Гармаев Ю.П. 2002 – Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и
типичные правонарушения, допускаемые адвокатами
Введение
Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников
Генеральной прокуратуры РФ провел специальное исследование, в рамках
которою были изучены уголовные дела о незаконном обороте наркотиков (ст.
228-233 УК РФ). В ходе выездных занятий в 12 субъектах РФ были
проанализированы материалы 84-х уголовных дел. Особое внимание было
обращено на то, каким образом были легализованы, то есть, использованы
для возбуждения уголовных дел и в доказывании по ним результаты
оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД).
Из 84 уголовных дел 48 было возбуждено по результатам проведения
проверочной закупки (п. 4 ч. I ст. 6 закона «Об оперативно-розыскной
деятельности». Далее – закон об ОРД. См. Приложение 2-1) наркотических
средств под контролем оперативно-розыскных подразделений органов
дознания. Ввиду серьезных сложностей, которые испытывают практические
работники при проведении подобных операций, при легализации их
результатов в допустимые доказательства, а также с учетом большого
количества вступивших в силу оправдательных приговоров по делам данной
категории, было решено подготовить рекомендации по использованию
результатов ОРД именно по этой категории дел.
Автор не ставил своей задачей подготовку подробных методических
рекомендаций по использованию результатов ОРД. По данному вопросу
имеется открытая литература1. Поэтому в настоящем пособии хотелось бы
дать лишь краткие рекомендации, разбор типичных ошибок и алгоритм
проверки результатов ОРД, используемых в доказывании по уголовным делам
обозначенной категории.
Пособие предназначено, прежде всего, коллегам автора – следователям,
прокурорам и их заместителям, осуществляющим надзор за
оперативно-розыскной деятельностью, дознанием и предварительным
следствием, должностным лицам, поддерживающим государственное обвинение
в суде, дознавателям, сотрудникам оперативно-розыскных подразделений –
для всех практических работников, кто всерьез решил не допускать
распространенных и губительных по своим последствиям ошибок, связанных с
использованием результатов ОРД в расследовании уголовных дел, для тех,
кто хочет и может сделать оперативно-розыскную деятельность
эффективнейшим инструментом достижения целей правосудия.
См , например Кореневский Ю В , Токарева М Е Использование результатов
оперативно-розыскной деятельности в доказывании но уголовным делам
Методическое пособие — М , 2000. Соловьев А Б Доказывание по
Уголовно-процессуальному кодексу российской Федерации (досудебные
стадии) — М , 2003 — 264 с , Интересные рекомендации подготовлены
прокуратурами Красноярского, Приморского, Хабаровского края, Сахалинской
области. Республики Бурятия и дрл гих прокуратур субъектов РФ
1. Кратко о правовых основах использования результатов ОРД в уголовном
судопроизводстве
1.1 Новое в законодательстве, а также несколько забытое старое
В УПК РФ Федеральным законом от 4.07.03 № 92 ФЗ в ст. 5 введен пункт
36-1. В нем дано определение результатов ОРД – это сведения, полученные
в соответствии с федеральным законом об ОРД, о признаках
подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах,
подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся
от органов дознания, следствия или суда.
Обратим внимание, что законодатель,
– во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями, которые сами по
себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному
определению доказательства’, в частности, получены вне порядка,
предусмотренного УПК РФ и не субъектами, перечисленными в ч. I ст. 74
УПК РФ. То есть получаемые сведения могут стать доказательствами, а
могут и не стать. Например, их можно использовать для подготовки и
осуществления следственных и судебных действий (в качестве ориентирующей
информации), и/или как повод и основание для возбуждения уголовного дела
(ч. 1 и 2 ст. 11 закона об ОРД) и т.д.
Во-вторых, результаты ОРД – это только те сведения, которые получены в
точном соответствии с Законом об ОРД. Это означает, что нарушение в ходе
проведения ОРМ этого федерального закона исключает возможность
использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Здесь важно
отметить, что статья 4 Закона об ОРД в правовую основу оперативно-розыск
ной деятельности включает не только Конституцию и федеральные законы, но
и принятые в соответствие с ними иные правовые акты федеральных органов
государственной власти. Соответственно всякое нарушение и этих правовых
актов, например, ведомственных инструкций, регламентирующих организацию
и тактику проведения ОРМ, также влечет невозможность использования
результатов оперативно-розыскной деятельности. Это важное положение мы
не раз проиллюстрируем на примере типичных ошибок стороны обвинения (см.
гл. 4).
Редакция ст. 89 УПК РФ, где сказано: «В процессе доказывания запрещается
использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не
отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим
Кодексом», позволяет от противного сделать вывод, что при со-
В том значении, в котором оно используется в настоящем кодексе ‘ См ,
например, Шейфер С Л Доказательства и доказывание по уголовным делам
проблемы теории и правового регулирования -Тольятти, 1998 -С 51-55
блюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по
уголовным делам использоваться могут (курсив мой – Ю.Г.) 4.
1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия.
Ни закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-правовые акты
не дают определений видов ОРМ5, не регулируют обязательный порядок их
проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов,
наименования и формы составляемых документов и т.д.
Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и
документированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ, ФСКН и
других правоохранительных органов. Однако, во-первых, эти требования
сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще имеют слишком
обобщенный или рекомендательный характер; в третьих, следователи,
прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного
судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим НПА.
Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные,
последствия. Одно из них – самое широкое разнообразие и противоречивость
практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех
или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д.
Суды различных регионов также неоднозначно подходят к вопросу о
допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД.
Например, в некоторых регионах отдельные работники и даже целые
подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения
ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не прекращаются
попытки проводить обследование помещений (в том числе жильгх), зданий и
сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) до возбуждения
уголовного дела в порядке, характерном для производства обыска. То есть
оперативными работниками вскрываются помещения без согласия их
владельца, с применением насилия, присутствующим лицам запрещается
покидать место обследования и т.д. Анализ законодательства,
ведомственных инструкций действительно не дает возможности
сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается
оперативное гласное обследование жилого помещения, проводимое на
основании судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска
такого помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.
Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ как оперативный
эксперимент (п. 14ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), проводятся «под на-
СоловьевА.Б Указ соч -С 90 Обозначены лишь их названия именованием»
наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Причина, называется, лежит
на поверхности — проведение оперативного эксперимента допускается только
в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (и
особо тяжкого) преступления, а также в целя) выявления и установления
лиц, их подготавливающих, совершающих ши совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона
об ОРД), и только на основании постановления, утвержденного
руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. ст. 8 Закона об ОРД).
Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий. Отсутствие в
нормативно-правовых актах открытого характера определений видов ОРМ,
порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет
оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить
подмену» одного мероприятия другим.
Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к
аргументированному выводу о незаконности такого рода действий
необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные
ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в
голову не каждому. Не говоря уже о необходимости преодоления сложностей
организационного характера. В то же время реальные и эффективные
средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках
надзирающих прокуроров .
1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора) в
проведении ОРМ?
Необходимо помнить, что следователь, дознаватель, должностные лица
органов прокуратуры, не вправе принимать непосредственное участие в
проведении ОРМ, в данном случае в проверочной закупке. Основных причин
тому две:
– названные участники уголовного процесса не входят в перечень
подразделений, имеюших право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 закона об
ОРД).
– если следователь, так или иначе, участвовал при проведении ОРМ,
например, передавал помеченные купюры и технические средства
«покупателю»’, инструктировал его в отношении порядка закупки наркотика
и т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК РФ), что
является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по
данному уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69 УПК РФ).
См Об оріапичации надзора за исполнением Федерального закона «Об
операгивно-розыскной деятельноста» Приказ Генерального прокурора РФ № 56
от 25 04 00
В разных регионах лицо, непосредственно передающее деньги наркосбытчику
(предмет взятки взя 1кополучателю и др) называют по разному, например
«закупной», «торпеда». «датчик»и г п
Вместе с тем, не исключается участие следователя в планировании ОРМ, в
консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по
вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последующего
использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает, что
очень часто следователю приходится буквально самому готовить проекты
соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их
подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.
2. Особенности представления результатов ОРД следователю, прокурору,в
суд
2.1. Общие сведения о порядке представления
1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление резул! татов
ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа,
осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными
нормативными актами. Таким ведомственным нормативным актом, в частности,
является Инструкция «О порядке представления результатов
оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в
суд» от 13 мая 1998 г.8 (Далее Инструкция. См. Приложение 2-2). Из
сказанного выше следует, что если в процессе представления результатов
ОРД нарушены положения этой Инструкции – это также может исключить
перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.
Из содержания Инструкции можно сделать вывод, что она регламентирует
порядок передачи соответствующих сведений в четырех случаях:
– по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;
– при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;
– по указанию прокурора;
– по определению суда (п. 2 Инструкции).
Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении
запросов международных правоохранительных организаций и
правоохранительных органов иностранных государств, определяется
отдельными нормативными правовыми актами.
Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собственной
инициативе стремится получить предметы и документы, в которых, как ему
точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела,
и выносит постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183
УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих сударственную или иную
охраняемую федеральным законом тайну, п| изводится следователем с
санкции прокурора.
Полагаем, что и такой способ получения результатов ОРД и введения их в
уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные нг
Утверждена Приказом ФСНП РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N
201, ФПС РФ N 286, ГТК РФ N 410, СВР РФ N 56 от 13 05 1998, соилсована с
Генеральной прокуратурой РФ Инструкция имеет открытый характер и
опубликована, в частности, в правовой базе «Консулы ан г Плюс» и
подобных Нетрудно чаметить, что данный документ не регулирует
деятельность подразделений ФСКН РФ Между тем секретные ведомственные
нормативные акты этой службы предъявляют аналогичные требования к
представлению результатов ОРД, а потому в методическом плане она может
использоваться и здесь этой основе, при соблюдении всех требований
закона, могут быть признаны допустимыми .
2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД разбито на 4
этапа:
1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о
представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору
или в суд (см. также ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД10;
2) при необходимости – вынесение постановления о рассекречивании
отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную
тайну;
3) оформление сопроводительных документов ‘;
4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с
нарочным и т.п.).
2.2. Какие документы приобщаются к уголовному делу?
В практике работы следователей часто возникает вопрос: все ли
перечисленные выше документы должны быть приобщены к материалам
уголовного дела?
На этот вопрос следует ответить последовательно. В соответствии с п. 17
Инструкции первый из указанных документов – постановление о
представлении результатов ОРД, выносится во всех случаях, но при этом
подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа,
осуществляющего ОРД и приобщается к материалам дела оперативного учета
или соответствующего номенклатурного дела, т. е. для приобщения к
уголовному делу не передается.
Следует отметить, что это требование Инструкции выполняется
практическими работниками далеко не всегда. В литературе неоднократно
высказывалось мнение о том, что это требование противоречит
законодательству и является недостатком Инструкции, то есть
необязательно к исполнению. Отдельные авторы полагают, что следует
выносить это постановление в двух экземплярах, при этом второй экземпляр
должен направляться прокурору в надзорное производство, поскольку «…
необходимо исследование следственными и судебными органами порядка
представления результатов ОРД на соответствие требованиям части 3 ст. 11
ФЗ «Об
К аналогичному выводу пришли авторы ряда публикаций См , например
Мусаткин А Н Об использовании при расследовании данных
операшвно-розыскной деятельности // Дальневосточные криминалистические
чтения Выпуск 2 – Владивосток, 1997 – С 49 С А Машков констатирует, что
по И % изученных им уголовных дел производилась выемка средств фиксации
См Машков С А Осуществление оперативно-розыскной деятельности при
раскрытии фактов взяточничества история, теория и практика – Иркутск,
2003 -С 113
См Приложение 1, образецдокумента № 6 п См Приложение 1, образец
документа ,№ 7,8
ОРД», а для этого субъектам уголовного процесса потребуется убедиться не
только в наличии данного постановления, но и ознакомиться с его
содержанием и только затем использовать представленные результаты ОРД в
доказывании по уголовным делам. При этом подлинник решения должен
прилагаться к материалам, направляемым следственным или судебным органам
с последующим приложением к уголовному делу»12.
Изучение уголовных дел о взяточничестве, расследованных органами
прокуратуры Республики Бурятия, Иркутской. Сахалинской, Новосибирской
области, Красноярского. Приморского, Хабаровского краев и ряда других
регионов показывает, что следователи чаще всего приобщают данное
постановление к материалам уголовного дела . Вот дополнительные
аргументы в обоснование такого подхода:
1. Во всяком случае, как отмечают опрошенные работники прокуратуры,
содержание данного гюсшновления вряд ли можно отнести к сведениям,
составляющим государственную тайну, хотя бы потому, что в п. 1215
Инструкции подробно описана структура и требования к содержанию этого
документа.
2. Представляемые в виде справки-меморандума или подлинников
оперативно-служебных документов, результаты ОРД, так или иначе, содержат
сведения, которые вкратце должны быть изложены в названном
постановлении.
3. Наличие в деле такого постановления служит дополнительной гарантией
соблюдения конституционных прав граждан, в том числе, прав
подозреваемого, обвиняемого на защиту.
4. Следователи считают не лишним наличие в уголовном деле документа,
который может быть проверен и оценен как доказательство («иной документ»
сь 84 УПК РФ), в совокупности с другими, собранными по делу.
Практические работники – сторонники противоположной точки зрения
обосновывают недопустимость передачи следователю (прокурору, в суд)
экземпляра постановления следующими аргументами:
1. Необходимость буквального толкования и строгого соблюдения названного
требования п. 17 Инструкции.
2. Опасением, что наличие в уголовном деле этого документа может
послужить поводом для заявления стороной защиты ходатайств о призна-
См, например Ривман Д В. МОЛДЭРСКИЙ М В Проблемы представления
результатов опсрашвно-розыскнойдеятельности следственными судебным
органам дляиспользованияв процессе доказывания/” Российский следователь
-2001 – № 1 -С 7
3 Так, в частности, полагают опытные практические работники прокуратуры
Красноярского края – авторы методического пособия Бунев А Ю , Бунева И
Ю, Новосельцев С П , Щина-нов Л Л Об особенностях расследования
уголовных дет о приготовлении к убийствам, с проведением оперативного
эксперимента (инсценировка совершения убийства) — Красноярск, 2002 -С
12
PAGE 10
нии доказательств, полученных на основе результатов ОРД, недопустимыми.
Особенно если в тексте документа допущены ошибки и нарушения требований
правовых норм.
Действительно, практика показывает, что значительное количество ошибок,
нарушений закона, допускаемых органами, осуществляющими ОРД, отражаются
в этом постановлении. Наиболее типичные из таких ошибок будут
проанализированы ниже (См. гл. 4).
В случае если постановление о представлении результатов ОРД не
передается следователю (прокурору, в суд), настоятельно рекомендуем
практическим работникам добиваться того, чтобы в сопроводительном письме
были максимально подробно изложены сведения, необходимые для решения
вопроса об использовании представляемых материалов в до-казывании14.
По смыслу п. 10 Инструкции можно сделать вывод о том, что
сопроводительный документ, то есть, как правило, сопроводительное письмо
за подписью руководителя органа, является документом, приобщение
которого к материалам уголовного дела является необходимым. Хотя обратим
внимание, что в законодательстве прямого указания на это нет, как нет и
требований к содержанию и форме соповодительного документа. Это
обстоятельство могут использовать гос> арственные обвинители в рамках
судебного разбирательства по делам, 1 г легализуются результаты ОРД.
Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 8 Зе чета
или, если принято соответствующее решение, и в ДОУ и в уголовное дело. В
первом случае в постановлении о представлении результатов ОРД41 и в
18 См Приложение I, образец документов № 1 14 См Приложение 1, образец
документов № 6
См Приложение 1, образец документов № 1 и 4 41 См Приложение 1, образец
докуметов№ 6
PAGE 26
сопроводительном письме42 следует указать о том, где находится данное
постановление.
Ошибка 4 «Нужны ли «понятые?»: К участию в проверочной закупке на разных
ее этапах привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако
законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в
проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом. Усугубляя эту ошибку,
оперативные работники разъясняют «понятым» их «права и обязанности»,
ссылаясь на положения УПК РФ, и делая соответствующие записи в акте
(протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об ОРД также
не содержит.
Вместе с тем, в п. 4 и 5 Инструкции «О порядке изъятия из незаконного
оборота наркотических средств..,», от 9.11.99 дается указание, что
изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном законом об
ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание,
что речь идет только об изъятии, и только наркотиков, психотропных
веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости
участия «понятых» на других мероприятиях в рамках проверочной закупки
(вручение денег, вручение технических средств и т.п.). Но есть доводы
тактические. С одной стороны, участие так называемых «понятых» часто
становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебном следствии
они не являются по вызову, меняют показания или забывают их,
устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные
работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не
аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и
т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны
обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная
организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства.
Рекомендация 1. Если все-таки принято решение об участии посторонних лиц
в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше – «незаинтересованные
лица», «представители общественности», «присутствующие» и т.п. Не
следует разъяснять им их, якобы, «нрава», «обязанности», предупреждать
их «об ответственности» и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК
РФ, закона об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в законодательстве нет.
См Приложение 1, образец документов № 7 и 8 43 Документ открытый Полное
название Инструкция “О порядке итьягия из незаконного оборота
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров,
инсфументов и оборудования, находящихся под специальным контролем и
используемых для производства и изготовления наркотических средств и
психотропных вешеств, а также их учета, хранения, передачи,
использования и уничтожения”, утв Приказом МВД РФ N 840, Минюпа РФ N
320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N
530, ФПС РФ N585 ог 09 11 1999
PAGE 27
Рекомендация 2: Самым серьезным образом следует отнестись к подбору
«присутствующих граждан». Это должны быть благонадежные, но, в то же
время, незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно
допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со
стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее
следователю, а затем государственному обвинителю, необходимо лично
удостовериться в том. что именно в присутствии этих лиц проводились
юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и
т.д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы.
Ошибка 5: «Не то мероприятие». В документах, составляемых по результатам
ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного
мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная
закупка» ,4 «закупка наркотиков под контролем» и т.п. Между тем законом
об ОРД (п. 4 ч. I ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно
«проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона,
могущем повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
Ошибка 6 «Смешение процедур»: Сначала проводится проверочная закупка
наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении
наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с
изъятием наркотиков и денежных купюр.
Рекомендация- необходимо четко различать и разграничивать
оперативно-розыскную деятельность, которая проводится с целью выявления,
раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность,
осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В
рамках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы
(признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны
лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т.д. (ст.
27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение»
оперативно-розыскных и административных процедур. Хотя нам не
встречались дела, по которым данное обстоятельство стало бы основанием
признания доказательств недопустимыми.
И все же проверочная закупка как ОРМ, направленное на выявление
преступления, вряд ли может завершаться документированием
административного правонарушения. Правда, закон об ОРД позволяет
проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного
противоправного деяния. Но тогда и в постановлении о проведении
проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать
признаки
Следует обратить внимание, что подобное, противоречащее закону
наименование, встречается и в ведомственных НПА, в том числе, и в
секретных
PAGE 28
подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного
административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП РФ). Однако такого рода
практики мы не встречали.
Ошибка 7 «Незаконные досмотр и изъятие»: При документировании факта
изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»)
часто составляются:
– «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п., с необоснованными, на наш
взгляд, ссылками на:
– ст. 11 закона «О милиции»;
– ст. 6 закона об ОРД;
– статьи КоАП (см. гл. 3.5);
– ст. 48 Федерального Закона “О наркотических средствах и психотропных
веществах”.
– без всяких ссылок.
Между тем, указанное законодательство не содержит соответствующих
данному случаю оснований. Например, в законе об ОРД нет такого вида ОРМ
как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 закона. Пункт 2 ч. 1
ст. И закона «О милиции» (в ред. от 8.12.03) позволяет проводить досмотр
только в соответствии с законодательством об административных;
правонарушениях. В предшествующей редакции данной нормы закона
работникам милиции предоставлялось право производить личных досмотр лиц
«… в порядке, установленном федеральным законом». Многие практические
работники толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра
достаточно ссылки только на закон «О милиции». Пора очнуться от этого
опасного заблуждения.
Не заслуживает поддержки и довольно распространенная в практике регионов
ссылка на ч. 3 ст. 48 Федерального Закона “О наркотических средствах и
психотрогшьгх веществах” (в ред. ФЗ от 30.06.2003 N 86-ФЗ), которая
гласит: «Должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических
средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных
органов, органов федеральной службы безопасности при осуществлении
контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств,
психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр
граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и
перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что
осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров».
Несмотря на то, что в данной норме после слова «досмотр» отсутствует
фраза «… в порядке, предусмотренном законодательством РФ…»,
полагаем, что досмотр необходимо осуществлять только в порядке,
установленном уголовно-процессуальным законодательством или законода
PAGE 29
тельством об административных правонарушениях. Иное толкование закона
позволит предположить возможность проведения досмотра без понятых,
лицами другого пола по отношении к досматриваемому и т.п., то есть
влечет существенное нарушение конституционных прав граждан, гарантий их
неприкосновенности.
О правомерных вариантах досмотра и изъятия предметов в ходе проведения
ОРМ см. гл. 3.4-3.5.
Ошибка 8 «Провокация преступления»: В рамках ОРМ со стороны «покупателя»
допускается провокация преступления, что можно квалифицировать как
соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических
средств (33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ). Часто только в суде «всплывает»
информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так:
«Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!». Наркоторговец отказывался, но
«покупатель» настоял на своем. Рекомендация 1 инициатива в сбьгте
наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно
подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами.
Большим плюсом является наличие аудио- видеозаписи соответствующего
разговора между «покупателем» и сбытчиком. Но следователю необходимо
проверить совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на
бумажном носителе (стенограмма переговоров);
Рекомендация 2- о разграничении провокации преступления и правомерного
проведения ОРМ см., например, п. 25 Постановление Пленума Верховного
Суда РФ № 6 от 10.02.2000 «О судебной практике по делам о взяточничестве
и коммерческом подкупе». В частности, Пленум указал, что не является
провокацией взятки проведение предусмотренного законодательством ОРМ в
связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки. Это разъяснение
Верховного Суда вполне относимо и к проверочным закупкам наркотиков.
Ошибка 9: «Нарушен особый порядок». В соответствии с Конституцией РФ
ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных
сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только
на основании судебного решения ( ст.23 и 25). Эти положения
конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД. К сожалению, не единичны
факты:
– прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в
частности, при наличии такого решения не на тот телефонный номер,
который реально прослушивался;
– прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами
установленных судебным решением,
PAGE 30
– нарушение 24-ти часового срока уведомления суда и 48-ми часового срока
получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч.
3 ст. 8 Закона об ОРД);
– получение судебного решения и проведение прослушивания в отношении
лиц. подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не
относящихся к категории тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не
могут располагать сведениями об указанных категориях преступлений (ч. 4
ст. 8). Например, прослушивание проводится в отношении подозреваемых по
ч. 1 ст. 228 УК РФ, или оперативными подразделениями не обосновывается,
почему те или иные лица – не подозреваемые (обвиняемые), могут
располагать вышеуказанными сведениями;
– оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного
решения и/или без согласия проживающих в этом помещении лиц. Часто
недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без
согласия проживающего, а уже позднее берут у него «подписку о согласии».
Все эти нарушения закона не только влекут признание недопустимыми
будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения
уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений,
предусмотренных ст. 137-139, 286 УК РФ и др.
Ошибка 10: «Не обеспечены гарантии неприкосновенности». В отношении
таких категорий лиц. как депутаты Государственной Думы и члены Совета
Федерации (ст.98 Конституции РФ); судьи всех уровней ( ст. 122
Конституции РФ), прокуроров или следователей прокуратуры (ст. 42 ФЗ “О
прокуратуре РФ») нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный
характер. Между тем, довольно часто соответствующие нарушения
допускаются в отношении адвокатов. В соответствие с ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» проведение ОРМ и
следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и
служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской
деятельности) допускается только на основании судебного решения. При
этом, на наш взгляд, не имеет значения знали ли оперативные работники,
что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус
адвоката. Полученные таким образом сведения, как минимум, «подвергаются
санкциям ничтожности».
Ошибка 11 «Нет постановления о представлении»: В уголовном деле и в деле
оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов
ОРД следователю45 (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД). Часто это постановление
по ошибке называют иначе: «постановление о переда-
45 См Приложение 1, образец доку мента № 6
PAGE 31
че…», «постановление о направлении результатов ОРД по
подследственности….» и т.п.
Как уже отмечалось в гл. 2.2 -2.4, согласно п. 10 и 17 Инструкции от
13.05.98 это постановление подготавливается в одном экземпляре и
приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего
номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия
постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли
это делать – вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного
судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление
будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ и его копия может
остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в
отношении постановления о проведении ОРМ, в отношении других документов
(см. гл. 3.3).
Ошибка 12 «Снова о ненадлежащем лице»: Названное постановление о
представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно
ч. 3 ст. 11 закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа,
осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается
заместителем начальника, начальником подразделения (например,
заместителем начальника РОВД – начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ,
ОРЧ я т.п.) и т.п. Эта малозначительное, казалось бы, нарушение, также
как и ошибка 1, имеет фатальный характер, то есть может повлечь
постановление оправдательного приговора.
Ошибка 13 «Нет сопроводительного»: К уголовному делу не приобщается
сопроводительный документ , подписанный руководителем органа — субъекта
ОРД (п. 10 Инструкции от 13.05.98). Особо отметим, что в отношении
некоторых, а точнее практически всех документов, составляемых по
результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к
материалам уголовного дела (см. гл. 2.2 и 2.3). Но в нем все-таки должен
быть сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.
Ошибка 14 «Нет описывающего документа»: Для приобщения к уголовному делу
не представляются документы, непосредственно описывающие проведение
данного вида ОРМ: акты, справки, рапорты и т.п. (См. приложение в
Инструкции от 13.05.98). Например, в деле имеется: акг вручения
технических средств, денег, и далее уже только протокол обыска, в рамках
которого изымаются помеченные купюры, наркотики и т.п. В результате
собственно все обстоятельства проверочной закупки не находят своего
отражения в документах. А если и оперативные работники
‘ См Приложение 1, образец документа № 7 и 8 Рекомендуем всемаки
наименование «акт», так как отмечено в Приложении к Инструкции К тому же
«протокол» у судей ассоциируется с уголовно-процессуальным документом, к
которым комментируемые не относятся
PAGE 32
в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые
показания – сторона обвинения рискует «проиграть дело».
Рекомендация 1: всегда, как минимум, составлять документ под названием
«акт проверочной закупки»48 и в нем подробно описывать все действия,
события, обстановку, перечислять участвующих лиц и т.д.
Рекомендация 2: Следователям, дознавателям, государственным обвинителям
необходимо подробно допрашивать лиц, участвовавших а проведении
проверочной закупки.
Ошибка 15 «Не оформили изъятые предметы»: Изымаемые в рамках ОРМ
наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформляются
надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция,
номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи
участвующих лиц и т.п.)49. Это приводит к возражениям со стороны защиты
и сомнениям у суда по поводу относимое™ и достоверности формируемых
доказательств.
Рекомендация: Соответствующие предметы необходимо оформлять и
документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.
Ошибка 16 «Нет Приложений»: В нарушении п. 15 и 19 Инструкции в
резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД
следователю50 не перечисляются подробно подлежащие представлению
конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но
далее, либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не
указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «Приложения»
описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении.
Рекомендация: Лучше оформить все тщательно и в обоих документах.
См Приложение 1, образец документа № 2 и 5 ‘ См Приложение 1, образец
документа № 6 и 7, последние абзацы 1 См Приложение 1, образец
докумс!гга № 6 и 7
PAGE 33
5. Актуальные проблемы использования результатов ОРД в ходе судебного
разбирательства
5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных
нарушениях законодательства.
Изучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков показало,
что большая часть допускаемых нарушений закона носит, условно говоря,
«устранимый» и/или «незначительный» характер. И хотя мы прекрасно
понимаем, насколько может показаться некорректным такое утверждение с
позиции уголовно-процессуального закона и права, все-таки каждый
практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем идет речь. В
главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких ошибок.
Действительно случается, что такие ошибки как:
– неправильное наименование ОРМ: вместо «проверочная закупка»
-«проверочная покупка» (ошибка 5);
– неточное наименование документов «обязательного характера»: вместо
«постановления о представлении результатов ..,» – «постановлении о
передаче результатов …». (Ошибка 11);
– неоформление «Приложений» к постановлению о представлении результатов
ОРД (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны являются прямыми нарушениями
законодательства об ОРД.
Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, например, для
речи в прениях адвоката-защитника., можно прийти к выводу о том, что
поскольку результаты ОРД – это только сведения, полученные в
соответствии с законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ. См. гл. 1.1), то
значит любые, даже «формальные», «незначительные» нарушения этого
федерального закона исключают возможность использования результатов ОРД
в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и
буквальное толкование ч. 2 сг. 50 Конституции РФ, запрещающей
использование доказательств, полученных с нарушением федерального
закона.
Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и суд,
согласится с таким категоричным утверждением, с максимально буквальным
толкованием закона?
Прежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: автор
пособия «профессионально и идеологически» принадлежит к представителям
стороны обвинения. В условиях состязательности уголовного
судопроизводства и несовершенства законодательства вряд ли имеются
какие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические
препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную
позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно,
если эта позиция, по его мнению, не противоречит общечеловеческой эти
PAGE 34
ке, закону или использует его пробел. Такова правовая и профессионально
этическая основа этого пособия и ряда других работ автора51. Между тем
автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный
характер.
Далее, ответ на поставленный выше вопрос должен включать два
непротиворечащих друг другу тезиса:
– На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования,
максимально активные действия представителей стороны обвинения должны
быть направлены на профилактику, пресечение и устранение подобных
нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать,
предвидеть типичные «выпады» стороны защиты. Проще говоря, KOI да еще не
поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель должен во многом
мыслить и действовать как добросовестный адвокат;
– В случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и
устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства
государственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы
дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в
доказывании результатов ОРД.
Теперь перечислим некоторые общие аргументы52, которые может
использовать сторона обвинения в состязательном процессе:
$y0Jr
–
$y0Jr
$y0JyH*
$y0Jr
? I
$y0Jp
?n?p?R±r±U?a???3/4?A?a?~µ?µ?¶?¶®?E?Oe?U?H»L»V»Z»u?u?ueaeeaeeaeeaeeaee?u?
u?ueUOUOUOaeeaeeIeIeaee?u?u?ueCIeIe?e?eIeaeeaeeIe?e?e±
$y0JrH*
$y0Jt@?oey
$y0J?
;
8>O@?@XA,B.B?B?B’B”B?B?BuouiuiuiuouaeTHaeTHaeTHuououououou*u?TH
aeTHaeTHaeTHuouoiuououTHaeTHaeTHaeTHuiu*uiuou*uiuou*uiuTH?THaeTHaeTHae
’
Nb¶
$y0Jq
Например, разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом
наименовании документа «приговор» (пригявор, приговор и т.п.) должна
повлечь безусловную отмену судебного решения?
2. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в
результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства,
повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства,
причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина. Мы
также полностью разделяем позицию целого ряда видных
ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетного комментария УПК
РФ под общей редакцией проф. А. В. Смирнова, о
11 См , например Гармаев Ю П Незаконная деятельность адвокатов в
уголовном судопрош-волстве – М , Изд-во «Экзамен», 2004 30 п л
~ «Частные» аргументы, то есть используемые по конкретным видам ошибок,
будут рассмотрены в таблице в гл 5 2
PAGE 35
том, что «речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не
отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и
способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения
отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение
принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких
средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство
использовано для доказывания в нарушении закона.
Так, например, не предупреждение свидетеля о его праве не давать
показания против себя и своих близких несомненно является весьма
серьезным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и
объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на
добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства
сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми
доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство
использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств
и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было
нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать
устранимыми, или опровержимыми»53.
По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями можно признать,
например, отсутствие постановления о проведении проверочной закупки или
его утверждение «ненадлежащим» лицом (ошибка !, 3). Если в ходе
судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в
целях, предусмотреныых законом и во исполнение его задач, с соблюдением
его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ОРД), при наличии достаточных
оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено
нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД (ст.
5), то суд, по ходатайству государственного обвинителя, на наш взгляд,
вправе признать проведение ОРМ законным54, а полученные на его основе
доказательства (иные документы, вещественные доказательства, показания
свидетелей и др.) допустимыми.
Вместе с тем, такие нарушения законодательства об ОРД, которые
противоречат целям и задачам ОРД, которые привели к реальному нарушению
принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и свободам граждан
– такие нарушения могут повлечь признание результатов ОРД юридически
ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устранимы. Например, если речь
идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям закона,
все полученные в результате ОРМ – обследования помещений – сведения вряд
ли могут быть легализованы в про-
я Комментарий к УПК РФ Пскпатейный / под общ ред А В Смирнова – 2-е изд
-СПб, 2004 -С 217
А Разумеется «вправе признать», а не «должен признать» Допустимость
доказательств — предмет спора сторон в процессе
PAGE 36
цессе, а должностные лица органов – субъектов ОРД, подлежат привлечению
к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст. 5
Закона об ОРД).
3. Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД
нарушения (даже неустранимые), являются существенными для решения
вопроса об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции А. В.
Смирнова, следует согласиться, что, например: «присутствие в зале, где
происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является
процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным для
получения доказательств, а потому не может уничтожить их
допусти-мости»55. По аналогии толкования, такое нарушение
законодательства об ОРД как отсутствие в уголовном деле и/или в
надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10
Инструкции от 13.05.98 -ошибка 13) вряд ли должно с необходимостью
повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ОРД.
4. В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказательств,
полученных в результате ОРД, но с несущественными нарушениями
законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого: «…
Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении
уголовно-процессуальных действий36. Следовательно, нарушения порядка
проведения ОРМ не всегда влек>г недопустимость использования их
результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произведенная
отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к
делу и служить доказательством. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2
– Ю. Г.) и УПК РФ, прежде всего, предусматривают нарушения
уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы»57.
5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5.03.2004 № 1 “О
применении судами норм УПК РФ ” отмечается: «… Если возникает
необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела,
указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других
случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные
нарушения закона, не устранимые (здесь и далее выделено мной – Ю Г.) в
судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с
восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного
следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК
“Тмже -С 217
Е А Доля Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности -М , 1996 -С 36
57 Калиновский КБ К вопросу об использовании регулыаюв
операгивно-розыскной деятельности в качестве доказательссв по уголовным
делам ‘/ Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных
условиях -СПб, 1997 -С 186-189
PAGE 37
РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны возвращает дело
прокурору для устранения допущенных нарушений».
Далее Верховный Суд указывает: «В тех случаях, когда существенное
нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся
препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном
разбирательстве, суд, если он не может устранить такое нарушение
самостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает
дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно
не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или
предварительного следствия.
Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд, на наш взгляд, ф
актически вновь вернулся58 к разграничению нарушении закона на
существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматривая
противоположные по своему значению правовые последствия этих нарушений.
Именно в силу этих пяти доводов мы в гл. 4 и ниже – в гл. 4.2 говорим об
ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не используем
только термин «нарушение закцна». Ошибка – понятие криминалистическое, а
не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире второго. Все. что
описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разде-
59
лить на:
– ошибки и нарушения закона, являющиеся устранимыми и/или которые могут
быть признаны судом несущественными (при определенных фактических
обстоятельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);
– ошибки и нарушения закона, являющиеся неустранимыми и/или которые не
могут быть признаны судом несущественными (при определенных
обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошибки
1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, носят существенный и неустранимый
характер).
В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться
признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми
доказательствами. Это вопрос процессуального спора представителей
сторон, победителем в котором становится тот, кто более профессионален,
убедителен, тог, кто лучше подготовлен к процессу.
Во втором случае «поражение» стороны обвинения в поединке за
доказательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой
неправосудности принимаемого судебного решения.
5* Достаточна вспомнить ст 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение
уголовно – процессуального закона»
54 Вместе с тем жесткое разграничение ошибок на существенные и
несущее!венные и тд было бы некорректным Это вопрос факта, предмет
процессуального спора сторон
PAGE 38
В первом случае представитель стороны обвинения, на наш взгляд, обязан
принять все допустимые меры к легализации соответствующих доказательств,
использовать для этою все аргументы, в том числе и предложенные здесь В
случае «поражения в процессуальном поединке» он может нести
ответственность за непринятие хотя бы части допустимых мер, в том числе,
перечисленных в главе 5.1 и 5.2. Во втором случае он практически
бессилен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. Привлекать
следует тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушения закона.
Это оперативные работники, дознаватель, следователь. Могут быть
привлечены к ответственности и те, кто обязан был выявить нарушения и
добиться их устранения, или должен был принять своевременное правовое
решение. Это следователь, дознаватель, ведомственные руководители,
надзирающий прокурор.
5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения (таблица).
В прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представлены
результаты специального изучения уголовных дел, рассмотренных в суде с
постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров.
Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, речи
государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников. Выделены
типичные аргументы защиты, то есть законные акты противодействия
уголовному преследованию, а также соответствующие им аргументы и
действия государственного обвинителя.
№ Используемые стороной защиты ошибки и нарушения закона Аргументы и
действия стороны обвинения
1 Сторона защиты ходатайствует о признании недопустимыми результатов
ОРД, поскольку они осуществлены до возб> ждения дела, не процессуальными
способами Ссылаются, в частности, на ст 89 УПК РФ Ар1″ументы защиты не
основаны на чаконе П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те
сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот
закон не нарушен, то результаты ОРД могут быть введены в процесс
Редакция ст 89 У1 ІК РФ, где сказано «В процессе доказывания запрещается
использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не
отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим
Кодексом», позволяет от противного сделать вывот, что при соблюдении
процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам
использоваться могу!
110 Соловьев А Б Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу
российской Федерации (досудебные стадии) — М , 2003 -С 90
PAGE 39
2 Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтожными
результатов прослушивания телефонных переговоров, поскольку ОРМ
произведено до возбуждения уголовно! о дела, т е не процессуальным
способом Аргументы защиты не основаны на законе В соответствии ( п 4
Инструкции результаты ОРД могут служить основою для формирования всех
видов доказательств П 36-1 ст * УПК РФ признает результатами ОРД те
сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот
за кон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, основаниям, условиям
его проведения, соблюден порядок пред ставиеиия результатов ОРД и т д ,
то эти рС1ультаты могу! быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи
и ее носителя, проведения экспершз, допроса свидетелей и др Верховный
Суд неоднократно приходил к аналогичным выводам См например. Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1999 №10, С 10-И
3 Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтожными
результатов аудиозаписи переговоров «покупателя» и нарко-торгонца (не
телефонных), поскольку в законе об ОРД нет такого вида ОРМ
«аудиозапись нетелефонных переговоров» Нарушен закон об ОРД –
недопустимо использование результатов ОРД п 36-1 ст 5 УПК РФ Аргументы
защиты не основаны на законе В данном случае речь идет не о
самостоятельном виде ОРМ а о применении технических средств в ходе, то
есть «внутри» любого вида ОРМ, в данном случае, в ходе проверочной
закупки На ото прямо указано в ч 3 ст 6 закона об ОРД
4 Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтожными
документов, составленных в ходе и но ре (утьтатам проведения ОРМ (см ,
например, перечень в гл 3 1), поскольку это непроцессуальные
документы, составлены до возбуждения уголовного дела Аргументы защиты
не основаны на законе П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те
сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот
закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ основаниям, условиям
ею проведения, соблюден порядок представления результатов ОРД (п 7
Инструкции и др ), то все эти результаты – подлинники
оперативно-служебных документов, Мо)уг быть использованы в доказывании,
например, как «иные документы» (ст 84 УПК РФ)
5 Ошибка 1 «Ненядле-жящеелнцо – Сеть основания предполагать, что
постановление о проведении проверочной закупки утверждено
ненадлежащим лицом Аргументы Быть может в дело по ошибке представлено не
то постановление, либо ошибка при подготовке проекта документа,
например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны «реквизиты»
ненадлежащего лица В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об
устранимом нарушении, несущественном Речь г/о может включать
аргументы из гл 51 Действия
4(5
– допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя
– допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-то права9),
– опросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/Я, те ли
документы1’
Цель выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало
ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи,
принципы ОРД, нрава и свободы граждан
6 Ошибка 1 Документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ,
подписали лица, не уполномоченные к их проведению Аргументы Быть может
нарушения не было вообще, либо, в зависимости от ситуации, речь идет об
устранимом нарушении, несущественном Речь г/о может включать аргументы
изгл 51 Действия
– допрос всех участников ОРМ и руководителей Кто его проводил реально,
уполномоченные или неуполномоченные лица” Не учинена ли
«ненадлежащая» подпись по ошибке, например, ОРМ проводил
оперуполномоченный с участием участковою, а последний по ошибке
подписался не в гой графе
– допрос руководителей органа – субъекта ОРД
– допрос подсудимого (нарушены ли его права9),
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли
документы”
Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение,
и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и
свободы граждан
7 Ошибка 1 ОРМ проводились органом, который не вправе осуществлять ОРД
по делам и материалам данной категории Аргументы Быть может это
устранимое нарушение, несущественное Речь г/о включает аргументы из гл
51 Вполне вероятно, что нарушение и не допущено Действия
– допрос всех участников ОРМ и руководителей К го ею проводил реально,
уполномоченные или неуполномоченные органы7 Не составлены ли
«ненадлежащие» документы по ошибке9 Не идет ли речь о комплексе ОРМ,
которые, помимо рассматриваемого преступления, были направлены на
выявление и пресечение других посятельств9 Не было ли совместной
операции спецслужб9
– допрос руководителей органов – субъектов ОРД
– допрос подсудимо! о (нарушены ли его права9).
– запросить ДОУ в разных ведомствах, выяснить все ли документы приобщены
к у/д, те ли документы9
Цель – выяснить, тс ли это документы, имело ли место реально нарушение,
и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, нрава и
свободы граждан Нет ли «альтернативной» подследственности
(подведомсгвенно-сти)
PAGE 41
8. Ошибка 2: «Нет основании для проведения ОРМ», укалаиньгх в
постановлениях о проведении ОРМ, о представлении результатов , в
сопроводительном письме, в рапорте оперативного работника, в протоколе
его допроса Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь г/о
включает аргументы изгл 51 или
Вообще не! нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет
обязательной формы рапорта, постановления о проведении ОРМ,
сопроводшелыюго письма, нет «жестких» требований к их содержанию н т п
Вероятно, фактически основания были, но они не были отражены в названных
документах Действия
– допрос операШВуЫх работников, всех участников ОРМ и руководителей
Были ли реальные основания7 Если да, то какие9 Почему они не были
описаны в документах”
– допрос подсудимого,
– запросить ДОУ, выяснить все чи документы приобщены к у/А, тс ли
документы9
Цель – выяснить, те ли документы приобщены к у/д, имело ли место реально
нарушение, и если да, ю повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД,
права и свободы граждан
9. Ошибка 3 «Нет постановления о проведении ОРМ» в уголовном л ел с.
Аргументы
Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет
обязательного гребования о приобщении к у/д этого постановления Действия
– допрос операшвных работников, всех участников ОРМ и руководителей Есть
ли в ДОУ или в номенклатурном деле •это постановление’1
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д че ли
документы”
Цель – выяснить, имело ли место реально нарушение9
1 Ошибка 4 «Нужны ли «понятые?»: К участию в проверочной закупке
привлекались лица, которых назвали «понятыми» Им разъясняли
несуществующие права и обязанности Аргумент 1
– Вообще нет нарушения законода1ельства, поскольку в нем нет ни
обязательного требования об участии «понятых», ни запрета на их участие
Ст 17 Закона об ОРД предусматривает содействие граждан органам,
осуществляющим ОРД, но не дуализирует степень, формы, условия участия
Действия
– допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей
Цель прежде всею, достоверны пи собышя, описанные в докумешах17
Необходимо также установив имело ли место нарушение целей, задач,
принципов ОРД, прав и свобод граждан Аргумент 2
– Не имела ли место администрагавная или уголовно-процессуальная
деятельность, в рамках которой закон требует участие понятых к отдельных
действиях
PAGE 42
«понятой» оказался заинтересованным ЛИЦОМ, не может быть допрошен, не
помнит событие, не подтверждает обстоятельства, описанные в документах
Аргумент 1
• Вообще нет нарушения даконодательства, поскольку в нем нет
обязательного требования об участии «понятых», а по-юму «дефекты»,
связанные с их участием сами по себе не исключают признания допустимыми
формируемых доказательств (иных документов) Проверке и оценке подлежит
не но, а достоверность сведений Действия
– допрос оперативных работников, всех участников ОРМ
– ходатайствовать об отложении дела и предложить прокурору дать
поручение оріаМу – субъекту ОРД о проведении ОРМ в целях проверки
сведений о совершении преступления (подкуп свидетеля, принуждение к даче
показаний – ст 309 УК РФ и др)
Цель устаншшь имело ли место проведение ОРМ, достоверно ли изложены
сведения в документах Не подкуплен ли «понятой», нет ли принуждения к
даче показаний, к лже-свидетеяьству, нет ли сговора с подсудимым и
защитником
Ошибка 5: «Не то ие-ршфншие». В документах ошибка в названии
«проверочная закупка» Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом
нарушении, несущественном (ошибка, опечатка и т п ) Речь г/о включает
аргументы из гл 51 Действия
– допрос оперативных работников, руководителей
– допрос подсудимого и участников ОРМ,
– запросить ДОУ, выяснял, все ли документы приобщены к у/а, те ли
документы9
Цель — выяснить, какое реально проводилось мероприятие, причина ошибки,
повлияло ли нарушение на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы
граждан
Ошибка 6 «Смешение процедур»: Сначала проводилась проверочная закупка, а
по ее результатам составлен протокол об административном правонарушении
Аргументы Устранимое нарушение, несущественное, а вернее вообще вряд ли
можно юворить о нарушении «буквы закона» Речь г/о включает арі уметы
изгл 51 Кроме того законодательство не реі улирует ситуации, когда
проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент первичной оценки
которых операшвные работники могли говорить лишь об административном
правонарушении, но пока не о преступлении
П п 1 п 2 ч 1 ст7 закона об ОРД в качестве оснований для ОРМ называет
сведения о признаках противоправного деяния, а также о лицах, его нот
отавливающнх. Противоправны деянием может быть как преступление, так и
административное правонарушение Денс гвия
– допрос оперативных работников, руководителем
– допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права9),
– запросить ДОУ, выяснив все ли документы приобщены к у/д, ге ли
документы9
Цель – выяснить, какие реально основания для ОРМ были, причина оценки
деяния как адм правонарушения, повлияло ли «нарушение» на цели, задачи,
принципы ОРД, права и свободы граждан
PAGE 43
г Ошибки 7 «Незаконные досмотр н изъятие»: При документировании факта
изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»)
составлен
– «акт досмотра», «протокол изъятия» и т н , со ссылками на
– ст 11 закона «О милиции»,
– ст 6 закона об ОРД,
– статьи КоАП (см гл 3 5), Аргументы Устранимое нарушение,
несущественное а в некоторых случаях вообще вряд ли можно юворить о
нарушении Речь г/о включает аргументы из гл 5 1 Кроме того
законодательство фактически не определяет порядок изъятия предметов до
возбуждения уі оловиого дела Однако такое изъятие объективно необходимо
проводить, иначе следует констатировать бессилие государства в борьбе с
наркопреступнос! ью
Законодательство об ОРД даеч наименования ОРМ, но не дает им
определения, порядок проведения, формы документов и тд Практика
заполняет законодательный пробел всеми доступными способами
Статья 1 1 Закона «О милиции» сосдержит п 27, дающий право изымать у
граждан веши, предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота
Позиция ряда ученых (в том числе автора зтого пособия) о недопустимости
применения ч 3 ст 48 ФЗ “О наркотических средствах ” пока не
подтверждена актами легального и судебного толкования Действия
– допрос оперативных работников, р>гководитслей
– – допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права1*),
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли
документы, не изъяты ли предметы, например, со ссылкой на п 1ч 1 ст 15
закона об ОРД1*
Цель — выяснить имело ли место реальное нарушение, если да, то повлияло
ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
Примечание: Некоторые из нарушений згой группы являются неустранимыми и
существенными
15 Ошибка 8 «Провокация преступления»: В рамках ОРМ со стороны
«покупателя» допускаются действия, которые имеют отдельные признаки
провокации преступления Аргумент 1
– Данное нарушение гакшодательсгва существенное и неустранимое, если оно
имело место
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение Не было ли
предварительной до! оворенности о передаче наркотика «покупателю», нет
ли доказательств систематического сбыта (преступный промысел) Не
проявлялся ли у сбытчика умысел на сбыт наркотиков через жесты1 Действия
– допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей,
– допрос подсудимого и участников ОРМ.
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к
у/д
– прослушать оригиналы аудио- видеозаписей, сравни! ь со стенограммой
Изучшь постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 02 7000 (п 25)
и другие акты толкования, научные ра- ‘ боты по отграничению провокации
от правомерных действий
PAGE 44
– Аргумент 2
Не имела ли место сделка о покупке наркотиков без участия и помимо
контроля органов – субъектов ОРД” В этом случае даже провокационные
действия покупателя не исключают уголовной ответственности продавца,
вернее допустимости доказательств, пол>-ченных от «покупателя» как от
частного лица (аудиозапись, показания и т п )
16 Ошибка 9: «Нарушен особый порядок». Данное нарушение законодательства
существенное и вряд
ли устранимое, если оно имело место
Цель – выясни ib, имело ли место реальное нарушение
17 Ошибка 10: «Не обеспечены гарантии неприкосновенности». Данное
нарушение законодательства существенное и вряд
ли устранимое, если оно имело места
Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение
18 Ошибка 1 1 «Нет постановления о представлении»: В уголовном деле и в
ДОУ отсутствует постановление о представлении резулыаюв ОРД следователю.
Постановление названо иначе, чем предусмотрено законом «постановление о
передаче » и т п Аргументы
Нет нарушения I Ion ановление о представлении, в соответствии сп 17
Инструкции от 13 05 98, находится в ДОУ или в номенклатурном деле
Если и там ею нет, то, вероятно, эю устранимое нарушение, несущесшенное
Речь г/о включает аргументы из гл 5 1 Действия
– допрос всех учаа никое ОРМ и руковод1ггелей Кто его проводил реально,
уполномоченные ли лица7 Имеется ли постановление о проведении,
сопроводительное письмо, постановление о рассекречивании, в которых,
быть меже!, содержится вся информация об ОРМ Не имеется ли в у/д или ДОУ
документ, иначе названным, но содержащий все остальные необходимые
данные и реквизиты
– допрос подсудимого (не нарушены ли ею нрава9),
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли
документы”
Цель выяснить, имело ли место реальное нарушение с позиции целей,
задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан, оснований, условий
проведения ОРМ н т д
19 Ошибка 12 «Снова о ненадлежащем лице»: Названное постановление о
представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом См строку
5
20 Ошибка 13 «Нет сопроводительного»: К уголовному делу не приобщен
сопроводительный документ (п 10 Инструкции от 13 05 98 Аргументы
Устранимое нарушение, несущественное Речь г/о включает аргументы из гл
51
Можно говорить и об отсутсп вии нарушения, поскольку ни в Инструкции, ни
в ином щконода|-ельс1ве нет прямого указания ни на наименование этого
документа, ни на то, куда он должен приобщаться – в у/д. или в надзорное
производство прокурора (ППП)
PAGE 45
Действия
– допрос всех участников ОРМ и руководителей Был ли документ, если да,
то как он назывался, где хранился или храниться Не составлены ли
«ненадлежащие» документ ы по ошибке”1
– допрос подсудимот о,
– запросить ДОУ, НПП, выяснить все ли документы приобщены к у/д, те ли
документы7
Цель – выяснить, был ли документ и где он, если его и не было, то
повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД. права и свободы !раждан,
основания, условия проведения ОРМ и т д
21 Ошибка 14 «Нет описывающего документа»: Для приобщения к уголовному
делу не представлены документы, непосредственно описывающие проведение
данного вида ОРМ Аргуменш
Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязатепьной
формы, требований к наименованию и содержанию этих документов, они
«факультативные» (гл 2 3) Возможно они и есть, только сохранены в ДОУ
как секретные
Действия
– допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей Как
проводилось ОРМ, были ли документы, если да, то какие, где они’?
– допрос подсудимого.
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к
у/д7
Цель – установить не столько факт наличия/отсутствия документов, сколько
достоверное™ событий и действий Выяснить, повлияли ли данные
обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД. права и свободы і-раждан
22 Ошибка 15 «Не оформили изъятые предметы»: Изымаемые в рамках ОРМ
наркотики, деньги, записанные аудио- вадеокассеш не оформляются
надлежащим образом Аргументы Вероятно, речь идет оо устранимом
нарушении, несущественной Речь г/о может включает арі ументы из гл 5 1
Кроме того, можно говорить и об отсутствии нарушения законодательства,
поскольку в нем нет обязательных и точных требований к оформлению и
$ъяты\ предметов
В п 19 Инструкции указано, что при подготовке и оформлении Д|!я
передачи органу дознания, следователю, прокурору или в с>д результатов
ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и
целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защетга
от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т п )
Конкретно меры не описаны Значит важно не то, как описаны изымаемые
предметы, а реально принятые меры по сохранности сведений, приняты ли
меры к дальнейшей идентификации объектов7 Действия
– допрос оперативны» работников, всех участников ОРМ и руководителей
Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они
упаковывались и храни-лись9 Достаточны ли принятые меры в плане зашиты
сведений”
• PAGE 46
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к
у/д9
Цель – установить не столько факт наличия/отсутствия документов,
описание средств сохранности, сколько достоверность сведений, получаемых
посредством этих предметов и документов Выяснить, повлияли ли данные
обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
23 Ошибка 16 «Нет Приложений»: В нарушении п 15 и 19 Инструкции в
резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД
следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению
конкретные документы Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь
г/о может включав! аргументы из гл 5 1
Важно не то, как описаны в Приложении изымаемые пред-
іпеіЬі, а реально принятые меры по сохранности сведений
Действия
– Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей
Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они
упаковывались и храни-лись9 Достаточны ли принятые меры в плане защиты
сведений”
– запросить ДОУ, выяснить все ли документы и предметы приобщены к у/д9
Цель – установи! ь не столько подробности описания предметов, сколько
факт их сохранности, т е достоверность сведений, получаемых посредством
этих предметов Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели,
задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан
В заключении главы хотелось бы предложить государственным обвинителям
несколько универсальных тактических средств нейтрализации большинства
аргументов стороны защиты:
1. На стадии подготовки к судебному разбирательству, уже в ходе изучения
материалов дела и надзорного производства необходимо прогнозировать
типичные по делам данной категории способы и аргументы защиты, включая
все включенные в таблицу. Прогнозировать надо не только сами способы и
аргументы, но и наиболее негативные их последствия.
2. По каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее подготовить
контраргументы и действия, в том числе, указанные в таблице и в главе
5.1 (5 аргументов);
3. Заранее следует переговорить со следователем, расследовавшим дело,
надзирающим прокурором, если необходимо, с оперативными работниками, по
поводу того, в каком направлении, какими общими усилиями следует
нейтрализовать прогнозируемые акты противодействия: как запросить и
изучить ДОУ, ведомственные инструкции, кого вызвать для допроса в суде и
т.п.
4. При необходимости заранее переговорить со свидетелями обвинения, в
частности, с оперативными работниками, осуществлявшими ОРМ. Выяснить, не
забыли ли они за давностью своих показаний, преду
PAGE 47
предить о возможных провокационных вопросах и т.п. Закон не запрещает
таких встреч и переговоров представителей стороны обвинения со
свидетелями обвинения. Недопустимыми являются лишь действия, прямо
запрещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК РФ и
др.).
Таким образом, государственный обвинитель должен сам задать и ответить
себе на вопросы, перечисленные в этапе IV алгоритма, к которому мы
переходим в следующей главе.
PAGE 48
6. Алгоритм проверки и оценки результатов ОРД
(для следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей,
прокуроров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуроров –
государственных обвинителей)
Предлагаемый алгоритм проверки и оценки результатов ОРД весьма условно
разбит на 4 этапа. Критерий деления по этапам – субъекты проверки и
последовательность «прохождения» результатов ОРД по стадиям уголовного
судопроизводства.
I -и этап – «этап проверки соответствия закону об ОРД»61. Для
следователя, прокурора, участвующих в планировании ОРМ, консультирующего
оперативных работников, а также для следователя на момент получения им
результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов или
справки-меморандума (п. 18 Инструкции).
1. Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД? (ст. 1-3 закона об ОРД).
2. Уполномоченный ли орган – субъект ОРД (ст. 13 закона об ОРД),
уполномоченное ли должностное лицо органа? (т.е. оперуполномоченный или
иная должность) подписало документы (см. ошибку 1).
3. Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом? (ч. 1 ст. 6 закона об ОРД»
и др.) (см. ошибку 5).
4. Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей
компетенции, установленной законодательством? (см. ошибку 1).
5. Имелись ли основания для производства данного ОРМ? (ст. 7 закона об
ОРД) (см. ошибку 2).
6. Соблюдены ли условия производства ОРМ? (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 закона об
ОРД) (см. ошибку 3).
7. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих
конституционные права граждан? (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 закона об ОРД и
др.). (см. ошибку 9).
8. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц?
(закон «О прокуратуре» — прокуроры; закон «О статусе судей» — судьи;
закон «Об адвокатской деятельности…» — адвокаты и др.) (см. ошибку
10).
9. Не допущена ли провокация преступления, что можно квалифицировать как
соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических
средств (ст. 33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ) (см. ошибку 8)?
1 Здесь и далее наименования этапов – условные, даны для краткости и
лучшего запоминания
PAGE 49
П-й этап – «этап документальной проверки». Для следователя, дознавателя,
прокурора, его заместителя на момент, когда результаты ОРД уже приобщены
к материалам дела, легализованы в доказательства и/или предварительное
следствие окончено в порядке ст. 215 УПК РФ, дело рассматривается
прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ.
Здесь осуществляется проверка наличия всех документов, формы их
составления. Проверка их содержания проводится на следующем этапе.
1. Имеется ли в деле сопроводительное письмо от руководителя органа —
субъекта ОРД {п, ] 0 Инструкции) (см. ошибку ] З).62?
2. Имеется ли в деле постановление о проведении данного вида ОРД (ч. 7
ст. 8 Закона об ОРД), находится ли оно в уголовном деле или в деле
оперативного учета (ДОУ)(см. ошибку З).63?
3. Имеется ли в деле постановление о представлении результатов ОРД
следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД) или оно находится в ДОУ (см.
ошибку 11).64?
4. Имеются ли в деле документы, непосредственно описывающие проведение
данного вида ОРМ65: акты, протоколы66, рапорты и т.п. (См. приложение в
Инструкции от 13.05.98), в частности, как названо данное ОРМ, во всех ли
документах единообразно? (см. ошибки 5, 14)?
5. Приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел
ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных
доказательств), проведена ли экспертиза? (если это желательно, например,
в отношении аудиозаписей) (см. ошибки 15,16)?
111-й этап – «этап проверки соответствии представленных результатов ОРД
требованиям УПК РФ». Субъекты – те же, что и на II-м этапе. Это этап
содержательной проверки результатов ОРД по «уголовно-процессуальным
критериям».
1. Относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК
РФ)?
6 См. Приложение 1, образец документа № 7 и 8
См I [риложение I, образец документа № 1 и 4 См. Приложение 1, образец
документа № 6 “”” См Приложение 1, образец документа № 2 и 5
‘ Рекомендуем все-таки наименование докумеггга «акт», так как отмечено в
Приложении к Инструкции. К тому же «протокол» у судей ассоциируется с
уголовно-процессуальным документом, к которым комментируемые не
относятся.
PAGE 50
2. Содержат ли полученные сведения указание на источник получения
предполагаемого доказательства или предмета, который может стать
доказательством? (ст. 87 УПК РФ, п. 7 Инструкции) гл. 2.5.
3. Какие конкретно доказательства сформированы на их основе:
• вещественные доказательства – 81 УПК РФ (например, денежные ку-
пюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.);
• иные документы – ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки,
акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т.п.);
• показания свидетелей – ст. 79 УПК РФ (например, показания оператив-
ников, «покупателя», «присутствующих лиц» и др.);
• другие доказательства.
4. Соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости
(в нашем случае -требованиям статей 81, 84, 79 УПК РФ и др.).
5. Содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях
уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе?
(ст. 73-89 УПК РФ, п. 5-7 Инструкции. См. гл. 2.5). В частности, нет ли
«слабых звеньев в движении» вещественных доказательств (упаковка
наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр,
реквизиты печатей на упаковке и т.д.) (см. ошибку
14-15).
ГУ-й этап – «этап вопросов государственному обвинителю».
Перед направлением дела в суд и/или на судебных стадиях уголовного
судопроизводства государственному обвинителю нужно ответить на следующие
вопросы:
1. Как вы будете обосновывать допустимость соответствующих
доказательств, полученных в результате проведения ОРМ?
2. Если при изучении дела, но до рассмотрения его в суде вы видите
некоторые упущения или «сомнительные» моменты, какие меры вы можете
принять?
3. Какие типичные выпады стороны защиты против допустимости
соответствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним
готовиться?
4. Знаете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголовному
делу, могут быть в ДОУ, как их можно истребовать и использовать в
судебном заседании?
PAGE 51
-5. Найдете ли вы с кем оперативно проконсультироваться по всем этим
вопросам, например, во время перерыва в судебном заседании ?
Вопрос о такшке поддержания государственного обвинения по делам, где
используются результаты ОРД – сложный и объемный Рассмотреть его
подробно в данной публикации не представляется возможным См , например
Кореневский Ю В Криминалистика для судебного следствия – М , 2001 и др
PAGE 52
Заключение
Представленные здесь рекомендации не решают в полном объеме проблему
обучения практических работников вопросам использования результатов ОРД
в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков. Для этой цели
практическим работникам необходимо:
– самостоятельно изучить всю нормативную базу, руководящие разъяснения
Верховного Суда РФ, приказы Генерального прокурора, методические
рекомендации Генеральной прокуратуры РФ;
– самостоятельно изучить хотя бы минимум методической и учебной
литературы;
– изучить и проанализировать судебную и следственную практику региона;
– провести практические занятия с участием опытных, квалифицированных
работников и ученых, организовать обмен опытом между коллегами;
– согласовать позиции, правовые, тактические и организационные подходы в
«цепи»: «оперативные работники – следователи – надзирающие прокуроры-
государственные обвинители – судьи».
Особо отметим как важно всеми имеющимися правовыми доводами убедить
конкретных судей районов (города) в том, что тщательно подобранные и
реализованные подходы полностью соответствуют требованиям
законодательства РФ.
PAGE 53
ПРИЛОЖЕНИЕ]
ОБРАЗЦЫ ОТДЕЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ, используемых для легализации результатов
ОРД (уголовное дело о незаконном сбыте наркотических средств)
Образец 1
УТВЕРЖДАЮ
Начальник Управления ФСКН РФ по
ПОСТАНОВЛЕНИЕ о проведении проверочной закупки
дата
Старший оперуполномоченный_, рассмотрев материалы оперативной проверки,
проведенной по факту систематического незаконного сбыта наркотических
средств в районе_,
УСТАНОВИЛ:
В результате проведения комплекса ОРМ в районе (оперативного наблюдения,
данных агентурных сообщений и др.) были получены сведения том, что
неустановленное лицо, предположительно женщина европейской
национальности, возраста 35-40 лет, сбывает наркотическое средство –
героин в деревянном строении, расположенном напротив дома №_, по ул. _
г.
Таким образом, в действиях неустановленного лица усматриваются признаки
преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. I УК РФ. В связи с этим в
целях раскрытия тяжкого преступления и учитывая, что в настоящее время
не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела, на основании п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. 6, ч. 7 ст. 8 Закона
РФ» Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 49 и 53 Закона РФ «О
наркотических средствах и психотропных веществах»,
ПОСТАНОВИЛ:
Провести оперативно розыскное мероприятие – проверочная закупка, в целях
проверки имеющихся сведений в отношении указанного неустановленно-
68
го лица .
Ст. оперуполномоченный подпись СОГЛАСЕН
Начальник отделения подпись
Здесь же можно указать, «согласно прилагаемого плана проведения ОРМ»
и/или « в рам-клх которого вручить технические средства, деньги
проинструктировать , и т п »
PAGE 54
Образец 2
АКТ
проверочной закупки
дата
Время составления акта
Старший оперуполномоченный_в соответствии со ст 6,7,
8 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и на
основании постановления о проведении проверочной закупки_от
_, утвержденного начальником_, в целях выявления и пресечения
тяжкого преступления – незаконного сбыта наркотических средств, в период
с _ (время)_(дата) по _ (время)_(да-
та) с участием
провел ОРМ – проверочную закупку.
Перед ее началом всем участникам данного ОРМ разъяснена правовая
сущность, цель данного мероприятия, пределы полномочий участников ОРМ,
разъяснены задачи и порядок действий каждого участника _„_(если
необходимо, то можно разъяснить более подробно) В том числе, всем
участвующим разъяснена недопустимость провокации, подстрекательства к
незаконному сбыту наркотических средств, а также то, что им в дальнейшем
может быть предложено удостоверить факт производства данного ОРМ, его
„обстоятельства и результаты.
(Примечание закон не обязывает «участвующих» л\щ к этому до возбуждения
уголовного дела «Участвующие» – не понятые. См ошибку 4 в гл 4)
Подписи
При проведении проверочной закупки реализованы следующие мероприятия:
_(дата, время и место) гражданину (или оперуполномоченному) С.,
участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя», передан диктофон
марки_(полное описание техники). В диктофон вставлена аудиокассета_,
перемотанная на начало записи (сторона А). После
установки кассеты в кассетоприемник, он был закрыт и опечатан листком
бумаги с печатью , где присутствующие__подписались.
Здесь же гр. С передана денежная сумма в размере_,__,
полученная_(происхождение денег) Деньги переданы купюрами,
достоинством_, в количестве_• Купюры не новые
PAGE 55
_(краткое описание купюр). Все денежные купюры осмотрены
присутствующими, пересчитаны, записаны их номера и сделаны ксерокопии на
ксероксе_(можно приложением к акту). Затем купюры обработаны специальным
химическим веществом, образующим свечение зеленого цвета в
ультрафиолетовых лучах после обработки специальным аэрозолем. Данные
технические средства относятся к спецтехнике и не распространены в
свободной продаже.
Деньги переданы лично С._. Здесь же ему вновь был разъяснен порядок
проведения данного ОРМ, каким образом он должен передать эти деньги.
(ПРИМЕЧАНИЕ) В некоторых регионах на данном этапе, вернее за несколько
минут до самой проверочной закупки, в отношении «покупателя» проводят
досмотр с целью подтверждения того факта, что других денег и предметов,
прежде всего, наркотиков, у него на данный момент не было. Вопрос о
необходимости такого действия скорее относится к вопросам тактики. Если
решено провести досмотр, то рекомендую проводить его именно «внутри»
данного ОРМ и описывать его именно в данном документе, поскольку
отдельного ОРМ – личный досмотр, в законодательстве об ОРД не
предусмотрено (См. ошибку 7вгл 4)-
_(дата и время) по инициативе неустановленного лица
(женщины, находившейся по адресу_) сбыт наркотического средства
гр-ну С. состоялся. Провокация преступления не допущена _ИРИМЕ’F4НИЕ:
следует описать все действия и беседы более подробно и далее это будет
раскрыто в рапортах, объяснениях и допросах участвующих лиц. Особенно
следует обратить внимание на то, что «сбытчик» своими действиями и
высказываниями по своей воле хотел продать и продал наркотик. К акту
можно приложить схему места, где осугцествля-лось ОРМ).
Непосредственно после покупки наркотика гр. С._(где) был
встречен оперуполномоченным_и гр. С.,_(время, место) в
присутствии незаинтересованных лиц 1) _2)_
добровольно выдал приобретенное вещество, похожее на наркотическое
средство – героин, упакованное__ _ (описание вещества, упаковки).
При этом С. сообщил:
Данное вещество изъято и упаковано_(Описание упаковки, печатей, подписей
и т п.), приобщено к акту проверочной закупки на основании п. 1 ч. 1 ст.
15 Закона об ОРД69. В ходе досмотра С. других предметов и веществ,
представляющих интерес для участников данного ОРМ, не обнаружено.
Напомним, что речь идет об одном из вариантов изъятия предметов до
возбуждения уголовного дела Причем этот «вариант» далеко не самый
распространенный в практике регионов См С. 5
PAGE 56
В ходе данного ОРМ в порядке п. 6 ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД
применялось оперативное наблюдение с применением аудиозаписи бесед С_со
«сбытчиком». Результаты оперативного наблюдения, в виде аудиокассет с
оригиналом записи разговоров, прилагаются.
К акту проверочной закупки приобщены
1 ._~_
2._”_
3.
Акт проверочной закупки прочитан вслух. Замечаний по его содержанию со
стороны участников ОРМ не поступило.
Подписи участвовавших лиц:
Акт составил
PAGE 57
Образец 3
Начальнику ЭКО при
На основании ч. 4 ст. 6 закона об ОРД и в связи с необходимостью
проведения ОРМ по факту , прошу провести химическое исследование
_(чего), изъятого у гр. С._(когда) и
ответить на следующие вопросы:
1) Является ли представленное вещество наркотическим средством, и если
да, то каким?
2) Каково количество, вес данного вещества?
Приложение:_— (описание представленного объекта, упаковки
и т.д.).
Дата Подпись начальника органа дознания
ПРИМЕЧАНИЕ: На данном этапе, при наличии достаточных данных,
рекомендуется решить вопрос о возбуждении уголовного дела и принятии его
к производству следователем. Дальнейшие ОРМ – повторную проверочную
закупку -можно проводить по поручению следователя.
Такой подход вполне оправдан, поскольку в дальнейшем изъятие предметов
преступления – денег от продажи наркотиков, других доз наркотиков и
т.д., целесообразно проводить в рамках обыска (личного обыска) при
наличии судебного решения или в «неотложном порядке» (ч. 5 ст. 165 УПК
РФ). Здесь же надо решать вопрос о задержании подозреваемого и т.д.
Если по тем или иным причинам уголовное дело не возбуждено, то повторная
проверочная закупка проводится в следующем порядке и при составлении
документов следующего содержания:
PAGE 58
Образец 4
УТВЕРЖДАЮ
Начальник Управления ФСКН РФ по
ПОСТАНОВЛЕНИЕ о проведении проверочной закупки
_дата
Старший оперуполномоченный_, рассмотрев материалы оперативной проверки,
проведенной по факту систематического незаконного сбыта наркотических
средств в районе_,
УСТАНОВИЛ:
В результате проведения негласной проверочной закупки от (дата) были
получены данные о том, что неустановленное лицо, личность которого в
дальнейшем была установлена, ею оказалась гр-ка М._, в районе_сбыла
вещество в количестве_, которое, согласно заключению специалиста
является наркотическим средством – героин.
Таким образом, в действиях гр-ки М. усматриваются признаки преступления,
предусмотренного ст. 228-1 ч. 1 УК РФ. В связи с этим, в целях раскрытия
тяжкого преступления, на основании п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. 6, ч. 7 ст. 8
Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 49 и 53 Закона РФ
«О наркотических средствах и психотропных веществах»,
ПОСТАНОВИЛ:
Провести оперативно розыскное мероприятие – проверочная закупка, в целях
проверки имеющихся сведений в отношении гр-ки М. по адресу
70
Ст. оперуполномоченный подпись СОГЛАСЕН
Начальник отделения подпись
г.
70 Здесь же можно указать’ «согласно прилагаемого плана проведения ОРМ»
и/или «. в рамках которого вручить технические средства, деньги… .
проинструктировать. …., и т п.».
PAGE 59
Образец 5
АКТ
проверочной закупки
г._
дата
Время составления акта
Старший оперуполномоченный в соответствии со ст. 6,7, 8 и 15
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и на
основании постановления о проведении проверочной закупки *_от
_. утвержденного начальником_, в целях выявления и пресечения
тяжкого преступления – незаконного сбыта наркотических средств, в период
с _(время) (дата) по_(время)_(дата)
с участием
провел ОРМ – проверочную закупку.
Перед ее началом всем участникам данного ОРМ разъяснена правовая
сущность, цель данного мероприятия, пределы полномочий участников ОРМ,
разъяснены задачи и порядок действий каждого участника _(если
необходимо, то можно разъяснить более подробно). В том числе, всем
участвующим разъяснена недопустимость провокации, подстрекательства к
незаконному сбыту наркотических средств, а так же то, что им в
дальнейшем может быть предложено удостоверить факт производства данного
ОРМ, его обстоятельства и результаты (Примечание, закон не обязывает
«участвующих» лиц к этому до возбуждения уголовного дела. «Участвующие»
– не понятые).
Подписи
При проведении проверочной закупки реализованы следующие мероприятия:
(дата, время и место) гражданину (или оперуполномоченному) С.,
участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя», передан диктофон
марки_(полное описание техники) В диктофон вставлена аудиокассета_,
перемотанная на начало записи (сторона А). После
установки кассеты в кассетоприемник он был закрыт и опечатан листком
бумаги с печатью_, где присутствующие_подписались.
Здесь же гр. С. передана денежная сумма в размере_, полученная
_(происхождение денег). Деньги переданы купюрами,
достоинством_………. >* количестве_. Купюры не
новые
(краткое описание купюр). Все денежные купюры осмотрены
PAGE 60
присутствующими, пересчитаны, записаны их номера и сделаны ксерокопии на
ксероксе_(можно приложением к акту). Затем купюры обработаны специальным
химическим веществом, образующим свечение зеленого цвета в
ультрафиолетовых лучах после обработки специальным аэрозолем. Данные
технические средства относятся к спецтехнике и не распространены в
свободной продаже.
Деньги переданы лично С._. Здесь же ему вновь был разъяснен порядок
проведения данного ОРМ, каким образом он должен передать эти деньги.
(ПРИМЕЧАНИЕ) В некоторых регионах на данном этапе, вернее за несколько
минут до самой проверочной закупки, в отношении «покупателя» вновь
проводят досмотр с целью подтверждения того факта, что других денег и
предметов, прежде всего, наркотиков, у него на данный момент не было.
Вопрос о необходимости такого действия скорее относится к вопросам
тактики. Если решено провести досмотр, то рекомендую проводить его
именно «внутри» данного ОРМ и описывать его именно в данном документе,
поскольку отдельного ОРМ личный досмотр, в законодательстве об ОРД не
предусмотрено.
._(дата « время) по инициативе гр-ки М., находившейся по адресу_сбыт
наркотического средства гр-ну С. состоялся.
Провокация преступления не допущена_
ПРИМЕЧАНИЕ, следует описать все действия и беседы более подробно и далее
это будет раскрыто е рапортах, объяснениях, допросах участвующих лиц.
Особенно следует обратить внимание на то, что «сбытчик» своими
действиями и высказываниями по своей воле хотел продать и продал
наркотик. К акту можно приложить схему места, где осуществлялось ОРМ).
Непосредственно после закупки наркотика гр. С._где был встречен
оперуполномоченным_и гр. С., „_А_(время, место) в присутствии
незаинтересованных лиц 1)_2) доб-
роволыю выдал приобретенное вещество, похожее на наркотическое средство
-героин, упакованное_(описание вещества, упаковки).
При этом С. сообщил:
Данное вещество изъято и упаковано_(Описание упаковки, печатей, подписей
и т.п.), приобщено к акту проверочной закупки на основании п. 1 ч. 1 ст.
15 Закона об ОРД. В ходе досмотра С. других предметов и веществ,
представляющих интерес для участников данного ОРМ, не обнаружено.
Далее, в_(время), то есть непосредственно после закупки в помещение по
адресу_вошли сотрудники , и гр-ка М. добровольно выдала деньги,
переданные ею от С. в сумме_, купюрами_,
а также другие сбываемые ею наркотические
средства
Денежные купюры были проверены с помощью технического средства на
предмет свечения в ультрафиолетовых лучах и признаны теми, что были пере
PAGE 61
даны перед закупкой гр-ну С. Деньги и предметы изъяты и приобщены к акту
проверочной закупки на основании п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД71.
Примечание- если предмет преступления – деньги и др. выданы не
добровольно, следует описать обстоятельства его изъятия, при
необходимости заранее решить вопрос о получении санкции суда на
оперативное обследование жилого помещения на основаниях л в порядке п 8
ч 1 ст. 6, ст. 8 и 9 закона об ОРД.
В ходе данного ОРМ в порядке п. 6 ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД
применялось оперативное наблюдение с применением аудиозаписи бесед С. _с
гр-ком М. Результаты оперативного наблюдения, в виде аудиокассет с
оригиналом записи разговоров, прилагаются. К акту проверочной закупки
приобщены
2. 3.
Акт проверочной закупки прочитан вслух. Замечаний но его содержанию со
стороны участников ОРМ не поступило.
Подписи участвовавших лиц:
Акт составил
Вновь напомним, что речь идет об одном из вариантов изъятия предмеюв до
возбуждения уголовного дела Причем этот «вариант» далеко не самый
распространенный в практике регионов См. С 5. Рекомендуем все-таки
проводить изъятие в рамках обыска (личного обыска) по возбужденному
уголовному делу
PAGE 62
Образец 6
ПОСТАНОВЛЕНИЕ о представлении результатов ОРД следователю
дата
Начальник Управления ФСКН РФ по_____, рассмотрев материалы ОРМ
– проверочная закупка, по факту (в отношении)______________._____,
УСТАНОВИЛ:
В результате проведения комплекса ОРМ в районе_(оперативного наблюдения,
данных агентурных сообщений и др.) были получены сведения том, что
неустановленное лицо, предположительно женщина европейской
национальности, возраста 35-40 лет, сбывает наркотическое средство –
героин в деревянном строении, расположенном напротив дома №_, по ул._
г. Улан-Удэ.
Таким образом, в действиях неустановленного лица усматривались признаки
преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. 1 УК РФ.
В связи с этим, в целях проверки сведений о совершаемом тяжком
преступлении, на основании п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. о, ч. 7 ст. 8 Закона РФ
«Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 49 и 53 Закона РФ «О
наркотических средствах и психотропных веществах», мною было утверждено
постановление о проведении проверочной закупки от_.
В рамках ее проведения_(дата) была установлена гр-ка М., продавшая гр.
С., участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя», вещество в
количестве___, которое, согласно заключения специалиста от _было
признано наркотическим средством – героин.
С учетом полученных таким образом сведений, мною было утверждено
постановление о проведении повторной проверочной закупки от_.
В рамках ее проведения_(дата) гр-ка М. была изобличена в сбыте гр.
С., повторно участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя»,
вещества в количестве_, которое, согласно заключения специалиста от
_было признано наркотическим средством – героин. У гр-ки С. были изъяты
переданные ей деньги, получены и другие данные, свидетельствующие о
совершении ею преступления. В рамках обеих проверочных закупок
проводилась аудиозапись. Магнитный носитель с записями разговоров вместе
со стенограммой также подлежат передаче следователю.
Прилагаемые результаты ОРД получены в полном соответствии с
законодательством об ОРД. При этом не допущены нарушения закона, в том
числе провокация преступления. Источники этих данных могут быть
проверены в условиях судопроизводства. Результаты ОРД могут быть оценены
следователем
PAGE 63
как доказательства в соответствие со ст. 81 и 84 УПК РФ (вещественные
доказательства, иные документы и др.).
На основании изложенного, руководствуясь ч. 2 и 3 ст. 11, ч. 4 ст. 12
закона об ОРД,
ПОСТАНОВИЛ:
Направить настоящие результаты ОРД в виде подлинников оперативных
служебных документов следователю_для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела и использования в доказывании.
ПРИЛОЖЕНИЕ:
1. Постановление о проведении проверочной закупки от_на 1 листе.
2. Постановление о проведении проверочной закупки от _ на 1 листе.
3. Акт проверочной закупки от_на листах.
4 Акт проверочной закупки от_на_листах
5. Запрос в ЭКО_на листах.
6 Заключение специалиста на_листах.
7. Аудиокассеты_в количестве шт , перемотанные на начало стороны А ,
упакованные в конверт, с печатью_и
подписями присутствующих_
8. Денежные купюры достоинством в количестве_, упакованные
_, опечатанные
9 Образец специального средства, использованного для пометки денежных
купюр, упакованный_и опечатанный_.
10.Стенограммы, подготовленные по материалам аудиозаписи. П.Рапорта _ .
Начальник Управления
ФСКН РФ
по
PAGE 64
Образец 7
СОПРОВОДИТЕЛЬНОЕ ПИСЬМО (сокращенный вариант) в порядке п. 10 Инструкции
от 13.05.98
Следователю
В соответствии с требованиями ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» и Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД
органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13,05.98 направляю
результаты оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок, для
использования в доказывании по уголовному делу №_, возбужденному по ст.
228-1 ч 1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства – героин гр-кой
М. Подлинники оперативно-служебных документов рассекречены на основании
пос гановления от_.
Результаты ОРМ получены в полном соответствии с законодательством об
ОРД. Источники этих данных могут быть проверены в условиях
судопроизводства. Результаты ОРД могут быть оценены следователем как
доказательства в соответствии со ст. 79, 8! и 84 УПК РФ (сллчзния
свидетелей, вещественные доказательства, иные документы и др.). Кроме
того, в качестве свидетелей могут быть допрошены следующие лица:_.
ПРИЛОЖЕНИЕ:
1. Постановление о проведении проверочной закупки от на 1 листе,
2. Постановление о проведении проверочной закупки от на 1 листе.
3. Акт проверочной закупки от на_листах.
4. Акт проверочной закупки от_на_листах.
5. Запрос в ЭКО_на листах.
6. Заключение специалиста на_листах.
7. Аудиокассеты__ в количестве шт.,
перемотанные на начало стороны А, упакованные в конверт, с печатью _и
подписями присутствующих_.
8. Денежные купюры достоинством_в количестве , упакованные
_, опечатанные_.
9. Образец специального средства, использованного для пометки денежных
купюр, упакованный_и опечатанный_.
10. Стенограммы, подготовленные по материалам аудиозаписи на_. листах.
11 .Рапорта_.
Начальник Управления
ФСКН РФ
по
PAGE 65
Образец 8
СОПРОВОДИТЕЛЬНОЕ ПИСЬМО (развернутый вариант) в порядке п. 10 Инструкции
от 13.05.98
Следователю
В соответствии с требованиями ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» и Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД
органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13.05.98 направляю
результаты оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок, для
использования в доказывании по уголовному делу №_, возбужденному по ст.
228-1 ч. 1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства – героин гр-кой
М.
Комплекс ОРМ, входящих в данную проверочную закупку, проводился на
основании полученных сведений о том, что в районе_(данные one-
ративного наблюдения, агентурных сообщений и др.) неустановленное лицо,
предположительно женщина европейской национальности, возраста 35-40 лет,
сбывает наркотическое средство – героин в деревянном строении,
расположенном напротив дома №_, по ул._г._.
Таким образом, в действиях неустановленного лица усматривались признаки
преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. 1 УК РФ.
В связи с этим, в целях проверки сведений о совершаемом тяжком
преступлении, на основании п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. 6, ч. 7 ст. 8 Закона РФ
«Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 49 и 53 Закона РФ «О
наркотических средствах и психотропных веществах», мною было утверждено
постановление о проведении проверочной закупки от_.
В рамках ее проведения_(дата) была установлена гр-ка М., продавшая гр.
С., участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя», вещество в
количестве_, которое, согласно заключения специалиста от_было
признано наркотическим средством – героин.
С учетом полученных таким образом сведений, мною было утверждено
постановление о проведении повторной проверочной закупки от_.
В рамках ее проведения_(дата) гр-ка М. была изобличена в сбыте гр.
С., повторно участвующему в проверочной закупке в роли «покупателя»,
вещества в количестве_, которое, согласно заключения специалиста от
_было признано наркотическим средством – героин. У гр-ки С. были изъяты
переданные ей деньги, получены и другие сведения, свидетельствующие о
совершении ею преступления. В рамках обеих проверочных закупок
проводилась аудиозапись. Магнитный носитель с записями разговоров вместе
со стенограммой также подлежат передаче следователю.
В рамках ОРМ провокация преступления не допущена. По результатам данного
ОРМ составлен акт (прилагается). В отношении передаваемых сведений на
основании ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД” мною вынесено постановление от
PAGE 66
_ о представлении результатов ОРД следователю. На основании п.
17указанной Инструкции постановление вынесено в одном экземпляре и
приобщено к материалам дела оперативного учета. Подлинники
оперативно-служебных
документов рассекречены на основании постановления от_.
Учитывая изложенное, полагаю, что результаты ОРМ получены в полном
соответствии с законодательством об ОРД. Источники этих данных могут
быть проверены в условиях судопроизводства. Результаты ОРД могут быть
оценены следователем как доказательства в соответствии со ст. 79, 81 и
84 УПК РФ (показания свидетелей, вещественные доказательства, иные
документы и др.). Кроме того, в качестве свидетелей могут быть допрошены
следующие лица:
ПРИЛОЖЕНИЕ:
12-Постановление о проведении проверочной закупки от на 1 листе.
13. Постановление о проведении проверочной закупки от на 1 листе.
14. Акт проверочной закупки от_на_листах.
15. Акт проверочной закупки от_на_листах.
I б.Запрос в ЭКО_на_листах.
17.Заключение специалиста на_листах
18. Аудиокассеты_ в количестве шт.,
перемотанные на начало стороны А., упакованные в конверт, с печатью _и
подписями присутствующих _ ,
19. Денежные купюры достоинством_в количестве_, упакованные
_, опечатанные_.
ЗО.Образец специального средства, использованного для пометки денежных
купюр, упакованный_и опечатанный_.
21, Стенограммы, подготовленные по материалам аудиозаписи на_листах.
22. Рапорта _______________
Начальник Управления ФСКН РФ
по
PAGE 67
Нормативно-правовые акты и судебная практика:
1. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12
августа 1995г. №144-ФЗ (ред. от 10.01.2003).
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N
174-ФЗ (ред. от 29.06.2004)
3. Кодекс российской федерации об административных правонарушениях от
30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 20.08.2004)
4. Федеральный закон “О наркотических средствах и психотропных
веществах” от 08.01.1998 N 3-ФЗ (ред. от 30.06.2003)
5. Федеральный закон “О государственной тайне” от 21.07.1993 N 5485-1
(ред. от22.08.2004).
6. Федеральный закон “О прокуратуре Российской Федерации” от
17.01.1992ГО202-1 (ред. от 22.08.2004).
7. Федеральный закон «О милиции» от 18.04.1991 N 1026-1 (ред. от
22.08.2004).
8. Федеральный закон “О федеральной службе безопасности” от 03.04.1995 N
40-ФЗ (ред. от 22.08.2004).
9. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации: ФЗ от 31.05,2002 № 63-ФЗ. (ред. от 28.10.2003).
10. Федеральный закон “О государственной защите потерпевших, свидетелей
и иных участников уголовного судопроизводства” от 20.08.2004 № 119-ФЗ.
11. Постановление Правительства РФ “Об утверждении размеров средних
разовых доз наркотических средств и психотх>пных веществ для целей
статей 228, 228.1 и 229 уголовного кодекса российской федерации” от
06.05.2004 N231.
12. Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной
деятельности органу дознания, следователю или в суд», утв. Приказом ФСНП
РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N 201, ФПС РФ N 286, ГТКРФ
N 410, СВР РФ N 56 от 13.05.1998.
13. Инструкция “О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических
средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и
оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для
производства и изготовления наркотических средств и психотропных
веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и
уничтожения”, утв. Приказом МВД РФ N 840, Минюста РФ N 320, Минздрава РФ
N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС РФЫ585
от09.11.1999-
Н.Определение Конституционного суда РФ «По делу о проверке
конституционности отдельных положении Федерального закона «Об
оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г.Черновой» от
14 июля 1998г. №86-0.
15. Постановление Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах,
связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»
от 24 декабря 1993г. №13.
16. Постановление Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах
применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8.
PAGE 92
17. Постановление Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по
делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами” от 27.05.1998
N9.
18. Постановление Пленума Верховного .суда РФ «О судебной практике по
делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. №6.
19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ “О применении судами норм
УПК РФ ” от 5.03.2004 № 1.
20. Приказ Генерального прокурора РФ «Об организации надзора за
исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
от 25 апреля 2000 г. № 56.
21. Указание Генерального прокурора РФ «Об организации надзора за
исполнением законодательства, направленного на предупреждение преступных
проявлений» от 28 августа 2001 г. № 52/20.
22. Указание Генерального прокурора РФ «О порядке представления органам
внутренних дел материалов осуществления прокурорского надзора за
исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
от 29 июля 1996г. № 44/15 и министра внутренних дел РФ от 25 июля 1996г.
№ 1/12812.
ПРИМЕЧАНИЕ: Лицам, имеющим соответствующий допуск, рекомендуется также
ознакомиться с соответствующими ?-‘ юмственнымн нормативными актами,
имеющими гриф «Секретно».
PAGE 93
Литература:
1. Бунев А. Ю., Бунева И. Ю., Новосельцев С. П., Щипаное А. Л. Об
особенностях расследования уголовных дел о приготовлении к убийствам, с
проведением оперативного эксперимента (инсценировка совершения
убийства): Методическое пособие. – Красноярск: Прокуратура Красноярского
края, 2002. -32с.
2. Громов Н. А., Пономаренков В. А., Гущин А. Н., Франциферов Ю. В.
Доказательства, доказывание и использование результатов
оперативно-розыскной деятельности. – М., 2001. – 208 с.
3. Кириллова Н. П. Поддержание государственного обвинения в суде. –
СПб., 2003.
4. Козусев А.Ф. Проблемы правового регулирования прокурорского надзора,
судебного и ведомственного контроля за исполнением законов в
оперативно-розыскной деятельности / ИПК РК Генеральной прокуратуры РФ —
М. — 2002.
5. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной
деятельности» /Отв. ред. и рук. авт. колл. А.Ю.Шумилов. — М., 1997.
6. Кореневский Ю. В. Криминалистика для судебного следствия. – М., 2001.
7. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов
оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам:
Методическое пособие.—М., 2000.
8. Литвинова И. В. Оперативно-розыскная деятельность: правовая основа и
прокурорский надзор: Учебное пособие. – Иркутск, 2000.
9. Машков С. А. Осуществление оперативно-розыскной деятельносги при
раскрытии фактов взяточничества. – Иркутск, 2003. – 300 с.
Ю.Михайлов В. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция:
Учебное пособие.-М., 1998.
П.Осипкин В. Н. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной
деятельностью (понятие, организация, методика): Учебное пособие. – Спб.,
2003.
12.Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации (досудебные стадии). — М., 2003. — 264 с.
PAGE 94
СОДЕРЖАНИЕ
Введение……………………………………………………….
………………….3
1. Кратко о правовых основах использования результатов ОРД в уголовном
судопроизводстве………………………………………………..
………………4
1.1 Новое в законодательстве, а также хорошо забытое
старое……………4
1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД них
последствия………………..5
1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора) в
проведении
ОРМ?…………………………………………………………..
…………………………..6
2. Особенности представления результатов ОРД следователю, прокурору, в
суд……………………………………………………………
…………………….8
2.1. Общие сведения о порядке
представления………………………………8
2.2. Какие документы приобщаются к уголовному
делу?…………………………9
2.3. Классификация документов, составляемых в ходе и по результатам
ОРМ……………………………………………………………
…………………..11
2.4. Формы представления результатов
ОРД………………………………….12
2.5. Некоторые требования, предъявляемые к результатам
ОРД……………14
3. Практика документирования результатов ОРД: традиционные и
нетрадиционные
подходы………………………………………………………..
………15
3.1. «Традиционно» составляемые докудонты: прав ли
правоприменитель?……………………………………………….
………………………………………………….,……15
3.2. «Нетрадиционные» подходы к документированию
ОРМ……………….18
3.3. «Нетрадиционные» подходы к документированию и представлению
результатов
ОРД……………………………………………………………
……..19
3.4. На каком основании и в каком порядке изымать наркотические
средства, деньги и другие
предметы?………………………………………………………
…………21
3.5. Несколько слов об административной деятельности по борьбе с
незаконным оборотом
наркотиков…………………………………………………….2
2
4. Типичные ошибки и нарушения законодательства, допускаемые при
проведении, документировании и представлении результатов
ОРД………………25
Ошибка 1: «Ненадлежащее
лицо»:……………………………………………..25
Ошибка 2: «Нет оснований для проведения
ОРМ»:…………………………..25
Ошибка 3: «Нет постановления о
проведении»:……………………………..26
Ошибка 4: «Нужны ли
«понятые?»:…………………………………………..27
Ошибка 5: «Не то
мероприятие»……………………………………………….28
Ошибка 6: «Смешение
процедур»:…………………………………………….28
Ошибка 7: «Незаконные досмотр и
изъятие»:……………………………….29
Ошибка 8: «Провокация
преступления»:…………………………………….30
Ошибка 9; «Нарушен особый
порядок»………………………………………30
Ошибка 10: «Не обеспечены гарантии
неприкосновенности»………………31
Ошибка! 1;«Нет постановление о
представлении»:………………………….3]
Ошибка 12: «Снова о ненадлежащем
лице»:…………………………………32
Ошибка 13 «Нет
сопроводительного»:……………………………………….32
Ошибка 14 «Нет описывающего
документа»:……………………………….32
Ошибка 15 «Не оформили изъятые
предметы»:……………………………..33
PAGE 95
Ошибка 16 «Нет
Приложений»:………………………………………………33
5. Актуальные проблемы использования результатов ОРД в ходе судебного
разбирательства…………………………………………………
………………..34
5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных
нарушениях
законодательства………………………………………….34
5.2. Типичные способы зашиты и аргументы стороны обвинения
(таблица)………………………………………………………
…………………………..39
6, Алгоритм проверки и оценки результатов
ОРД…………………………….49
I этап проверки соответствия закону об
ОРД………………………….,…..49
И этап документальной
проверки…………………………………………..50
III этап проверки соответствия УПК
РФ……………………………………..50
IV этап вопросов государственному
обвинителю……………………………51
Заключение……………………………………………………..
…………………53
ПРИЛОЖЕНИЕ 1: Образцы отдельных документов
1. Постановление о проведении проверочной
закупки……………………..54
2. Акт проверочной
закупки…………………………………………………55
3. Сопроводительное
специалисту……………………………………………58
4. Постановление о проведении проверочной
закупки…………………….59
5. Акт проверочной
закупки………………………………………………….60
6. Постановление о представлении результатов ОРД
следователю………..63
7. Сопроводительное письмо
(сокращенное)………………………………..65
8. Сопроводительное письмо
(развернутое)…………………….,…………..66
ПРИЛОЖЕНИЕ 2: Нормативные правовые акты (извлечения)
1. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»………..68
2. Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной
деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд»……78
3. КоАП: Глава 27. Применение мер обеспечения производства по делам
об административных
правонарушениях.,……………………………………..85
4. Закон РФ «О
милиции»…………………………………………………….88
5. Федеральный закон РФ «О наркотических средствах и психотропных
веществах»……………………………………………………..
………………….89
Нормативно-правовые акты и судебная
практика……………………………..92
Литература……………………………………………………..
…………………94
Содержание……………………..,……………………………..
………………..95
PAGE 96
Гармаев Юрий Петрович
Заведующий кафедрой организации прокурорско-еледственной деятельности
Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников
Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук, советник юстиции
С 1993 по 2002 гг работал в органах прокуратуры на следственной работе,
автор более 120-ти научных работ, в том числе 13-ти книг, в частности:
«Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. — М, 2001.;
«Должностные преступления в таможенных органах». — М, 2002;
Теоретические основы формирования криминалистических методик
расследования преступлений. – Иркутск, 2003, Незаконная деятельность
адвокатов в уголовном судопроизводстве. — М., Изд-во «Экзамен», 2004 и
др.
Автор с искренней благодарностью примет любые замечания и предложения,
примеры из правоприменительной практики по вопросам, рассмотренным в
книге. Контакты: 664035. г. Иркутск, ул. Шевцова, 1, Иркутский институт
повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры
РФ, р.т. (8-3952) 24-27-56, 24-27-81, факс: 24-27-80, Е-та1е: HYPERLINK
“mailto:[email protected]” [email protected]
Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в
доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков
Практическое пособие
Компьютерная верстка: Смирнова И.Ю.
Лицензия ИД № 00572 от 15 декабря 1999 г. Лицензия на полиграфическую
деятельность ПЛД № 40-68 от 24 января 2000 г.
Подписано в печать 27.10.04 Формат 60×90 1/16. Объем 5,4 усл. печ. л.
Тираж 200 экз. Заказ №31.
Издательство Иркутского института повышения
квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры Российской
Федерации 664035, г. Иркутск, ул. Шевцова, 1
Отпечатано на ризографе Иркутского института повышения квалификации
прокурорских работников Генеральной прокуратуры Российской Федерации
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
