы его
проведения. Иными словами, суд в данном случае счел, что требования ч. 2
ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений,
нарушающих права и свободы граждан» о том, что лицо, чьи действия
(решения) обжалуются, обязано обосновать законность своих действий
(решений) при помощи исключительно письменных доказательств, подлежат
применению лишь в том смысле, в каком обязанность документирования
обжалуемых действий (решений) возложена на него в соответствии с иными
нормативными правовыми актами, непосредственно регламентирующими порядок
принятия решения или совершения обжалуемых действий. Данный вывод суда
второй инстанции представляется единственно верным, так как иной подход
к поименованной проблеме противоречил бы самой сути управленческой
деятельности.

Таким образом, основным доводом в отношении констатации необходимости
расширительного толкования содержания ст. 54 ГПК РСФСР в части признания
возможности отнесения к источникам, которыми могут устанавливаться
ограничения в использовании отдельных средств доказывания в гражданском
процессе, не только законов, но и нормативных правовых актов меньшей
юридической силы, является все же невозможность различного разрешения
сходных по существу дел (дел, в основе которых лежат единые группы
материальных правоотношений) судами общей юрисдикции и арбитражными
судами на том основании, что в одних случаях ограничения в использовании
отдельных средств доказывания, закрепленные в нормативных правовых
актах, будут приниматься в расчет, а в других нет. С другой стороны,
однозначно говорить о самой возможности применения анализируемого
требования ст. 57 АПК РФ, а тем более о необходимости аналогичного
расширительного толкования ст. 54 ГПК РСФСР в настоящее время
преждевременно, поскольку оно не соотносится с требованиями ст. 1 ГПК
РСФСР и ст. 3 АПК РФ, закрепляющими, что регулирование гражданских
процессуальных и арбитражных процессуальных правоотношений допускается
на основании Конституции РФ, федеральных конституционных законов и
федеральных законов. Иными словами, данный вопрос должен быть решен
внесением изменений и дополнений в ГПК РСФСР и АПК РФ.

б) Формы сделок в гражданском праве

С учетом отмеченной нами несогласованности в содержании ст. 54 ГПК РСФСР
и ст. 57 АПК РФ в их сопоставлении вернемся теперь к анализу содержания
отдельных случаев допустимости доказательств. Исторически данный аспект
допустимости доказательств сложился под воздействием наличия различных
форм сделок и последствий их нарушения. В этой связи представляется
целесообразным начать анализ содержания отдельных случаев допустимости
доказательств с рассмотрения именно этого вопроса.

Исходя из содержания материально-правовых норм, возможно выделить
следующие примерные критерии отграничения различных видов сделок друг от
друга:

а) в отношении отграничения письменной формы сделки от устной:

– несоблюдение простой письменной формы сделки юридических лиц между
собой и с гражданами (п. 1 ч. 1 ст. 161 ГК РФ);

– несоблюдение простой письменной формы сделки граждан между собой на
сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом
минимальный размер оплаты труда (п. 2 ч. 1 ст. 161 ГК РФ).

Необходимо также учитывать, что не требуют письменной формы следующие
сделки:

– исполняемые при их совершении (ч. 2 ст. 159 ГК РФ);

– совершенные во исполнение договора, заключенного в письменной форме,
если это не противоречит законодательству, иным правовым актам и
договору (ч. 3 ст. 159 ГК РФ).

При этом для отдельных видов договоров установлены некоторые изъятия из
изложенных правил, в частности:

– договор дарения, сопровождаемый передачей дара одаряемому, может быть
совершен устно, за исключением случаев, когда дарителем является
юридическое лицо и стоимость дара превышает пять установленных законом
минимальных размеров оплаты труда, или даром является недвижимое
имущество (ст. 574 ГК РФ);

– договор аренды между гражданами на срок менее года может быть заключен
устно (ч. 1 ст. 609 ГК РФ);

– договор найма жилого помещения (ст. 674 ГК РФ), договор хранения,
предусматривающий обязанность хранителя принять вещь на хранение (ч. 1
ст. 887 ГК РФ) всегда должны быть заключены в письменной форме;

– авторский договор об использовании произведения в периодической печати
может быть заключен в устной форме, а в остальных случаях – только в
письменной.

Кроме того, по общему правилу письменная форма договора считается
соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято
посредством выполнения указанных в этом предложении действий (отгрузки
товаров, предоставления услуг, выполнения работ, уплаты соответствующей
суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми
актами или не указано в самой оферте (ч. 3 ст. 434, ч. 3 ст. 436 ГК РФ);

б) в отношении сделок несоблюдение простой письменной формы, которых
влечет их недействительность:

– несоблюдение простой