Гессен В.М. 1908 – Исключительное положение (книга)

Гессен В.М. 1908 – Исключительное положение

Гессен Владимир Матвеевич — известный юрист. Родился в 1868 г.; окончил
курс в новороссийском университете. Состоял профессором петербургского
политехнического института, Александровского лицея и петербургских
высших женских курсов. Долго преподавал в военно-юридической академии. В
1910 г. получил степень магистра государственного права за диссертацию:
“Подданство, его установление и прекращение”. Был членом 2-й
государственной думы от петербургской губернии и принимал в качестве
члена к.-д. фракции активное участие в разработке ряда законопроектов,
направленных к обеспечению основных гражданских свобод. Состоит одним из
редакторов еженедельника “Право”.

По своему философскому мировоззрению Гессен примыкает к критическому
идеализму и признает необходимость автономного обоснования личной и
общественной этики, являясь убежденным защитником возрождающейся идеи
естественного права. Без широкой и свободной идеологической критики
положительного права невозможна, по мнению Гессена, никакая
жизнеспособная законодательная реформа. Общественному прогрессу всегда и
везде предшествует поворот к идеализму, ибо только идеализм способен
быть двигателем самоотверженного труда, необходимого для коренных
освободительных реформ.

Правовым государством в строгом смысле Гессен признает лишь то, где
господствует парламентарный строй на началах последовательного
демократизма. Бюрократический строй, опирающийся на дисциплинированную
армию профессионального чиновничества, составляет, по убеждению Гессена,
теневую сторону всякого политического прогресса. Бюрократизация центра
влечет за собой и бюрократическое омертвение местных органов.
Олигархический характер, всегда присущий бюрократии, особенно резко
выражен в России.

В ряду мер, смягчающих зло бюрократизма, особенно важное значение Гессен
придает развитию союзного строя вообще и местного самоуправления в
особенности. Необходимо вполне определенное отграничение предметов,
входящих в понятие центрального управления на местах. Бессословное
самоуправление – крепкая стена, защищающая низины народной жизни от
бюрократического потока.

Самый крупный из трудов Гессена — “Подданство”. “Терминологической
анархии”, издавна господствующей в этой области, Гессен
противопоставляет здесь точные определения понятий “гражданство” и
“подданство”.

Гражданство — это бытие субъектов публичных обязанностей и прав.

Подданство — принадлежность к государству по личному началу, в отличие
от “иностранства”, как принадлежности к государству по началу
территориальному.

Чрезвычайная сложность современной регламентации подданства порождена
близорукими соображениями государственной пользы. На практике эта
сложность стоит в непримиримом противоречии и с национальным, и с
международным началом: с национальным — поскольку она требует
принудительной инкорпорации иностранных элементов, чуждых коренному
населению; с международным — поскольку она не считается с
принадлежностью инкорпорируемых иностранцев к другому государству.

Объединение норм, регулирующих установление и прекращение подданства в
различных государствах, остается недостижимым, пока регламентация
подданства определяется своекорыстными мотивами “политики населения”.
Международно-правовой природе подданства соответствует безусловно и
вполне регламентация подданства, построенная на национальном начале.

Другая монография Гессена носит заглавие: “Исключительное положение”
(СПб., 1908). Становясь в резкую оппозицию господствующим официальным
учениям об исключительном законодательстве, Гессен, после уничтожающего
разбора всех реакционных софизмов, приходит к выводу, что ходячее
оправдание исключительных положений: “когда дом горит — бьют стекла” —
не соответствует условиям русской действительности: “дом не горит, его
обыватели мирно спят, а стекла все-таки бьют”.

Реформа должна прежде всего создать действительную гарантию против
застарелого порока действующей у нас административной системы:
превращения исключительного закона в закон постоянный. Законопроект,
выработанный междуведомственной комиссией в 1908 г., создает царство
безграничного произвола, полнейший административный гнет над бесправным
и беззащитным населением. Не борьба с крамолой, а борьба с
общественностью является, в глазах Гессена, скрытою целью проекта.
Величайшая опасность, грозящая новыми потрясениями, заключается в
перерождении ее неокрепшего еще права, в замене нового права старой
бездушной силой.

Публицистические статьи Гессена собраны им отчасти в двух книгах:
“Вопросы местного самоуправления” (СПб., 1904) и “На рубеже” (СПб.,
1906). Из многочисленных небольших работ Гессена особенного внимания
заслуживают: “О значении гаагской конференции” (“Журнал министерства
юстиции”, 1900, март), “Возрождение естественного права” (отд. брошюра,
СПб., 1902), “О науке права” (введение в социологию), “О правовом
государстве” (“Вестник Права”, 1905). Гессен — даровитый поэт; сборник
его стихотворений под заглавием “Желтые листья” сочетает философскую
вдумчивость с музыкальностью формы.

Содержание

TOC \o “1-3” \h \z \u HYPERLINK \l “_Toc62294023” Глава первая.
Нормальные полномочия полицейской власти. PAGEREF _Toc62294023 \h 8

HYPERLINK \l “_Toc62294024” I. Общие замечания. PAGEREF
_Toc62294024 \h 8

HYPERLINK \l “_Toc62294025” II. Полицейский надзор. PAGEREF
_Toc62294025 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc62294026” § 1. PAGEREF _Toc62294026 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc62294027” § 2. PAGEREF _Toc62294027 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc62294028” III. Полицейский арест. PAGEREF
_Toc62294028 \h 16

HYPERLINK \l “_Toc62294029” § 1. PAGEREF _Toc62294029 \h 16

HYPERLINK \l “_Toc62294030” § 2. PAGEREF _Toc62294030 \h 21

HYPERLINK \l “_Toc62294031” IV. Административная высылка и ссылка.
PAGEREF _Toc62294031 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc62294032” § 1. PAGEREF _Toc62294032 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc62294033” § 2. PAGEREF _Toc62294033 \h 27

HYPERLINK \l “_Toc62294034” V. Вооруженное принуждение. PAGEREF
_Toc62294034 \h 34

HYPERLINK \l “_Toc62294035” § 1. PAGEREF _Toc62294035 \h 34

HYPERLINK \l “_Toc62294036” § 2. PAGEREF _Toc62294036 \h 37

HYPERLINK \l “_Toc62294037” VI. Заключение. PAGEREF _Toc62294037 \h
42

HYPERLINK \l “_Toc62294038” Глава вторая. Теория исключительного
положения. PAGEREF _Toc62294038 \h 45

HYPERLINK \l “_Toc62294039” I. Догматическая конструкция
исключительного положения. PAGEREF _Toc62294039 \h 45

HYPERLINK \l “_Toc62294040” § 1. PAGEREF _Toc62294040 \h 45

HYPERLINK \l “_Toc62294041” § 2. PAGEREF _Toc62294041 \h 45

HYPERLINK \l “_Toc62294042” § 3. PAGEREF _Toc62294042 \h 53

HYPERLINK \l “_Toc62294043” II. Вопрос об исключительном положении, с
точки зрения политики права. PAGEREF _Toc62294043 \h 63

HYPERLINK \l “_Toc62294044” § 1. PAGEREF _Toc62294044 \h 63

HYPERLINK \l “_Toc62294045” § 2. PAGEREF _Toc62294045 \h 64

HYPERLINK \l “_Toc62294046” § 3. PAGEREF _Toc62294046 \h 66

HYPERLINK \l “_Toc62294047” § 4. PAGEREF _Toc62294047 \h 69

HYPERLINK \l “_Toc62294048” § 5. PAGEREF _Toc62294048 \h 71

HYPERLINK \l “_Toc62294049” § 6. PAGEREF _Toc62294049 \h 76

HYPERLINK \l “_Toc62294050” Глава третья. Lex lata; действующее
исключительное законодательство. PAGEREF _Toc62294050 \h 78

HYPERLINK \l “_Toc62294051” I. Иностранные законодательства.
PAGEREF _Toc62294051 \h 78

HYPERLINK \l “_Toc62294052” § 1. PAGEREF _Toc62294052 \h 78

HYPERLINK \l “_Toc62294053” § 2. PAGEREF _Toc62294053 \h 84

HYPERLINK \l “_Toc62294054” II. Действующее в России исключительное
законодательство. PAGEREF _Toc62294054 \h 90

HYPERLINK \l “_Toc62294055” § 1. PAGEREF _Toc62294055 \h 90

HYPERLINK \l “_Toc62294056” § 2. PAGEREF _Toc62294056 \h 95

HYPERLINK \l “_Toc62294057” § 3. PAGEREF _Toc62294057 \h 97

HYPERLINK \l “_Toc62294058” § 4. PAGEREF _Toc62294058 \h 108

HYPERLINK \l “_Toc62294059” § 5. PAGEREF _Toc62294059 \h 109

HYPERLINK \l “_Toc62294060” § 6. PAGEREF _Toc62294060 \h 113

HYPERLINK \l “_Toc62294061” III. Отдельные институты исключительного
законодательства. PAGEREF _Toc62294061 \h 118

HYPERLINK \l “_Toc62294062” § 1. PAGEREF _Toc62294062 \h 118

HYPERLINK \l “_Toc62294063” § 2. PAGEREF _Toc62294063 \h 119

HYPERLINK \l “_Toc62294064” § 3. PAGEREF _Toc62294064 \h 129

HYPERLINK \l “_Toc62294065” § 4. PAGEREF _Toc62294065 \h 135

HYPERLINK \l “_Toc62294066” § 5. PAGEREF _Toc62294066 \h 140

HYPERLINK \l “_Toc62294067” IV. Выводы. PAGEREF _Toc62294067 \h
145

HYPERLINK \l “_Toc62294068” Глава четвертая. Lex ferenda; Проект
исключительного положения. PAGEREF _Toc62294068 \h 148

HYPERLINK \l “_Toc62294069” I. История проекта. PAGEREF
_Toc62294069 \h 148

HYPERLINK \l “_Toc62294070” § 1. PAGEREF _Toc62294070 \h 148

HYPERLINK \l “_Toc62294071” § 2. PAGEREF _Toc62294071 \h 152

HYPERLINK \l “_Toc62294072” II. Содержание проекта и его оценка.
PAGEREF _Toc62294072 \h 156

HYPERLINK \l “_Toc62294073” § 1. PAGEREF _Toc62294073 \h 156

HYPERLINK \l “_Toc62294074” § 2. PAGEREF _Toc62294074 \h 157

HYPERLINK \l “_Toc62294075” § 3. PAGEREF _Toc62294075 \h 160

HYPERLINK \l “_Toc62294076” § 4. PAGEREF _Toc62294076 \h 164

HYPERLINK \l “_Toc62294077” § 5. PAGEREF _Toc62294077 \h 173

HYPERLINK \l “_Toc62294078” § 6. PAGEREF _Toc62294078 \h 179

HYPERLINK \l “_Toc62294079” § 7. PAGEREF _Toc62294079 \h 181

HYPERLINK \l “_Toc62294080” § 8. PAGEREF _Toc62294080 \h 188

HYPERLINK \l “_Toc62294081” § 9. PAGEREF _Toc62294081 \h 190

HYPERLINK \l “_Toc62294082″ Заключение. PAGEREF _Toc62294082 \h
191

В эпоху общественной реакции, – печальных разочарований и обманутых
надежд, хотелось бы людям порвать те тяжелые цепи, которыми к суровой
действительности прикована усталая мысль. В истории человечества эпохи
реакции отмечены расцветом религиозных, философских, эстетических
исканий. Так было всегда и везде; и то же мы видим теперь в России.

Но – довлеет ныне злоба его. Настоящая книга посвящена вопросу об
исключительных положениях, – об одном из наиболее мучительных вопросов
современной действительности. Думаю, что такая книга нужнее теперь, чем
когда бы то ни было. Готовится покушение на будущее России; всеобщая
подавленность и общественное безразличие почти обеспечивают ему успех.
Если законопроект об исключительном положении, обсуждаемый в настоящее
время в комиссии Государственной Думы, станет законом, – России суждены
будут новые испытания, пред которыми побледнеют испытания, пережитые ею.

Воспитанная веками политического гнета, анархия, правительственная и
общественная, является хронической болезнью, подтачивающей медленно, но
верно духовные силы России. Искусные врачи собираются лечить эту болезнь
усугублением политического гнета, – «убийственной дозой» бесправия и
произвола.

Цель этой книги – доказать, если не врачам, то больному, что такое
лечение к добру не приведет. Не в темном и холодном каземате
исключительного положения, – под солнечным светом Справедливого Закона,
на чистом воздухе гражданской свободы воскреснет для новой жизни Россия.

Глава первая. Нормальные полномочия полицейской власти.

I. Общие замечания.

Для того, чтобы понять и оценить существо исключительного положения,
необходимо знакомство с нормальными принудительными полномочиями
полицейской власти. Недостаточность этих полномочий, особенно ощущаемая
в исключительных обстоятельствах, нарушающих обычное течение
государственной и общественной жизни, является единственным rаison
d’etre, единственным оправданием исключительного положения. И, наоборот,
широта и неопределенность нормальных положений полицейской власти,
казалось бы, исключает необходимость каких бы то ни было исключительных
положений. Само понятие исключительного («осадного») положения
появляется в западноевропейских законодательствах только в эпоху
перехода от абсолютного к конституционному режиму. В абсолютных
монархиях старого порядка надобности в исключительном положении не было
и не могло быть уже потому, что даже «нормальное положение» являлось в
достаточной мере «исключительным».

Отличительным свойством действующего в России полицейского
законодательства является крайняя широта и неопределенность нормальных
принудительных полномочий полицейской власти. Еще в начале 80-х годов
Особое Совещание, выделенное из состава, так называемой, Кахановской
комиссии по преобразованию местного управления, справедливо указывало,
что существеннейшим недостатком современного устройства полиции является
крайняя неопределенность, многочисленность и разбросанность по всем
томам Свода Законов правил, определяющих ее деятельность. Действующее
полицейское законодательство, по справедливому мнению Совещания,
примыкает непосредственно к законодательству XVIII в., державшегося
патриархальных воззрений на отношения власти к гражданам и не особенно
заботившемуся о юридической определенности своих постановлений. Между
тем, быстрое развитие общественной жизни России делало такую
неопределенность с каждым годом все более и более ощутительною, а
принимавшиеся попытки к ее уничтожению не достигали своей цели. В
настоящее время неопределенность, многочисленность и разбросанность
полицейских правил естественно и необходимо приводят к тому, что даже в
руках самого добросовестного полицейского чина присвоенная ему власть
легко обращается в произвол или бесполезное стеснение для населения.

Спустя четверть века, другое официальное учреждение – Особое Совещание
под председательством ген. ад. Игнатьева по пересмотру исключительных
законоположений – еще в более энергичных и резких выражениях
констатирует ту же неопределенность полномочий, предоставленных органам
полицейской власти. Особое Совещание справедливо указывает на отсутствие
у нас общего полицейского устава. Место его занимает Устав о
предупреждении и пресечении преступлений (Св. Зак., т. XIV, изд. 1890
г.), который не только во многих его частях, но по самой своей системе и
способу изложения является сводом безусловно устаревшим. Устав этот,
многие постановления коего относятся по происхождению своему к XVIII и
даже XVII столетиям, не может быть согласован с началами возвещенной 17
октября 1905 г. с высоты Престола гражданской свободы; он, напротив,
покоится, именно, на отрицании этой свободы, на строгой и подробной
регламентации всех особенностей гражданского быта и на постоянной опеке
и надзоре за обывателем, т. е. на начале, присущем, так называемому,
полицейскому государству и отжившем свое время.

И тем не менее, нет такой страны в мире, в которой исключительное
положение играло бы такую огромную, всеопределяющую роль, какую оно
играет в России.

Ближайшее ознакомление с нормальными принудительными полномочиями
полицейской власти по действующему у нас праву, – и, в особенности,
сравнение отечественного полицейского законодательства с полицейским
законодательством иностранных государств, – неопровержимо докажет, как
мало убедительна та ссылка на недостаточность нормальных полномочий
власти, которою – не только в эпохи революционных движений, но и в эпохи
реакции и застоя – оправдывается у нас необходимость исключительных
положений.

В дальнейшем мы остановимся на догматическом анализе наиболее
существенных принудительных полномочий полицейской власти, – на анализе
полицейского надзора, полицейского ареста, административной высылки и
ссылки, и вооруженного принуждения.

II. Полицейский надзор.

§ 1.

За исключением, так называемого, негласного полицейского надзора,
являющегося по существу нормальною формой полицейского наблюдения, не
имеющею отнюдь принудительного характера, полицейский надзор в том виде,
в каком он практикуется у нас, западноевропейским законодательствам
почти неизвестен. На западе, по общему правилу, полицейский надзор
устанавливается не полицейской, а судебной властью; он является
дополнительной к уголовному наказанию превентивной мерой,
устанавливаемой судебным приговором.

Во Франции, например, по Закону 1874 года допускалось установление
полицейского надзора уголовным судом, как дополнительной меры уголовного
наказания. Лицо, отбывшее наказание и подлежащее полицейскому надзору, в
течение двух недель после своего освобождения обязано было, по закону
1874 г., избрать и указать полиции место своего постоянного жительства.
Если же оно этого не исполняло, место жительства определялось
полицейской властью. Наибольшая продолжительность надзора установлена
была в 20 лет – для лиц, отбывших наказание в каторжной тюрьме. Законом
27 мая 1885 г. институт полицейского надзора во Франции совершенно
упразднен. Взамен полицейского надзора закон 1885 г. допускает
«воспрещение пребывания» в определенных – либо законом, либо
распоряжением министра внутренних дел – местностях. Как прежде
полицейский надзор, так в настоящее время воспрещение пребывания
является дополнительным наказанием, которое должно быть установлено в
приговоре о главном наказании.

В Англии, по закону 1869 г., допускается установление полицейского
надзора – не иначе, однако, как по решению суда и над лицом, отбывшим
наказание и получившим билет на свободу. Продолжительность надзора не
может превышать семи лет; при этом и в Англии установление полицейского
надзора сопряжено с известным стеснением свободы передвижения и права на
личную неприкосновенность. В частности, в Англии судья имеет право
заключить в тюрьму лицо, находящееся под полицейским надзором, по одному
только подозрению – достаточно, конечно, обоснованному – в намерении его
совершить преступление.

Что касается Германии, то здесь институт полицейского надзора отличается
несколько от соответственного института в других государствах. Согласно
Имперскому уголовному кодексу (§§ 38 и 39), полицейский надзор
устанавливается не судебной, а полицейской властью, но устанавливается
единственно над лицами, отбывшими уголовное наказание, на основании
отзыва тюремного управления. И в Германии установление полицейского
надзора влечет за собою ряд ограничений в свободе передвижения.
Полицейская власть имеет право указать поднадзорному определенное место
жительства или воспретить ему пребывание в определенных местах.

В Италии уголовному праву, равным образом, известен институт
полицейского надзора. Полицейский надзор назначается, на основании
судебного приговора над лицами, приговоренными к продолжительному
лишению свободы. В некоторых случаях полицейский надзор необходимо, по
закону, связан с главным наказанием; в других – он может быть, по
усмотрению судьи, назначен как дополнительное наказание. По закону 23
декабря 1888 г. об общественной безопасности, начальники домов
заключения уведомляют письменно об освобождении каждого осужденного, за
пятнадцать дней до освобождения, бюро общественной безопасности того
округа, в котором находится место заключения. Немедленно по выходу из
тюрьмы, лицо, отбывшее наказание, обязано явиться в это бюро; последнее
снабжает его проходным свидетельством для отбытия к месту обязательного
жительства. Это место может быть избрано им самим, или назначено ему
бюро; равным образом, бюро может воспретить ему водворение в некоторых
точно определенных местностях. В месте постоянного жительства
поднадзорный подвергается ряду ограничений. Ему может быть предписано:
приняться на постоянную работу и представить о сем удостоверение в
определенный срок; не покидать своего постоянного места жительства без
уведомления о том полиции; не возвращаться домой вечером позднее и не
уходить утром из дому ранее определенного часа; не иметь при себе
огнестрельного или иного оружия; не посещать общественных увеселений,
трактиров, притонов и т. п. заведений; являться в полицию по ее
требованию или в определенные дни; иметь при себе вид на жительство и
предъявлять его по требованию властей. Полицейский надзор прекращается с
истечением срока, на который он назначен судом; этот срок не может быть,
за некоторыми исключениями, меньше года и больше трех лет… Кроме того,
в тех случаях, когда добропорядочный образ жизни поднадзорного в
достаточной мере гарантирует общественную безопасность, полицейский
надзор может быть, до истечения срока, снят тем самым судом, которым он
установлен.

Как видно из вышеизложенного, в Италии полицейский надзор влечет за
собою ряд чрезвычайно значительных стеснений и ограничений для
поднадзорного. Существенно, однако, то, что установление полицейского
надзора в Италии не находится в зависимости от усмотрения полицейской
власти. Надзор устанавливается над лицом, отбывшим положенное ему по
суду наказание; он устанавливается не полицией, а судом.

§ 2.

Совершенно иной характер имеет полицейский надзор в России.

По действующему праву, у нас существует четыре вида полицейского
надзора.

I. Полицейский надзор, налагаемый, как добавочное наказание, по суду
(ст. 58-1, 58-2 и 58-3 улож. о наказ., по прод. 1902 г.). Лица, отбывшие
наказание, сопряженное с лишением всех или некоторых особенных прав и
преимуществ, отдаются под надзор полиции, в зависимости от рода
наказания, на срок от 4 лет до 1 года. В продолжение этого времени
поднадзорным воспрещается изменять место жительства и удаляться из него
без особого дозволения полиции. Сверх того, им воспрещается жительство и
пребывание в столицах и столичных губерниях, в губернских городах, их
уездах и близ лежащих местностях, в крепостных районах и в городах или
местностях, в коих по особым Высочайшим повелениям не разрешается
водворение поднадзорных. Рассмотренная форма полицейского надзора, как
видно из вышеизложенного, вполне аналогична надзору, существующему в
западно-европейских государствах.

II. Особый полицейский надзор, как мера пресечения способов уклонения от
следствия и суда. Ст. 416 уст. угол. судопр. устанавливает ряд мер,
принимаемых следователем по отношению к лицам, состоящим под следствием,
для воспрепятствования им уклонения от него. Меры эти заключаются в
отобрании вида на жительство или обязании подпиской о невыезде; в отдаче
под особый надзор полиции; в отдаче на поруки; во взятии залога; в
домашнем аресте, и, наконец, во взятии под стражу. Из всех этих мер, так
называемый, особый надзор полиции, не имеющий почти никакого
практического значения, применяется очень редко. Во всяком случае, он не
предоставляет никаких полномочий полицейской власти в отношении к
поднадзорному и потому характера принудительной меры – по крайней мере,
по закону – совершенно не имеет.

И этот вид полицейского надзора устанавливается распоряжением судебной
власти и прямого отношения к интересующему нас вопросу не имеет.

Что же касается полицейского надзора в собственном смысле этого слова,
то в нашем законодательстве встречаются две, существенно отличные друг
от друга, его формы.

III. Негласный надзор полиции, устанавливаемый согласно примеч. l к ст.
1 Уст. о предупр. и пресеч. прест. По существу, негласный полицейский
надзор не является самостоятельным полномочием полицейской власти; в
форме негласного надзора осуществляется нормальная функция полицейского
наблюдения вообще. Во всяком случае, принудительного характера негласный
полицейский надзор иметь не может; поэтому западноевропейские
законодательства, по общему правилу, о нем совершенно не упоминают.

Говоря об «отдаче под надзор полиции» и даже не называя этот надзор
негласным, устав о пред. и пресеч. прест. не дает, однако,
сколько-нибудь точных определений ни формы надзора, ни тех полномочий,
которые принадлежат полицейской власти в отношении к поднадзорному.
Отрывочные упоминания устава о полицейском надзоре проникнуты
патриархальными воззрениями на его природу. Так, например, согласно ст.
234 уст. о пред. прест., начальство обязано, по уведомлении о какой либо
ссоре, развести ссорящихся и отдать их под присмотр, доколе помирятся.
Коли окажется подозрение в намерении поссорившихся прибегнуть к
самовольному мщению (дуэли), то к ссорящимся посылаются для присмотра
надежные люди.

На практике, сплошь и рядом, так называемый, негласный полицейский
надзор является предлогом для всевозможных полицейских стеснений и
ограничений в отношении лиц, состоящих под надзором.

До 1904 г. существовала еще особая «политическая» форма негласного
полицейского надзора. Надзор этот распространялся преимущественно на
известные категории лиц, а именно: на привлекавшихся ранее к делам о
государственных преступлениях, на рабочих, учителей, воспитанников
высших учебных заведений и т. под. Циркуляром министерства внутренних
дел от 10 января 1904 г. за № 253 эта форма полицейского надзора
отменена, но вместе с тем начальникам жандармских управлений поручено «в
целях сохранения возможности ведения подсчета лиц вредных в политическом
отношении», вести списки не только лиц, состоящих под внутренним или
внешним агентурным наблюдением, но и тех, кои «представляются
сомнительными по их образу жизни». Данные, собираемые путем такого
негласного полицейского надзора, нередко являются основанием к отказу в
выдаче свидетельств о так называемой политической благонадежности,
требуемых для поступления в учебное заведение, на государственную или
общественную службу, для открытия типографии и для целого ряда других
занятий и промыслов. Таким образом, и негласный полицейский надзор на
практике ведет к весьма ощутительным правоограничениям.

IV. Существенно отличною формой полицейского надзора является гласный
полицейский надзор, учреждаемый по распоряжению административных
властей, как мера предупреждения преступлений против существующего
государственного порядка [Прил. II к ст. 1. (примеч. 2) уст. о пред.
прест.]. Надзор этот учреждается над «вредными для общественного
спокойствия», т. е. над, так называемыми, политически неблагонадежными
лицами. Представления местных властей об установлении гласного надзора
рассматриваются Особым Совещанием, образованным при Министре Внутренних
Дел, под председательством заведующего полицией товарища министра, из
четырех членов – двух от министерства внутренних дел и двух от
министерства юстиции. Постановления Совещания утверждаются министром
внутренних дел. Полицейский надзор устанавливается на срок не более пяти
лет

Установление полицейского надзора является необходимым последствием
административной высылки лица в определенную местность (т. е.
административной ссылки). Он может быть, однако, учрежден над лицом и в
месте его постоянного жительства.

Правоограничения, связанные с установлением гласного полицейского
надзора, сводятся к следующему.

1) Лицо поднадзорное ограничено в свободе передвижения. У него
отнимаются документы о его звании и вид на жительство, взамен которых
ему выдается свидетельство на проживание в назначенной ему для того
местности. Временные отлучки в пределах уезда разрешаются местным
начальником полиции, в пределах губернии – губернатором и в другие
губернии – министром внутренних дел. При отлучках поднадзорному выдается
проходное свидетельство и обязательный для него маршрут.

2) Жилище поднадзорного не пользуется той неприкосновенностью, которая
гарантирована судопроизводственными законами. Полиция имеет право во
всякое время входить в квартиру поднадзорного, а равно производить в
этой квартире обыски и выемки.

3) Министру внутренних дел предоставляется воспрещать поднадзорному
непосредственное получение и отправку корреспонденции. В случае такого
воспрещения вся корреспонденция поднадзорного представляется на просмотр
жандармским или полицейским властям.

4) Лицо поднадзорное ограничивается в чрезвычайной степени в свободе
занятий и промыслов. Всякое занятие, которое ставит поднадзорного в
непосредственное соприкосновение с окружающей его средой, – всякого рода
«публичная деятельность», по выражению закона, ему безусловно
воспрещены. Так, поднадзорному воспрещено состояние на государственной
или общественной службе, занятие педагогической и адвокатской
профессией. Занятие медицинской, акушерской и фармацевтической практикой
дозволяется ему не иначе, как с разрешения министра внутренних дел.
Поднадзорным воспрещается чтение публичных лекций, участие в публичных
заседаниях ученых обществ, а равно в сценических представлениях;
содержание типографий, литографий, фотографий, библиотек для чтения, и
служба при них; торговля книгами и всеми принадлежностями и
произведениями тиснения; содержание трактирных и питейных заведений.
Поднадзорный не может быть принят в правительственные, общественные и
частные учебные заведения иначе, как с разрешения министра внутренних
дел по соглашению с учебным начальством.

Кроме перечисленных занятий, воспрещенных поднадзорному, и всякое другое
занятие может быть ему воспрещено губернатором, если оно почему-либо
признается опасным для общественного порядка и спокойствия.

Если, в виду вышеизложенных ограничений, лицо поднадзорное окажется
лишенным, каких бы то ни было средств к существованию, ему выдается
пособие из казны на жизнь, на одежду, белье и обувь, а также, по
прекращении срока высылки, для отъезда из места водворения.

5) За неисполнение правил о надзоре поднадзорные подвергаются аресту при
полиции: по постановлению начальника местной полиции на срок до 3-х
суток; по постановлению губернатора – на срок до 7 дней, и, по
предписанию министра внутренних дел – на срок до одного месяца, причем в
последнем случае арест может быть назначаем при тюрьме.

Таковы последствия, связанные с установлением гласного полицейского
надзора. Будучи, по своей цели, предупредительной мерой, надзор этот, по
своим последствиям, имеет безусловно репрессивный характер.
Многочисленные правительственные комиссии, обсуждавшие вопросы
полицейского законодательства, всегда признавали практическую
бесполезность – даже с точки зрения охранения государственного порядка –
рассматриваемой меры. Внесенный в Государственную Думу законопроект об
исключительном положении в числе мер, подлежащих отмене с утверждением
законопроекта, указывает и Положение о полицейском надзоре 12 марта 1882
г. (прил. II к ст. 1 прим. 2. уст. о предупр. и пресеч. прест,).

III. Полицейский арест.

§ 1.

Полицейский арест, принципиально и по существу, отличается от ареста
карательного, – отличается, прежде всего, своим превентивным
(предупредительным) характером.

Как известно, репрессия, по общему правилу, является делом суда и,
следовательно, карательный арест назначается судебной, а не полицейскою
властью. В тех, однако, государствах, которые не проводят
последовательно принципа обособления судебной и административной
властей, в которых полиции предоставляются, в известных границах,
полномочия, и карательный арест иногда налагается не судебной, а именно
полицейской властью. Однако, по самому существу своему, он налагается
как наказание, как кара за неисполнение того или иного законного
распоряжения административной власти. В отличие от карательного,
полицейский арест является предупредительной мерой: он применяется в том
случае, когда о каком бы то ни было правонарушении не может быть и речи,
или когда вопрос о правонарушении возникает впоследствии и разрешается
особо. Полицейскому аресту может быть подвергнут душевнобольной,
бежавший из больницы, пьяный, буйствующий и бесчинствующий на улице,
подвергается аресту независимо от того, совершено или не совершено им
правонарушение; если оно совершено, то арест полицейский заменяется в
дальнейшем судебным. Во всяком случае, полицейское задержание такого
лица является необходимой мерой предупреждения возможных с его стороны
правонарушений.

Наконец, в тех случаях, когда лицо застигается на месте совершения
преступления, полицейское задержание его иногда является необходимым
условием его представления компетентному судье.

Из приведенных примеров видно, что, по существу своему, полицейский
арест в теории существенным образом отличен от ареста репрессивного, –
настолько отличен, что момент репрессивности полицейскому аресту
совершенно чужд. Этим определяется как теоретическая – в науке, так
равно и практическая – в современных законодательствах, постановка
вопроса о полицейском аресте. Если, действительно, полицейский арест
является превентивной мерой, то применение этой меры, разумеется, должно
быть предоставлено полицейской власти. Нельзя представить себе такого
положения вещей, при котором органы, заведующие поддержанием спокойствия
и порядка, не были бы вооружены правом полицейского ареста: это –
естественная и действительно необходимая функция полицейской власти.
Если даже закон не предоставляет права предварительного задержания, или
предоставляет это право, как, напр., в Баварии, единственно в видах,
предупреждения преступлений, и тогда предварительное задержание
применяется и не может не применяться полицейскою властью во всех
случаях нарушения безопасности и порядка. По справедливому замечанию
Otto Mаyer’а, там, где применимо принуждение вообще, там применимо
предварительное задержание, в частности. Но если полицейский арест лишен
и должен быть лишен какого бы то ни было репрессивного характера, то
отсюда с необходимостью вытекает категорическое требование
кратковременности полицейского ареста. Долговременный арест из меры
превентивной всегда и необходимо превращается в репрессивную меру.
Именно потому западноевропейские законодательства, признавая за
полицейской властью право, так называемого, полицейского ареста,
обставляют это право чрезвычайно серьезными гарантиями, обеспечивающими
неприкосновенность личности. Наиболее замечательной гарантией против
незаконного лишения свободы является институт английского права, носящий
название Hаbeаs Corpusаct’а.

Закон под этим названием, действующий в настоящее время, издан в 1679
г.; он предусматривает случаи лишения свободы по обвинению в нарушении
закона. В 1816 г. порядок, устанавливаемый этим законом, распространен –
с некоторыми, впрочем, изменениями – на все без исключения случаи
ограничения или лишения свободы по какой бы то ни было причине. Сущность
этого порядка заключается в следующем.

По английскому праву, полицейское задержание лица может иметь место либо
на основании особого приказа об аресте, либо без такого приказа в
случаях необходимости в скорых и решительных мерах к ограждению
общественного спокойствия и порядка. И в том, и в другом случае
арестованный должен быть не позже следующего дня представлен судье для
немедленного допроса. В тех случаях, когда обстоятельства требуют
отсрочки допроса, задержание, по особому постановлению судьи, может быть
продолжено на срок не более 8 дней.

Результатом судебного рассмотрения дела является либо немедленное его
разрешение по существу, либо постановление о предании уголовному суду
задержанного, причем в последнем случае задержанный либо отдается на
поруки или освобождается под залог, либо подвергается, по особому
предписанию судьи, предварительному заключению.

Всякое задержанное лицо, его поверенный, родственник, друг и, вообще,
всякое лицо, действующее в его интересах, имеют право, если они считают
арест незаконным, обратиться к начальнику места заключения с требованием
о выдаче копии с предписания об аресте. Отказ в выдаче копии влечет за
собою значительный штраф (от 100 до 200 ф. ст.) и отрешение от должности
без права когда либо ее вновь занять.

Получив копию с приказа о задержании, заинтересованное лицо обращается в
Верховный суд, а во время каникул, к одному из, так наз., вакационных
судей, членов этого суда, с прошением о выдаче writ of Hаbeаs Corpus –
т. е. указа о немедленном представлении задержанного в суд. Прошение
должно быть подписано двумя свидетелями и к нему должна быть приложена
копия с приказа о задержании, или клятвенное удостоверение в том, что в
выдачи этой копии заинтересованному лицу было отказано.

Судья, рассмотрев прошение, обязан, если только в нем приведены факты,
создающие презумпцию незаконного лишения свободы, немедленно выдать
требуемый указ. Отказать в такой выдаче он может только в двух случаях:
когда лицо задержано по обвинению в государственной измене или тяжком
уголовном преступлении, или же если лишение свободы является
последствием состоявшегося судебного приговора. За промедление в выдаче
writ of Hаbeаs Corpus судья подвергается штрафу в 500 ф. ст. Такое
промедление является, однако, так мало возможным, что за все время
существования рассматриваемого института не было ни одного случая
привлечения к ответственности судьи, отказавшего в выдаче указа о
представлении в суд.

Получив указ, заинтересованное лицо обращается к начальнику места
заключения или, вообще, к лицу, во власти которого находится
задержанный. Приказ должен быть немедленно исполнен; в зависимости от
расстояния между местом нахождения суда и местом заключения, закон
устанавливает для представления задержанного срок, колеблющийся между 3
и 20 днями. Неисполнение судебного приказа влечет за собою штраф, в
первый раз в размере до 100 ф. ст., а во второй раз до 200 ф. ст. и
удаление от должности.

По приводу задержанного, судья приступает к расследованию обстоятельств
дела. Расследование производится сокращенным порядком и своим
последствием имеет либо освобождение арестованного вообще, либо отдачу
его на поруки, либо возвращение его снова под стражу.

Если задержанному по обвинению в тяжком уголовном или государственном
преступлении, ясно и точно формулированному, отказано в выдаче writ of
Hаbeаs Corpus, то он может требовать рассмотрения его дела в ближайшую
сессию суда присяжных. Если это требование почему-либо не будет
исполнено, то суд обязан отпустить его на поруки с тем, чтобы он явился
к следующей сессии. Если же и тогда его дело не будет рассмотрено, то
обвиняемый вовсе освобождается от суда и наказания. Таким образом,
максимальная продолжительность предварительного заключения равняется в
Англии полугоду.

Такова процедура Hаbeаs Corpus акта. Рассмотренный институт, в связи с
другими аналогичными институтами, – напр., иском о незаконном задержании
(fаlse of illegаl imprisonment), правом проверки тюремных списков
судьями, заседающими в четвертных сессиях, и, что всего важнее, в связи
с уголовной ответственностью, в общем порядке, должностных лиц за каждое
их незаконное действие, создают в Англии такую обеспеченность права на
личную неприкосновенность, которой могло бы позавидовать любое
государство континента.

Воспитанная в традициях законности, проникнутая сознанием
ответственности пред судом за каждое злоупотребление властью, английская
полиция, действительно, является оплотом, а не врагом индивидуальной
свободы. Случаи злоупотребления правом полицейского ареста в Англии
чрезвычайно редки. Количество прошений о выдаче writ of Hаbeаs Corpus
совершенно ничтожно: в среднем, около 30 прошений в год.

Континентальными законодательствами Западной Европы право полицейского
ареста регламентируется в двояком отношении: во 1-х, определяются, по
возможности, точно те случаи, когда полицейский арест, вообще, допустим,
и, во 2-х, устанавливается максимальная продолжительность полицейского
ареста, – тот срок, по истечении которого полицейский арест либо
прекращается, либо превращается в арест судебный.

По общему правилу, лишение свободы допускается не иначе, как по
судебному приказу. Полицейский арест является либо мерой привода к судье
в случаях, так называемого, delit flаgrаnt, или quаsi-flаgrаnt delit,
либо предупредительной мерой в случаях, непосредственно и явно
угрожающих общественной безопасности и порядку. Максимальная
продолжительность полицейского ареста обыкновенно определяется в 24
часа, или в 48 часов, или «не позднее, чем до следующего дня». По
истечении этого срока задержанный должен быть освобожден, либо передан в
распоряжение судебной власти.

В Пруссии, например, по закону 12 февраля 1850 г. (ст. 6), должностные
лица, на которых лежат обязанности по розыску преступлений, могут
подвергать отдельных лиц полицейскому задержанию, когда применение этой
меры настоятельно вызывается собственною защитою таких лиц или
охранением общественной нравственности, безопасности и спокойствия.
Подвергнутые полицейскому задержанию лица должны быть отпущены на
свободу не позднее, как в течение следующего дня, или же, в пределах
указанного времени, должны быть приняты необходимые меры по доставлению
их в надлежащие учреждения. Такими учреждениями являются, при наличности
признаков преступления, органы прокурорского надзора, а по отношению к
бесприютным и нуждающимся в призрении – органы попечения о бедных.

Аналогичные постановления встречаются и в других законодательствах –
наприм., австрийском, баварском и друг.

Наименее удовлетворительна регламентация полицейского ареста во
французском законодательстве, – и, прежде всего, потому, что органами,
имеющими право издавать приказы о задержании, являются не только
судебные власти, напр., следственный судья и прокурор республики, но,
наряду с ними, и чисто полицейские органы, префекты департаментов и
полицейский префект Парижа. Так, согласно ст. 10 французского уст. уг.
суд., названные полицейские органы «могут принимать лично или требовать
от чинов судебной полиции принятия всех необходимых мер, относящихся к
констатированию тяжких преступлений и проступков, и к доставлению
виновных в соответственные суды для наказания их согласно ст. 8 y. y.
с.». Предоставленное приведенной статьею полицейским органам право
заменять и предупреждать следственного судью на практике является
источником многочисленных злоупотреблений, тем более, что право это не
ограничено ни тяжестью грозящего задержанному наказания, ни
определенностью оснований допускающих задержание, ни даже
определенностью срока лишения свободы.

Являясь «пережитком абсолютизма», ст. 10 французского y. y. с. вызывает
в среде французских публицистов самое отрицательное к себе отношение.
Наиболее авторитетные ученые – как напр., Бертелеми, Пти, Ларно и др.
настаивают на необходимости ее отмены. Почти в каждую сессию парламента
вносятся проекты такой отмены, – между прочим, в 1904 г. предложение об
отмене ст. 10-ой было сделано деп. Clemenceаu. Нет сомнения, что в
ближайшем будущем ст. 10 y. y. с. бесследно исчезнет из публичного права
Франции.

§ 2.

Действующему в России законодательству известны три формы полицейского
ареста.

Полицейский арест, как мера охранения государственного порядка и
общественного спокойствия. Согласно ст. 21 Положения 14 авг. 1881 г.
[Св. Зак., т. XIV, уст. (предупр. и пресеч. прест. Прилож. I к ст. I
прим. 2)], в местностях, объявленных на исключительном положении местным
начальникам полиции, а также начальникам жандармских управлений и их
помощникам предоставляется делать распоряжения о предварительном
задержании, не более, однако, чем на две педели, всех лиц, внушающих
основательное подозрение в совершении государственных преступлений или в
прикосновенности к ним, а равно в принадлежности к противозаконным
сообществам. По письменному распоряжению губернатора или
градоначальника, срок предварительного ареста может быть продолжен до
одного месяца со дня задержания (ст. 21, прим.) Если задержанное лицо
предназначено к высылке в определенную местность, то, по распоряжению
министра внутренних дел, срок предварительного ареста может быть
продолжен впредь до разрешения вопроса о его высылке (ст. 33 прим.).

Согласно ст. 29 того же положения, право полицейского ареста
представлено указанным органам полицейской власти и в местностях, не
объявленных на исключительном положении, с тем только различием, что в
означенных местностях продолжительность предварительного ареста не может
быть больше семи дней.

На подобном рассмотрении полицейского ареста указанного типа мы
остановимся ниже, когда речь будет идти о действующем в России
исключительном законодательстве.

Полицейский арест, как мера пресечения уклонения от следствия и суда.

Согласно ст. 257 y. y. суд., полиция принимает меры к пресечению
подозреваемому способов уклониться от следствия, – и в частности,
подвергает подозреваемого задержанию – в следующих случаях: 1) когда
подозреваемый застигнут при совершении преступного деяния или тотчас
после его совершения; 2) когда потерпевшие от преступления или очевидцы
укажут прямо на подозреваемое лицо; 3) когда на подозреваемом или в его
жилище найдены будут явные следы преступления; 4) когда вещи, служащие
доказательством преступного деяния, принадлежат подозреваемому, или
оказались при нем; 5) когда он сделал покушение на побег, или пойман во
время или после побега, и 6) когда подозреваемый не имеет постоянного
жительства или оседлости.

Особенность русского законодательства в рассматриваемом вопросе
заключается в том, что им совершенно не определяется допустимая
продолжительность полицейского ареста, как меры пресечения уклонения от
следствия и суда.

Согласно ст. 398 y. y. суд., судебный следователь обязан допросить
обвиняемого немедленно и никак не позже суток после явки его или
привода. Но в какой срок лицо, задержанное полицией, должно быть
приведено к судебному следователю? На этот, в высокой степени
существенный, вопрос действующее законодательство никакого ответа не
дает; само собою понятно, что подобное умолчание закона открывает
полиции широкую возможность задерживать арестованного до привода его к
следователю по нескольку дней – хотя бы, например, при сыскном отделении
– для того, чтобы соответственным образом «подготовить» его к допросу.

Полицейский арест в собственном смысле этого слова, – т. е. полицейский
арест, как предупредительная мера, направленная к поддержанию
общественного порядка.

Составляя обыденное и повседневное явление в практике полицейских
учреждений, эта форма ареста действующим законодательством не
регламентирована вовсе.

Согласно ст. 688 Общ. учр. губ. (Св. зак., т. II, изд. 1892 г.) полиция,
в случае нарушения благочиния и порядка в округе ее ведомства, приводит,
по мере власти, ей предоставленной, предписанное законом или
постановлением к точному и непременному исполнению, несмотря ни на какое
лицо; оказывающих же явное и насильственное сопротивление ее требованиям
берет в определенных законом случаях под стражу.

Ст. 688 ссылается на «случаи, определенные законом». В действительности,
однако, эти случаи законом нигде не определены. Отрывочные и случайные
указания устава о предупреждении и пресечении преступлений – о взятии
под стражу пьяных (ст. 153 по прод. 1906 г.), нищих (ст. 163),
проституток, больных заразительною болезнью (ст. 158) и т. п. –
исчерпывающего значения, разумеется, не имеют. С другой стороны, закон
не определяет ни тех форм, которыми должен быть обставлен полицейский
арест, ни даже самой продолжительности его. В этом отсутствии какой бы
то ни было нормировки полицейского ареста наиболее последовательно
сказывается отрицательное отношение действующего права к началу
неприкосновенности личности.

IV. Административная высылка и ссылка.

§ 1.

Под высылкой следует понимать удаление лица из определенного места
мерами полицейского принуждения (Externirung), под ссылкой –
принудительное водворение лица в определенной местности (Internirung).
Наше законодательство рассматриваемых понятий не различает. Отдел V-й
Положения о мерах к охранению государственного порядка и общественного
спокойствия [прил. I к ст. l (прим. 2) уст. о пред. и пресеч. прест.]
озаглавлен: «Правила об административной высылке»; между тем, в
соответственных статьях этого отдела (ст. 32-36) речь идет о высылке в
какую-либо определенную местность Европейской или Азиатской России с
обязательством безотлучного в ней пребывания в течении определенного
срока, – другими словами, об административной ссылке.

Административная высылка и ссылка, занимающая столь заметное место в
системе действующего в России полицейского законодательства,
западноевропейским законодательствам, как нормальная превентивно
принудительная (полицейская) мера, почти совершенно неизвестна. По
общему правилу, в государствах Западной Европы административная высылка
и ссылка практикуются в следующих случаях.

1) Почти во всех законодательствах – по крайней мере, континентальных –
допускается по усмотрению центральной или пограничной местной власти
высылка иностранцев. Так, во, Франции, по закону 3 декабря 1849 г.
министр внутренних дел вправе удалять иностранцев из пределов
французской территории, препровождая их до границы. В пограничных
департаментах такое же право предоставлено префектам. Иностранцам,
допущенным к водворению официальным актом власти пребывание во Франции
может быть воспрещено не иначе, как декретом президента, по выслушанию
мнения Государственного Совета.

В Германии административной высылке подлежат иностранцы, приговоренные
судом к отдаче под надзор полиции, к передаче в распоряжение полиции, и
нек. др.. Равным образом, подлежат высылке иностранцы, принадлежащие к
иезуитскому ордену. Но кроме того, «сообразно государственным и
международно-правовым началам» – отдельными правительствами могут быть
высылаемы за границу всякие, вообще, иностранцы – напр., нуждающиеся в
призрении или признаваемые вредными для общественной безопасности.
Известно, в каких широких размерах административная высылка иностранцев
применяется Пруссией отчасти по политическим соображениям (высылка
русскоподданных поляков в видах германизации польских провинций
Пруссии), а отчасти по соображениям международной «куртуазности» по
отношению к соседним правительствам (высылка русских эмигрантов и,
вообще, «политически неблагонадежных» иностранцев).

Необходимо, однако, заметить, что административная высылка иностранцев
допускается отнюдь не во всех государствах. Так, например, английскому
праву рассматриваемый институт, как нормальное полномочие администрации,
совершенно неизвестен. Иногда, однако, высылка иностранцев разрешается
администрации исключительными законами, издаваемыми аd hoc, в виду каких
либо чрезвычайных обстоятельств. Последний такой закон, Coercion-bill 22
июня 1882 г., предоставляющий администрации право высылки иностранцев,
угрожающих общественному спокойствию, издан был по случаю агитационной
деятельности в Ирландии ирландских эмигрантов, натурализованных в
Северо-Американских Соединенных Штатах.

В Норвегии, по закону 6 июня 1863 г., и в Дании, по закону 15 мая 1875
г., иностранцы приобретают право на оседлость в государстве двухлетним
пребыванием в стране; по истечении этого срока, они не могут быть
высланы в административном порядке из пределов государства.

2) В тех государствах, в которых существует система обязательного
призрения – в Англии, Австрии, в Германских государствах – каждая
община, а в Англии каждый союз для призрения бедных, имеют право – в
случаях, указанных законом, – административной высылки из своих пределов
лиц, неприписанных к ним и не пользующихся в них правом на призрение,
если лица эти впадают в нужду и поэтому требуют общественного призрения.
Такая высылка в место приписки – в, так наз., Unterstuetzungswohnsitz –
само собою разумеется, ничего общего с полицейскою высылкой и ссылкой,
как мерами превентивного характера, не имеет. Она производится по
решению общинных властей – в Англии мировых судей – и имеет своею целью
освобождение местного бюджета от расходов на содержание людей, не
пользующихся правом на призрение в данной местности. Высылка же из места
призрения безусловно недопустима.

3) Наконец, как уже указано выше, и в настоящее время западноевропейские
законодательства допускают административную высылку, как результат
приговора уголовного суда, – как дополнительное к главному наказание,
налагаемое по суду.

Так, в каждом из Германских государств полицейская власть имеет право на
высылку из пределов государства подданных других германских государств,
совершивших определенное преступление и отбывших наказание по суду, а
также тех, которые в течение последних двенадцати месяцев были осуждены
за повторное нищенство или бродяжничество. Равным образом, полицейская
власть может воспретить пребывание в определенных местностях лицам,
присужденным к отдаче, по отбытии наказания, под надзор полиции. В
Италии ограничиваются в свободе передвижения, кроме отданных под надзор
полиции, лица, коим за тунеядство и бродяжничество судьею объявлено
предостережение (аmmonizione). Во Франции законом 27 мая 1885 г.
установлено особое, дополнительное к главному наказанию, налагаемое по
суду, – воспрещение пребывания (interdiction de sejour) в местностях,
определяемых частью законом, частью распоряжением правительственной
власти.

4) Что касается административной высылки и ссылки, в собственном смысле
этого слова, то с весьма немногочисленными переживаниями этого
излюбленного института старого режима мы встречаемся и теперь еще в
законодательстве некоторых западноевропейских государств. Примером
такого переживания может служить, так называемая, «привилегия» города
Берлина. Сущность «Берлинской привилегии», основанной на королевском
указе 20 июля 1822 г., заключается в том, что президенту полиции
предоставляется право разрешать водворение в Берлине лишь тем вновь
прибывающим лицам, «которые могут доказать, что они ведут
добропорядочный образ жизни и располагают достаточными средствами для
честного существования».

Гораздо более значительное место административная высылка и ссылка
занимают в законодательстве Австрии и Италии.

В Австрии по закону 27 июля 1871 г. распоряжением полицейской власти
могут быть высылаемы из определенного места или округа с водворением в
месте приписки бродяги и тунеядцы (профессиональные нищие), лица без
определенных занятий и дозволенного заработка, публичные женщины,
отбывшие наказание преступники, если их пребывание угрожает
имущественной или личной безопасности других. Полицейская высылка
кого-либо из места его приписки не допускается. Вопрос о высылке
решается полицейским управлением, постановление которого может быть
обжаловано начальнику области; решение последнего обжалованию не
подлежит. В Италии к принудительному водворению в колониях, или в
определенной местности метрополии могут быть в административном порядке
приговариваемы лица, находящиеся под надзором полиции или присужденные к
«предостережению», если они, – во 1-х дважды приговорены к наказанию за
нарушение правил о «предостережении» или надзоре, или за сопротивление
властям; и, во 2-х, являются опасными для общественного спокойствия, так
что удаление их требуется интересами безопасности и порядка. Кроме того,
могут быть сосланы лица, находящиеся под надзором полиции или
приговоренные к «предостережению», если они хоть раз приговорены были к
наказанию за преступление, совершенное при помощи взрывчатых веществ.
Присуждение к принудительному водворению, а также определение его
продолжительности производится провинциальной комиссией смешанного
судебно-административного состава. Жалобы на решения провинциальной
комиссии подаются в особую апелляционную комиссию, состоящую при
министерстве внутренних дел в составе товарища министра, двух членов
парламента, члена государственного совета, члена апелляционного суда,
товарища генерального прокурора, директора общественной безопасности,
главного тюремного начальника и директора судебной и административной
полиции. Таким образом, даже в тех государствах, в которых
административная высылка и ссылка признаются в принципе допустимыми,
применение этих мер – предупредительных по своей цели, но репрессивных
по своему характеру – вводится законом в определенные, сравнительно
тесные, границы и обставляется гарантиями, обеспечивающими, до известной
степени, личность от административного усмотрения и произвола.

§ 2.

В отличие от западноевропейских, действующее в России полицейское
законодательство отводит в ряду мер полицейского принуждения
административной высылке и ссылке чрезвычайно значительное место.
Остановимся на рассмотрении отдельных видов административной высылки и
ссылки по действующему праву.

I. Административная высылка ссылка по Положению о мерах к охранению
госуд. порядка и общественного спокойствия [прил. I к ст. 1 (прим. 2)
уст. о пред. и пресеч. прест.].

Административная высылка и ссылка, регулируемая положением 14 августа
1881 г., имеет в значительной мере, характер нормального (а не
исключительного) полномочия полицейской власти.

Административная высылка, т. е. воспрещение пребывания в определенной
местности может, касаться двоякого рода лиц: во 1-х, лиц, признаваемых
вредными для государственного порядка и общественного спокойствия, – т.
е., так называемых, политически неблагонадежных лиц, и, во 2-х, лиц,
признаваемых вредными для общественного спокойствия вследствие
порочности их поведения, вообще. Первые, т. е. политически
неблагонадежные лица высылаются из местности, объявленной в
исключительном положении собственною властью генерал губернатора,
губернатора и градоначальника.

Что касается вторых, т. е. просто порочных лиц, то свои предположения о
воспрещении им пребывания в определенной местности генерал губернаторы,
губернаторы и градоначальники приводят в исполнение в порядке,
установленном для административной ссылки статьями 33-35 Положения 14
авг. 1881 г.

Порядок этот, т. е. порядок административной ссылки, а также
административной высылки, так называемых, порочных лиц, заключается в
следующем.

Вопрос об административной ссылке – т. е. о «высылке в определенную
местность», хотя бы и на родину, но «с обязательством безотлучного там
пребывания» – возбуждается местной административной властью (ст. 16,
прим. 1). Свои предположения о такой ссылке, а равно о высылке лиц,
признаваемых вредными по порочности своего поведения, подлежащая власть
сообщает министру внутренних дел с подробным объяснением оснований к
принятию этой меры, а также предположений о сроке ссылки. Представления
этого рода рассматриваются в Особом Совещании, образованном при министре
внутренних дел, под председательством одного из товарищей министра, из
четырех членов – двух от министерства внутренних дел и двух от
министерства юстиции, – т. е. в том самом Совещании, которое
рассматривает вопрос об установлении гласного полицейского надзора.

Постановления Совещания представляются на утверждение министра
внутренних дел. Административная ссылка назначается на срок от одного
года до пяти лет (ст. ст. 32-36).

Из рассмотренных нами мер только административная высылка может быть
отнесена к числу, так называемых, чрезвычайных полномочий
административной власти: право такой высылки предоставляется
администрации единственно в местностях, объявленных в исключительном
положении. Что касается административной ссылки, то означенная мера не
находится ни в какой связи с объявлением той или иной местности в
исключительном положении.

Необходимо, вообще, заметить, что закон наш, предоставляя администрации
право административной высылки не только политически неблагонадежных, но
и, вообще, «порочных» лиц, очевидно, усматривает в этой мере нормальное
полномочие административной власти. В Высоч. утв. всеподданнейшем
докладе министра внутренних дел от 7 декабря 1895 г. мы читаем: «нельзя
смотреть на административную высылку, как на временную меру, допускаемую
в чрезвычайных случаях в изъятие из общих законов, но (следует на нее
смотреть) как на меру, которая, по существу своему, должна бы входить в
постоянные пределы власти, призванной к охране общественного спокойствия
я порядка».

Соответственно с таким взглядом, по официальным сведениям, сообщенным
департаментом полиции Особому Совещанию ген. ад. Игнатьева, правила о
воспрещении пребывания в местности лицам, признаваемым вредными для
общественного спокойствия вследствие порочности их поведения,
применяются и в местностях, не объявленных в исключительном положении.

В виду вышеизложенного, мы и сочли необходимым отметить административную
высылку и ссылку, в связи с другими нормальными полномочиями
административной власти. Более подробно мы остановимся на этом – в
высокой степени важном – институте впоследствии, говоря о чрезвычайнеших
полномочиях, вообще, предоставляемых администрации Положением 14 авг.
1881 г.

II. Административная ссылка, как последствие удаления из своей среды
сельским обществом, так называемых, порочных членов.

До издания закона 10 июня 1900 г. об отмене ссылки, податные общества,
не только крестьянские, но и мещанские, пользовались по отношению к
членам своим правами двоякого рода: во 1-х, и крестьянское, и мещанское
общества имели право отказывать в обратном приеме в свою среду лиц,
принадлежавших к их составу и отбывших заключение в исправительных
арестантских отделениях или в тюрьме с лишением всех особенных прав и
преимуществ; во 2-х, и те, и других общества имели право удаления из
своей среды порочных членов.

Лица, не принятые обратно обществами по отбытии наказания, или удаленные
ими за их порочность, подвергались в административном порядке ссылке в
Тобольскую и Томскую губернии и там, подобно ссыльнопоселенцам Восточной
Сибири, причислялись к деревням старожилов.

Обсуждая вопрос о, так называемой, «отмене ссылки», Государственный
Совет, между прочим, пришел к убеждению в необходимости отмены
принадлежащего сельским и мещанским обществам права непринятия в свою
среду отбывших наказание сочленов. Совершенно правильно указано было
Государственным Советом, что право непринятия в свою среду порочных
членов имело некоторый смысл в то время, когда сельский и отчасти
мещанский быт носили, действительно, более или менее патриархальный
характер, когда между членами, входившими в состав одного общества,
существовала, действительно, органическая внутренняя связь. В настоящее
время патриархальный быт отошел в вечность, и потому нет никаких
оснований предоставлять обществу право быть судьею нравственности своих
сочленов. С другой стороны, не менее справедливо указывалось и на то,
что, осуществляя право непринятия в свою среду лиц, отбывших наказание,
общества сплошь и рядом руководствуются посторонними и нередко
своекорыстными соображениями: родственными связями просителя, его
материальным положением, враждою к нему влиятельных лиц, желанием
завладеть наделом непринятого обратно сообщественника и т. под. Наконец,
Государственному Совету представлялось бесспорным, что ежегодная высылка
в сибирские губернии значительного количества лиц, попадающих без
всякой, со своей стороны, новой вины, в тяжелое положение
ссыльнопоселенцев, отражается весьма неблагоприятным образом на
благосостояние Сибири.

Казалось бы, те же соображения и с такою же убедительностью говорят и
против другого права податных обществ – права исключения из своей среды,
так называемых, порочных членов. Не отличаясь, по своим последствиям, от
права непринятия отбывших наказание, право исключения «порочных» членов,
по своему существу, представляется еще более опасным – в особенности, в
настоящее время, в эпоху обострения политических страстей, когда так
легко оно может превратиться в оружие чисто политической борьбы.

Тем не менее, Государственный Совет признал возможным отменить это право
исключительно в отношении мещанских обществ.

Что касается сельских обществ, то за ними Государственный Совет, в общем
своем собрании, большинством голосов – 32 против 18 – признал
необходимым это право и на будущее время сохранить, причем единственным
аргументом в пользу такого решения явилось указание на
неудовлетворительность постановки у нас уголовного правосудия и
недостаточность средств полицейской охраны. Полагая, что отмена
рассматриваемого права имела бы своим последствием умножение случаев
самосуда над лицами, подозреваемыми в совершении особенно тяжелых в
крестьянском быту преступлений,- над конокрадами, поджигателями, лицами,
крадущими снопы с поля и т. под., Государственный Совет предпочел
сохранить в нашем законодательстве административную ссылку для того,
чтобы не заменить ее «еще более несправедливой расправой –
смертоубийством». Вместе с тем, он счел необходимым обставить исключение
порочных членов условиями, гарантирующими, до некоторой степени,
личность от необдуманного или своекорыстного произвола
однообщественников.

По действующему праву (зак. 10 июня 1900г., вошедший в приложение к ст.
205 уст. пред. прест., т. XIV св. зак., по прод. 1906 г.), удаление из
состава крестьянских обществ лиц, «дальнейшее пребывание коих в этой
среде угрожает местному благосостоянию и безопасности», происходит по
приговорам сельского схода. Если в составе общества менее трехсот душ,
приговор сельского схода приводится в исполнение не иначе, как по
утверждении его волостным сходом.

Для действительности приговора необходимо: чтобы на сельском сходе
присутствовал сельский староста, а на волостном-волостной старшина;
чтобы приговор был принят большинством не менее 2/3 крестьян, имеющих
право участия на сходе; чтобы в приговоре изложены были сведения о
хозяйственном быте и образе жизни удаляемого, а также основания, по коим
он признается угрожающим местному благосостоянию и безопасности. Не
могут быть удаляемы несовершеннолетние и лица старее шестидесяти лет, а
также одержимые болезнями и увечьем, препятствующими следовать в ссылку.

Приговор проверяется на месте – не только с точки зрения его законности,
но и с точки зрения уважительности его оснований – земским начальником.
Признав приговор составленным правильно и основательно, земский
начальник представляет его уездному предводителю дворянства, а
последний, со своим отзывом, препровождает его в губернское присутствие.
Губернское присутствие, по проверке законности приговора и
уважительности его оснований, утверждает его или отказывает в его
утверждении.

Действительность вышеуказанных гарантий весьма проблематична. Проверка
приговора земским начальником имеет тем менее значения, что чаще всего
именно им возбуждается вопрос об удалении из общества порочного члена.
По свидетельству Государственного Совета, основанному на официально
проверенных данных, с введением в действие положения о земских
участковых начальниках, число ежегодно удаляемых из общества не только
не сократилось, но даже несколько увеличилось. Столь же мало надежной
гарантией является проверка приговоров уездным предводителем дворянства,
– в особенности, в тех случаях, когда прямым или косвенным основанием к
удалению является, так называемая, политическая неблагонадежность
предназначенного к удалению лица.

Гораздо существеннее другая гарантия, впервые установленная законом 1900
г.

Для того, чтобы предупредить легкомысленное составление приговоров об
удалении «порочных» членов, закон возлагает на сельское общество все
издержки на снабжение одеждою и кормовыми деньгами как самого
удаляемого, так равно и переселяемых вместе с ним членов его семьи, в
течение времени со дня передачи удаляемого в распоряжение правительства
до прибытия его на место нового водворения.

По новому закону, членам семьи удаляемого предоставляется, если они того
желают, не следовать за ним в место его нового водворения; в таком
случае, они могут сохранить его земельный надел.

Если же надел переходить к обществу, то, кроме расходов на снабжение
одеждой и кормовыми деньгами до окончательного водворения удаляемого,
общество должно из своих средств покрыть издержки на кормовое
довольствие удаленного и находящихся при нем членов его семьи в течение
первых двух лет со дня передачи его в распоряжение правительства.

Последствием исключения из общества является, как указано выше,
административная ссылка.

Тотчас по проверке приговора об исключении, земский начальник может
распорядиться о заключении удаляемого под стражу. Засим удаленный
препровождается этапным порядком в одну из местностей, указываемых на
каждое трехлетие вперед Высочайше утвержденным положением совета
министров. В месте своего водворения удаленный отдается под надзор
полиции; по истечении пяти лет, в случае одобрительного поведения, ему
разрешается переходить на жительство в другие губернии, кроме той, из
которой оп был удален.

III. Административная высылка по правилам Положения о видах на
жительство 3-го июня 1894 года.

Согласно ст. 26 Положения, при обнаружении лица, отлучившегося или
проживающего без установленного вида там, где он требуется, или же с
видом просроченным, либо ненадлежащим, полиция, если лицо это докажет
свою самоличность, выдает ему свидетельство на срок, достаточный для
получения вида на жительство и, во всяком случае, не долее, чем на шесть
месяцев. По истечении срока такого свидетельства, владелец его
снабжается полицией особым удостоверением для отбытия в семидневный срок
на место постоянного жительства, и только в том случае, если и в этот
срок он не отбудет в означенное место, он высылается в него мерами
полиции (ст. ст. 27 и 28 Пол.).

Особые правила действуют по рассматриваемому предмету в Петербурге
[прилож. к ст. 31 (прим.) Уст. о пасп., т. XIV св. зак. изд. 1903 г.].

При обнаружении лица, проживающего в Петербурге без установленного вида,
или же с видом просроченным, либо ненадлежащим, полиция производит
дознание об образе его жизни, занятиях и поведении. Вопрос о
предоставлении ему отсрочки для получения вида на жительство решается
совещательным присутствием, состоящим при градоначальнике. Если
окажется, что проживающий без вида, не имея средств к существованию,
ведет жизнь праздную и, вообще, предосудительную и притом подвергался по
суду наказанию, то он высылается немедленно, без предоставления ему
какой либо отсрочки, из столицы; при этом въезд в столицу может быть ему
воспрещен на срок не более 4 лет,

Приведенные постановления, со времени издания временного закона 5
октября 1906 г., разрешившего, между прочим, выдачу бессрочных видов на
жительство лицам, так наз., податных состояний, должны потерять – по
крайней мере, отчасти – свое значение. Однако, насколько известно, закон
5 октября лишь весьма постепенно и медленно входит в жизнь, – и,
следовательно, правила о высылке проживающих с просроченным видом на
жительство или вовсе без вида и в настоящее время находят себе широкое
применение.

IV. Административная высылка и ссылка, как меры непосредственного
принуждения к исполнению законов, ограничивающих свободу передвижения
некоторых категорий лиц.

Согласно ст. 881 Общ. учр. губ., полиции предоставляется в
административном порядке препровождать в место постоянного жительства
таких лиц, пребывание которых обнаружено в местностях, где проживание им
по тем или иным причинам воспрещено. Высылку этих лиц закон не
обусловливает предварительною судебной проверкой правильности и
достаточности ее оснований. Поэтому мерами полиции могут быть высылаемы:
евреи, проживающие вне мест, указанных для сего законом; цыгане,
изобличенные в кочевании священнослужители, лишенные за пороки и
неблагочинные поступки духовного сана – из обеих столиц, послушники
монастырей, исключенные из духовного звания за дурное поведение – из тех
мест, где находятся монастыри, из коих они исключены. Лица, обвиняемые
или подозреваемые в кражах лошадей и скота в губерниях и областях
Астраханской, Ставропольской, Кубанской и нек. друг., подлежат в
административном порядке высылке в Восточную Сибирь.

V. Высылка иностранцев заграницу. – Высылка иностранцев относится
действующим законодательством к числу нормальных полномочий
административной власти (примеч. 1 к ст. l Уст. пред. прест.). До
недавнего времени высылка эта не была регламентирована никаким законом и
осуществлялась по усмотрению министра внутренних дел. Вполне
естественно, что при таких условиях по поводу высылки иностранцев между
русскими и иностранными правительствами нередко возникали, более или
менее, серьезные и, во всяком случае, нежелательные конфликты.

Во избежание этих конфликтов, 26 мая 1893 г. издан был новый закон «об
удалении иностранцев из пределов России». Сущность этого закона
заключается в следующем.

Высылка иностранцев заграницу производится по усмотрению министра
внутренних дел, а в местностях, подчиненных военному министру, по
усмотрению последнего. Право высылки принадлежит, равным образом,
генерал губернаторам в местностях, им подведомственных; оно может быть,
в порядке верховного управления, предоставлено губернаторам.

Не могут быть удаляемы заграницу иностранцы, приговоренные к каторжным
работам или к ссылке на поселение.

Высылка производится либо путем добровольного удаления иностранца
заграницу вследствие предъявленного ему о том требования, либо путем
препровождения иностранца этапным порядком к границе с предъявлением его
к принятию в соответствующих пограничных пунктах иностранным пограничным
властям.

Только этапным порядком производится высылка иностранцев, однажды уже не
исполнивших требования об оставлении пределов России, равно как
иностранцев, удаленных за границу и затем самовольно возвратившихся в
Россию. Наоборот, иностранцы, о выдаче которых было предъявлено со
стороны иностранного правительства требование, признанное не подлежащим
удовлетворению, удалению этапным порядком ни в каком случае не подлежат.

Иностранцы, удаление коих не состоялось: а) вследствие неисполнении ими
требования об оставлении России, если они не подлежат удалению этапным
порядком, и б) вследствие непринятия их иностранными пограничными
властями, или отказа в их принятии правительством подлежащего
иностранного государства, – могут быть, по распоряжению министра
внутренних дел, принудительно водворяемы на жительство в одну из
местностей, указываемых для их водворения на каждое трехлетие Высочайше
утвержденным положением Совета Министров. В тех же местностях могут быть
принудительно водворяемы иностранцы, самовольно возвратившиеся в Россию
после двукратного их удаления за границу.

Водворенные в означенных местностях иностранцы в течение 5 лет находятся
под надзором полиции и к занятию торговлей или промыслами допускаются с
разрешения губернатора. По прошествии пяти лет, они могут
исходатайствовать себе приемный приговор сельского или мещанского
общества и, по вступлении в русское подданство, причисляются к обществу
с разрешения министров внутренних дел и финансов.

V. Вооруженное принуждение.

§ 1.

Переходим к рассмотрению последнего из нормальных принудительных
полномочий полицейской власти, – к вопросу о действии оружием в видах
обеспечения общественного спокойствия и порядка.

Действие оружием, по самому своему существу, является «последним
средством», ultimum remedium власти. Тем не менее, оно необходимо должно
быть отнесено к числу ее нормальных принудительных полномочий ибо
полномочие это предоставляется правительственной власти не
исключительным, а общим законодательством. Поскольку правительственная
власть, вообще, осуществляет исполнительную функцию, поскольку она
является принудительною властью – она должна иметь право и возможность
прибегать к вооруженному принуждению во всех тех случаях, когда
исполнение закона никаким другим способом не может быть обеспечено.

Несмотря на всю тяжесть последствий, связанных с применением
рассматриваемой принудительной меры, эта мера, по своему существу, имеет
не репрессивный, а превентивный (предупредительный) характер. Для
прекращения беспорядков допускается действие оружием независимо от
привлечения к уголовной ответственности лиц, принимающих в этих
беспорядках участие; если такие лица пострадали при подавлении
беспорядков, обстоятельство это, само по себе, не освобождает их от
ответственности по суду. С другой стороны, употребление оружия с
репрессивною целью, после того, как беспорядки прекратились – вспомним
историю наших, так называемых, карательных экспедиций, – всегда и
необходимо является незаконным.

Само собою разумеется, что чрезвычайная серьезность рассматриваемой меры
требует чрезвычайной осторожности от законодателя, регламентирующего ее
применение, – и, в особенности, строгой ответственности по суду за
всякое злоупотребление или легкомысленное пользование, без крайней
необходимости, этим крайним средством.

В Англии употребление оружия для подавления беспорядков регулируется
актом о бунтах (Riot Act) Георга I.

Согласно этому акту, приказ о действии оружием должен исходить от судьи.
Если двенадцать или более человек соберутся в мятежную и бунтовщическую
толпу, судья обязан обратиться к ним с предупреждением в определенных
выражениях, предписанных актом,- приглашая их разойтись. Если затем, по
прошествии часа, толпа не разойдется, судья может приказать войскам
стрелять в бунтовщиков или атаковать их холодным оружием.

Независимо от случая, предусмотренного актом о бунтах, войска имеют
право прибегнуть к оружию для подавления мятежа хотя бы и в отсутствии
судьи, во всех тех случаях, когда жизни и собственности людей угрожает
непосредственная и неотвратимая опасность, – т. е. в тех случаях, когда
восстановление общественного мира, хотя бы и силой оружия, вменяется в
обязанность всякому частному лицу.

Наилучшей гарантией против возможных злоупотреблений со стороны лиц, –
безразлично, должностных или частных, – прибегающих к действию оружием,
является строгая их ответственность пред общим судом, т. е., в данном
случае, пред судом присяжных. Вопрос о том, была ли сила, пущенная в ход
действительно необходимой, решается судом присяжных, – и это
обстоятельство является более, чем достаточным для того, чтобы к
действию оружием должностные, или, вообще, заинтересованные лица
прибегали лишь в случаях действительной и безусловной необходимости. Во
Франции право употребления вооруженной силы регулируется законом 7 июня
1848 г. Согласно ст. 3-ей этого закона, когда вооруженное или
невооруженное сборище появится на улице, мэр, либо его помощник, а при
отсутствии их, полицейский комиссар, или всякий иной орган
исполнительной власти, имея на себе трехцветный шарф, отправляется на
место сборища. Барабанный бой извещает о прибытии должностного лица.
Если сборище вооружено, то должностное лицо заявит требование прекратить
сборище и разойтись. Если это первое требование не будет иметь успеха,
то, вслед за барабанным боем, должностное лицо заявить вторично такое же
требование. В случае сопротивления, сборище будет рассеяно силою. Если
же сборище не имеет при себе оружия, то должностное лицо, после первого
барабанного боя, попросит граждан разойтись. Если они этого не исполнят,
то будут сделаны последовательно три увещания. В случае сопротивления,
сборище будет рассеяно силою.

Порядок употребления вооруженной силы определяется циркуляром министра
внутренних дел 15 января 1905 г. Право вызова войск принадлежит
префектам, супрефектам, мэрам, помощникам мэров, полицейским комиссарам.
Вызов должен быть сделан непременно в письменной форме. В вызове должна
быть указана цель, для которой понадобились войска; но засим только
командиру войсковой части принадлежит выбор и исполнение мер, к которым,
смотря по обстоятельствам, приходится прибегать для достижения цели,
указанной в вызове; однако, к действию оружием военная власть прибегает
не иначе, как с разрешения гражданского должностного лица, которое
должно быть сделано в письменной форме. Войска действуют до тех пор,
пока гражданские власти не уведомят начальника, что его услуги больше не
нужны.

Особенность вышеприведенных правил заключается в том, что, при
подавлении беспорядков, руководящая роль остается за гражданскою
властью: от нее, во всяком случае, зависит определение начала и конца
применения вооруженной силы.

Что касается Германии, то здесь, общеимперского права, регулирующего
употребление вооруженной силы, не существует. Согласно ст. 66 имперской
конституции, отдельные государи вправе пользоваться расположенными в их
стране войсками, хотя и не их собственными, для полицейской цели. В
большинстве Германских государств, на основании военной конвенции с
Пруссией, действует по рассматриваемому вопросу прусское право.

По прусскому праву, гражданские власти имеют право призывать военную
силу только в определенных законом случаях и при соблюдении требуемых
законом формальностей. Призыв войск при мятеже исходит от местной
административной власти, от обер-президента, а в случаях, не терпящих
отлагательства, и от окружного начальника. От усмотрения воинского
начальника всецело зависит, каким образом должна быть употреблена сила.
Руководящая роль при усмирении беспорядков принадлежит военному, а не
гражданскому, начальству. Войско пускает в ход оружие только в том
случае, если бунтующей толпой учинено нападение, или оказано войску
фактическое сопротивление. Особые правила, составленные по французскому
образцу, регулируют рассматриваемый вопрос в Баварии.

§ 2.

Русское законодательство различает две формы вооруженного принуждения:
1) употребление оружия полицейскими и жандармскими чинами, и 2) призыв
войск.

Что касается первой формы, то она регламентируется законом 10 октября
1879 г., составляющим приложение к ст. 688 Общ. Учр. Губ. (т. II св.
зак.). Сущность этого закона заключается в следующем:

Каждому, в отдельности, полицейскому или жандармскому чину, действующему
не в составе команд, употребление оружия разрешается в следующих
случаях: для отражения всякого вооруженного нападения, или, хотя бы и не
вооруженного, если никакое иное средство защиты невозможно; для обороны
других лиц от нападения, угрожающего их жизни, здоровью или
неприкосновенности; для задержания арестанта, совершившего побег, или
преступника, сопротивляющегося задержанию.

Что касается полицейских и жандармских команд, то им разрешается
прибегать к оружию не иначе, как с соблюдением установленных законом
правил.

От распоряжающегося на месте беспорядков начальства зависит определение
времени, когда должно приступить к действию оружием.

О предстоящем действии, оружием неповинующиеся должны быть предупреждены
троекратным громогласным заявлением; огнестрельное оружие должно быть
употребляемо не иначе, как в случаях неизбежной необходимости, когда
никакими другими способами нельзя будет прекратить беспорядок.

Без предварительного предупреждения, разрешается действие оружием только
в тех крайних случаях, когда сделано будет нападение на команду, или
когда окажется нужным спасти быстрым действием лиц, подвергшихся
нападениям со стороны возмутившихся.

Вопрос о призыве войск для содействия гражданским властям до самого
последнего времени был регламентирован зак. 3 окт. 1877 г., вошедшим в
приложение к ст. 316 Общ. Учр. Губ.; но затем 7 февраля 1906 г., в самый
разгар революционного движения, были изданы новые правила о порядке
призыва войск, являющиеся непосредственным продуктом пережитой страною
«мутной эпохи» и отражающие в своем содержании те уродливые настроения,
которые, понятным образом, были созданы этой эпохой.

Уже по самой своей внешности закон 7 февраля 1906 г. производит
непривычное впечатление: закон начинается с пространного изложения
мотивов, имевшихся в виду Государственным Советом при выработке его
содержания. При этом мотивы, являющиеся как бы оправдательной к закону
запиской, несмотря на свою пространность, касаются не всего, вообще,
содержания закона, весьма разнообразного, а одного только его
постановления, стыдливо спрятанного в примечании к одной из его статей.
Примечание это – к ст. 30-ой закона гласит: «для предупреждения
неповинующейся толпы ни стрельба вверх, ни стрельба холостыми патронами
не должны быть допускаемы».

Что касается, прежде всего, стрельбы вверх, то, по мнению
Государственного Совета, такая стрельба никоим образом не может быть
допущена, ибо, не поражая бунтующей толпы, при дальнобойности
современных ружей, она может причинить неисчислимый вред лицам, не
только не участвующим в беспорядках, но и находящимся в далеком от места
их совершения расстоянии.

Мы не станем останавливаться на вопросе, в какой мере вышеприведенное
соображение представляется технически правильным. Только специалисты
могут решить, действительно ли стрельба вверх опаснее для лиц, не
принимающих участия в беспорядках, стрельбы вдоль улиц, хотя бы
направленной непосредственно в неповинующуюся толпу.

Гораздо интереснее другое соображение, касающееся стрельбы холостыми
патронами. По мнению Государственного Совета, при употреблении такой
стрельбы – в особенности, если она сделается обычным приемом при
подавлении беспорядков – всякие меры увещания и предупреждения утратят
действие. Если толпа будет знать, что войска – по крайней мере, в
некоторых случаях – стреляют сначала холостыми патронами, действие сразу
боевыми патронами может оказаться для толпы неожиданным и повлечь за
собою большее число жертв, чем в том случае, если бы она знала, что
войска всегда обязаны стрелять боевыми патронами. С другой стороны,
если, действительно, первые залпы в толпу будут сделаны холостыми
патронами, то толпа, заметив недействительность открытого против нее
огня, может ожидать повторения холостых залпов и не только не прекратит
беспорядков, но сделается еще более настойчивой в своих действиях.
Издание закона, запрещающего войскам употреблять холостые патроны, и
неуклонное применение этого закона скоро приучит население видеть в
войсках грозную силу, а не только средство устрашения. При таких
условиях, одно появление пред бунтующею толпой войск окажет на нее
устрашающее действие и заставит многих отказаться от участия в
беспорядках. Таким образом, воспрещение стрельбы холостыми патронами
преследует цель, так сказать, воспитательного характера. Нам думается,
однако, что приведенные соображения грешат чересчур упрощенным
пониманием психологии бунтующей толпы. Как будто бы только надежда на
безнаказанность создает революционное настроение масс!.. И как будто
предупреждение неповинующихся холостым залпом способно создать такую
надежду у толпы!.. В словах Государственного Совета слышен отзвук давно
отживших воззрений: как можно скорее расстрелять неповинующуюся – не
всегда «бунтующую» – толпу для того, чтобы другим не повадно было…

Сущность закона 7 февраля 1906 г. заключается в следующем.

Прежде всего, закон пытается исчерпывающим образом определить те случаи,
когда могут быть вызываемы войска для содействия гражданским властям. По
общему правилу, войска могут быть призываемы лишь в крайней
необходимости и при недостаточности полицейских средств (ст. 1). При
этих условиях гражданские власти имеют право призывать войска в
следующих случаях: для охранения благочиния при церковных торжествах;
для тушения всякого рода пожаров и, вообще, для борьбы со стихийными
бедствиями; для задержания ушедших арестантов и поимки преступников; для
преследования скопищ вооруженных контрабандистов; для прекращения
беспорядков среди арестантов в местах заключения; для содержания
караулов; для присутствия при исполнении судебных приговоров; для
содействия судебным властям; для сопровождения казенных имуществ и
транспортов (ст. 2, §§ 1-3; ст. 4; ст. 5). В некоторых из этих случаев
закон определяет особый порядок призыва войск (ст. 9, ст. 11, ст. 22),
на рассмотрении которого мы останавливаться не станем.

Кроме тех случаев, которые указаны выше, войска могут быть вызываемы – и
в этом заключается наиболее существенное содержание закона – для
прекращения беспорядков, угрожающих общественной безопасности: народных
беспорядков, массовых сопротивлений гражданским властям и
насильственного похищения и разрушения имуществ (ст. 2, § 4). Что
касается предупреждения могущих возникнуть беспорядков, то для этой цели
допускается требование войск лишь в те пункты, где совсем не имеется
гарнизона, или где он недостаточен. В местах же постоянного
квартирования войск, гражданские власти имеют право требовать, чтобы
войска, оставаясь в казармах, были готовы немедленно явиться к месту
беспорядков по ее вызову; кроме того, в видах предупреждения могущего
произойти нападения, по соглашению гражданских и военных властей, могут
быть даны команды для охраны правительствеппых и иных, имеющих важное
общественное значение, учреждений, зданий и сооружений (ст. 3).

Право призыва войск, по общему правилу, принадлежит: сенаторам, во время
производства ими ревизии, генерал-губернаторам, губернаторам,
градоначальникам, начальникам полиции в городах и уездах, начальникам
жандармских железнодорожных полицейских управлений и их отделений,
начальникам важнейших, указанных в самом законе, мест заключения (ст.
6). Из перечисленных лиц начальники полиции, жандармских управлений и
мест заключения, за исключением случаев крайней необходимости, вызывают
войска не иначе, как с согласия губернатора или градоначальника (ст. 8).

Требование о призыве войск предъявляется в письменной форме; однако же,
в случаях, не терпящих отлагательства, оно может быть предъявлено
словесно или всяким иным способом, с последующим – ее позже ближайшего
дня – подтверждением его в письменной форме (ст. 14); при требовании
военному начальству сообщается цель вызова, примерная величина воинской
части и прочие сведения о положении дела. Окончательное определение рода
и количества войск зависит от усмотрения военного начальства.
Недоразумения по этому поводу между ним и жандармскими властями
разрешаются командующими войсками в округах (ст. 17).

Призвания для содействия гражданским властям войска размещаются
сосредоточенно и, по возможности, в наиболее обширных помещениях, отнюдь
не по одиночке (ст. 16).

Одним из наиболее важных вопросов, регулируемых рассматриваемым законом,
является вопрос о порядке и способе определения того момента, с которого
начинается действие оружием. В этом отношении между новым законом 7
февраля 1906 г. и прежним-3 октября 1877 г., существует некоторое
различие. По закону 1877 г., при народных беспорядках и волнениях
определение времени, когда войска должны приступить к действию оружием,
зависит от усмотрения гражданского начальства; и только в том случае,
когда последнее отсутствует на месте беспорядков, военный начальник
распоряжается по своему усмотрению [ст. 316 прилож. к ст. 316 (прим.)
Общ. Учр. Губ.]. По закону 1906 г., гражданское начальство передает
военному общее полномочие по выполнению всех тех мероприятий, которые
могут повести к прекращению беспорядка, рассеянию толпы или захвату ее
(ст. 26). Осуществляя это полномочие, военное начальство действует
самостоятельно до тех пор, пока не признает свою задачу исполненной (ст.
27). Определение момента, с которого надлежит приступить к действию
оружием, зависит от усмотрения военного начальства, причем закон ставит
ему одно только условие: чтобы действие огнестрельным оружием допускаемо
было лишь в случаях неизбежной необходимости, когда никакими другими
способами нельзя будет прекратить беспорядок.

Самый порядок действия оружием, равным образом, определяется новым
законом существенно иначе, чем законом 1877 г. По закону 1877 г., для
действия оружием требуется, по общему правилу, наличность двух условий:
во 1-х, специальное поручение гражданской власти; во 2-х, предварение
неповинующихся о том, что после троекратного сигнала на трубе, горне или
барабане начнется действие оружием. Без соблюдения этих условий
допускается действие оружием исключительно в случаях крайней
необходимости,- а именно: когда сделано будет нападение на войска, или
когда окажется нужным спасти быстрым действием жизнь лиц, подвергшихся
насилиям со стороны возмутившихся [ст. ст. 17 и 18 прилож. к ст. 316
(прим.) Общ. Учр. Губ.].

По закону 1906 г., оружие (холодное или огнестрельное) может быть
употребляемо войсками с соблюдением следующих правил.

I. По передаче полномочий со стороны гражданских властей и после
троекратного предупреждения сигналом на трубе или барабане:

1) для рассеяния неповинующейся толпы;

2) против толпы, препятствующей движению войск.

II. Не ожидая передачи полномочий со стороны гражданских властей, но с
установленным троекратным предупреждением:

против толпы, оскорбляющей войска словами.

III. Не ожидая передачи полномочий со стороны гражданских властей, и без
всякого предупреждения:

1) против толпы или арестантов, нападающих на войска, или совершающих
враждебные против них действия;

2) против производящих в присутствии войск насилия над личностью,
насильственное разрушение имущества, поджег, или убийство;

3) против препятствующих или оказывающих сопротивление задержанию лиц,
подлежащих аресту.

При этом, как уже указано выше, для предупреждения неповинующейся толпы
ни стрельба вверх, ни стрельба холостыми патронами не должны быть
допускаемы (ст. 30 и прим. к ней).

Что касается, наконец, прекращения действия оружием, то оно зависит
исключительно от усмотрения военного начальства. Когда порядок
восстановлен, военное начальство заявляет об этом гражданской власти,
которая предоставляет войскам возвратиться с места действия в свои
квартиры (ст. 36).

Таково содержание закона 7 февраля 1906 г. Его основная тенденция –
увеличить энергию вооруженного принуждения, путем предоставления более
широкой инициативы и более свободной самодеятельности вооруженной силе.
Только исключительными условиями исторического момента – чувством
ненависти и страха – может быть объяснена, – если не оправдана,
исключительная суровость его постановлений.

VI. Заключение.

Догматический анализ нормальных принудительных полномочий полицейской
власти, казалось бы, не может не привести к тому заключению, что отнюдь
не в недостаточности этих полномочий следует искать причину чрезмерного
расширения – и в пространстве, и во времени – сферы применения
исключительного законодательства. Если даже исключить из числа
нормальных те полномочия, которые перенесены практикой, нередко вопреки
закону, из области исключительного в область нормального управления, у
полиции все-таки останется достаточно, – более, чем достаточно – средств
для охраны безопасности и порядка.

Действительное осуществление начала неприкосновенности личности, во
всяком случае, необходимо должно привести к большей определенности и,
следовательно, к большей ограниченности нормальных полномочий
полицейской власти.

Нельзя, конечно, отрицать, что чрезмерно широкое применение
исключительных мер безопасности – отчасти, по крайней мере – объясняется
крайней неудовлетворительностью современной полицейской организации,
вообще. Вопрос о полицейской реформе – один из наиболее неотложных и
важных вопросов современности – конечно, выходит за рамки настоящего
исследования. Однако, и здесь необходимо указать, что до тех пор, пока
полиция безопасности не будет обособлена и отделена от исполнительной
полиции, вообще; до тех пор, пока полицейская организация не будет
объединена, и взамен существующих ныне полиций – отдельного корпуса
жандармов, железнодорожной жандармской и общей полиции – не будет
образована единая полиция, – государственная стража, построенная на
общих и однородных началах; до тех пор, пока, наряду с государственной
стражей, не будет создана общественная полиция, земская и городская, –
до тех пор охрана безопасности и порядка – ни при общем, ни при
исключительном положении – сколько-нибудь удовлетворительно поставлена
не будет.

Одной из существенных причин повсеместного и долговременного применения
исключительных положений несомненно является крайняя
неудовлетворительность качественного состава современной полиции. В
настоящее время, под влиянием событий пережитой эпохи, все более и более
входит в моду новый официальный культ, – культ полицейского мундира.
Официальные публицисты пишут о полиции стилем ломоносовских од. Мы
далеки, разумеется, от мысли отрицать, что, именно, в смутное время
полицейская служба является чрезвычайно ответственной и трудною службой.
Еще менее мы склонны отрицать, что за пережитые годы легко было бы
привести не мало примеров самоотверженной преданности долгу и даже
героизма отдельных представителей полицейской власти.

Дело, однако, не в отдельных лицах. Истинным бедствием народным мы
считаем неимоверно низкий умственный и нравственный уровень, чудовищную
развращенность полиции, вообще.

Еще в начале 80-х годов сенаторские ревизии, предшествовавшие
Кахановской комиссии, раскрыли такую картину полицейского невежества,
своекорыстия и произвола, что казалось, немедленная, неотложная
полицейская реформа является вопросом самого существования государства.

Однако никакой реформы не последовало.

Прошло около 25 лет, и снова сенаторские ревизии обнаруживают дальнейшее
– совершенно невероятное – падение той самой полиции, которая из стража
безопасности и порядка превращается в организованную и страшную силу,
посягающую на безопасность и угрожающую порядку.

Такой полиции необходимо исключительное положение: оно кормит полицию;
оно гарантирует ей безнаказанность; оно санкционирует ее произвол.

Обсуждая вопрос о полицейской реформе, Особое Совещание под
председательством графа Игнатьева, между прочим, указывает на
необходимость «решительных» мер к поднятию общего служебного уровня
полиции. К числу таких мер совещание относит улучшение материального
достатка и условий полицейской службы, повышение образовательного ценза
для агентов полиции, освобождение полиции от множества обременяющих ее
обязанностей, не имеющих никакого отношения к прямому ее назначению, – к
охране спокойствия и порядка.

Все это, действительно, важно и необходимо. Но этого мало. Существенным
препятствием к улучшению качественного состава полиции является ее
чрезвычайная непопулярность в широких (неофициальных) общественных
кругах. Не следует скрывать от себя правды: полицейская служба доныне
считается у нас службой зазорной; люди, обладающие необходимым для
полицейской службы умственным и нравственным цензом, на эту службу не
идут. Так будет до тех пор, пока полиция, вообще, и жандармская, в
особенности, не утратят присущего ей ныне противообщественного
характера.

Произвол всегда был и всегда будет ненавистен обществу; исключительное
положение превращает полицию в орудие систематического, не
останавливающегося ни пред чем произвола. Отмена исключительного
положения, как нормального средства управления, явилась бы незаменимым
средством поднятия умственного и нравственного уровня полиции.
Исключительное положение будет необходимо до тех пор, пока оно будет
существовать.

Глава вторая. Теория исключительного положения.

I. Догматическая конструкция исключительного положения.

§ 1.

Под исключительным положением мы понимаем совокупность исключительных
полномочий, в чем бы они ни состояли, предоставляемых правительственной
власти, при наступлении обстоятельств, угрожающих изнутри или извне
существованию государства.

Теория различает две формы исключительного положения: военное (или
осадное) положение, в собственном смысле этого слова, вводимое в случаях
внешней войны; и фиктивное военное (или осадное) положение, вводимое в
случаях внутренних смут.

Положительное законодательство отдельных государств, по общему правилу,
регламентирует указанные – по самому своему существу, различные формы
исключительного положения существенно различным образом.

В дальнейшем мы не останавливаемся вовсе на рассмотрении исключительного
положения, действующего во время войны; наше исследование мы посвящаем,
так называемому, фиктивному военному положению, – т. е. исключительному
положению, действующему во время мира.

§ 2.

Во всех конституциях мы встречаемся с одинаковой, приблизительно,
формулировкой конституционного принципа: законы издаются не иначе, как с
согласия народного представительства, – а в конституционных монархиях, –
не иначе, как коллективно народным представительством и монархом.

Существенным моментом в понятии конституционного закона «закона в
формальном смысле этого слова» – является его высшая, по сравнению с
правительственным актом, юридическая сила. Эта «сила» заключается в том,
что только законом может быть отменен, изменен, приостановлен или
аутентически истолкован закон. Правительственный акт, как акт
подзаконной правительственной власти, юридически действителен лишь в
меру его соответствия или не противоречия закону.

В вышеприведенной типической формулировке конституционного принципа
понятие закона материального значения – значения юридической нормы – не
имеет, ибо и в конституционном государстве юридические нормы (так
называемые, законы в материальном смысле) могут быть устанавливаемы не
только в законодательном порядке, т. е. с согласия народного
представительства, но и в порядке верховного и даже подчиненного
управления.

Таким образом, когда конституция говорит: «законы не могут быть
издаваемы иначе, как с согласия народного представительства», она имеет
в виду закон в формальном смысле. На первый взгляд может показаться, что
рассматриваемая формула является бессодержательным плеоназмом: законы в
формальном смысле, – т. е. нормы, издаваемый с согласия народного
представительства, не могут быть издаваемы иначе, как с согласия
народного представительства. В действительности, однако, эта формула
имеет совершенно определенное содержание; ее истинный смысл таков: ни
какие нормы, имеющие силу закона, не могут быть устанавливаемы иначе,
как с согласия народного представительства; или – что, то же: никакой
закон не может быть отменен, изменен, приостановлен, или аутентически
истолкован иначе, как законом.

В этом и заключается сущность конституционного принципа.

Не подлежит никакому сомнению, что исключительное положение всегда и
необходимо приостанавливает действующие законы, и на некоторое, более
или менее, короткое время, взамен действующих, устанавливает новые
существенно ограничивающее субъективный публичные права граждан.
Поэтому, с точки зрения основного конституционного принципа,
исключительное положение не может быть устанавливаемо иначе, как
законом.

Из этого общего правила в современных конституциях встречаются
исключения двоякого рода.

1. Конституции некоторых государств предоставляют главе государства
право на издание, так называемых, чрезвычайных указов. Институт
чрезвычайных указов (Nothvеrordnungеn) известен конституционному праву
Австрии, Бадена, Болгарии, Дании, Испании, Португалии, Пруссии, России,
Саксонии, Чеpногоpии, Японии, Аргентины и Бразилии.

Сравнительное изучение перечисленных законодательств раскрывает –
однородное во всех законодательствах – содержание рассматриваемого
института.

Два момента являются существенными (еssеntialе) в понятии чрезвычайного
указа.

Во 1-х, чрезвычайные указы обладают юридической силой закона; они могут
отменять, изменять, приостанавливать, аутентически толковать законы. По
своему юридическому действию, чрезвычайные указы адекватны закону.

Во 2-х, чрезвычайные указы имеют провизорный характер, – провизорный не
только по своему назначению и цели, но и по существу конституционных
гарантий, обеспечивающих кратковременное их применение. С одной стороны,
чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно в виду «крайних или
чрезвычайных обстоятельств» (Австрия, Россия), «крайней необходимости в
видах общественной пользы» (Баден), или «событий, грозящих нарушением
общественной безопасности» (Болгария), и т. под. Как таковые,
чрезвычайные указы сохраняют свое действие впредь до устранения тех
исключительных и, разумеется, скоропреходящих обстоятельств, коими они
вызваны. С другой стороны, как суррогат закона, чрезвычайные указы могут
быть издаваемы единственно в виду невозможности установления
исключительной меры, имеющей неотложно-необходимый характер, в
законодательном порядке; как только такая невозможность устранена,
чрезвычайные указы должны быть облечены в законодательную форму.
Большинство конституций категорически указывает, что чрезвычайные указы
могут быть издаваемы в то только время, когда законодательные палаты не
находятся в сборе (Австрия, Болгария, Дания, Испания, Португалия,
Пруссия, Россия, Япония, Чеpногopия, Аргентина, Бразилия);
законодательная мера, установленная чрезвычайным указом, должна быть
предложена на рассмотрение и утверждение палат – «в возможно короткий
срок» (Испания), или «как только они соберутся» (Бразилия, Португалия),
или, вообще, «в ближайшую их сессию» (Болгария, Дания, Пруссия,
Саксония, Япония, Черногория), или в течении определенного срока –
четырех недель (Австрия), или двух месяцев (Россия) – после
возобновления их занятий. Если эта мера принимается палатами,
чрезвычайный указ становится законом; если она отвергается, чрезвычайный
указ перестает действовать. В необходимости последующей санкции
законодателя и выражается, главным образом, провизорный характер
чрезвычайных указов.

Наряду с указанными двумя логически-необходимыми моментами (еssеntialе)
в понятии чрезвычайного указа, можно указать еще третий естественный
момент (naturalе). По общему правилу, конституции устанавливают
определенные ограничения в самом содержании чрезвычайного указа. Так, в
Австрии, например, чрезвычайные указы не могут иметь своей целью ни
изменения основного закона, ни обременения государственного
казначейства, ни отчуждения государственных имуществ. В Болгарии они не
могут относиться к установлению налогов и государственных сборов,
которые всегда устанавливаются с согласия народного собрания; в Дании и
Пруссии они не должны противоречить конституции; в Саксонии они не могут
касаться ни конституции, ни избирательная закона; наконец, в России они
не могут вносить изменений ни в основные государственные законы, ни в
учреждение Государственного Совета или Государственной Думы, ни в
постановления о выборах в Совет или в Думу.

Само собою понятно, что в тех государствах, в которых главе государства
предоставляется конституцией право издания чрезвычайных указов, в
порядке издания таких указов им может быть устанавливаемо, в той или
иной форме, исключительное положение. Некоторые конституции прямо
указывают, что предметом чрезвычайных указов является либо приостановка
тех или иных конституционных гарантий, либо введение осадного положения
(Болгария, Испания, Аргентина, Бразилия), но и там, где конституция об
этом не упоминает, это разумеется само собою. Если исключительное
положение вводится чрезвычайным указом, оно подчиняется необходимым
условиям, установленным конституцией для чрезвычайных указов: оно может
быть введено главой государства только во время перерыва между сессиями;
в определенный конституциею срок оно предлагается на утверждение палат;
оно подлежит ограничениям, установленным конституцией – если,
разумеется, такие ограничения установлены – в содержании чрезвычайных
указов.

Современное конституционное право Франции не знает чрезвычайных указов.
Однако, в совершенно исключительных случаях, оно предоставляет
президенту республики право декретировать осадное положение. Декрет об
осадном положении может быть издан президентом только во время перерыва
между сессиями палат. Если осадное положение введено декретом, палаты
собираются ipso jurе в двухдневный срок собравшись, они либо утверждают
осадное положение в законодательном порядке, либо его отвергают.
Поэтому, декрет о введении осадного положения является во Франции
чрезвычайными указом.

II. Совершенно иначе обстоит дело в тех государствах, конституции
которых, наряду с правом издания чрезвычайных указов (Nothvеrordnungеn),
предоставляют главе государств особое, самостоятельное право издания
исключительных указов (Ausnahmеvеrordnungеn), – т. е. право объявления
исключительного положения. Такое право предоставляется главе государства
конституциями Германской Империи и отдельных германских государств,
Японии, России. Особый порядок введения исключительного положения, в
форме приостановки конституционных гарантий, существует и в Австрии;
здесь, однако, порядок этот отчасти, по крайней мере, приближается к
порядку издания чрезвычайных указов.

Необходимо заметить, что указ о введении исключительного положения в
государствах рассматриваемого типа существенным образом отличается от
чрезвычайных указов вообще.

Конечно, и указ об Исключительном положении, подобно чрезвычайным
указам, обладает юридическою силой закона. Но, с другой стороны, он
лишен того временного характера, в юридическом смысле этого слова,
который всегда и необходимо свойствен чрезвычайным указам.
Рассматриваемый с политической точки зрения, – с точки зрения своего
назначения и цели, указ о введении осадного положения является,
разумеется, временной мерой; однако, его «временность» совершенно лишена
каких бы то ни было юридических гарантий. В отличие от чрезвычайных
указов, указ о введении исключительного положения может быть издан во
время заседания палат; он не должен быть представлен палатам на
утверждение и, следовательно, продолжительность его действия от вотума
палаты не зависит. Установленные конституцией ограничения в содержании
чрезвычайных указов не относятся к содержанию указов о введении
исключительного положения. Поскольку, вообще, содержание исключительного
положения ограничено, – оно ограничено особыми законами о, так
называемом, исключительном или осадном положении.

Конечно, и исключительные указы могут быть подчинены некоторому контролю
парламента. В Пруссии, например, по закону 4 июня 1851 г. об объявлении
осадного положения, а равно о приостановке конституционных гарантий,
тотчас должно быть доведено до сведения обеих палат в ближайшем их
собрании (§ 17). Однако, «довести до сведения» не значить «представить
на утверждение» парламента. Палата может не одобрить исключительная
указа, и, тем не менее, указ сохранит свою силу. Гораздо дальше идет
австрийский закон 5 мая 1869 г.: министерство, прибегнув к изданию
исключительных постановлений, либо к продлению их действия, а равно к их
отмене, обязано дать отчет парламенту немедленно и во всяком случае в
ближайшем его собрании, представив при этом свои объяснения об
основаниях, вызвавших необходимость принятия указанных мер, и
сообразоваться, за сим, с заключениями рейхсрата по этому предмету (§
11). Нельзя не признать, что, по австрийскому праву, между чрезвычайными
и исключительными указами – между § 14 конституционного закона и § 11
зак. 1869 г. – существует значительное сходство; однако, это сходство
весьма далеко от тождества. Так, § 14-й вполне категоричен: чрезвычайный
указ, не одобренный одной из палат, теряет силу закона; одобренный
палатами, он становится законом. Наоборот, § 11 зак. 1869 г. отнюдь не
требует представления исключительного указа на одобрение палат.
Правительство «дает отчет» парламенту, как контролирующей, а отнюдь не
законодательной инстанции. Бели рейхсрат не одобрит исключительной меры,
она не теряет ipso facto силы закона; правительство обязано только
«сообразоваться» с заключениями рейхсрата. Если заключения рейхсрата
будут благоприятны исключительной мере, она не превращается в закон, а
продолжает действовать, как исключительный указ. Поэтому, в Австрии указ
о приостановке конституционных гарантий, при всей своей близости к
чрезвычайному указу, остается указом исключительным, а не чрезвычайным.

Предоставление главе государства права издания чрезвычайных указов,
благодаря временному характеру последних, не стоит в противоречии с
основным началом конституционного строя, – с тем началом, в силу
которого законы издаются не иначе, как с согласия народного
представительства. Обладая значением и силой закона, чрезвычайный указ –
именно, своим провизорным характером – отличается от закона. Он должен
быть превращен в закон, – как только к тому представится возможность;
против воли народного представительства, – он «действовать» не может. В
этом условии – основная гарантия конституционного строя; и тот, кто
знаком с историей знаменитого § 14 австрийской конституции, тот знает,
какую продолжительную и упорную борьбу пришлось вынести австрийскому
рейхсрату за окончательное торжество этого начала.

Наоборот, предоставление главе государства нрава вводить своей властью
исключительное положение, в указанном выше особом порядке, отличном от
порядка издания чрезвычайных указов, – стоит в безусловном и
непримиримом противоречии с существом конституционного строя. То
«господство права», которое является наиболее существенным моментом в
понятии конституционного режима, не имеет и не может иметь места до тех
пор, пока главе государства принадлежит дискреционное право
приостанавливать действие общих и даже конституционных законов на время,
определяемое его неограниченным усмотрением. Такое право является
пережитком абсолютизма; и до тех пор, пока этот пережиток
санкционируется конституцией, ни о незыблемости правопорядка, ни о
неприкосновенности личности – не может быть и речи.

§ 3.

Далеко не во всех государствах право издания чрезвычайных указов
предоставляется конституцией главе государства. Чрезвычайные указы
неизвестны, например, конституционному праву Англии, Франции, Италии,
Бельгии, и Румынии.

Естественно возникает вопрос: в таких государствах, несмотря на
отсутствие конституционного полномочия, имеет ли глава государства, при
известных условиях, право вводить исключительное положение, – в порядке
ли издания чрезвычайного указа, или в каком ни будь ином порядке?

Заметим, прежде всего, что установленное нами выше различие между
чрезвычайными указами (Notvеrordnungеn), с одной стороны, и указами о
введении исключительного положения (Ausnahmеvеrodnungеn), с другой, не
находит себе места в конституционном праве государств, не знающих
вообще, ни тех, ни других указов. Рассматриваемые институты являются
институтами не конституционной теории, а положительного конституционного
права.

Поэтому, применительно к государствам рассматриваемого типа вопрос
ставится просто: может ли правительственная власть, по собственному
праву, т. е. без делегации законодателя, в исключительных случаях
издавать указы, имеющие силу закона, – или, другими словами, указы,
отменяющие, изменяющие или приостанавливающие действие законов?

Ответ может быть только один, – категорически отрицательный.

Оставляя совершенно в стороне вопрос о необходимости законодательной
делегации для издания указов вообще, нельзя, разумеется, отрицать, что
для издания указов, имеющих силу закона, такая делегация безусловно
необходима.

Признавая издание «законодательных указов» – «указо-законов», если так
можно выразиться – естественной, а не делегированной компетенцией
правительственной власти, мы, тем самым, игнорируем основное начало
конституционного строя, – то начало, в силу которого ни один закон не
может быть отменен, изменен или приостановлен иначе, как законом.
Отрицая это начало, мы возвращаемся к доктрине абсолютизма.

То обстоятельство, что право издания указов, имеющих силу закона,
признается за правительственною властью единственно на случай, так
называемой, «крайней необходимости», существа дела нисколько не меняет.
Политическая необходимость и правомерность – не синонимы, – уже потому
не синонимы, что политическая необходимость является вопросом
субъективной оценки, правомерность – объективного соответствия или
несоответствия определенного действия определенной норме.

Нередко утверждают, что право издания законодательных указов, в условиях
политической необходимости, естественно и необходимо вытекает из общего
полномочия правительственной власти – управлять государством, ибо, при
наличности чрезвычайных обстоятельству иначе, как при помощи
чрезвычайных мер, управлять государством невозможно. Такое утверждение
не состоятельно но существу.

Никогда в конституционном государстве правительственная власть не
получает неопределенно-безграничного полномочия – управлять, прибегая к
всем, без исключения, средствам. На правительственную власть конституция
возлагает обязанность управлять государством в пределах закона, – и
только в его пределах.

Нельзя утверждать, что право издания чрезвычайных указов вытекает из
общей обязанности правительственной власти охранять существованием
безопасность государства. Такая обязанность лежит не на одной только
правительственной власти; ее несут и осуществляют все, без исключения,
власти, – законодательная, правительственная и судебная, – каждая своими
средствам и в пределах своей компетенции.

Ссылка на состояние крайней необходимости доказывает одно: если,
действительно, такое состояние имеется на лицо, издание чрезвычайного
указа, будучи деянием по существу неправомерным, не является деянием
преступным. Крайняя необходимость может освободить от ответственности,
но ни в каком случае не превращает неправомерного деяния в правомерное.

Было бы нелепо отрицать, что, при известных условиях, когда,
действительно, имеется на лицо категорическая необходимость,
правительственная власть может, действительно, оказаться вынужденной
прибегнуть к чрезвычайным мерам, присвоив себе полномочия, не
принадлежащие ей по закону. Исключительное положение в условиях крайней
необходимости неизбежно будет вводимо в административном порядке и в тех
государствах, конституция которых исключительная положения не знает.
Однако, в таких государствах исключительное положение является
фактическим состоянием, – и только. Ему подчиняются граждане, как
непреодолимой силе; его не знает и ему не подчиняется суд.
Правительственная власть, действуя на свой риск и страх, берет на себя
ответственность за объявляемое ею исключительное положение. Указ о его
введении является неправо мерным актом до тех пор, пока он не
легализован законодателем. Такая легализация дается правительству, так
называемым, индемнитетным биллем. Индемнитетный билль превращает
«законодательный указ» в правительственный акт, не только ex nunc, но и
еx tunе правомерный. Необходимость индемнитетного билля является
логическим выводом из конституционной теории, признающей неправомерность
указов, имеющих силу закона, – если эти указы не основаны на делегации
законодательной власти.

Необыкновенно поучительно проследить, как медленно и с какими усилиями
конституционная теория, изложенная выше, побеждает традиции старого
режима, упорные и цепкие, еще долго продолжающие существовать в условиях
нового конституционного режима. Конституцию легко написать в один день;
она реализуется продолжительною коллективной работой политической мысли,
политической борьбою многих, сменяющих друг друга, поколений.

Неправомерность указов, имеющих силу закона, – и, в частности,
неправомерность исключительного положения, вводимого правительственною
властью, – является традиционной общепризнанной догмою английского
государственного права. Однако, и в Англии эта догма установилась не
сразу. В течение столетий, так называемые,, королевские прокламации, –
чрезвычайные указы короля, имеющие силу закона, успешно конкурируют с
законодательной властью парламента. Статут о прокламациях 1539 г. (31
Hеnry VIII, с. 8), санкционируя установившуюся практику, предоставляет
королю право, в тех случаях, когда парламента по заседает, действовать
со всей быстротою, требуемой обстоятельствами, и, в частности, издавать
прокламации, которые «должны быть соблюдаемы и исполняемы, как если бы
они были изданы парламентским актом». Статут о прокламациях действует не
долго; он отменяется парламентским актом Эдуарда VI (I Еdward VI, с. 12,
s. 4). Однако, не только королевы династии Тюдоров, но и Яков I и даже
Карл I Стюарты продолжают законодательствовать путем прокламаций. Суды
Англии юридической силы прокламаций никогда не признавали; но до тех
пор, пока существовала Звездная палата, их неисполнение влекло за собою
суровые наказания, налагаемые этим исключительным судом. И только Долгий
Парламент упразднением Звездной палаты навсегда прекращает неправомерную
практику королевских прокламаций.

Однако, и после прекращения этой практики, в течении долгого времени
корона Англии считает своею прерогативой как общую простановку законов
(suspеnding powеr), так, равным образом, освобождение отдельных граждан
от обязанности соблюдения и исполнения их (dispеnsing powеr). Само собою
разумеется, что подобным пониманием прерогативы законодательная власть
парламента умаляется в чрезвычайной мере.

Знаменитый Билль о правах (1689) кладет конец антиконституционному
пониманию королевской прерогативы. Согласно этому биллю, является
одинаково незаконным, как «предполагаемое право освобождать королевскою
властью от соблюдения и исполнения законов», так и «предполагаемое право
приостанавливать законы и исполнение законов». С этого времени практика
чрезвычайных указов, – указов, имеющих юридическую силу закона,
совершенно исчезает из конституционного права Англии.

Само собою понятно, что и в настоящее время, с возникновением войны или
мятежа, военные и гражданские власти могут оказаться вынужденными
прибегнуть к целому ряду незаконных мероприятий, нарушающих и публичные,
и частные права граждан. Сила должна быть подавляема силой. Для защиты
страны от врага военоначальник не остановится пред захватом или
уничтожением частного имущества, пред произвольным арестом или высылкой,
пред произвольным наказанием и даже казнью помогающих или содействующих
неприятелю лиц. Когда иноземное вторжение или гражданская война
останавливают правильное отправление правосудия, военоначальник может
поручить поддержание порядка и наказание преступников военной силе.

Но существование, так называемых, законов, – или, точнее, беззакония
военного времени ни коим образом не зависит от провозглашения военного
положения. В число полномочий короны, в состав ее прерогативы, не входит
объявление в каких бы то ни было обстоятельствах в какой либо местности
военного положения. Оно может быть объявлено единственно властью
парламента. Но если бы даже корона, не будучи на то уполномоченной
каким-либо статутом, объявила военное положение, такое положение ничего
бы не прибавило к обязанности и праву правительства употреблять всю
силу, имеющуюся в его распоряжении, для подавления мятежа или для
противодействия неприятелю.

Никакая необходимость, по английскому праву, не превращает и не может
превратить неправо-мерного действия в правомерное. Только парламентским
актом (Act of indеmnity) военные и другие лица могут быть освобождены от
ответственности за незаконные поступки, совершенные во время войны или
мятежа добросовестно и для пользы государства.

Таково отношение английского права к исключительному положению,
создаваемому войной или мятежом. Само собою понятно, что при таком
отношении о каком бы то ни было сверх законном указном праве короны не
может быть и речи.

Подобно английскому, и итальянское конституционное право не знает
института указов, имеющих юридическую силу закона. Статут 1848 г. вполне
категоричен: король издает указы и распоряжения, необходимые для
применения законов, но он не вправе ни отменять их, ни приостанавливать
их действия (ст. 6).

И, тем не менее, несмотря на всю категоричность статута, введение
осадного положения королевским декретом составляет обычное явление в
административной практике Италии.

В течении долгого времени правомерность такого явления обосновывалась
как в административной практике, так и в доктрине ссылкой на аналогию
между осадным положением, вводимым по случаю беспорядков, и
действительно военным осадным положением. Ст. 5-я статута признает
объявление войны прерогативой короны. Итальянский военный кодекс 28
ноября 1869 г. предоставляет королю, а в некоторых случаях и
командующему армией право объявления военного положения после объявления
или начала войны, – т.е. в военное время. Отсюда делается вывод: королю
принадлежит право и в случае внутренних смут объявления осадного
положения. В 1894 г. глава правительства Crispi, в заседании палаты 28
февраля заявляет: «Король, согласно ст. 5 статута, имеет право на войну
и мир. Он обязан к защите нации, как от внешних, так и от внутренних
опасностей. Гражданская война есть тоже война».

Нет необходимости доказывать, что, с точки зрения элементарнейших
требований юридического толкования, распространение исключительных
законов, по аналогии, на случаи, не предусмотренные ими, является
безусловно недопустимым, даже в том случае, если такая аналогия
существует; в действительности, более, тем сомнительна аналогия между
внешней войной и, например, состоянием Италии в 1898 г., когда почти вся
она объявлена была в осадном положении. В настоящее время недопустимость
распространения военного положения, по аналогии, на случаи внутренних
беспорядков является в Италии общепризнанной.

И тем не менее, отрицая за короною право издания чрезвычайных указов,
вообще, – т. е. указов, отменяющих закон, или приостанавливающих его
действие, – классическая доктрина итальянского административного права,
в лице ее наиболее выдающихся представителей, Rossi, Contuzzi, Вruniali
и др., признают королевской прерогативой введение осадного положения,
как крайнего, но, по своей природе, чисто административного средства
борьбы с угрожающей бытию государства опасностью. Правительственная
власть является стражем и защитником общественного порядка; она несет
ответственность за его сохранение; поэтому, в исключительных
обстоятельствах, когда этот порядок не может быть поддерживаем
обыкновенными средствами, она имеет я право, и обязанность прибегать к
средствам исключительным и чрезвычайным. С этой точки зрения, объявляя
осадное положение, правительственная власть осуществляешь свою
собственную, т. е. правительственную функцию, действует от своего имени
и в пределах своей компетенции. Не нуждаясь в индемнитетном билле
парламента, министерство, разумеется, обязано представить ему отчет и, в
случае вотума недоверия, выходит коллективно в отставку.

Еще в 1894 г., при обсуждении в парламенте вопроса об осадном положении,
объявленном королевским декретом в Сицилии и Карраре, Сrispi, стоявший в
то время во главе министерства, категорически заявил, что он не
принимает мотивированная перехода к порядку дня, требующего издания
индемнитетного билля или прекращения декрета об осадном положении в
закон. По его настоянию, парламента, действительно, ограничивается
вотированием резолюции, одобряющей действия правительства, направленные
к охранению общественного мира. Однако, в том же 1894 г. Crispi
предлагает сенату законопроект, распространяющий expressis verbis
постановления военного кодекса об осадном положении на «случаи восстания
или непосредственной опасности для общественная мира». И хотя в своих
объяснениях пред сенатом Crispi категорически заявляет, что
«законопроект этот обозначает отнюдь не предоставление правительству
нового права, а лишь определенное констатирование права, принадлежащего
правительству до всякого закона и статута», – тем не менее, самое
внесение законопроекта неопровержимо свидетельствует о том, что в
существовании подобного права правительство далеко не вполне убеждено.

Проект 1894 г. падает вместе с падением министерства. Спустя 4 года,
министерство di Rudini вносит в парламент законопроект, – с одной
стороны, возлагающий на правительство обязанность изготовить в ближайшее
время проекту закона об осадном положении, а, с другой, –
предоставляющий правительству право, впредь до утверждения означенного
закона, вводить своею властью осадное положение, если того требует
охрана общественного порядка. На этот раз необходимость закона об
осадном положении мотивируется гораздо более определенно: в виду
отсутствия закона, предоставляющего правительству определенным образом
(modo espresso) право объявления осадного положения, существует сомнение
в законности такого объявления; для того, чтобы рассеять сомнение,
необходим закон.

Однако, обещанный закон не вносится в парламент. Министерство падает, и
новое министерство (Pellouх) становится на иной путь. Признавая
необходимой парламентскую санкцию осадного положения, объявленного
декретом 1898 года, правительство вносит в парламент законопроект
признающий за правительством право оставить в силе или отменить осадное
положение, объявленное декретами 7-го и 9-го мая 1898 г. При обсуждении
законопроекта, Pelloux категорически заявляет, что внесенный
правительством законопроект является своего рода индемнитетным биллем.
Как индемнитетный билль, законопроект министерства принимается
парламентом и санкционируется королем.

Параллельно с радикальной переменой, происшедшей в административной
практике, – и, разумеется, под несомненным ее влиянием, – существенно
меняется отношение теории к рассматриваемому вопросу. Так называемая,
молодая итальянская школа науки административного права, в лице
Racioppi, Cammeo, Gamberinin мн. др., категорически признает
неправомерность указов, объявляющих осадное положение, – как и всяких
других указов, имеющих значение и силу закона. Такие указы всегда и
необходимо являются присвоением правительственною властью
законодательных функций; они неправомерны до тех пор, пока парламент не
санкционирует действия правительства своим законом. Конечно, в
исключительных обстоятельствах правительство может под своею
ответственностью объявить осадное положение; но до тех пор, пока
соответственный декрет правительства не будет превращен в закон, осадное
положение является фактическим состоянием, – и только. Как таковое, оно
не может быть признано и взято под свою защиту судом. Правительство,
объявившее осадное положение, несет пред парламентом не только
политическую, но и юридическую ответственность; эта ответственность
может быть снята с него только индемнитетным биллем.

Таково учение – единственно правильное, с конституционной точки зрения,
– одержавшее окончательную, по-видимому, победу и в административной
практике Италии, и в теории итальянского административного права.

Нам остается сказать еще несколько слов о Франции. Как уже указано выше,
закон 1878 г. предоставляет президенту республики в исключительных
случаях право объявления путем чрезвычайного указа осадного положения.
Осадное положение может быть объявлено президентом республики только во
время перерыва между сессиями парламента по случаю восстания с оружием в
руках. Если парламент распущен, осадное положение, за исключением
случаев внешней войны, не может быть объявлено, вообще, президентом
республики.

Не подлежит никакому сомнению, что общего полномочия на издание
чрезвычайных указов, – т. е. указов, имеющих силу закона, французская
конституция президенту республики не дает. Всем известна та роль,
которая в свое время была сыграна в конституционной истории Франции
знаменитой 14-й статьею конституционной хартии 1814 года. Статья эта,
предоставляющая королю право издавать регламенты и ордонансы,
необходимые для исполнения законов и безопасности государства, была
истолкована и доктриной, и практикой, как общее и совершенно
неопределенное полномочие, предоставленное главе государства, на издание
чрезвычайных указов. Четыре указа 25 июля 1830 г. влекут за собою
государственный переворот. Статья 13я конституции 1830 г. категорически
отрицает возможность каких бы то ни было чрезвычайных указов: король
издает регламенты и ордонансы, необходимые для исполнения законов,
причем он не может ни приостанавливать действия, ни освобождать от
исполнения законов.

Начало, установленное ст. 13-ой конст. 1830 г., до ныне бесспорно
является одним из основных начал действующего конституционного права
Франции. И тем не менее, до сравнительно недавнего времени, не только в
административной практике, но и в доктрине французского
административного права, господствовало учение, воспроизводившее, в
замаскированной форме, начало ст. 14-ой хартии 14-го года.

Мы имеем в виду учение о, так называемых, «политических», или
«правительственных» актах – acte politique или acte de gouvernement, –
противополагаемых «административными» актам, в собственном смысле этого
слова.

Существенными моментом в понятии «правительственного» акта, по словам
Dufour’a, является его политическая цель. Тот акт, который имеет своею
целью защиту всего общества, как такового, или общества, олицетворенного
в правительстве, против его внутренних или внешних врагов, явных или
скрытых, настоящих или будущих, является правительственным актом. Этот
акт не может быть контролируем государственным советом, с точки зрении
законности его содержания. В представительных государствах, говорить
Vivien, существуют обстоятельства, когда, в виду крайней общественной
необходимости, министры принимают меры, нарушающие гражданские права. За
такие меры они несут политическую ответственность пред парламентом, но
являются неответственными пред административным судом. Вообще,
политические или правительственные акты обжалованию в
судебно-административном порядке не подлежать, ибо, по самому своему
существу, они имеют сверх законный характер, – характер чрезвычайных
указов, обладающих силой закона.

Не трудно понять, что, с точки зрения рассматриваемой теории,
исключительные полномочия правительственной власти, принадлежащие ей
вопреки конституции, являются безгранично широкими по существу; теория
эта переносить на республиканская главу государства полномочия,
обыкновенно включаемые, отжившею свое время,, старой доктриной в состав,
так называемой, королевской прерогативы. Несостоятельность этой теории
очевидна; и если при прежних режимах государственный совет, в длинном
ряде своих решений, категорически высказывается в ее пользу, то в
настоящее время, т. е. в эпоху третьей республики, юриспруденция
государственная совета не знает и не признает категории,. так
называемых, политических актов.

Что касается литературы французского административного права, то в ней
до настоящего времени мы встречаемся, наряду с категорией
административных актов, с категорией актов правительственных или
политических. Однако, последняя категория ничего общего с «политическими
актами» старой доктрины не имеет.

Так, Laferriere под правительственными актами понимает декреты,
основанные на конституции и имеющие своим предметом осуществление
принадлежащих, по праву, президенту республики правительственных
полномочий: декреты о созыве и роспуске палат, об отсрочке их сессий, об
объявлении осадного положения, международные договоры и конвенции и т.
под.

Поэтому, Laferriere категорически утверждает, что, за исключением
полномочий, предоставленных правительству законом, оно не располагает
правом издания каких либо распоряжений, посягающих на субъективные права
граждан, в интересах охраны общественного порядка и безопасности
государства. Закон должен предоставить правительству полномочия,
необходимые для охраны безопасности и порядка. Если эти полномочия
недостаточны, порядок страдает; по отсюда не следует, что
правительственная власть имеет право присвоить себе полномочия, не
предоставленные ей законом.

Точно также Duguit разграничиваешь понятие административных и
политических актов. Под последними он понимает всякие, вообще, акты,
регулирующее функционирование политических органов власти и
взаимодействие между ними.

Что касается старой теории, называвшей политическими актами чрезвычайные
указы, издаваемые правительством в интересах самосохранения, то, по
мнению Duguit, теория эта в настоящее время почти единодушно отвергнута
наукой.

Наконец, Berthelemy совершенно отрицает какое бы то ни было различие
между политическими или правительственными и административными актами.
Первые в такой же мере должны соответствовать закону, как и вторые; если
они противоречат закону, они подлежат отмене в судебно-административном
порядке. Не все, вообще, административные акты могут быть обжалованы в
этом порядке, но это объясняется: в каждом отдельном случае каким либо
специальным мотивом, а отнюдь не принадлежностью этих актов к категории
правительственных или политических.

Таким образом, и во Франции, как и в других странах, только постепенно и
с великим трудом конституционная доктрина чрезвычайных указов одерживает
победу над необыкновенно живучими традициями абсолютизма. В настоящее
время победа эта является совершившимся фактом. Право издания
чрезвычайных указов необходимо предполагает либо общую, либо специальную
делегацию законодателя; без такой делегации чрезвычайный указ является
актом иногда неизбежным, всегда неправомерным.

II. Вопрос об исключительном положении, с точки зрения политики права.

§ 1.

Политическим обоснованием исключительного законодательства является
доктрина, так называемого, raison d’etat.

Государственная необходимость выше индивидуальной свободы; и если в
нормальных условиях государственной и общественной жизни современное
государство признает и гарантирует индивидуальную свободу, то в условиях
чрезвычайных оно жертвует ею интересам безопасности, а, может быть, и
самого существования государства.

Теоретики и политические деятели, доказывая необходимость чрезвычайных
обстоятельств, охотно цитируют Цицерона и Монтескье. «Великие бедствия,
говорит Цицерон, нуждаются в великих средствах. Salus populi surpema lex
esto». По словам Монтескье, опыт народов самых свободных, какие
когда-либо существовали на земле, заставляет признать, что бывают
обстоятельства, когда необходимо на некоторое время (pour un moment)
набросить покров (mettre un voile) на свободу, как некогда его
набрасывали на статуи богов.

Как известно, теория «государственной пользы» raison d’etat в истории
человечества сыграла печальную роль. Всегда и везде она являлась
теоретическим оправданием необузданного произвола, отрицающего не только
право на свободу, но и самое право на существование индивида. Нет такой
жестокости, которая в свое время не оправдывалась бы, с большим или
меньшим успехом, теорией «государственной пользы»; наиболее блестящим
представителем этой теории является Маккиавели. Огромная опасность
учений, доказывающих необходимость исключительного законодательства,
заключается именно в том, что эти учения всегда и необходимо являются, в
большей или меньшей степени, сознательной или бессознательной
реставрацией теории маккиавелизма.

Конечно, «великие бедствия нуждаются в великих средствах». Но во всяком
случай, законодательство правового государства, регулирующее
исключительный полномочия власти, должно отвечать двум – по самому
своему существу, категорически необходимым условиям: во 1-х, оно должно
обеспечить действительную исключительность исключительных полномочий, –
обеспечить применение этих полномочий только при наличности
обстоятельств, действительно чрезвычайных; во 2-х, оно должно ограничить
пределом безусловной необходимости объем исключительных полномочий,
предоставить правительству столько власти – и ни на йоту больше, –
сколько, действительно, необходимо для спасения государства от
угрожающей ему серьезной опасности. Монтескье допускает необходимость
набросить pour un moment un voile sur la liberte; само собою разумеется,
он восстал бы против всякой попытки набросить на свободу непроницаемо
тяжелый покров на неопределенно продолжительное время, против всякой
попытки задушить под этим покровом свободу.

§ 2.

Приступая к рассмотрению изучаемого нами института, с точки зрения
политических постулатов, указанных выше, необходимо остановиться, прежде
всего, на вопросе о порядке объявления исключительного положения. Не
подлежит никакому сомнению, что законодательный порядок его объявления
наиболее соответствует природе правового государства. Этот порядок, –
более, чем какой либо иной, – обеспечивает действительную
исключительность исключительного положения. Как бы точно закон ни
определил то понятие крайней необходимости, которым оправдывается
введение исключительного положения, во всяком случае, констатирование
такой необходимости является делом субъективной оценки переживаемых
страною событий. Народное представительство, коллективный разум страны,
способней правительства эти события правильно оценить; оно способней уже
потому, что для него вопрос о защите государства не осложняется вопросом
о самозащите.

Несмотря на всю теоретическую бесспорность приведенного рассуждения,
необходимо, однако, сделать одну, весьма существенную, оговорку.

Как уже указано выше, и в тех государствах, в которых de jure
исключительное положение не может быть вводимо иначе, как в
законодательном порядке, de facto оно вводится нередко правительственною
властью. Понятно почему: законодательный порядок объявления
исключительного положения уже потому не всегда возможен, что палата не
всегда находится в сборе. Не трудно себе представить такое стечение
обстоятельств, при котором правительство bona fide оказывается
вынужденным, не ожидая решения палат, объявить своею властью
исключительное положение. Будучи неправомерным, такой акт правительства
является, однако, необходимым. Но в таком случае естественно возникает
вопрос: почему эта необходимость игнорируется законодателем? Не является
ли исключительное положение, объявленное правительством вопреки
конституции, еще большей угрозой правопорядку, чем исключительное
положение, основанное на конституции? Допустим ли, вообще, такой
порядок, при котором правительство для того, чтобы спасти конституцию,
может оказаться вынужденным ее нарушить?

Конечно, объявляя, вопреки конституции, исключительное положение,
правительство берет на себя всецело ответственность за действие,
являющееся, по существу, неправомерным. Мы имеем в виду юридическую
ответственность: министерство, нарушившее конституцию, может быть отдано
под суд палатой народных представителей. Является ли, однако, такая
ответственность в достаточной степени реальной? Как известно, в
современных государствах – и парламентарных и дуалистических –
юридическая ответственность министров существует не в действительности,
а на бумаге. В парламентарных государствах она фиктивна потому, что de
facto ее упраздняет политическая ответственность; в дуалистических –
потому, что она не организована конституцией.

Министерство, объявившее вопреки конституции исключительное положение,
несет в парламентарных государствах политическую ответственность пред
парламентом. Оно не будет предано суду, но вотум недоверия заставить его
выйти в отставку. Оно может обойтись без индемнитетного билля; без
вотума доверия оно обойтись не может.

Но в государствах дуалистических?

И в Пруссии, и в России министерство ответственно пред монархом, никакой
ответственности пред парламентом оно не несет. Нужно ли доказывать, что
при таких условиях всякое нарушение конституции правительством является
серьезной опасностью, угрожающей государственному строю. Политическая
необходимость – понятие относительное. Если конституция должна быть
нарушена, когда это необходимо для государства, – она будет нарушена,
когда это желательно для правительства.

Таким образом, de lege ferenda, мы приходим к следующему выводу.

Вполне целесообразно, – а в дуалистических государствах безусловно
необходимо, предоставление конституцией правительственной власти права
объявления исключительного положения чрезвычайным указом. Когда
парламент в сборе, исключительное положение вводится законодательным
актом. Во время перерыва между сессиями или легислатурами парламента,
оно вводится актом правительственной власти. По созыве палат, в
определенный конституцией срок, оно должно быть предложено на
утверждение парламента. Принятое палатами исключительное положение
становится законом.

Наряду с чрезвычайным указом, исключительному указу в конституции не
может и не должно быть места. Объявленное исключительным указом
исключительное положение утрачивает свой провизорный характер. Не только
с точки зрения догмы, но и с точки зрения политики права, ст. 15-ая
русских основных законов несовместима с основными началами «обновленного
строя», возвещенными манифестом 17 октября. Эта статья – дамоклов меч,
висящий на волоске усмотрения над гражданской свободой.

§ 3.

Переходим к рассмотрению другого, не менее существенного, вопроса.
Необходимо ли существование особого закона, регулирующего на будущее
время содержание исключительного положения, объявленного в
законодательном или административном порядке?

По мнению некоторых публицистов, такой закон не нужен и вреден. «Мы не
любим исключительных законов, говорить Isambert. Не отрицая возможности
исключительных обстоятельств, необходимо требующих исключительных
средств, мы полагаем, что закон не может и не должен санкционировать
исключение, предоставляя таким образом возможность это исключение
создавать. Когда происходит война, внешняя или междоусобная –
безразлично, возникает фактически порядок, необходимо отрицающий
господство законности, – порядок, который, не создавая прецедентов,
приводит к последствиям, наиболее крайним. Закон, который
предусматривает и регулирует наперед эти крайние последствия,
обусловливая их наступление простой декларацией, является законом,
опасным для гражданской свободы».

Isambert’y возражает Block: именно, в виду опасностей, сопряженных с
исключительным положением, необходима регламентация чрезвычайных
полномочий, предоставляемых им власти. Вмешательство закона преследует
охранительную цель; его постановления ограничиваюсь, сдерживают и
смягчают произвол; они налагают ответственность на лиц, осуществляющих
полномочия, предоставляемые осадным положением.

По мнению Reinach’a, даже в тех государствах, в которых исключительное
положение не может быть вводимо иначе, как в законодательном порядке,
необходим закон, предусматривающий наперед содержание исключительного
положения. Диктатура правительства, предусмотренная и организованная
наперед конституцией, предпочтительней диктатуры, импровизированной
сообразно обстоятельствам момента. Законодательствуя под влиянием
событий, парламент почти всегда рискует либо остаться позади необходимой
цели, либо забежать далеко вперед. Страх, гнев и ненависть – плохие
советники; в часы спокойствия, с полным самообладанием, законодатель
должен взвесить наперед те полномочия, которые необходимы правительству
для того, чтобы подавить восстание или отразить иностранное нашествие.

Правильность приведенного соображения, казалось бы, бесспорна; она тем
более бесспорна, что и в тех государствах, в которых правительству не
предоставлено права вводить исключительное положение, на практике оно,
может быть, и бывает вводимо правительством. В таких случаях отсутствие
закона, определяющего содержание исключительного положения, как доказано
опытом Италии, открывает широчайший простор административному произволу.

Конечно, вводя исключительное положение, хотя бы и наперед
регламентированное законом, законодатель имеет возможность внести в этот
закон изменения, признаваемый необходимыми ad hос. Такие же изменения
могут быть вносимы указом, объявляющим исключительное положение. Но, тем
не менее, существование закона, регламентирующего исключительное
положение, является, в значительной степени, сдержкой не только для
ответственного пред парламентом правительства, но даже для самой
законодательной власти.

Само собою понятно, что в Англии, – в стране, где исключительное
положение выражается, по общему правилу, в приостановке Habeas Corpus
акта – не может быть ощущаема надобность в особом законе,
регламентирующем его содержание. Однако, в применении к колониям Англии,
в которых нередко местными парламентами издаются законы о военном
положении, наделяющие колониальное правительство диктаторскими
полномочиями, потребность в подобном законе несомненно существует. И еще
в 1867 г. большое жюри, при рассмотрении частного дела, выразило
пожелание, чтобы, так называемое, военное положение было, по
возможности, точно определено законодательным актом.

Еще более сознается необходимость особого закона об исключительном
положении в Италии. Как уже указано выше, в 1898 г. издание такого
закона обещано было парламенту министерством di Rudini; следующее за ним
министерство Pеllouх ограничилось, однако, внесением в парламент
индемнитетного билля, легализирующего осадное положение, объявленное в
том же 1898 г. При его обсуждении, парламентская комиссия высказалась
снова за необходимость издания особого закона об осадном положении, а
затем, в пленарном заседании парламента, один из депутатов (Spirito),
поддержанный многими другими, сделал следующее чрезвычайно характерное
заявление: «Раньше я думал, что закон, предусматривающий осадное
положение, является делом не нужным и даже вредным… Но теперь, когда
мы уперлись в тупик, – то, что мне раньше казалось ненужным и, может
быть, опасным, кажется мне необходимостью, почти спасением для страны».

Само собою понятно, что, если закон, регулирующий содержание осадного
положения, необходим в государствах, в которых положение это вводится
законодательною властью, то, тем более, он необходим в государствах, в
которых оно вводится чрезвычайным или исключительным указом
правительства. В России, до тех пор, пока действует ст. 15 основных
законов, только закон об исключительном положении может ввести в берега
закономерности широкий разлив административного произвола. Как это ни
кажется парадоксальным, при той конституции, в которой имеется 15-ая
статья, закон об исключительном положении является единственно возможной
последней гарантией гражданской свободы.

§ 4.

Все, вообще, законодательства, которым известно исключительное
положение, могут быть разбиты на две категории в одних, как, например,
во Франции, исключительное положение имеет характер военной диктатуры; в
других, как, например, в Австрии, – диктатуры гражданской.

В некоторых государствах, – например, в России – исключительное
положение принимает форму то военной, то гражданской диктатуры.

Горячим защитником военной диктатуры является Reinach. Для того, чтобы
энергично подавить брожение, для того, чтобы сдержать возбужденные
страсти, необходимы прямота, быстрота и натиск; необходимы твердость
характера, живое сознание долга. Этими качествами отличается солдат; они
развиваются военною службой, привычкой к простой и суровой дисциплине.
Солдату чужда рефлексия; он не остановится пред тысячей затруднений,
которые, как будто нарочно, создаются людьми, привыкшими рассуждать
тогда, когда необходимо действовать.

Нам думается, что защита военной диктатуры с точки зрения специфически
военных доблестей, представляется, по меньшей мере, поверхностной.
Печальный опыт русской действительности неопровержимо доказывает, что
военная доблесть отнюдь не всегда является ручательством
правительственной способности. В своей «Физиологии государства»
Константин Франц давно уже отметил «болезнь нашего времени»,
заключающуюся в том, что правительство современных государств становится
все более и более военным. Эта болезнь, от которой излечиваются
государства Запада, у нас, в России, заражает до сих пор государственный
организм. Разве военная служба не является у нас почти единственным
стажем для занятия сколько ни будь ответственных должностей в области
активного управления? Разве у нас мало губернаторов, непосредственно
переходящих от командования полком к командованию губернией? И, тем не
менее, разве не свидетельствует постоянное и повсеместное применение
исключительных положений о крайне не удовлетворительной постановке у нас
нормального управления, вообще?

И, наконец, допустим, что генерал – превосходный губернатор: он не умеет
«рассуждать», но за то умеет «действовать». Чем, однако, хуже генерал,
состоящий на службе по министерству внутренних дел, генерала, состоящего
на службе по военному министерству?

Есть один аргумент, – иногда откровенно высказываемый, иногда
замалчиваемый, – на котором всегда и необходимо покоится защита военной
диктатуры. Этот аргумент – аналогия между внешней войною и внутренней
смутой. Военная диктатура необходима потому, что нет никакого различия
между «внутренним» и «внешним» врагом; она необходима потому, что
междоусобная распря есть та же война.

Ошибочность этого аргумента очевидна; она очевидна уже потому, что, так
называемый, «внутренний враг» никогда не признается и не может быть
признан воюющей стороной.

Восставая против военной диктатуры, мы имеем в виду не те – совершенно
исключительные – случаи, когда, действительно, страна переживает
вооруженное восстание, когда судьба ее решается на поле сражения. Во
время вооруженного восстания, как и во время войны, должно действовать
не исключительное, а военное положение. В огромном большинстве случаев
исключительное положение направлено на борьбу с «внутренней смутой»; и
тот, кто хоть сколько-нибудь знаком с историей исключительного
законодательства не только в России, но и в других государствах, тот
знает, как мало реальна аналогия между внутренней смутой и междоусобной
войной.

Внутренний враг – не беллигерант. Борьбу с, ним ведут не вооруженные
силы, а охранные отделения. Он умирает не на поле сражения, а в ссылке и
на эшафоте. Исключительное положение действует не на территории,
отторгнутой у неприятеля; его цель – не победа над врагом, а
умиротворение страны.

Причем же тут военная диктатура?..

Есть один аргумент, говорящий решительным образом против военной
диктатуры. Чем шире полномочия власти, тем строже должна быть ее
ответственность. Военная диктатура безответственна, но существу.
Организованная на началах, предполагающих наличность внешней войны,
военная диктатура, – диктатура главнокомандующего или командующего
войсками, – не может не быть независимой от центральной власти.
Сколько-нибудь определенная, сколько-нибудь исчерпывающая регламентация
ее полномочий невозможна. Полномочия главнокомандующего определяются
необходимостью войны. Inter arma silent leges; не даром римляне называли
своего бога войны – Mars ex lex.

Как бы ни были широки полномочия власти, предоставляемые ей
исключительным положением, они должны быть определены законом.
Исключительное положение отнюдь не предполагает исключительного
господства физической силы. Настаивая на военном характере диктатуры и в
то же время считая необходимой подробную регламентацию исключительного
положения, Reinасh впадает очевидным образом в непримиримое противоречие
с самим собою.

В виду вышеизложенных соображений, нельзя, казалось бы, не прийти к тому
заключению, что, поскольку исключительным положением создаются
чрезвычайные полномочия полицейского характера, эти полномочия должны
принадлежать тому или иному органу гражданской, а не военной власти –
органу, поставленному в зависимость от министерства внутренних дел.

§ 5.

Каковым должно быть содержание исключительного положения?

Очевидно, его содержание определяется его целью. Исключительное
положение вводится для защиты государственного и общественного строя от
угрожающих его существованию посягательств изнутри. Дело идет не об
отражении силы силой: для этого нет надобности в исключительном
положении, ибо употребление оружия является постоянным и нормальным
полномочием власти. Цель исключительного положения – устранить
возможность возникновения или повторения вооруженных столкновений.
Исключительное положение предоставляет правительственной власти
чрезвычайный полномочия, именно, потому, что нормальных полномочий
недостаточно для того, чтобы держать население – все население, или
значительную его часть – в подчинении правительственной власти. В этом и
заключается та «крайняя необходимость», которой оправдывается
исключительное положение.

Отсюда – преимущественно превентивный (полицейский) характер
чрезвычайных полномочий, предоставляемых власти исключительным
положением. Предварительное задержание, в течение, более или менее,
продолжительного срока; воспрещение политических собраний;
административная высылка; изъятие из обращения произведений печати, –
эти и им подобные меры, поскольку они применяются для охраны
государственного и общественного порядка, всегда и везде, в той или иной
комбинации, свойственны исключительному положению. Сущность его
заключается, именно, в приостановке гарантий гражданской свободы.

Само собою разумеется, что вопрос о необходимости в каждом отдельном
случае тех или иных ограничений гражданской свободы не может быть решаем
с точки зрения общих принципов: все зависит от обстоятельств, времени и
места. Необходимо, однако, установить одно общее начало: как бы ни были
широки полицейские полномочия чрезвычайной власти, эти полномочия не
должны выходить за пределы той цели, ради которой объявляется
исключительное положение.

Только явления, угрожающие государственному и общественному порядку, –
только «крамольные посягательства» могут служить объектом чрезвычайного
на них воздействия. Всякое такое воздействие должно быть разрешаемо
власти под одним и тем же, постоянным и общим, условием: поскольку это
необходимо для охраны общественной безопасности и государственного
порядка. Это условие должно себе найти категорическое выражение в
исключительном законе: всякое применение чрезвычайных полномочий для
осуществления текущих и нормальных задач управления должно быть
противозаконным.

По самому своему существу, чрезвычайные полномочия власти должны иметь
не общий, а конкретный характер. Предметом исключительного положения
является не упразднение гражданской свободы, вообще, а ограничение ее
отдельных проявлений в тех случаях, когда это необходимо для охраны
общественного спокойствия и государственного порядка.

Само собою понятно, что, при действии исключительного положения,
правительственной власти должна быть предоставлена возможность закрытия
определенного публичного собрания, изъятия из обращения определенного
произведения печати, высылки определенного лица, признаваемых опасными
для общественного и государственного порядка; но подчинение всех,
вообще, собраний концессионному режиму, или восстановление
предварительной цензуры, вообще, – далеко выходит за рамки прямой и
непосредственной цели исключительного положения.

Наряду с предупредительными полномочиями власти, в состав
исключительного положения обыкновенно входят полномочия репрессивного
характера. В частности, обычным – но не постоянным – спутником
исключительного положения является замена юрисдикции общих судов военной
юрисдикцией.

Необходимо заметить, что режим военных судов известен далеко не всем
законодательствам. Не говоря уже об Англии, которой институт военных
судов для невоенных совершенно чужд, и на континенте военная юстиция
встречается не во всех государствах. В Голландии, например,
исключительное положение имеет характер военной диктатуры, и, тем не
менее, подсудность военным судам не военных допускается исключительно во
время войны. Точно также в Австрии исключительному законодательству
совершенно неизвестна замена обыкновенных судов военными; поэтому, такая
замена может иметь место по иначе, как на основании специального закона.

Тем не менее, нельзя отрицать, что военные суды приобрели в настоящее
время характер естественной принадлежности исключительного положения. В
Италии, например, где исключительное положение совершенно не
регламентировано законом, в его применении на практике военная юстиция
играет весьма заметную роль.

По глубокому нашему убеждению, чрезвычайные полномочия репрессивного
характера не должны иметь место в системе исключительного
законодательства.

Заметим, прежде всего, что квалифицированная репрессия, как таковая, не
может быть объясняема тем состоянием крайней необходимости, которым
оправдывается исключительное положение, вообще. Всякая репрессия имеет
дело с совершившимся фактом; между тем, крайняя необходимость,
оправдывал посягательство на одни интересы в защиту других, более
важных, – имеет, разумеется, в виду сопротивление действию, еще
неоконченному, – действию, которое совершается, или может
непосредственно свершиться, которое угрожает еще не погибшему, но
погибающему благу. Никакое преследование лиц за преступления, уже
совершенные, не может найти себе оправдания в состоянии крайней
необходимости. Когда действие совершено, коллизия прав исчезает, и
вместе с коллизией прав прекращается состояние необходимости.

Никогда квалифицированная репрессия не имеет своею целью
непосредственное спасение блага, которому грозит опасность; ее цель –
посредством чрезвычайной репрессии, посредством оглушающего устрашения,
предупредить повторение посягательств на защищаемые ею интересы.
Квалифицированная репрессия никогда не является непосредственным
отражением насилия силой. Она обращается к сознанию и воле будущих,
возможных агентов; она их убеждает угрозой, предостерегает виселицей.
Вся философия чрезвычайной репрессии может быть выражена словами
средневековой глоссы к Саксонскому Зерцалу: «Затем вешают вора высоко и
редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться
то же делать».

В науке уголовного права теория устрашения давно уже, навсегда и
бесповоротно, отжила свое время; но в жизни, как идеология и красного и
белого террора, она пользуется поныне огромным, – по истине, страшным
кредитом. Убежденный противник политического террора, оставаясь
последовательным, не может осуждать одну его форму и оправдывать другую.
В борьбе с общественным злом всякий, вообще, террор бессилен. Его
непосредственные результаты, всегда ничтожные и непрочные, не выкупают,
во всяком случае, того огромного вреда, который причиняется им
защищаемому им же делу.

Орудием чрезвычайной репрессии являются военные суды. Военный характер
репрессии, подчеркивал в ней элемент силы, убивает в ней элемент права.

Нельзя себе представить более принципиальной, более резкой
противоположности, чем та, которая необходимо существует между функцией
военной и судебной. Только потому и создаются военные суды, что суд не
может быть военным, военный суд не может быть судом. Судья судит и
должен судить по закону; военный действует и должен действовать по
приказанию; судья и солдат – антиподы. Доблесть солдата – порок судьи;
доблесть судьи – порок солдата.

В начале минувшего века, в 1813 г., Benjamin Constant писал:

«В течение последних двадцати лет военная юстиция широко
распространилась почти по всей Европе… Каждый день в роли судей мы
видим людей, самая одежда которых свидетельствует о том, что они
подчинены дисциплине и, следовательно, не могут быть независимыми
судьями. Если в наших внуках будет жить сознание человеческого
достоинства, они не поверят, что было время, когда люди, прославленные,
конечно, бесчисленными подвигами, но воспитанные в казармах и не знающие
гражданской жизни, допрашивали обвиняемых, которых они не в состоянии
понять, осуждали граждан, которых они не вправе судить…».

Позднее, в средине XIX века, другой писатель – писатель другого времени
и другой страны, Mittermaier, пишет то же: «Я не знаю, говорит он,
большего несчастья для страны, чем предание военному суду политических
преступников, не принадлежащих к армии. Военный суд – это пародия
процесса, маскарад правосудия. Здравый смысл народа не может ошибиться;
он чувствует, что пред ним не право, а видимость права, что судьями
избраны люди, в которых, как в послушном орудии, уверена власть».

С чувством глубочайшего удовлетворения констатирует Дайси неизвестность
военной юстиции английскому праву. «Солдаты могут усмирять бунт так же,
как могут отражать иноземное вторжение; они могут сражаться с
бунтовщиками, как с неприятелем, но не имеют законного права наказывать
за бунт или возмущение. При усилиях восстановить порядок бунтовщики
могут быть убиты, и это будет так же законно, как убить врага на поле
битвы, или арестанта, бегущего из тюрьмы; но всякая казнь, назначенная
военным судом, незаконна и, с юридической точки зрения, является
убийством».

И, наконец, в наши дни итальянский ученый, Raneletti, в выражениях,
непереводимо резких, осуждает военную юстицию своей страны. «В душе
народа она оставляет по себе долгий след великой скорби. Она ненавистна
народу, который видит в ней правосудие, поставленное на службу политике,
могучее орудие правительственного гнета».

В теории двух мнений о военной юстиции не существует. Оценка этого
института во все времена и у всех народов – одна и та же.

Если есть истина, признанная всеми, это – та истина, что военный суд –
не суд; если есть факт, осуждаемый всеми, это – факт существования
военных судов.

§ 6.

В заключение, одно замечание более общего характера. Конечно,
соответственная регламентация исключительного законодательства может до
некоторой степени, обеспечить действительную исключительность
применения, относительную умеренность содержания исключительных
положений.

Нельзя, однако, отрицать, что основной и первоначальной причиной
широкого и сурового применения чрезвычайных, предупредительных и
карательных мер, является тот антагонизм – иногда скрытый, иногда
вырывающийся открыто наружу, – который несомненно существует между
государством, с одной стороны, и обществом, с другой: недовольство
государством и недоверие к обществу. Поэтому, разумная политика
примирения государства с обществом является единственно действительным
средством, медленно, но верно ведущим к упразднению исключительных
положений.

Приостановка Habeas Corpus акта является институтом старой,
аристократической Англии. Последний случай приостановки относится к 1818
г. С тех пор не раз уже Англии пришлось переживать критические моменты
экономических кризисов и политических волнений. Но ни грозные сцены
волнений 1819 г., ни бурные митинги, предшествовавшие избирательной
реформе 1832 г., ни чартистское движение (1839 – 1848 гг.), ни резкие
формы борьбы за отмену хлебных законов, – ничто не заставило Англию
прибегнуть к приостановке важнейшей гарантии индивидуальной свободы. Кто
не знает, что господство обычного права не только в практике английских
судов, но и в правосознании английского народа, между прочим, выражается
в том, что в Англии время обладает огромной, созидательной и
разрушительной, правотворческой силой, – способностью «незаметной
отмены» устарелых и обветшавших правовых институтов. Можно ли с
уверенностью утверждать, что и в современной демократической Англии,
после почти столетнего неприменения, институт приостановки Habeas Corpus
акта является институтом живого и действующего обычного права страны?

Наоборот, в Ирландии, в стране, где антагонизм между государством и
обществом достигает наивысшего напряжения, приостановка Habeas Corpus
акта и другие законодательные меры исключительного характера остаются до
ныне обычаем, периодически повторяющимся явлением.

Во Франции до сих пор действует чрезвычайно суровое исключительное
законодательство, – закон 1849 г. об осадном положении; но с 1873 г.
Франция не знает ни одного случая объявления осадного положения; и
более, чем вероятно, что третья республика осадного положения на
практике не узнает.

В борьбе с социал-демократическим движением Германия сначала становится
на путь исключительного законодательства. 21 октября 1878 г. издается
закон о, так называемом, малом осадном положении, – «закон об
общеопасных стремлениях социал-демократии». Согласно этому закону,
центральному законодательству отдельных германских государств
предоставляется право вводить, с согласия союзного совета,
исключительные меры полиции безопасности в местностях, которым угрожает
развитие социал-демократической, социалистической или коммунистической
пропаганды. Исключительные меры заключаются в восстановлении
концессионного порядка устройства собраний, в воспрещении розничной
продажи произведений печати, в административной высылке лиц, угрожающих
общественному спокойствию и порядку, в отмене или ограничении права на
ношение, ввоз и продажу оружия. Несмотря на весьма энергичное применение
закона 1878 г., закон этот не достигает своей цели. В 1890 г. рейхстаг
отказывает правительству в продлении его действия, и с этого времени
внутренняя политика Германии становится решительным образом на новый
путь, – на путь социальной реформы. И надо ли доказывать, что в среде
современной германской социал-демократии антигосударственные и даже,
вообще, революционные тенденции развиты в неизмеримо меньшей степени,
нежели в социал-демократической среде других государств?

Вывод из сказанного ясен. Мы стоим на перекрестке; пред нами два пути:
либо политика широких, демократических и социальных, реформ, либо
политика исключительных положений.

Tertium non datur.

Глава третья. Lex lata; действующее исключительное законодательство.

I. Иностранные законодательства.

§ 1.

Говоря об исключительном законодательстве, необходимо рассмотреть особо
законодательство Англии – с одной стороны, и законодательства
континентальных государств – с другой.

По совершенно справедливому указанию проф. Дерюжинского, в
континентальной литературе публичного права – проф. Дерюжинский цитирует
Лоренца Штейна, Блока, Андреевского – довольно широко распространено
воззрение, на, так называемую, простановку Habeas Corpus акта,
исключительную меру безопасности в Англии, как на меру вполне
аналогичную, весьма сходную, а по мнению некоторых писателей, даже
тождественную с осадным положением континента. В действительности, между
этими двумя институтами гораздо больше различия, чем сходства; и это
различие должно быть, прежде всего, уяснено для того, чтобы составить
себе ясное представление об исключительных мерах безопасности,
допускаемых современными законодательствами.

Прежде чем констатировать указанное проф. Дерюжинским различие,
необходимо, однако, сделать одну оговорку.

Не следует думать, что единственной мерой исключительного
законодательства в Англии является, так называемая, приостановка Habeas
Corpus акта. Проф. Дерюжинский в своей специальной работе об Habeas
Corpus акте, которую он называет «очерком основных гарантий личной
свободы в Англии и их временного ограничения», только мельком упоминает
об иных исключительных законах, ограничивающих личную свободу. С осадным
положением континента он сравнивает единственно приостановку Habeas
Corpus акта и, путем такого сравнения приходит к выводам, весьма
выгодным для Англии.

Само собою разумеется, что мнение, сводящее исключительное
законодательство Англии к приостановке Habeas Corpus акта, противоречит
действительности.

Достаточно указать, хотя бы, на, так называемые, принудительные акты
(Coercion Acts), предоставляющие огромные и чрезвычайные полномочия
правительственной власти в Ирландии. Так, например, сравнительно,
недавно, актом 1881 г. (44 Viet., с. 4) ирландскому правительству
предоставлено право производить аресты и держать в тюрьме всякое
арестованное по подозрению лицо в продолжение всего времени, пока акт в
силе. Законом о предупреждении преступлений 1882 г. (Prevention of Crime
Act 45 et 46 Vict, с. 25) ирландскому правительству предоставлено право:
отменять для некоторых преступлений право судиться судом присяжных;
арестовывать неизвестных людей, встреченных ночью вне дома при
подозрительной обстановке; задерживать всякую газету, которая, по мнению
вице-короля, содержит статью, возбуждающую к измене или насилию;
запрещать всякое собрание, угрожающее, по его мнению, общественной
безопасности; изгонять из Соединенного королевства всякого иностранца,
который не прожил в стране трех лет до издания акта.

Но, даже оставляя в стороне Ирландию, необходимо признать, что и в самой
Англии исключительное законодательство отнюдь не исчерпывается
простановкой Habeas Сorpus акта. Достаточно вспомнить «Два акта» 1795
г., «Четыре акта» 1817 г., «Шесть актов» 1819 г.. В частности актом 18
декабря 1795 г., возобновленным в 1817 г., упраздняется свобода
собраний. Устройство политических митингов обусловлено предварительной
заявкою съезду мировых судей; мировой судья имеет право прекратить
всякое собрание, «возбуждающее ненависть или презрение к особе его
величества, к законному правительству или к конституции британского
королевства»; он имеет право арестовать и подвергнуть заключению
всякого, кого он найдет нужным, за всякое предложение, признаваемое им
противозаконным; при всяком нарушении порядка он может немедленно
распустить собрание; в случае неповиновения виновные подлежать смертной
казни. Акт 1819 г., с некоторыми изменениями – напр., с назначением
семилетней ссылки вместо смертной казни за неисполнение приказа судьи о
роспуске митинга – воспроизводить постановления актов 1795 и 1817 гг.

В 1799 г. издается известный акт об обществах (29 Geo III, с. 79),
согласно которому всякое общество, состоящее из отдельных групп и
филиаций, почитается незаконным союзом и федерацией, а всякое лицо,
находящееся с ним в сношениях, признается виновным в участии в
незаконном союзе и подлежит наказанию семилетней ссылкой.

Таким образом, не подлежит сомнению, что и в Англии приостановка Habeas
Corpus акта отнюдь не является единственной чрезвычайной мерой
безопасности. Если мы сравним осадное положение континента с
совокупностью чрезвычайных полномочий, предоставляемых правительству
исключительным законодательством Англии, то мы должны будем признать,
что различие между Англией и континентом в интересующем нас вопросе не
так уж велико, как это представляется проф. Дерюжинскому. Тем не менее,
такое различие существует, и оно должно быть нами отмечено.

Основною чертою осадного положения является его, преимущественно
репрессивный характер. Если даже признать, что ограничение личной
свободы является предупредительной мерой, то, во всяком случае, передача
исполнительной власти в руки военной администрации замена обыкновенных
судов военными трибуналами, система административных взысканий взамен
взысканий, налагаемых по суду, – все эти меры имеют в виду
преимущественно репрессивную цель – вооруженную борьбу с «внутренним
врагом», вполне аналогичную такой же борьбе с «врагом внешним».
Установление осадного положения не может быть рассматриваемо, как
простановка определенных гарантии свободы, установленных нормальным
правопорядком; оно является упразднением правопорядка, вообще: ибо при
нем место закона заступает произвол, место суда – вооруженная расправа.

В отличие от континента, Англия не знает – и в этом ее великое
преимущество пред, континентом – ни военной администрации, ни
исключительных судов, ни административных взысканий; то господство
права, которое является отличительной особенностью английской
конституции, не может быть приостановлено никаким исключительным
законом: приостанавливаются отдельные гарантии, ограничиваются отдельные
проявления индивидуальной свободы, В частности, военная юстиция,
создаваемая осадным положением, является институтом совершенно чуждым
английскому праву, – чуждым настолько, насколько нам, например, чужды
правовые институты первобытных народов. Для английского юриста офицер в
роли судьи является такою же непонятной фигурой, как в той же роли
сапожник или балерина. Судит суд, – эта истина представляется
англичанину в такой же мере очевидной, как дважды два – четыре.

Духу английского правосознания несомненно противны исключительные
законы. Даже приостановка Habeas Corpus акта является, по словам Фокса,
«концом английской конституции». Чтобы сказал Фокс, о русской
«конституции», санкционирующей усиленную и чрезвычайную охрану?!..

Остановимся на юридическом анализе исключительной меры, именуемой
приостановкою Habeas Corpus акта.

Сам термин: «Акт о приостановке Habeas Corpus акта» (Habeas – Corpus
Suspension Act) английскому законодательству совершенно неизвестен.
Первый акт о приостановке 1689 г. носит название: «Акт об уполномочении
его величества задерживать и подвергать заключению тех лиц, которых он
будет иметь основательную причину подозревать в злоумышлениях против
правительства». Последующие акты носят такой же, с самыми
незначительными изменениями, титул.

Основное содержание актов о приостановке, всегда одинаковое, отчасти
явствует из самого их наименования. Оно заключается в том, что лица,
задержанные по подозрению в государственной измене, в силу приказа
королевского Тайного Совета, подписанного, по крайней мере, шестью его
членами, могут быть содержимы под стражей, впредь до прекращения срока
приостановки, без права быть отпущенными на свободу под обеспечение или
поручительство; никакой судья не может ни отпустить их под обеспечение,
ни подвергнуть их суду иначе, как в силу приказа Тайного Совета за
подписью, по крайней мере, шести его членов.

Каково же отношение акта о приостановке к Habeas Corpus акту?

Как уже указано выше, и при действии Habeas Corpus акта приказ о
представлении задержанного в суд не выдается верховным судом, если лицо
задержано по обвинению в государственной измене, или каком либо тяжком
уголовном преступлении, причем обвинение это «ясно и специально изложено
в предписании об аресте».

Таким образом, не следует думать, что акт о приостановке лишает
задержанных права на получение приказа о представлении в суд: этот акт
касается только лиц, обвиняемых в государственной измене, а эти лица и
при действии Habeas Corpus акта такого права не имеют.

Дело, однако, в том, что лицо, задержанное по обвинению в
государственной измене, имеет право, на основании ст. VII-ой акта 1679
г., требовать рассмотрения его дела в ближайшую сессию суда присяжных.
Если это почему либо окажется невозможным, то суд обязан отпустить его
на поруки с тем, чтобы он явился в следующую сессию. Если же и тогда его
дело не будет рассмотрено, то обвиняемый вовсе освобождается от суда и
наказания.

Так называемая, приостановка Habeas Corpus акта является, в
действительности, приостановкой одной только VII-ой статьи акта 1679 г.,
предоставляющей задержанным лицам право быть судимыми в течение
ограниченного и точно определенного срока.

Сущность всех актов о приостановке заключается в том, что лица,
арестованные распоряжением высшей административной власти по обвинению в
государственной измене, могут быть оставляемы в заключении, без предания
их суду, в течение всего срока простановки. По истечении этого срока,
они должны быть либо преданы суду, либо отпущены на свободу.

Само собою разумеется, что акт о приостановке не дает администрации
права задерживать лиц, против коих не имеется достаточно веских улик для
предания их суду по обвинению в государственной измене. Лишение свободы
по одному подозрению в «неблагонадежности» является действием
противозаконным даже во время простановки Habeas Corpus акта. Лица,
виновные в таком противозаконном деянии, подлежать уголовной
ответственности и могут быть, если, разумеется, парламентом не издан
индемнитетный билль, привлечены к ней, по истечении срока приостановки.

На практике, однако, право лишения свободы, предоставляемое
администрации актом о приостановке, получает гораздо более широкое
применение. Но общему правилу, в случаях приостановки Habeas Corpus
акта, заключению подвергаются именно лица, подозреваемые в «политической
неблагонадежности», – т. е. лица, против коих не имеется достаточно
веских улик для предания их суду, или имеются улики такого рода – напр.,
показания шпионов, – которые не могут быть предъявлены суду. Другими
словами, приостановка Habeas Corpus акта всегда и необходимо имеет своим
последствием противозаконное лишение свободы, по одному подозрению в
политической неблагонадежности, более или менее значительного числа
граждан. По справедливому замечанию Дайси, именно в этом и заключается
настоящая цель простановки. Но для того, чтобы цель эта могла быть
достигнутой, одной простановки Habeas Corpus акта недостаточно. По
общему правилу, до прекращения срока простановки, парламентом издается,
так называемый, билль об амнистии, снимающий ответственность с лиц,
которые, во время приостановки Habeas Corpus акта, «советом, приказом
или действием служили его величеству и безопасности правительства».

Таким образом, только в связи с актом об амнистии может быть понято
истинное значение акта о приостановке.

Конечно, нельзя утверждать, что акт об амнистии всегда и необходимо
должен сопровождать издание акта о приостановке; однако, парламент,
приостановивший Habeas Corpus акт, никогда не отказывает правительству в
акте об амнистии. Не подлежит никакому сомнению, что подобный отказ
явился бы своего рода предательством по отношению к правительству,
облеченному исключительными полномочиями волей самого парламента.

С другой стороны, не следует думать, что акт об амнистии снимает с
администрации всякую ответственность за противозаконные деяния,
совершенные ею в борьбе с, так называемой, внутренней смутой.
Несомненно, что и после акта об амнистии, администрация ответственна за
ненужную жестокость, за причинение мучения и оскорблений задержанным ею
лицам. Но как бы ни был формулирован акт об амнистии, – во всяком
случае, он снимает с администрации ответственность за незаконное
задержание лиц по одному подозрению в политической неблагонадежности, не
выдерживающему или не допускающему судебной проверки.

Таким образом, практическое значение акта о приостановке, в связи с
сопровождающим его актом об амнистии, заключается в том, что высшей
администрации этим актом предоставляется право продолжительная
задержания – на срок простановки – лиц, подозреваемых в
«прикосновенности» к государственным преступлениям.

Никаких других полномочий акт о приостановке администрации не
предоставляет; и в этом – его коренное отличие от «осадного положения»
континентальных государств.

Совершенно иное значение имеет приостановка Habeas Corpus акта в
Северо-Американских Соединенных Штатах. По свидетельству Burgess’а,
правительство Соединенных Штатов толкует такую простановку, как
установление военного права (martial law), т. е. как простановку всех ,
вообще, конституционных гарантий индивидуальной свободы. В частности, с
приостановкою Habeas Corpus акта, в Соединенных Штатах на практике
связано учреждение военных судов и предание им лиц невоенного звания.

Неправомерный характер подобной практики очевиден. Она осуждена
федеральным судом в его знаменитом решении по делу Milligan’a (Milligan
case). В этом решении суд констатирует, что простановка Habeas Corpus
акта не должна за собою влечь установления военного права и,
следовательно, простановки всех конституционных гарантий. Она
предоставляет правительству право задержания лиц, законно арестованных,
и лишает последних права на судебную проверку оснований для дальнейшего
их задержания. В этом – и только в этом – выражаются последствия
простановки. Военное право может быть применяемо только на театре
военных действий во время иностранного нашествия или гражданской войны,
когда суды закрыты и гражданские власти de facto лишены возможности
функционировать. Существование военных судов, после того, как
восстановлено нормальное и беспрепятственное отправление правосудия
постоянными судами, является грубой узурпацией власти.

Приведенное решение суда состоялось уже после гражданской войны; С тех
пор в Соединенных Штатах не было ни одного случая приостановки Habeas
Corpus акта. Поэтому, нельзя судить с уверенностью, в какой мере решение
это отразится в будущем на административной практике по рассматриваемому
нами вопросу.

§ 2.

Как уже указано выше, английская система исключительного
законодательства характеризуется двумя моментами: во-первых, отсутствием
какого бы то ни было закона, предусматривающего на будущее время те
исключительные полномочия, которыми наделяется административная или
военная власть при наступлении чрезвычайных обстоятельств; во-вторых,
предоставлением исключительных полномочий административной власти не
иначе, как путем закона, издаваемого ad hoc, по наступлении чрезвычайных
обстоятельств.

Ничего подобного, хотя бы, например, французскому закону 1878 г. об
осадном положении, английское право не знает.

В отличие от английской, континентальная – и, в частности, французская
система исключительного законодательства характеризуется, прежде всего,
наличностью особого, – так сказать, нормального и постоянного закона,
регулирующего исключительные полномочия власти на случай наступления
исключительных обстоятельств. Закон об осадном положении является
постоянным потенциально действующим законом. В нормальных условиях
государственной жизни закон этот как бы спит; он просыпается или оживает
при наступлении условий, угрожающих существенным интересам или самому
бытию государства.

Каждый раз, когда такие условия наступают, государству не приходится
изыскивать средств для борьбы с ними. Средства эти существуют: они
установлены законодателем наперед. Необходимо только констатировать
наличность исключительных обстоятельств или, другими словами, объявить
исключительное («осадное», или «военное») положение существующим; тем
самым, государственная власть вооружается разнообразным ассортиментом
оборонительных средств, хранящихся в арсенале исключительного
законодательства.

Само собою понятно, что при таких условиях наиболее существенным, с
точки зрения континентального законодательства, представляется вопрос: в
каком порядке, или какою властью, законодательной или административной,
объявляется осадное положение, или – что тоже – вводится в действие
исключительный закон.

Вопрос этот получает существенно различное решение во французском
законодательстве, с одной стороны, и в германском – с другой.

Во Франции, согласно зак. 1848 г. (ст. 1) осадное положение может быть
объявлено только законом. Это – общее правило; не всегда, однако, его
соблюдение возможно. Как быть, если палаты не находятся в сборе, –
потому ли, что имеет место отсрочка заседаний по постановлению палаты
(ajournement), или перерыв в течении сессии по декрету президента
(prorogation), или потому, что палата за истечением срока легислатуры
распущена, и новые выборы еще не состоялись? Закон 1878 г. проводит
между тем и другим случаем строгое различие.

В случае отсрочки заседаний (или перерыва в сессии) осадное положение
может быть объявлено президентом республики, согласно с мнением совета
министров, – но в таком случае палаты собираются по собственному праву
(de plein droit), – т. е. без созыва их президентом республики в течении
двух дней по объявлении осадного положения (ст. 2).

В случае прекращения легислатуры, – т. е. роспуска палаты депутатов
(dissolution), и до завершения выборной операции, осадное положение не
может быть – хотя бы и временно – объявлено президентом республики; и
только, в случае войны с иностранной державой, президент, согласно с
мнением совета министров, может объявить осадное положение на
территории, угрожаемой неприятелем, под условием созыва избирательных
коллегий и затем палат в возможно кратчайший срок (ст. 3).

Таким образом, если палаты распущены, никакие осложнения внутреннего
характера, – хотя бы даже вооруженное восстание, не дают президенту
республики права объявить своей властью осадное положение. Очевидно,
законодатель не останавливается ни пред чем в своем стремлении к
ограждению индивидуальной свободы от возможных на нее посягательств со
стороны административной власти.

В тех случаях, когда осадное положение вводится декретом президента
республики, палаты, как только соберутся, это положение утверждают или
отвергают. При разногласии между палатами, осадное положение
прекращается de plein droit (ст. 5).

В отличие от Франции, в Германии согласно ст. 68 конституции, осадное
положение во всей империи, или в любой ее части – за исключением,
впрочем, Баварии – объявляется властью германского императора; местные
суверены, с учреждением Германской Империи утратили принадлежавшее им до
того право объявления осадного положения в пределах своей территории, во
1-х, потому что они не обладают правом военного верховенства и,
следовательно, не могут возлагать на комендантов крепостей и командующих
генералов обязанностей по гражданскому управлению, и, во 2-х, потому что
они не обладают правом простановки имперских законов, являющейся
необходимым последствием объявления осадного положения.

Среднее место между французской и германской системой занимает
австрийское законодательство. В Австрии, по закону 5 мая 1869 г.,
простановка конституционных гарантий декретируется императорским
распоряжением под коллективной ответственностью министерства; немедленно
по созыве палат правительство отдает им отчет в предпринятой мере и за
сим сообразуется с их решением.

Определяя порядок введения осадного положения, современные
законодательства пытаются определить – по возможности точно – те
условия, при наличности которых осадное положение может и должно быть
вводимо. Так, по действующему в настоящее время французскому закону 1878
г., осадное положение может быть объявлено только в случаях неминуемой
опасности, проистекающей от внешней войны, или вследствие возмущения с
оружием в руках (ст. 1). В Германской Империи, по прусскому зак. 4 июня
1851 г., действующему в империи, осадное положение может быть вводимо,
кроме случаев войны, в случаях восстания при крайней опасности,
угрожающей общественному спокойствию. В. Австрии приостановка
конституционных гарантий допускается в случае внутренних беспорядков,
или даже «значительного распространения изменнической пропаганды,
угрожающей государственному строю или безопасности граждан» (зак. 5 мая
1869 г., § 1).

Само собою понятно, что чем теснее ограничена сфера применения
исключительных законов, тем надежней гарантируется индивидуальная
свобода граждан. Прямое и категорическое указание в самом законе на
допустимость введения осадного положения единственно в условиях войны
или массового неисполнения законов и неповиновения власти,
представляется в особенности важным в тех случаях, когда положение это,
по закону, вводится в действие не законодательной, а правительственной
властью.

Переходя к рассмотрению вопроса о содержании исключительных законов,
именуемых обыкновенно законами об осадном или военном положении,
необходимо, прежде всего, остановиться подробнее на рассмотрении
французского законодательства, послужившего прототипом для
законодательства большинства европейских государств.

Существенной особенностью французского законодательства является почти
полная ассимиляция исключительных мер безопасности, принимаемых в
случаях внешней войны, с такими же мерами, принимаемыми в случаях
внутренних волнений. Французское законодательство различает
действительное и фиктивное осадное положение: первое вводится в случае
внешней войны, второе – в случае «восстания с оружием в руках».
Фиктивное осадное положение, подобно действительному, носит всецело
характер военной диктатуры. Такой характер осадного положения сложился
во Франции историческим путем. Первый французский закон об осадном
положении – закон революционной Франции 8 июля 1791 г. – имеет в виду
военное и осадное положение, объявляемое исключительно в случае войны.
Позднее, законами 10-го и 19-го фрюктидора v-го года республики, наряду
с понятием действительного, создается понятие фиктивного осадного
положения. Директория приобретает право вводить осадное положение не
только на театре военных действий, но и во «внутренних общинах», не
только в местности, осажденной неприятельскими войсками, но и в
местности, захваченной или осажденной «мятежниками».

На почве указанных законов V-го года республики, во Франции, мало по
малу, создается и становится господствующей теория, допускающая
применение по аналогии всех, вообще, постановлений, имеющих в виду
действительное осадное положение, к осадному положению фиктивному. На
основании этих законов Бурбоны, а за ними – и правительства Июльской
монархии считают себя вправе вводить путем королевского декрета осадное
положение для борьбы с, так называемым, внутренним врагом. Закон 9 авг.
1849 г., действующий по настоящее время, – разумеется, с теми
изменениями, которые внесены в него позднейшим законом 1878 г., –
остается верным исторической традиции, сохраняя за осадным положением
характер «жестокого режима» – «regime terrible» (Faustin Нelie) –
военной диктатуры.

Сущность осадного положения во Франции заключается в следующем:

1) С введением осадного положения полномочия гражданской власти по
охране безопасности и порядка (pour le maintien de l’ordre et de police)
переходят всецело в руки военной власти. Гражданская власть продолжает,
однако, осуществлять те функции, которые не отнимаются у нее военною
властью (зак. 1849 г., ст. 7).

2) Военная власть наделяется чрезвычайными полномочиями полицейского
характера, ограничивающими индивидуальную свободу в ее разнообразных
проявлениях. Так, она имеет право: производить обыски как днем, так и
ночью в жилищах граждан; удалять лиц, подвергшихся наказанию по суду, а
равно лиц, не имеющих постоянного водворения, из местности, состоящей на
осадном положении; требовать выдачи оружия и боевых припасов и
производить с этою целью обыски и выемки; воспрещать появление в свет
произведений печати, а равно устройство собраний, возбуждающих или
поддерживающих беспорядок (зак. 1849 г., ст. 9, §§ 1 – 4);

3) Преступления и проступки против безопасности республики, против
конституции, против порядка и общественного мира, каково бы ни было
звание главных виновников и соучастников, могут быть передаваемы на
рассмотрение военных судов (зак. 1849 г., ст. 8).

Передача дела на рассмотрение военного суда совершается приказом
генерала, командующего дивизией. В некоторых случаях такая передача
обязательна, – а именно в тех случаях когда дело касается преступлений
измены, шпионства и других преступлений, направленных непосредственно
против армии. В остальных случаях она факультативна.

Военные суды во Франции состоят исключительно из военнослужащих;
судебная процедура – суммарна; апелляция на решения военного суда
недопустима; обжалование в кассационном, порядке весьма стеснено. Зато,
с другой стороны, на лиц, не состоящих на военной службе,. военные суды
не могут налагать иных (повышенных) наказаний, кроме тех, которые
установлены уголовным уложением и другими законами общего права.

Такой же характер военной диктатуры присущ осадному положению в
Германии. Согласно ст. 68 германской конституции, до издания имперского
закона, определяющего необходимые условия, форму и последствия
объявления осадного положения, считаются действующими в империи
предписания прусского закона от 4 июня 1851 г. Закон 1851 г. составлен
под сильным влиянием французского закона 1848 г.

Как и во Франции, в Германии исполнительная власть, с объявлением
осадного положения, переходит к военным властям; распоряжения последних
обязательны для гражданских должностных лиц и для органов
самоуправления. Статьи конституции, гарантирующие неприкосновенность
личности, жилища и переписки, свободу печати и право собраний,
воспрещающие назначение исключительных судов и чрезвычайных комиссий,
регулирующие употребление вооруженной силы, – с введением осадного
положения, могут быть приостановлены распоряжением военных властей.
Преступные деяния определенной категории – а, именно: государственная
измена, убийство, восстание, сопротивление власти, уничтожение
железнодорожных и телеграфных линий, освобождение заключенных, бунт,
грабеж, разрушение имущества, вымогательство, склонение солдат к
нарушению долга присяги и некоторые другие правонарушения,
предусмотренные §§ 8 и 9 закона, могут быть передаваемы на рассмотрение
учреждаемых ad hoc военных судов. Суды эти, в отличие от французских,
имеют смешанный состав: из 5 членов суда, – только три члена принадлежат
к числу офицеров, назначаемых военным начальством; два члена назначаются
председателем местного суда из числа гражданских судей. Один из
последних председательствует в военном суде. Некоторые преступления
облагаются более строгим наказанием. Так, за государственную и военную
измену, поджог и некоторые другие общеопасные преступления виновные,
вместо пожизненного заключения, подлежать смертной казни.

Приговоры суда приводятся в исполнение в двадцать четыре часа; смертные
приговоры подлежать конфирмации главнокомандующего.

Если во Франции и в Германии исключительное положение имеет характер
военной диктатуры, то наоборот, в Австрии оно имеет характер диктатуры
гражданской. По закону 5 мая 1869 г., исключительное положение в Австрии
выражается единственно в приостановке конституционных гарантий, –
неприкосновенности личности, жилища и корреспонденции, свободы союзов и
собраний, свободы слова и печати. Такая простановка, разумеется, в
значительной степени усиливает полицейские полномочия нормальных
общегражданских властей.

Впрочем, и в Австрии – однако, не иначе как специальными законами –
могут быть учреждаемы для рассмотрения преступных деяний, учиняемых
лицами, не состоящими на военной службе, военные суды. Примером
подобного закона может служить закон 25 февраля 1882 г., возложивший на
военные суды рассмотрение определенных преступлений, совершаемых в
Далмации. Как уже указано выше, в Италии закона об исключительном
положении не существует. Тем не менее, в новейшей истории ее мы
встречаемся как со случаями издания исключительных законов, так, равным
образом, со случаями объявления осадного положения путем исключительных
указов.

Как на пример, исключительных законов, сошлемся на закон 15 августа 1863
г., которым вводятся военные суды для борьбы с разбойничеством; на закон
18 мая 1866 г., которым изменяется юрисдикция по делам печати; на законы
3 июля 1875 г. и 13 июля 1894 г., значительно расширяющее, в интересах
общественного порядка, полномочия полицейской власти, и нек. др. С
другой стороны, осадное положение путем королевского указа вводится 3
апреля 1849 г. в Генуе, в 1852 г. в Сардинии, в 1898 г., министерством
di Rudini, в значительнейшей части Италии. В 1894 г. министерством
Crispi устанавливается ряд чрезвычайных, не предусмотренных
конституцией, мер, опять таки, путем королевского указа.

Само собою понятно, что отсутствие закона имеет своим последствием –
разумеется, весьма печальным – чрезвычайную широту и полную
неопределенность» полномочий, предоставляемых осадным положением военной
власти.

По общему правилу, указ о введении осадного положения весьма лаконичен:

«Такая то провинция (или такой то город) об является на осадном
положении. Такой то генерал назначается нашим чрезвычайным комиссаром с
наиболее широкими полномочиями (con piu ampii poteri). Все гражданские и
военные власти ставятся в непосредственную от него зависимость». И все.
На практике военная власть обыкновенно присваивает себе чрезвычайно
широкие полномочия: право отобрания оружия, право административной
высылки, право воспрещения союзов и собраний, право воспрещения
периодических изданий и даже установления предварительной цензуры, право
произвольных арестов, высылок и выемок и т. под. Нигде, быть может, –
разумеется, кроме России – деятельность военных судов не получает во
время осадного положения такого широкого развития, как именно в Италии.

II. Действующее в России исключительное законодательство.

§ 1.

Вопреки установившимся взглядам, Положение 14-го августа 1881 г. о мерах
к охранению государственного порядка и общественного спокойствия в
историю русского законодательства по вопросу о, так называемой, борьбе с
крамолой ничего существенно нового не вносит. По своему содержанию,
Положение это является ни чем иным, как кодификацией законодательных
мероприятий, разновременно изданных, которые в течение долговременного
своего применения успели на практике вполне доказать свое безнадежное
бессилие и полную свою безрезультатность.

Мы не находим, поэтому, возможным начать изложение исключительного
законодательства, действующего в России, как это обыкновенно делается, с
Положения 14-го августа 1881 года. Догматическому анализу этого
положения необходимо, по нашему мнению, предпослать исторический очерк
мероприятий, применявшихся в России в течение минувшего столетия, – в
период времени, предшествовавши изданию Положения 14-го августа.

В начале XIX в. центральным установлением, ведающим дела, так
называемой, государственной полиции, является Особенная Канцелярия при
министерстве внутренних дел.

Высоч. указом 3-го июля 1826 г. Особенная Канцелярия преобразуется в
III-ье Отделение Собственной Его Величества Канцелярии. Мотив
преобразования ясен: под впечатлением декабрьских событий, Государь
желает сосредоточить в своих руках ближайшее и непосредственное
руководство делами государственной полиции. На обязанность ІІІ-го
Отделения возлагается заведывание высшей полицией, собирание сведений о
лицах, состоящих под надзором полиции, высылка и размещение людей
подозрительных и вредных, заведывание местами заключения для
государственных преступников. Исполнительным органом III-го Отделения
является сформированный тогда же корпус жандармов.

В течение пятидесяти слишком лет ІІІ-ье Отделение является органом
Верховного управления, специально предназначенным для борьбы с крамолой.
Указом 12-го февраля 1880 года учреждается, в качестве высшей над III-им
Отделением инстанции, Верховная Распорядительная Комиссия, облеченная
неограниченными диктаторскими Полномочиями.

Указом ого апреля 1880 года закрывается Верховная Комиссия, а Третье
Отделение, в видах большого упрочения единства действий исполнительной
власти, преобразуется в особый департамент государственной полиции
министерства внутренних дел

Что касается местного управления, то здесь, как известно, начальником
полиции, вообще, и государственной полиции, в частности, является
губернатор. Указом 5 апреля 1879 года для более энергичной и успешной
борьбы с крамолой учреждаются особые должности временных
генерал-губернаторов, облеченных чрезвычайными полномочиями, в
Петербурге, Харькове и Одессе; те же полномочия предоставляются
генерал-губернаторам Москвы, Киева и Варшавы.

Таковы те органы власти, которые в течение XIX в. стоят во главе, так
называемой, государственной полиции. Что касается исключительных
полномочий, коими эти органы облечены, то в ряду их бесспорно первое
место занимает право административной высылки и ссылки.

До 1855 г. право это не регламентировано законом. Наряду с высылкой по
Высочайшему повелению, на практике часто встречаются случаи высылки и
даже ссылки по распоряжениям местной административной власти. Некоторым
генерал-губернаторам и губернаторам право высылки предоставляется особо
сепаратными законами.

Не будучи регламентировано законом, право высылки практикуется, однако,
в весьма широких размерах: некоторые губернии переполнены
административно ссыльными, состоящими под надзором полиции. При таких
условиях надзор над ссыльными стесняет местное начальство: отсюда –
Высочайшее повеление 2-го декабря 1855 г., пытающееся несколько
ограничить применение административной высылки. Последняя, по закону
1855 г., разрешается не иначе, как по взаимному соглашению министра
внутренних дел и Главноуправляющего III-м Отделением Собств. Его Имп.
Вел. Канцелярии.

Попытка сосредоточить заведывание административною ссылкой в центральных
установлениях оказывается неудачной. И после 1855 г. рядом сепаратных
указов представители местной административной власти снабжаются правом
административной высылки и даже ссылки «неблагонадежных в политическом
отношении», или, вообще, «неблагонадежных и вредных» лиц. В 1861 г.
такое право предоставляется одновременно Киевскому, Подольскому и
Волынскому и Виленскому, Ковенскому и Гродненскому генерал-губернаторам.
В 1863 г. административная высылка и ссылка получают широчайшее
применение в Царстве Польском. В 1869 г. право высылки в северные
губернии «вредных» ордынцев предоставляется Оренбургскому
генерал-губернатору. В 1879 г. право административной высылки всех,
вообще, почему-либо «вредных» лиц предоставляется временным
генерал-губернаторам, – Петербургскому, Харьковскому, Одесскому,
Московскому, Киевскому и Варшавскому.

Начиная с 70-х годов, административная высылка получает широкое
применение к фабричным и заводским рабочим. Признавая фабричные
забастовки «чуждою русскому народу формой выражения неудовольствия с
целью порождения смут, беспорядков и волнений», Высочайшее повеление
1870 г. предписывает губернаторам, в случае возникновения стачек рабочих
на каком либо заводе или фабрике, не допуская дело до судебного
разбирательства, немедленно но обнаружении главных зачинщиков между
фабричными, высылать таковых в одну из назначенных для того губерний, не
испрашивая предварительного разрешения министра внутренних дел. В 1871
г., по поводу стачки извозчиков в г. Одессе, меры, установленные против
стачек рабочих на фабриках и заводах, распространены на всякого рода
стачки, вообще.

Усиление революционной пропаганды влечет за собою в 70-х годах
чрезвычайно интенсивное применение административной высылки. Высочайшее
повеление 24 мая 1878 г. предписывает лиц, привлеченных к делу
противоправительственной пропаганды, высылать в распоряжение
генерал-губернатора Восточной Сибири.

Не будучи регламентирована никаким общим законом, административная
ссылка по характеру последствий, сопряженных с нею, является мерой
совершенно неопределенной. Прежде всего, она бессрочна: сослан – забыт.
До 1881 г. ссылка никогда не назначается на определенный срок. В 1861 г.
на это обстоятельство обращает внимание ревизовавший Олонецкую губернию
сен. Дюгамель. В своем всеподданнейшем докладе, он, между прочим,
указывает на необходимость установления сроков для административной
ссылки: безнадежность положения ссыльных порождает в них отчаяние, а
отчаяние часто приводит к преступлению. С мнением Дюгамеля не
соглашается, однако, Комитет Министров. Всякое стеснение
административной власти относительно высылки неблагонадежных лиц, по
мнению Комитета, неизбежно ослабило бы применение этой важной
полицейской меры, являющейся наиболее сильным орудием для предупреждения
и пресечения беспорядков. Таким образом, административная высылка до
самого издания Положения 14 авг. 1881 г. сохраняет свой бессрочный
характер.

Отсутствие какой бы то ни было регламентации административной высылки не
дает возможности сколько-нибудь точно определить содержание и объем
правоограничений, с ней сопряженных. На практике, впрочем, постепенно
сложились те самые правоограгничения, которые впоследствии были
санкционированы законом о полицейском надзоре 1882 г. Эти ограничения
касались свободы передвижения, неприкосновенности жилища и
корреспонденции, поступления на государственную и общественную службу,
производства торговли и промыслов, педагогической деятельности и занятия
адвокатурой.

Что касается других исключительных полномочий административной власти,
впоследствии вошедших в состав Положения 14 августа, то и они
устанавливаются постепенно длинным рядом Высочайших повелений, начиная с
конца 70-х годов. Так, Высочайшим указом 9 авг. 1878 г. повелено лиц,
обвиняемых в вооруженном сопротивлении властям или нападении па чинов
войска и полиции и на всех, вообще, должностных лиц при исполнении ими
служебных обязанностей, если преступления эти сопровождались убийством
или покушением на него, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или
поджогом, предавать военному суду с применением наказания,
установленного ст. 279 воинск. уст. о наказ. Далее, рядом указов 1879 г.
генерал-губернаторам предоставлено право для охранения спокойствия и в
предупреждение противогосударственных замыслов издавать обязательные
постановления с определением, в административном порядке, ареста до 3-х
месяцев или денежного штрафа до 500 рублей. В 1880 г. ряд Высочайших
повелений устанавливает новый порядок замещения должностей по земским и
городским учреждениям, а также мировым судебным установлениям, с
усилением подчинения выборных должностей административной власти.

Все эти меры – и другие второстепенного характера, на которых мы не
останавливаемся особо – оказываются тщетными. Как будто сознавая свое
бессилие, правительство, уже после рокового события 1-го марта, решается
на попытку, единственную в своем роде, привлечь общественные силы к
активной борьбе с революционным движением высочайшее повеление 18 марта
1881 г. призывает к содействию власти выборных от столичного населения
Петербурга, образующих временный при градоначальнике совет. Совет этот
наделяется решающею властью. Градоначальнику предоставляется предлагать
на обсуждение совета те меры, которые он считает необходимыми в видах
ограждения общественной безопасности. Каждая мера, одобренная советом,
немедленно получает обязательную силу и приводится в исполнение
градоначальником. Если мера, предложенная градоначальником, большинством
совета не будет одобрена, градоначальнику воспрещается давать ей
дальнейший ход. Чрезвычайно любопытна устанавливаемая Повелением 18
марта избирательная система. Правом голоса пользуются все домовладельцы,
все без исключения квартиронаниматели, хозяева промышленных и торговых
заведений, собственники лавок и заводовладельцы. Город делится на 228
околотков; от каждого околотка избирается по одному выборному. Выборы
производятся следующим образом. В каждом околотке образуется особая
комиссия, в составе полицейского чиновника, назначаемого
градоначальником, гласного Думы, и двух военных или гражданских чинов,
приглашенных градоначальником. Комиссия обходить все дома в околотке и
отбирает письменные отзывы от лиц, имеющих право выбора. Отзыв заключает
в себе звание и фамилию избираемого, а также подпись избирателя и его
адрес. Выбранным от околотка считается лицо, получившее простое
большинство голосов. Выборные от околотков избирают из своей среды 25
человек и кандидатов к ним. По Высочайшем утверждении списка выборных и
их кандидатов, совет открываешь свои действия при градоначальнике.

Трудно сказать, в каком направлении пошла бы, так называемая, борьба с
крамолой, если бы идея, лежащая в основе Повеления 18 марта получила
широкое осуществление. В действительности, однако, рожденная
растерянностью и страхом первых дней нового царствования» она не вошла и
не могла войти в жизнь. Именным указом 4 сентября 1881 г. Повеление 18
марта отменяется, наряду с другими законами и распоряжениями,
утратившими смысл с изданием Положения о мерах к охранению
государственного порядка и общественного спокойствия 14 августа.

§ 2.

В Именном указе 4 сентября 1881 г. об издании Положения 14 августа мы
читаем:

«Незыблемость основных начал великих преобразований минувшего
царствования, а равно правильное и спокойное действие учреждений, на
твердом основании общих законов установленных, составляют наиболее
прочный залог благоденствия и преуспеяния дорогого нашего отечества. Мы
не могли однако ж не признать, что прискорбные события и смута в
государстве вызывают печальную необходимость допустить на время
чрезвычайные меры преходящего свойства для водворения полного
спокойствия и искоренения крамолы».

Таким образом, Положение 4 сентября вводится на время, как чрезвычайная
мера преходящего свойства.

Проходить почти 24 года. И опять в официальном акте, – в Высочайше
утвержденном журнале Комитета Министров от 10 февраля 1905 г. мы читаем:

«Правила о мерах к охранению государственного порядка и общественного
спокойствия, при издании своем имевшие временный и исключительный
характер, получили, по обширности пространств, на кои действие их
распространяется, и на долговременности применения своего, совершенно
непредвиденный для них характер постоянного законоположения… Эти
правила существуют ужа ныне непрерывно 22 года, при действии их успело
возрасти целое поколение, которое не видало иного порядка поддержания
общественного благоустройства и лишь по книгам знает об общих законах
Российской Империи».

В этом сопоставлении – вся история нашего законодательства о борьбе с
крамолой; в нем – величайшая трагедия русской государственной к
общественной жизни. Будущий историк, – если он захочет объективно
разобраться в бесконечно сложных событиях пережитой нами эпохи, если он
захочет понять непримиримую ненависть и безумное ожесточение масс, на
почве которых создалась анархия кровавого террора, – этот историк,
разумеется, вспомнит, что то поколение, на долю которого выпала тяжелая
историческая задача обновления государственного уклада России, является
больным, политически и морально развращенным поколением, – поколением,
которое не видало иного государственного порядка, кроме порядка
чрезвычайных, исключительных по своей жестокости, полицейских мер и
«лишь по книгам знает об общих законах Российской Империи»…

Для того, чтобы составить себе хотя бы приблизительное представление о
той роли, какую сыграло в общественной жизни России Положение 14
августа, достаточно остановиться на следующих – красноречивых и страшных
в своей простоте – исторических фактах.

4 сентября 1881 г. в состоянии усиленной охраны объявлены губернии:
Петербургская, Московская, Харьковская, Полтавская, Черниговская,
Киевская, Волынская, Подольская, Херсонская, и Бессарабская;
градоначальства: Одесское, Таганрогское и Керчь-Еникальское; уезды:
Симферопольский, Евпаторийский, Ялтинский, Феодосийский, Перекопский и
гор. Бердянск Таврической губернии; город Воронеж с уездом, города
Ростов-на-Дону и Мариуполь Екатеринославской губернии, – а с 1882 г. и
гор. Николаев. До 1905 г., т. е. до начала революционной эпохи, в
состоянии усиленной охраны остаются непрерывно в течение 24 лет
губернии: Петербургская, Московская, Харьковская, Киевская, Волынская и
Подольская; градоначальства: Одесское и Таганрогское; города:
Ростов-на-Дону и Николаев. В 1901 г., при первых признаках надвигающейся
революции, усиленная охрана охватывает почти всю Россию; так, уже в 1901
г. она вводится почти одновременно в губерниях: Полтавской, Самарской,
Виленской, Владимирской, Лифляндской, Минской, Могилевской, Витебской,
Гродненской, Казанской, Ярославской, Томской, Нижегородской,
Саратовской, Тифлисской, Бакинской и Бессарабской.

Само собою понятно, что усиленной охране не удается остановить
революционной волны. В 1905 г. усиленная охрана уступает место
чрезвычайной охране и военному положению. И что всего знаменательнее,
чрезвычайная охрана и военное положение, прежде всего, вводятся, именно,
в тех губерниях, которые в течении 25 лет непрерывно охранялись от
революции усиленной охраной, – в губерниях Петербургской, Московской,
Харьковской, Киевской, в градоначальствах: Одесском и Николаевском, в
области Войска Донского…

Можно ли найти лучшее доказательство совершенного бессилия усиленной
охраны, как нормального и длительного средства политической
профилактики?!

В настоящее время исключительное положение, в той или иной его форме,
действует в и России повсеместно. Будучи исключительным по характеру
полномочий, предоставляемых администрации, исключительное положение
является нормальным и общим режимом управления,. по пространству своего
действия и продолжительности своего применения. Именно потому вопрос об
исключительном положении – de lege lata и de lege ferenda – является
одним из наиболее важных вопросов политической жизни России.

Прежде, чем перейти к рассмотрению действующего в России исключительного
законодательства – одно общее замечание.

Говоря об исключительном положении, обыкновенно имеют в виду Положение
об усиленной и чрезвычайной охране 14 августа 1881 г. В
действительности, однако, количество «исключительных положений»,
применяемых в России для борьбы с, так называемой, крамолой, гораздо
значительней. Следует различать: 1) положение усиленной и чрезвычайной
охраны; 2) исключительный меры по охране общественной безопасности,
вводимые в местностях, не объявленных на исключительном положении; 3)
военное и осадное положение, вводимые по усмотрению Верховной власти не
только в случаях внешней войны, но и в случаях внутренних волнений;
наконец, 4) исключительные полномочия, предоставляемые местным
административным властям особыми, как общими, так и сепаратными,
законами. Каждое из перечисленных «исключительных положений» должно быть
рассмотрено нами особо.

§ 3.

I. Положение о мерах по охранению государственного порядка и
общественная спокойствия 14 августа 1881 г. является временным законом.
При своем издании оно вводится на три года. Затем, в 1884, 1887, 1890,
1803, 1896, 1899 и 1902 гг. министерство внутренних дел возбуждает через
Комитет Министров ходатайство о продлении его действия, – каждый раз на
три года; соответствующие положения комитета министров утверждаются
Верховною властью. В 1905 г., 29 мая министерство внутренних дел входить
с представлением в Комитет Министров об утверждении, в виде временной
меры, Положения 14 августа вновь на три года. Комитет Министров
полагает, однако, что действие Положения 14 августа должно быть продлено
впредь до завершения пересмотра исключительного законодательства, но во
всяком случае на срок не более одного года. Положение Комитета Министров
утверждается 25 июня 1905 г.

Указом 5 августа 1906 г., состоявшимся по журналу Совета Министров,
действие Положения продолжено, снова впредь до пересмотра исключительных
законоположений, но, во всяком случае, на срок не более одного года, т.
е. по 4 сентября 1907 г.. Наконец, в последний раз, на том же основании,
действие Положения продолжено сроком на один год, – т. е. по 4 сентября
1908 г., указом 5 августа 1907 г.

Таким образом, уже после созыва Государственной Думы, дважды, в 1906 и
1907 гг., состоялось, в порядке управления, продление временного закона
1881 г.

Естественно возникает вопрос: является ли такое продление
конституционным актом, – т. е. актом, согласным с Основными Законами
обновленного строя России? На вопрос этот может быть дан один только –
категорически отрицательный – ответ.

Не подлежит никакому сомнению, что действие временного закона
прекращается с наступлением указанного в законе срока. По отношение к
временному закону наступление срока оказывает такое же действие, как
отмена в законодательном порядке по отношению к закону постоянному.
Продление срока временного закона, по своей юридической природе, ничем
не отличается от издания нового закона с тождественным прежнему
содержанием. Поэтому, такое продление не может быть делом иной власти,
кроме законодательной. Со времени созыва первой Государственной Думы
органом законодательной власти в России является «Государь Император в
единении с Государственным Советом и Государственной Думой». Предлагая
Верховной власти «особым журналом» продление действия Положения 14
августа, Совет Министров совершает бесспорное, по своей очевидности,
нарушение Основных Законов. С точки зрения последних, Положение 14
августа не может быть признаваемо в настоящее время действующим законом.

Отсюда, казалось бы, необходимо сделать два вывода.

Во 1-х, недействующее Положение 14 августа не может определять собою
содержания исключительного положения, вводимого Верховною властью.
Согласно ст. 15-ой Основных Законов, объявление исключительного
положения является,, конечно, прерогативой монарха; объявляя
исключительное положение, монарх в настоящее время не связан и не
ограничен никаким законом. Поэтому, каждый раз, когда вводится
исключительное положение, в указе, его объявляющему должно быть точно
указано, в чем,. именно, это положение состоит.

Во 2-х, никакие чрезвычайные действия власти не могут быть
предпринимаемы, на основании недействующего Положения 14 августа, в
местностях, не объявленных в исключительном положении. В частности, не
может и не должна иметь места административная ссылка политически
неблагонадежных или высылка, так называемых, вредных лиц, в порядке ст.
32 и ел. Положения 14 августа, из местностей, не состоящих в
исключительном положении.

Как уже указано выше, и с тем, и с другим выводом стоит в безусловном
противоречии существующая практика применения Положения 14 августа. Эту
практику нельзя назвать иначе, как системой принципиального беззакония,
– последовательного и безусловного отрицания основных законов. С ней,
разумеется, необходимо, однако, считаться, как с фактом.

II. Каким образом вводится в действие исключительное положение?

Порядок объявления усиленной и чрезвычайной охраны, устанавливаемый
Положением 14 августа, заключается в следующем.

Право первоначального объявления усиленной охраны принадлежишь министру
внутренних дел, а также генерал-губернаторам, в пределах
подведомственной им местности, с утверждения министра внутренних дел
(ib., ст. 7). О состоявшемся объявлении усиленной охраны министр
немедленно доносит Правительствующему Сенату для распубликования и,
вместе с тем, представляет о принятой мере и о поводах к ней Верховной
власти чрез Совет Министров (ст. 8, по прод. 1906 г.). Положение об
усиленной охране вводится на год; о дальнейшем его Продлении министр
внутренних дел представляет в Совет Министров (ib., по прод. 1906 г.,
ст. 12). В отличии от положения усиленной, положение чрезвычайной охраны
вводится не иначе, как Высоч. утв. положением Совета Министров, по
представлению министра внутренних дел. Положение это вводится на срок не
свыше шести месяцев; по истечении этого срока, действие его может быть,
однако, в том же порядке и на тот же срок продлено (ст. 9, ст. 12 по
прод. 1906 г.). В случаях полного прекращения, а равно замешательства в
правильности железнодорожных, почтовых и телеграфных сообщений,
положение усиленной и чрезвычайной охраны может быть» вводимо
генерал-губернаторами, губернаторами и градоначальниками, без испрошения
на то разрешения центральной власти. Объявленное таким образом положение
может быть отменено министром внутренних дел, с восстановлением
правильности сообщения (ст. 121 по прод. 1906 г.).

Является ли изложенный порядок действующим и в настоящее время, по
издании Основных Законов 23 апреля 1906 г? Как видно из приведенных
цитат, продолжение свода законов 1906 г. отвечает на поставленный вопрос
утвердительно; оно ограничивается лишь заменой в соответственных случаях
Комитета Советом Министров.

В действительности, однако, порядок объявления исключительная положения,
установленный Положением 14 августа 1881 г., существеннейшим образом
изменен ст. 15-ой Основных Законов. Статья эта вполне категорична:
объявление местности на военном или исключительном положении признается
ею прерогативой Верховной власти. Подобно тому, как никто, кроме
Государя Императора, не может объявить войну и заключить мир, так точно
никто, кроме него, не может ввести исключительное положение. Закон 29
ноября 1905 г., предоставляющий местной административной власти, в
исключительных случаях, право объявления усиленной и даже чрезвычайной
охраны (ст. 12-1 Уст. пред, преет., по прод. 1906 г.), является в
настоящее время недействующим законом, ибо он отменен ст. 15-ой Основных
Законов.

Каково бы ни было исключительное положение, оно может быть объявлено
Верховною властью, – и только ею. О делегации этого права монархом
какому либо другому лицу не может быть и речи: такая делегация Основным
Законам совершенно неизвестна.

Определяя порядок объявления усиленной и чрезвычайной охраны, Положение
14 августа делает попытку указать, в каких именно случаях та и другая
охрана должна быть вводима. Так, усиленная охрана вводится, когда
общественное спокойствие в какой либо местности нарушено преступными
посягательствами против существующая государственного строя или
безопасности частных лиц и их имуществ, или подготовлением таковых, так
что для охранения порядка применение действующих постоянных законов
оказывается недостаточным (ст. 6). Чрезвычайная охрана должна быть
вводима, когда посягательствами против государственного строя и
безопасности частных лиц население приведено в тревожное настроение,
вызывающее необходимость мер для восстановления нарушенного порядка
(ib.).

Весьма неопределенные сами по себе, приведенные указания закона никакого
практическая значения не имеют: обращаясь к дискреционному усмотрению
Верховной власти, они ни в какой мере не связывают и не обязывают эту
власть.

III. По своей юридической природе и положение об усиленной, и положение
о чрезвычайной охране относятся к категории, так называемой, гражданской
диктатуры.

В местностях, объявленных в состоянии усиленной охраны, права и
обязанности по охране государственного порядка и общественного
спокойствия возлагаются на лиц, стоящих во главе местной
административной власти, – на генерал-губернаторов, постоянных или
временно назначенных, а в местностях, им не подчиненных, – на
губернаторов и градоначальников (ст. 14).

И точно также чрезвычайная охрана – по крайней мере, по общему правилу –
является особою, формой гражданской, а не военной диктатуры. С
объявлением местности в положении чрезвычайной охраны,
генерал-губернатору, а в местности, ему неподчиненной – особому лицу,
назначаемому Верховною властью, присваиваются права
главноначальствующих, – и только в некоторых случаях, по особым каждый
раз Высоч. утв. положениям Совета Министров, права главнокомандующих
армией в военное время (ст. 24, по прод. 1906 г.; ст. 25).
Главноначальствующий, хотя и облеченный чрезвычайными полномочиями,
является органом гражданской, а не военной администрации. Основное
начало Положения 14 августа, согласно которому высшее направление
действий по охранению государственная порядка и общественного
спокойствия принадлежит министру внутренних дел, вследствие чего
требования его подлежать немедленному исполнению всеми местными
начальствами (ст. 1), – относится не только к положению усиленной, но и
к положению чрезвычайной охраны. На отмену распоряжений
генерал-губернаторов и главноначальствующих министр внутренних дел
испрашивает Высочайшее соизволение или чрез Совет Министров, или, в
экстренных случаях, всеподданнейшим докладом (ст. 2, по про д. 1906 г.).

IV. По своему содержанию, положение об усиленной охране существенно
отличается от положения о чрезвычайной. Рассмотрим каждое из них особо.

С введением усиленной охраны, органы местной административной власти
приобретают полномочия двоякого рода – предупредительного и
репрессивного характера.

Предупредительные полномочия заключаются, прежде всего, в приостановке
гарантий индивидуальной свободы, устанавливаемых общим
законодательством. Так, прежде всего, с введением усиленной охраны,
приостанавливаются гарантии неприкосновенности личности. Генерал
губернаторам, а в местностях, им неподчиненных, – губернаторам и
градоначальникам предоставляется право административной высылки, т. е.
право воспрещения отдельным личностям пребывания в местностях,
объявленных в положении усиленной охраны (ст. 16, п. 4). Местным
начальникам полиции, а также начальникам жандармских управлений и их
помощникам предоставляется делать распоряжения: 1) о предварительном
задержании, не долее, однако, двух недель, всех лиц, внушающих
основательное подозрение в совершении государственных преступлений» или
в прикосновенности к ним, а равно в принадлежности к противозаконным
сообществам, и 2) о производстве во всякое время обысков и выемок во
всех, без исключения, помещениях, фабриках, заводах и т. п. (ст. 21). По
письменному распоряжению губернатора или градоначальника срок
предварительного ареста может быть продолжен до одного месяца со дня
задержания(ст. 21 прим.). Если задержанное лицо предназначается к
ссылке, то срок задержания может быть продолжен министром внутренних дел
впредь до его ссылки (ст. 33, прим.).

Далее, приостанавливаются гарантии свободы собраний:
генерал-губернаторам, губернаторам и градоначальникам предоставляется
воспрещать всякие народные, общественные и даже частные собрания (ст.
16, п. 2). Указанное право административной власти до последнего
времени, – т. е. до издания правил 4 марта 1906 г., – практическая
значения не имело, ибо не только исключительное, но и общее
законодательство никакой, вообще, свободы собраний за гражданами не
признавало. Закон 4 марта впервые различает публичные собрания от
собраний частных. Что касается первых, то по отношению к ним и в
настоящее время о какой либо свободе собраний не может быть и речи, ибо
разрешение публичного собрания предоставляется всецело усмотрению
полицейской власти; поэтому, усиленная охрана по отношению к публичным
собраниям никаких сверх нормальных полномочий полиции не предоставляет –
разве только несколько облегчает и упрощает порядок закрытия полицией
уже разрешенных собраний. Наоборот, что касается частных собраний, то не
подлежит!) сомнению, что правилами 4 марта в отношении к ним
устанавливается, действительно, режим свободы. Согласно ст. 1-ой
названных правил, собрания, не почитаемые публичными, дозволяется
свободно устраивать без заявления и разрешения правительственной власти.

Полиции не предоставлено права ни присутствовать на частных собраниях,
ни закрывать их. Таким образом, в настоящее время введение усиленной
охраны влечет за собою не упразднение свободы собраний, вообще, – ибо
таковой не существует, а упразднение санкционированной правилами 4 марта
свободы, так называемых, частных собраний.

Наконец, введение усиленной охраны приостанавливает гарантии свободы
торговли и промыслов: начальник губернии приобретает право делать
распоряжения о закрытии всяких, вообще, торговых и промышленных
заведений, как срочно, так и на все время объявленного положения
усиленной охраны (ст. 16, п. 3). Необходимо заметить, что за все время
действия Положения 14 августа последнее полномочие администрации
находило себе весьма редкое применение. Так, в течении трех лет
(1901-1904) только в трех случаях местные власти нашли нужным прибегнуть
к закрытию торговых заведений, причем в двух из этих случаев
распоряжения оказались совершенно неправильными и были отменены
министром внутренних дел. Вооруженные правом полицейского ареста и
административной высылки, местные власти, казалось бы, совершенно не
нуждаются в рассматриваемом чрезвычайном полномочии, вторгающемся в
сферу частноправных обывательских интересов.

К числу предупредительных полномочий администрации необходимо, равным
образом, отнести предоставляемое ей положением усиленной охраны право
неутверждения в должностях, а равно увольнения от должности по земским,
городским и судебно-мировым установлениям всех, вообще, лиц,
признаваемых неблагонадежными, – за исключением, впрочем, мировых судей
и лиц, служащих в земских и городских общественных учреждениях по
выборам (ст. 20, по прод. 1906 г.). Рассматриваемым полномочием местные
власти пользуются весьма широко: не только лица, отбывшие наказание за
государственные преступления, или привлекавшиеся по делам о них, но и,
вообще, лица, подозреваемые в чем либо предосудительном в политическом
отношении или замеченные в знакомстве с «неблагонадежными» лицами,
признаются негодными к службе в общественных учреждениях. При этом, имея
право и не допускать на службу нежелательных лиц, и устранять их от
службы, местные власти охотнее и чаще пользуются последним правом,
нежели первым. Таким образом, ежегодно выбрасываются за борть сотни
людей, увеличивающих собою ряды озлобленных врагов существующего
порядка.

В отличие от предупредительных, репрессивный полномочия власти
преследуют цель усиления и ускорения ответственности как за совершение
преступлений, так равно и за неисполнение обязанностей, возлагаемых
исключительным положением на частных лиц. По своему существу,
репрессивные полномочия стремятся предупредить квалифицированными
устрашением нарушение общественного спокойствия и государственного
порядка.

Положением усиленной охраны администрации предоставляются репрессивные
полномочия двоякого рода.

Во-первых, начальникам губерний предоставляется право установления своей
собственной властью карательной санкции издаваемых ими обязательных
постановлений, относящихся к предупреждению нарушения общественного
порядка и государственной безопасности; размер этой санкции не должен
превышать трехмесячного ареста или денежного штрафа в пятьсот рублей
(ст. 15). Дела о нарушении издаваемых, таким образом, обязательных
постановлений подлежат разрешению в административном порядке, причем
генерал-губернаторы могут уполномочивать на разрешение этих дел
подчиненных им губернаторов, градоначальников и обер-полицеймейстеров
(ст. 16, п. 1).

Вторым репрессивным полномочием административной власти является право
передавать на рассмотрение военного суда отдельные дела о преступлениях,
предусмотренных общеуголовными законами, для суждения их по законам
военного времени (ст. 17). Рассмотрение и решение означенных дел
производится по правилам военно-судебного устава, но с тем, чтобы лицам,
виновным в вооруженном сопротивлении властям или нападении на чинов
войска и полиции и на всех, вообще, должностных лиц, при исполнении ими
обязанностей службы, или же вследствие исполнения этих обязанностей,
коль скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на
убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом,
определялось наказание, предусмотренное ст. 279 воинск. уст. о наказ., –
т. е. смертная казнь (ст. 18). От власти, передающей на рассмотрение
военного суда дела о преступных деяниях, зависит потребовать
рассмотрения означенных дел при закрытых дверях, с соблюдением особых
ограничительные правил, гарантирующих тайну судебных заседаний (ст. 17).
Утверждение приговоров военного суда принадлежит генерал губернаторам, а
в местностях, им неподчиненных, – командующим войсками, которым
присваиваются по этому предмету права, предоставленные соответственными
статьями военно-судебного устава главнокомандующему в военное время, –
и, в частности, право не давать делу направления в кассационном порядке
по кассационным жалобам и протестам (ст. 19).

V. Такова сущность положения усиленной охраны. Переходя к характеристике
положения чрезвычайной охраны, необходимо прежде всего, заметить, что,
по общему правилу, все полномочия, предоставляемые административной
власти положением усиленной охраны, сохраняют свою силу и при охране
чрезвычайной (ст. 23). Сверх того, главноначальствующему предоставляется
ряд чрезвычайных полномочий, как предупредительного, так и репрессивного
характера.

К числу первых относится право подчинения некоторых из местностей
вверенного главноначальствующему края особо для сего назначенным лицам,
с отнесением к предметам их ведомства не только гражданского управления,
но и командования войсками, если эти лица принадлежат к военному званию
(ст 26, п. 1). В связи с указанным правом стоит право учреждать, для
содействия органам полиции, особые военно-полицейские команды, с кругом
прав и обязанностей, указываемых при самом их учреждении (ст. 26, п. 2).

Далее, сверх тех полномочий предупредительного характера, которые
предоставляются начальникам губерний положением усиленной охраны,
главноначальствующим предоставляется:

1) право налагать секвестр на недвижимые и арест на движимые имущества и
доходы с них (ст. 26, п. 4);

2) право разрешать экстренные, приостанавливать и закрывать очередные
собрания сословных, городских и земских учреждений и в каждом отдельном
случае определять вопросы, подлежащие устранению из обсуждения
означенных собраний (ст. 26, п. 7).

3) право приостанавливать периодические издания на все время
объявленного чрезвычайного положения (ст. 26, п. 8).

4) право закрывать учебные заведения на срок не более одного месяца,
причем о продлении этого срока министр внутренних дел может войти с
представлением в Совет Министров (ст. 26, п. 9).

Наконец, главноначальствующему предоставляется право устранять от
должности на время объявленного положения чрезвычайной охраны как
чиновников всех ведомств, за исключением лиц, занимающих должности
первых трех классов, так, равным образом, лиц служащих по выборам в
сословных городских и земских учреждениях (ст. 26, п. 6).

С введением в действие положения чрезвычайной охраны, значительно
расширяются репрессивные полномочия главноначальствующих.

Так, прежде всего, значительно повышается карательная санкция издаваемых
главноначальствующим обязательных постановлений: за нарушение этих
постановлений главноначальствующий имеет право подвергать в
административном порядке заключению в тюрьме или крепости на три месяца,
или аресту на тот же срок, или денежному штрафу до трех тысяч рублей
(ст. 26, п. 5).

Далее, главноначальствующему предоставляется право изъятия из общей
подсудности дел об определенных и заранее объявленных проступках с
подчинением их административному разрешению, в пределах предоставленной
ему карательной власти, указанной выше (ст. 26, п. 3 и п. 5).

Что касается, наконец, рассмотрения дел о преступлениях и проступках
военным судом, то, в отличие от порядка, установленного положением
усиленной охраны, при охране чрезвычайной главноначальствующему
предоставляется право изъятия из общей подсудности не отдельных
конкретных дел, а определенных категорий преступлений и проступков, с
передачею их к производству военного суда (ст. 26, п. 3).

VI. Таковы полномочия административной власти при усиленной и
чрезвычайной охране. Эти полномочия огромны; и, тем не менее, закон
считает необходимым подчеркнуть, что во время применения положений об
охране бездействие власти преступней ее превышения. Согласно ст. 22
Положения 14 августа, в случае бездействия власти административных лиц
при исполнении ими обязанностей по охране государственного порядка и
общественного спокойствия, лица эти могут быть, тио определению суда,
подвергаемы определенным в законе взысканиям, не только в высшей мере,
но даже одной и двумя степенями выше.

Само собою понятно, что при таких условиях, вопрос о порядке обжалования
незаконных действий администрации но применению исключительного
положения приобретает особенную важность,

Как уже указано выше, согласно ст. 1-ой Положения 14-го августа, высшее
направление действий по охранению государственная порядка и
общественного спокойствия принадлежит министру внутренних дел. Отсюда
вывод: жалобы в инстанционном порядке на действия местных властей по
применению Положения 14 августа должны быть приносимы министру
внутренних дел.

Это – бесспорно; вопрос заключается в том,. допускают ли эти действия
обжалование в судебно-административном порядке, – т. е. обжалование в
Правительствующий Сенат, по 1-му его департаменту? Бесспорный
теоретически, вопрос этот на практике оказывается весьма и весьма
спорным.

Так, с одной стороны, административная власть, в лице министерства
внутренних дел и министерства юстиции, принимая во внимание, что высшее
направление действий по применению Положения 14 авг. возложено ст. 1-ой
этого Положения на министра внутренних дел, всегда отрицала за
Правительствующим Сенатом право непосредственного рассмотрения жалоб,
приносимых на действия местных административных властей по применению
этого Положения. Наоборот, Правительствующий Сенат неоднократно входил в
рассмотрение по существу подаваемых ему жалоб, находя, что руководящая
деятельность министра внутренних дел по применению Положения 14 августа,
не изымет отнюдь из общего подчинения Правительствующему Сенату в
порядке инстанций, как местные административные начальства, так и самого
министра и не освобождает Правительствующий Сенат от лежащей на нем, по
силе ст. 1-ой и 2-ой Учр. Сената, обязанности надзора за соответствием
административных распоряжений с требованиями закона и с пределами
предоставленной административным начальствам власти. Правильность
вышеизложенного мнения Сената подтверждается аутентическим толкованием
законодателя. Так, Государственный Совет, в своем, Выс. утв. 2 мая 1895
г., мнении по делу Франца Келлера, принимая во внимание, что в Положении
14 августа не содержится правил о порядке обжалованы распоряжений
административных начальств по применению сего Положения, выводить
отсюда, что названным Положением не изменен существующий, – т. е. общий
порядок обжалования в Правительствующей Сенат незакономерных действий
административных властей.

Таким образом, право обжалования в судебно-административном порядке
распоряжений и действий местного административного начальства по
применению Положения 14 авг. можно считать бесспорным.

Из этого правила, однако, позднейшая законодательная новелла допускает
одно, в высокой степени существенное, исключение. Согласно Высоч.
повелению 7 декабря 1895 г., распоряжения генерал-губернаторов и
градоначальников, последовавшие на основании п. 4 ст. 16 Положения 14
августа, – т. е. распоряжения, касающиеся административной высылки
политически неблагонадежных лиц из местности, объявленной на
исключительном положении, – не подлежать рассмотрению вне порядка,
определенного в ст. ст. 1-ой и 2-ой сего Положения: другими словами,
означенные распоряжения могут быть обжалованы министру внутренних дел,
но ни в каком случае не Правительствующему Сенату (ст. 16, прим. 2, п.
2, по продолж. 1906 г.).

§ 4.

Согласно ст. 28-ой Положения 14 августа, одновременно с объявлением
какой либо местности в одном из видов исключительного положения могут
быть введены, по особым каждый раз указаниям Высоч. утв. положения
Совета Министров, в некоторых точно определенных смежных губерниях и
областях, или даже во всех остальных местностях государства особые
правила, предоставляющая администрации ряд чрезвычайных полномочий.

Именной Высоч. Указ Правительствующему Сенату 4 сентября 1881 г. об
издании Положения 14 августа, объявляя определенные местности в
состоянии усиленной охраны, распространяет действие особых правил,
предусмотренных статьею 28-ой Положения на всю Россию.

С тех пор и до настоящего времени правила эти непрерывно действуют
повсеместно. Во всех, без исключения, указах о продлении действия
Положения 14 авг. мы встречаемся с одною и тою же сакраментальною
формулой: «В местностях Империи, не объявленных в состоянии усиленной
охраны, сохранить на тот же срок действие статей 28, 29, 30 и 31
Положения». Для того, чтобы дать надлежащую юридическую оценку
рассматриваемой формулы, необходимо принять во внимание, что
перечисленные в ней статьи помещены в разделе IV Положения 14 августа,
озаглавленном «Правила для местностей, не объявленных на исключительном
положении». Статья 15-ая Основных Законов предоставляет Верховной власти
право вводить исключительное положение, но никакие чрезвычайные меры –
за исключением случаев, предусмотренных ст. 87-ой Осн. Зак. – не могут
быть вводимы в порядке управления, в местностях, не объявленных в
исключительном положении. Это – ясно, как день. И тем не менее, ряд
статей недействующего закона продолжает действовать, вопреки Основным
Законам, во всей России.

Сущность рассматриваемых правил заключается в следующем.

Прежде всего, местным начальникам полиции, а также начальникам
жандармских управлений и их помощникам предоставляется подвергать лиц,
подозреваемых в совершении государственных преступлений или в
прикосновенности к ним, а равно в принадлежности к противозаконным
сообществам, предварительному аресту на срок не более семи дней –
(вместо 2-х недельного срока при действии положения усиленной охраны), –
а также производить у таких лиц обыски и выемки (ст. 29).

Далее, губернаторам и градоначальникам присваиваются права по контролю
над замещением всех, вообще, должностей по земским, городским и
судебно-мировым установлениям, предоставленные им положением усиленной
охраны (ст. 30).

Наконец, министру внутренних дел, по соглашению с министром юстиции,
предоставляется право предавать военному суду лиц гражданского
ведомства, учинивших государственные и некоторые иные, означенные в
законе преступления, для суждения их по законам военного времени, с
определением виновным наказания по ст. 279 воинск. уст. о наказ, (ст. 31
и прим. 1 и 2, по прод. 1906 г.).

§ 5.

Действующее в России законодательство фиктивного военного и, тем более,
осадного положения, – т. е военного и осадного положений, вводимых во
время мира, – совершенно не знает Согласно ст. 1-ой правил о местностях,
объявляемых состоящими на военном положении (Прил. к ст. 24 Общ. Учр.
Губ., т. II Св. Зак.), губернии, области, уезды, округа или отдельные
населенные места, входящие в район театра военных действий и имеющие
особо важное значение для интересов государственных или специально
военных, могут быть объявляемы состоящими на военном положении. Согласно
ст. 2-ой тех же правил, военное положение вводится или одновременно с
объявлением мобилизации, или впоследствии. В первом случае оно может
быть объявлено не иначе как по Высочайшему повелению; во втором –
принятие этой меры предоставляется также власти главнокомандующего или
командующих армиями в пределах подведомственных им районов.

Вопреки прямому и категорическому смыслу закона, в последние годы
военное положение неоднократно применялось и во время внутренних смут.
Незаконность такого применения вне всякого спора.

Не подложить никакому сомнению, что никакой аналогии между внешней
войною и внутренней смутой не существует. Для того, чтобы убедиться в
этом, достаточно вспомнить хотя бы громадное число случаев объявления
военного положения за последнее время, в связи с продолжительностью
действия его в отдельных случаях. Но если бы даже de facto такая
аналогия иногда существовала, и тогда применение военного положения по
аналогии являлось бы юридическим монстром. Раз законодатель находить для
борьбы со смутой, хотя бы и революционной, достаточным чрезвычайное
положение, – разумеется, в связи с употреблением вооруженной силы, –
фиктивное военное положение ни коим образом не может и не должно быть
вводимо.

Это – бесспорно. Тем не менее, фиктивное военное положение у нас
существует, оно должно быть рассмотрено нами наряду с другими
исключительными положениями.

Существенное отличие военного положения от положения чрезвычайной охраны
заключается в том, что первое является типом военной диктатуры, тогда
как второе – диктатуры гражданской.

l

n

?

o

|~

l

n

th

?

?>”a%?*H/J/b/d/†0.1????aeaeaeaeaeaeaeaeaeaeaeOEA??

gd$|*

>_>Y>e>1?w?I@o??o??o??o??oaeo???o??????ae

gd$|*

j?

j

jt

ji

?

J KIKZLeL¶M”NiN°N/No??o??????o?????oaeo??o????

gd$|*

EE

gd$|*

,

–

”

$

&

4

6

D

F

H

J

R

T

X

Z

j

l

?

?

”

–

¦

?

A

Ae

AE

E

E

I

a

ae

o

oe

0

2

H

J

V

X

n

p

„

†

?

?

?

¦

?

?

?

1/4

3/4

A

Ae

Oe

O

ae

e

oe

o

ue

th

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

h*S

hn

hn

hn

hn

hn

o n

N

P

bdpr.

0

r

t

u

ue

A

”

–

?

1/4

F

H

I

?

h?

Ue

0

z

|

¤

¦

A

A

X

Z

a

ae

”

$

?

¬

2

4

?

?

o

u

6

8

O

Oe

c

¤

°

?

¶

3/4

A

x z i ? ?

?

Hнению в ней государственного порядка и общественного спокойствия
переходить от министра внутренних дел к главнокомандующему и командующим
армиями (ст. 8). Командующему армией подчиняется местный
генерал-губернатор, или лицо, коему присваиваются права последнего,
причем командующий пользуется правом отменять их распоряжения,
касающиеся охранения государственного порядка и общественного
спокойствия, и давать им предписания по сему предмету (ст. 13).

Характер военной диктатуры, присущий военному положению, сказывается,
между прочим, в создаваемой этим положением совершенной оторванности
управления местного от центрального управления. В состоящих на военном
положении местностях министерство внутренних дел совершенно лишено
возможности осуществлять свою власть; назначаемые командующим армией
временные генерал-губернаторы остаются вне какого бы то ни было
воздействия на них со стороны министерства.

Распоряжения этих генерал-губернаторов могут быть обжалуемы командующему
войсками; ни министерству внутренних дел, ни, тем более, сенату они
обжалованы быть не могут.

Что касается полномочий административной власти при действии военного
положения, то, в общем, они мало отличаются от таких же полномочий при
чрезвычайной охране.

Некоторое различие, впрочем, существует.

Так, наряду с предоставлением генерал-губернаторам права передавать на
рассмотрение военного суда отдельные дела (ст. 19, п. 6), а также целые
категории дел (ст. 19, п. 7) о всевозможных преступлениях,
предусмотренных общеуголовными законами, военное положение, в отличие от
положения чрезвычайной охраны, кроме того, дает исчерпывающий перечень
преступлений, всегда и необходимо ех lege подлежащих рассмотрению
военного суда с применением наказания по законам военного времени (ст.
17);

Менее существенны другие различия. При военном положении учебные
заведения могут быть закрываемы не только на срок до одного месяца, как
при чрезвычайной охране, но, с разрешения командующего армией, и на все
время объявленного военного положения (ст. 19, п. 15). Отдельным лицам
может быть не только воспрещаемо пребывание в местности, объявленной на
военном положении, но, распоряжением генерал-губернатора, они могут быть
высланы во внутренние губернии империи, с извещением о том министра
внутренних дел для учреждения за ними полицейского надзора на все время
действия военного положения, а иностранцы в таком же порядке могут быть
высылаемы за границу (ст. 19, п. п. 16 и 17).

Наряду с генерал-губернаторами, военное положение предоставляет ряд
чрезвычайных полномочий непосредственно командующему армией. Все эти
полномочия имеют специфически военный характер; все они рассчитаны на
наличие внешней войны.

Так, командующему армией предоставляется: воспрещать удаляться из места
жительства таким лицам, которых, по их знанию, ремеслу или занятно
предполагается привлечь к работам для достижения целей войны; назначать
общие и частные реквизиции; воспрещать вывоз орудий и материалов,
продовольственных и перевозочных средств и т. под. (ст. 10, п.п. 1, 2 и
3).

Означенные меры, по уполномочию командующего войсками, могут быть
принимаемы подчиненными ему военными начальниками (ст. 10, п. 4). Сверх
того, каждый военный начальник, под личной своей ответственностью,
вправе распорядиться уничтожением строений и истреблением всего того,
что может затруднить движение или действие войск или благоприятствовать
неприятелю. За все уничтоженное и истребленное должно быть произведено,
по заявлению потерпевших, соответственное вознаграждение в размере,
определяемом особою комиссией (ст. 11 и прим. к ней).

Если в местности, объявленной на военном положении, будет признано
необходимым для охранения государственного порядка или успеха ведения
войны принять такую чрезвычайную меру, которая не предусмотрена
правилами, то главнокомандующий распоряжается о принятии этой меры
собственною властью, донося о ней Государю Императору (ст. 12),

Таково – военное положение. Что касается осадного положения, то, по
прямому смыслу закона, оно вводится в крепостных районах, во время
внешней войны, по наступлении действительного обложения крепости
неприятелем, Согласно ст. 81 и ел. Положения, об управлении крепостями
15 сент. 1901 г., с введением осадного положения, комендант, объявляя об
этом жителям крепости и крепостного района, вступает по отношению к ним
в права, предоставленные главнокомандующему в местности, объявленной на
военном положении, и держит их в полном подчинении, запрещая вредные
речи и суждения. Особо оговаривается законом право коменданта крепости
употреблять жителей по своему усмотрению для выполнения всех
распоряжений, какие он признает необходимыми для более успешной и
продолжительной обороны крепости (ст. 85).

§ 6.

Нам остается рассмотреть систему особых полномочий, предоставляемых
законодательством ad hoc отдельным органам административной власти. На
предоставление таких полномочий законодательство наше чрезвычайно щедро;
благодаря их существований, общая картина административного управления
Россией становится необыкновенно пестрой.

Особого внимания заслуживают чрезвычайный полномочия, предоставляемые
административной власти наших окраин.

Высоч. повелением 20 октября 1861 г. Царство Польское было объявлено на
военном положении. Обстоятельства, вызвавшие его объявление, прошли, но
об его отмене центральное правительство позабыло. По мнению местной
административной власти и, в частности, Варшавского генерал-губернатора,
военное положение продолжало действовать в Царстве Польском еще в
середине девяностых годов. Когда к этому времени по одному частному делу
в министерстве внутренних дел возник вопрос о правильности подобного
мнения, то, по сведениям, полученным из Главного Штаба, оказалось, что
«особого распоряжения о прекращении действия в Царстве Польском военного
положения, (насколько известно), не было». Тем не менее, правительством
было признано, что Высоч. утвержденным 20 сентября 1876 г. положением
комитета по делам Царства Польского (П. С. З., №56381) военное положение
implicite было отменено, и что, следовательно, чрезвычайные полномочия
начальника края должны быть основаны на Положении 1876 г.. Означенным
Положением начальникам края, между прочим, предоставлено налагать в
административном порядке взыскания в неопределенном размере за целый ряд
поступков, имеющих чисто политическое значение. Соответственные
постановления Положения 1876 г. сохраняют свою силу до настоящего
времени. Позднейшими узаконениями Варшавскому генерал губернатору
предоставляется ряд других чрезвычайных полномочий самого разнообразного
характера, – напр., право издавать обязательные постановления по ряду
предметов, а равно устанавливать за их нарушения взыскания (до 3-х
месяцев ареста и до 500 р. штрафа), налагаемый в административном
порядке, право закрывать публичный библиотеки и общественная читальни и
т. п. Министру внутренних дел, сверх того, предоставлено право
воспрещать отдельным личностям проживать в губерниях Варшавского
генерал-губернаторства.

Рядом законов чрезвычайные полномочия предоставлены сначала
Главноначальствующему, а затем Наместнику Кавказскому. Эти полномочия
касаются высылки вредных туземцев, наложения на туземные периодические
издания административных взысканий, устранения должностных лиц
административных ведомств и общественных учреждений, предания военному
суду лиц, обвиняемых в преступлениях государственных, против порядка
управления и некоторых других.

Аналогичная полномочия предоставляются Туркестанскому и Степному
генерал-губернаторам, Иркутскому военному губернатору, губернаторам
Томскому, Тобольскому и др.

Кроме окраин, и в столицах местная административная власть в разное
время приобретает ряд чрезвычайных полномочий.

Так, в С.Петербурге указом 11 января 1905 г. генерал-губернатору
предоставлен ряд полномочий совершенно исключительного характера. Между
прочим, по предметам, относящимся к охранению государственного порядка и
общественного спокойствия, генерал-губернатору подчинены все местные
гражданские управления, учебные заведения всех без исключения ведомств,
казенные фабрики, заводы и мастерские; генерал-губернатору представлено
право воспрещать, в порядке ст. 140 Уст. ценз., обсуждение в печати
вопросов государственной важности; издавать, в порядке охраны,
обязательные постановления, касающиеся вопросов благоустройства и
благочиния; вызывать войска, обязанные, с момента вызова, действовать по
его указанию; утверждать в пределах столицы и губернии должностных лиц
городского и земского самоуправления и т. под. Должность
С.Петербургского генерал-губернатора и, следовательно, чрезвычайные
полномочия, возложенные на него, упраздняются Высоч. указом 20 ноября
1905 г.. В настоящее время в Петербурге действует положение чрезвычайной
охраны.

В Москве генерал-губернатору предоставлено право подвергать собственною
властью административным взысканиям в размере, установленном положением
усиленной охраны, лиц, виновных в неисполнении обязательных
постановлений московской городской думы, касающихся санитарной части, а
также устройства и порядка содержания хлебопекарных и колбасных
заведений, торговых купален и полоскален. Сверх того,
генерал-губернатору предоставлено право налагать административный
взыскания в том же размере на содержателей гостиниц, меблированных
комнат, бань и т. под., за допущение в них посетителей для разврата.

Наконец, в целом ряде губерний губернаторам предоставлено право издавать
обязательные постановления по предметам, относящимся к охранению
государственного порядка и общественного спокойствия, а также налагать
за их нарушение, в административном порядке, взыскания в размере,
определенном положением усиленной охраны.

Предоставление рассматриваемого полномочия губернаторам – сначала Вые.
утв. положениями Комитета Министров, а затем по особому журналу Совета
Министров – принимает широкие размеры, начиная с 1904 г. По общему
правилу, полномочие это имеет временный характер: сначала оно
предоставляется на год, затем снова на год и т. д. В последние годы не
было, кажется, такой губернии, не состоящей на исключительном положении,
в которой губернатору не принадлежало бы право издания обязательных
постановлений в порядке охраны. Такое же право принадлежите губернаторам
в некоторых губерниях, состоящих на исключительном положении, –
очевидно, на случай его отмены. Выс. утв. 24 ноября 1905 г. положением
Совета Министров всем, вообще, генерал-губернаторам, губернаторам и
градоначальникам, в местностях, не объявленных в исключительном
положении, предоставлено право, при наличности чрезвычайных
обстоятельств, угрожающих общественному порядку и спокойствие, издавать
на срок, не более трех месяцев, обязательный постановления, относительно
порядка хранения и продажи огнестрельного оружия, кроме охотничьих
образцов, а также припасов к нему и взрывчатых веществ; налагать
собственною властью за нарушение этих постановлений в административном
порядке взыскания, не превышающие трехмесячного ареста и денежного
штрафа в пятьсот рублей.

Вряд ли необходимо доказывать, что, со времени созыва первой
Государственной Думы, предоставление губернаторам. в порядке управления,
чрезвычайных полномочий в местностях, не объявленных в исключительном
положении, является актом безусловно неправомерным. Ст. 15 Основных
Законов, предоставляет Верховной власти право объявления исключительного
положения; но на каком основании, независимо от объявления той или иной
местности в исключительном положении, издаются указы, приостанавливающие
действие общих законов? На этот вопрос в Основных Законах никакого
ответа мы не находим. А между тем, нужно ли доказывать, что, без
специального полномочия законодателя, чрезвычайные меры не могут быть
устанавливаемы иначе, как в законодательном порядке?

III. Отдельные институты исключительного законодательства.

§ 1.

В одном из заседаний Комитета Министров б. министр внутренних дел
Дурново совершенно справедливо заметил, что из всех, вообще,
чрезвычайных полномочий, предоставляемых исключительным
законодательством администрации, на практике наиболее важное значение
имеют: право издания, в порядке охраны, обязательных постановлений;
право административной высылки и ссылки; право производства арестов,
обысков и выемок, в порядке охраны. В настоящее время перечень наиболее
важных полномочий следовало бы пополнить указанием на право передачи на
рассмотрение военного суда дел о политических и иных преступлениях. До
самых последних лет это право не находило себе сколько-нибудь широкого
применения. Только с 1902 г. на рассмотрение военного суда стали
систематически и в большем числе передаваться дела о тех преступлениях,
которые по ст. 18 Положения 14 авг. влекут за собою наказание смертною
казнью. Несмотря на то, что с 1902 г. военными судами постановлено было
несколько приговоров о наказании смертною казнью за государственные
преступления, наказание это было приведено в исполнение только по
первому делу, переданному за последний период на рассмотрение военного
суда, – по делу об убийстве министра внутренних дел, егермейстера
Сипягина; по остальным делам смертная казнь была заменена ссылкой в
каторжные работы на сроки, к которым виновные были бы приговорены общим
судом, если бы означенные дела не были изъяты из его рассмотрения.

Совершенно иначе обстоит дело в настоящее время. Значение военной
юстиции за последние 2-3 года выросло в чрезвычайной степени; широкой и
кровавой рекой разлилась она по лицу русской земли. Поэтому, говоря об
отдельных институтах исключительного законодательства, необходимо
остановиться, между прочим, и на военной юстиции.

§ 2.

Начнем с обязательных постановлений, издаваемых в порядке охраны.

Как уже указано выше, ст. 15-ая Положения 14 августа предоставляет
генерал-губернаторам, губернаторам и градоначальникам право издания
обязательных постановлений по предметам, относящимся к предупрежден
нарушений общественного порядка и государственной безопасности, как
например, относительно обязанности владельцев недвижимых имуществ по
внутреннему наблюдению в границах их владения, относительно способов
сего наблюдения, порядка определения и смещения лиц, на которых будут
возложены владельцами упомянутые обязанности и т. п.

За неисполнение означенных обязательных постановлений виновные могут
быть подвергаемы, в административном порядке, взысканиям, не превышающим
при усиленной охране – трех месяцев ареста и 500 рублей штрафа, а при
чрезвычайной – трех месяцев заключения в тюрьме или крепости, или
трехмесячного ареста и 3000 рублей штрафа, (ст. 15; ст. 25, п. 6).

Означенные взыскания налагаются генерал-губернатором, а в местности, ему
не подчиненной, губернатором или градоначальником, причем
генерал-губернатор может уполномочить на наложение взысканий начальников
губерний, градоначальников и обер-полицеймейстеров (ст. 16).

По своей юридической природе, обязательные постановления, издаваемые в
порядке охраны, относятся к категории правовых указов (Rechts
Verordnungen), – и, в частности, к тому их виду который носит
техническое название полицейских карательных указов
(Polizeistrafverordnungen). Поэтому, они характеризуются следующими
моментами.

1) Как всякий полицейский карательный указ, обязательное постановление,
издаваемое в порядке охраны, основано на делегации законодательной
власти. По общему правилу, никто не может быть судим и наказан иначе,
как за преступные деяния, предусмотренные действовавшими во время их
совершения уголовными законами; и только, по делегации законодателя,
запретность, под страхом наказания, того или иного деяния может быть
устанавливаема правительственной (а не законодательной) властью.
Делегированное администрации право на издание карательных указов
ограничено законом, делегирующим это право: карательный указ не может и
не должен выходить из пределов делегирующего закона.

2) Как акты подзаконной правительственной власти, обязательные
постановления, издаваемые в порядке охраны, не должны противоречить
закону; в частности, они не должны противоречить ни диспозиции, ни
санкции карательного закона; если за определенное деяние, законом
положено определенное повешение, это наказание не может быть изменено
обязательным постановлением издаваемым в порядке охраны. Само собою
разумеется, что в тех случаях, когда запретительная норма закона лишена
карательной санкции, эта санкция может быть установлена карательным
указом.

3) В пределах закона, обязательное постановление, издаваемое в порядке
охраны, по своему материальному содержанию, ничем не отличается от
закона. Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire
(Модестин); та же самая «virtus» характеризует карательный указ. Из
этого общего правила допустимы лишь те исключения, которые находят себе
основание в действующем законодательстве.

Обратимся теперь к рассмотрению вопроса, в какой мере существующая
практика применения указного права администрации в порядке охраны
соответствует основным началам, установленным выше. Для этого
остановимся, прежде всего, на выяснении объема делегированного
администрации Положением 14 августа указного права.

Согласно ст. ст. 421 – 428 Общ. учр. губ. (т. II ч. l Св. Зак., изд.
1892 г.) губернаторам предоставлено (делегировано) общее право издавать,
в пределах их ведомства, постановления, в видах правильного и успешного
исполнения, сообразно с местными условиями, узаконений об общественном
благочинии, безопасности и порядке. Карательная санкция постановлений,
издаваемых, таким образом, губернаторами, установлена в ст. 29 уст. о
наказ.; наказание за их неисполнение налагается в судебном, а не
административном порядке.

В отличие от общей делегации статей 421 – 428 Общ. учр. губ., делегация
указного права Положением 14 августа имеет специальный характер. Как уже
указано выше, ст. 15-я Положения предоставляет начальникам губерний
право издания обязательных постановлений по предметам, относящимся к
предупреждению нарушений государственного порядка и общественной
безопасности.

На языке нашего действующего права понятие: «нарушение общественного
порядка и государственной безопасности» является техническим термином
для обозначения «крамольных посягательств» на существующей
государственный и общественный строй. Само собою разумеется, что
обязательные постановления, издаваемые в порядке охраны, «по предметам,
относящимся к предупреждению нарушений общественного порядка и
государственной безопасности», не могут иметь своей целью предупреждение
каких бы то ни было иных преступлений, кроме преступлений политического
характера.

С этой точки зрения, всецело признаваемой и министерством внутренних
дел, издание, в порядке охраны, обязательных постановлений, не имеющих
никакого отношения к, так называемой, борьбе с крамолой представляется
деянием, явно и безусловно неправомерным.

Не так, однако, с изданием Положения 14-го августа, на существо своих
полномочий взглянула местная административная власть. Почувствовав себя
в роли законодателя, она попыталась путем обязательных постановлений,
издаваемых в порядке усиленной охраны, регламентировать многообразнейшие
явления местной общественной жизни, хотя бы и никакого отношения к
«крамоле» по имеющие. Без преувеличения можно сказать, что нет такого
вопроса полиции безопасности или даже полиции благосостояния, который не
был бы тем или иным администратором сделан предметом издаваемых им в
порядке охраны обязательных постановлений.

Необходимо признать, что против подобного понимания начальниками
губерний своих исключительных полномочий министерство внутренних дел
постоянно и настойчиво протестовало. Многочисленные обязательные
постановления, изданные в порядке охраны, хотя и не имеющие к ней
никакого отношения – вроде постановлений о порядке найма рабочих и о
правилах по санитарной частя, о езде на велосипедах и полотерном
промысле, о фотографах-любителях и сквернословии на улицах и в
общественных местах – подверглись отмене или изменению согласно
указаниям министерства внутренних дел.

Тем не менее, и те обязательные постановления, которые не вызывали
никакого протеста со стороны министерства, сплошь и рядом далеко
выходили за пределы, установленные Положением 1881 г.

Впервые вопрос о пределах власти начальников губерний по изданию ими
обязательных постановлений в порядке охраны, ставится принципиально и в
общей форме в Комитете Министров в 1880 г.

Ближайшим поводом к постановке этого вопроса является конфликт между
министерством внутренних дел, с одной стороны, и Одесским временным
генерал-губернатором, с другой. Дело заключается в том, что в порядке
усиленной охраны генерал-губернатором Роопом издается обязательное
постановление, совершенно реорганизующее постановку врачебного дела в
Одесской городской больнице. В порядке охраны генерал-губернатором
вводится, взамен действующего по закону, новый лечебный устав, коим на
городское самоуправление налагаются, непредусмотренные никаким законом,
обязанности, – между прочим, и финансового характера. Принимая во
внимание, что «при издании в 1881 г. Положения о государственной охране
отнюдь не имелось в виду разрешать представителям административной
власти, хотя бы и облеченным чрезвычайными полномочиями, вводить, взамен
упраздняемых ими законов, уставы и положения, не отвечающие
непосредственно задаче пресечения крамольных посягательств, –
министерство внутренних дел сочло необходимым войти со всеподданнейшим
докладом об отмене обязательного постановления ген.губ. Роопа.

По Высочайшему повелению, обязательное постановление Одесского
генерал-губернатора оставлено было до времени в силе, но вместе с тем,
министру внутренних дел поручено было войти в Комитет Министров с
представлением о преподании начальникам губерний общих руководящих
указаний относительно пределов их нрав по изданию обязательных
постановлений.

Во исполнение означенного повеления, Комитет Министров Высоч. утвержд.
положением 11 го марта 1889 г., разъяснил, что издаваемые начальниками
губерний, в порядке охраны, обязательные постановления могут, на точном
основании п. а ст. 15 Положения 14 августа, касаться исключительно
только предметов, относящихся к предупрежден и пресечению нарушения
общественного порядка и государственной безопасности.

Казалось бы, что аутентическим толкованием законодателя вопрос о
пределах власти администрации по изданию обязательных постановлений
окончательно исчерпан; в действительности, однако, основное начало,
выраженное в означенном толковании, последовательного осуществления не
получило. Прежде всего, существенное изъятие из этого правила допущено в
отношении к Петербургу.

Немедленно за изданием Высоч. утв. полож. Комитета Министров 11-го марта
1889 г., С. Петербургский градоначальник сообщил министерству, что, по
пересмотре действующих в столице обязательных постановлений, он пришел к
заключению о необходимости полного их сохранения и на будущее время,
хотя в их числе оказались и такие, которые не могут быть признаны
относящимися непосредственно к делу государственной охраны, – как
например, постановления о порядке найма рабочих для строительных и
земляных работ и по санитарной части.

Чрезвычайно настойчивое в отношении Одесского временного
генерал-губернатора, министерство внутренних дел оказалось необыкновенно
уступчивым в отношении С. Петербургского градоначальника. По
всеподданнейшему докладу министра, необнародованным Высочайшим
повелением 20 июля того же 1889 года Петербургскому градоначальнику
предоставлено было преподать в приказе по полиции необходимые указания о
соблюдении и впредь всех обязательных постановлений, изданных им на
основании ст. 15 Положения 14 августа и, в том числе, постановлений по
санитарной части.

Таким образом, в применении к столице, закон аннулируется приказом по
полиции петербургского градоначальника, основанным на необнародованном
повелении Верховной власти.

На основании Высоч. повеления 20 июля 1889 г., в состав обязательного
постановления, изданного в порядке охраны С.Петербургским
градоначальником, до настоящего времени входят особой главой (гл. VIII)
постановления по санитарной части. Еще в 1890 г. на такое включение
санитарных правил в обязательное постановление градоначальника
Петербургская городская дума приносить жалобу в Правительствующий Сенат.
Первый Департамент Сената, ссылаясь на повеление 20 июля 1889 г.,
оставляет жалобу без последствий. Первое Общее Собрате Сената в 1902 г.,
принимая во внимание временный характер повеления 20 июля, не
возобновленного с возобновлением срока действия в столице положения об
охране, признает жалобу думы подлежащей обсуждению по существу и потому
возвращает ее в 1-ый Департамент для рассмотрения. Решения по этому делу
1-го Департамента до настоящего времени не последовало.

Что касается Москвы, то здесь, как уже указано выше, право издания
обязательных постановлений, в порядке охраны, по предметам к охране не
относящимся, предоставляется местной административной власти сепаратным
законодательством. На этом основании в Москве в состав обязательного
постановления, изданного градоначальником в порядке охраны, включены
обязательные постановления московской думы по санитарной части, об
устройстве хлебопекарных и колбасных заведений и т. п.

Обратимся к рассмотрению другого, не менее существенного вопроса,
возникшего на практике при применении ст. 15 Полож. 14 августа;
заключается он в следующем: каково отношение между обязательными
постановлениями, издаваемыми в порядке охраны, и действующими законами;
другими словами, может ли обязательное постановление изменить или
отменить действующий закон?

Вышеприведенный более общий вопрос, в свою очередь, распадается на
следующие два конкретных вопроса:

во 1-х, возможно ли включение в состав обязательных постановлений
предметов, предусмотренных действующими уже карательными законами? Само
собою понятно, что в случае утвердительного ответа, определенные деяния
могли бы оказаться обложенными наказанием, превышающим норму,
установленную законом;

во 2-х, возможно ли путем обязательных постановлений, издаваемых в
порядке охраны, налагать на население денежные или натуральный
повинности, не предусмотренные законом?

Что касается первого вопроса, то решение его не представляет никаких
затруднений.

Вряд ли необходимо доказывать, что полицейские карательные указы, как
всякие, вообще, акты правительственной власти, имеют подзаконный
характер. Разумеется, правительственная власть может быть уполномочена
законом на издание исключительных указов, имеющих силу закона, – т. е.
приостанавливающих действие или изменяющих содержание действующих
законов. Но для этого требуется специальное полномочие законодателя.

С таким полномочием мы и встречаемся в положении чрезвычайной охраны.
Положение это – наряду с правом издавать обязательные постановления по
предметам, относящимся к предупреждению нарушения общественного порядка
и государственной безопасности – предоставляет главноначальствующему
отличное от этого права, особое право изъятия из общей подсудности дел
об известного рода преступлениях и проступках, с подчинением их
административному разрешению, в пределах карательной власти,
предоставленной ему по изданию обязательных постановлений (ст. 26, п.
3).

Само собою разумеется, что специальное упоминание в законе о последнем
полномочии не имело бы никакого смысла, если бы оно уже заключалось в
праве, предоставленном генералам губернаторам, по изданию обязательных
постановлений. А так как подобное полномочие не предоставлено
административной власти положением усиленной охраны, то очевидно, что
при этом положении обращение к административному разбирательству дел о
преступлениях и проступках, предусмотренных уголовными законами, путем
включения их в состав обязательных постановлений, представляется вполне
и безусловно недопустимым.

Вышеуказанное мнение находит себе полное подтверждение в постоянной
практике министерства внутренних дел. Можно указать множество
обязательных постановлений, изданных в порядке охраны и отмененных
министерством только потому, что ими налагаются обязанности или
воспрещаются деяния, уже предусмотренные карательным законом.

Гораздо сложнее второй вопрос.

Не подлежит никакому сомнению, что обязательный постановления,
издаваемые в порядке охраны, по специальной делегации законодателя – как
и всякое обязательное постановление, издаваемое в восполнение (а не в
отмену) закона – могут воспрещать деяния, не воспрещенные законом, и
налагать обязанности, законом не установленные.

Вопрос, следовательно, заключается лишь в том, могут ли обязанности,
налагаемые на граждан в порядке усиленной охраны, иметь характер новых
налогов, устанавливаемых в административном порядке?

Принимая во внимание, что, согласно основному началу нашего
законодательства, никакие налоги и повинности не могут быть
устанавливаемы иначе, как в законодательном порядке, необходимо
признать, что поставленный выше вопрос подлежит разрешению в
отрицательном смысле. Такое мнение подтверждается – по крайней мере, в
большинстве случаев – установившейся практикой министерства внутренних
дел. Можно указать не мало обязательных постановлений, изданных в
порядке охраны и отмененных министерством именно потому, что ими
устанавливается новый налог.

Тем не менее, и в этом вопросе практика министерства не отличается
постоянством. И в настоящее время действует не мало обязательных
постановлений, коими на граждан налагаются обязанности, имеющие, в
большей или меньшей степени, налоговой характер. Для примера сошлемся на
обязательное постановление, изданное в порядке охраны Петербургским
градоначальником.

Несмотря на то, что ст. 15-ая Положения 14 августа предоставляет
градоначальнику право издавать обязательные постановления, относящиеся,
между прочим, к обязанностям домовладельцев лишь по «внутреннему
наблюдению в границах их владений», глава III обязательного
постановления, изданного градоначальником в порядке ст. 15-ой Полож. 14
августа, возлагает на домовладельцев караульную повинность, обращая
дворников, – т. е. лиц, состоящих по вольному найму на службе у
домовладельцев, в агентов наружной полиции, отправляющих караульную
службу, – напр., задерживающих на улице подозрительных лиц, замещающих
городовых в случае их отлучки с поста и т. под.

Не подлежит никакому сомнению, что возложение караульной повинности на
домовладельцев стоить в безусловном противоречии со ст. 9 Город. Полож.,
в которой категорически указано, что, сверх сборов, установленных
подлежащими земскими, городскими и сословными учреждениями, никакие
подати, тягости и службы не могут быть налагаемы на городских обывателей
иначе, как в законодательном порядке. И тем не менее, министерство
внутренних дел не нашло возможным явно незаконное постановление
Петербургского градоначальника до настоящего времени отменить.

Как указано выше, еще в 1890 г. петербургская городская дума обжаловала
обязательное постановление градоначальника, изданное в порядке охраны, в
Правительствующий Сенат. В своей жалобе городская дума ходатайствовала о
признании Сенатом неправильности как включения в состав обязательного
постановления санитарных правил, так, равным образом, и возложения
означенным постановлением караульной повинности на домовладельцев
Петербурга. Дело по этой жалобе по неизвестной причине до настоящего
времени, – т. е. в течение 15-ти с лишним лет – не разрешено еще Пр.
Сенатом.

Подведем итоги.

Несмотря на широту полномочий, предоставленных местной администрации
Положением 14-го августа по изданию обязательных постановлений, местная
администрация постоянно стремилась к дальнейшему сверх законному
расширению этих полномочий. С одной стороны, предметом обязательных
постановлений, издаваемых в порядке охраны, постоянно являлись не только
мероприятия, имеющие ближайшее отношение к борьбе с крамолой, но вообще,
– мероприятия, относящиеся к местному благочинию и благоустройству. С
другой стороны, в борьбе с крамолой местная администрация никогда не
стеснялась существующими законами, не останавливаясь даже перед
установлением новых, непредусмотренных законом, повинностей и налогов.

§ 3.

Как известно, в ряду других чрезвычайных полномочий, Положение 14
августа предоставляет административной власти право административной
высылки и ссылки.

Право высылки, т. е. воспрещения отдельным личностям пребывания в
местностях, объявленных в исключительном положении, предоставляется
местной администрации – генерал-губернаторам, губернаторам и
градоначальникам (ст. 16, п. 4).

Право ссылки, – т. е. право высылки административным порядком «частных
лиц в какую либо определенную местность Европейской или Азиатской России
с обязательством безотлучного пребывания в течение назначенного срока»
(ст. 32, в первоначальной редакции) – предоставляется министру
внутренних дел под условием предварительного рассмотрения
соответственных представлений местной администрации в особом,
образованном при министерстве, совещании.

Не подлежит никакому сомнению, что по Положению 14 августа и
административная высылка, и административная ссылка имеют характер
исключительных мер безопасности, применяемых в местностях, объявленных
на положении усиленной или чрезвычайной охраны. Однако, уже 22-го
августа 1881 г. Высочайшим повелением правила, относящиеся к
административной ссылке (ст. ст. 32 – 36 Пол.) распространяются на все
местности Империи.

Таким образом, по Положению 14 августа высылка распоряжением местной
администрации допускается единственно в местностях, находящихся в
исключительном положении. Что же касается ссылки по распоряжению
министра внутренних дел, то означенная мера, не приуроченная ни к какому
исключительному положению, имеет характер постоянного и нормального
полномочия административной власти; исключительность этой меры
выражается только в том, что она основана на исключительном (временном)
законе.

Вышеуказанные статьи Положения 14 августа, регулирующие применение
административной высылки и ссылки, неоднократно подвергались
законодательному пересмотру.

Отметим, прежде всего, пересмотр, имеющий сравнительно частный характер.

В 1887 г. министерство внутренних дел, принимая во внимание, что, при
выполнении задачи охранения государственного порядка и общественного
спокойствия, ему нередко приходится встречаться «с категорией лиц,
принадлежащих к иноверному духовенству, которые, действуя в кругу своих
духовно-служебных обязанностей, вредят интересам государства и
государственной церкви, преследуя, под видом религиозных целей,
стремление к племенному обособлению разных народностей, входящих в
состав Империи», – признало необходимым распространить предоставленное
ему право административной ссылки на лиц означенной категории. В виду
этого министерство вошло с представлением в Комитет Министров о
соответственном изменении редакции ст. 32-й Положения 14 августа,
разрешающей применение административной ссылки единственно к «частным
лицам».

Согласно представлению министра внутренних дел, Комитет Министров
заменил первоначальную редакцию ст. 32-ой новой, – более общего
характера: «Высылка административным порядком лиц, вредных для
государственного порядка и общественного спокойствия и т. д.». Вместе с
тем, однако, Комитет Министров признал, что и впредь под действие ее не
должны подходить лица, состоящие на государственной или на общественной
службе, а также принадлежащие к православному духовенству. Положение
Комитета Министров утверждено 11 июля 1887 г.

Что касается других изменений, внесенных в первоначальный текст
соответственных статей Положения, то все они касаются другого, гораздо
более общего, вопроса.

Вопрос этот заключается в том, к каким именно категориям лиц применима
административная высылка и ссылка, – только ли к политически
неблагонадежным, или, наряду с ними, и к лицам, признаваемым вредными
вследствие, так называемой, порочности их поведения?

Не подлежит никакому сомнению, что Положение 14 августа, предоставляя
администрации право административной высылки и ссылки, имеет
исключительно в виду политически неблагонадежные элементы. В
представлении министра внутренних дел от 30 июля 1881 г., при котором
проект Положения вносится в Комитет Министров, упоминается исключительно
о высылке «пропагандистов». В первоначальном проекте Положения,
выработанном комиссией под председательством ст. секр. Каханова, ст.
37-ая, соответствующая ст. 23-ей Положения, редактирована следующим
образом: «Подлежащая власть, убедившись в необходимости высылки
неблагонадежного в политическом отношении лица, представляет об этом
министру внутренних дел…» Ни министр внутренних дел, ни Комитет
Министров против такой редакции, по существу, не возражают. И если, тем
не менее, соответственная ст. Положения (ст. 33) утверждена в ином
изложении, то это, по указанию Комитета Министров, объясняется
исключительно «редакционным исправлением первоначального текста.
Независимо от вышеизложенного, содержание Именного указа 4 сентября, при
котором было издано Положение 14 августа, неопровержимо свидетельствует,
что Положение это, имея характер чрезвычайной и временной меры
преходящего свойства, направлено исключительно на борьбу с крамолой;
применение его правил к лицам, хотя и политически благонадежным, но
замечаемым в порочном и безнравственном поведении, недопустимо уже
потому, что столь распространительное толкованье исключительного закона
противоречило бы элементарнейшим правилам юридического толкования
вообще.

Несмотря на очевидную бесспорность вышеприведенных соображений,
применение как центральною, так и местной администрацией правил
Положения 14 августа, относящихся к административной высылке и ссылке, с
самого начала пошло по совершенно иному пути.

Признавая административную высылку и ссылку нормальным приемом
управления, необходимым для поддержания порядка и безопасности вообще,
местная администрация систематически и неуклонно применяла высылку, а
центральная – ссылку, не только к политически неблагонадежным, но и,
вообще, к, так называемым, порочным лицам. К числу последних
администрация обыкновенно относила не уличенных конокрадов и
пристанодержателей, ябедников, подстрекателей к беспорядкам,
ростовщиков, распространителей вредных и ложных слухов, евреев,
нарушающих правила 3 мая 1882 г., совратителей из православия и т. п.

На этом пути администрации пришлось, однако, встретиться с энергической
– хотя и совершенна бессильной – оппозицией Правительствующего Сената.

Уже в 1883 г. Правительствующий Сенат, усматривая из дел, находящихся в
его производстве, что поводом к административной высылке нередко
является отнюдь не политическая неблагонадежность, а «безнравственное и
вообще порочное поведение высылаемого лица, указом от 11 мая разъяснил
министерству внутренних дел для надлежащего руководства, что изложенные
в ст. ст. 32 – 36 Положения 14 августа правила об административной
высылке должны применяться исключительно к категории лиц, указанных в
ст. ст. 21 и 29 Положения, – т. е. к лицам, подозреваемым в совершении
государственных преступлений или в прикосновенности к ним, а равно в
принадлежности к противозаконным сообществам.

Немедленно по получении сенатского указа, министр внутренних дел,
признавая безусловно недопустимым изменение существующей практики по
применению административной высылки, входить с представлением в Комитет
Министров о соответственном дополнении ст. 32 Положения 14 августа.

В высокой степени характерен проект новой редакции упомянутой статьи,
предлагаемый министром. Этот проект гласить: «Высылка административным
порядком частного лица, признаваемого вредным для государственного
порядка и общественного спокойствия, как по подозрению в совершении
государственных преступлений или в прикосновенности к ним, или в
принадлежности к противозаконным сообществам, так равно и по другим
причинам, в какую либо определенную местность Европейской или Азиатской
России и т. д.». Так далеко, однако, не решается идти даже Комитета
Министров. По его мнению, правила об административной высылке точно так
же, как и все прочие изложенные в Положении 14 августа постановления,
имеют значение меры, направленной к охранению государственного порядка и
общественного спокойствия и, поэтому, должны быть распространяемы на
лиц, признаваемых, в этом отношении опасными или вредными. Сообразно с
этим, В. у, 1 июля 1883 г. положение Комитета Министров излагает ст. 32
Положения 14 августа в следующей редакции: «Высылка административным
порядком частных лиц, признаваемых вредными для государственного порядка
и общественного спокойствия, в какую либо определенную местность
Европейской или Азиатской России и т. д…».

Означенная редакция – с тою поправкою к ней, какая внесена была
положением Комитета Министров 11 июля 1887 г. – сохраняет свое действие
вплоть до 1895 г.

В течении всего этого времени Правительствующий Сенат систематически
оставляешь без рассмотрения по существу многочисленные жалобы на
воспрещение, на основании Положения 14 августа, жительства разным лицам
в тех или иных местностях, объявленных на положении усиленной охраны.

В 1889 г. возникает дело некоего Франца Келлера, составившее эпоху в
истории нашего законодательства об административной высылке.

Сущность этого дела заключается в следующем.

Франц Келлер, купец второй гильдии, раньше служивший в городовых, за
присвоение денег варшавской уроженки Розалии Мержеевской и, вообще, за
сомнительную нравственность и неодобрительное поведение высылается
С.Петербургским градоначальником ген. Грессером, на основании п. 4 ст.
10 Положения 14 августа, на три года из Петербурга.

Келлер подает жалобу в Правительствующий Сенат. Вследствие разногласия
сенаторов, дело переходит из 1-го департамента в 1-ое Общее Собрание,
оттуда – вследствие несогласия сенаторов с согласительным предложением
министра юстиции об оставлении жалобы без последствий – в
Государственный Совет. В. у. 2 мая 1895 г. мнением Государственного
Совета распоряжение С.Петербургского градоначальника, признанное
неправильным, отменено.

Сепаратный закон 2 мая 1895 г. производить переполох в административной
среде. Немедленно принимаются соответственные меры: закон этот не
публикуется во всеобщее сведение. Тем не менее, в короткое время он
становится общеизвестным и со всех концов начинают стекаться в
министерство и Сенат прошения высланных за «порочное поведение» о
возвращении их на родину. Само собою разумеется, что удовлетворение
подобных ходатайств считается министерством внутренних дел недопустимым,
так как «отмена Сенатом или министерством ряда распоряжений местных
властей по удалению порочных лиц может поколебать во мнении населения
значение этой власти».

Такого же мнения, разумеется, и местные представители власти. Так,
Киевский, Подольский и Волынский генерал-губернатор подает
всеподданнейшую записку, в которой указывает на те затруднения, с
которыми, за воспоследованием мнения Государственного Совета по делу
Келлера, он, ген. лейт. гр. Игнатьев, встречается в осуществлении
управления вверенным ему юго-западным краем. Из этой записки, между
прочим, явствует, что в интересах энергичного и успешного применения
временных правил 3 мая 1882 г., воспретивших евреям селиться в черте
оседлости вне городов и местечек, местная администрация постоянно
прибегала к массовой высылке, в порядке охраны, «вредных» евреев,
поселившихся в сельских местностях.

В видах устранения «нежелательных последствий», создаваемых сепаратным
законом 2-го мая, министерство внутренних дел в том же 1895 г. входит со
всеподданнейшим докладом, минуя Комитет Министров, о «дополнении и
разъяснении некоторых постановлений Положения 14 августа».

Принимая во внимание, что Положение 14 августа отнюдь не имело в виду
сокращать полномочия административных начальств, имевших, но прежним
законам, несомненное право одинаково применять административную высылку
к порочным лицам и к лицам, политически неблагонадежным, всеподданнейший
доклад находит, что не следует смотреть на административную высылку, как
да временную меру, допускаемую в чрезвычайных случаях в изъятие из общих
законов, ибо, по существ у, она является мерой, которая должна бы
входить в постоянные пределы власти, призванной к охранению
общественного спокойствия и порядка.

Рядом весьма убедительных доказательств всеподданнейший доклад
подтверждаешь, что именно так административная власть постоянно смотрела
на административную высылку. По словам доклада, основаниями для высылки
или воспрещения жительства, главным образом, служили: аграрные,
фабричные или студенческие беспорядки, неоднократная судимость (!),
шантаж, ябедничество и кляузы (!), подпольная адвокатура,
ростовщичество, разные темные профессии, содержание тайных притонов,
противоестественные пороки и т. под. В течении 10 лет (1884 – 1895) в
местностях, находящихся в положении усиленной охраны, административная
высылка применена была местными властями не по политическим причинам: в
С.Петербурге и Петербургской губ. к 43.849 лицам, в Москве и Московской
губ. к 2.664 лицам, в Киевском генерал-губернаторстве к 2.189 л., в
Нижнем Новгороде к 719 л., в Харькове и губернии к 237 л., в Одессе к
186 л. и т. д.

Признавая необходимым удержать и на будущее время существующий порядок,
всеподданнейший доклад вносить, однако, некоторые, довольно
существенный, к нему поправки. Так, оставляя, по прежнему, в руках
местной администрации, высылку политически неблагонадежных,
всеподданнейший доклад подчиняет высылку «порочных» лиц порядку,
установленному для административной ссылки. Благодаря такому подчиненно,
высылка «порочных» лиц из чрезвычайной меры, применяемой лишь в
местностях, находящихся в исключительном положении, превращается в
нормальную административную меру, применяемую, подобно административной
ссылке, повсеместно в Империи.

Вместе с тем, как уже указано выше, самое применение административной
высылки и ссылки изымается докладом из под контроля Правительствующего
Сената и подчиняется исключительному руководству министра внутренних
дел.

Изданное на вышеизложенных основаниях всеподданнейшего доклада, Высоч.
повеление 7 декабря 1895 г. является в настоящее время законом,
нормирующим административную высылку и ссылку в порядке охраны.

Порядок этот заключается в следующем.

Высылка политически-неблагонадежных лиц из местности, объявленной на
исключительном положении, предоставляется усмотрению начальников
губерний.

Высылка порочных лиц из всякой местности, хотя бы и не объявленной на
исключительном положении, предоставлена министру внутренних дел при
содействии Особого Совещания.

Равным образом, министру внутренних дел при содействии Особого Совещания
предоставлена административная ссылка как политически-неблагонадежных,
так и порочных лиц, из всякой местности, хотя бы и не объявленной в
исключительном положении.

Закон совершенно не предусматривает порядка административной высылки
политически-неблагонадежных лиц из местности, не объявленной в
исключительном положении. Практика, однако, восполняет пробел закона:
политически-неблагонадежные лица высылаются в том же порядке, как и
порочные, – т. е. министром внутренних дел.

Таково действующее право об административной высылке и ссылке в порядке
охраны. Охарактеризованная выше эволюция рассматриваемых институтов
красноречиво свидетельствует о том, что Положение 14 августа давно уже
перестало быть чрезвычайной и временной мерой, направленной на, так
называемую, борьбу с крамолой. В настоящее время оно нормирует
постоянный и повсеместный режим управления, построенный на началах
последовательного и безусловного отрицания элементарнейших требований
неприкосновенности личности.

§ 4.

Переходим к рассмотрению вопроса о полицейском аресте в порядке охраны.

Как уже указано выше, согласно ст. 21 Положения 14 авг., начальникам
жандармских управлений и их помощникам, а также местным начальникам
полиции предоставляется право делать распоряжения о предварительном
задержании не более, однако, чем на две недели, всех лиц, внушающих
основательное подозрение в совершении государственных преступлений или в
прикосновенности к ним, а равно в принадлежности к противозаконным
сообществам.

По письменному предложению губернатора или градоначальника срок
предварительного задержания может быть продолжен до одного месяца.

Обусловливая такое продление ареста письменным предложением губернатора,
законодатель, очевидно, имел в виду создать известную гарантию против
чрезмерных «увлечений» полицейской власти. На практике, однако, такая
гарантия обратилась в пустую формальность: губернатор никогда не
отказывает в таком продлении и даже не собирает никаких сведений об
основаниях, доказывающих его необходимость.

В тех случаях, когда задержанное лицо предназначено к высылке в
определенную местность, срок предварительного ареста по распоряжению
министра внутренних дел может быть продлен на неопределенное время
впредь до разрешения вопроса о его высылке. Случаи такого продления –
иногда на полгода и более – составляют обычное явление административной
практики, – причем далеко не всегда за столь продолжительным арестом,
действительно, следует административная высылка.

Само собою разумеется, что при таких условиях вопрос о порядке
применения предварительного ареста заслуживает особенного внимания, –
тем более, что, именно право бесконтрольного и не мотивированного
ареста, – даже по свидетельству лиц, занимающих официальное положение –
вызывает особые нарекания на произвол административной власти.

Для того, чтобы уяснить себе природу полицейского ареста в порядке
охраны, необходимо, прежде всего, принять во внимание назначение и цель
такого ареста.

Как известно, до издания закона 19 мая 1871 г., Отдельный Корпус
Жандармов, учрежденный одновременно с учреждением знаменитого 111-го
отделения С. Е. И. В. Канцелярии, никакой определенной компетенции,
никаких определенных полномочий не имел. По совершенно справедливому
замечанию А. А. Лопухина, он являлся органом политического наблюдения и
доноса. С изданием закона 19 мая 1871 г., жандармерия превращается в
орган судебного исследования и преследования политических преступлений.
С этого времени все дело борьбы с крамолой сосредоточивается в руках
Отдельного Корпуса Жандармов.

В силу совершенной обособленности Отдельного Корпуса от местной и
отчасти от центральной администрации исключительное значение,
приобретаемое таким образом жандармерией в борьбе с крамолой,
представляет существенные неудобства с точки зрения министерства
внутренних дел.

Такое неудобство, в особенности, усматривается в том, что губернатор,
начальник губернии, ответственный за поддержание в ней порядка, de facto
совершенно отстраняется от дела борьбы с крамолой, руководимого
начальником губ. жандармского управления, совершенно независимо от
губернатора.

Существенным коррективом к такому – во всяком случае, ненормальному –
порядку вещей является статья 21-ая Положения 14 августа. Предоставляя
право предварительного задержания, а также производства обысков и выемок
в порядке охраны не только начальникам жандармских управлений и их
помощникам, но также начальникам местной полиции, ст. 21-ая тем самым к
делу борьбы с крамолой привлекает, наряду с Отдельным Корпусом, и общую
полицию, во главе которой стоить губернатор.

Возникающие вслед за сим в составе полиции столичных, а также наиболее
крупных губернских городов особые учреждения – так называемые, отделения
по охранению общественной безопасности и порядка (охранные отделения),
имеют своим ближайшим назначением осуществление тех новых полномочий,
которые возлагаются на полицию ст. 21-ой Положения 14 августа.

Поручение одной и той же функции, исследования и преследования
политических преступлений, двум совершенно самостоятельным и
обособленным органам, жандармским управлениям и общей полиции,
естественным образом ставить вопрос о разграничении этой функции между
тем и другим органом. Такое разграничен не диктуется самым характером
политических преступлений.

Как справедливо замечает А. А. Лопухин, деятельность полиции по всяким
уголовным делам распадается на два порядка, – по двум поставленным ей
задачам, обнаружения и исследования уголовно-наказуемого деяния. Но в то
время, как по делам общеуголовным разграничение указанных моментов имеет
значение только формальное, ибо de facto моменты эти, по общему правилу,
совпадают во времени, – в отношении политических преступлений, в виду
интеллектуального свойства и длительности их, а также той тайны, в
которую они облекаются участниками, и, – прибавим от себя – того
интереса, с которым правительство относится к их раскрытию, обнаружение
и исследование преступлений не только юридически, но и практически
отделяются друг от друга.

С учреждением охранных отделений, именно к ним переходит задача
обнаружения преступлений; на Корпусе Жандармов остается исследование уже
обнаруженных преступлений, производство по ним формальных дознаний.

Деятельность охранных отделений по обнаружению политических преступлений
определяется частью инструкциями, издаваемыми министерством внутренних
дел, частью охранным usus’ом, никогда еще доныне не бывшим предметом
научного исследования. Для осуществления своей задачи обнаружения
политических преступлений, охранные отделения широко пользуются особым
институтом политической агентуры, – агентами наружного наблюдения
(«филерами») и внутреннего наблюдения («сотрудниками»). При помощи
последних полиция «проникает в область интеллектуальной жизни
заподозренных лиц, принимая личину сочувствия и единомыслия им».

Одним из нормальных и даже необходимых приемов, так называемого,
внутреннего наблюдения является провокация политических преступлений, –
не только как средство создания недостающих улик, но и как средство
снискания доверия и влияния в революционной среде.

Наряду с наблюдением, внутренним и внешним, существенным средством
обнаружения преступлений является предварительный, в порядке охраны,
арест, сопровождаемый производством, в том же порядке, обысков и выемок.

Со времени учреждения охранных отделений, сосредоточивающих в своих
руках функцию обнаружения политических преступлений, к ним переходить
всецело право предварительного, в порядке охраны, ареста. На практике
распоряжения, касающиеся производства, в порядке охраны, арестов, а
также обысков и выемок, исходят не от начальников жандармских
управлений, а от начальников местной полиции чрез посредство охранных
отделений. При таких условиях предварительный арест в порядке охраны, по
общему правилу, является не последствием обнаруженных, а средством
обнаружения политических преступлений. Между прочим, на практике широко
применяется институт, так называемых, «ликвидаций», т. е. массовых
арестов и обысков, производимых без особенного разбора, иногда без каких
либо данных, уличающих арестовываемое лицо – в расчете среди множества
лиц, ни к какому политическому преступлению неприкосновенных, поймать в
розыскные сети хоть несколько действительно виновных лиц.

Сказанным определяется природа предварительного ареста в порядке ст.
21-ой Положения 14 августа. Такой арест является средством обнаружения
политических преступлений; он является «арестом впредь до выяснения
причин ареста». Лицо подвергается предварительному аресту на
продолжительный срок без каких бы то ни было уличающих его данных, – в
лучшем случае, на основаны непроверенных агентурных сведений; оно
подвергается аресту не потому, что против него собраны улики, а для
того, чтобы эти улики собрать, В частности, ничто не может быть
ошибочней отождествления предварительного ареста, в порядке охраны, с
предварительным арестом, как мерой пресечения, предполагающей, во всяком
случае, наличность каких либо вещественных или иных улик. Для охранных
отделений статья 257 уст. уг. судопр. не существуешь.

По характерному замечанию тов. мин. внутр. дел Дурново в заседании
Комитета Министров, ни один из местных обывателей не может быть уверен в
том, что он обеспечен от производства у него обыска или заключения его
под арест без видимой подачи с его стороны какого-либо к тому повода.

Нельзя, впрочем, не заметить, что, как ни широко раздвигает пределы
полицейского усмотрения рассматриваемая 21-ая статья Положения 14
августа, все-таки и эта статья, казалось бы, ставить полицейскому
усмотрению некоторые пределы. Для производства арестов и обысков в
порядке охраны требуется, по крайней мере, предполагаемая
прикосновенность или, как выражается закон, основательное подозрение в
прикосновенности к политическим преступлениям. Административная практика
по применению рассматриваемой статьи свободно выходить и за эти пределы.
По свидетельству прокурора Харьковской судебной палаты, С. С. Хрулева,
на практике администрация пользуется правом ареста, в порядке охраны, не
только в отношении лиц политически-неблагонадежных или подозреваемых в
государственных преступлениях, но и в отношении совершивших
общеуголовные преступления и проступки, и даже не совершивших никакого
уголовно-наказуемого деяния.

Вопреки прямому требованию закона, аресты и обыски нередко производятся
становыми и полицейскими приставами, и даже околодочными надзирателями и
урядниками, без всякого предписания исправников и полицмейстеров, причем
за это превышение власти виновные не подвергаются ответственности по
соображениям охраны государственного порядка.

С совершенно таким же утверждением товарища министра внутренних дел
Дурново мы встречаемся в В. у. журнале Комитета Министров 10 февраля
1905 г.. В отчете по ревизии Бакинской губернии сен. Кузьминского можно
найти не мало примеров фантастически легкомысленного отношения
администрации к чрезвычайным полномочиям, предоставленным ей Положением
об охране – и, в частности, к праву бесконтрольного и безответственного
лишения граждан свободы на сравнительно продолжительное время.

На основании всего вышеизложенного, казалось бы, нельзя не прийти к тому
заключению, что полицейский арест, в порядке охраны, является, по
существу, наиболее последовательным, наиболее крайним выражением
административного усмотрения и произвола. До тех пор, пока право такого
ареста остается в руках администрации о какой бы то ни было
неприкосновенности личности не может быть и речи. А между тем,
предварительному аресту, в порядке охраны, – правда, лишь на 7 дней –
может быть всякий подвергнуть и в местности, ни на каком исключительном
положении не состоящей.

В журнале Особого Совещания под председательством ген. ад. гр. Игнатьева
мы читаем следующие знаменательные слова: «Совещание считает нужным
оговорить, что проектируемые к сохранению на некоторое время меры
полицейского воздействия никоим образом не должны получить применения к
тем или иным лицам за простую политическую их неблагонадежность, ибо
правопорядок, имеющий установиться в связи с дарованием населению
манифестом 17 октября незыблемых основ гражданской свободы, сопряжен с
тем логическим последствием, что образ мыслей, который не выражается
проявлениями, воспрещенными уголовным законом, не должен впредь служить
поводом к преследованию».

Мнение Особого Совещания останется pium desiderium до тех пор, пока
администрация вооружена будет правом лишения свободы в порядке охраны,
правом ареста – «впредь до выяснения причин ареста».

§ 5.

Нам остается рассмотреть еще одно – весьма существенное – полномочие
административной власти, получившее в последнее время чрезвычайно
широкое применение, – а именно, право предания лиц невоенного звания
военному суду, по правилам исключительных положений.

В этом отношении необходимо, прежде всего, остановиться на вопросе о
компетенции военных судов ratione materiae: какие, именно, преступления
могут быть передаваемы военным судам для суждения их по законам военного
времени?

Что касается местностей, не объявленных в исключительном положении, то
здесь вопрос этот категорически решается буквой закона: министру
внутренних дел, по соглашению с министром юстиции, предоставляется
предавать военному суду лиц гражданского ведомства, – во 1-х, за
преступления государственные и, во 2-х, за вооруженное сопротивление
властям, от правительства установленным, или нападение на чинов войска и
полиции и на всех, вообще, должностных лиц, при исполнение ими
обязанностей службы или же вследствие исполнения сих обязанностей, коль
скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на
убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом (Пол. 14
авг., ст. 31).

Гораздо неопределеннее формулировка рассматриваемого права положением об
усиленной и чрезвычайной охран.

Так, при действии положения усиленной охраны от генерал-губернаторов, а
в губерниях, им неподчиненных, – от министра внутренних дел зависит
передавать на рассмотрение военного суда отдельные дела о преступлениях,
общими уголовными законами предусмотренными, когда они признают это
необходимым в видах ограждения общественного порядка и спокойствия, для
суждения их по законам военного времени (ст. 17 и 1). При чрезвычайной
охране главноначальствующему предоставляется право изъятия из общей
подсудности дел об известного рода преступлениях и проступках, с
передачею оных к производству военного суда (ст. 26, п. 3).

Нельзя, разумеется, отрицать, что понятие «общественного порядка и
спокойствия», а тем более, «известного рода преступлений» является в
высокой степени широким и неопределенным.

Значить ли это, однако, что всякое преступление и всякий проступок и
убийство из ревности, и кража носового платка – могут быть переданы
соответственной административною властью на рассмотрение военного суда?

Разумеется, нет. В русской публицистической литературе давно уже было
отмечено отношение Правительствующего Сената (по 1 департаменту) к
вопросу о существе дискреционных полномочий административной власти.

Входя в обсуждение административных распоряжений, хотя бы и основанных
на дискреционном полномочии, Правительствующий Сенат в многочисленных
своих решениях, проводит теорию, вполне аналогичную теории французского
государственного совета de Pannulation pour detournement depouvoir:
административный акт, принятый в пределах дискреционных полномочий,
подлежит отмене, если должностное лицо воспользовалось своими
полномочиями не в тех целях, ради которых ему эти полномочия
предоставлены.

Дискреционная власть и произвол – не синонимы. Дискреционная власть – не
безгранична; ее границы определяются предметом того закона, которым
дискреционные полномочия предоставляются власти.

С указанной точки зрения, казалось бы, не может подлежать сомнению, что
преданию военному суду подлежат только те преступления, которые
относятся к предмету Положения 14 августа, – крамольные посягательства
против государственного порядка и общественного спокойствия, в какой бы
они форме не выразились.

Совершенно иначе толкует рассматриваемое полномочие административная
практика. Подобно изданию обязательных постановлений и административной
высылке, предание военному суду выходит далеко за пределы той цели, –
«искоренения крамолы» – ради которой было издано Положение 14 августа.
На практике всякое преступление, лишенное какого бы то ни было
политического значения, если только почему либо – например, по своей
жестокости, или по общественному положению пострадавших лиц – оно
обратило на себя внимание генерал-губернатора или министра внутренних
дел, может быть передано и, в действительности, нередко передается на
рассмотрение военных судов. Совершено какое-нибудь из ряду вон выходящее
преступление. Генерал-губернатор решает: таких негодяев казнить мало.
Затем – предание военному суду и смертная казнь, ибо другого, еще более
сурового, наказания не придумать.

Но причем же тут Положение 14 августа о мерах к охранению
государственного порядка и общественного спокойствия?

Параллельно с расширением на практике подсудности военным судам идет
расширение сферы применения ими смертной казни.

В этом отношении необходимо обратить внимание на следующее:

Согласно ст. 17 Положения 14 августа, дела о преступлениях,
предусмотренных общими уголовными законами, передаются на рассмотрение
военного суда для суждения их по законам военного времени. Не подлежит
сомнению, что, говоря о суждении по законам военного времени, ст. 17
Положения имеет в виду исключительно законы процессуального, а не
материального права, – прежде всего, потому, что никаких материальных
законов военного времени, предусматривающих общие преступные деяния, со
времени издания воинск. уст. наказ., не существует. Правда, за некоторые
– весьма немногие – преступные деяния в военное время полагаются
повышенные наказания; но, если бы ст. 17 Положения имела в виду, именно,
эти повышенные наказания, то, разумеется, мы нашли бы в ней прямое на то
указание: «для суждения их с применением наказаний, положенных для
военного времени». Такого указания, обычного в других аналогичных
законах, в ст. 17-ой мы не находим.

Процессуальный характер «законов военного времени» статьи 17-ой
Положения неопровержимо доказывается также сопоставлением ст. 17-ой со
ст. 31-ой Положения. В ст. 31-ой «законы военного времени» не могут,
разумеется, иметь какого либо иного, кроме процессуального значения; ибо
здесь особо указывается об определении виновным наказания,
установленного ст. 279 воинск. уст. наказ. Почему же, в таком случае,
совершенно тождественное указание ст. 17-ой о суждении виновных по
законам военного времени должно иметь в виду не только процессуальные,
но и материальные законы?

Наконец, понимая «законы военного времени» статьи 17-ой, как
материальные законы, мы лишаем, тем самым, решительно всякого смысла
значительную часть следующей 18-ой ст. Положения. В самом деле, согласно
ст. 18-ой, рассмотрение и решение дел, переданных, в порядке ст. 17-ой,
военному суду, производится согласно правилам, установленным в разделе
IV Военно-судебного устава, но с тем, чтобы лицам, виновным в
вооруженном сопротивлении властям или нападении на чинов войска и
полиции и на всех, вообще, должностных лиц… коль скоро преступления
эти сопровождались убийством… или поджогом, определялось наказание,
предусмотренное в ст. 279-ой воинск. уст. наказ.

Если, действительно, «суждение по законам военного времени», о котором
говорить ст. 17-ая Полож., тождественно, по смыслу, назначению
наказаний, установленных для военного времени, то, очевидно, уже по ст.
17-ой Полож. за убийство и поджог полагается наказание, предусмотренное
в ст. 279 воинск. уст. наказ. К чему же, в таком случае, особое
упоминание об убийстве и поджоге в ст. 18-ой Полож. – и при том
упоминание в такой форме («но с тем, чтобы»), которою ст. 18-ая
отчетливо и резко противополагается ст. 17-ой Положения?.

Необходимо заметить, что до 1887 г. Главный военный суд, в своих
решениях, проводит толкование ст. 17-ой Полож., указанное в тексте.

Но в 1887 г., в руководящем своем решении по делу Чигиринских и
Гайдаренковой (№ 117), суд находит, что «к виновным, преданным суду на
основании § 17 Полож. 14 авг., должны применяться законы о наказании,
установленные для военного времени, если преступление, совершенное ими,
является общим военнослужащим с лицами гражданского ведомства». С этого
времени ст. 279 воинск. уст. наказ., врываясь в ст. 18-ую Полож. 14
авг., получает чрезвычайно широкое применение. Из крайней меры
политического возмездия смертная казнь превращается в наказание,
налагаемое, хотя и в исключительном порядке, но за общее преступление.
Вопреки основным началам русского уголовная права, убийство,
изнасилование, разбой, поджог, – даже грабеж, хотя бы и без насилия,
караемый, в общем порядке, только исправительными наказаниями, – все эти
преступления, и в том случае, когда они никакого политического характера
не имеют, в порядке военной юстиции караются не иначе, как смертною
казнью.

Для того, чтобы понять и оценить огромное значение охарактеризованного
выше расширения сферы применения смертной казни, необходимо принять во
внимание, что, согласно необнародованному Высочайшему повелению 11 авг.
1887 г. по делам, передаваемым на рассмотрение военного суда в порядке
ст. 17 Полож. 14 августа, суд не имеет права смягчать наказание в самом
приговоре. Ему лишь предоставлено право составить особое определение о
смягчающих обстоятельствах и ходатайствовать о смягчении участи
подсудимых пред конфирмирующей властью. Таким образом, оказывается, что
власть, предающая военному суду и, по крайней мере, в большинстве
случаев, конфирмирующая приговор, самым фактом предания обвиняемых
военному суду предрешает их участь. Их жизнь – не в руках суда, а в
руках административной власти.

IV. Выводы.

Ближайшее ознакомление с действующим в России исключительным
законодательством не может не привести нас к выводам, диаметрально
противоположным господствующей, официальной теории исключительно
положения.

Ошибается или умышленно искажает истину тот, кто утверждает, что
исключительное положение в России является проходящею мерой, вызываемой
необходимостью обороны государства от чрезвычайных опасностей,
угрожающих его существованию.

В той или иной форме, исключительное положение существует повсеместно;
оно является постоянным режимом. В эпоху действительных потрясений
государственной и общественной жизни, исключительное положение вводится
для того, чтобы отстоять от враждебного натиска существующий порядок. Но
– опасность проходит; спадает общественная волна; реакция одерживает
решительную победу. Исключительное положение остается, по прежнему, в
силе; оно остается для того, чтобы предупредить повторение потрясений,
чтобы обеспечить продолжительность тишины. Когда порядок нарушен,
исключительное положение существует потому, что порядок нарушен. Когда
опасность прошла, оно существует для того, чтобы опасность не наступила.

Но, в таком случае, когда и при каких условиях не действует
исключительное положение? Для кого и для чего сочиняются общие законы?
Для каких необыкновенных людей устанавливаются гарантии гражданской
свободы?

И, с другой стороны, ошибается или умышленно искажает истину тот, кто
утверждает, что исключительное положение существует исключительно для
борьбы с «крамолой», что тот произвол, которым оно вооружает
администрацию, направлен единственно против врагов существующего,
государственного или общественного, порядка, что мирному обывателю под
охраной охраны обеспечена неприкосновенность.

Факты доказывают иное. При усиленной охране, в порядке административной
расправы, налагаются огромные штрафы за нарушение санитарных правил.
Аресты в порядке охраны производятся – «впредь до выяснения причин
ареста»; и нет такого обывателя, который не мог быв любую ночь
подвергнуться обыску и аресту за подозрительность его образа мыслей, за
«дурное» знакомство, за неосторожное слово, за доверчиво отправленное по
почте письмо. Административной высылке подлежат не только
политически-неблагонадежные, но и просто «порочные» люди. Военному суду
предаются и, следовательно, лишаются судебных гарантий не только
политические преступники, но и всякие преступники, вообще. И, наконец,
та власть, которая создается исключительным положением –
безответственная власть, облеченная неограниченными полномочиями –
является властью над всеми обывателями, влияющей на все проявления,
обыденной и нормальной, обывательской жизни.

Достаточно поверхностного знакомства с исключительным законодательством,
действующим в России, чтобы убедиться в том, что ходячее оправдание
исключительных положений – «когда дом горит, бьют стекла» – не
соответствует условиям русской действительности. Дом не горит, его
обыватели мирно спят, а стекла все-таки бьют.

Исключительное положение – то положение, которое Бентам так удачно
называет страшным пожертвованием безопасностью безопасности («formidable
sacrifice of security to security») – является нормальным режимом
управления в России. Мы не в состоянии себе представить губернатора,
который не мог бы нас, по своему усмотрению, без суда, в порядке
суммарной расправы, на основании непроверенных данных, арестовать,
выслать, разорить непосильным штрафом. Закон для нас – отвлеченное
понятие, красивое слово. Мы чувствуем над собою силу, которая может нас
уничтожить, – и мы повинуемся ей не «за совесть», а «за страх».

Исключительное положение – та атмосфера, отравленная испарениями гниющих
болот, которою мы постоянно дышим. Смешно удивляться тому, что мы
больны; надо удивляться тому, что мы живем.

Глава четвертая. Lex ferenda; Проект исключительного положения.

I. История проекта.

§ 1.

Впервые вопрос о реформе действующего в России исключительного
законодательства поставлен на законодательную очередь указом 12 декабря
1904 г. о предначертаниях к усовершенствованию государственного порядка.

Как известно, указ 12 декабря явился в истории конституционного развития
России весьма любопытной попыткой осуществления назревших и настойчиво
требуемых общественным мнением освободительных реформ в пределах и
средствами старого неограниченно-монархического строя.

Между прочим, ст. 5-ая указа возлагает на Комитет Министров обязанность
«пересмотреть изданные во времена беспримерного проявления преступной
деятельности врагов общественного порядка исключительные
законоположения, применение коих сопряжено со значительным расширением
усмотрения административных властей, и озаботиться при этом как
возможным ограничением пределов местностей, на которые они
распространяются, так и допущением вызываемых ими стеснений прав частных
лиц только в случаях, действительно угрожающих государственной
безопасности».

По иронии судьбы, Комитету Министров, излюбленному орудию реакционнейших
тенденций XIX века, суждено было закончить свое историческое
существование лебединою песнью гуманного либерализма.

Суждения Комитета Министров в исполнение п. 5-го указа 12 декабря,
составляющая содержание его журнала, Высоч. утв. 10 февраля 1905 г.,
являются, по существу, решительным и беспощадным осуждением его
собственного – детища, Положения 14 августа.

Комитет констатирует, что, если возобновить в памяти события, имевшие
место в России с конца 1881 г. до настоящего времени, то едва ли
представляется какая-либо возможность утверждать, что за рассматриваемый
период времени усилия правительства, направленные к искоренению крамолы,
в достаточной мере достигли своей цели.

Такое бессилие правительства Комитет объясняет «недостаточной
целесоответственностью» или отдельных постановлений Положения, или же
установившегося на практике способа их применения.

Приступив к рассмотрению, с указанной точки зрения, системы
исключительного законодательства, Комитет, в лице своего председателя и
одного из наиболее компетентных своих членов, тов. мин. вн. дел Дурново,
подвергает жестокой критике его отдельные институты.

По мнению сен. Дурново, из числа исключительных полномочий наиболее
широкое применение на практике получает административная высылка. Ради
права административной высылки многие из губернаторов ходатайствуют о
распространении на вверенную их управлению местность положения об
усиленной охране. При этом, как доказывает опыт, самые размеры
применения административной высылки находятся в непосредственной
зависимости от личных взглядов данного представителя власти и в одной и
той же губернии, с переменою губернатора, меняются коренным образом.
Вместе с тем, тот же опыт доказывает, что на общем положении губернии
изменчивая административная практика отнюдь не отражается.

Широко применяемая администрацией административная высылка имеет своим
естественным и неизбежным последствием распространение путем переноса
революционной заразы: население незараженных местностей естественным
образом подвергается тлетворному влиянию высылаемых лиц, приносящих в
места своего нового водворения противоправительственную пропаганду.
Именно потому, по убеждению сен. Дурново, представлялось бы желательным,
в общегосударственных видах, если не совсем вычеркнуть высылку из списка
карательных мер, налагаемых в административном порядке, то, по крайней
мере, всемерно ограничить ее применение.

Из других мер, наиболее часто применяемых в порядке охраны, сен. Дурново
отмечает арест отдельных обывателей по распоряжению местных полицейских
властей и производство таким же путем домашних обысков.

Несмотря на то, что положение об усиленной охране допускает
предварительное задержание и производство обысков исключительно в
случаях, имеющих связь с преступными деяниями политического свойства,
административные и полицейские власти на местах, вопреки циркулярно
сообщенному им министерством внутренних дел предписанию держаться в этом
отношении точного смысла закона, пользуются означенными полномочиями при
условиях, совершенно не соответствующих указаниям правил об усиленной
охране. Так, в Вильне в 1902 г. подвергли заключению в тюрьме по
правилам усиленной охраны 14-летних девочек, за отказ работать в модных
мастерских; тюрьмы других городов нередко переполнены арестованными
таким порядком лицами, среди которых попадаются подростки, окончательно
развращающиеся под влиянием тюремной обстановки.

Бывают случаи применения такой меры единственно по неприязненному
чувству того или иного полицейского чина к данному местному обывателю.

По мнению сен. Дурново, такой образ действий администрации, при котором
ни один из местных обывателей не может быть уверен, в том, что он
обеспечен от производства у него обыска или заключения его под арест,
без видимой подачи с его стороны какого-либо к тому повода, не может не
поселять смуты в умах, искусственно поддерживая в обществе глухое
раздражение против распоряжений правительственных властей.

Отмечая, наконец, чрезвычайно распространительное толкование
администрацией принадлежащего ему права издания обязательных
постановлений, сен. Дурново приходить к выводу о настоятельности
безотлагательного пересмотра действующего в России исключительного
законодательства.

С своей стороны, председатель Комитета Министров ст. секр. Витте
останавливается на выяснении причин постепенного за последние 12 лет
расширения района применения правил об усиленной охране. На введение в
данной местности правил об усиленной охране правительство всегда
смотрело, как на средство, имеющее целью удаление нездоровых накипей,
могущих возмутить ровную поверхность нормальной общественной жизни
страны. При этом, однако, упускалось из виду, что наиболее прямым и
соответствующим правильно понимаемым интересам государства путем к
достижению означенной цели является не принятие репрессивных мер против
уже обнаруженного зла, но предупреждение самого возникновения такого зла
посредством своевременного удаления первопричин, обусловливающих его
зарождение. У нас же ход законодательства нередко оказывается слишком
медленным для своевременного удовлетворения запросов, настойчиво
заявляемых поступательным движением народной жизни; в других случаях
результаты законодательных работ, предварительно не соображенных
всесторонне с насущными общественными нуждами, не только не оправдывают
возлагавшихся на них ожиданий, но, напротив, порождают немаловажные
затруднения для правительства.

Свою мысль ст. секр. Витте иллюстрирует рядом – действительно, весьма
характерных – примеров. Так, прежде всего, он ссылается на историю
фабричного законодательства России. До последнего времени, говорить он,
в наших высших правительственных кругах преобладало мнение, что в России
фабричный вопрос не существует, что фабричные рабочие все еще продолжают
оставаться земледельцами, живущими преданиями патриархального сельского
быта и считающими заводский труд отхожим промыслом. Немногие
государственные люди, смотревшие на это иначе, подвергались обвинениям в
том, что они выдумывают несуществующий еще в России рабочий вопрос. Что
удивительного, если рабочие, не находя в среде правительства
внимательного отношения к их нуждам, сплотились – иногда при помощи
полицейского усмотрения – в отдельные союзы, явившиеся угрозой
общественному спокойствию.

Другой пример – университетский вопрос. Волнения среди воспитанников
высших учебных заведений в начале восьмидесятых годов, при введении в
действие правил об усиленной охране, наблюдались лишь в качестве
единичных явлений. В то время правительство полагало возможным пресечь
подобные явления путем предоставления назначенным от правительства
учебным органам ближайшего наблюдения за ходом академической жизни.
Сохранение прежней тесной связи студентов с профессорами было признано
нежелательным, и профессор был поставлен в положение исключительно
преподавателя соответствующих научных систем, не имеющего влияния на
нравственное развитие своих слушателей. Однако, результаты, таких
преобразований ныне признаны неудовлетворительными самим правительством,
которое озабочено устранением замеченных в этом отношении недостатков.

Наконец, третий пример – вопрос еврейский. Лет 25 тому назад ст. секр.
Витте был бы крайне удивлен, если бы до его сведения дошли слухи о
значительном участии евреев в революционных делах; ныне же евреи не
только участвуют в социально-революционных организациях, но часто даже
стоят во главе их. Резко выражающееся в словах и действиях многих евреев
враждебное отношение к русскому правительству несомненно вызывается теми
тяжелыми материальными – только ли материальными? – условиями, в которых
в настоящее время живет большинство русских евреев, под почти
нестерпимым гнетом действующих ограничительных о них законов и под
давлением неблагоприятного для евреев толкования, зачастую даваемого
некоторыми местными властями таким законам. Едва ли может, по мнению ст.
секр. Витте, подлежать сомнению, что органы полицейской власти на местах
будут принуждены еще долго с повышенной энергией вести борьбу с
противоправительственной деятельностью евреев, пока не осуществится
возвещенное указом 12 декабря облегчение участи инородцев.

На основании всего изложенного, ст. секр. Витте приходит к тому
заключение, что только соответственное направление внутренней политики
может обеспечить безопасность государства.

Выслушав приведенный соображения и признавая, что, наряду с нормальными
полномочиями, представителям государственной власти, на случай
возникновения каких-либо чрезвычайных событий, грозящих государственной
безопасности, должны быть присвоении чрезвычайные права, Комитет
Министров, вместе с тем, выражает твердое свое убеждение в том, что
действие исключительных мер надлежало бы каждый раз ограничивать лишь
районом обнаружения и краткосрочным временем продолжения исключительных
событий. В особенности, нежелательным и опасным признает он существующей
порядок, при котором исключительный закон, благодаря долговременности и
повсеместности своего применения, превратился в нормальный и постоянный
закон, «под действием коего успело возрасти целое поколение, которое не
видало иного порядка поддержания общественного благоустройства и лишь по
книгам знает об общих законах Империи».

Пересмотр исключительного законодательства, согласно основным началам,
изложенным выше, Комитет Министров считает необходимым воз пожить на
Особое Совещание междуведомственного состава. Рескриптом 13 февраля
председателем Особого Совещания назначается ген.ад. гр. А. П. Игнатьев;
в рескрипте категорически указано, что проект исключительного положения
должен быть совещанием разработан – «в согласность с суждениями,
происходившими в Комитете Министров».

§ 2.

Особое Совещание собирается впервые в начале мая 1905 г. В начале июня
наступает перерыв и после него Совещание возобновляет свои занятия
только 17 января 1906 г. За время этого перерыва Россия переживает
первую в ее истории революцию. Манифест 17 октября кладет начало
конституционному преобразованию России. В связи с манифестом 17 октября,
указом 19 октября создается совет министров, на который, между прочим,
возлагается предварительное рассмотрение всех, без исключения,
законопроектов, подлежащих внесению в Государственную Думу и Совет, В
виду происшедших, таким образом, событий, Особое Совещание, собравшись
после перерыва, не считает возможным довести возложенную на него задачу
до конца. Не изготовляя законченного и подробного законопроекта об
охране государственного и общественного порядка, оно ограничивается
установлением одних только главных руководящих оснований, которые, по
его мнению, должны лечь в основу законопроекта, подлежащего изготовлению
министерством внутренних дел.

Соображения Особого Совещания касаются двух вопросов: во-первых, реформы
постоянного законодательства определяющего нормальные полномочия
административной власти, – реформы, необходимой, по мнению Совещания,
для того, чтобы облегчить переход от системы управления при помощи
чрезвычайных законов к системе управления при действии законов
постоянных; и, во-вторых, реформы исключительного законодательства,
действующего при наличности исключительных обстоятельств.

Суждения Особого Совещания по первому вопросу выходят далеко за пределы
настоящего исследования; поэтому, несмотря на всю их поучительность и
важность, на них остановиться мы не можем.

Что касается предположений Совещания по вопросу об исключительном
положении, то отчасти они осуществлены проектом, к подробному
рассмотрению которого мы переходим в дальнейшем. Здесь же, ограничиваясь
только общей характеристикой трудов Совещания, мы должны уяснить себе те
особенности, как мы увидим весьма и весьма существенные, которыми
отличаются первоначальные предположения Игнатьевского Совещания от
окончательных выводов Макаровской комиссии.

С этой точки зрения, весьма поучительна та особенная настойчивость, с
которою Совещание подчеркивает недопустимость существующего порядка
управления, при котором исключительный закон приобретает характер
постоянно и повсеместно действующего закона. По мнению Совещания,
именно, такой порядок является причиной «возникновения революционного
брожения, преступной пропаганды и даже вооруженного восстания в целом
ряде городов и селений».

Для того, чтобы обеспечить действительную исключительность
исключительного положения, Совещание проектирует существенно новый по
рядок его объявления, – порядок, являющийся, в условиях русской
действительности, единственно правильным и целесообразным.
Исключительное положение должно быть вводимо, по общему правилу,
законодательною властью; однако, в случаях, нетерпящих отлагательства,
оно может быть объявляемо непосредственно Советом Министров, с тем,
однако, непременным условием, чтобы об этом немедленно представлялось,
установленным порядком, на уважение законодательных учреждений и на
последующее утверждение Верховной власти.

Не считая возможным объединить исключительные меры в одном положении,
проект Совещания разбивает их на два, – исключительное и военное
положение. По мнению Совещания, при отсутствии у нас вполне правильно
организованной полиции, при недостаточности ее состава и не особо
высоком ее уровне, едва ли можно, по крайней мере, в течение предстоящих
ближайших лет, возлагать твердые надежды на то, что она окажется
способною предупреждать возникновение беспорядков, и что не придется для
подавлении их прибегать иногда к исключительным мерам охраны. При таких
условиях, с объединением исключительных мер в одном военном положении,
последнее пришлось бы применять сравнительно часто, или же, во избежание
этого, внести в общее законодательство, некоторые стеснительные для
населения постановления, которые, при других условиях, могли бы войти в
положение исключительное, но менее строгое, нежели военное. И то, и
другое неизбежно привело бы к излишнему отягощению населения.

Из проектируемых Совещанием положений, исключительное является типом
гражданской диктатуры. Оно аналогично положению об усиленной охране, с
тою только разницей, что полномочия, предоставляемые им администрации
менее значительны, чем в настоящее время при усиленной охране. Так,
исключительное положение проекта не знает ни административной ссылки, ни
полицейского ареста, в порядке охраны, ни передачи на рассмотрение
военного суда каких бы то ни было преступлений. С другой стороны,
административной власти предоставлено: издавать обязательные
постановления и за их нарушение налагать в административном порядке
взыскания в пределах до 3 месяцев ареста и штрафа в 500 рублей;
воспрещать всякого рода собрания, сходбища, народный гуляния, базары и
т. п.; приостанавливать деятельность союзов и обществ; устанавливать
требование видов на жительство в случае отмены паспортной системы;
закрывать учебные заведения, а равно содержимые на общественные или
частные средства библиотеки, читальни, типографии, литографии и книжные
лавки; закрывать всякие, вообще, торговые и промышленные заведения;
воспрещать пребывание лицам, опасным для общественного порядка; выражать
несогласие на замещение теми или иными кандидатами должностей по земским
и городским установлениям; устранять от постоянных должностей и
временных занятий или поручений лиц, служащих по вольному найму в
государственных и общественных учреждениях и на железных дорогах.

В отличие от исключительного, военное положение, по проекту Совещания,
является типом военной диктатуры. Отличительными чертами этого положения
необходимо признать передачу военной власти – «военному начальнику»
местности, объявленной на военном положении, – обязанностей по охранению
спокойствия и порядка, предоставление ему чрезвычайных полицейских
полномочий, и установление подсудности военному суду лиц гражданского
ведомства за некоторые общеуголовные преступления.

Что касается чрезвычайных полномочий, то, в общем, они соответствуют
таким же полномочиям, предоставляемым в настоящее время административной
власти положением чрезвычайной охраны. Из новых полномочий отметим:
право устанавливать предварительную цензуру, приостанавливать
периодические издания, изымать из обращения произведения печати; право
устанавливать для отдельных лиц обязательное пребывание в пределах
данной местности; право привлекать обывателей к несению полицейских
обязанностей. Вместо предварительного ареста, в порядке охраны, проект
предоставляет военным начальникам право подвергать аресту, в качестве
меры предупреждения, на срок до одного месяца, лиц, опасных для
общественного спокойствия.

Признавая необходимым для ускорения процедуры, при самом введении
военного положения в какой либо местности, учреждение в ней особых
временных военных судов, проект Совещания пытается, однако, ввести
военную юстицию в определенные – хотя и чрезвычайно широкие – границы.
По мнению Совещания, нет основания подчинять военным судам разбор дел по
обвинениям в преступных деяниях, не влекущих за собою присуждения к
смертной казни. Такие преступления могут, без затруднения, даже при
действии военного положения, оставаться в подсудности обыкновенных
судов, тем более, что за общеуголовные преступления воинский устав о
наказаниях налагает, по общему правилу, те же взыскания, как и уложение
о наказаниях. Таким образом, по мнению Совещания, ведению военного суда
надлежало бы подчинить лиц, обвиняемых в вооруженном сопротивление
властям, или нападении на чинов войска или полиции и на всех, вообще,
должностных лиц, при исполнении ими обязанностей службы или же
вследствие исполнения этих обязанностей, коль скоро преступления сии
сопровождались убийством или покушением на убийство, нанесением ран,
увечий, тяжких побоев или поджогом; и кроме того, лиц, обвиняемых,
вообще, в убийстве, изнасиловании, разбое, грабеже, поджоге или
потоплении чужого имущества. При этом Совещание находит необходимым,
чтобы все означенные лица предавались военному суду в силу самого
закона, а не в зависимости от усмотрения того или иного начальства, как
то делается ныне.

Таковы «руководящие основания», долженствующие, по мнению Совещания,
лечь в основу законопроекта об исключительном положении.

Составление такого законопроекта, по закрытии Совещания, возложено было
председателем совета министров на междуведомственную комиссию под
председательством тов. мин. вн. д. А. А. Макарова. В состав этой
комиссии вошли представители министерства внутренних дел и министерства
юстиции, военного и морского министерства. Проект исключительного
положения, составленный комиссией, внесен был сначала во вторую и за тем
в третью Государственную Думу. Весьма вероятно, что в ближайшем будущем
– с теми, или иными изменениями – ему суждено будет стать законом. Это
обязывает нас теперь же – пока не поздно – остановиться с возможной
подробностью на критическом рассмотрении его содержания.

II. Содержание проекта и его оценка.

§ 1.

Достаточно ли создать один исключительный закон, или же необходимо
выработать два отдельных положения, – одно более мягкое и другое более
суровое, – таков первый вопрос, на котором остановилась Комиссия и этот
вопрос решен ею в пользу одного исключительная положения.

Те соображения, которые положены ею в основу такого решения, имелись,
между прочим, в виду и у Особого Совещания; однако, они не были признаны
им убедительными.

Комиссия полагает, что чем резче различие между законами обыкновенными и
исключительными, тем более ощутительными становятся эти последние, тем
осмотрительнее к ним прибегают, но за то тем сильнее их действие. В
частности, при существовании одного только, – разумеется, чрезвычайно
сурового, – исключительного положения, местные власти будут относиться с
большей предосторожностью к исключительным мерам, нарушающим обычный
строй жизни, и будут ходатайствовать об их применении только в случаях
действительной необходимости.

Весьма любопытно последнее соображение. Местные власти привыкли к
исключительным положениям; они не умеют управлять при действии общих
законов. Никакого действительного средства против их чрезмерных
притязаний у Комиссии нет. Поэтому, она прибегает к весьма оригинальному
приему: она пытается утопить произвол в произволе; она предлагает
местным властям больше, чем им нужно, и рассчитывает на то, что эти
власти, не желая взять больше, чем нужно, ничего не возьмут.
Исключительное положение Комиссии – огромная тяжесть, и вся ее надежда в
том, что слабой губернаторской руке этой тяжести не выжать.

А вдруг эта надежда обманет?! Мы думаем, что никакая чрезмерность
полномочий губернатора не устрашить. Во всяком случае, в наиболее
культурных центрах России, в ее больших городах будет действовать, за
неимением более мягкого, более суровое исключительное положение. Не
скоро – увы! – еще настанет время когда, например, в столицах
правительство признает возможным отказаться от действия каких бы то ни
было исключительных законов; и если бы даже в настоящее время
правительство нашло и целесообразным, и возможным ограничиться введением
в столицах положения усиленной охраны, то после реформ оно будет
вынуждено прибегнуть к исключительному положению, нарушающему, по
признанию Игнатьевского Совещания, весь обычный строй жизни.

И, наконец, существует же различие – и, кажется, коренное различие –
между внешней войной и вооруженным восстанием, с одной стороны, – и теми
«внутренними волнениями», при наличности которых, по проекту Комиссии,
вводится исключительное положение, – с другой. А между тем, это различие
Комиссия безусловно отрицает: ее исключительное положение является, по
существу, военным положением. Для борьбы с, так называемыми, внутренними
волнениями, когда еще никаких беспорядков нет, но «у местного
представителя власти возникает серьезное опасение возникновения таких
беспорядков», – администрация вооружается теми же чрезвычайными
положениями, какими она вооружена для подавления вооруженного восстания,
или отражения неприятельского нашествия. – Петербург в настоящее время и
Порт Артур, окруженный врагами, должны находиться под одним и тем же
административным режимом. Таково – первое основное положение
рассматриваемого законопроекта.

§ 2.

Существеннейшим вопросом реформы исключительного положения является,
разумеется, вопрос о порядке и условиях его введения в действие.
Реформа, прежде всего, должна создать действительную гарантию против
традиционного порока действующей у нас административной системы,
характерной особенностью которой является превращение исключительного
закона в закон постоянный. Для того, чтобы уяснить себе, каким образом
указанная проблема разрешена междуведомственной комиссией, познакомимся
с тем ответом, который дается ее проектом на следующий вопрос: в каком
порядке и при каких условиях вводится в действие исключительное
положение?

Как известно, по действующему праву, исключительное положение вводится в
порядке управления вообще – и, в частности, в порядке верховного
управления. Продолжительный опыт доказал, что, именно, этот порядок
естественным образом приводит к превращению исключительного закона в
закон постоянный. По общему правилу, представители местной
административной власти ходатайствуют о введении исключительного
положения, ссылаясь на невозможность, при действии общих законов,
поддержания безопасности и порядка. И чем более беспомощны и
некультурны, чем менее опытны и сведущи эти представители, тем чаще и
охотнее они возбуждают подобные ходатайства. Центральной власти ничего
не остается, как удовлетворять эти ходатайства, ибо не на ней лежит
ответственность за поддержание порядка в местности.

Исходя из данных продолжительного опыта, Особое Совещание под
председательством гр. Игнатьева наметило новый порядок введения
исключительного положения, соответствующий порядку простановки
конституционных гарантий в Австрии.

В отличии от Совещания, междуведомственная Комиссия, рассматривая вопрос
о порядке введения исключительного положения, имела пред собою уже
изданные к тому времени новые Основные Законы. Как известно, ст. 15 Осн.
Зак. признает введение исключительного положения прерогативой Верховной
власти. В виду этого, Комиссия полагала, что ей ничего не остается, как
в соответственной статье проекта (ст. 2) сослаться на ст. 15-ую Осн.
Зак. Таким образом, удерживается существующий порядок введения
исключительного положения, – тот самый порядок, благодаря которому
Положение 14 августа приобрело характер повсеместно и постоянно
действующего закона. Никаких поправок к существующему порядку проект не
вводит.

Как выше нами было уже указано, ст. 15-ая Осн. Зак. стоит в очевидном
противоречии с основным («конституционным») началом «обновленного» строя
России. В частности, до тех пор, пока статья эта остается в Основных
Законах о действительной исключительности исключительного положения не
может быть и речи.

Тем не менее, и в пределах ст. 15-ой Осн. Зак. можно было попытаться
создать хоть некоторый корректив к совершенно невозможному порядку
вещей, существующему в настоящее время.

Так, например, ст. 15-ая Осн. Зак. предусматривает порядок объявления
исключительного положения, но не касается вовсе вопроса о порядке
продления его действия. Определив возможно короткий срок действия
исключительного положения, законопроект мог бы, не становясь в
противоречие с Основными Законами, обусловить его продление согласием
народного представительства.

По общему правилу, исключительное положение вводится, как это и
предусмотрено действующим законодательством, по представлениям
генерал-губернаторов, губернаторов и градоначальников министру
внутренних дел. Законопроект мог бы установить, как общее правило, чтобы
представления начальников губерний о введении исключительного положения
предлагались им предварительно на заключение какого либо местного
коллегиального присутствия смешанного, административно-общественного
состава, и чтобы заключение этого присутствия сообщалось, одновременно с
представлением губернатора, центральной власти. В случаях, нетерпящих
отлагательства, такое заключение могло бы быть сообщаемо центральной
власти спустя некоторое, сравнительно короткое время, со дня объявления
исключительного положения.

Ни одного из указанных, или им подобных, коррективов в проекте Комиссии
мы не находим. Комиссия, очевидно, довольна существующим порядком, – тем
порядком, при котором исключительное положение приобретает характер
постоянного и нормального административного режима. А между тем, именно
невозможность такого порядка, категорически признанная Верховною
властью, является основной и важнейшей причиной возбуждения вопроса о
реформе исключительного законодательства.

Мы рассмотрели вопрос о порядке объявления исключительного положения.
Каковы же те условия, которыми проект обставляет его объявление?

Конечно, раз введение исключительного положения предоставляется
усмотрению власти, по самому своему существу дискреционной, –
определение в самом законе оснований к такому введению существенного
значения не имеет. Как бы закон ни определял эти основания, его
определения, разумеется, нисколько не ограничивают свободного усмотрения
Верховной власти.

Тем не менее, для характеристики проекта предлагаемая им формулировка
оснований к введению исключительного положения представляет, во всяком
случае, значительный интерес.

По мнению Комиссии, законом должна быть открыта возможность применения
исключительных мер не только в тех случаях, когда данная местность уже
охвачена значительными беспорядками, но и тогда, когда совокупность
объективных данных порождает у местного представителя власти серьезное
опасение возникновения беспорядков не только политического, но и
общеуголовного характера. – Поэтому, соответственная статья проекта,
определяя основания к введению исключительного положения, говорить не о
восстании и даже не о беспорядках, а о внутренних волнениях, давая таким
образом, по словам объяснительной записки, «возможность применения
исключительного закона не только при возникновении беспорядков, но и
тогда, когда есть основательное опасение возникновения последних».

При таких условиях о каких бы то ни было гарантиях против превращения
исключительного закона в общий и постоянный, разумеется, не может быть и
речи.

В одном отношении законопроекта делает даже в рассматриваемом вопросе
попятный шаг по сравнению с существующим порядком. Как известно, в
настоящее время как усиленная, так и чрезвычайная охрана вводится на
определенный срок, – первая на срок до одного года, вторая – до шести
месяцев.

Несмотря на то, что установленные законом сроки могут быть возобновляемы
ad infinitum, существование их, во всяком случае, предполагаешь
необходимость периодического обсуждения целесообразности их продления. В
отличие от усиленной и чрезвычайной охраны, военное положение вводится
на неопределенное время, – и нам известны случаи, когда, только
благодаря этому, об отмене военного – даже военного – положения, по
миновании в нем надобности, правительственная власть забывала.

Согласно проекту Комиссии, в Высочайшем указе о введении исключительного
положения должно быть точно определено пространство, но не время его
действия; ибо определение пространства возможно, точное же определение
времени на практике совершенно невыполнимо (ст. 3).

Указанное соображение очевидным образом падает, если принять во
внимание, что определение времени действия исключительного положения,
при возможности его возобновления, имеет не точный, а приблизительный
характер, причем такое, хотя бы и приблизительное, определение времени
все таки предпочтительней отсутствия какого бы то ни было определения
вообще.

Нам думается, что после всего сказанного нельзя не признать, что
основная цель реформы – возвращение к системе управления при действии
общих законов – проектом не достигнута. И после того, как проект
исключительного положения станет законом, нет никаких оснований
надеяться на то, что режим чрезвычайных полномочий уступит, наконец,
место режиму общего права.

§ 3.

Исключительное положение, создаваемое проектом, подобно нынешнему
положению усиленной и чрезвычайной охраны, является формой гражданской,
а не военной диктатуры. Только в тех случаях, когда исключительное
(военное) положение вводится по причине военных действий, высшая на
месте власть сосредоточивается в руках главнокомандующего и командующего
армиями; во всех остальных случаях обязанности главноначальствующего
должны быть возлагаемы, при объявлении местности в исключительном
положении, на лицо, избираемое для сего Верховною властью (ст. 6).

В объяснительной к проекту записке мы находим ряд весьма убедительных
соображений, направленных против военной диктатуры. Так, по совершенно
справедливому замечанию записки, действующее в настоящее время военное
положение создавалось исключительно для военных целей и потому вполне
естественно, что главное руководство всеми мерами по охранению порядка
на театре военных действий возлагалось на командующего армией.
Впоследствии это же положение стало применяться (?!) и во время
внутренних смут, при чем соответственные правила никакой переработке не
подверглись.

Высшая власть по восстановлению порядка на местах, при действии военного
положения, хотя бы и в мирное время, переходит ныне к высшему военному
начальству, действующему совершенно самостоятельно. Последнее
обстоятельство имеет своим последствием то, что министерство внутренних
дел совершенно лишено возможности осуществлять свои взгляды в
местностях, состоящих на военном положении, и временные
генерал-губернаторы остаются вне какого бы то ни было воздействия на них
со стороны названного министерства. Между тем, не подлежит сомнению, что
не разъединение, а объединение внутренней политики правительства
безусловно необходимо.

Таковы – официальные соображения министерства внутренних дел. Нельзя не
сопоставить с ними исторических слов, сказанных в первой Государственной
Думе главой этого ведомства: «Вступив в управление министерством
внутренних дел, я получил всю полноту власти, и на мне лежит вся тяжесть
ответственности. Если бы были призраки, которые бы мешали мне, эти
призраки были бы разрушены, но этих призраков я не знаю». Каким
непродуманным кажется ныне это гордое заявление главы министерства.
Призраки, мешающие ему, оказываются реальностью, а та полнота власти, в
которую он верил, оказывается призраком.

Опыт революционной эпохи не мог, разумеется, не доказать, что
концентрация власти в руках ответственного министерства является
единственным средством против правительственной анархии, достигающей
ужасающих размеров. Само собою разумеется, что возможность такой
концентрации неизбежно исчезает при военном характере диктатуры.

Практическая задача, поставленная самою жизнью, законодательной реформе,
заключается, именно, в том, чтобы подчинить исключительную местную
власть («местные сатрапии») руководящему влиянию центра. Задача эта в
проекте остается не разрешенной, – и, как это ни кажется странным, в
Государственной Думе, при обсуждении проекта, оппозиции придется,
возражая министру внутренних дел, доказывать необходимость усиления его
собственной власти.

Ст. 1-ая полож. 14 августа, относящаяся одинаковым образом и к усиленной
и к чрезвычайной охране, гласить: «Высшее направление действий по
охранению государственного порядка и общественного спокойствия
принадлежит министру внутренних дел. Требования его, к сим предметам
относящиеся, подлежать немедленному исполнению всеми местными
начальствами».

Аналогичная статья в проекте отсутствует вовсе. Признавая необходимым
для скорейшего и успешного водворения спокойствия в местности,
охваченной беспорядками, создание вполне самостоятельной и сильной
власти, Комиссия не находить возможным предоставить министру внутренних
дел, в качестве высшей инстанции, право непосредственного руководства
действиями главноначальствующего в полном смысле этого слова (?!), т. е.
право давать этому лицу обязательные для него указания по частным
вопросам и, тем менее, отменять его распоряжения. Поэтому, проект
ограничивается предоставлением министру внутренних дел права давать
главноначальствующему лишь общие, руководящие указания – или, другими
словами, выражать pi a desideria – и, не отменяя самому его
распоряжений, входить о сем с представлением в Совет Министров (ст. 8).

Нет необходимости доказывать, что подобный порядок обеспечивает в полном
объеме независимость от центра главноначальствующим, – этим «маленьким
монархикам» (reguli) современного режима, умаляющим и искажающим до
неузнаваемости идею единоличной монархической власти.

Независимый от центра, главноначальствующий проекта соединяешь в своих
руках функции не только гражданской, но и военной власти. И в этом
отношении проектируемое Комиссией исключительное положение приближается
в большей степени к военному положению, нежели действующее в настоящее
время положение чрезвычайной охраны. Так, в случае возложения
обязанностей главноначальствующего на военное лицо сухопутного или
морского ведомства, означенному лицу предоставляются, в отношении войск,
находящихся в районе подчиненных ему местностей, права и обязанности
командующего войсками военного округа; если же главноначальствующим
назначено лицо гражданского ведомства, то ему предоставляются особые –
чрезвычайно широкие – права по вызову войск для предупреждения или
прекращения беспорядков, а также по возложению полицейских обязанностей
на воинские части (ст. 21). В последнем случае военный министр делает
распоряжение о прикомандировали к главноначальствующему одного
штаб-офицера (ст. 6, прим. 2).

Конструируя власть главноначальствующего, как диктатуру преимущественно
военную, Комиссия не без основания замечает, что всего проще было бы
предоставление прав главноначальствующего исключительно военным чинам,
облекаемым властью командующего войсками округа. Такое решение вопроса
является, однако, по мнению Комиссии, не всегда удобным, так как далеко
не всегда главноначальствующие, кроме умения распоряжаться войсками,
располагают для гражданского управления знакомством с наличным составом,
а также и с теми сложными взаимными отношениями отдельных отраслей
управления, которые приобретаются, помимо теоретических познаний,
долголетним служебным опытом.

Кто же, в таком случае, будет и должен быть, по общему правилу,
главноначальствующим?

Как известно, по действующему праву (ст. 24 и 25 Положения, по Продолж.
1906 г.), при объявлении местности в чрезвычайной охране, права
главноначальствующего присваиваются генерал-губернаторам, и только в
местностях, им не подчиненных, – лицу, указываемому Верховною властью.
Такой порядок Комиссия считает неудобным: районы, подчиненные
генерал-губернаторам, настолько обширны, что, как показывает опыт,
последние в огромном большинстве случаев фактически не могут
непосредственно выполнять возлагаемых на них исключительным положением
обязанностей и силою вещей вынуждены передавать часть своих полномочий
другим лицам, имеющим пребывание в местности, объявленной в
исключительном положении, что в значительной степени противоречит
принципу единства власти, необходимость которого в тревожное время
выступает особенно резко.

В виду вышеизложенных соображений, по проекту, даже в
генерал-губернаторствах главноначальствующим может быть назначено особое
лицо по усмотрению Верховной власти (ст. 6). Такой порядок открывает
возможность дробления существующих генерал-губернаторств на несколько
частей с самостоятельными главноначальствующими во главе каждой из них;
другими словами, проект обещает вместо одного генерал-губернатора
несколько независимых от него главноначальствующих, – самодержавных
правителей, так сказать, третьего сорта. Мы не думаем, чтобы дело от
этого могло сколько-нибудь выиграть. Во всяком случае, совершенно
непоследовательно, во имя единства власти, дробить эту власть до
бесконечности.

В частности, более чем вероятно, что в тех случаях, когда в
исключительном положении объявлена будет одна из губерний, входящих в
состав генерал-губернаторства, главноначальствующим, по общему правилу,
будет губернатор.

Нам представляется, вообще, безусловно нежелательным возложение
обязанностей главноначальствующего на постоянных и нормальных носителей
высшей в губернии административной власти; в особенности нежелательно
предоставление чрезвычайных полномочий губернаторам, – не только потому,
что средний губернатор редко оказывается на высоте ответственного
положения главноначальствующего, но и по некоторым соображениям другого
порядка.

Если в настоящее время начальники губерний так часто и так охотно
возбуждают ходатайства о введении положения усиленной и чрезвычайной
охраны, то это объясняется, прежде всего, тем, что, именно, они,
начальники губерний, осуществляют на практике те чрезвычайные
полномочия, которые предоставляются исключительным положением. Не
подлежит ни малейшему сомнению, что исключительное положение облегчает и
упрощает задачи управления; если при действии общих законов губернатору
необходимы знания, административная опытность, осторожность и такт, – то
для управления, при действии исключительных положений, достаточно быть
решительным генералом, и только. А в России, как известно, решительных
генералов всегда было больше, чем опытных администраторов. С другой
стороны, то обаяние власти и, может быть, некоторые материальные выгоды,
которые сопряжены с введением исключительных положений, естественным
образом располагают местную администрацию в их пользу.

А между тем, самая необходимость введения исключительного положения, по
общему правилу, создает в достаточной мере обоснованную презумпцию
административной неспособности начальствующих в губернии лиц.

Мы безусловно убеждены в том, что случаи возбуждения ходатайств о
введении исключительного положения стали бы гораздо более редкими и,
вместе с тем, деятельность губернаторов, направленная к поддержанию
порядка при помощи обыкновенных полицейских средств, стала бы гораздо
более энергичной, если бы, с введением исключительного положения,
главноначальствующим всегда и необходимо назначалось особое лицо,
специально и ad hoc указываемое Верховною властью. Это лицо, во всяком
случае, должно быть подчинено министру внутренних дел.

§ 4.

В ряду исключительных полномочий администрации первое, по значению,
место занимает приостановка конституционных гарантий. Согласно ст. 9-й
проекта, введение в местности исключительного положения влечет за собою
приостановление в ней, на время действия сего положения, установленных
Основными Государственными Законами для подданных Империи постановлений
о неприкосновенности личности, жилища, свобод передвижения, собраний,
союзов и слова (ст. 72-76, 78-80 и 83), на основаниях, ниже сего
определяемых.

Остановимся, прежде всего, на приостановке гарантий неприкосновенности
личности. В этом отношении, прежде всего, бросается в глаза чрезвычайное
расширение проектом области применения предварительного – как
полицейского, так и подследственного – лишения свободы. Если
рассматриваемому проекту суждено будет стать законом, нынешний «тюремный
кризис», переживаемый «обновленной» Россией, неизбежно достигнет
совершенно невозможных размеров.

Так, прежде всего, проектом удерживается полицейский арест, в порядке
охраны, – причем максимальный срок этого ареста, как и в настоящее
время, определяется в две недели. Существенное отличие предварительного
ареста, по проекту от такого же ареста, по Положению 14 авг. заключается
в следующем.

Как известно, в настоящее время двухнедельный срок предварительного
ареста по письменному предложению губернатора может быть продлен до
одного месяца, а но предложению министра внутренних дел, на предмет
высылки, даже на неопределенно продолжительное время. Такое продление
срока проекту неизвестно.

Далее, в отличие от существующего порядка, проект пытается дать
исчерпывающий перечень тех преступных деяний, предполагаемая
причастность к коим влечет за собою арест без требования о том судебной
власти. В настоящее время, по Положению 14 авг., могут быть задерживаемы
в порядке охраны лица, «внушающие основательное подозрение в совершении
государственных преступлений, или в прикосновенности к ним, а равно в
принадлежности к противозаконным сообществам (ст. 21). По проекту (ст.
10), в перечень преступных деяний, предполагаемая причастность к которым
влечет за собою предварительный арест без требования судебной власти,
включены:

1) преступления государственные (ст. 99 – 119, 121, 123, 126 – 132, 134,
163, 164, 166 (ч. 2), 168 (ч. 3), 437, 449, 643 (ч. 2 и 3), 645 (ч. 4) и
652 (ч. 3) уголовного уложения);

2) преступления и проступки против порядка управления (ст. 262 – 273,
276, 282, 286-1, 303-305, 309, 618, 823 (ч. 2), 824, 830-1 улож. о
наказ.);

3) некоторые из нарушений правил, установленных для охранения путей
сообщения и о торговом мореплавании (ст. 1083, 1085, 1143, 1144 и 1262
улож. о наказ.);

4) преступные деяния, предусмотренные законом 9 февраля 1906 г. о
взрывчатых веществах и снарядах, и

5) предусмотренные уложением о наказаниях убийства должностных лиц и
всякого рода насильственный против них действия при исполнении или по
поводу исполнения ими служебных обязанностей, а также взрывы, поджоги и
разбои.

Ближайшее ознакомление с вышеприведенным перечнем производить
ошеломляющее впечатление. Можно с уверенностью сказать, что, несмотря на
весьма широкое применение ст. 21-ой Полож. 14 августа, никогда и нигде –
конечно, кроме случаев очевидных злоупотреблений – начальнику полиции
или жандармского управления не снилась возможность лишения свободы, в
порядке охраны, лиц, прикосновенных ко многим из преступлений, нашедших
себе место в перечне проекта.

Некоторые из этих преступлений не имеют никакого, или имеют весьма
отдаленное отношение к государственному порядку или общественной
безопасности. Так, двухнедельному аресту, в порядке охраны, может быть
подвергнуто всякое лицо: за неприличное слово в присутственном месте,
или оскорбительное выражение в поданной в это место бумаге (ст. 282
улож. о наказ.); за повреждение печати или других знаков, приложенных по
распоряжению правительства или судебных мест (ст. 304 улож. о наказ.);
за укрывательство или покупку заведомо похищенного из частных лесов или
самовольно срубленного другими леса (ст. 830-1), и т. под.

Конечно, все эти деяния преступны; лица, виновные в них, должны понести
наказание по суду. Но – причем тут двухнедельный арест, в порядке
охраны, по распоряжению начальников полиции или жандармских управлений?

В многих случаях двухнедельный арест, в порядке охраны, допускается в
отношении лиц, подозреваемых в совершении незначительных проступков,
караемых кратковременным заключением в тюрьме, или, даже арестом (ст.
103, ч. 3 угол. улож. ст. 282, ч. 3 и 1085, ч. 3 улож. о наказ., и мн.
др.).

Наконец, понятие государственных преступлений оказывается, по проекту,
безгранично широким. Под эту рубрику Комиссией подводятся всевозможные
отделы уголовного уложения: о бунте против верховной власти и
государственной измене, о смуте, о неповиновении власти, о
противодействии правосудию, о поджоге, о преступных деяниях по службе
государственной и общественной.

При таких условиях нет ничего удивительного, что в числе государственных
преступлений оказывается и деяние, предусмотренное знаменитой ст. 120-ой
уголовного уложения. Всякое лицо подозреваемое начальником полиции или
жандармского управления в распространен сочинения, возбуждающего к
неповиновению или к противодействию закону, или обязательному
постановлению, или законному распоряжению власти, может быть
подвергнуто, по распоряжению полиция, без всякого суда и даже без
всякого намерения привлечь к суду, – так себе, для острастки,
двухнедельному аресту в порядке охраны. Другими словами, двухнедельному
аресту может быть подвергнуть всякий писатель, редактор, даже
книготорговец, если в той или иной газетной, или журнальной статье, или
в книге начальник жандармского управления отыщет выражение, способное,
по его мнению, «возбудить» к неповиновению властям. Продержать редактора
две недели, затем отпустят без всяких последствий и, отпуская, скажут:
«ступай, газетчик, и впредь не греши!»

Нет необходимости доказывать, что в настоящее время ни при усиленной, ни
при чрезвычайной охране, ни даже при военном положении подобных
полномочий полиция не имеет.

Наряду с полицейским арестом в порядке охраны, проект исключительного
положения создает две новые, неизвестные еще действующему праву,
«исключительных» формы лишения свободы.

Так, согласно ст. 11-й проекта, установленный законом срок передачи лиц,
задержанных полициею по подозрению в совершении уголовнонаказуемого
деяния, в распоряжение подлежащих органов судебной власти может быть, в
случаях необходимости, продолжен должностными лицами, в предыдущей
статье указанными, до двух недель.

Согласно следующей 12-й статье проекта, все перечисленные в уставе
уголовного судопроизводства (ст. 416) виды мер пресечения обвиняемым в
преступных деяниях, в ст. 10 указанных, способов уклониться от следствия
и суда заменяются взятием под стражу, если обвиняемому угрожает
уголовная ответственность не ниже заключения в исправительном доме, или
наказание, сопряженное с лишением всех прав состояния, либо всех особых
прав и преимуществ. При этом, однако, главноначальствующему
предоставляется право сообщать прокурорскому надзору о неимении
препятствий к освобождению из под стражи, с заменою этой меры пресечения
другою, в отношении лица, освобождение коего будет признано
главноначальствующим возможным.

Что касается, прежде всего, ст. 10-й проекта,, то, говоря об
установленном в законе сроке передачи задержанных судебной власти,
статья эта имеет в виду 24-х часовой срок, устанавливаемый проектом
закона о неприкосновенности личности. Продление этого срока, по мнению
Комиссии, необходимо потому, что при массе возникающих во время народных
волнений не только политических, но и общеуголовных преступных деяний,
соблюдение этого срока неизбежно окажется для полиции невозможным. Таким
образом, для удобства полиции проект допускает двухнедельное задержание,
без какой бы то ни было судебной проверки, лиц, совершивших хотя бы
совершенно ничтожный проступок, не имеющий никакого политическая
значения. Не многого стоит в глазах Комиссии начало неприкосновенности
личности! Во всяком случае, рассматриваемая статья проекта далеко
выходить за пределы той цели, ради которой создается исключительное
положение. Из средства защиты государственного порядка исключительное
положение превращается в орудие борьбы с уголовнонаказуемой неправдой,
вообще. Мировой судья присудить воришку к двухнедельному аресту, а
полиция, сверх того, выдержит его столько же времени под стражей, в
порядке охраны.

Еще более замечательна следующая 11-я статья проекта. Она грозит
многомесячным подследственным заключением всякому лицу, обвиняемому по
одной из весьма многочисленных статей уголовного кодекса, – и в их числе
по ст. 129-й угол, улож., – как бы ни были недостаточны собранные против
него улики, как бы ни было вероятно его оправдание судом. Благодаря ст.
12-й проекта самый суд в большинстве случаев превратится в пустую
формальность: наказание, наложенное на обвиняемого судом, будет отбыто
им еще до суда в предварительном заключении. И, наконец, – тюремный
вопрос! Нет и не может быть в стране достаточно тюрем, чтобы вместить,
кроме лиц, отбывающих наказание, всех, без исключения, привлекаемых к
следствию по обвинению в политических, литературных и иных
правонарушениях. И, если бы, действительно, ст, 12 проекта стала
законом, пришлось бы позаботиться о периодической очистке тюремных
помещений… каким-нибудь искусственным способом.

Вряд ли необходимо доказывать, что та корректива, которая вводится
проектом к устанавливаемому им порядку – право главноначальствующего
сообщать прокурорскому надзору о неимении препятствий к освобождению
подследственного из под стражи – никакого значения не имеет. В дело
отправления правосудия он вносит произвол дискреционного усмотрения, – и
только.

Любопытно отметить, что важнейшим доказательством в пользу необходимости
рассмотренных ограничений неприкосновенности личности, в глазах
Комиссии, является ссылка на соответственные постановления австрийского
закона 5 мая 1869 г. Позволительно, однако, спросить, почему Комиссия,
ссылаясь на австрийский закон, забывает о других, – например, о не менее
суровом французском законе 1849 г., которому совершенно неизвестны
проектируемые Комиссией меры? И кроме того, если уж ссылаться на
австрийский закон, так ссылаться на него всегда. Почему же Комиссия
забывает о нем, когда речь идет о предании невоенных военному суду? Не
потому ли, что институт военной юстиции не известен австрийскому закону?
Не потому ли, что никаких других исключительных мер, кроме приостановки
некоторых конституционных гарантий, австрийское законодательство,
вообще, не допускает? И, наконец, почему Комиссия не позаботилась
узнать, как часто, применяется в Австрии приостановка конституционных
гарантий, и как велик, район применения такой приостановки? Разве
Комиссия не знает, что сильнодействующий яд убивает человека не тогда,
когда он хранится под замком в аптеке, а когда он вводится в
человеческий организм?…

Полное упразднение элементарнейших требований неприкосновенности
личности является наиболее существенной особенностью, – punсtum saliens
рассматриваемой части законопроекта.

На ряду с ограничениями неприкосновенности личности, проект упраздняет
категорическим образом неприкосновенность жилища (ст. 13) и тайну
корреспонденции (ст. 16).

Что касается свободы передвижения, то в одном отношении проектом
вводится весьма серьезное улучшение в существующий порядок: так, им
упраздняется административная ссылка. Зато, с другой стороны, право
административной высылки предоставляется главноначальствующим не только
в отношении лиц, признаваемых опасными для общественного порядка, но,
равным образом, и в отношении лиц, не имеющих определенного места
жительства, занятий и средств к жизни, хотя бы они для общественного
порядка опасны не были (ст. 14). Для лиц последней категории
упраздняется, таким образом, даже та гарантия, которая для, так
называемых, «порочных лиц» создана была Выс. повелением 7 декабря 1895
г.: дела о них не восходят на обсуждение особого совещания при
министерстве внутренних дел, а разрешаются единоличным усмотрением
главноначальствующего. Кроме того, в видах воспрепятствования лицам,
опасным для общественного порядка и имеющим определенное
местожительство, заниматься агитацией, направленной к продолжению
беспорядков, вне места своего жительства, законопроект устанавливаем
новое ограничение свободы передвижения: главноначальствующему
представляется право воспрещения лицам, опасным для общественного
порядка, отлучек из места их постоянного жительства без испрошения на то
надлежащего разрешения (ст. 15).

Всего, однако, дальше идут устанавливаемые вновь законопроектом
ограничения свободы собрании, обществ и союзов, печати.

Когда издавалось Положение 14 августа 1881 г.г никаких, вообще, – даже и
временных правил о свободах не существовало. Не было «свободы», – не
могло быть и ограничений. В частности, об ограничениях свободы союзов и
обществ Положение не упоминает вовсе. По отношению к печати при
усиленной охране никаких исключительных полномочий у администрации нет,
при чрезвычайной – имеется одно только право приостанавливать
периодические издания на все время объявленного чрезвычайного положения.
И только относительно собраний народных, общественных и частных
Положение 14 августа предусматривает право воспрещения их распоряжением
административной власти.

Со времени издания временных правил административная практика уже успела
отчасти восполнить пробелы исключительного законодательства. Так, в
состав обязательных постановлений, издаваемых в порядке охраны,
повсеместно включены запретительные правила, образующие краткий, но
весьма выразительный цензурный кодекс, – правила, воспрещающие
распространение «ложных» слухов, печатание сочинений и статей,
возбуждающих население против правительства, или одну часть населения
против другой и т. п. Административный взыскания, налагаемые на печать
за нарушение означенных постановлений, – в особенности, при чрезвычайной
охране, вознаграждают администрацию с избытком за утраченное ею право
наложения административных взысканий, предусмотренных соответственными,
ныне отмененными, статьями устава о цензуре и печати.

Что касается свободы союзов и обществ, а также собраний, то временные
правила 4 марта оставляют столь широкий простор усмотрению
административной власти – вроде, например, «права отказа в удовлетворен
заявления об образованы общества, угрожающего общественному спокойствию
и безопасности», или права воспрещения публичных собраний, «угрожающих
общественному спокойствию и безопасности», – что, казалось бы, и при
действии временных правил 4 марта, о какой бы то ни было союзной свободе
не может быть и речи. Применение на практике правил 4 марта
неопровержимо доказало, что и при отсутствии каких либо ограничений в
исключительном законодательстве разрешение или неразрешение какого либо
союза или общества и, тем более, какого либо собрания зависит от
дискреционного усмотрения административной власти.

И, тем не менее, проект исключительного положения создает новые сверх
исключительные полномочия власти, возвращающие русское общество к
первобытному дооктябрьскому состоянию в ухудшенном виде.

Так, прежде всего, возрождается цензура, худшая из всех вообще, мыслимых
и когда-либо существовавших цензур, – цензура полицейского участка.
Главноначальствующему предоставляется право устанавливать представление
периодических изданий для предварительного их просмотра и воспрещать
печатание и выпуск их в свет до особого разрешения, а также
приостанавливать выход означенных изданий и изымать из обращения всякого
рода произведения печати и тиснения, а равно фотографические и иные
снимки (ст. 20).

Далее, частные собрания, – по вопросам государственным общественным и
экономическим – подчиняются режиму, установленному правилами 4 марта,
для публичных собраний. Полицейскому чиновнику, присутствующему на таком
собрании, как и на всяком ином публичном собрании, предоставляется право
закрыть его без двукратного о том предупреждения. Разрешение всякого
рода съездов предоставляется главноначальствующему (ст. 18).

Наконец, образование новых обществ, в том числе и профессиональных, а
также союзов, может последовать не иначе, как с разрешения
главноначальствующего, к которому переходит также право закрытия
обществ, предоставленное правилами 1-го марта министру внутренних дел.
Кроме того, главноначальствующий имеет право приостанавливать
деятельность всякого рода союзов и обществ, или обусловливать дальнейшее
существование их исполнением известных, определяемых им, требований (ст.
18 и 19).

Постараемся, как это не трудно, реально представить себе тот порядок,
который естественно и необходимо будет создан утверждением
рассматриваемого законопроекта.

В Петербурге и Москве, в Варшаве, Киеве и Одессе, в целом ряде городов и
уездов объявлено исключительное положение. Главноначальствующий –
губернатор или градоначальник.

Восстановлена цензура, – вместо прежней специальной цензуры комитетов,
полицейская цензура губернаторов и градоначальников. Без разрешения
полицейского чиновника газета не выходить в свет. Всякая книга – за
«вредное направление» – может быть изъята из обращения распоряжением
губернатора или градоначальника, даже в том случае, если – за
отсутствием состава преступления – вовсе не возникает вопроса о предании
суду ее автора или издателя.

Без разрешения полиции обыватель не в нраве собрать у себя нескольких
друзей для того, чтобы за чайным столом потолковать о политике; закрытое
заседание членов разрешенного общества не может быть созвано без
дозволения полиции.

Общества и союзы подчиняются разрешительной системе. Сложная система
заявок и регистраций – с таким трудом налаженная и, увы, так мало
обеспечивающая действительную свободу союзного строя – упраздняется
вовсе. Воскресает знаменитая 118-я статья Устава о предупреждении и
пресечении преступлений. Противозаконным почитается всякое общество,
цель которого, по мнению губернатора или градоначальника, является
«вредной», – всякое общество, прикрывающее благовидными действиями такое
направление, которое в каком либо отношении вредно – по мнению
губернатора или градоначальника – для государственного благоустройства
или общественной нравственности.

Таков – «новый порядок», создаваемый проектом исключительного положения;
пред этим порядком бледнеют черные воспоминания о временах – казалось,
невозвратно минувших – гр. Толстого и Плеве.

Наряду с перечисленными полномочиями, упраздняющими в столь значительной
степени индивидуальную свободу граждан, законопроект предоставляет
администрации ряд других исключительных полномочий, отчасти
предоставленных ей в настоящее время положением о чрезвычайной охране, а
отчасти действующему исключительному законодательству неизвестных.

Так, главноначальствующему предоставляется право закрывать на
неопределенно продолжительное время учебные заведения; закрывать
содержимые на общественные или частные средства библиотеки, читальни,
книжные лавки, типографии и другие заведения для производства тиснения;
закрывать всякие, вообще, торговые и промышленные заведения; не
разрешать замещения определенными лицами должностей по земским и
городским установлениям, хотя бы утверждение в означенных должностях не
поставлено законом в зависимость от административной власти; устранять
от постоянных должностей и временных занятий или поручений лиц, служащих
по вольному найму в государственных, общественных и сословных
учреждениях, а также в учреждениях, предназначенных для общественного
пользования; устранять от обязанностей по должности всех лиц, служащих
на общественной службе и лиц, занимающих на частной службе ответственные
места, а также, в случае привлечения к судебной ответственности, за
деяния, преследуемые в порядке публичного обвинения, всех состоящих на
государственной службе, равно как и лиц духовных; разрешать экстренные,
приостанавливать и закрывать очередные собрания сословных, городских,
земских и других общественных учреждений и в каждом отдельном случае
определять вопросы, подлежащие устранению из обсуждения означенных
собраний (ст. 24, п. п. 1 – 7).

Просматривая вышеприведенный длинный список чрезвычайных полномочий,
невольно поражаешься бесцельной и ненужной жестокостью значительного
числа правоограничений, создаваемых или санкционируемых проектом.

Составляя законопроект, Комиссия исходила из двух положений
аксиоматического характера: во 1-х, интересы частных лиц должны уступать
интересам государственным; во 2-х, администрации должны быть
предоставлены возможно большие права в видах скорейшего водворения
спокойствия и порядка.

Само собою понятно, что, исходя из подобных аксиом, не трудно утратить
всякое чувство меры, всякую способность разграничения действительно
необходимого от случайного и ненужного…

В настоящее время, при действии положения чрезвычайной охраны,
главноначальствующему предоставляется право закрывать учебные заведения
на срок не долее одного месяца. Обнаружилась ли на опыте недостаточность
этого срока? Отнюдь нет; по крайней мере, объяснительная к проекту
записка об этом не говорить ни слова. И тем не менее,
главноначальствующему предоставляется право закрывать учебные заведения
на неопределенно продолжительное время.

Никаких чрезвычайных полномочий по закрытию библиотек, читален,
типографий и т. п. заведений действующее исключительное законодательство
администрации не дает. И понятно почему: в этом отношении у нее более,
чем достаточно, нормальных полномочий. Тем не менее, «на всякий случай»,
проект исключительного положения считает необходимым и это полномочие
предоставить главноначальствующему.

Совершенно очевидна бесцельность предоставляемого администрации права
закрытия, в порядке охраны, всяких вообще торговых и промышленных
заведений. К чему это право главноначальствующему, вооруженному правом
издания обязательных постановлений, правом назначения в административном
порядке огромных штрафов, рядом других чрезвычайных мер
административного воздействия на обывателей? А между тем, нарушая
существенные, чисто имущественные интересы частных лиц, подобное право,
разумеется, угрожает внести нежелательное и опасное расстройство в
область гражданского оборота. Правда, Комиссия выражает надежду, что
главноначальствующий будет прибегать к этой мере лишь при крайней к тому
необходимости. Вряд ли, однако, надежды Комиссии являются достаточной
гарантией неприкосновенности граждан.

Любопытным нововведением проекта является предоставление
главноначальствующему права устранения от обязанностей по должности лиц
занимающих на частной службе ответственные места. По словам
объяснительной записки, под такими лицами следует разуметь швейцаров,
дворников, заведывающих паспортною частью в гостиницах и т. под. лиц,
нетерпимых в занимаемой ими должности по своей полной неспособности.
Дело, однако, в том, что служебная деятельность именно указанной
категории лиц может быть всесторонне регламентируема
главноначальствующим в порядке издаваемых им обязательных постановлении.
Станет ли домовладелец держать у себя на службе неугодных полиции лиц,
если за каждую их погрешность ему угрожает ответственность в размере
двухтысячного штрафа? А между тем, предоставляя главноначальствующему
право устранения об обязанностей по должности лиц, занимающих на частной
службе ответственные места – значит, и директора какого либо крупного
акционерного предприятия, и управляющего заводом, и юрисконсульта
какого-либо общества – законопроект вносит административный произвол, в
совершенно неопределенной и расплывчатой форме, в ту именно область
гражданско-правовых отношений, в которой он наименее уместен и наиболее
нестерпим.

§ 5.

Переходим к вопросу об обязательных постановлениях, издаваемых в порядке
охраны.

Признавая, что обязательные постановления, издаваемые
главноначальствующим, не должны касаться деяний, предусматриваемых
действующими уголовными законами и могут издаваться лишь в развитие и
дополнение существующих законов, Комиссия под председательством тов. м.
вн. д. Макарова нашла необходимым составить исчерпывающий перечень
предметов, могущих служить содержанием обязательных постановлений, «в
видах предупреждения возможности произвольного толкования высшими
местными властями объема предоставляемого им права».

Для этой цели Комиссия ознакомилась с наиболее характерными
обязательными постановлениями, издававшимися как в Петербурге, так и в
других местностях Империи, и составила подробный перечень,
предоставляющий главноначальствующему возможность издавать обязательные
постановления, «в целесообразности которых убеждает практика последнего
времени».

Перечень этот поражает разнообразием и богатством своего содержания.

Так, главноначальствующему предоставляется издавать обязательные
постановления:

1) об обязанности владельцев недвижимых имуществ или управляющих
означенными имуществами во всякого рода поселениях сообщать полиции в
определенный срок о всех прибывающих и выбывающих лицах;

2) об учреждении в городских поселениях ночных сторожей, дворников или
иной охраны, в определенном числе, с обращением расхода по сему предмету
на городские средства или на счет владельцев недвижимых имуществ и о
возложении на лиц, входящих в состав означенной охраны, определенных
обязанностей по содействию полиции в охранении спокойствия и порядка;

3) о воспрещении хранить и носить оружие с установлением новых правил о
торговле оружием и огнестрельными припасами;

4) о порядке торговли взрывчатыми веществами и перевозке их, и о
воспрещении частным лицам хранить их у себя;

5) о недопущении стечения народа на улицах, проездах и общественных
местах;

6) о недопущении действий, направленных к подготовке
противоправительственных демонстраций, а равно вызывающего поведения по
отношению к лицам, облеченным правительственною властью;

7) о порядке движения в населенных местностях и по входящим в территорию
их водам;

8) о соблюдении внутреннего порядка в домах и дворах, как то: о закрытии
проходных дворов, подъездов, дверей, балконов, окон и т. п.;

9) о стачках и забастовках;

10) о воспрещении всяких побуждений к оставлению работ на фабриках,
заводах, мастерских, ремесленных и торговых заведениях,
сельскохозяйственных экономиях, а равно отдельными лицами, в том числе
домашнею прислугою;

11) о закрытии в определенные часы и дни торговых и промышленных
заведений;

12) о воспрещении всякого рода собраний, сходок, сборищ, процессий,
шествий, народных гуляний, базаров, ярмарок, торжественных похорон и т,
п.;

13) о воспрещении самовольных созывов волостных и сельских сходов,
присутствия на них посторонних лиц и принуждения должностных лиц
крестьянского управления к составлению записей незаконных приговоров;

14) о недопущении публикаций, признаваемых опасными для общественного
спокойствия;

15) о воспрещении насильственного вторжения в чужие жилища, фабрики,
заводы, лавки, магазины, промышленные помещения и т. п., с какими бы то
ни было целями;

16) о недопущении сборов денег или других предметов без надлежащего на
то разрешения;

17) о порядке производства торговли газетами и другими произведениями
печати определенными лицами или категориями их, и

18) о воспрещении выхода из домов на улицу в определенное время, а равно
о недопущении пребывания в частных квартирах и других помещениях
посторонним лицам долее определенного срока.

Ближайший анализ 18-ти пунктов ст. 22 проекта приводить к следующим
выводам. Прежде всего, определяя возможное содержание обязательных
постановлений, проект выходит далеко за рамки той цели, которую он
ставит исключительному положению. Дело идет не о «предупреждении
нарушения общественного порядка и государственной безопасности», а о
всесторонней регламентами, в порядке охраны, так называемого,
благочиния, вообще. В порядке охраны могут быть предписываемы такие
правила, как «обязательная езда по правой стороне улицы, обязательность
интервалов между отдельными экипажами или возами, едущими обозами и т.
п.»; пли такие правила, как о закрытии в определенные часы и дни
торговых и промышленных заведений (п. 11).

В порядке охраны воспрещается насильственное вторжение в чужие жилища
etc., с какими бы то ни было целями (п. 15).

Далее, в интересах общественной безопасности, администрации
предоставляется право всесторонней, ни пред чем не останавливающейся,
регламентации проявлений мирной обывательской жизни. В этом отношении
особенно замечателен последний (18-й) пункт рассматриваемой статьи:
воспрещение выхода из домов на улицы в определенное время, а равно
воспрещение пребывания в частных квартирах и других помещениях
посторонним лицам долее определенного срока. Нет необходимости
доказывать, что, по своему существу, статья эта санкционирует
«насильственное вторжение» административного произвола в интимную жизнь
всякой, хотя бы и самой мирной, обывательской семьи. По мнению
Совещания, в целесообразности подобного постановления убеждает практика
последнего времени». В этом позволительно у су мниться.

Весьма характерной особенностью рассматриваемой статьи является
совершенно исключительная неопределенность ее постановлений, –
неопределенность, которая в условиях русской действительности, не может
не привести к последствиям чрезвычайно тяжелым.

В самом деле, что может быть неопределеннее, хотя бы, например, таких
запретов: «недопущения стечения народа на улицах, проездах и
общественных местах» (п. 5), или «вызывающего поведения по отношению к
лицам, облеченным правительственною властью» (п. 6), или «воспрещения
всяких побуждений к оставлению работ отдельными лицами, в том, числе
домашней прислугой», или «недопущения публикаций, признаваемых опасными
для общественного спокойствия» и т. п.?! Заметим, что до сих пор, при
действии Положения 14 августа, само министерство внутренних дел нередко
протестовало против той самой неопределенности губернаторских
постановлений, которая ныне санкционируется министерским законопроектом.
Так, в 1901 г. министерство предлагает дополнить обязательное
постановление, изданное Гродненским губернатором, «о воспрещении всяких
сходбищ, остановок и собраний на улицах и площадях» определенным
указанием: «для совещания и действий, противных общественному порядку и
спокойствию». В том же 1901 г. министерством отменяется постановление
Таврического губернатора «о воспрещении публичной оценки и критики
действий полиции», – в виду его неопределенности, могущей вызвать ряд
вопросов и недоразумений».

Нужно ли доказывать, что обязательное постановление, воспрещающее – в
самой общей форме, рекомендуемой министерским законопроектом – всякое
побуждение к оставлению работ отдельными лицами, в том числе домашней
прислугой, – имело бы почти анекдотический характер: на основании такого
постановления любой хозяйке, вздумавшей сманить прислугу обещанием
лучшего жалованья у другой хозяйки, грозила бы тюрьма до 3-х месяцев или
денежный штраф до 2000 рублей. И эта угроза могла бы приобрести
совершенно реальный характер, если бы пострадавшей хозяйкой оказалась
супруга какого-нибудь влиятельного в губернии лица…

Нужно ли доказывать, что воспрещение «публикаций, признаваемых опасными
для общественного спокойствия», является, по существу – уже в силу своей
совершенной неопределенности – отдачей всей русской печати «на поток и
разграбление» административному произволу? За всякую публикацию,
признаваемую главноначальствующим опасной для общественного спокойствия,
– 3 месяца тюрьмы или 2000 р. штрафа. И это – за публикацию,
признаваемую вредной не для государственной безопасности, а для, так
называемого, общественного спокойствия, – за публикацию, лишенную, быть
может, какого бы то ни было политическая значения.

Заметим, наконец, что рассматриваемою статьею проекта отвергается
основное, исторически сложившееся начало действующего у нас права, – то
начало, согласно которому ни один налог и ни одна повинность не могут
быть налагаемы на население иначе, как в законодательном порядке.

Можно бы указать длинный ряд обязательных постановлений, изданных в
порядке охраны и отмененных министерством именно потому, что «ими
устанавливается новый налог, права на что положение об усиленной охране
администрации не предоставляет.

В частности, вопрос о возложении на домовладельцев г. Петербурга
обязательным постановлением Градоначальника дворницкой повинности, как
уже указано выше, явился поводом к многолетнему конфликту между
администрацией, с одной стороны, и Правительствующим Сенатом, с другой.
Ныне вопрос этот решается проектом в пользу администрации.
Главноначальствующим предоставляется право издания обязательных
постановлений об учреждении в городских поселках ночных сторожей,
дворников или иной охраны, в определенном числе, с обращением расхода по
сему предмету не только на счет домовладельцев, но и на городские
средства, и о возложении на лиц» входящих в состав этой охраны,
определенных обязанностей по содействию полиции в охранении спокойствия
и порядка (п. 2).

Можно ли, после сказанного, усомниться в том, что исключительное
положение оставляет далеко за собою не только усиленную, но и
чрезвычайную охрану?!…

Широко раздвигая рамки указного права административной власти, Комиссия
определяет размер взысканий, налагаемых в административном порядке за
нарушение обязательных постановлений применительно к действующему
положению чрезвычайной охраны: 3 месяца ареста или тюремного заключения
и денежная пеня до 2000 рублей (ст. 23).

Как известно, в Положении 14 августа мы не находим, вообще, какого-либо
перечня предметов, подлежащих регламентами в порядке издания
административных указов. При таких условиях бланкетный характер санкции,
устанавливаемый Положением для всех, вообще, указов, издаваемых в
порядке охраны, представляется совершенно понятным.

В отличие от Положения, проект предлагает исчерпывающий перечень
возможных указов. И тем не менее, санкция этих указов, – весьма
различных по своему значению, по важности устанавливаемых ими запретов,
– остается, по прежнему, бланкетной. За хранение частными лицами
взрывчатых веществ и за ненадлежащий порядок движения по улицам –
одинаково полагается до 3-х месяцев тюрьмы и до 2000 руб. штрафа.

Нам думается, что, если уж сочинять административно-карательный кодекс,
то и в этом кодексе надлежало бы провести, хотя бы отчасти, принцип
индивидуализации карательных мер. Нельзя же, в самом деле, произвол
доводить до абсурда.

Самый размер взысканий чрезвычайно высок.

Положение чрезвычайной охраны, кроме тюремного заключения, допускает
заключение в крепости: проект заключение в крепости отменяет, «так как
крепостной режим во многих отношениях слабее тюремного.

По положению чрезвычайной охраны maximum штрафа доходит до 3000 руб.; в
действительности, однако, насколько нам известно, штраф выше 1000 рублей
никогда, или почти никогда на практике не применяется. По проекту
maximum штрафа равняется 2000 рублей. По словам объяснительной записки,
размер этот установлен «в соответствии с постановлениями уголовного
уложения».

В уложении, действительно, имеются две статьи, карающие штрафом до 2000
рублей, – ст. 322, предусматривающая производство содержателем
банкирского заведения или меняльной лавки воспрещенной сделки, и ст.
330, предусматривающая совершение недозволенных операций заведующим или
распоряжающимся делами кредитного установления, акционерного общества и
т. под. Сам характер деяний, влекущих за собою, по уложению, 2-х
тысячное взыскание, неопровержимо доказывает, что о каком бы то ни было
«соответствии» проекта уголовному уложению не может быть и речи.

В настоящее время, по положению усиленной охраны, неисполнение
обязательных постановлений, издаваемых местной администрацией, влечет за
собою арест до 3-х месяцев, или денежную пеню до 500 рублей; причем
генерал-губернаторам предоставляется право уполномочивать на разрешение
дел о нарушении постановлений подчиненных им начальников губерний и
градоначальников. Наоборот, по положению чрезвычайной охраны, дела о
нарушении обязательных постановлений, поскольку они влекут за собою
более суровое взыскание – тюрьму вместо ареста, или денежный штраф свыше
500 руб. – должны быть разрешаемы непосредственно главноначальствующим.
По проекту, все, без исключения, взыскания, по уполномочию
главноначальствующих, могут быть налагаемы подчиненными им
губернаторами, градоначальниками, или обер-полициймейстерами.

Когда издавалось Положение 1881 года, самое понятие неприкосновенности
личности являлось чуждым и неизвестным нашему административному праву. В
настоящее время личная неприкосновенность гражданина санкционируется
Основными Законами. И тем не менее, даже составители Положения 1881
года, как этому ни трудно поверить, с большим уважением отнеслись к
неприкосновенности личности, нежели Комиссия под председательством т. с.
Макарова, – Комиссия, писавшая свой исключительный закон для
«обновленной», конституционной России.

§ 6.

Наряду с правом издания обязательных постановлений, проект сохраняет за
главноначальствующим право, предоставляемое главноначальствующим
действующим военным положением, обращать к административному
рассмотрению дела о преступных деяниях, предусмотренных уголовным
законом.

Согласно ст. 25-ой проекта, дела о всяких преступных деяниях, за которые
в уголовном законе определено наказание, не превышающее трехмесячного
тюремного заключения или денежного взыскания до 2000 рублей, и об
изъятии коих из ведомства судов заранее объявлено главноначальствующим,
обращаются к административному рассмотрению, с наложением на виновных
взысканий, указанных в ст. 23 Положения, с тем, однако, условием, чтобы
такие взыскания не превышали размера наказаний, устанавливаемых за эти
преступные деяния в законе уголовном. Разрешение вышеуказанных дел
главноначальствующий может поручать подчиненным ему губернаторам,
градоначальникам и обер-полициймейстерам.

Заметим, прежде всего, что с введением в действие в полном объеме
уголовного уложения рассматриваемое правило проекта должно потерять
значительную долю своего смысла. В огромном большинстве случаев
уголовное уложение назначает тюрьму без срока, предоставляя, таким
образом, суду определять этот срок в пределах от двух недель до одного
года. Во всех этих случаях изъятие дела из ведомства судов не может
иметь места, так как наказание, определенное в законе за соответственное
преступное деяние, превышает трехмесячное тюремное заключение. Тюрьма на
срок не свыше 3-х месяцев назначается в совершенно исключительных
случаях, – и притом в таких, которые никакого отношения к задачам охраны
не имеют. Таким образом, реальное значение может единственно иметь
назначение за общеуголовные проступки, в административном порядке,
денежной пени, – и притом в размере не свыше пятисот рублей, так как
более значительная пеня, в размере до 2000 руб., назначается уложением в
совершенно исключительных случаях.

Конечно, и это право является серьезным орудием в руках административной
власти.

Какую же цель имеет в виду проект, предоставляя администрации
рассматриваемое право?

По-видимому, цель эта не может заключаться в усилении уголовной
репрессии, такт как, по проекту, взыскания, налагаемые в
административном порядке, не должны превышать размера наказаний,
установленных уголовным законом, – хотя, впрочем, в административном
порядке, может быть назначаем максимум установленного законом наказания
в тех случаях, когда суд ограничили бы назначением минимума его. Прямая
и непосредственная цель рассматриваемой меры заключается, однако, в
ускорении и упрощении репрессии, – в упразднении судебных гарантий, тех
формальностей, которыми неизбежно обставлено рассмотрение дела судом.
Как известно, примитивное правосознание относится, вообще, отрицательно
к формальностям судебной процедуры; оно не понимает, что эти
«формальности» являются необходимым условием отыскания судебной истины,
– условием, гарантирующим не только наказание виновных, по и оправдание
невинных.

Мы не можем понять, почему при исключительном положении необходима
замена суда административной расправой, даже в маловажных делах
обывательской жизни, никакого отношения к «политике» не имеющих. Если
судебное разбирательство медленно, его можно ускорить; если суды
оправдывают виновных, – значить, в России нет суда; если суды
оправдывают невинных, – так разве интересы безопасности и порядка
требуют осуждения невинных?»

Заметим, что в случаях, рассматриваемых нами, административная расправа
применяется не к преступлениям, а к проступкам, – в большинстве случаев,
совершенно незначительным. Пусть даже «великие бедствия требуют великих
средств». Но зачем торговать административным произволом в розницу,
отпускать его золотниками, подрывать в населении – в его широких и
мирных обывательских кругах – уважение и доверие к суду?..

Проект исключительного положения превращает суд в какое то еле терпимое
учреждение. Идеал суда – губернаторская расправа; суды же существуют
только потому, что за недостатком времени губернатор не может копаться
во всех, без исключения, мелких обывательских дрязгах.

§ 7.

Весьма существенной особенностью проекта является новая постановка
вопроса о предании невоенных военному суду.

Самая необходимость военной юстиции в глазах Комиссии является истиной,
не нуждающейся в доказательствах. Вопрос заключается в том, следует ли
передачу дел на рассмотрение военного суда ставить в зависимость от
усмотрения главноначальствующего, или же надлежит точно указать в
законе, какие именно дела должны быть обязательно передаваемы на
рассмотрение военных судов?

Комиссия, с своей стороны, склоняется ко второй альтернативе, главным
образом, по следующим соображениям. Прежде всего, практика показывает,
что правом предания военному суду главные начальники местностей,
состоящих в исключительном положении, пользуются не везде одинаково, и
тогда как в одной местности известного рода преступления всегда
передаются военному суду, и, следовательно, наказываются чрезвычайно
строго, до применения смертной казни включительно, в другой – те же
преступления рассматриваются гражданскими судами и наказываются гораздо
слабее. Иначе и быть не может: раз та или другая исключительная мера
предоставлена усмотрению данного лица, – свойственные последнему особые
воззрения, характер и другие, чисто личные, качества всегда будут иметь
решающее значение; человек мягкий будет избегать применения наиболее
тяжких кар; человек же твердый и суровый будет, наоборот, пользоваться
ими иногда и без достаточных оснований и слишком часто. Поэтому, отмена
существующего ныне порядка способствовала бы только устранение
произвола, что является главною задачей законопроекта (!?).

Не следует, кроме того, упускать из виду, что допускаемая по закону
факультативность передачи отдельных дел на рассмотрение военного суда
вызывает нередко нежелательные предположения о том, будто передача
данного дела обусловлена небеспристрастным отношением главного
начальника к тому или иному подсудимому. Обстоятельство это возбуждает в
среде сторонников и близких к подсудимому лиц чувства озлобления,
вражды, а иногда и мстительности в отношении к главному начальнику.
Необходимо, в ограждение последнего от подобного рода неосновательных
подозрений, обусловить все случаи изъятия определенного рода дел из
общей их подсудности определенным указанием закона, устранив возможность
личного усмотрения.

В виду вышеизложенных соображений, Комиссией составлен длинный перечень
преступных деяний, дела по коим, в изъятие от обычной их подсудности,
обязательно передаются на рассмотрение военных судов, с применением к
ним порядка производства дел, установленного для военного времени.

Необходимо заметить, что по вопросу о военном суде как и по целому ряду
других вопросов, Комиссия т. с. Макарова решительным образом разошлась с
теми выводами, к которым пришло Совещание ген.ад. Игнатьева.

Как уже указано выше, по мнению Совещания, нет основания подчинять
военным судам разбор дел по обвинениям в преступных деяниях, не могущих
влечь за собою присуждения к смертной казни. Такие преступления должны
оставаться, и при действии военного положения, в подсудности
обыкновенных судов, тем более, что за общеуголовные преступления
воинский устав о наказаниях налагает, по общему правилу, те же самые
наказания, как и уложение о наказаниях.

Совершенно иного мнения – однако, без каких бы то ни было соображений в
его пользу – держится Комиссия т. с. Макарова.

Так, по проекту Комиссии, военному суду – кроме некоторых особых деяний,
совершаемых во время военных действий, – подлежат:

1) дела о бунте против верховной власти и о преступных деяниях против
священной особы Императора и членов императорского дома (ст. ст. 99 –
102, 103 ч. 1 и 2, 105, 106 ч. 1 и 2

Угол. Улож. 22 марта 1903 г.), о государственной измене (ст. ст. 108 –
118), о смуте [ст. ст. 121, 123, 125, 126, 127, 128 (в части, касающейся
сообществ, указанных в ст. ст. 125 и 126), 128 – 132, 134], о
противодействии правосудию (ст. ст. 163, 164, 166 ч. 2, 168 ч. 3, 173 ч.
4);

2) дела о сопротивлении властям, о явном нападении на часового или
военный караул или сопротивлении им, а равно об оскорблении часовых или
караула, или тюремной стражи при исполнении или вследствие исполнения
ими обязанностей службы (ст. ст. 263 – 272 и 286-1 улож. о наказ, угол,
и исправ.);

3) дела о составлении злонамеренных шаек (ст. ст. 924 и 925 улож. о
нак.);

4) дела об убийстве, покушении на убийство, нанесении ран и увечий и
тяжких побоев должностным лицам, а равно чинам войска и полиции при
исполнении ими обязанностей службы или по поводу сего исполнения;

5) дела о совершенных по политическим побуждениям убийствах, разбоях,
поджогах, а равно об истреблении и повреждение чужого имущества взрывом
пороха, газа или легковоспламеняющегося вещества или потоплением, и о
покушении на сии преступления;

о) дела об учинении скопищем предусмотренных ст. 269 улож. о наказ,
нападений и вторжений, сопровождавшихся убийством, нанесением ран,
побоев или поджогами;

7) дела об умышленном повреждении железной дороги (ст. 1081 и 1082 улож.
о наказ.), телеграфа, телеграфического сообщения или телефонных линий,
устроенных как распоряжением и на средства правительства, так и с
разрешения его общественными учреждениями и частными обществами и лицами
(ст. 1140 – 1148 улож. о наказ.), а также о покушении на означенные
преступные деяния;

8) дела об изготовлении, приобретении хранении, ношении и сбыте, без
надлежащего разрешения, взрывчатых веществ и снарядов (отд. I Высоч.
утв. 9 февр. 1906 г. мнения Госуд. Совета, собр. узак., ст. 306) и,
наконец,

9) дела об участии в преступных деяниях, предусмотренных законом 2 дек.
1905 г. о забастовках в предприятиях, имеющих общественное или
государственное значение, а равно в учреждениях правительственных (собр.
узак. 1905 г., ст. 1923).

Для того, чтобы уяснить себе, в какой мере приведенными постановлениями
законопроекта расширяется сфера военной юстиции, до каких чудовищных
размеров это расширение доходит достаточно обратить внимание хотя бы на
одно – совершенно невероятное – постановление проекта: все, без
исключения, дела по знаменитой 129 ст. угол. улож. – дела писателей,
редакторов, издателей, книгопродавцев и типографов, дела о преступлениях
мысли, о преступной тенденции (delit de tendence) произведений печати, –
все эти дела подлежат обязательно рассмотрению военных судов!

Трудно решить, действительно ли мы имеем дело с законопроектом,
созданным путем коллегиального обсуждения, рассчитывающим на успех в
Госуд. Думе и в Госуд. Совете, или пред нами – галлюцинации
расстроенного воображения, бред человека, одержимого манией
преследования…

Вряд ли необходимо доказывать совершенную невозможность рассматриваемых
постановлен законопроекта. Отметим один только факт. Согласно
военно-судебному уставу, по делам печати – за исключением тех случаев,
когда нарушение законов о печати соединено с нарушением обязанностей
военной службы – военнослужащие, в отступление от коренного правила
военной подсудности, изложенного в ст. 244-ой устава, подлежат ведению
уголовного суда гражданского ведомства, с соблюдением правил
соответственных статей (ст. ст. 1213-1 – 1213-17) устава уголовного
судопроизводства. По мнению проф. В. М. Володимирова, основанием к
такому изъятию послужило особое свойство дел этого рода, особенности
личного состава военных судов, отсутствие непосредственной связи между
преступлениями печати и интересами военной службы, наконец, большая
компетентность в обсуждении дел этого рода общего суда. И тем не менее,
проект не задумывается подчинить рассмотрению военных судов преступления
невоенных, совершаемые путем печати, – аналогичные преступлениям, по
отношению, к которым военно-судебный устав признает некомпетентность
военных судов.

Наряду с преступлениями, предусмотренными ст. 129-ой угол, уложения
рассмотрению военных судов, по проекту, подлежит: участие в публичном
скопище, заведомо собравшемся с целью заявить сочувствие учению,
стремящемуся к насильственному разрушение существующего в государстве
общественного строя, или последователю такого учения (ст. 121 угол,
улож.); участие в сообществе, заведомо поставившем целью своей
деятельности возбуждение вражды между отдельными частями или классами
населения, между сословиями или между хозяевами и рабочими (ст. 125),
ряд других, – в такой же мере трудно уловимых, – преступных деяний,
искусственно созданных законодателем, простое констатирование которых
требует огромных специальных знаний, продолжительного судейского
опыта…

По словам объяснительной к проекту записки, обязательность предания
военному суду установлена, между прочим, потому, что в настоящее время
«твердый и суровый» главноначальствующий пользуется иногда своим правом
предания суду без достаточных оснований и слишком часто. Мы не знаем,
однако, ни одного случая, когда бы, главноначальствующим были преданы
военному суду, хотя бы, например, редакторы газет, привлеченные к
ответственности по 129 ст. угол, улож. «Твердость и суровость» любого
генерал-губернатора – ничто по сравнению с «твердостью и суровостью»
составителей законопроекта.

Как уже указано выше, к числу дел, подлежащих рассмотрению военного
суда, проект относить, между прочим, дела о совершенных по политическим
побуждениям убийствах, разбоях, поджогах и т. под.

Придавая важное значение включению в перечень этого номера, Комиссия не
могла, однако, не обратить внимания на неопределенность употребленного в
нем выражения: «по политическим побуждениям», и трудность установить с
несомненностью наличность в каждом отдельном случае этого признака
преступления. Комиссию успокаивают, однако, соображения двоякого рода: с
одной стороны, термин «по политическим побуждениям» введен уже в наше
законодательство ст. 1031 уст. угол, судопр., а с другой, – военный суд,
не усмотрев в переданном ему деле признаков того, что убийство было
совершено по политическим побуждениям, не лишая возможности передать его
в подлежащий суд гражданского ведомства.

Первое соображение – в счет не идет. Более, чем печально, что подобный
«термин» уже введен в наше законодательство; во всяком случае, в уставе
уголовного судопроизводства он менее опасен, чем в исключительном
законе.

Что касается права военного суда прекратить у себя производство по
неполитическому делу и передать его в подлежащей суд гражданского
ведомства, – то подобное право более, чем проблематично. Согласно ст.
724-ой военносудеб. устава, со вступлением дела в суд, последний не
вправе входить в рассмотрение подсудности и порядка производства дела,
по которому состоялось распоряжение о предании обвиняемого суду; только
в редких случаях обнаружения новых обстоятельств, не бывших в виду при
распоряжении о предании суду, но имеющих влияние на дальнейшее
направление дела, суду предоставляется право приостановить производство
и передать дело военному прокурору, для сообщения о сем, по
принадлежности, тому военному начальнику, от власти которого зависит
предание обвиняемого суду.

Необходимо заметить, что практика главного военного суда, по толкованию
ст. 724-ой уст., отличается значительным непостоянством. В то время, как
решение за 1887 г. № 111 под упоминаемыми в 724-ой статье новыми
обстоятельствами понимает не только обстоятельства, обнаруженные в
момент внесения обвинительного акта в суд, но и те, которые уже имелись
в предварительном производстве, но на которые не было обращено
надлежащего внимания, или которым было придано неправильное значение, –
другое позднейшее решение за 1892 г. № 12 чрезвычайно ограничивает
рассматриваемое право суда. По совершенно правильному мнению проф. В. М.
Володимирова, второе решение гораздо более соответствует точному смыслу
ст. 724-ой устава.

Таким образом, если бы даже допустить обязательную передачу на
рассмотрение военного суда предусмотренных проектом общих преступлений,
– совершаемых «по политическим побуждениям», то, во всяком случае,
надлежало бы в самом проекте категорически указать на право суда,
прекратив у себя производство по делу, не имеющему политического
характера, передать это дело в подлежащий суд гражданского ведомства.

Как и в настоящее время, предание военному суду, по проекту,
сопровождается – в определенных законом случаях – назначением виновным
повышенного наказания. Лица, признанные виновными в преступлениях,
указанных в п. п. 4 и 8 вышеприведенного перечня, приговариваются к
смертной казни (ст. 28). Главноначальствующему принадлежит право не
давать направления в кассационном порядке делам по обвинению в
преступных деяниях, перечисленных выше, а также и утверждение приговоров
военного суда по делам этого рода (ст. 29).

Из всех полномочий, предоставляемых проектом в рассматриваемой области
главноначальствующим, быть может, наиболее серьезные возражения вызывает
принадлежащее генерал-губернаторам и в настоящее время право отмены
кассационного производства.

Целесообразность подобного права обыкновенно доказывается ссылкой на
необходимость, в исключительных случаях, исключительной быстроты
уголовной репрессии.

Однако, как уже указывалось Игнатьевским совещанием, представление об
особой быстроте производства в военных судах лишь до некоторой степени
соответствует действительности.

На практике сплошь и рядом наблюдается весьма значительная медленность в
решении дел военными судами, несмотря на сокращенные формы
судопроизводства, лишающие обвиняемых наиболее существенных и
элементарных гарантий. Достаточно указать, что только в настоящее время
военными судами «ликвидируется» множество дел, возбужденных еще в 1905
г., в самые яркие дни революционного движения.

Страшно подумать, что людям приходится по два и по три года ожидать
приведения в исполнение почти предрешенной преданием военному суду
смертной казни. Пред лицом подобных фактов ссылка на невозможность
кратковременной отсрочки, вызываемой кассационным производством, никого,
разумеется, убедить не может. А между тем, не следует забывать, что
кассационная ревизия производства является единственным способом
устранения и исправления судебных ошибок, нередко непоправимых по
характеру последствий, связанных с ними.

По совершенно справедливому замечанию проф. В. Д. Кузьмина-Караваева,
предоставленное высшей военной власти право отменять кассационное
производство имеет совершенно определенный смысл. Это право установлено
для судов в военное время, под которым разумеется время войны с
иностранными государствами. Оно установлено для тех условий, в которых
находился Порт Артур во время осады. Там, если б не мыло права отменять
кассационное производство, ни один преступник не мог бы ни за какое
деяние понести наказание. Но есть ли хоть какое-нибудь основание для
отмены кассационного производства во время, так называемых, «внутренних
волнений», когда нет ни вооруженная восстания, ни даже перерыва в
сообщениях?

Не подлежит никакому сомнению, что, ни с какой точки зрения, как общее
правил о исключительного положения, право отмены кассационного
производства, не может и не должно иметь места.

§ 8.

Нам остается сказать еще несколько слов о проектируемом Комиссией
порядке обжалования распоряжений главноначальствующего.

По мнению Комиссии, вообще, возможно направление жалобы на
главноначальствующего либо в Совет Министров, либо в Правительствующий
Сенат, либо министру внутренних дел, военному министру и наместнику Его
Императорского Величества на Кавказе, по принадлежности.

Первые два решения вопроса признаны Комиссией не целесообразными:
во-первых, потому, что оба упомянутая высшие государственные учреждения
оказались бы крайне обремененными делами по рассмотрению правильности
действий главноначальствующих, и, во-вторых, потому, что
Правительствующий Сенат лишен возможности решать поступающие на его
рассмотрение жалобы в, более или менее, короткий срок, а между тем
возможны случаи, когда немедленная отмена того или другого распоряжения
главноначальствующего представится необходимой.

Признавая, таким образом, единственно допустимым направление жалоб к
министру внутренних дел, проект предоставляет означенному министру, а
равно заменяющим его в соответственных случаях военному министру и
кавказскому наместнику, право, признав жалобу основательной, входить в
Совет Министров с представлением об отмене обжалованных распоряжений. В
случае же признания жалобы неосновательной, министру внутренних дел
предоставляется оставлять ее без последствий, причем обжалование таких
постановлений министра Правительствующему Сенату допускается
исключительно только тогда, когда министр оставить без последствий
жалобу на такое распоряжение главноначальствующего, которое выходить из
пределов предоставленных ему полномочий (ст. ст. 82 – 34).

В вышеприведенных рассуждениях Комиссии бросается, прежде всего, в глаза
совершенно неправильная постановка вопроса. Невидимому Комиссия
полагает, что ей приходится выбирать между двумя порядками обжалования,
– в Правительствующий Сенат, или министру внутренних дел; выбирая между
этими порядками, Комиссия отдает предпочтение второму.

В действительности, оба эти порядка и могут, и должны существовать
одновременно. Неужели, в самом деле, Комиссия не различает два
существенно различных порядка обжалования – жалобу по начальству от
судебно-административного иска?

Само собою разумеется, что жалоба на нецелесообразные действия
главноначальствующего, в порядке иерархической подчиненности, должны
быть приносимы министру внутренних дел и чрез его посредство Совету
Министров.

В отличии от жалоб по начальству, иски об отмене незаконных распоряжений
главноначальствующего должны быть приносимы Правительствующему Сенату,
как органу административной юстиции, высшему в Империи хранителю
законности. Лишать граждан принадлежащего им ныне, хотя и не в полном
объеме, права обжалования в Правительствующий Сенат незаконных
распоряжений главноначальствующего, – это значит санкционировать
преступный произвол власти, как необходимое средство борьбы с преступным
произволом враждебного власти населения.

Весьма поучительны те соображения, которые заставляют Комиссию
высказаться против обжалования незаконных распоряжений
главноначальствующего в Правительствующем Сенате.

Прежде всего, Сенат оказался бы «крайне обремененным делами по
рассмотрению правильности действий главноначальствующих». Какая
характерная обмолвка! Комиссия забывает свои собственные прекрасные
слова, рассыпанные на всем протяжении объяснительной записки к проекту,
о необходимости действительной исключительности исключительных
положений, об опасности возрождения широкого применения исключительных
законов. Она исходить из существующего порядка; она полагает, что и
впредь исключительное положение – драконовское исключительное положение,
сочиненное ею – останется общим, повсеместным и постоянным режимом
управления Россией – и потому она боится чрезмерного обременения делами
Правительствующего Сената.

Не менее характерно другое соображение. Комиссия с особой заботливостью
относится к интересам населения. Обжалование в Правительствующий Сенат
сопряжено с неизбежной проволочкою времени; поэтому Комиссия предлагает
другой… гораздо более сложный путь: сначала – жалоба министру, а потом
на отказ министра – жалоба в Правительствующий Сенат.

И, наконец, самый объем искового права…..

Постановление министра может быть обжаловано в Сенат только в том
случае, если им оставлена без последствий жалоба на такое распоряжение
главноначальствующего, которое выходит из пределов предо став ленных ему
полномочий.

Но – что делать, если полномочия главноначальствующего почти
безграничны?! Ведь не станет же главнопачальствующий налагать
трехтысячных штрафов, если и двух тысяч более чем достаточно для того,
чтобы из десяти «преступников» разорить девять.

Для того, чтобы проектируемое Комиссией ограничение судебно
административного контроля имело хоть какой-нибудь смысл, необходима
возможно точная определенность предоставленных главноначальствующему
полномочий. Мы думаем, что проект исключительного положения» каково бы
ни было его содержание, должен начинаться статьей: «Исключительные
полномочия предоставляемые настоящим законом главноначальствующему,
могут быть осуществляемы им единственно в целях охранения
государственного порядка и общественного спокойствия». Только в таком
случае, судебно-административный контроль Сената может явиться
действительной гарантией против возможных злоупотреблений чрезвычайными
полномочиями со стороны местной административной власти.

§ 9.

Ближайшее рассмотрение проекта исключительного положения приводит нас к
следующим выводам.

Никаких гарантий против превращения исключительного закона в закон
постоянный проект не создает. С полным основанием можно думать, что и
после реформы исключительное положение останется общим, повсеместным и
постоянным, административным режимом.

По характеру чрезвычайных полномочий, предоставляемых власти,
исключительное положение проекта оставляет далеко за собою военное
положение действующего законодательства. Им создается царство
безграничного произвола, создается невыносимый административный гнет над
бесправным и беззащитным населением. Суд низводится проектом на степень
терпимого учреждения; место суда заступает административная и военная
расправа. Печатное слово подчиняется цензуре полицейского участка. Не
борьба с крамолой, – беспощадная борьба с общественностью является целью
проекта.

Законопроект об исключительном положении для того, чтобы позолотить
пилюлю, вносится в Думу одновременно с законопроектом о
неприкосновенности личности. Нам хотелось бы, в заключение, указать на
огромную опасность одновременного принятия того и другого законопроекта.

Задумался ли кто-нибудь над вопросом, почему до настоящего времени
повсеместно действует положение чрезвычайной охраны и даже военное
положение? Почему, несмотря на очевидность общественной реакции,
правительство не возвращается хотя бы к режиму усиленной охраны? Ответ
ясен: потому что в свое время были изданы временные законы о «свободах»,
– и, в особенности, временные правила о печати, упразднившая цензуру и,
вместе с цензурой, систему административных взысканий, налагаемых на
печать. Чрезвычайная охрана нужна потому, что усиленная охрана не дает
администрации достаточно средств для борьбы с печатью.

Если законопроект о неприкосновенности личности станет законом, – закон
этот явится новым, решающим аргументом в пользу широкого распространения
и длительного применения исключительного режима, создаваемого проектом.

Если законопроекта об исключительном положении будет принять
законодательными учреждениями, надо желать, чтобы законопроекта о
неприкосновенности личности был ими отвергнут.

Мы не думаем, однако, чтобы нашелся состав законодательных учреждений,
который решился бы взять на себя огромную и тяжелую ответственность пред
современниками и потомством за закон, грозящий великими бедствиями
России.

Заключение.

Право и сила – не синонимы.

Всякий императив, диктуемый силой, имеет гипотетический характер. Мы
повинуемся ему не потому, что обязаны, а потому что и поскольку мы
вынуждены ему повиноваться. Наше подчинение силе является делом расчета.
Если вооруженный разбойник нападет на меня, безоружного, и потребует с
меня денег, – я ему деньги отдам, потому что мне жизнь дороже. Если я
сумею противопоставить его силе свою силу, я его требование отвергну.

В отличие от императивов силы, императивы права имеют категорический
характер. Поскольку мы повинуемся его нормам, как нормам права, мы
повинуемся им не «за страх», а «за совесть», – не потому, что мы
вынуждены, а потому, что мы обязаны им повиноваться. Право и
нравственность – ветви одного и того же ствола; корень того и другого –
этическое сознание долга.

Категоричность императивов права сознается не всеми. Карательная санкция
его норм существуешь для тех, кто повинуется праву, как силе. Для тех,
кто повинуется праву, как праву, никакая угроза не нужна.

Как объяснить безусловный (этический) характер правовых императивов? В
частности, как объяснить безусловность нормативных определений
позитивного права, – права, источником которого является в нашем
сознании тот или иной возвышающиеся над нами внешний авторитет?

Почему требование узурпатора и насильника, – какого-нибудь разбойника,
держащего в страхе и подчинении население округи, – является императивом
условным; требование законодателя – категорическим императивом?

Не подлежит сомнению, что категорический характер правовых императивов
объясняется, прежде всего, определенными свойствами того авторитета,
который является источником права. Мы повинуемся велениям права не за
страх, а за совесть потому, что этот авторитет сознается и признается
нами выразителем «общей воли», – воли того общения, в состав которого
каждый из нас входить, как его интегральная составная часть. Закон или
обычай обязываюсь нас, как выражение «общей воли». Произвол законодателя
мы называем законом и, как закон, мы противопоставляем его
неправомерному произволу подзаконных властей.

Есть страшная болезнь, грозящая тяжкими потрясениями, а иногда гибелью
общественному организму. Эту болезнь мы назвали бы перерождением права.

Подобно перерождению живой ткани, перерождение права влечет за собою
качественное изменение его клеточных элементов, изменение их структуры и
формы, их состава и функций. Оно заключается, в том, что право
вырождается в силу. Это вырождение проявляется в объективных симптомах.

Прежде всего, господство законности уступает место господству произвола.
«Общая воля» разбивается на тысячу мелких, индивидуальных и частных
воль. Вместо повиновения власти, от подданных требуется повиновение
властям, вместо повиновения «за совесть» – повиновение «за страх».

Повиновение за страх предполагает и требует интенсивной угрозы. Ярким
симптомом вырождения права является возрастание строгости его
карательных санкций. Если карательная санкция нормы растет, значить,
моральная сила ее падает.

Могущество права – в его нравственном авторитете. Этим авторитетом – и
только им – право господствуем над миром социальных противоречий, – над
дикими страстями, расчетливыми и лукавыми интересами, неустрашимыми
убеждениями человека.

Вырождаясь в силу, право становится бессильным.

Господствующая в области явлений физического мира, сила – ничтожна и
бессильна в области социальных явлений. Превращая факт в право, время
нередко легитимирует силу; сила, как каковая, не может определять
длительных социальных отношений.

Власть силы кратковременна и непрочна. Сила властвует физическим
принуждением, властвует, пока держит жертву в своих руках. Самый
могущественный человек, говорить Руссо, не в состоянии постоянно
господствовать, если он не превратить своей силы в право, а послушания
других – в долг.

В мире социальных отношений нет ничего, кроме психических переживаний
индивида. Действия человека управляются императивами его духа. Из всех
стимулов человеческого поведения самым могущественным является этическое
сознание долга. Но именно в борьбе с убеждениями человека, – с этой
«несокрушимою силой бессилья» – внешнему принуждению никогда не
принадлежишь последнее слово. Убить человека, говорил Севастьян
Кастальон, один из лучших людей нетерпимого и жестокого ХVІ-го века, это
не значить победить идею; это значит – убить человека, и только.

Общежитие, построенное на силе, подобно зданию, построенному на песке:
чем огромней это здание, тем скорей и неизбежней оно рухнет. Не всегда
революция является восстанием силы против права; в действительности,
нередко революции предшествует вырождение права, утрата присущего ему
нравственного авторитета. Право становится силой и, как сила, вызывает
протест непокорного человеческого духа; в таком случае революция
является столкновением силы с силой, – силы, которая была правом, с
силой, которая хочет им стать. Революция преступна, когда она посягает
на живое и жизнеспособное право; но как часто в истории человечества
революция являлась могильщиком, хоронившим уже мертвое, мешающее жить
живым…

Великий перелом в исторических судьбах России, связанный на веки с
исторической датой 17 октября, ценою неисчислимых и тяжелых жертв,
создал для России возможность мирной эволюции, прогрессивного развития
неисчерпаемых богатств народного духа. И величайшая опасность, грозящая
новыми потрясениями воскресшей стране, заключается в перерождении ее
нового, еще неокрепшего права.

Таким перерождением является исключительное положение, режим произвола и
бесправия.

Его продолжительное господство уже ввергло однажды в кровавую анархию
страну. Остережемся от повторения роковых, непоправимых ошибок; будем
помнить, что в господстве прав а – и только в нем – залог возрождения
испытанной многими и великими бедствиями России.

Объяснит. записка к проекту Совещания, IV, стр. 33 и сл. (См. мою ст.:
Полицейская реформа в трудах комиссии ст. секр. Каханова, в Изв. Спб.
Полит. Института, 1905, т. 3).

Журнал Особого Совещания по пересмотру исключительных законоположений,
стр. 17 и сл.

Из русских полицеистов только проф. В. В. Ивановский. (Учебник
административного права, стр. 185 и сл.) останавливается на рассмотрении
отдельных видов полицейского принуждения, хотя достаточно полного
анализа этих видов и он не дает. Вовсе не касается вопроса о нормальных
полномочиях полицейской власти проф. B. Ф. Деpюжинский в своем
«Полицейском праве»; впрочем, некоторые из этих полномочий
рассматриваются им в отделе, трактующем «о чрезвычайных мерах полиции
безопасности».

Batbie, Droit public et administratif, 2 ed., II, стр. 54 и сл.;
3ейдель, Полиция безопасности, русск. пер. П. Шеймина, стр. 70; В. Ф.
Дepюжинский, Записка в Материалах по пересмотру исключительных
законоположении, IX, стр. 15.

Зейдель, l. с. стр. 72.

Loening, Lehrbuch des deutsch. Verwaltungsrecht, стр. 262; G. Meyer,
Lehrbuch d. deutsch. Verwaltungsrecht I, стр. 151.

V. E. Orlando, Primo trattato completo di diritto administrativo
italiano, t. IV, ч. J, статья O. Kaneletti, La polizia di sicurezza,
стр. 1098 и сл.: Русский перевод закона 23 дек. 1888 г. в Материалах
совещания гр. Игнатьева, III, стр. 30 и след.

В действительности, полиция толкует особый надзор по своему, и в
применение его на практике вносит ряд весьма чувствительных для
поднадзорного стеснений. По отзывам окружных судов (Калужского,
Орловского, Новочеркасского и др.) нередко она берет с поднадзорного
подписку о неотлучке, поручает полицейскому чину наведываться к
поднадзорному, вменяет ему в обязанность являться в определенные дни и
часы в полицейское управление и т. п. См. П. И. Люблинский, Свобода
личности в уголовном процессе, стр. 844 и сл.

Независимо от указанного порядка, так называемый, гласный полицейский
надзор со всеми последствиями, с ним сопряженными, по-видимому, может
быть устанавливаем жандармскими властями, – взамен особого надзора
полиции, как меры пресечения подозреваемому способов уклониться от
следствия – при производстве дознания по государственным преступлениям,
предусмотренным в ст. ст. 1030 и 1031 уст. угол. судопр. Иначе нельзя
понять той ссылки на ст. 1035-11 уст. угол. судопр., которая содержится
в ст. 1 Полож. о полицейском надзоре.

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I, стр. 366. Georg Mayer, l. c.
I, стр. 147.

Дaйси, Основы государственного права Англии, стр. 234 и сл.
В.Ф. Деpюжинский, Habeas Corpus Акт и его приостановка.

Его официальное наименование: Акт в видах лучшего обеспечения свободы
личности и предупреждения заключения за морем.

В случаях, предусмотренных законом 1816 г., виновный подвергается,
вместо штрафа, привлечению к ответственности по обвинению в contempt of
court, т. е. в неповиновении распоряжениям суда.

Loening Lehrb. d. deutsch. Verwaltungsrecht, стр. 254; G. Meyer, l c.
l, 147.

Зак. 27 окт. 1862 г., ст., 2: «Лишение свободы допустимо только в силу
мотивированного судебного приказа. Приказ этот должен быть вручен
заключенному тотчас при его задержании, или, во всяком случае, не позже
первых после него 24 часов».

Зак. 18 авг. 1879 г.; срв. ст. 102 бав. уст. угол. судопр.

Berthelemy, Traite elementaire de droit administratif, 4 ed. стр. 224,
стр. 345 и сл. П. И. Люблинский, 1. с., стр. 127 и сл.; В. Ф.
Дерюжинский, Записка, 1. с., стр. 13 и сл. Доклад по законопроекту о
неприкосновенности личности комиссии 15 первой госуд. думы (П. И.
Hoвгородцева) стр. 17 и сл.

Только о пьяных ст. 153 уст. по прод. 1906г. прямо указывает, что они
могут быть задерживаемы впредь до вытрезвления.

Отметим весьма любопытное и загадочное явление. У нас под руками два
экземпляра устава о предупреждении и пресечении преступлений одного и
того же издания, – издания 1890 г. Экземпляры эти отпечатаны на разной
бумаге и разным шрифтом: очевидно, устав 1880 г. разошелся и был
перепечатан. В первом экземпляре ст. ст. 32-36 образуют особый отдел;
над ст. 32-й имеется подзаголовок, о котором говорится в тексте: «V.
Правила об административной высылке». Во втором экземпляре, позднее
отпечатанном, этот подзаголовок чудесным образом исчезает, вследствие
чего ст. ст. 82-36 оказываются включенными в предыдущий и IV-й отдел:
«Правила для местностей, не объявленных на исключительном положении».

Такое «допущение к водворению» (admission a domicile) необходимо, между
прочим, для последующей натурализации.

Bes de Bегс, De l’expulsion des etrangers, стр. 53 и сл.; Langhard, Das
Recht der politischen Fremdenausweisung, стр. 121 и сл.

R. St. G. B. §§ 38 и 39.

R. St. G. B. § 392.

R. St. G. B. § 284.

Зак. о иезуитском ордене 4 июля 1872 г., § 2.

Gеorg Mеyег, 1. с. I, стр. 143.

V. Conta, Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich und. aus dem Staat und
der Gemeinde in Preussen, стр. 5 и сл.; v. Overbeck,
Niederlassungsfreibeit und Ausweisungsrecht, стр. 71 и сл.

Langhard, 1. с., стр. 126 и сл.; Bes de Вегс, 1. с., стр. 117 и сл.

О Норвегии см. A. Chantre, Du segour et de l’expulsion des etrangers,
стр. 128; о Дании – Вes de Вегс стр. 128 и сл. Кроме того, не могут быть
высылаемы некоторые категории иностранцев из Бельгии (Bes de Berc, стр.
124) и из Голландии (ib., 134 и сл.).

Freizuegigkeits-Ges. v. l Nov. 1867, § 3.

K. St. G. B. §§ 38 и 39. см. v. Conta, 1. c., стр. 105 и сл., стр. 152
и сл.

Об институте «предостережения» весьма подробно у Orlando-Ranеlelli l.
c. IV, стр. 1047 и сл.

См. выше, стр. 5

v. Conta 1. с., стр. 161 и сл.

Текст закона 27 июля 1871 г., в русском переводе, в Приложении к
Записке В. Э. Фpишa о полицейском управлении Австрии (Материалы Особого
Совещания под председательством гр. Игнатьева, т. X, ч. 2, стр. 70 и
сл.).

Закон 23 дек. 1888 г. (Материалы, 1. с.), ст. ст. 123 и след. см.
Orlando-Raneletti, IV, стр. 1119 и сл.

Прим. 2 к ст. 16 Полож. 14 авг. (Прил. I (прим. 2) Уст. пред. и пресеч.
прест., по прод. 1902 г.).

По данным м-ва внутр. дел, до 1900 г. ежегодно высылалось в Сибирь
около 1300 человек, по отбытии ими наказания, за непринятие их в свою
среду податными обществами; DO данным главного тюремного управления,
число высылаемых таким образом лиц превышало 2000 человек

Выписка из журналов соед. департаментов 24 и 26 апреля и 1 мая 1900 г.
и общего собрания Г. С. 27 мая того же года по вопросу об отмене ссылки
(Материалы Особ. Совещания гр. Игнатьева I, стр. 153 и сл.).

Уст. о пасп., ст. 74.

Уст. пред. и пресеч. прост., ст. 159.

Там же, стр. 179, прим.

Там же, стр. 177. прим.

Там же, прил. к ст. 227 (прим. 2).

О том, как относятся английские судьи к подавлению силой оружия
мятежных сборищ см. y Дaйси, Основы госуд. права Англии (русск. перев.,
2-ое изд.) прибавление VI, стр. 564 и сл.

Сборище почитается вооруженным: 1) когда некоторые из образующих толпу
лиц имеют при себе тайно либо открыто оружие; 2) когда даже одно из
таких, открыто носящих оружие, лиц немедленно не изгоняется из среды,
образующей скопище людей.

Русский перевод циркуляра 1905 г. в приложении к Записке Фриша о
полицейском законодательстве Франции (Mатериалы, т. X ч. I, стр. 107 и
сл.).

Правит. распор. 17 августа 1835 г.; зак. 20 марта 1837 г.

Критическое рассмотрение законопроекта о неприкосновенности личности,
внесенного правительством в государственную думу, – в моей брош.: «О
неприкосновенности личности», Спб. 1908.

В своем отчете о Бакинской полиции сен. Кузьминский пишет:
«Впечатления, выносимые из ближайшего ознакомления с полицейской
отраслью управления, как бы указывают на то, что назначение полиции
состоит не в том, чтобы печься об охранении общественной безопасности и
порядка, ограждать личную и имущественную неприкосновенность,
предупреждать и пресекать преступления, но в том, чтобы не уважать чужих
прав, развивать в населении дурные и даже преступные наклонности,
убивать в нем сознание законности и подрывать всякое доверие и уважение
к правительственной власти… Полиция не только не содействует
следственной власти в раскрытии преступления и виновности преступника, а
скорее причиняет вред делу… Она скрывает действительные
обстоятельства, сопровождавшие совершенные преступления и в дознании
искусственно создает вымышленную картину преступления, с указанием
нередко подставных свидетелей и иных умышленных доказательств».

Тот же сен. Кузьминский в отчете об Одесском погроме пишет: «…во
многих случаях сами полицейские чины направляли толпы хулиганов на
разгром и разграбление еврейских домов, квартир и лавок, снабжали
хулиганов дубинами из срубленных деревьев, сами совместно с ними
принимали участие в этих разгромах, грабежах и убийствах и руководили
действиями толпы». Аналогичные факты в отчетах сен. Турау о Киевских
беспорядках, в рапорте д. с. с. Савича о Гомельском погроме, в докладе
ротмистра Петухова о Седлецком погроме и т. д.

Австpия, зак. 21 дек. 1867 г. R. G. B. № 141), § 13; Бельгия, конст. 7
февр. 1831г., ст. 26; Болгapия, конст. 1879 г. § 9; Венгpия, зак. XII,
1790/91 г.; Гpеция, конст. 16 нояб. 1864 г. § 22; Дания, конст. 5 июня
1849г., §§ 23 и 24; Испания, конст. 8 июня 1876, § 18; Италия, конст. 4
марта 1848 г., § 3; Нидерланды, конст. 30 ноября 1887 г., § 109. Пеpсия,
конст. 27 июня 1905 г., § 16; Португалия, конст. 29 апр. 1826 г., § 13;
Пруссия, конст. 31 янв. 1850 г., § 62, – Россия, осн. зак. ст. 7, 8;
Румыния, конст. 30 июня 1866 г., § 32; Саксония, конст. 4 марта 1831 г.,
§ 86; Сербия, конст. 2 июня 1903 г., § 33; Черногоpия, конст. 18 окт.
1905 г., § 3; Швеция, конст. 6 июня 1809 г., § 87; Япония, конст. 11
фев. 1889 г., § 5; Австралия, 63 & 64 Vict., с. 2 гл. 1, § 1; Аргентина,
конст. 25 сент. 1860 г., § 36; Франция, зак. 25 февр. 1875 г., ст. 1;
С.-Ам. Соед. Штаты, конст. 17 сент. 1787 г. ст. И, разд. 1; и др.

В современной германской публицистике господствующим является мнение,
противоположное высказанному в тексте. «Конституционный принцип»
толкуется обыкновенно в том смысле, что всякое правовое положение
(Rеchtssatz) должно быть устанавливаемо в законодательном порядке;
указное право администрации основано на делегации законодательной власти
(Laband l. с. И стр. 488 и сл.; Iellinek, Gеsеtz und Vеrordnung, стр.
372 и сл.; G. Mеyеr, Statsrеcht, стр. 492; Rosin, 1. с. стр. 33 прим. 2
и мн. др.). С этим мнением мы согласиться не можем. По утверждению
самого Iellinek’а указное право администрации вытекает из самой природы
государства (1. с., стр. 372); это значит, что и при отсутствии
делегации указное право не может не принадлежать административной
власти. Для того, чтобы доказать, что это право основано на делегации,
сплошь и рядом приходится эту делегацию выдумывать, сочинять (срв. об
обычно-правовой делегации у Iellinek 1. с. стр. 373). Мы думаем, что
материальное содержание законодательства определяется двумя началами: 1)
вопросы, уже нормированные законом, не могут быть нормируемы иначе, как
законом; каждый новый закон расширяет материальную сферу
законодательства; 2) не могут быть нормируемы иначе, как законом,
вопросы, признаваемые конституцией исключительной областью
законодательства. Сюда, например, относится нормировка, так называемых,
прав свободы (Осн. Зак., ст. 69 и сл.). Юридическое значение деклараций
прав заключается, именно, в том, что в нормируемой ими области указное
право администрации не находит себе места. Сюда же относится издание
карательных норм (Осн. Зак., ст. 74), ежегодное вотирование бюджета,
заключение государственных займов, и т. п.- Срв. Arndt,
Vеrordnungsrеcht, стр. 78 и сл.; его же комментарии к ст. 62 прусской
конституции, Diе Verfassungsurkundе, стр. 119 и сл.; Stеngеl,
Prеussischеs Staatsrеcht, стр. 167 и сл.; Коркунов, Указ и закон, стр.
22 и сл.

Вообще, теория, конструирующая, наряду с формальным понятием закона,
понятие закона в материальном смысле, – теория, введенная в научный
обиход Laband’oм, представляется, с конституционной точки зрения,
безусловно неприемлемой. Государственному праву абсолютных монархий
свойственно одно только материальное, конституционному праву – одно
только формальное понятие закона. Совершенно ошибочно бар. Мейендоpф, в
своей речи, произнесенной в Госуд. Дум в отрицательное отношение к
теории Laband’a называет «отжившей теорией, не выдерживающей ни малейшей
критики». (Стеногр. отч. Госуд. Думы III соз. сессия I, ч. 1., стр.
1311). Теория эта, во всяком случае, не отжившая, и, называя ее таковой,
бар. Мейенцорф, свидетельствует «о некотором своем пренебрежении к
уровню знаний Госуд. Думы». Из публицистов, признающих исключительно
формальное понятие закона назовем: Otto Mayеr, Dеutschеs
Vеrwaltungsrеcht, Lеipz. 1895,1, стр. 72 и сл.; v. Martitz, Uebеr dеn
const. Bеgriff dеs Gеsеtzеs (Zеit-schr. f. dеs Staatsw. ХХХVI, стр. 241
и cл.); Loеning, Lеhrbuch d. dеutsch. Vеrwaltungsrеcht, стр. 225 и сл.;
в особенности, стр. 257, прим. 2.; О. v. Sагwеу, Allgеmеinеs
Vеrwaltungsrеcht, стр. 9 и сл. и мног. др. В русской литературе: B.B.
Ивановский, Учебник администр. права, стр. 176; В. М. Гессен, Теория
правового государства в сборн. Политически строй совр. государств т. I,
стр. 135 и сл.; О французской литературе см. Gеorgеs Gabеn, Lе
Gouvеrnеmеnt lеgislatеur; La loi еt rеglеmеnt, стр. 46 и сл.

В некоторых конституциях, на ряду со статьей, определяющей порядок
издания законов («не иначе, как с согласия народного
представительства»), имеется другая статья, определяющая юридическую
силу закона. См. Болгарская конст. 1879 г., ст. 44: ни один закон не
может быть издан, дополнен, изменен или отменен без предварительного
обсуждения и принятия его народным собранием, которому предоставляется
также и аутентическое его истолкование. Срв. Бельгия, конст. 1831 г.,
ст. 28; Греция, конст, 1864 г., ст. 26; Румыния, конст. 1866 г., ст. 34;
Саксония, конст. 1831 г., ст. 86; Сербия, конст. 1903 г., ст. 37. Та же
мысль выражается в некоторых конституциях в отрицательной форме: ни один
закон не может быть отменен, изменен, или приостановлен
правительственною властью (см. ниже, стр. 89 прим.). Все это разные
вариации на одну и ту же тему. Три формулы – «закон издается не иначе,
как с согласия народного представительства»; «закон не может быть
отменяем, изменяем, еtc иначе, как законом»: «король не может отменять
законов или приостанавливать их действия» – повторяют, в сущности, одну
и ту же мысль.

С политической трибуны часто высказывается мысль, отрицающая
правомерность исключительного положения, вообще, – хотя бы и вводимого
законом. Мысль эта подтверждается ссылкой на абсолютный характер,
неотъемлемых и неотчуждаемых, субъективных публичных прав. См., напр.,
речь Депретиса в итальянской палате депутатов 15 июня 1875 г.: «не
только законодатель, но и учредительное собрание не имеют права
посягнуть на индивидуальную свободу, ибо свобода является законом,
возвышающимся над всеми положительными законами», (цит. у Gmеlin’a,
Uеbеr dеn Umfang dеs Koeniglichеn Vеrordnungsrеcht und das Rеcht zur
Vеrhaengung dеs Bеlagеrungszustandеs in Italiеn, стр. 152). Само собою
понятно, что вопрос об исключительном положении является вопросом
позитивного (а не естественного) права. Не подложить сомнению, что
субъективный публичные права определяются и ограничиваются законом, а
всякий закон может быть отменен, изменен или приостановлен другим
законом.

Зак. 21 дек. 1867 г. (R. G. В. № 141) § 14.

Конст. 22 авг. 1818 г, §§ 66 и 67.

Конст. 1879 г. §§ 47 и 48, § 76.

Конст. 5 июня 1849 г. § 25.

Конст. 8 июня 1876 г. § 17.

Конст. 29 апр. 1826 г. § 34.

Конст. 31 янв. 1850 г. § 63.

Осн. Зак. ст. 87.

Конст. 4 марта 1831 г. § 88.

Конст. 1905 г. § 75.

Конст. 11 февр. 1889 г. § 8.

Конст. 25 сент. 1860 г. §§ 23, 53, 67 п. 26, 86 п. 19.

Конст, 24 февр. 1891 г. §§ 80, 34 п. 21, 48 п. 15.

В конституциях это свойство чрезвычайных указов выражается различным
образом: «Глава государства может своею властью принимать меры, которые
по своему значение относятся к компетенции чинов» (Баден), или «меры,
имеющие обязательную силу на равне с законом» (Болгария, Пруссия), или
«меры, имеющие характер временных законов» (Дания), и т. под. В Италии
чрезвычайные указы носят техническое название: dесгеti-1еggi.

Spiеgеl, Diе Kaisеrlichе Vеrordnungеn mit provisorischеr Gеsеtzеskraft,
стр. 3: «… das «Provisorium» bеdеutеt еbеn auf das nachtraeglichе
Vеrfahrеn vor dеm Parlamеntе, wеlchеs dazu bеstimmt ist, das Nothgеsеtz
in dеm Zustand dеs «Dеfinitivum» ninuebеrzulеitеn».

Никаких ограничений в содержании чрезвычайных указов не устанавливают
конституции Бадена, Черногории и Японии.

Конcт. 16 апр. 1871 г., ст. 68.

Пруссия, конст. 31 янв. 1850 г., ст. 111; зак. 14 июня 1851 г. об
осадном положении; Саксония, зак. 10 мая 1851 г.; Баден, зак. 29 янв.
1851 г.; (Срв. G. Mеyеr, 1. с. I, стр. 182 и сл.; стр. 185 и сл.).

Конст. 11 февраля 1889 г., ст. 14.

Осн. Зак. ст. 14. Spiеgel, l. с., стр. 16.

Об эволюции от § 13 февральского патента 1861 г. к § 14 конституции
1867 г. см. Б. Э. Нольде, Очерки русского конституционного права, стр.
21 и сл.

См. ниже, стр. 94 и сл.

См. ниже, стр. 103 и сл.

См. ниже, стр. 97 и сл.

Конст. 7 февр. 1831 г. § 67: «Король издает распоряжения и
постановления, необходимыя для исполнения закона, не имея, однако,
права, ни приостанавливать действие законов, ни освобождать кого либо от
их исполнения»; § 130: „Действие конституции не может быть
приостановлено ни в целом, ни в какой нибудь ее части”.

Конст. 30 и юн я 1866 г., ст. 93, п. 9.

Spiеgеl, I.c.,стр. 15 – 18, слишком обобщает различии между
чрезвычайным и исключительным указом; наоборот, Gmеlin, 1. с., стр. 141,
прим. 1, слишком суживает это различие, полагая, что оно может быть
установлено только применительно к австрийскому праву.

Arndt, Das sеlbstaendigе Vеrordnungsrеcht. Bеrlin. 1902. стр. 8 и сл.;
Коркунов, Указ и закон, стр. 257

Orlando-Ranеlеtti, l. с., стр. 1201.

О крайней необходимости, вообще – Таганцев, Лекции по русскому
уголовному праву, часть общая, вып. 2, стр. 595 и сл.; стр. 601 и сл.;
Pозин, О крайней необходимости, стр. 8,; стр. 178 и сл.; стр. 185 и сл.
Сpв. Коркунов, Указ и закон, стр. 271 и сл.

О «конфликте между законодательной и исполнительной властью» в Англии,
см. Anson, Loi еt pratiquе constitutionnеllеs dе l’Anglеtеrrе.
Parlеmеnt, стр. 363 и сл.

Дайси, 1. с., стр. 640 и сл.; А. Тоdd, Lе gouvеrnеmcnt parlеmеntairе еn
Anglеtеrrе, I, стр. 246 и сл.

Так, осадное положение вводится королевским декретом; в Генуе 1-го
апреля 1849 г., действует до 11 июля того же г.; в провинции Сасеари
(Сардиния) 29 февр. 1852 г., действует до 9 декабря того же г.; в
Сицилии 17-го и в Неаполе 20-го августа 1862 г. – до 16 сентября т. г.;
в Сицилии 9-го и в Карраре 16 января 1894 г. и, наконец, в большей части
Италии, в провинциях Миланской, Флорентийской, Ливорнской и
Неаполитанской – 4-го, 7-го и 9-го мая 1808 г. (Огlando-Ranеlеtti, IV,
стр. 1190 и сл.).

Orlando-Raneletti, IV, стр. 1201 и сл.; Gmelin, 1. с., стр. 152 и сл.

Оrlando-Ranеletti, IV, стр. 1168 и сл.

Gmеlin, 1. с. стр., 148 и сл.

Зак. 1 июля 1898 г., ст. 1.

О компромиссных теориях Arrangio-Ruiz, Maiorana, Vacehelli и др., см.
Orlando-Raneletti IV, стр. 1172 и сл.; о теории самого Raneletti см. у
Gmelin’a, 1. с., стр. 158 и сл.

Подробно об этом у Б. Э. Hольде, 1. с., стр. 13 и сл.

Dufоur, Traite generale de droit administratif, т. V, стр. 138.

Цитируется y Laferriere’a, Traite de la juridiction administrative, II,
стр. 38.

Вerthеlomу, Tratte elem. do droit administratif, 4 ed., стр.105 и сл.

Laferriere, 1. с., II, стр. 32 и сл.; стр. 44 и сл.

Duguit, Droit constitutionnel, стр. 211 и сл.

Berthelemу, l.c., стр. 108 и cл.; такого же мнения Michoud, Вгemоnd,
Lecourtois и др. (ib. стр 104, прим.). Срв. Georges Cahen, Le
gouvernement legislateur, la loi et le reglement, стр. 326 и cл.

De legibus III, 4, § 8.

Esprit d. L., кн. XII, гл. 19. Срв. Вluntsсhli, Allgemeines
Staatsrecht, II, стр. 237; Reinасh, L’etat de siege, стр. 7 и 272; B. Ф.
Дерюжинский, Habeas Corpus акт, стр. 148, и мн. др.

R. v. Mohl, Staatsrecht, Volkerrecht und Politik., Bd. II, стр. 624 и
сл.

Isambert, Etat de siege в Dictionnaire general de la politique, Maurice
Block’a, I, стр. 916 и сл. Срв. Коркунов , Указ и закон, стр. 275 и сл.

Ibid., стр. 916, прим.

Theodore Reinасh, De l’etat de siege, стр. 9.

Именно в виду этих соображений следует признать, что переживаемое нами
время является менее всего подходящим для выработки закона об
исключительном положении. Слишком еще свежо воспоминание о пережитой
революции. Страх, гнев и ненависть – плохие советники законодателя.

И не одной только Италии. О Сев. Ам. Соед. Штатах см. у Burgess,
Political science and constitutional law, I, стр. 247 и сл.; о
южноамериканских федерациях у Carlos Wiesse, Le droit international
applique aux guerres civiles, стр. 78 и сл.

Срв. Jеllinek, Gesetz und Verordnung, стр. 267 и сл.

Todd, 1. с., I, стр. 249.

Gmеlin, 1. с., стр. 149 и сл.

С военной диктатурой, кроме Франции, мы встречаемся в Нидерландах;
здесь исключительное положение может иметь двоякий характер: более
мягкий (Staat van oorlog) и более строгий (Staat van beleg); и в том, и
в другом случае полицейские функции осуществляются военными властями.
Срв. зак. 23 мая 1899 г., ст. ст. 818, 19 – 40. Только военная диктатура
возможна в Германской империи. Наоборот, передача полицейской функции в
руки военных властей совершенно не известна публичному праву Англии и
С.Ам. Соед. Штатов . Со смешанной системой мы встречаемся, кроме России,
в Испании; срв. зак. 23 апр. 1870 г., ст. ст. 3 – Ш; конст. ст. 17.

Reinасh, l. с., стр. 288.

Константин Франц, Физиология государства (русск. перев., стр. 206).

Зак. 23 мая 1899 г.; конст. 30 ноября 1887, ст. 187.

Пример: зак. 28 февраля 1882 г. об исключительных судах в Далмации.

О военной юстиции в Италии, см. Orlando-Ranеlolli, IV, стр. 1227 и сл.;
Орландо, Принципы конституционного права, стр. 202.

Жестокость наказаний, говорит Беккариа, делает то, что люди поступают
настолько решительнее, насколько велико угрожающее наказание; она делает
то, что для избежания наказания за одно преступление совершается ряд
новых преступлений. Страны и эпохи наиболее жестоких наказаний всегда
отличались наиболее кровавыми и бесчеловечными преступлениями, ибо тот
же самый дух жестокости, который руководил законодателем, управлял и
рукою разбойника и отцеубийцы; с трона этот дух диктовал кровавые законы
послушным, но свирепым рабам, а в темных недрах частной жизни он
направлял людей к убийствам тиранов для того, чтобы создавать новых
(цитир. у Н. И. Фалеева, Цели воинского наказания, стр. 80).

Прекрасная характеристика террора, как системы политической борьбы, у
Paul Janot в его Histoire de la science politique, I, стр. 520:
„Терроризм – не что иное, как одна из форм маккиавелизма. Маккиавелизм
не является только отравленной и лукавой политикой развращенных
монархий; он является также жестокой политикой кровожадных демократий.
Тот, кто оправдывает и извиняет преступления тирании, должен понять,
что, тем самым, признает правоту народных преступлений. И, наоборот,
тот, кто в глубине своего сердца питает слабость, в которой он не смеет
признаться и от которой он не в силах отрешиться, к преступлениям
народа, должен помнить, что, оправдывая эти преступления, он рассуждает,
как тиран. Откуда пришла к нам теория терроризма? Она пришла к нам из
ХV-го века, наиболее вероломного из всех веков; она пришла к нам из
родины тиранов; ее учителем был льстец Медичи, друг и поклонник
Борджиа».

Benjamin Constant, Cours de polilique constitutionnelle, ed. Pages,
(1836), т. I, стр. 264.

Mittermaiеr, ст. в Archiv fuer Criminalrecht, 1849, стр. 64, –
цитируется у Reinach’a, 1. с., стр. 288.

Дайси, Основы государственного права Англии (русск. пер., 2 изд.), стр.
335.

Огlando-Ranеlelli, IV, стр. 1230.

Georg Meyer, I.e., I, стр. 187.

См. в сборнике «Государственный строй и политические партии», т. II,
ст. А. Коврова о Германии, стр. 180 и сл.

Дерюжинский, Habeas Corpus акт и его приостановка, стр. 150 и сл. Срв.
также П. Шеймина, Учебник права внутреннего управления, Особенная часть,
3-ий вып., стр. 71: «В Англии суспензация Habeas Corpus act’a имеет те
же почти правовые последствия, какие во Франции влечет за собою
объявление военного или осадного положения».

Ib., стр. 388.

Дайси, Основы государственного права Англии (русск. пер., изд. второе),
стр. 262 и сл.

Об этих актах подробно у Джефсона, Платформа, ее возникновения и
развитие (русск. пер.) т. I стр. 249 и сл.; 407 и сл.; 513 и сл.

Срв. выражения, в которых о приостановке Наieas Corpus акта говорит
May, Histoire constitutionnelle de l’Angleterre (франц. перевод Cornelis
de Witt) т. II, стр. 305 и сл. Для того, чтобы доказать, до каких
крайностей может дойти административный произвол, May цитирует
приостановку 1817 г., когда, по одному подозрению, во всей Англии
арестовано было… девяносто шесть человек!..

В актах 1695 и 1746 г. содержатся особые постановления, имеющие в виду
противодействовать закупке лошадей с революционными целями. Начиная с
акта 1799 г., наряду с правом задержания, высшей администрации
предоставляется право перемещать лиц, заключенных в известной тюрьме, в
какую-нибудь другую тюрьму королевства (Дерюжинский, 1. с.).

Дайси, 1. с., стр. 266.

Burgess, Political science and comparative constitutional law, I, стр.
245 и сл.; срв. Black., Handbook of Amerikan Constitutional law., 2 ed.,
стр. 599 и сл. – По совершенно справедливому замечанию Дайси (1. с.,
стр. 641, прим. 1), решение американского суда по делу Milligen’a, не
будучи авторитетным в английских судах, заслуживает величайшего
внимания, так как оно заключает в себе истолкование господствующего в
Англии понимания отношения, существующего между общим и военным правом.

В Баварии статья 68 конституции, согласно договору 23 ноября 1870 г.,
не действует.

Laband, Das Staatsrecht des deutsch. Reiches (3 изд. 1895), т. II, стр.
522. – Другого мнения – однако, без достаточных оснований – Georg Meyer,
1. с., I, стр. 185.

Laband, l. с., II, стр.519.

Тh. Reinасh, De letat de siege, стр. 153 и сл.

Reinaсh, 1. с., стр. 180 и сл.

Einfuehrungsgesetz Str. GB. vom 31 Mai 1870, § 4.

Gmelin, l. с., стр. 153 и сл.

Например, в 1894 и 1898 гг.

См. Материалы Особого Совещания под председательством гр. Игнатьева,
IV: «Исторический обзор мероприятий общего характера по охранению,
государственного порядка и общественного спокойствия, применявшихся в
России в течение прошлого столетия».

Mих. Лемке, Николаевские жандармы и литература 18261855 гг., стр. 14 и
сл.

Так, напр., право ссылки во внутренние губернии предоставляется в 1850
г. Наместнику Кавказскому и Виленскому, Ковенскому и Гродненскому
генерал-губернаторам. В 1854 г. Таврическому губернатору разрешено
высылать людей, состоящих на дурном замечании, в Курскую губ., из
которой министерство внутренних дел обязано было размещать их по другим
губерниям.

О мерах борьбы с крамолой конца 70-х годов см. в юбилейном издании:
«Исторический обзор деятельности Комитета Министров», т. III, ч. 1, стр.
144 и сл.

Журнал комитета министров 4 августа 1881 г., Выс. утв. 14 авг., п. I.

Собр. узак. 1905 г., ст. 1370.

Собр. узак. 1906 г., ст. 1333.

Coбp. узак.. 1907 г., ст. 1028.

Gеоrg Iellinek. Gesetz und Verordnung, стр. 336 и сл.

См. Н. И. Лаларевский, Лекции по русскому государственному праву, т. I,
стр. 217. – Необходимо отметить, что, действительно, во всех тех
случаях, когда оказывалось необходимым, в период междудумья, продлить
действие временных законов, изданных в прежнем, дореформенном порядке,
такое продление производилось в порядке ст. 87. Осн. Зак. (Срв. собр.
узак. 1907 г. ст. ст. 234, 1982, 1986, 187, 204, 364, 1205, 1209, 1092,
1236, 1237, 1289). Почему же положение 14 авг. продлено – вне всякого
порядка?!

По-видимому, другого мнения H. И. Лазаревский. Срв. назв. соч., стр.
217: „Ст. 15-ая Осн. Зак. предполагает самое понятие военного или
исключительного положения уже данным, уже установленным, а так как ни
одна статья Осн. Зак. не предоставляешь Государю устанавливать в порядке
верховного управления самое содержание этих «положений», то несомненно,
что это содержание предполагается установленным в законодательном
порядке». С мнением H. И. Лазаревского согласиться трудно. В праве
объявления исключительного положения заключается implicite право
определения его содержания и объема. Это право может быть определено и
ограничено законом об исключительном положении. Раз такого закона не
существует, оно является неопределенным и неограниченными. Иначе нельзя
толковать права издания исключительных указов Верховною властью; так это
право всегда и толковалось доктриной. О ст. 89-ой вюртембергской конст.
1819 г. см. у Б. Э Нольде, 1. с. стр. 17 и сл.; об австрийском § 13
февральского патента 1861 г. – там же, стр. 23 и сл.

Срв. Georg Meyer, Lehrbuch des deutsch. Staatsrecht, стр. 208:
«Diejenigen Rechte, welche dem Monarchen durch die Verfassung zur
personlichen Ausuebung uebertragen sind, koennen auch nur auf Grund
einer verfassungsmaessigen Bestimmung auf eine andere Person
uebergehen».

Срв. выше, стр. 39. Об административной ссылке – там же.

См. выше, стр. 27.

Ст. III Уст. пред, преcт, (изд. 1890 г.): «Запрещаются сходбища и
собрания для совещания или действия, общей тишине и спокойствию
противных».

Согласно ст. 10 правил 4 марта, начальником полиции запрещаются
собрания, устройство которых угрожает общественному спокойствию и
порядку. Между ст. 10 правил 4 марта и ст. 111 Уст. пред, преет. –
различие чисто редакционное: запрещаются ли собрания, «угрожающие
общественному спокойствию и порядку», или собрания, «противные общей
тишине и спокойствию», – и в том, и в другом случае запрещение собраний
предоставлено дискреционному усмотрению власти.

По прямому смыслу п. 2 ст. 16 Положения 14 августа, при действии
усиленной охраны, полиция может быть уполномочена закрывать разрешенные
собрания, не считаясь с постановлениями ст. 15-ой правил 4 марта.

Из необнародованной официальной записки.

Срв. ст. 286 Общ. учр. губ. (изд. 1892).

Срв. Св. воен. вост. 1869 г., кн. XXIV уст. военносудеб. (изд. 1900
г.), ст. 1401.

Не подлежит никакому сомнению, что жалобы на генерал-губернаторов,
поскольку они действуют на правах главнокомандующих в военное время (ст.
19 Пол. 14 авг.), не могут быть приносимы министру внутренних дел. (Ср.
речи Кузьмина-Каpаваева, в Государственной Думе 1 созыва, Стеногр. отч.,
стр. 797, стр. 1024 и сл.). С другой стороны, однако, эти жалобы не
могут быть приносимы и военному министру: по закону, главнокомандующий в
военное время есть представитель лица Его Величества; его повеления
исполняются всеми, без изъятия, как Именные Высочайшие повеления.
(Положение о полевом управлении войск в военное время 26 февр. 1890 г.,
ст. ст. 18 и 23).

См., напр., Высоч. утв. 7 дек. 1895 г. всеподданейший доклад министра
вы. дел о разъяснении некоторых постановлений Положения 14 августа
(Материалы совещ. гр. Игнатьева ч. II, стр. 82); согласительное
предложение министра юстиции, внесенное в 1-ое Общее Собрание Прав.
Соната, по делу Франца Келлера (там же, стр. 77).

Указ 1 деп. Прав. Сената министру внутр. дел 11 мая 1883 г.; ук. 1 Общ.
Собр. Прав. Сената 18 апреля 1901 г. по д. Гущина.

Правила помещенные в кодификационном порядке в приложении к ст. 23 Общ.
Учр. Губ., являются, в порядке их издания, 1-м приложением к ст. 22
Положения о полевом управлении войск в военное время, изданного 26
февраля 1890 г. Согласно Высоч. повелению (Собр. узак., 1890 г., ст.
937), это приложение издано не одновременно с Положением, а позднее, 18
июня 1892 г. (см. «Право», 1905 г., стр. 3524 и сл.).

«Отвратительная теория, признающая террористов воюющею стороной в
борьбе с правительством», ошибочно приписанная мне гр. В. Бобpинским , в
его речи в Государственной Думе (Стен, отчеты Госуд. Думы; III созыв,
сессия 1; ч. 1., стр. 1995), исповедуется теми, которые допускают
применение по аналогии военного положения к случаям внутренней смуты.

В 1905 г. фиктивное военное положение объявлено: в Баку и Б. губернии
(Собр. узак., 1905 г., ст. 246), Анжерских и Судженских копях Томской
губ. (ст. 532), Лодзи с уездом (ст. 889), Одессе с уездом (ст. 914; ст.
2040), Эриванской губ. (ст. 916), Севастопольском и Николаевском
градоначальствах (ст. 917), Тифлисе с уездом (ст. 1009), Курляндской
губ. (ст. 1328), Варшаве о уездом (ст. 1365), Белостоке с уездом (ст.
1484; Собр. узак, 1906 г., ст. 828), Харькове с уездом (ст. 1657),
Иркутске (ст. 1665), десяти привислинских губерниях (ст. 1680; ст.
1980), Киеве с уездом (ст. 1869), Лифляндской губ. (ст. 1875),
Севастополе (ст. 1878), четырех уездах Сувалкской губ. (ст. 1930),
Тамбове и Козлове (ст. 1982), Двинске, (ст. 1988), Кременчуге с уездом
(ст. 1994), Жмеринке (ст. 2032), Херсоне, Елисаветграде с уездом и в
других местностях Херсонской губ. (ст. 2041, ст. 2045), в отдельных
местностях и затем во всей Екатеринославской губ. (ст. 2042, ст. 2079),
на линии Ю.В. жел. дор. в пределах Воронежской губ. (ст. 2046), в
Казатине, Сарнах и др. ст. Ю.З. ж. д. (ст. 2078), в Грязях (ст. 2050) и
Конотопе (ст. 2051) – В 1906 г. военное положение объявлено: в Степном
ген. губстве, (Собр. узак. 1900 г. ст. 14), Челябинском у. Оренбургской
губ. (ст. 15), в Сызрани, Симб. губ. (ст. 16), Шостенском порох, зав.
Глуховского у. (ст. 31), Ростовском на Д. градоначальстве (ст. 32),
Днепровском у. (ст. 34), поселках Подлипном и Поповке близ Конотопа (ст.
35), г. Александры, Херсонской губ. (ст. 38), Везенбергском,
Вейсенштейнском и Гапсальском у. (ст. 41), Сумах с уездом (ст. 42),
Феодосии (ст. 43), Керчь – Еникальском градстве (ст. 948), Таганрогском
окр. Обл. в. Донского (ст. 1036), 11 уездах Киевской губ. (ст. 1030),
Кубанской обл. (ст. 1814). Наконец, в 1907 г. военное положение вводится
в Туапсинском окр. Черноморской губ. (Собр. узак. 1907 г., ст. 955) и в
Закатальском окр. Тифлисской губ. (ст. 1142).

Такие города, как Кременчуг, Елисаветград и мн. др. находились под
военным положением более года. Во многих местностях, объявленных на
военном положении в 1905 г., положение это не снято еще до сих пор.

См. выше, стр. 98

См. Краткую объясн. записку к Проекту Исключительного Положения,
внесенному Мин. Внутр. Дел в Госуд. Думу, стр. 15.

В течение смутного времени в осадном положении объявлен был Кронштадт,
– сначала врем. испр. д. коменданта крепости (19 июля 1906 г.), а затем
по докладу военного министра – Верховною властью (22 июля). Собр. узак.,
1906 г., ст. 1289.

Собр. узак. 1902 г., № 12, ст. 113. Статьи 6787 Положении 1901 г.
постановлены взамен приложения к ст. 22. Общ. Учр. Губ., т. II. Св. Зак.

В некоторых случаях щедрость эта приобретает характер более, чем
странный. Так, например, неопубликованными в установленном порядке
Высоч. утв. 20 октября 1882 г. и 20 декабря 1884 г. Правилами о
коннозаводских слободах, существующих при Хреновском и Беловодском
госуд. конных заводах и при Починковской заводской конюшне, управляющим
сих учреждений предоставляются чрезвычайные права в отношении
административной высылки и ареста жителей слобод всех сословий,
значительно превышающие соответственные права губернаторов при действии
положения усиленной охраны.

Аналогичное явление имело место и в применении к Северо- и
Юго-Западному краю. По случаю возникших в 1861 г. беспорядков, главные
начальники края облечены были чрезвычайным правом «принимать все те
меры, которые они по местным обстоятельствам признают необходимыми для
охранения спокойствия во вверенном им крае» (Высоч, утв. 5 августа 1861
г. пол. Ком. Мин.). С умиротворением края, полномочия эти не были
отменены, вследствие чего в 1905 г. в производстве Прав. Сената
находилось дело по вопросу о том, следует ли считать сохранившими
законную силу упомянутые полномочия и основанные на них распоряжения
административных властей (Материалы Особ. Сов. гр. Игнатьева).

Материалы, т. I, стр. 177.

Напр., за неотправление иноверным духовенством богослужения в табельные
или другие высокоторжественные дни; за сооружение часовен, крестов или
других памятников в воспоминание событий, имеющих политическое значение;
за демонстративное ношение траура и т. под.

Учр. упр. губ. Ц. П. (т. II Св. Зак., изд. 1892 г., ст. 2, прим. 3, ст.
18, прим., ст. 152, прим.).

Высоч. утв. полож. Комит. М-ров 11 июня 1899 г. В. у. п. К. М. 11
апреля 1900 г.; В. у. п. К. М. 28 июня 1900 г.; В. у. п. К. М. 25 марта
1904 г.; Высоч. пов. 27 мая 1904 г. и др. Срв. Учр. упр. губ. Ц. П. (т.
II. Св. Зак. по продолж. 1906 г., ст. 2, прим. 5 и прим. 6), Уст. пред.
прест. (т. XIV, Св. Зак. по продолж. 1906 г. ст. 1, прим. 6).

Уст. пред. прест., по продолж. 1906 г. ст. 1, прим. 4.

Учрежд. упр. Кавказского края (т. II. Св. зак., по продолж. 1906 г.),
ст. 26 и 27; Уст. Угол. Судопр. (по прод. 1906 г.), ст. 1285, примеч.
Полномочия, предоставленные главноначальствующему, с восстановлением на
Кавказе наместничества, перешли к наместнику E. И. Величества (Собр.
узак. 1905 г., ст. 262).

В. у. п. К. М. 10 июля 1898 г.; Полож. об упр. Туркестанского края, ст.
15 (по прод. 1906 г.); УК. 25 августа 1903 г; Вые. утв. мн. Г. С. 1
декабря 1903 г.; В. у. всепод. доклад мин. вн. дел 13 февраля 1904 г.;
В. у. П. К. М. 31 декабря 1904 г.; УК. 21 июля 1904 г. и др.

Собр. узак. 1905 г., ст. 1831.

В. у. пол. К. М. 30 января 1898 г.; В. у. пол. К. М. 28 ноября 1902 г.;
В. у. пол. К. М. 21 мая 1899 г.; В. у. пол. К. М. 8 июля 1904 г. Срв.
Общ. учр. губ. (т. II Св. Зак., по продолж. 1906 г.), ст. 255-1.

В 1904 г. право издания обязательных постановлений в порядке охраны
предоставлено Нижегородскому губернатору для Сормовского заводского
района и для г. Нижнего Новгорода; Саратовскому губернатору для всей
губернии; Полтавскому для Полтавы и Кременчуга с их уездами;
Могилевскому для г.г. Могилева и Гомеля; Минскому для г.г, Минска,
Бобруйска и Пинска, и Лифляндскому для г.г. Риги и Юрьева (В. у. пол. К.
М. 11 мая 1904, 22 мая, 25 июня и 31 декабря того же года). В 1905 г.,
то же право предоставлено вновь или продолжено Саратовскому губернатору
для всей губернии, Полтавскому для г.г. Полтавы и Кременчуга,
Могилевскому, – сначала для Могилева и Гомеля, а затем и для всей
губернии, Минскому для г. Минска, Лифляндскому для г. Юрьева,
Нижегородскому для г. Нижнего Новгорода, Томскому для г. Томска (Собр.
узак. 1905 г., ст. 384, ст. 1652, ст. 1787); в 1906 г. – Саратовскому
для жителей Царицынского, Вольского, Камышинского и Хвалынского уездов,
Минскому для г. Минска, Нижегородскому для г. Нижнего Новгорода,
Могилевскому для всей губернии, Владимирскому для жителей Муромского и
Юрьевского уездов, Костромскому для всей губернии, Орловскому для всей
губернии, Томскому для г. Томска и Кузнецкого уезда. (Собр. узак. 1906
г., ст. ст. 323, 1337, 1482, 1696, 1697, 1781), в 1907 г. –
Архангельскому, Вологодскому, Новгородскому, Олонецкому, Псковскому,
Рязанскому, Смоленскому, Тверском у, Ярославском у – для всей губернии,
Владимирскому для 7 уездов, Астраханскому, Бессарабскому, Казанскому,
Оренбургскому, Пермскому наказ. атаману Войска Донского, военным
губернаторам Уральской и Тургайской области, Могилевскому, Орловскому –
для всей губернии, Томскому для г. Томска (Собр. узак. 1907 г., ст. ст.
855, 861, 870, 1023, 1204, 1233, 1278).

Уст. пред, пресеч. (т. XIV Св. Зак. по продолж. 1906 г Л, ст. 2181.

В. у. 10 февраля 1905 г. Журнал К. М. в Материалах, ч. I, стр. 4.

Под правовыми указами Laband и, вслед за ним, большинство германских
публицистов понимают указы, коим: устанавливаются юридические нормы,
регулирующие взаимоотношение между властью, с одной стороны, и
гражданами, с другой. Подобно закону, правовой указ является титулом
субъективных обязанностей и прав для той и другой стороны. В этом своем
значении, правовой указ отличается от административного указа,
регулирующего внутренний распорядок в пределах административной
организации и административной службы. Срв. Laband, Das Staatsrecht des
deutsch. Reiches, 3 изд., I, стр. 647 и сл.; Iеllinek, Gesen und
Verordnung, стр. 384 и сл.; Sarweу, 1. с., стр. 30; Rosi, Das
Polizeiverordnungsrecht in Preussen, стр. 32.; Коркунов, Указ и закон,
стр. 22 и сл., и мн. др.

Основные Законы, ст. 74. Срв. комментарии к ст. 8 прусской конст. 1850
г у Arndt’a, Die Veiassungs Urkunde fuer den preuss. Staat. (2 Aufl.),
стр. 59 и сл.; Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preussen, стр. 33 –
3, прим. 2 in fine.

Rosin, 1. с., стр. 81.

См. представление Комитету Министров министра внутренних дел 18-го
октября 1888 г. за № 2809. (Материалы, т. II, стр. 46 и сл.).
Правильность означенного вывода подтверждается историей происхождения
Положения 14-го августа. В первоначальном проекте Положения,
выработанном комиссией ст. секр. Каханова, соответственная статья (ст.
17, п. 9) была редактирована следующим образом: (начальствующие лица
могут) «установлять правила по предметам, …относящимся исключительно к
области мер предупреждения нарушения общественного порядка и
государственной безопасности». В своем представлен Комитету Министров
30-го июля 1881 г. за № 3066, министр внутренних дел категорически
соглашается с основною мыслью цитированной статьи проекта. По его
мнению, та же мысль выражается предложенною им измененной редакцией
соответственной статьи, впоследствии вошедшей в составь закона.
(Материалы, т. II, стр. 5 и сл.; стр. 20).

В Материалах комиссии под председательством гр. Игнатьева по пересмотру
установленных для охраны госуд. порядка исключительных законоположений
(ч. II) приводится длинный перечень (77№№) обязательных постановлений,
изданных или проектированных местною административною властью за время с
1881 по 1905 г., но затем отмененных или измененных согласно указаниям
министерства внутренних дел. Из этого перечня заимствованы наши примеры,
указанные в тексте. (Материалы, т. II стр. 108 и сл. срв. стр. 48 и
сл.).

Так, например, в своем представлении Комитету Министров 18 октября 1888
г. за № 2809 министр внутренних дел цитирует ряд обязательных
постановлений, сохраняющих к этому времени свою силу – в числе прочих,
обяз. постановление Московского генерал-губернатора о порядке движения
извозчиков по улицам, о воспрещении частным лицам верховой езды на
улицах; обяз. пост, бывшего Харьковского врем. ген. губернатора – о
порядке продажи оптом привозимых сельскими обывателями на базары
жизненных продуктов; Одесского врем, ген. губернатора – об ограждении
безопасности движения на пригородной паровой ж. д. между Одессой и Б.
Фонтаном и т. под. (Материалы, т. II, стр. 48 и сл.). – В 1901 г.
Таврическим губернатором издано, в порядке охраны, постановление «о
воспрещении во время зрелищ выражать одобрение артистам криком и
аплодисментами в такой мере, которая принимает форму нарушения
благочиния». Министерство вн. дел ограничивается платоническим
пожеланием: «В виду того, что степень одобрения артистов трудно
поддается точному определению (?!), рекомендуется применять
постановление с крайней осторожностью» (ib). – Список незаконных и, тем
не менее, действующих обязательных постановлений, приводимый в
материалах Игнатьевской комиссии, мог бы быть, при желании, значительно
удлинен. Срав. напр. об. пост. Виленского ген.губ., изданное в 1903 г. в
порядке охраны, воспрещающее «присвоение чужого звания, а равно ношение
неприсвоенной форменной одежды или неразрешенной одежды (?!) и
неприсвоенных знаков отличия (Право, 1903, стр. 2603); или об. пост.
Радомского ген. губ. о наказании тюрьмою или штрафом в 3000 руб.
устроителей школ для тайного обучения детей, учителей, а также родителей
и опекунов детей, обучающихся в этих школах». (Право, 1906, стр. 538)

Определение I Общ. Собр. 21 дек. 1901 г. – 29 ноября 1902 г.
исполненное указом 14 марта 1903 г. за № 2380.

О военном положении срв. ст. 19, п. 1 прилож. к ст. 23 Общ. учр. губ.

Примеры отмененных или измененных м. в. д. обязательных постановлений:
Томского губернатора (1904) о воспрещении распространения волнующих умы
слухов, так как означенное деяние предусмотрено ст. 932 улож. о наказ.;
Лифляндского (1901) о воспрещении подстрекательства к забастовкам, так
как такое подстрекательство воспрещено ст. 1358 улож. о наказ.;
Саратовского (1903) о воспрещении непристойного поведения на улицах, – в
виду ст. 38-ой уст. о наказ., и мн. др. (Материалы, ч. II, стр. 109 и
сл.) Для характеристики отношения местной администрации к контролирующей
власти министерства отметим следующий курьезный факты в 1904 г.
министерством вн. дел отменено постановление одесского градоначальника о
воспрещении распространения слухов, волнующих население письменно или
печатно, в виду того, что деяние это уже воспрещено законами (ст. 37
уст. о наказ.; ст. 932 улож. о наказ.). Об отмене этого постановления
градоначальник оповестил население в следующей форме: «По миновании
надобности отменяется обязательное постановление, воспрещающее
разглашение ложных слухов» (Право, 1904, стр. 1294).

Начало это установлено, между прочим, Правительствующим Сенатом в
длинном ряде решений, касающихся обязательных постановлений, издаваемых
при участии земских собраний и городских дум. См. указ 1900 за № 10091
(Право 1900, стр. 2022); ук. 18 дек. 1901 г. за № 13300 (Право, 1901,
стр. 39); указ 1901 г. за № 3432 и мн. др.

Примеры: обяз. пост. Бессарабского губернатора (1903) об обязании
домовладельцев иметь особых дворников; о. п. Кронштадского в.
губернатора об обязании домовладельцев освещать всю ночь лестницы; о. п.
Николаевского в. губернатора (1898) об организации домовладельцами
ночных караулов; о. п. Уфимского губернатора (1904) об обязании
торгующих огнестрельным оружием вести особые книги для записи
покупателей и мн. др. (Материалы, т. II, стр. 108 и сл.)

Аналогичные обяз. постановления действуют и в других городах, напр., в
Севастополе, обяз. пост. 1 июня 1899 г. (Право, 1899 г., стр. 1301), в
Баку (Право 1903 г., стр. 2032), в Бердичеве (Право 1904 г., стр. 848) и
мн. др.

Не останавливаясь подробно на вопросе о порядке применения на практике
обязательных постановляй, издаваемых в порядке охраны, мы не можем,
однако, не отметить, что, в своем применении, постановления эти нередко
совершенно утрачивают какое бы то ни было отношение к задачам охраны.
Всем, например, известно, какую роль обязательные постановления сыграли
в борьбе администрации с расколом. С 1902 г. во всех почти губерниях
издаются, в порядке охраны, обязат. постановления, воспрещающие «всякие
собрания и сходбища на улицах, площадях и в домах». За нарушение этого
постановления Херсонский губернатор подвергает, в административном
порядке, аресту 10 местных сектантов, собравшихся на совместное
богомоление в частном доме (Право, 1903 г., стр. 259). Срв. В. у. 11
февр. 1905 г. пол. К. М.(Собр. уаак. ст. 889). О порядке применения
обяз. пост. см. в отчете о ревизии сен. Кузьминского (Право, 1906 г.,
стр. 919); ст. А. В. Горбунова в Праве, 1907 г., стр. 2443.

Ограничение это, установленное необнародованным журналом Комитета
Министров, осталось неизвестным и на практике нередко игнорировалось
администрацией. Срв., напр, о ссылке известного воронежского земского
деятеля Н. Ф. Бунакова в «Праве», 1904 г., стр. 3204 и сл.; о ссылке в
Архангельскую губ. членов Уфимской губ. земск. управы, Ильинского,
Пашковского и Гудза в «Праве» 1905 г., стр. 605 и др.

Журнал Комитета Министров 4 августа 1881 г., в Материалах Особого
Совещания, ч. II, стр. 5 и сл.

Текст указа 11 мая 1883 г. в Материалах ч. II, стр. 87 и сл.

Там же, ч. II, стр. 36 и сл.

См. выше, стр. 234.

Высоч. утв. 7 дек. 1895 г. всеподданнейший доклад министра внутренних
дел в Материалах, ч. II, стр. 77 и сл.

См. выше, стр. 191 и сл.

А. В. Горбунов, Политика исключительных мер («Право», 1907, № 43, стр.
2754).

Отчет о ревизии Бакинской губернии сен. Кузьминского, «Право», 1906 г.,
стр. 919.

См. Записку прокурора Харьковской судебной палаты С. С Хрулева в
Материалах Особого Совещания гр. Игнатьева, XI, стр. 10.

Ibid., стр. 9; Срв. также в Журнале Комитета Миннстров от 10 февраля
1905 г. мнение тов. мин. в. д. Дурново (Материалы I, стр. 6 и сл.).

A.A. Лопухин. Из итогов служебного опыта, стр. 13 и сл.

А. А. Лопухин , 1. с., стр. 24 и сл.

Ibid., стр. 25.

Чрезвычайно поучительные данные из практики охранных отделений
приводятся в отчете сенаторской ревизии Бакинской губернии сен.
Кузьминского (см. «Право», 1900 г., стр. 917 и сл.; в особенности, стр.
921 и сл.). См. также факты, приведенные в речи Маклаков а в заседании
Государственной Думы. (Стенограф, отчет Г. Д. III соз. 1 сессии, стр.
1961 и сл.).

В отчете сен. Кузьминского мы читаем: «В огромном большинстве случаев
совсем нет никаких данных для того, чтобы судить об основаниях обыска
или ареста в порядке охраны, так как постановлений об обысках совсем не
составлялось, а в постановлениях об арестах говорилось лишь: «принимая
во внимание имеющиеся сведения о личности такого-то, постановил». Весьма
часто обыски производились по анонимным доносам, без всякой
предварительной проверки их путем негласного наблюдения или дознания, и
рассматривались как самая обыкновенная и незначительная мера, совсем
будто бы не затрагивающая интересов частных лиц» («Право», 1906 г., стр.
918).

Записка С. С. Хрулева, 1. с., стр. 10.

Журнал Комитета Министров, В. у. 10 февраля 1905 г. в Материалах
комиссии ген.ад. гр. Игнатьева, I, стр. 7.

H. И. Лазаревский, Административное усмотрение, в «Праве», 1900 г.,
стр. 1903 и сл.; 1957 и сл.

О практике французского государственного совета, см. у Laferrierе’а,
Tratte, т. II стр. 548 и сл.

О применении указанного принципа к вопросу о праве издания обязательных
постановлений, а также к вопросу об административной высылке см. выше,
стр. 218 и сл., стр. 235 и сл.

Чрезвычайно существенно отметить, что Правительствующий Сенат в одном из
своих решений (реш. общ. собр. 1878 г., № 54) высказывается в указанном
смысле непосредственно по интересующему нас вопросу. Предшествующий
Положению 14 августа, Высоч. ук. 9 августа 1878 г. повелевает предавать
военному суду лиц, обвиняемых в вооруженном сопротивлении властям или
нападении на должностных лиц. Толкуя этот указ, Сенат находит, что дела
об упомянутых в нем преступлениях ведению военного суда подлежат лишь
тогда, когда обвиняемые принадлежать к кругу таких злоумышленников,
которые действовали под влиянием социально-революционных или других
разрушительных учений; во всех же других случаях деяние неподсудно
военному суду, хотя бы по видимым признакам, оно могло быть подведено
под действие указа. (Цит. в ст. К. Шавpова: «Предание военному суду
гражданских лиц для суждения по законам военного времени», в «Праве»
1901, стр. 529).

К. Шавров , 1. с., стр. 528 и сл.

См., напр., «Право» 1903 г., стр. 803, 586, 1558, 1814, 2434, и мн. др.

В. Д. Кузьмин-Караваев, Военно-уголовное право, т. I, стр. 230; В. М.
Володимиров, Руководство к изучению военно-судебного устава (1896 г.),
стр. 217 и сл.

См. ст. 279 воинск. уст. наказ.: «В военное время, за умышленное
убийство, изнасилование, разбой, грабеж и умышленное зажигательство, или
потопление чужого имущества виновные приговариваются к лишению всех прав
состояния и к смертной казни.

С таким указанием мы и встречаемся постоянно в соответственных законах.
Срв., напр., Высоч. ук. 5 апр. 1879 г., – п. 4: «Предоставить
генерал-губернаторам лиц гражданского ведомства предавать военному суду
с применением к ним наказаний, установленных для военного времени»;
Постановления о местностях, объявленных на военном положении, 18 июня
1892 г., ст. 17: «Не принадлежащие к армии лица гражданского
ведомства… подлежат преданию военному суду и наказанию по законам
военного времени».

Заметим, что в первоначальном проекте Положения 14 августа,
выработанном комиссией под председательством ст. секр. Каханова, ст.
19-ая, соответствующая нынешней ст. 17-ой положения, гласила: «от
генерал-губернатора, а в губерниях, им неподчиненных, от министра
внутренних дел зависит передача на рассмотрение военного суда отдельных
дел . . . с применением к виновным наказаний, для военного времени
установленных». В то же время статьи, соответствующей нынешней 18 статье
в проекте не было вовсе (Материалы II, стр. 11). Комитет Министров,
рассматривая законопроекту положил включить в него нынешнюю ст. 18-ую и,
вместе с тем, соответственно изменить редакцию ст. 17-ой. (1. с., стр.
19). Одно находится в связи с другим.

В решении от 3 мая 1883 г. по делу мещ. Вайнштейна и др. Главный
военный суд находит, что «ст. 17-ая имеет только судопроизводственный
характер и что, следовательно, только в пределах ст. 18-ой должна
назначаться смертная казнь; во всех же остальных случаях, к лицам
гражданского ведомства применяются общие уголовные законы, а не воинск.
уст. наказ.». (Цит. у,. Шаврова в «Праве» 1901 г. стр. 527).

Мотивы этого решения прекрасно разобраны и опровергнуты В. Д.
Кузьминым-Караваевым, 1. с., стр. 228, прим.

В. у. 10 февраля 1905 г. особый Журнал Комитета Министров о порядке
выполнения п. 5 Именного Высоч. Указа 12 дек. 1904 г. (Материалы, т. I,
стр. 3 и сл.). – Излагая в дальнейшем содержание Журнала мы стараемся
держаться возможно ближе к его тексту.

См. Журнал Высоч. учр. Особого Совещания по пересмотру установленных
для охраны государственного порядка исключительных законоположений, стр.
34 и сл.

В Журнале Совещания (стр. 13) мы читаем: «Облеченные широкими
полномочиями, для действия по личному усмотрению, органы
административной власти постепенно свыкались с предоставленными им в
силу временных законов правами и, по истечении срока сих законов,
входили с ходатайством об их возобновлении. Несовершенства и устарелость
многих действующих постоянных законов хотя и сознавались, но к
немедленному устранению их в законодательном порядке не ощущалось особой
надобности, так как законы эти могли быть до известной степени
восполняемы путем административных распоряжений… С другой стороны, и
население, не видя применения нормальных законов и сталкиваясь с
распоряжениями, вытекавшими не из прямого смысла общих законов, а из
предоставленных исключительными правилами правомочий, утрачивало
сознание их исключительности, теряло чувство законности и в то же время
проникалось недовольством к произволу власти и духом оппозиции».

Краткая объяснит, записка, стр. 8.

Тh. Rеinасh (De l’etat de siege, стр. 270) цитирует слова Кавура: «le
premier imbecile venu peut gouverner а?ес l’etat de siege».

См. выше, стр. 85 и сл.

См., напр., Уст. пред, преет, ст. 7, прим. Продолж. 1906 г.)

См. выше, стр. 275 о Высоч. утв. 10 февр. 1905 г. журнале Комитета
Министров.

Чем, однако, гарантируется объективность этих данных?

См. выше, стр. 205 и сл.

Краткая объяснительная записка,, стр. 14 и сл.

Стеногр. отч. Г. Д. 1-го созыва, стр. 1141.

Объясн. зап., стр. 43.

Там же, стр. 15.

Объясн. зап., стр. 25.

Там же, стр. 25.

А. В. Горбунов («Политика исключительных мероприятий», Право, 1907 г.,
№45, стр. 2892) ошибается, полагая, что умолчание проекта об
административной ссылке объясняется тем, что упомянутой мере
предполагается придать постоянный, нормальный характер. См.
Объяснительную Записку к проекту исключительного положения, стр. 30 и
сл.

Объяснительная записка, стр. 54.

Объяснительная записка, стр. 55.

Ib., стр. 56.

См. Мотивы к п. 7 ст. 22-ой в Краткой объяснительной записке, стр. 49.

В 1903 г. министерством вн. д. отменено постановление Минского
губернатора о времени открытия и закрытия торговых и промышленных
заведений, как не имеющее отношения к задачам охраны. (Материалы, II,
стр. 114).

Легко себе представить обязательное постановление, буквально
воспроизводящее текст п. 15-го ст. 22-ой проекта. В таком случае, под
действие этого постановления (3 месяца тюрьмы, 2000 р. штрафа!) подойдет
и нетерпеливый кредитор, «насильственно вторгшийся» в жилище своего
неисправного должника, требуя уплаты долга.

Материалы, т. II, стр. 108 и сл.

См. выше стр. 229.

Краткая объяснительная записка, стр. 53.

Там же.

Цитированные выше статьи уложения – ст. 322, ч. 2 и 330, ч. 3, в случае
повторения указанных в означенных статьях проступков, устанавливают
денежную пеню до 3000 рублей. Таким образом, остается совершенно не
понятным, почему «в соответствие с постановлениями уголовного уложения»
Комиссия остановилась на 2000 руб.

Ст. 86 уг. ул. (совращение в магометанство, иудейство и язычество); ст.
276 уг. ул. (профессиональное нищенство).

См. выше. стр. 328 прим.

Срв. прекрасные слова Benjamin Constant’a, Cours de Politique (ed.
Pages) I, стр. 298. «Се qui preserve de l’arbitraire, c’est l’observance
des formes. Les formes sont les divinites tutelaires des associations
bumaines; les formes sont les seules protectrices de l’іnnoсеnсе, les
formes sont les seules relations des hommes entre eux. Tout est obscur
d’ailleurs; tout est livre a la conscience solitaire, a l’opіnion
vacillante. Les formes seules sont en evidence, c’est aux formes seules
que l’opprime peut en appeler».

Краткая объяснительная записка, стр. 59 и сл.

Журнал особого совещания, стр. 47. По мнению прокурора харьковской суд.
палаты С. С. Xpyлева (см. его Записку в Материалах, ч. XI стр. 8),
передача дел на рассмотрение военного суда, как мера обычного
управления, должна быть совершенно отменена; передача некоторых
уголовных дел военному суду вообще может иметь значение при народном
восстании, мятеже, организации террористических актов и т. под., – но
только в том случае, если за преступное деяние, переданное на
рассмотрение военного суда, непременно полагается смертная казнь. – В
одном из своих решений (1887 г., № 117) Главный военный суд, желая
доказать, что предание военному суду по ст. 17 Положения 14 августа
влечет за собою назначение виновным смертной казни, приводить следующий
решающий аргумент. «Наконец, если бы передача дела в военные суды
устанавливалась с исключительной целью изъятия из подсудности общим
судам Империи (а не с целью назначения наказания пост. 279 воинск. уст.
наказ.), то в таком случае рассмотрение этих дел в порядке
судопроизводства военного времени не нашло бы себе оправдания». (См.
Кузьмин-Караваев, l.с., стр. 229).

Ст. 1275 воен. судеб. уст.

B. M. Володимиpов, Руководство к изучению военно-судебного устава
(1896), стр. 248 и сл.

Краткая объясн. записка, стр. 63, прим.

В. М. Володимиpов , 1. с., стр. 326 и сл.

Журнал особого совещания стр. 46.

Для примера сошлемся на дело о газенпотском восстании, о митавском
штурме, о втором туккумском восстании и мн. др.

Стеногр. отчет Госуд. Думы, I созыва, стр. 902.

Краткая объяснит, записка, стр. 67.

См. выше, стр. 191 и сл.

Сжатая, но весьма убедительная оценка рассмотренного нами законопроекта
сделана К. К. Арсеньевым, в его ст. «О неприкосновенности личности».
(Вест. Евр. 1908 кн. II).

В 1-й статье наших старых Основных Законов мы читаем: «Император
Всероссийский есть монарх самодержавный и неограниченный. Повиноваться
верховной Его власти не токмо за страх, но и за совесть сам Бог
повелевает». Вторая часть этой статьи заимствована из Регламента
духовной коллегии. В Регламенте сказано: «повиноваться верховной Его
власти за совесть сам Бог повелевает». Кодификатор очевидно, не
полагаясь на «совесть», прибавил от себя: «не токмо за страх». Срв. ст.
4 новых Осн. Зак.

Contrat social, I, 3.

PAGE

PAGE 3

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter