Гармаев Ю.П. 2002 – Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и
типичные правонарушения, допускаемые адвокатами
Оглавление
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev0.htm” \l “vv#vv”
ВВЕДЕНИЕ
1. Пределы прав и полномочий защитника
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” 1.1.
Новые права и полномочия защитника по УПК РФ
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” 1.2.
Вкратце о том, что защитнику запрещено законом
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” 1.3.
Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” 1.4.
Гарантии независимости адвоката
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” 1.5.
Принципы адвокатской деятельности
2. Типичные правонарушения, допускаемые недобросовестными адвокатами
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” 2.1.
Классификации правонарушений
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” 2.2.
Обобщенные данные о личности адвокатов, допускающих правонарушения
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” 2.3.
Нарушения адвокатами требований Уголовно – процессуального кодекса РФ
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.4.
Нарушения Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.5.
Нарушения адвокатской этики. О перспективах принятия Кодекса
профессиональной этики адвоката
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.6.
Нарушения иного федерального законодательства
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.7.
Адвокат в сделках с правосудием
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.8.
Пределы воздействия адвоката на показания своего клиента
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ:
МГКА – Московская городская коллегия адвокатов
МРОТ – минимальный размер оплаты труда
ПТП – прослушивание телефонных переговоров
СИЗО – следственный изолятор
ИВС – изолятор временного содержания
ОПГ (ОПС) – организованная преступная группа (организованное преступное
сообщество)
МСОГ – межведомственная следственно – оперативная группа
ОБЭП – отдел по борьбе с экономическими преступлениями
ОД – отдел дознания
ОРД – оперативно – розыскная деятельность
ОРМ – оперативно – розыскные мероприятия
ОТМ – оперативно – технические мероприятия
УР – уголовный розыск
УБОП – управление по борьбе с организованной преступностью
СМИ – средства массовой информации
ФСНП – Федеральная служба налоговой полиции
ВВЕДЕНИЕ
В современный период государство и общество переживает не просто период
смены старого Уголовно – процессуального кодекса новым – происходят
принципиальные изменения, характеризующиеся трансформацией формы
уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную, сменой
парадигмы, когда “защитительная функция” юстиции получила приоритет над
“карательной”. Другими словами, вечный вопрос – что опаснее для
общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного – косвенно
решен в пользу последнего варианта. ——————————–
Михайловская И. Права личности – новый приоритет Уголовно –
процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция.
2002. N 7. С. 3. В такой обстановке вступил в законную силу и новый
Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации”, во многом принципиально по-новому, на более высоком
профессиональном и нравственном уровне определивший требования к статусу
адвоката. Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из
нынешних целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению
высокой и ответственной миссии – защиты конституционных прав человека и
гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48, ч. 1,
Конституции РФ).
Профессиональная правозаступная деятельность по своей сути имеет
высоконравственный характер. Она покоится на доверительных, близких к
интимным, отношениях адвоката с клиентом. Защищая его права и законные
интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые конфликтами
взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего
правоохранительными, органами.
——————————–
Резник Г.М. Предисловие к кн.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М.,
2000. С. 10.
В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя
колоссальную ответственность за судьбы людей и часто при этом испытывать
серьезное давление с различных сторон, в том числе со стороны
недобросовестных работников правоохранительных органов. Ни для кого не
секрет, что пресловутый “обвинительный уклон” еще “крепко сидит” в
сознании не только следователей, дознавателей, прокуроров и
оперуполномоченных, но и многих судей. Таково одно из наследий
тоталитарного режима, когда цели борьбы с преступностью – общественный
интерес, ставился неизмеримо выше презумпции невиновности, защиты прав
личности.
По нашему глубокому убеждению, подавляющее большинство адвокатов – это
честные и порядочные люди, для которых закон, честь и достоинство,
профессиональная этика – главные ориентиры в профессиональной
деятельности.
Доводов к тому более чем достаточно. Так, в условиях, когда большая
часть населения страны живет за чертой бедности, адвокаты оказывают
обществу и государству неоценимую услугу – осуществляют защиту по
назначению, то есть фактически бесплатно.
При этом государство не исполняет в полной мере своих обязательств перед
адвокатами об оплате их труда по защите малоимущих. При том, что всеми
действующими в России адвокатами (47288 человек) в 2001 г. исполнено
1756055 поручений по ведению уголовных дел, из них 1118520 составили
поручения по назначению – то есть 63,6% от общего объема работы.
Однако государством выплачивается лишь небольшая часть и без того
“символических” сумм по бесплатным делам.
——————————–
Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция. 2002. N
8. С. 71.
Кроме того, в условиях эволюционирования организованной корыстной и
корыстно – насильственной преступности с каждым годом работа адвокатов
становится все более опасной. Усиливаются, становятся все более
реальными не только угрозы, провокации и запугивания со стороны
недобросовестных и некомпетентных (а потому, вероятно, и особенно
агрессивных) работников правоохранительных органов, но и посягательства
со стороны представителей криминальных структур. То и дело широкой
общественности становятся известны факты жестоких расправ над
адвокатами.
В этих сложных условиях представление об адвокатах как о “гребущих
деньги коммерсантах”, “зарабатывающих на людском горе”, на наш взгляд,
усиленно распространяются либо совершенно некомпетентными людьми, либо
теми, кто все еще надеется на возвращение в страну тоталитарного,
полицейского режима с его инквизиционными процессами, “гулагами”,
массовым доносительством граждан друг на друга и, как следствие,
гонениями на адвокатуру. И в то же время, к сожалению, нельзя не
отметить весьма опасные, нездоровые тенденции в адвокатском сообществе.
Снижение требований к личным и профессиональным качествам претендентов
на статус адвоката, катастрофическое падение деловых и этических
стандартов в адвокатской деятельности – вот лишь некоторые “симптомы
болезней”, которыми поражена современная адвокатура. Ведущие адвокаты
страны также признают: “Беды адвокатуры не только во вне – они и внутри
нее”.
——————————–
Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред.
Резник Г.М. М., 2000. С. 167.
Некорректное поведение, безграмотность, коррумпированные связи с
представителями органов правосудия – вот лишь некоторые из типичных
нарушений в адвокатской среде, которые с тревогой отмечают сами
представители профессионального сообщества.
——————————–
Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на
деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов /
Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 113 – 115.
Как и в любой профессиональной среде, будь-то прокуратура, судебная
система, органы внутренних дел и др., в адвокатуре появляются случайные
люди, которые ради сиюминутных интересов, ради наживы готовы идти на
любое нарушение закона и этических норм. Поставить им надежный заслон –
важная задача даже не столько для правоохранительных органов, сколько
для самой адвокатуры и для всего общества, для каждого, кто идет к
адвокату в надежде на праведную защиту, квалифицированную и честную
юридическую помощь.
И здесь методическое обеспечение деятельности по борьбе с незаконными
средствами и методами деятельности недобросовестных адвокатов в
уголовном процессе, на наш взгляд, должно стать необходимой основой для
реализации комплекса профилактических и нейтрализующих мер. Следует
отметить, что если для борьбы с противоправными проявлениями в
деятельности представителей стороны обвинения наукой разрабатывались
специальные рекомендации, то аналогичные меры против недобросовестных
адвокатов никогда не были предметом специального исследования.
Предлагаемая работа и ряд других, готовящихся автором к публикации, и
призваны в какой-то мере восполнить этот пробел
Глава 1. Пределы прав и полномочий защитника
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” \l
“_Toc50212193#_Toc50212193” 1.1. Новые права и полномочия защитника по
УПК РФ
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” \l
“_Toc50212194#_Toc50212194” 1.2. Вкратце о том, что защитнику запрещено
законом
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” \l
“_Toc50212195#_Toc50212195” 1.3. Пределы конфиденциальности свиданий
адвоката с клиентом
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” \l
“_Toc50212196#_Toc50212196” 1.4. Гарантии независимости адвоката
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev1.htm” \l
“_Toc50212197#_Toc50212197” 1.5. Принципы адвокатской деятельности
1. Пределы прав и полномочий защитника
1.1. Новые права и полномочия защитника по УПК РФ
Для того чтобы дать оценку правонарушениям, незаконным методам
профессиональной защиты, допускаемым адвокатами в рамках досудебного
производства по уголовным делам, необходимо сначала выяснить, а каковы
же критерии, пределы законного поведения защитника, каков объем его
полномочий по действующему законодательству, за пределы которого он как
участник уголовного судопроизводства не вправе выходить, за нарушения
каких правовых норм адвокат в уголовном процессе может быть подвергнут
тому или иному виду ответственности: уголовной, административной,
гражданской, дисциплинарной.
В отдельных криминалистических исследованиях объем предоставленных
конкретному лицу прав полномочий принято называть “нормативной моделью
профессиональной деятельности лица” в противовес “фактической модели
профессиональной деятельности”, то есть того, как в действительности
ведет себя тот или иной индивид. Следующий после этого сравнительный
анализ нормативной и фактической модели дает правоприменителю основания
для вывода о наличии либо отсутствии в деяниях конкретного лица состава
правонарушения .
——————————–
См., например: Методика расследования преступлений, связанных с
профессиональной деятельностью // Криминалистика / Под ред. В.А.
Образцова. М., 1997. С. 633 – 640.
Установление нормативной модели деятельности защитника в уголовном
судопроизводстве в настоящее время представляется довольно сложной
задачей, поскольку:
1. Данная модель – полномочия адвоката, защитника в уголовном
судопроизводстве – регулируется разноотраслевым законодательством,
включающим конституционные нормы, общепризнанные принципы и нормы
международного права, уголовно – процессуальное законодательство,
законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре и др.
2. В настоящее время адвокатская деятельность, адвокатура в Российской
Федерации переживает период, который без преувеличения можно
охарактеризовать временами революционных перемен. В связи с вступлением
в законную силу нового Уголовно – процессуального кодекса, Федерального
закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации”, призванных прежде всего обеспечить реальную состязательность
уголовного судопроизводства, коренным, принципиальным образом меняется
вся система деятельности адвокатуры и на организационном, и на
содержательном уровне.
3. Анализ действующего законодательства показал, что деятельность
защитника в уголовном судопроизводстве по-прежнему регулируется только в
наиболее общих чертах, во многом без конкретизации полномочий,
ответственности, без четкого определения критериев законности,
допустимости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.
Именно в силу названных причин приведенный ниже анализ будет основан во
многом на субъективной оценке комплекса правовых норм, собственном,
далеко не бесспорном толковании автором тех или иных противоречий,
пробелов, имеющихся в действующем законодательстве, анализе научной и
методической литературы по вопросам о критериях этичности и законности
деятельности адвокатов – защитников.
Позиция автора во многом продиктована и спецификой профессионального
опыта работы в следственных органах прокуратуры, а потому многим
читателям может показаться необъективной, односторонней, с
“обвинительным уклоном”. Полагаем, что, критикуя излагаемые мнения,
приводя иные, нежели предложенные здесь, доводы, каждый сможет
выработать собственную позицию.
Итак, полномочия адвоката – защитника в действующем уголовном
судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с
определенной степенью условности можно выделить:
1) конституционно – правовые нормы, нормы международного
законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого
(обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по
защите его интересов;
2) нормы действующего УПК РФ, вступившего в законную силу с 01.07.02 (в
ред. ФЗ от 25.07.2002 N 112-ФЗ);
3) положения Федерального закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации”, вступившего в законную силу также с
01.07.02 (ФЗ от 31.05.02 N 63-ФЗ) ;
——————————–
Далее в тексте, для краткости – Закон “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” или Закон об адвокатуре.
4) иные нормативно – правовые акты федерального законодательства и
законодательства субъектов РФ .
——————————–
Ст. 4 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников
имеют акты Конституционного Суда РФ. Особенно существенную роль они
сыграли до вступления в силу нового УПК РФ, поскольку отменяли не
соответствующие Конституции нормы УПК РСФСР 1960 года, давали легальное
толкование важнейшим правовым категориям, таким как право на защиту (в
различных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со
своим подзащитным и др.
Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются
правила адвокатской этики как корпоративные этические нормы адвокатского
сообщества. Многочисленные публикации научного и методического характера
по вопросам адвокатской этики, принципам профессиональной защиты по
уголовным делам хотя и не являются источниками права, но во многом
восполняют пробелы в регулировании деятельности адвокатов – защитников,
дают доктринальное толкование ряда оценочных категорий и признаются
большинством практикующих юристов.
——————————–
Подробно об этом в гл. 1.5.
* * *
Вступивший в законную силу Уголовно – процессуальный кодекс РФ
существенно расширил полномочия защитника в уголовном судопроизводстве.
Кроме того, необходимо учитывать, что правомочия защитника во многом
производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого. А
поскольку новым Кодексом существенно расширены права последних, то,
соответственно, расширились и полномочия защитника.
Настоящее исследование рассчитано прежде всего на правоприменителей,
которым хорошо известен УПК РСФСР 1960 года и практика его применения.
Поэтому позволим себе остановиться лишь на существенных изменениях,
нашедших свое отражение в действующем УПК.
Мы не описываем весь спектр полномочий, процессуальных и тактических
возможностей адвоката. В научной, методической и учебной литературе в
последние годы публикуется довольно много исследований такого рода.
Впечатляющими темпами развивается относительно новое направление в
криминалистической науке – криминалистика защиты .
——————————–
Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным
делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001; Тактика, методика и стратегия
профессиональной защиты: Сб. статей. Екатеринбург, 2002, и другие.
Итак, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ впервые дано легальное определение защитника
как участника уголовного судопроизводства. Им является лицо,
осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и
интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь
при производстве по уголовному делу. В части 2 статьи, как и ранее в ст.
47 УПК РСФСР, указано, что в качестве защитников допускаются адвокаты, а
также по определению или постановлению суда, наряду с адвокатом, один из
близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого
ходатайствует обвиняемый.
Используя буквальное толкование закона, указанные лица – не адвокаты, то
есть дополнительные (субсидиарные) защитники, вправе участвовать лишь в
суде, поскольку допускаются только по его решению. В период действия
старого УПК возможность участия защитника – не адвоката на
предварительном следствии могла быть реализована в случае возвращения
дела судом для дополнительного расследования (ст. 232 УПК РСФСР) . В
связи с отменой правового института возвращения дела судом на
доследование в новом Кодексе, полностью исключается и возможность
участия на стадии следствия (дознания) такого защитника.
——————————–
Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и
факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 117.
Не может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии
представитель правового кооператива, в связи с тем что законодательством
в данном случае не обеспечены гарантии квалифицированной юридической
помощи (См.: Постановление Конституционного Суда РФ “По делу о проверке
конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б.В.
Антипова и др.” N 2-П от 28.01.97). Судебная практика последовательно
признает существенным нарушением закона участие в качестве защитников на
предварительном следствии лиц, не имеющих статуса адвоката .
——————————–
См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 1. С. 18; БВС.
1999. N 2. С. 16 – 17.
В практике бывают случаи, когда подозреваемые и обвиняемые требуют
допустить к ним в качестве защитника своего родственника, супруга,
близкого друга и т.п. уже на стадии следствия. Конечно же, в большинстве
случаев это бывает не в интересах следствия. Создаются условия для
утечки охраняемой законом информации, формируется нервозная обстановка
во время проведения следственных действий, и т.д. Следователь вправе и
обязан отказать в удовлетворении такого ходатайства.
Из числа защитников в новом законе исключен представитель
профессионального союза или другого общественного объединения.
Законодатель, по всей видимости, учел, что в практике такой защитник не
обеспечивает своему подзащитному квалифицированной юридической помощи,
особенно если кроме него в деле не участвует профессиональный адвокат.
Момент начала участия защитника. Важнейшим, определяющим аспектом защиты
является момент начала участия защитника в уголовном деле.
——————————–
А не момент его допуска, как это было сформулировано в редакции ст.
49 УПК РФ до введения в нее изменений Федеральным законом N 58-ФЗ от
29.05.02.
Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле:
1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве
обвиняемого, а не с момента предъявления обвинения, как это было по
старому УПК (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР).
Известно, что между двумя этими юридическими фактами порой проходит
значительный промежуток времени, от суток и более. Таким образом,
следователь обязан не только вручить лицу копию постановления о
привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 47, ч. 4, п. 2 УПК РФ), но и
заранее известить его о дне предъявления обвинения (ст. 172, ч. 2, УПК
РФ), а также разъяснить обвиняемому право на защиту.
2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица
.
——————————–
П. 2 ч. 3 ст. 49 в ред. Федерального закона N 58-ФЗ от 29.05.02.
Это одна из наиболее существенных новаций нового уголовно –
процессуального закона. Поскольку именно с момента начала своего участия
в уголовном деле защитник приобретает целый комплекс прав и
обязанностей, вопрос о более раннем вступлении защитника в процесс
становится крайне важным для тактики обеих сторон процесса. Следственная
практика показывает, что момент появления адвоката в кабинете
следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет
возможность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным,
который в данном случае не подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а
иногда и решающее тактическое, психологическое значение. Многие, если не
большинство подозреваемых по только что возбужденному делу, еще не
встречавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не
разъяснено, дают следователю признательные показания. Весьма
распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной беседы с
адвокатом заподозренный отказывается от ранее данных признательных
показаний .
——————————–
Об этом см. гл. 2.8.
По этой причине многие следователи, дознаватели, оперуполномоченные в
ранее действовавших процессуальных условиях старались на как можно более
поздний срок отложить эту встречу, по возможности дольше контактировать
с заподозренным без адвоката, проводить с ним беседы, следственные
действия, и т.д. Робкие “поползновения” заподозренного о приглашении
адвоката часто пресекались недобросовестными представителями стороны
обвинения, со ссылкой на то, что:
– лицо еще не задержано;
– к нему не применена мера пресечения в виде заключения под стражу до
предъявления обвинения и т.д. (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР);
– он допрашивается формально в качестве свидетеля, а потому право на
защиту еще пока не имеет.
В период действия нового УПК РФ это порочная практика. С учетом
положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следователю вряд ли целесообразно
допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно если подследственный
дает признательные показания.
Теперь уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в
отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие
защитника.
Таким образом, закон фактически классифицирует все уголовные дела на:
– возбуждаемые в отношении конкретного лица;
– возбуждаемые по факту.
Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании
достаточных данных, указывающих на признаки преступления, но без
признаков совершения его конкретным лицом (например, по факту
обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо
данных об убийце, то есть неочевидное убийство; по факту аварии или
крушения, когда на момент происшествия ответственные за нее лица не
установлены, и др.).
Можно предположить, что в целях достижения мнимых, как мы полагаем,
тактических преимуществ некоторые следователи будут возбуждать дела без
указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже
когда в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения данные о
таком лице будут реально фигурировать.
Полагаем, что такие действия следователя следует признать нарушением
закона, а заподозренное лицо вправе обжаловать эти действия и быть
обеспеченным участием защитника с момента возбуждения такого дела. Кроме
того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить,
отсрочить начало участия защитника в деле не дает органу расследования
каких-либо преимуществ. Как уже хорошо известно правоприменителям, в
соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам
относятся: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе
досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа
от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону
обвинения показания ни дал подозреваемый до начала участия в деле
защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми (в случае отказа
от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально ранее, начиная
с момента возбуждения дела, начало участия защитника соответствует
интересам не только стороны защиты, но и стороны обвинения. А для
получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать
другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное
противодействие защите.
На наш взгляд, не имеет ничего общего с законностью и распространенная
уловка следствия допрашивать фактически заподозренное лицо в качестве
свидетеля, избегая, таким образом, необходимости разъяснения ему
соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания
также, скорее всего, будут признаны недопустимыми в суде.
Относительной новеллой следует признать и положение нового УПК,
допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных
мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий,
затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении
преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Относительна эта новелла потому,
что аналогичное положение было введено еще в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47) с
23.03.01 .
——————————–
Федеральным законом от 20.03.01 N 26-ФЗ.
Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни старый, ни
ныне действующий Кодекс не содержит. Тем не менее этот перечень можно
определить отчасти путем анализа статей раздела IV УПК РФ “Меры
процессуального принуждения”. Так, к иным мерам и процессуальным
действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке
(ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст.
115 УПК) и др.
Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует
Конституционный Суд. В своем Постановлении от 27.06.00 суд указывает
на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты
меры, которыми реально ограничивается свобода и личная
неприкосновенность, включая свободу передвижения, – удержание
официальными властями, принудительный привод или доставление в органы
дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а
также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и
личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный Суд,
могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица
уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий
(обыска, опознания, допроса и др.) иными мерами, предпринимаемыми в
целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений.
——————————–
Постановление N 11-П “По делу о проверке конституционности положений
части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно –
процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.
Маслова”. СЗ РФ. 03.07.2000. N 27. Ст. 2882; Российская газета. N 128.
04.07.2000.
Таким образом, Конституционный Суд дает открытый перечень процессуальных
действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться
основаниями для вступления в дело защитника. Очевидно, что перечислить
все эти меры не только не реально, но и не имеет смысла.
Стороне обвинения следует лишь уяснить, что фактически любая мера,
прежде всего процессуальная , направленная против конкретного лица,
может стать основанием для участия защитника в следственных действиях.
Однако полагаем – именно и только в следственных действиях, как то
указано в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. И это уточнение имеет важное
практическое значение.
——————————–
Об исключениях см.: “…Полагаем, что такое толкование закона
является необоснованно расширительным”.
Беседа с подозреваемым (обвиняемым): должен ли присутствовать защитник?
Многие адвокаты требуют от следователей, дознавателей и
оперуполномоченных оповещения о проведении и допуске к участию не только
в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в беседах
оперативных работников с заподозренным лицом – клиентом адвоката.
Практикам хорошо известно, что именно в результате таких бесед часто
удается убедить лицо давать правдивые показания. Признания, которые
часто дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления
лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с
участием защитника, а потому допустимыми доказательствами в этом случае
не являются.
Но и, несмотря на это, такие беседы дают важную для следователей и
оперативников ориентирующую информацию, которая может быть использована
в самых различных целях , представляют им определенное тактическое,
психологическое преимущество.
——————————–
Например, для целей, обозначенных в ст. 11 Закона “Об оперативно –
розыскной деятельности” от 12.08.95 N 144-ФЗ, в ред. от 20.03.01. Далее
для краткости – Закон “Об ОРД”.
Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают
также и опытные адвокаты. А потому они всячески стараются препятствовать
таким встречам и беседам. В определенных формах они вправе это делать.
Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от дачи показаний
вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания
только в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.
Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, по нашему мнению,
вправе проводить такого рода беседы. Так, работник органа – субъекта ОРД
(ст. 13 Закона “Об ОРД”) в рамках расследования вправе по поручению
следователя гласно и негласно проводить оперативно – розыскные
мероприятия (ст. 15, ч. 1, п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6
Закона), устанавливать отношения сотрудничества с лицами, изъявившими
согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам,
осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении
принципов ОРД (ст. 3 Закона).
Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и
материалам, находящимся в их производстве, получать от них необходимые
пояснения, сведения, и т.д. (п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона “О милиции” от
18.04.91 N 1026, в ред. ФЗ от 30.12.01 N 194-ФЗ).
Таким образом, полагаем, что оперативные работники и другие должностные
лица стороны обвинения вправе не только проводить подобные беседы в
пределах своей компетенции, но и из тактических соображений в случае
необходимости не допускать к их участию защитника. Хотя, если
подозреваемый настаивает, чтобы при беседе его адвокат присутствовал,
его участие все-таки необходимо.
Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия
защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не
вызывают, а потому подробно нами рассматриваться не будут.
Новеллы статьи 53 УПК РФ. Большая часть полномочий защитника в уголовном
судопроизводстве регламентирована статьей 53 УПК РФ. Эта статья содержит
открытый перечень прав защитника, единственным и достаточно
неопределенным ограничением которого является указание на то, что
защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом
средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Уместно будет вспомнить, что по УПК РСФСР (ст. 51) защитник был обязан
использовать все средства и способы, указанные в законе. Таким образом,
формула: “Разрешено то, что указано в законе” – была заменена на:
“Разрешено все, что не запрещено данным законом”. Сущностную разницу
между двумя этими формулами уловить несложно. Законодатель, на наш
взгляд, необоснованно установил ограничения в выборе защитником средств
и способов защиты только не запрещенными действующим УПК РФ. Очевидно,
что недопустимыми в уголовном судопроизводстве являются и те средства
защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства,
законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре,
административные и другие нормы. Этот вывод подтверждают и положения
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” (пп. 7 п. 3 ст. 6 и
пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона).
В связи с этим полагаем, что п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо было бы
сформулировать следующим образом: “11) Использовать иные не запрещенные
законодательством средства и способы защиты”.
Итак, защитнику разрешено осуществлять защиту любыми не запрещенными
законом средствами и способами. Эта широкая и неопределенная
законодательная конструкция во многом создает проблемы предмета
исследования данной работы. Что значит “незаконные методы защиты”? Где
та грань между законностью и незаконностью? Только с максимально
возможной степенью определенности ответив на эти вопросы, можно провести
настоящее исследование и предлагать какие-то рекомендации для практики.
И здесь следует отметить своеобразное процессуальное и тактическое
“неравенство” сторон обвинения и защиты. Если деятельность органов
расследования, тактика проведения ими следственных и иных действий более
или менее подробно и строго регламентированы Уголовно – процессуальным
кодексом, иным законодательством, ведомственными актами, снабжены
тщательно выверенными криминалистическими рекомендациями, носящими в
практике порой даже обязательный характер, то, по единодушному мнению и
криминалистов, и процессуалистов, тактика и методика защиты в
значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых
границах, сами по себе нормами права не регулируются.
——————————–
Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических
аспектов профессиональной защитительной деятельности //
Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам:
Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.
Отчасти поэтому наблюдается своеобразный дисбаланс: нарушения закона со
стороны органов расследования, которые, как известно, носят достаточно
распространенный характер, выявляются регулярно и многими
уполномоченными субъектами: надзирающими прокурорами, в дисциплинарном
порядке руководителями соответствующих следственных и оперативно –
розыскных подразделений, органов дознания, а также адвокатами и др.
Безусловно, это необходимо и оправданно. Должностные лица стороны
обвинения должны по всей строгости закона отвечать за допускаемые
нарушения.
Но вместе с тем противоправная деятельность со стороны профессиональных
защитников, несмотря на их значительную, может даже не меньшую
распространенность, высокую общественную опасность, выявляются
значительно реже, точнее, лишь эпизодически.
Порой виноваты в этом и сами следователи. Выявляя допускаемые адвокатами
нарушения, “ловя за руку” недобросовестных защитников, они часто не
принимают адекватных мер к нейтрализации незаконной деятельности. Далеко
не всегда таким нарушениям дается адекватная правовая оценка. Только
ленивый в наше время не критикует органы следствия, дознания и
оперативно – розыскные подразделения за нарушения закона. А
противозаконная и аморальная деятельность профессиональных защитников
остается как бы “за кадром”.
Более того, в определенных кругах способность адвоката нарушать закон в
интересах доверителя считается чуть ли не критерием профессионализма,
похвальной “ловкостью и изворотливостью”, гарантией широкой известности
и популярности. То есть часто нечистоплотные адвокаты имеют более
широкую клиентуру, их работа лучше оплачивается, нежели работа
большинства порядочных и честных профессионалов.
Однако мы не ратуем за введение четкой регламентации процессуального
порядка, тактики и методики защиты. Это невозможно, да и
нецелесообразно. Отметим лишь, что, по крайней мере, на уровне
методического обеспечения, доктринального толкования закона, необходимо
более четкое определение пределов законности средств и способов защиты.
Итак, в связи с неопределенностью границ допустимости деятельности
защиты мы вправе лишь при анализе конкретных фактов, из числа
распространенных в правоприменительной практике, давать небесспорную
оценку законности поведения адвоката.
Здесь же обратим внимание лишь на пределы законности тех общих
полномочий защитника, которые регламентированы ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
Право на свидание наедине и конфиденциально. В соответствии с п. 1 ч. 1
ст. 53 УПК РФ защитник с момента начала участия в уголовном деле вправе
иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3
части 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего Кодекса, то есть наедине и
в условиях конфиденциальности, без ограничения числа и продолжительности
таких свиданий.
С одной стороны, мы согласны с авторами одного из комментариев к УПК РФ
в мнении о том, что следователем, дознавателем время свидания
подозреваемого с защитником до первого допроса может быть ограничено,
поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый в
обязательном порядке должен быть допрошен в течение 24 часов с момента
фактического его задержания. В этот временной промежуток включается и
время для доставления задержанного в орган дознания (может быть
несколько часов) и время (до трех часов) для составления протокола
задержания, а также ночное время (с 22 до 6 час.), в период которого
производство следственных действий не допускается, за исключением
случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ) . Не будем
также забывать, что в соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в
редакции ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ) время свидания защитника с
подозреваемым не может быть менее 2 часов. То есть теперь в случае
необходимости проведения процессуальных действий, а такая необходимость,
как известно, бывает всегда и по любому делу, с участием подозреваемого
продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем,
следователем, но только с обязательным предварительным уведомлением об
этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность
свидания не может быть менее 2 часов.
——————————–
Комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской
Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 132.
Таким образом, законодатель еще более укрепил право подозреваемого на
квалифицированную юридическую помощь, в данном случае в части встречи
наедине и конфиденциально с защитником до начала производства с ним
первых процессуальных действий. Как уже было отмечено, именно в первой
беседе адвоката с клиентом закладываются “основные параметры” защиты,
вырабатывается линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те
показания, которые ему предстоит дать на первом и последующем допросах.
Теперь временной интервал такой беседы не может быть менее 2 часов в
случае, если лицо задержано. Прежде всего это оградит сторону защиты от
возможных незаконных действий некоторых следователей, пытающихся лишить
ее права на такое свидание или ограничить его искусственно. Вместе с тем
это расширяет реальные возможности профессиональных защитников, если они
избрали своим средством незаконные, неэтичные средства, такие как
неправомерное воздействие на подозреваемого с целью дачи им заведомо для
обоих ложных показаний .
——————————–
См.: гл. 2.8.
Уяснение значения термина “наедине” в практике не вызывает особых
затруднений. Наедине – означает один на один, вдвоем, без свидетелей.
Значительно большие трудности на практике вызывает понимание
значения термина “конфиденциальность”.
——————————–
Словарь русского языка: в 4-х томах / Под ред. А.П. Евгеньевой. М.,
1981 – 1984. Т. 2. С. 350.
Бесспорно, что при заявлении соответствующего ходатайства следователь
(дознаватель) обязан создать защитнику и обвиняемому (подозреваемому)
такие условия, при которых они могли бы остаться наедине вдвоем в
определенном помещении (в кабинете, в камере ИВС, СИЗО и т.п.) или ином
месте для обсуждения возникших вопросов, выработки единой позиции по
делу.
Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от
предварительного допроса обвиняемого или подозреваемого либо
производства других следственных действий .
——————————–
Научно – практический комментарий к Уголовно – процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред.
В.П. Божьев. М., 2002. С. 123.
Порядок свидания защитника с обвиняемыми и подозреваемыми, в отношении
которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу (ст.
108 УПК РФ) регламентируется ст. 18 Федерального закона “О содержании
под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” .
——————————–
N 103-ФЗ от 15.07.95 в ред. от 09.03.01 с изм. от 25.10.01.
Закон и судебная практика всемерно защищают это право стороны защиты.
Так, неправомерными и не соответствующими Конституции РФ признал
Конституционный Суд в своем Постановлении от 25.10.01 N 14-П “По делу о
проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК
РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона “О содержании под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”, в связи с
жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева”
ведомственные ограничения на свидание обвиняемого (подозреваемого) в
зависимости от наличия разрешения на это от лица или органа, в
производстве которого находится уголовное дело.
В ч. 2 статьи 18 Закона “О содержании под стражей…” указано, что
“свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь
место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей
видеть их, но не слышать”. Подчеркнем, что запрещено “сотруднику места
содержания под стражей”, а не любому сотруднику правоохранительных
органов.
Данная норма гарантирует адвокату и его подзащитному условия общения
наедине и конфиденциально. Но гарантирует ли она неприкосновенность
таких свиданий, да и вообще любых контактов защитника со своим клиентом
(по телефону, в общении за пределами помещений и т.п.) от проведения
оперативно – розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном
Федеральным законом “Об оперативно – розыскной деятельности”?
Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного
толкования не рассматривался. По нашему мнению, субъекты расследования
вправе назначать и проводить оперативно – розыскные мероприятия в
отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их
конфиденциальных свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии
предусмотренных законодательством оснований и при строгом соблюдении
условий, а также с соблюдением ряда процессуальных ограничений. Комплекс
норм, обеспечивающих стороне обвинения право на проведение
соответствующих мероприятий, относится не только к УПК РФ, но и к другим
нормативно – правовым актам разноотраслевого характера. Поэтому свою
точку зрения более подробно мы обоснуем после общего анализа этих норм,
в гл. 1.3 .
——————————–
См. также: Гармаев Ю.П., Раднаев В.С. Конфиденциальность свидания
адвоката с клиентом: каковы ее пределы? // Журнал российского права. N
6. 2001.
Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств. В соответствии
с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского
уголовно – процессуального законодательства получил право не только
представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания
юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 Кодекса.
В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства
путем:
1. Получения предметов, документов и иных сведений.
2. Опроса лиц с их согласия.
3. Истребования справок, характеристик, иных документов от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии.
Таким образом, после многочисленных дискуссий в основу концепции нового
УПК не была положена идея введения параллельного расследования,
проводимого стороной защиты, хотя многие ученые высказывались по
вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом проводить
следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих
ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в
“оправдательном заключении”, которое можно было бы направлять в суд
вместе с уголовным делом.
——————————–
Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном
процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 6.
См., например: Горя Н. Принципы состязательности и функции защиты в
уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 21 – 24; Ларин
А.М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника / В сб.
“Адвокатура и современность”. М.: ИГПАН, 1987. С. 84 – 85.
Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными
аспектами собирания доказательств защитниками, вызовут сложности на
практике. В той или иной мере неизбежны “перегибы” и в то же время
недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках
адвокатов.
Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно –
властных, в том числе процессуальных, полномочий по собиранию
доказательств российский уголовно – процессуальный закон традиционно
наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за
ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят
посредством проведения всех предусмотренных действующим законом
следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр,
освидетельствование и др.
Для защитников новый УПК предусмотрел полномочия по осуществлению только
трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не
является.
Если в ходе проведения следственных и иных действий следователь
(дознаватель) вправе реализовывать властные полномочия, то есть давать
обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся
у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для
исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной
принадлежности , в том числе применять принудительные меры, связанные
с ограничением прав и свобод граждан , то защитник при проведении
опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений,
истребовании справок и т.д. ни в коей мере не вправе использовать
какие-либо властные полномочия.
——————————–
О содержании властных полномочий см., например, п. 2 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ N 6 от 10.02.2000 “О судебной практике по
делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”.
Например, насильственное проникновение в жилое помещение для
производства обыска, обнажение лица при освидетельствовании и т.п.
В уголовно – процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в
разговоре с опрашиваемым им лицом сказать, что является защитником
подозреваемого или обвиняемого, или достаточно простого согласия данного
лица. Мы согласны с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые
утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен
сообщить опрашиваемому, для чего нужны получаемые от него сведения. И уж
конечно, адвокат не вправе придумывать, для более успешного опроса лица,
“легенду” о своей принадлежности к какому-нибудь “компетентному”
ведомству, а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний
.
——————————–
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства:
сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.
Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они
на то согласны. Праву защитника собирать и представлять предметы и
документы, которые могут быть признаны вещественными и иными
доказательствами, не корреспондирует чья-либо обязанность предоставлять
по его запросу эти предметы или документы.
Одним из гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию
доказательств является обязанность органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений и иных
организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные
копии в порядке, установленном законодательством (пп. 1 п. 3 ст. 6
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Однако хотелось бы уточнить, что здесь речь идет о документах или их
копиях, содержащих сведения, необходимые, в целом, для оказания
юридической помощи. Именно поэтому Закон об адвокатуре в качестве
примера таких документов приводит справки и характеристики. Предметы и
документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами,
на наш взгляд, должны выдаваться только по требованию следователя,
дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие организации
вправе отказать адвокату в их выдаче. Речь идет, например, об
официальных документах со следами подлога, совершенного должностным
лицом или государственным служащим . Если лицо, совершившее данное
преступление стало, в дальнейшем клиентом конкретного адвоката, вряд ли
можно ручаться за сохранность такого документа, если он выдан по запросу
защитника.
——————————–
Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 292 УК РФ,
– служебный подлог.
Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро,
юридическую консультацию) лиц, которых он намерен опросить по
обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по которому адвокат оказывает
юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое
лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от
дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и
отбирать соответствующую подписку. Он, конечно, может разъяснить лицу
перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных
показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но
никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе. В равной
мере защитник не имеет права изымать либо даже просто требовать те или
иные предметы и документы у их владельца – физического лица, как это
вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.
Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время новейшая
адвокатская практика даст достаточно примеров превышения полномочий со
стороны защитников по уголовным делам. Недобросовестные адвокаты будут
стремиться де-факто “приравнять” свои полномочия к полномочиям
следователей (разумеется, без той ответственности, “под грузом которой
ходит” это должностное лицо). То есть пытаться проводить опрос как
допрос, получение предметов и документов как их выемку или даже обыск и
т.п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие
нарушения закона, используя весь комплекс мер, о которых мы будем
говорить в дальнейшем.
Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные
сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст.
74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом,
прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны
допустимыми.
В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения.
Например, предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных
лиц, справки о проведенном исследовании приобщать к делу как “иные
документы”, которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в
качестве доказательств.
——————————–
См., например: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно – процессуальному
кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 180.
Полагаем, что данная позиция ошибочна и крайне вредна для практики,
поскольку не соответствует положениям норм, предусмотренных статьями 74
– 84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств допускаются показания
свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом допустимые показания
свидетеля – это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду
или должностному лицу, производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но
никак не показания, данные свидетелем в рамках опроса у защитника. То
есть протокол опроса лица, составленный защитником, содержит показания
свидетеля, а они могут быть процессуально легализованы только через
допрос этого свидетеля уполномоченным должностным лицом, а никак не
через приобщение протокола опроса в качестве “иного документа” (ст. 84
УПК РФ).
——————————–
Об аналогичной позиции более подробно см.: Соловьев А.Б., Токарева
М.Е., Воронцова Н.С. Проблемы законности и качества расследования в
свете требований УПК РФ // Уголовное право. 2002. N 2. С. 74.
Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о
допустимости протоколов опроса (пресловутые “объяснения”,
“чистосердечные признания”), произведенного оперуполномоченными. Как
известно, такие документы и содержащиеся в них показания признаются
судами недопустимыми доказательствами.
——————————–
В научной литературе этот вопрос также не вызывает особых дискуссий.
См., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов
оперативно – розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
М., 2000. С. 68; Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости
доказательств в уголовном процессе. М., 2001. С. 55; Кипнис Н.М.
Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 44
– 45 и др.
Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса
получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только
тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные
уполномоченные субъекты допросят это лицо. К примеру, если защитник
требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица –
предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным
объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело
болен, выехал в неизвестном направлении и т.п.), то такие показания не
являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если
и в суд такой свидетель не явится, то даже ссылаться на его показания
защитник не вправе.
——————————–
Эту позицию разделяют разработчики авторитетного Научно –
практического комментария к Уголовно – процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002. С. 202.
Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном
по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только
заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит
результаты исследования, которое проводится только на основании
постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).
Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые
изъяты, осмотрены и приобщены соответствующим постановлением к
материалам дела судом, прокурором, следователем или дознавателем (ст. 81
УПК РФ), но никак не предметы, полученные защитником. Только тот
полученный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован
как вещественное доказательство, который будет затем изъят, осмотрен и
приобщен к делу следователем, прокурором, судом.
Все собранные и представленные защитником в нарушение комментируемых
положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми,
согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Проверка и оценка доказательств, собранных защитником. Следует выделить
и некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки
доказательств, собранных и представленных защитником для приобщения к
делу.
Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только
дознаватель, следователь, прокурор или суд (ст. ст. 87 и 88 УПК РФ).
Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими
доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источников,
получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих
проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство
подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности,
а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для
разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).
Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или
получил от третьих лиц предмет или документ, оправдывающий или
смягчающий вину его подзащитного. Следователь должен произвести выемку
такого предмета или документа у защитника. Далее только он вправе
произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым
является. Так, с точки зрения источника получения такой предмет может
(хотя и не обязательно) вызывать обоснованные сомнения, поскольку
получен от заинтересованного лица – защитника. Подобного же рода
обстоятельства будут учитываться при оценке допустимости и
достоверности. В любом случае следователь должен проверить данное
доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить
его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему
внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1
ст. 17 УПК РФ).
Обобщая вышеизложенное, полагаем, что в практике в основном только
непосредственное изъятие следователем (дознавателем, прокурором) того
или иного предмета или документа может обеспечить надежную перспективу
признания их относимости, допустимости и достоверности как
доказательства.
Но следует особо подчеркнуть, что “перегибы” в сторону излишнего
недоверия к деятельности защитника по собиранию доказательств
недопустимы, да и невыгодны стороне обвинения. Очень многие адвокаты
являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы
в правоохранительных органах. Большинство адвокатов – принципиальные и
порядочные люди. Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт
богаче, чем у их процессуальных противников – следователей и
дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может
существенно помочь правосудию, и пренебрегать этим нельзя ни в коем
случае.
И тем не менее у следователя всегда есть право жестко пресекать всякие
попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом
полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание
допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не
удовлетворяют требованиям закона.
Некоторые новые полномочия защитника. Комментируемая нами статья 53 УПК
РФ также предоставляет защитнику, помимо уже известных по прежнему УПК,
полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их
числу можно отнести:
1. Право на привлечение специалиста.
2. Обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе
расследования.
3. Предоставление возможности по окончании расследования не только
выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и
снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических
средств.
4. Право на участие в допросе свидетеля.
5. Право адвоката присутствовать при обыске и другие.
Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников
стороны обвинения определенные “опасения”, а порой даже своеобразную
панику, которую они объясняют тем, что теперь противостоять
преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет,
мягко говоря, значительно сложнее.
Попробуем путем определения пределов этих полномочий выяснить, так ли
это, действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более
эффективными процессуальными средствами, не снабдил сторону обвинения
возможностями адекватного противостояния в рамках провозглашенного
принципа состязательности сторон?
Право на привлечение специалиста. Итак, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст.
53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.
58 настоящего Кодекса. В части 1 данной статьи указывается, что
специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для
содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов,
применении технических средств в исследовании материалов дела, для
постановки вопросов эксперту и т.д.
——————————–
Данное право закреплено также в пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что
теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать
специалиста к участию в следственных действиях для осуществления
перечисленных и других функций, а следователь не вправе
воспрепятствовать участию такого специалиста, за исключением случаев,
предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь идет о недопустимости участия в
производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу.
——————————–
Комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской
Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 151.
Позволим себе не согласиться с такой позицией. Прежде всего, в
соответствии с частью 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии
специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими
полномочиями ни в этой, ни в других статьях Кодекса не наделяется.
Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности
специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка
производства следственного действия, предупреждение его об уголовной
ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ, и др. (часть 5
ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями
убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к
подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).
Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не
только по своему единоличному усмотрению привлекает специалиста к
участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или
иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности
установить его личность, а также при наличии оснований для отвода (ст.
ст. 61, 70, ч. 2, УПК РФ).
Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет
следователь (а также дознаватель, прокурор, суд), как это указано в ст.
ст. 72 и 69 УПК РФ. Основаниями же для отвода специалиста, кроме “общих
случаев”, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, может быть также:
– если он находился или находится в служебной или иной зависимости от
сторон или их представителей;
– если обнаружится его некомпетентность (ст. ст. 71, ч. 2, и 70, ч. 2,
п. п. 2 и 3, УПК РФ);
– если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он
лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного
дела (ст. 62, ч. 1, и 61, ч. 2 УПК РФ).
Думается, вряд ли кто оспорит, что во многих, хотя и далеко не во всех
случаях, защитники будут настаивать на привлечении в качестве
специалиста лично заинтересованного в исходе дела лица, которому,
например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за
“нужное защите участие”, или специалист является родственником, другом
защитника, обвиняемого и т.д.
Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так
называемые “независимые” эксперты принимают поручения непосредственно от
защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в периодической печати
содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг
специалиста. Все это – на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым
специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса
со стороны защиты, становятся в известную зависимость от “заказчика”,
что как раз и может поставить под сомнение объективность и
незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела и дает
основания для принятия следователем решения об их отводе.
——————————–
О такого рода “сотрудничестве” экспертов и адвокатов подробно см.:
Краснова Н.В. Тактические особенности производства следственных действий
с участием защитника. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Владивосток,
2002. С. 25.
Кроме того, даже если нет оснований для отвода специалиста со стороны
защиты, мы полагаем, что следователь вправе отказать адвокату в
привлечении предлагаемого им специалиста, если следователь уже привлек
другого и его компетентность и незаинтересованность не вызывает
сомнений, а условия проведения процессуального действия не требуют
участия нескольких специалистов.
Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты
во многих случаях будет только полезным для дела. Но, как мы видим, в
некоторых, прежде всего конфликтных, следственных ситуациях
процессуальный “заслон” незаконным методам защиты можно поставить и
здесь.
Доступ к материалам уголовного дела. Доступ к более широкому кругу
документов в ходе расследования, представление возможности копировать
материалы дела с помощью технических средств (ст. 53, ч. 1, п. 6, и 7
УПК РФ и ст. 6, п. 3, пп. 6, Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”), то есть ксероксов, сканеров, видео- и аудиотехники и т.п.,
по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов, не
только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет
уникальные возможности для всякого рода противозаконных действий.
По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном
архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий
уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как
известно, ни следователь, ни государственный обвинитель после передачи
дела в суд такой возможности реально не имеют. В прокуратуре остается
лишь папка с документами наблюдательного производства по делу. В
практике только по содержащимся в ней материалам и готовится
государственный обвинитель к процессу. Конечно, никто не запрещает ему
скопировать все дело и / или изучить его более тщательно до начала
слушания. Однако, учитывая технические возможности органов прокуратуры,
реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников, думаем,
далеко не по каждому делу удастся обеспечить такой уровень подготовки к
судебной стадии процесса.
Так что здесь речь идет о фактическом преимуществе стороны защиты над
стороной обвинения, значение которого трудно переоценить.
Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн
использовать полученные сведения (в громадном объеме) вопреки интересам
правосудия . Приведем лишь самый “безобидный” пример: каждый молодой
и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью
откопированное дело своему старшему и более опытному товарищу с тем,
чтобы посоветоваться о стратегии и тактике защиты в суде. Многие
адвокаты “не устоят” перед просьбами родственников обвиняемого показать
им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших и свидетелях
обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну.
Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля
(потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все
сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и
неизвестно каких адвокатов?!
——————————–
В ближайшее время автором будет подготовлена и опубликована
отдельная работа, посвященная уголовно – правовой и криминалистической
характеристике типичных преступлений, совершаемых недобросовестными
адвокатами в уголовном судопроизводстве. Наиболее значительная среди них
группа – преступления против правосудия (глава 31 УК РФ).
Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения,
составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией,
содержащей государственную тайну, и даже фиксировать ее с помощью
технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст.
49 УПК РФ; пп. 6 п. 3 ст. 6 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”; и ст. 21.1 Закона “О государственной тайне”).
Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, когда в
соответствии с законодательством о государственной тайне компетентные
органы реализуют особый порядок допуска к секретным сведениям
уполномоченных должностных лиц органов государственной власти , с
проведением в отношении их проверочных мероприятий, рядом существенных
ограничений их прав и т.д. . И в то же время любой адвокат, не
будучи должностным лицом, без всяких специальных разрешений, проверочных
мероприятий и ограничений, в рамках “особого порядка допуска” ,
фактически только на основании подписки о неразглашении имеет доступ к
указанным сведениям.
——————————–
См.: Федеральный закон “О государственной тайне” от 21.07.93 N
5485-1, в ред. ФЗ от 06.10.97 N 131-ФЗ.
Ст. 21 Закона “О государственной тайне”.
Ст. 21.1 Закона “О государственной тайне”.
Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный Суд в
своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П “По делу о проверке
конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21.07.93 “О государственной
тайне” в связи с жалобами граждан В.М. Гуджиянца, В.Н. Синцова, В.Н.
Бугрова и А.К. Никитина”.
Так может ли сторона обвинения правовыми средствами противостоять
применению незаконных методов защиты со стороны адвокатов в связи с их
широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного
расследования? Наше мнение – не только может, но и обязана.
Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить
защитника об уголовной ответственности за разглашение данных
предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На наш взгляд, именно
должны предупредить, а не “вправе” или “могут в необходимых случаях”,
как то предлагал ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 139). В современных
условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника, полагаем
уместным настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем
без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую
подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать
столь же естественным “ритуалом” вступления в дело защитника, как и
получение от него ордера. Кроме того, необходимо очень серьезно и
ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого
предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день “напугать” этим
предупреждением более или менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то
еще не знает, насколько “слаба” судебная практика привлечения к
уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных
предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная
превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически
отсутствует. Но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые
средства для этого имеются.
Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения,
составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего
допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений
(ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда, не ясно, какой еще “соответствующий
допуск” имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, “допуск
в особом порядке” имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса – ст.
21.1 Закона “О государственной тайне”. Может ли, а главное, нужен ли ему
какой-то иной вид допуска?
В-третьих, в случае если в деле имеются данные, составляющие другие виды
охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и
т.п.), следователь вправе получить подписку о неразглашении и этих
данных. Если, конечно, из тактических соображений следователю
вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Ведь тайна
расследования в общем-то уже охватывает все другие виды охраняемых
законом тайн.
И наконец, в – четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих
охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме
указано, что защитник хоть и вправе снимать копии документов уголовного
дела и делать выписки из него после окончания предварительного
расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения,
составляющие государственную ИЛИ ИНУЮ ОХРАНЯЕМУЮ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ
ТАЙНУ (выделено нами – Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть
выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его
защитнику во время судебного разбирательства.
Со сведениями, составляющими государственную тайну, все более или менее
понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела,
снятых за свой счет защитником, а также сделанных им выписок относятся к
таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, то есть подшить
отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной
запиской.
Но как же быть со сведениями, составляющими “иную охраняемую законом
тайну”? Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов,
регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн, перевалило за 50.
Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор классифицирует
на: государственную (в т.ч. военную); профессиональную, личную и
семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует
профессиональная, в том числе коммерческая, дипломатическая,
депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная,
усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская,
голосования, переписки, телефонного разговора, почтового и телеграфного
сообщения и др. Большинство из этих видов тайн охраняется именно
федеральными законами. При этом законы далеко не всегда дают конкретные
дефиниции и перечни – что понимать под конкретным видом тайны.
——————————–
Смолькова И.В. Тайна и уголовно – процессуальный закон. М., 1997. С.
3 – 7.
Особенно это касается тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ,
ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно
данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3
ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить, большего не
дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его
данные, разглашение которых, по субъективному мнению прокурора,
следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного
расследования и может нарушить права и законные интересы участников
уголовного судопроизводства. То есть это могут быть любые данные, любой
документ из уголовного дела или даже все документы, все дело.
Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ
следователь вправе не выдать копии материалов дела, снятые защитником за
свой счет, а также сделанные им же выписки из дела, если эти выписки и
копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федеральным
законом тайн. А учитывая широту и размытость понятия “тайна
предварительного расследования”, следователь фактически может не
выдавать ни одной копии, ни одного документа из законченного
производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!
Однако следует быть объективными и признать, что подобная “крайняя
позиция” следователя хоть и может быть признана правомерной, исходя из
положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным
интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный Суд по
аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной
охраняемой законом – Ю.Г.) тайны в уголовном судопроизводстве должны
быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым
статусом соответствующих участников уголовного процесса.
——————————–
П. 6 вышеупомянутого Постановления КС РФ от 27.03.1996 N 8-П.
Но вряд ли такое суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения,
пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация,
на наш взгляд, не имеет однозначного решения в рамках действующих
правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве,
которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких
материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне
защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.
До тех же пор полагаем, что следователям необходимо руководствоваться
тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат
данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в
частности не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не
нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.
Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в
рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб
предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала
ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено.
Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе
вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в
порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 3), и тогда расследование может
продолжаться еще один месяц и более.
И еще одну, чисто техническую, проблему хотелось бы рассмотреть здесь
же. Многие практические работники затрудняются в вопросе о том, каким
образом реализовывать право защитника копировать за свой счет документы
уголовного дела? Технические возможности следственных подразделений,
подразделений дознания на этот счет более чем ограничены. Копировальные
аппараты есть далеко не во всех подразделениях, а производительности
имеющихся, как правило, не хватает даже на собственные нужды. Между тем
адвокатам понадобится большое количество копий.
Вряд ли кто из следователей может допустить, чтобы тома уголовного дела
куда-то выносили для ксерокопирования. А покупать ксероксы и оказывать
соответствующие платные услуги правоохранительные органы просто не
вправе.
Во многих регионах к проблеме подошли следующим образом: адвокатам
предлагается приносить в помещения, где производится ознакомление с
материалами дела , собственные копировальные аппараты. Полагаем, что
такая практика не противоречит закону, а потому вполне приемлема.
——————————–
За исключением, разумеется, помещений следственных изоляторов.
Право адвоката на участие в допросе свидетеля. В соответствии с п. 6 ч.
4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ впервые в законе закреплено право
свидетеля являться на допрос с адвокатом. В данном случае, в отличие от
защитника подозреваемого (обвиняемого), адвокат присутствует на допросе
для оказания юридической помощи свидетелю. В отличие от полномочий
защитника такой адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и
комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать
заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и
законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время
допроса. Такие заявления подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст.
189 УПК РФ). Цель данной нормы заключается прежде всего в том, чтобы
оградить свидетеля от незаконных методов допроса со стороны следователя,
не допустить применения насилия, шантажа и т.п. со стороны
допрашивающего в целях получения “нужных” стороне обвинения показаний.
Такие гарантии и дает присутствие адвоката на допросе свидетеля.
Следователь должен четко представлять себе пределы полномочий адвоката
при допросе своего доверителя – свидетеля. В частности, в ходе допроса
адвокат, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), не вправе
требовать разговора со свидетелем наедине и конфиденциально, оказывать
ему помощь в разработке линии поведения, разъяснять ему его права и т.д.
Если буквально толковать закон, адвокат вообще обязан молчать во время
допроса свидетеля (своего доверителя) и лишь после окончания
следственного действия делать заявления по вышеупомянутому вопросу.
Заметим, что речь не идет о ранее широко распространенной порочной
практике допроса в качестве свидетеля лица, фактически заподозренного в
совершении преступления. Как уже было сказано выше, новый УПК РФ
допускает участие в деле защитника, в том числе с момента начала
осуществления любых мер процессуального принуждения или процессуальных
действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в
совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).
Как только в отношении лица начнут применяться процессуальные действия,
затрагивающие его права, он автоматически приобретает статус
подозреваемого со всеми вытекающими из этого статуса правами. Поскольку
перечень названных действий Конституционный Суд признал открытым, то
многие заинтересованные лица могут предположить, что в любой момент,
даже в ходе допроса свидетеля, присутствующий адвокат может выйти из
состояния “процессуального молчания” и в ответ на соответствующие
действия следователя потребовать признания за своим клиентом статуса
подозреваемого, а за собой – статуса его защитника.
Полагаем, что такое толкование закона является необоснованно
расширительным. Необходимо помнить, что мерами, затрагивающими права и
свободы лица, закон называет “иные меры процессуального принуждения или
иные процессуальные меры”. То есть речь не идет о тактических приемах
допроса, направленных на создание напряжения у допрашиваемого. Например,
если следователь в конфликтной ситуации допроса недобросовестного
свидетеля, пытающегося дать ложные показания или умалчивающего правду,
применяет такие тактические приемы, как разъяснение вредных последствий
противодействия расследованию, предъявление доказательств, которые могут
изобличать в чем-то не только подозреваемого, но и самого допрашиваемого
свидетеля, и т.п. , такие тактические средства не являются основанием
для признания свидетеля подозреваемым и соответственно “превращения”
адвоката свидетеля в его защитника.
——————————–
Нелишне будет напомнить о недопустимости психологического насилия со
стороны следователя.
Отметим также, что в литературе уже высказывалось мнение о том, что
участие адвоката в допросе свидетелей может использоваться
организованными преступными формированиями для “контроля” и оказания
давления не только на следствие, но и на лиц, могущих дать изобличающие
показания против членов преступной группы (сообщества). Участие адвоката
также может использоваться преступниками в целях сбора информации о
расследуемом деле, сведений, составляющих тайну следствия. Противостоять
таким посягательствам следствию крайне сложно.
Именно поэтому добросовестный следователь должен внимательно отнестись к
участию адвоката в допросе свидетеля. Необходимо предусмотреть самый
худший для следствия вариант развития событий, по возможности
ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть
возможную ее утечку, при необходимости реализовывать меры по защите
свидетелей и т.д. Однако в любом случае необходимо предупредить как
свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ
и взять соответствующую подписку.
Присутствие адвоката при обыске. Федеральным законом от 29.05.02 N 58-ФЗ
“О внесении изменений и дополнений в Уголовно – процессуальный кодекс
Российской Федерации” в ст. 182 УПК “Основания и порядок производства
обыска” было внесено существенное изменение. Часть 11 статьи была
изложена в следующей редакции: “При производстве обыска участвует лицо,
в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его
семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также
адвокат того лица, в помещении которого производится обыск”.
В первоначальной редакции УПК защитник и адвокат могли присутствовать
при обыске лишь с разрешения следователя, а присутствие хозяина жилища
или членов его семьи не было обязательным. В практике уже отмечены
случаи, когда подозреваемые и иные заинтересованные лица препятствуют
производству обыска жилища самым банальным способом – отсутствуют дома
необходимое, порой длительное время.
Недобросовестные защитники, знакомые с тактикой производства обыска,
знающие, что может найти и изъять следователь, могут подсказать в беседе
с клиентом, что и как следует сокрыть, как избежать обыска и т.д.
Для нейтрализации таких незаконных действий следует помнить положение ч.
8 ст. 182 УПК РФ, согласно которому следователь вправе запретить
присутствующим лицам покидать место обыска, а также общаться друг с
другом или иными лицами до его окончания.
——————————–
Подробно о незаконной деятельности защитника, связанной с этим
правом см. гл. 2.3.
* * *
В заключение главы хотелось отметить, что ничто из изложенного не должно
оцениваться как попытка урезать, ограничить права и возможности стороны
защиты. Мы не ставим и не вправе ставить такую цель. Это следовало бы
расценивать как проявление пресловутого “обвинительного уклона”,
недопустимого ни на практике, ни тем более в научной работе.
Отметим, что после вступления в силу нового УПК РФ среди работников
правоохранительных органов широкое распространение получает ошибочное,
на наш взгляд, мнение о том, что новое уголовно – процессуальное
законодательство создало все условия для того, чтобы следователь,
дознаватель и прокурор ощущали себя исключительно органами уголовного
преследования, в том значении, что “обвинительный уклон” в их
деятельности теперь якобы, официально легализован и “криминалом” более
не является.
——————————–
Эту тенденцию в качестве прогнозируемой отмечает Головко Л.В. Новый
УПК РФ Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно –
процессуального права // Государство и право. 2002. N 5. С. 55.
Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Права И.
Михайловская, когда утверждает, что реализация функции обвинения и
обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Обязанность доказывания
виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа
расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие
версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон – это
игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей
степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных
доказательств и т.п. Другими словами, обвинительный уклон является
проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими
участниками процесса.
——————————–
Михайловская И. Права личности – новый приоритет Уголовно –
процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция.
2002. N 7. С. 4.
Именно поэтому задачу настоящего исследования мы видим в определении
только предусмотренных законодательством границ правомерной деятельности
адвокатов. Описывая далее те или иные неправомерные действия,
находящиеся за этими границами, мы ссылаемся на нарушение конкретных
правовых норм и приложим все усилия к тому, чтобы не игнорировать
известные нам обстоятельства, исключающие или ставящие под сомнение
вопрос об ответственности адвокатов.
1.2. Вкратце о том, что защитнику запрещено законом
Мы рассмотрели лишь некоторые из наиболее актуальных, на наш взгляд,
законодательных новшеств, определяющих объем и пределы прав и полномочий
защитника.
Теперь для обеспечения наиболее краткого определения пределов этих
полномочий рассмотрим тезисно то, что запрещено защитнику, со ссылкой на
конкретные нормы, обеспечивающие комментируемый запрет.
Защитник не вправе:
1. Нарушать требования не только уголовно – процессуального, но и любого
другого действующего законодательства при осуществлении защиты (принцип
законности в деятельности адвокатуры; см., в частности, п. 2 ст. 3
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
2. Использовать средства и способы защиты, противоречащие действующему
законодательству Российской Федерации .
——————————–
Исходя из положений пп. 7 п. 3 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
3. Принимать от подзащитного, иных заинтересованных в исходе дела лиц
поручение в случае, если оно носит заведомо незаконный характер .
Соответственно, защитник не имеет права давать консультации, советы о
решении того или иного вопроса средствами и методами, противоречащими
законодательству РФ.
——————————–
Исходя из положений пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
4. Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической
помощи, поручение в случае, если он:
a) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем,
отличный от интереса данного лица;
b) участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра,
присяжного заседателя, посредника, прокурора, следователя, дознавателя,
эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного
заседания, был или является по данному делу потерпевшим или свидетелем,
а также если он являлся по делу должностным лицом, в компетенции
которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
c) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом,
которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении
дела данного лица;
d) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы
которого противоречат интересам доверителя .
——————————–
Более подробно об обстоятельствах, исключающих участие в
производстве по уголовному делу защитника, см. пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона
“Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, ст. 72 УПК РФ.
5. Занимать по делу позицию, вопреки воле подзащитного, за исключением
случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего клиента.
.
——————————–
Исходя из положений пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
6. Делать публичные заявления о доказанности вины своего подзащитного,
если тот ее отрицает .
——————————–
Исходя из положений пп. 4 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
7. Разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным в связи с выполнением
адвокатом своих профессиональных функций, без согласия самого
подзащитного . При этом уголовно – процессуальное законодательство не
устанавливает каких-либо исключений из этого правила, не ограничивает их
сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к
участию в деле. Как пояснил Конституционный Суд, обязательства,
связанные с конфиденциальностью информации, предоставленные адвокату
клиентом, не ограничены во времени .
——————————–
Исходя, в частности, из положений пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре” и др.
П. 5 и 6 Определения КС РФ от 06.07.00 N 128-О “По жалобе
гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и
свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения “Об
адвокатуре РСФСР”.
8. Отказаться от принятой на себя защиты (пп. 6 п. 4 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре” и ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
9. Разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему
известными в связи с осуществлением защиты, но только если он был об
этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ .
——————————–
Ч. 2 ст. 53 УПК РФ, пп. 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.
10. Осуществлять негласное сотрудничество с органами, осуществляющими
оперативно – розыскную деятельность .
——————————–
П. 5 ст. 6 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, ст.
17, ч. 3, Закона “Об ОРД”.
11. Нарушать Кодекс профессиональной этики адвоката (пп. 4 п. 1 ст. 7
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”) .
——————————–
В настоящее время еще не принят. Подлежит принятию на первом
Всероссийском съезде адвокатов, который состоится не позднее 1 февраля
2003 г. См. пп. 2 п. 2 ст. 36 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”. Подробно об этом см. гл. 2.5.
12. Игнорировать требования закона об обязательном участии защитника по
назначению органов предварительного расследования, прокурора или суда
(пп. 2 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
13. Умышленно срывать, затягивать следственные действия, нарушать
порядок проведения следственных и иных процессуальных мероприятий, в
которых он участвует, отказываться от участия в них, от подписания
процессуальных документов, от ознакомления с материалами дела и т.д. в
случаях, когда закон предусматривает обязанность защитника производить
указанные действия .
——————————–
Данный запрет исходит из общего анализа процессуальных норм,
регламентирующих участие адвоката в уголовном судопроизводстве.
14. Совершать поступки, порочащие честь и достоинство адвоката или
умаляющие авторитет адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”).
15. Получать вознаграждение от доверителя без внесения соответствующих
денежных средств в кассу адвокатского образования либо перечисления на
расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые
предусмотрены соглашением (п. 6 ст. 25 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”).
Данный перечень является открытым и может быть дополнен и
конкретизирован, исходя из действующего законодательства. Более подробно
эти и другие запреты будут рассмотрены в последующих главах работы.
Необходимо иметь в виду, что за неисполнение либо ненадлежащее
исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет
ответственность, предусмотренную Федеральным законом “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” (п. 2 ст. 7 Закона). Как и любой другой
гражданин, адвокат за совершаемые правонарушения несет уголовную,
гражданскую и административную ответственность.
В то же время адвокат не может быть привлечен к какой-либо
ответственности (в том числе после приостановления или прекращения
статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской
деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором
суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (п.
2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”). Кроме того,
порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности имеет ряд
особенностей.
Перечень запретов и ограничений, предусмотренных законодательством в
отношении адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве, может
использоваться для подготовки документов реагирования на незаконные
действия адвокатов (жалобы, представления, информационные письма,
материалы для средств массовой информации, постановления о привлечении в
качестве обвиняемого и др.).
1.3. Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом
Любое субъективное право нуждается в том, чтобы “его значение и объем
… должны быть уяснены, содержание и принадлежность каждой
коррелирующей … обязанности должны быть сформулированы, а также
уточнены допустимые пределы ограничений и исключений” .
——————————–
См.: Никифорова М.А. Гражданские права и свободы в США: судебная
доктрина и практика. М., 1991. С. 11.
Право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное
ст. 48 Конституции РФ, является одним из важнейших в системе прав и
свобод личности. Основной закон страны прямо указывает на невозможность
его ограничения федеральным законом.
Как уже было отмечено в гл. 1.1, вступивший в законную силу УПК РФ
предоставил подозреваемому, обвиняемому и его защитнику право иметь
свидания наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса (п.
3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Но гарантируют ли данные нормы неприкосновенность таких свиданий, да и
вообще любых контактов защитника со своим клиентом (по телефону, в
общении за пределами помещений и т.п.) от проведения оперативно –
розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном Федеральным
законом “Об оперативно – розыскной деятельности”?
Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного
толкования не рассматривался. В научных работах по данному вопросу
высказывались отдельные суждения. Так, авторы одного из комментариев УПК
РФ констатируют, что “из требования закона о создании условий
конфиденциальности переговоров обвиняемого со своим защитником вытекает
запрет проводить оперативно – розыскные мероприятия технического или
иного характера в целях получения информации о содержании таких
контрактов.
——————————–
Комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской
Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 151.
Мы имеем иную позицию по данному вопросу и уже высказывали ее в научной
литературе. По нашему мнению, субъекты расследования вправе
назначать и проводить оперативно – розыскные мероприятия в отношении
адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных
свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии предусмотренных
законодательством оснований и при строгом соблюдении условий, а также с
соблюдением ряда процессуальных ограничений, касающихся, в частности,
использования полученной информации.
——————————–
Гармаев Ю.П., Раднаев В.С. Конфиденциальность свидания адвоката с
клиентом: каковы ее пределы? // Журнал российского права. N 6. 2001.
Попробуем обосновать эту точку зрения на примере из следственной
практики автора с анализом ситуации с точки зрения системы норм права.
В одном из городов Сибири была изобличена преступная группа лиц,
занимавшаяся закупкой героина, ввезенного контрабандным путем из
Таджикистана, с последующей расфасовкой и перевозкой наркотика в другие
города Сибири и Дальнего Востока.
В связи со сложностью дела, многоэпизодностью, межрегиональным
характером преступной деятельности была создана следственно –
оперативная группа в составе работников прокуратуры, УФСБ и МВД.
Заинтересованные лица после ареста членов преступной группы делали
попытки спрятать укрывшихся преступников, следы преступления, иным
образом противодействовать расследованию.
Так, защитник одной из обвиняемых, гр-ки Б., в ходе следствия предпринял
целый ряд незаконных методов защиты. Об этом следственной группе стало
известно, в том числе, по результатам оперативного эксперимента,
проведенного в строгом соответствии с требованиями ст. 6, п. 14, ст. ст.
7, 8, 11 Закона “Об оперативно – розыскной деятельности” и совместной
Инструкции “О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания,
следователю, прокурору или в суд” (утвержденной совместным Приказом ФСБ,
ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98).
Оперативный эксперимент был проведен на основании постановления
начальника оперативно – розыскного подразделения, по поручению
руководителя следственно – оперативной группы о проведении ОРМ,
направленных на розыск одного из соучастников преступлений – гр-на
Таджикистана Х. Была получена и санкция суда на проведение данного вида
ОРМ. В ходе его проведения оперуполномоченными были получены оперативные
данные о том, что находящаяся под арестом обвиняемая Б. знает о
конкретном местонахождении и укрывает Х. (своего сожителя), обвиняемого
в особо тяжком преступлении. Так по делу появились основания к
проведению эксперимента согласно ч. 8 ст. 8 Закона “Об ОРД”, то есть с
целью выявления лица, совершившего тяжкое преступление.
Смысл эксперимента заключался в создании для обвиняемой специфической
негласной, но полностью контролируемой обстановки, через умелое
использование которой оперативникам удалось бы узнать местонахождение
разыскиваемого Х. На основании ч. 3 ст. 6 Закона “Об ОРД” в качестве
одного из технических средств при проведении эксперимента применялась
негласная аудиозапись (НАЗ).
Мы не вправе разглашать более подробно все вопросы организации и тактики
данного ОРМ, поскольку законом они отнесены к государственной тайне.
Можем лишь заверить, что все было организовано в точном соответствии с
Законом “Об ОРД”, названной Инструкцией, а также широко
распространенными комментариями научного и методического характера .
——————————–
См., например: Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону “Об
оперативно – розыскной деятельности”. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 1999. С.
71 – 73.
Цель эксперимента была достигнута, обвиняемая проговорилась о месте
пребывания своего сожителя – соучастника, ее слова были записаны на
диктофон, и скрывавшийся Х. на следующий же день был задержан и
изобличен. В соответствии с п. 18 названной Инструкции по материалам НАЗ
были подготовлены письменные стенограммы, в точности соответствующие
нескольким фонограммам, записанным на аудиокассете. Все материалы были
процессуально оформлены в полном соответствии с требованиями уголовно –
процессуального закона, законодательства об ОРД и названной Инструкции и
поступили для приобщения к материалам уголовного дела.
Однако в качестве одного из побочных результатов оперативного
эксперимента на диктофон, кроме прочих бесед, оказался записанным и
разговор арестованной Б. со своим защитником.
Из разговора стало известно, что адвокат принимал меры, чтобы
разыскиваемый Х. не был найден и ушел от уголовной ответственности.
Адвокат поговорил с одним из свидетелей, чтобы тот предупредил Х. о
необходимости скрыться. Со слов адвоката: “…Чем быстрее его поймают,
тем быстрее все дело осложнится … еще не известно, что Х. начнет по
этому поводу рассказывать…”.
Кроме того, адвокат, зная о ранее данных признательных показаниях своей
подзащитной, давал ей конкретные указания о том, что из известной ему и
ей правды говорить на следствии можно, а что нельзя. К примеру, С.
говорил следующее: “…чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь
признавать, тем легче будет на суде…”; “…главное – запомни одно: о
том, что там был героин, ты узнала после того как отдала. То есть на тот
момент, когда ты таскала пакет, ты не знала, что там лежит…”
Безусловно, каждый защитник знает: “Как ни велико искушение, адвокат не
имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину
или нет”.
——————————–
Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю.
Львовой. М.: Юристъ, 1999. С. 18. Подробно о пределах воздействия
адвоката на показания подзащитного см. с. 137.
Недобросовестный защитник этого искушения не избежал и, убеждая свою
арестованную, ссылался на свой опыт и знания в оперативно – розыскной
работе, поскольку сам ранее работал оперуполномоченным. Он рассказал ей
о некоторых негласных средствах, источниках и методах оперативно –
розыскной деятельности, об организации и тактике проведения ОРМ в СИЗО с
тем, чтобы его подзащитная была “во всеоружии” против закона. Здесь же
он обещал арестованной “нужные” ей встречи в следственном изоляторе, то
есть с ее же сообщниками, говорил, что сам может передавать им
информацию записками и иными способами.
Но не только эти данные – результаты ОРМ подтверждали незаконные методы
защиты. В ходе следствия тот свидетель, через которого адвокат пытался
укрыть разыскиваемого Х., в своих показаниях подтвердил результаты
оперативного эксперимента. В дальнейшем подзащитная Б., огорченная тем,
что ее защитник взял с нее деньги, а после этого ни разу не явился на
свидания и полтора месяца срывал следственные действия, письменно
отказалась от его услуг и наняла другого адвоката. А в присутствии
последнего на допросе она полностью подтвердила содержание того
разговора.
Эти и ряд других обстоятельств послужили основанием для внесения
прокуратурой представления в адрес соответствующего Президиума коллегии
адвокатов о нарушении требований ст. 51 УПК РСФСР (ст. ст. 49 и 53
действующего УПК РФ), незаконном противодействии расследованию. В
представлении были перечислены допущенные адвокатом нарушения закона,
предлагалось возбудить дело о дисциплинарной ответственности в отношении
С. и решить вопрос об исключении его из коллегии.
В ответе на представление коллегия приняла решение объявить адвокату С.
выговор. При этом в соответствующем приказе акцент в большей степени был
сделан на срыве им следственных действий по делу и предоставлении
подзащитному необоснованных гарантий.
У адвоката представление вызвало “праведный гнев”. Он направил жалобы по
всем инстанциям: в районный суд, в Генеральную прокуратуру и в ФСБ
России. Однако при первом же обсуждении жалобы в суде, услышав
аргументированные доводы прокуратуры, жалобу он тут же отозвал.
Результат рассмотрения остальных жалоб также был не в его пользу. И
Генеральная прокуратура РФ, и ФСБ РФ в удовлетворении жалоб защитнику
отказали.
Однако в адрес прокуратуры из Гильдии российских адвокатов поступило
заключение доцента Розенталя М.Я. Автор заключения сделал категоричный
вывод о том, что действия прокуратуры, следователей и оперативников
являются незаконными и грубо нарушают право на защиту. Основная мысль
автора заключения – общий вывод о том, что защитник обладает безусловным
иммунитетом от проведения ОРМ в отношении него в общении с
подследственным. Проще говоря, адвокат наедине с подзащитным имеет право
на любые, в том числе и незаконные, деяния, а правоохранительные органы
не то что пресечь, но даже узнать об этом не вправе. А потому
“пострадавшего” адвоката следует не только освободить от дисциплинарного
взыскания, но и предложить ему жаловаться во все инстанции и требовать
возмещения причиненного ему морального вреда. Наказать же доцент
Розенталь М.Я. потребовал руководителя следственной группы, всех
следователей и оперативников, имевших отношение к эксперименту, а также
надзирающего прокурора, для чего Гильдия также обратилась в Генеральную
прокуратуру РФ.
С подачи Гильдии адвокатов “наказать виновных” гневно потребовала газета
“Юридический вестник” (N 16, август, 2000). Не потрудившись ознакомиться
ни с делом, ни с соответствующим законодательством, автор статьи Т.
Птицина с пафосом гонимого правозащитника обвинила правоохранительные
органы в должностных злоупотреблениях, “профессиональной беспомощности”
и враждебности правовому государству.
Оба наши оппонента сослались на международные правовые акты, такие, как
нормативные акты ООН: “Минимальные стандартные правила обращения с
заключенными” и “Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых
задержанию…” , а в их подтверждение – на российский ФЗ “О
содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении
преступлений” , где в ч. 2 ст. 18 установлен запрет для сотрудников
места содержания под стражей слышать беседу заключенного с защитником.
——————————–
Минимальные стандартные правила обращения с заключенными. Приняты I
Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с
правонарушителями 30 августа 1955 г. и одобрены Экономическим и
Социальным Советом ООН резолюциями 663 C(XXIV) от 31 июля 1957 г., 2076
(XII) от 13 мая 1977 г. и 1984/47 от 25 мая 1984.
Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или
заключению в какой бы то ни было форме. Утвержден резолюцией Генеральной
Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.
ФЗ от 15.07.95 N 103-ФЗ, в ред. ФЗ от 09.03.2001 N 25-ФЗ с изм.,
внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П.
Но, во-первых, запрещено именно этим сотрудникам, но не всем субъектам
оперативно – розыскной деятельности. Во-вторых, вышеперечисленные
правовые акты не гарантируют полной конфиденциальности бесед адвоката с
клиентом. Если цитировать полнее (а не выборочно, как это делает
Розенталь М.Я.) упомянутый им “Свод принципов…”, то в п. 3 принципа 18
содержатся 3 основания для ограничения конфиденциальности: 1) перечень
исключительных обстоятельств определяется законом или установленными в
соответствии с законом правилами; 2) когда это необходимо для
поддержания безопасности и порядка; 3) решение судебного или иного
органа. По настоящему уголовному делу все три условия соблюдены.
Кроме того, действующая Конституция РФ предусматривает возможность
ограничения прав и свобод человека Федеральным законом в целях защиты
прав и свобод человека, безопасности общества и государства. ФЗ “Об
оперативно – розыскной деятельности” как раз и является таким законом. А
он дает право на проведение ОРМ при наличии оснований и соблюдении
условий (ст. 7 – 9 Закона “Об ОРД”). Причем прямых ограничений для их
проведения, таких, какие имеются в отношении судей, прокуроров,
дипломатических работников и др., в отношении адвокатов Федеральным
законом не предусмотрено.
Новый Закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, как и другие
нормативные акты, не дает четкого определения конфиденциальности.
Пределы объема этого понятия можно уяснить, исходя из анализа некоторых
положений этого нормативно – правового акта. Так, с целью обеспечения
адвокатской тайны, Закон не предусматривает иммунитета адвоката, полного
запрета проведения соответствующих ОРМ и следственных действий.
Отмечается лишь, что их проведение в отношении адвоката (в том числе в
жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления
адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного
решения (п. 3 ст. 8 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
То есть даже такие ОРМ, проведение которых, согласно Закону “Об ОРД”,
допускается и без судебного решения (оперативное наблюдение, оперативное
обследование нежилых помещений, оперативный эксперимент и др.) в
отношении адвокатов допускается только с санкции суда (что, по-видимому,
должно повлечь соответствующие изменения в Закон “Об ОРД”). Но каких-то
иных условий, а тем более запрета на проведение ОРМ, законодатель не
предусмотрел.
Что касается оценки полученных таким образом сведений, то Закон об
адвокатуре установил важное ограничение, указав, что полученные в ходе
таких ОРМ и следственных действий сведения, предметы и документы могут
быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех
случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его
доверителей (абзац 2 п. 3 ст. 8 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”).
Однако и это важное ограничение не распространяется на орудия
преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или
оборот которых ограничен (абзац 2 п. 3 ст. 8 Закона). Таким образом,
законодатель ясно дает понять, что, защищая адвокатскую тайну,
конфиденциальность свиданий с доверителем, он не гарантирует защитнику
безнаказанности за совершение правонарушений и действий, порочащих честь
и достоинство адвоката, умаляющих авторитет адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст.
17 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Доцент Розенталь М.Я. ссылался, в том числе на Определение
Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина
Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2
ст. 72 УПК РСФСР, а также на ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР
. В Определении, в частности, указано, что “гарантии
конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой
составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи”.
——————————–
Ныне отменено.
В УПК РСФСР 1960 года в ст. 51 не было указания на право защитника
иметь свидания с подзащитным конфиденциально, как это теперь прямо
указано в п. 3 ч. 4 ст. 46 и в п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Было указано
“наедине…”. Однако, на наш взгляд, совокупность всех приводимых здесь
норм законодательства обеспечивало конфиденциальность свидания и до
01.07.02. То есть в этой части УПК РФ лишь окончательно закрепил
бесспорное право стороны защиты на конфиденциальность свиданий. Вопрос
лишь в том, в каком значении понимать термин “конфиденциальность”.
Но опять-таки не стоило бы оппоненту расширять содержание термина
“конфиденциальность” до полной неприкосновенности адвокатов. Ведь в
Определении этим термином обозначается прямо указанный в Законе
свидетельский иммунитет защитника в отношении обстоятельств, которые ему
стали известны в связи с исполнением им обязанностей защитника.
В условиях, когда легальное толкование термина “конфиденциальность”
отсутствует, обратимся к доктринальному, научному толкованию данного
термина.
М.Ю. Барщевский в наиболее общем виде правило конфиденциальности
формулирует следующим образом: адвокат должен держать в тайне всю
информацию, касающуюся обстоятельств и фактов, сообщенных ему клиентом
или ставших известными адвокату в связи с выполнением поручения… пока
не будет на то определенно и однозначно уполномочен клиентом, а также
если это потребуется на основании закона или разрешено (предусмотрено)
Правилами профессиональной этики.
——————————–
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 135.
М.С. Строгович к вопросу об адвокатской тайне отмечал, что обвиняемому и
его близким, пользующимся помощью адвоката – защитника, необходимо
гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они
считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред
обвиняемому . Д.П. Ватман обращает внимание, что это процессуальное
правило (адвокатская тайна) относится прежде всего к самим адвокатам
.
——————————–
Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968.
С. 399.
Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 41.
То есть во всех мнениях, на наш взгляд, подчеркивается значение
конфиденциальности как обязанности прежде всего адвоката о неразглашении
получаемых им сведений.
Итак, по смыслу и в своей совокупности вышеприведенное международное и
отечественное законодательство, научная общественность под принципом
конфиденциальности понимает гарантии реализации человеком его права на
защиту, а не гарантии безнаказанности защитника при совершении им
противоправных деяний.
В русском языке термин “конфиденциальный” означает “секретный,
доверительный” . Если обратиться к вышеуказанному Определению от
06.07.00 N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В., то, как
представляется, Конституционный Суд РФ констатирует значение
конфиденциальности отношений адвоката с клиентом как гарантию
конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, на
квалифицированную юридическую помощь, на защиту. Следовательно,
конфиденциальность отношений юридического советника и доверителя можно
определить как такое состояние защищенности информации, при котором
последний “может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил
бы другим лицам” в целях защиты своих прав и интересов. Абзац 3 пункта 3
Определения указывает, что конфиденциальность является гарантией “того,
что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях
собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица
использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него
самого”. Тем самым по существу очерчивается круг сведений, не подлежащих
огласке, – частная жизнь клиента, его личная, семейная и иная охраняемая
законом тайна. Встает вопрос: “А является ли сферой частных интересов
информация, касающаяся уголовно – наказуемых деяний?” Конституционный
Суд РФ в пункте 7 абзаце 3, Определения от 14 июля 1998 г. N 86-О по
делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального
закона “Об оперативно – розыскной деятельности” по жалобе гражданки И.Г.
Черновой указал: “Преступное деяние не относится к сфере частной жизни
лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать
и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно
– розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение
конституционных прав”. Тем самым выявляется очень важная характеристика
конфиденциальной информации – непринадлежность к совершению
преступления.
——————————–
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999.
С. 292.
Мы согласны с нашими оппонентами в том, что бесспорным нарушением закона
было бы использование признания обвиняемого своему защитнику наедине как
доказательства его же вины. Уверен, любой суд исключит такое
“доказательство”, как не отвечающее требованиям процессуальной
допустимости. Но в нашем примере прокуратура по результатам
расследования и не стала оценивать полученные данные ОРМ как
доказательства вины обвиняемой гр-ки Б. В представлении о наказании
адвоката речь шла лишь о достаточности этих сведений для решения вопроса
о дисциплинарной и иной ответственности адвоката, что не противоречит ни
одному из отечественных и международных правовых актов.
К тому же не только результаты ОРМ, но и допросы очевидцев прямо
указывали на те же незаконные действия адвоката С. А уж они-то, без
сомнения, допустимы и процессуально, и дисциплинарно. Об этом Розенталь
М.Я. умолчал, так же как не дал оценку и нарушениям адвокатской этики
(срыв следственных действий, предоставление клиенту необоснованных
гарантий и т.д.).
Также в своих выводах оппоненты утверждают, что данное ОРМ незаконно уже
потому, что не являлось оперативным экспериментом. Якобы аудиозапись
разговора адвоката с подзащитным не указана в перечне ОРМ статьи 6
Закона “Об ОРД”. Однако для таких поспешных выводов необходимо прежде
всего знать все обстоятельства проведения эксперимента, а кроме того,
ориентироваться в оперативно – розыскном законодательстве, чтобы не
подменять понятия “вид ОРМ” (оперативный эксперимент в п. 14 ч. 1 ст. 6
ФЗ “Об ОРД”) и средство для проведения ОРМ (аудиозапись, указанная в ч.
3 ст. 6 этого Закона).
Изложенное позволяет сделать некоторые выводы и обобщения:
1. При наличии и соблюдении предусмотренных Законом “Об ОРД”, уголовно –
процессуальным законом оснований и условий, оперативно – розыскные
мероприятия, а также следственные действия (например, контроль и запись
переговоров (ст. 186 УПК РФ)) могут проводиться в отношении
подозреваемых (обвиняемых), даже если в рамках этих мероприятий
субъектам их проведения становится известно содержание бесед
подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником.
2. Проведение таких мероприятий с соблюдением требований закона не
нарушает гарантий конфиденциальности взаимоотношений адвоката со своим
подзащитным, установленных законодательством РФ и международными
правовыми нормами. Гарантии конфиденциальности свидания подозреваемого
(обвиняемого) со своим защитником не следует приравнивать к запретам в
проведении ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. Такие запреты прямо
установлены федеральными законами, и в отношении адвокатов их нет.
Имеется лишь одно условие для проведения таких ОРМ – наличие судебного
решения.
3. Данные, полученные в ходе названных ОРМ и следственных действий, не
могут быть использованы в качестве доказательства вины подозреваемого
(обвиняемого), в отношении которого производилось ОРМ. Однако они могут
быть использованы как доказательства по уголовным делам в отношении
других лиц, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица,
сообщившего эти сведения своему защитнику.
4. Эти данные, если в них содержатся признаки противоправной
деятельности защитника, также могут служить основанием дисциплинарного
взыскания, налагаемого адвокатской палатой по заключению
квалификационной комиссии.
5. Кроме того, в случае совершения защитником в ходе свидания уголовно –
наказуемых деяний, указанные результаты ОРМ и следственных действий
могут служить поводом к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката
и в дальнейшем, надлежащим образом легализованные, выступать в качестве
доказательств по делу.
Безусловно, наша позиция не является бесспорной. Многим она может
показаться необъективной, “обвинительной”.
Между тем нам бы не хотелось, чтобы авторские тезисы вопреки
элементарным законам логики кем-то необоснованно расширялись. В
некорректной дискуссии принято раздувать тезис оппонента, чтобы затем
легче и эффектнее можно было его опровергнуть.
Предугадывая некорректные выпады, хотелось бы отметить, что мы не
выступаем за насаждение в стране полицейского государства, за “массовое
неконтролируемое подслушивание и подглядывание, беспредел спецслужб,
пытки и туберкулез в СИЗО, гонения на адвокатуру…”. Мы, так же как,
например, И.Л. Петрухин, категорически против приоритета интересов
борьбы с преступностью над презумпцией невиновности. Ни один трезво
мыслящий юрист не будет отрицать необходимость оставления за стороной
защиты определенных привилегий по отношению к стороне обвинения,
составляющих favor defensionis (благоприятствование защите).
——————————–
Петрухин И.Л. Контроль над преступностью и права человека /
Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 218 – 219.
В данной части исследования мы лишь приходим к выводу о том, что анализ
совокупности правовых норм позволяет говорить о законности проведения
ОРМ в отношении адвокатов и их подзащитных. При наличии определенных,
достаточно веских оснований и условий, но позволяет. Мы пока не
оцениваем полученные выводы с позиции: хорошо – плохо; разумно –
неразумно; этично – неэтично. Мы лишь обосновываем соответствие наших
выводов критериям законности.
В последующей части исследования, когда мы обратимся к анализу мер
нейтрализации незаконной деятельности адвокатов, мы рассмотрим в том
числе и вопрос о нравственной допустимости тех или иных мер, реализуемых
стороной обвинения. Эти меры, на наш взгляд, должны отвечать не только
требованиям законности, но и этичности. И здесь нет попытки автора
противопоставить друг другу закон и этику, признать, что одно другому
противоречит. Ведь и законодатель в ст. 17 УПК РФ говорит о
необходимости оценки доказательств под руководством закона и совести.
Правоприменитель, в данном случае следователь, дознаватель, прокурор,
должен подбирать те или иные средства и методы нейтрализации, исходя из
жестких критериев законности. Но и отобранные таким образом средства и
методы должны быть тщательно взвешены на весах профессиональной этики
следователя и одобрены судом его человеческой совести.
1.4. Гарантии независимости адвоката
Новым Законом “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, уголовно –
процессуальным законодательством, по существу, впервые введены нормы,
обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении
адвокатской деятельности. Ранее таких гарантий фактически не было. Ни
Закон “Об адвокатуре СССР” от 30.11.79, ни Положение “Об адвокатуре
РСФСР”, утв. Законом РСФСР от 20.11.80, не содержали положений, которые
обеспечивали бы гарантии независимости, кроме разве что нормы о защите
адвокатской тайны (ст. 15 Положения “Об адвокатуре РСФСР”).
Между тем гарантии независимости адвоката в осуществлении им своей
профессиональной деятельности, безусловно, должны быть обеспечены.
Специфика труда адвокатов, в особенности осуществляющих профессиональную
защиту в уголовном судопроизводстве, неизбежные конфликты с иными
участниками в состязательном процессе делают представителей корпорации,
в определенном смысле, весьма уязвимыми.
Недобросовестные представители стороны обвинения – следователи,
прокуроры, оперуполномоченные – предпринимают попытки незаконными и
аморальными средствами и способами ограничить полномочия, реальные
возможности адвокатов, “отомстить” им за их деятельность, которая
приносит стороне обвинения, мягко говоря, неудобства. Часто адвокат
становится и мишенью для собственных клиентов – лиц, совершивших
общественно опасные деяния, а также для преступников, не являющихся
клиентами, для которых деятельность адвоката стала помехой в
осуществлении криминальных планов.
——————————–
В связи с реальностью таких угроз со стороны преступников, при
обсуждении проекта закона об адвокатуре предлагалось даже предоставить
адвокатам право на ношение огнестрельного оружия. См., например: Воронов
А. Может ли академик быть адвокатом? // Российская юстиция. N 12. 2001.
С. 15.
Поэтому вступивший в силу Закон “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” придал адвокату статус независимого советника по правовым
вопросам (п. 1 ст. 2), а адвокатуру признал профессиональным
сообществом, не входящим в систему органов государственной власти и
органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3). В целях обеспечения
доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской
деятельности органы государственной власти должны обеспечить гарантии
независимости адвокатуры (п. 3 ст. 3).
К таким гарантиям следует отнести гарантии адвокатской тайны. В
частности, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля
об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему
за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8). Закон
запрещает проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в
том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для
осуществления адвокатской деятельности). Такие мероприятия и
следственные действия допускаются только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий или следственных
действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса
адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в
качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не
входят в производство адвоката по делам его доверителей. Эти ограничения
не распространяются только на орудия преступления, а также на предметы,
которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен (абзац 1 и 2
п. 3 ст. 8 Закона).
Кроме того, оперативно – розыскные подразделения не вправе привлекать
адвокатов в негласное сотрудничество даже с их согласия (п. 5 ст. 6
Закона, ч. 3 ст. 17 Закона “Об оперативно – розыскной деятельности”).
Обеспечивая тайну взаимоотношений адвоката с доверителем, закон
запрещает кому-либо требовать от них предъявления соглашения об оказании
юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, ни
субъекты расследования, ни суд не вправе требовать информации о
содержании соглашения, его существенных условиях, таких, как размер
вознаграждения, условия его выплаты и т.п. (ст. 25 Закона).
Однако наиболее существенные гарантии адвокатской деятельности
закреплены в специальной статье Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”. Это статья 18 “Гарантии независимости адвоката”.
Пункт 1 статьи декларирует, что вмешательство в адвокатскую
деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо
препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом
запрещается. Истребование от адвокатов, а также от работников
адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты
адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по
конкретным делам, не допускается (п. 3 ст. 18).
Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой
государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по
обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности
принадлежащего им имущества (п. 4 ст. 18).
Раскрывая это положение, Уголовно – процессуальный кодекс в части 2 ст.
11 устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что
участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник,
а также их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или
повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд,
прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают
перечисленные в законе меры безопасности в отношении указанных лиц.
Законодательство, направленное на обеспечение безопасности адвоката,
равно как и потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного
процесса, пока еще не сформировано полностью. Это дело ближайшего
будущего.
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий
адвокату, предусмотренных уголовно – процессуальным законодательством.
Эти гарантии закреплены в главе 52 УПК РФ, положения которой являются
новеллой уголовно – процессуального законодательства. В статье 447 УПК
РФ адвокат отнесен к категории лиц, в отношении которых применяется
особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447).
Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о
привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было
возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния,
содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании
заключения судьи районного суда (ст. 448, ч. 1, п. 10 УПК РФ, в ред.
Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ).
Однако среди всех гарантий независимости адвоката, обратим особое
внимание на положение п. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”. В нем говорится, что адвокат не может быть привлечен к
какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или
прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении
адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу
приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном
действии (бездействии).
——————————–
Далее в тексте работы данная норма, для краткости, будет называться
“правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Единственно, на что не распространяются указанные ограничения, – это на
гражданско – правовую ответственность адвоката перед доверителем в
соответствии с настоящим Законом.
Это положение Закона, как нам представляется, сформулировано крайне
неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его
смыслу.
Буквально трактуя эту норму, можно сделать вывод о том, что если адвокат
в своей устной и письменной речи при осуществлении адвокатской
деятельности допустит какие-либо незаконные и аморальные высказывания в
форме мнения, то он не может быть привлечен ни к административной, ни к
дисциплинарной ответственности, в том числе по тому же Закону “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”, если только его действия не
будут подпадать под признаки преступления, предусмотренного статьей
Особенной части УК РФ, в совершении которого этот адвокат будет признан
виновным приговором суда, вступившим в законную силу.
По существу, такими “мнениями” могут быть признаны оскорбления адвоката,
клевета и доносы в адрес любых участников уголовного судопроизводства на
любых его стадиях, сведения, незаконно распространяемые им в нарушении
запрета, понуждения к передаче определенной информации лицами, в том
числе свидетелями, потерпевшими и т.д.
За эти “мнения” адвоката нельзя привлечь ни к какой ответственности до
того, пока суд вступившим в силу приговором не признает его виновным в
совершении соответствующих умышленных преступлений, например
предусмотренных статьями 294, 296 – 298, 309, 310, 311, 319, 320, 129,
130 УК РФ и др.
Складывается любопытная ситуация: если, например, адвокат оскорбил в
процессе судью, государственного обвинителя, разгласил данные
предварительного расследования и т.п., если соответствующий орган (суд,
прокуратура, территориальный орган юстиции) направил представление в
адвокатскую палату субъекта Федерации с предложением о наказании этого
адвоката, прекращении его статуса, то адвокатская палата, на основании
заключения своей квалификационной комиссии (ст. 17 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”), может отказать в рассмотрении
любой такой жалобы в связи с тем, что допущенные адвокатом нарушения
являются “мнением, выраженным при осуществлении адвокатской
деятельности”, и предложить субъекту внесения представления подождать до
вступления в силу приговора, который осудит такого адвоката за
совершение преступления.
Ситуация выглядит еще более или менее “терпимо”, если речь идет о
действиях адвоката, содержащих признаки преступления. Ну а что, если
недобросовестный защитник, например, грубо нарушил адвокатскую тайну,
отказался от принятой защиты, действовал против интересов собственного
клиента, его действия являются грубым нарушением кодекса адвокатской
этики, пп. 5 и 6 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”, но при этом не подпадают под признаки преступления? Ведь
очевидно, что чуть ли не любое нарушение закона (не уголовного) и
кодекса профессиональной этики можно как-то подогнать под так называемые
“мнения”. Еще тяжелее будет добиться наказания адвоката простым
гражданам, например доверителям, в отношении которых недобросовестный
адвокат допустил грубые нарушения профессиональной этики. Как людям
добиться справедливости, если обидчик прикрыт такой неприкосновенностью?
Предположим, что адвокатская палата, выявив грубое нарушение этики и
закона, проявив принципиальность, приняла решение о привлечении адвоката
к дисциплинарной ответственности, вплоть до лишения его статуса
адвоката. Но наказанный вправе обжаловать это решение палаты в суд
именно по этому формальному критерию – отсутствию вступившего в силу
приговора суда по вопросу о “мнении”. Весьма вероятно, что и суд при
всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката вынужден
будет отменить решение адвокатской палаты по этому самому – чисто
формальному – критерию. Ситуация в практике усугубляется и отсутствием
следственной практики по делам о профессиональных адвокатских
преступлениях, сложностью этих дел, длительными сроками досудебного и
судебного производства по делам этой категории и т.п.
——————————–
Ст. 17, п. 4, Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Для сравнения заметим, что любой судья, следователь, прокурор, имея
определенные гарантии независимости, в том числе и в связи с особым
порядком привлечения к уголовной и административной ответственности
(глава 52 УПК РФ, положения Законов “О милиции”, “О прокуратуре РФ” и
др.), никак не защищен от дисциплинарного взыскания, назначаемого
собственным ведомством. И практика показывает, что механизм привлечения
к дисциплинарной ответственности представителей стороны обвинения и
судей работает бесперебойно. Он порой значительно эффективней любого
другого вида наказания и является самым серьезным сдерживающим от
правонарушений фактором.
К примеру, судьи также обеспечены весомыми гарантиями своей
независимости . Однако за совершение дисциплинарного проступка
(нарушение норм Закона “О статусе судей в РФ”, а также положений кодекса
судейской этики) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание,
вплоть до досрочного прекращения его полномочий (ст. 12.1 Закона “О
статусе судей в РФ”). Решение о наложении на судью дисциплинарного
взыскания принимается квалификационной коллегией судей, и ее компетенция
не ограничена никакими “мнениями судьи, выраженными при осуществлении
профессиональной деятельности”. Получается, что судью наказать за
дисциплинарный проступок можно легко, а адвоката практически невозможно?
——————————–
Ст. 9 Федерального закона “О статусе судей в РФ” от 26.06.1992 N
3132-1, в ред. от 15.12.2001).
У адвокатуры и ранее “рычаг” дисциплинарной ответственности работал,
мягко говоря, не вполне эффективно, а теперь, с вступлением в силу
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, он грозит и вовсе
превратиться в фикцию.
Сказанное означает, что положение п. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” как гарантия независимости адвоката в
действующей редакции на деле может привести к полной безнаказанности
недобросовестных адвокатов за любые профессиональные и
“околопрофессиональные” нарушения, включая нарушения кодекса адвокатской
этики и иные правонарушения, не являющиеся преступлениями.
На наш взгляд, законодатель должен в ближайшее время сформулировать
новую редакцию п. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” в таком виде, чтобы, не нарушая гарантий независимости
адвокатов, обеспечить надлежащий механизм привлечения их к юридической
ответственности за нарушения профессиональной этики и иные
правонарушения.
Пока же действует эта редакция нормы, мы особо подчеркиваем значение
возможностей привлечения адвоката к уголовной ответственности за
совершение ими преступлений, связанных с профессиональной деятельностью.
——————————–
Исходя из этого, мы в гл. 2.1 сформулировали классификацию
незаконных действий адвокатов, исходя из внешних форм проявления тех или
иных нарушений.
1.5. Принципы адвокатской деятельности
Прежде всего, необходимо упомянуть, что введенный в действие Федеральный
закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” впервые называет
принципы адвокатуры, на основе которых действует профессиональное
сообщество адвокатов. Это принципы: законности; независимости;
самоуправления; корпоративности; равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3
Закона).
Наиболее значимыми в контексте настоящего исследования являются принципы
законности и независимости. Хотя Закон “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” прямо не определяет содержание этих принципов, однако его
можно уяснить путем анализа ряда норм. Так, принцип законности в
деятельности адвокатов раскрывается в положениях Закона о необходимости
отстаивания прав и законных интересов доверителей всеми не запрещенными
законодательством Российской Федерации средствами (пп. 1 п. 1 ст. 7
Закона) и другими, в том числе уголовно – процессуальными нормами,
проанализированными нами в гл. 1.1.
Принцип независимости адвокатуры раскрывается в положениях Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре” о гарантиях независимости
адвоката (ст. 18), в нормах об адвокатской тайне (ст. 8), а также в
положениях УПК РФ об особенностях производства по уголовным делам в
отношении отдельных категорий лиц (раздел XVII, глава 52 УПК РФ), в
других нормативно – правовых актах РФ.
Однако эти принципы и их содержание в Законе носят самый общий характер,
а потому подлежат углублению и детализации, в частности, путем анализа
ряда научных работ.
Так, О.Я. Баев и М.О. Баев, формулируя систему стратегических принципов
тактики защиты по уголовным делам, называют: принцип законности; принцип
допустимости тактических средств защиты; принцип минимакса; принцип
сомнительности доказательств, противоречащих версии подзащитного; и
принцип использования специальных познаний.
——————————–
Баев О.Я., Баев М.О. Стратегические принципы тактики защиты по
уголовным делам / Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 9 – 17.
Отметим первые два принципа. Раскрывая принцип законности, авторы
констатируют, что лучшая защита – это защита законом. Это положение
обязывает адвоката каждое свое действие, каждое решение или ходатайство,
касающееся вопросов права (уголовного, уголовно – процессуального,
административного, гражданского и т.д.) обосновывать ссылками на
соответствующий закон, акты судебного толкования.
——————————–
Указ. соч. С. 13 – 14.
Критериями принципа допустимости тактических средств защиты авторы
называют:
– законность (“что не запрещено, то разрешено”);
– избирательность (тактическое средство должно быть как минимум
нейтральным к предъявленному клиенту обвинению);
– этичность.
Последний, наиболее важный, на наш взгляд, критерий, в частности,
означает, что тактический прием не должен содержать сведения, унижающие
честь и достоинство какого-либо участника процесса, если таковые не
обоснованы материалами дела. Такие данные нельзя использовать в любом
случае, если они не влияют на вопросы доказанности виновности
подзащитного или степень его ответственности. Защитник не может:
– оправдывать само совершение преступления;
– побуждать или провоцировать своего подзащитного или иных лиц на оговор
ими невиновных, а также на обвинение виновных лиц в большем объеме,
нежели это соответствует фактам;
– препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного
признать свою вину, в том числе и в совершении преступлений, не
вменяемых ему;
– основываться на использовании в защите заведомо ложных сведений, в
частности о происхождении предметов и документов, необоснованно
подрывать авторитет следственных и судебных органов и т.д.
——————————–
Баев М.О., Баев О.Я. Указ. соч. С. 16 – 17.
Думается, вряд ли у кого-то найдутся возражения по отношению к этим
принципиальным положениям. Остается лишь сожалеть, что практика
адвокатуры еще далека от соблюдения этих принципов всеми ее членами.
Аналогичное содержание в принципы адвокатской деятельности вкладывает
В.Ю. Резник. Среди прочих он называет принцип позиционной солидарности
(единство и согласованность защитительной позиции), а также принцип
отстаивания только законных интересов подзащитного.
——————————–
Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном
следствии / Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 119 – 121.
При этом, раскрывая значение “законности интереса” подзащитного, он
соглашается с позицией М.О. и О.Я. Баевых: “Стремление обвиняемого
защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно –
незаконными могут быть те или иные средства защиты “.
——————————–
Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе:
Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на
защиту. Воронеж, 1995. С. 21.
О принципах законности и этичности в аналогичном понимании говорит Р.М.
Жамиева. Подчеркивается, что вопросы тактики профессиональной защиты в
той части, в которой они не регламентированы законом, регулируются
корпоративными нормами, носящими нравственный характер. Адвокат –
защитник должен стремиться не нарушать нравственных и этических норм.
Автор выражает важную позицию, заключающуюся в том, что тактические
ошибки этико – психологического характера, использование аморальных
способов защиты не только безнравственны, но и противозаконны.
——————————–
Жамиева Р.М. Теория принятия и реализации решений в тактике
профессиональной защиты / Тактика, методика и стратегия профессиональной
защиты. Сб. статей. Екатеринбург, 2002. С. 16 – 39.
Аналогичные принципы и критерии тактических приемов поддерживают и
практические работники адвокатуры. Так, Е.Ю. Львова – член Московской
городской коллегии адвокатов (МГКА) в практическом пособии для адвокатов
под своей редакцией среди принципов защиты называет: “не нарушай этику”,
“не конфликтуй с потерпевшим”, “не признавай вины невиновного”, “не
создавай коллизий” (преуменьшение роли своего подзащитного за счет
преувеличения роли других лиц, проходящих по групповому делу).
——————————–
Львова Е.Ю. Позиция по делу / Защита по уголовному делу: Пособие для
адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М., 2000. С. 38 – 39, 202.
Известный адвокат Г.П. Падва, к вопросу об этике и тактике допроса
потерпевшего защитником обвиняемого, формулировал важные обобщения:
“…защитник нравственно обязан сочувствовать человеку, пострадавшему от
преступления. Высокий профессиональный долг защитника не должен вступать
в конфликт с гражданской, человеческой совестью адвоката”.
——————————–
Падва Г. Этика и тактика допроса потерпевшего защитником обвиняемого
// Советская юстиция. N 7. 1987. С. 26.
Суммируя изложенное, можно сделать вывод, что в научной, методической
литературе, в практике работы ведущих адвокатов страны достаточно
определенно и непротиворечиво сложилось понимание законности, этичности,
нравственности адвокатской деятельности как требований, безусловно
обязательных к исполнению каждым адвокатом.
Критериями тактических приемов являются их соответствие не только
закону, но и этике. То есть тактические приемы, используемые адвокатом,
должны соответствовать нравственным нормам, не должны посягать на честь
и достоинство участников процесса и т.д. Этичный тактический прием не
направлен на защиту преступления и не оправдывает его, а ограничен
вопросами защиты подзащитного. Как отмечал выдающийся российский
юрист А.Ф. Кони, адвокат не должен быть слугой своего клиента, его
пособником уйти от заслуженной кары правосудия. Защитник в уголовном
процессе оценивался им как человек, “вооруженный знанием и глубокой
честностью, умеренный в приемах, бескорыстный в материальном отношении,
независимый в убеждениях…” .
——————————–
Резник В.Ю. Указ. соч. С. 124 – 125.
См.: Кони А.Ф. На жизненном пути. СПб., 1912. С. 29.
По выражению автора всемирно известной книги “Школа адвокатуры” Р.
Гарриса: “Пусть служение своему клиенту будет его “высшим,
несомненнейшим долгом”, но можно все-таки надеяться, что ради этого
долга он не забудет своих обязанностей как человека и не затруднится
отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными
средствами”.
——————————–
Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 210.
Как рекомендовал своим коллегам выдающийся адвокат и ученый В.Д.
Спасович: “Соблюдай неукоснительно чистоту нравов, не увлекайся
мягкосердечием, требуй безусловной честности, не спускай тому, кто до
достижения своих целей пролезет, обойдет, изменит или переделает закон”
.
——————————–
История русской адвокатуры. М., 1916. Т. 2. С. 131.
Нетрудно заметить, что содержание принципов этичности, нравственности
тактических приемов, средств и методов защиты полностью охватить
невозможно. Поэтому приведенные авторы, обосновывая свои принципы,
ограничиваются либо типичными примерами неэтичного поведения, либо
наиболее обобщенными его критериями – честность, порядочность, совесть,
умеренность и др. Между тем “просматриваются” два важных правила:
– речь идет об общепринятых этических нормах, господствующих в обществе;
– неэтичное, аморальное поведение адвоката не только безнравственно,
социально осуждаемо, осуждаемо корпорацией, но и противозаконно.
Это значит, что неэтичные, аморальные средства и методы защиты
противоречат закону, а потому подлежат правовой оценке, а адвокаты,
допускающие такие средства и методы защиты, могут быть привлечены к
дисциплинарной и иной ответственности по действующему законодательству.
Этот вывод подтверждается и анализом законодательства. Аморальные,
неэтичные действия защитника могут быть оценены советом адвокатской
палаты в соответствии с нормой, предусмотренной пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона
“Об адвокатской деятельности и адвокатуре”, – совершение поступка,
порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет
адвокатуры, а также пп. 6 п. 1 той же статьи – неисполнение либо
ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей
перед доверителем. Аморальные действия нарушают нормы корпоративной
этики, которые в ближайшее время будут кодифицированы в кодексе
профессиональной этики адвоката, необходимость соблюдения которого уже,
то есть еще до его принятия, требует Закон “Об адвокатской деятельности
и адвокатуре” (п. 1 ст. 13).
Таким образом, аморальные, безнравственные средства и методы
профессиональной защиты следует признать незаконными средствами и
методами. Именно такой принципиально важный подход реализуется нами в
данной работе.
——————————–
Более подробное обоснование этого тезиса см. в гл. 2.5.
Хотя следует подчеркнуть, что приведенные нормы Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”, названные принципы носят слишком общий,
абстрактный характер, а потому позволяют либо неоправданно расширять,
либо неоправданно сужать сферу их применения. А потому оптимальным
решением является принятие Всероссийским съездом адвокатов кодекса
профессиональной этики адвоката как неотъемлемой части
законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, где
этические правила будут изложены подробно, конкретно и полно .
——————————–
Пп. 2 п. 2 ст. 36 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Подробно о нормах профессиональной этики адвокатов см. гл. 2.5.
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/_Toc50212198” 2.
Типичные правонарушения, допускаемые недобросовестными адвокатами
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” \l
“_Toc50212199#_Toc50212199” 2.1. Классификации правонарушений
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” \l
“_Toc50212200#_Toc50212200” 2.2. Обобщенные данные о личности
адвокатов, допускающих правонарушения
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev2.htm” \l
“_Toc50212201#_Toc50212201” 2.3. Нарушения адвокатами требований
Уголовно – процессуального кодекса РФ
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.4.
Нарушения Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.5.
Нарушения адвокатской этики. О перспективах принятия Кодекса
профессиональной этики адвоката
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.6.
Нарушения иного федерального законодательства
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.7.
Адвокат в сделках с правосудием
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” 2.8.
Пределы воздействия адвоката на показания своего клиента
2. Типичные правонарушения, допускаемые недобросовестными адвокатами
Мы приступаем к анализу правонарушений, незаконных средств и методов
защиты, допускаемых профессиональными защитниками в уголовном процессе.
В первой главе мы с учетом темы исследования рассмотрели правовое
положение защитника, пределы его полномочий которыми он может
воспользоваться во взаимозависимой, состязательной, порой конфликтной
среде, коей настоящее время является уголовное судопроизводство.
Таким образом, от нормативной модели профессиональной деятельности
защитника мы переходим к фактической модели его поведения в процессе. То
есть от того, “как должно быть”, мы переходим к тому, “как бывает”.
Специфика описания нами каждого примера в параграфах настоящей главы
будет заключаться в том, что конкретные случаи из следственной и
судебной практики мы попробуем “снабдить” кратким обоснованием
правомерности либо неправомерности занятой защитником позиции. Для
этого, в случае необходимости, будем ссылаться на положения первой
главы, где та или иная правовая модель описана более подробно. К
отдельным примерам, скрытым, неявным способам правонарушений, мы
приводим признаки (следы) их совершения, которые может использовать
процессуальный противник или суд для нейтрализации незаконных средств и
методов деятельности.
2.1. Классификации правонарушений
Как уже было отмечено в главе 1.1, законодательством конкретно не
определены пределы полномочий защитника. В криминалистической литературе
обоснованно отмечается, что тактика и методика защиты в значительной
части имеют ненормативную основу, сами по себе нормами права не
регулируются.
——————————–
Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических
аспектов профессиональной защитительной деятельности //
Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам:
Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.
Это обстоятельство, а также многообразие форм противоправной
деятельности, допускаемой недобросовестными защитниками, создает
серьезные сложности не только в описании конкретных незаконных средств и
методов, но даже в их классификации. Тем не менее без распределения
известных нам правонарушений по определенным группам на основе выделения
сходных признаков (оснований классификации) их изучение и использование
для организации мер преодоления было бы слишком затруднительным.
Поэтому все незаконные средства и методы деятельности адвокатов в
уголовном процессе мы классифицируем по различным основаниям.
1. Прежде всего, по отношению к уголовно – правовому критерию
классификации все допускаемые адвокатами нарушения можно
классифицировать на преступления и иные правонарушения.
В свою очередь, иные правонарушения можно разделить на:
1) нарушения уголовно – процессуального закона;
2) нарушения Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ”;
3) иные нарушения федерального законодательства (Закона “О содержании
под стражей…”, Закона “Об ОРД” и др.;
4) нарушения профессиональной этики (кодекса профессиональной этики
адвоката).
Здесь основанием классификации служит нормативно – правовой акт
(отрасль, институт законодательства), который нарушает своими действиями
недобросовестный адвокат.
Именно исходя из этой основополагающей классификации и построена
структура настоящего исследования.
Подчеркиваем, что это деление весьма условно, поскольку, например, все
преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в связи с
осуществлением профессиональной деятельности, всегда в той или иной мере
являются нарушениями Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”,
и тем более – норм адвокатской этики. Многие нарушения являются
одновременно и преступлением, и нарушением требований УПК РФ, и иным
правонарушением и т.д. Описание конкретных посягательств наглядно
продемонстрирует эту особенность.
Помимо “нормативно – правовой” классификации – основополагающей в данном
исследовании, хотелось бы привести ряд других классификаций незаконных
средств и методов по иным, криминалистически значимым основаниям,
поскольку правовые критерии разграничения не в состоянии обеспечить учет
всех особенностей, которые имеют значение для выявления и нейтрализации
незаконной деятельности адвокатов.
1. Важнейшим криминалистически значимым основанием классификации
являются интересы подозреваемого (обвиняемого) по делу. Предвидим
удивление некоторых читателей. Действительно, как деятельность
защитника, пусть даже противозаконная, может быть направлена не на
пользу клиента? Однако практика показывает, что такое не просто может
быть – это весьма распространенная практика, одно из самых негативных,
безнравственных явлений в адвокатской деятельности.
Итак, по этому основанию все незаконные средства и методы можно
разделить на:
1) реализуемые в интересах подзащитного;
2) реализуемые из ложно понятых его интересов, но на самом деле вопреки
им;
3) реализуемые сознательно вопреки интересам подзащитного.
Безусловно, важнейшими интересами подозреваемых, обвиняемых по делу чаще
всего являются:
а) освобождение от уголовной ответственности и от наказания (полное или
хотя бы частичное, по реабилитирующему либо хотя бы по
нереабилитирующему основанию). ;
——————————–
Последнее далеко не всегда бывает в интересах клиента. Подробнее об
этом в гл. 2.7.
б) смягчение наказания (уменьшение размера наказания, замена более
строго наказания менее строгим и т.д.);
в) освобождение от имущественных требований, заявленных в рамках
гражданского иска в уголовном деле;
г) реабилитация, то есть возмещение имущественного вреда, устранение
последствий морального вреда, восстановление в трудовых, пенсионных,
жилищных и иных правах, в случае возникновения права на реабилитацию
(см. гл. 18 УПК РФ). Сюда же входит и стремление подзащитного затратить
как можно меньшие средства на оказание юридической помощи;
д) иные интересы (сохранение доброго имени, стремление в рамках закона
“воздать по заслугам” заявителю о преступлении и т.п.).
Разумеется, подавляющее большинство средств и методов защиты, в том
числе и незаконных, используются адвокатами исключительно исходя из
вышеназванных интересов своих клиентов. Порочный принцип “защитить
клиента любыми средствами” является в настоящее время основным для
многих недобросовестных представителей профессии.
Однако в практике весьма распространены случаи, когда адвокаты, в
основном с низкой квалификацией и без большого опыта работы, стремясь
помочь клиенту, наносят ему серьезный вред. Так, по одному делу о
групповом разбойном нападении защитник в процессе попытался всю вину за
организацию нападения перевести со своего подзащитного на другого
подсудимого (сообщника), что не соответствовало действительности .
Возмущенный вероломством своего бывшего товарища, последний дал новые
показания против “обидчика”, существенно усугубив его вину. Такие виды
незаконных методов бывают как скрытыми, так и явными. Но, вероятно, чаще
всего они явные.
——————————–
Пример неудачного использования так называемой коллизионной защиты.
Вместе с тем широкое распространение получают факты, когда адвокат
сознательно действует против своего подзащитного. Так, не редки случаи,
когда защитник идет на сговор со следователем, которого в связи с этим
иначе как предателем своей системы и преступником не назовешь, о том,
что последний даже без достаточных оснований задержит подозреваемого в
порядке ст. 91 УПК РФ, “попугает” его, с тем чтобы адвокат мог
продемонстрировать способность эффектно освободить подзащитного и
получить высокий гонорар. Этими “грязными” деньгами адвокат, как
правило, делиться с коррумпированным следователем, угощает его в
ресторане, делает подарки, оказывает “спонсорскую помощь” подразделению
и т.п.
Подобные, без преувеличения сказать, омерзительные действия, выявляются
в практике крайне редко, имеют очень высокий коэффициент латентности.
Широко известно, что защитник никоим образом не может содействовать
следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что
свидетельствуют против его подзащитного. Но все чаще и чаще это
неприложное правило нарушается недобросовестными защитниками.
——————————–
Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.
Наиболее часто незаконные методы, направленные против своих подзащитных,
реализуют “коррумпированные” адвокаты. Их жертвами чаще всего становятся
люди следующих типов (“группа жертв”):
– “приезжие” доверители, то есть жители не того региона (государства),
где было совершено преступление и / или возбуждено уголовное дело;
– лица, не владеющие языком уголовного судопроизводства (ст. 18 УПК РФ,
в ред. ФЗ от 29.05.02 N 58-ФЗ);
– лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности, не имеющие
специального юридического образования и / или опыта, знаний и навыков
участия в уголовном судопроизводстве, “нужных” знакомств, сторонних
консультантов и т.п.
Напротив, к лицам, в отношении которых недобросовестные адвокаты чаще
всего опасаются применять незаконные методы, противоречащие их
(подзащитных) интересам, относятся следующие типы личностей (“группа
риска”):
– представители организованных преступных формирований (ОПГ, ОПС);
– бывшие работники правоохранительных органов, их близкие родственники и
другие лица, имеющие опыт общения с адвокатами в уголовном
судопроизводстве;
– местные жители, имеющие обширные связи, прежде всего среди работников
суда, органов юстиции, правоохранительных органов;
– рецидивисты (прежде всего опасные и особо опасные), другие лица,
имеющие преступный опыт, отбывавшие наказания в виде лишения свободы и
пользующиеся авторитетом в криминальных кругах и т.п.
Бывает, что действия против собственных подзащитных допускают и
высококвалифицированные адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами,
например представителями сообщника по групповому делу, у которого с
подзащитным этого адвоката имеются существенные противоречия в
интересах. Хотя бывает, что последствием подкупа такого адвоката
является его отказ от защиты.
Особой разновидностью действий против собственного подзащитного являются
применяемые адвокатом средства и методы, которые на первый взгляд, на
уровне тактических целей, реализуются вроде бы исключительно в интересах
клиента, однако, исходя из стратегических интересов защиты, эти средства
и методы приводят к результатам, противоречащим интересам
подозреваемого, обвиняемого.
Поясним это на весьма распространенном примере. Предположим, обвиняемый
по делу не признает свою вину и в действительности не причастен к
инкриминируемому деянию. Однако недобросовестный следователь,
злоупотребляя своими полномочиями, угрожает ему, что изменит меру
пресечения с подписки о невыезде на арест. Защитник обвиняемого идет на
сделку со следователем о неприменении заключения под стражу взамен на
признание подзащитным своей вины. Обращаясь затем к своему клиенту,
адвокат уговаривает его признать вину (или поддерживает следователя в
его давлении на подследственного), мотивируя это тем, что лучше во всем
сознаться, чем лишиться свободы.
По общему, если так можно выразиться, правилу “адвокат не имеет права ни
по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные
соглашения со следователем, например, о неприменении заключения под
стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом
деянии”.
——————————–
Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном
следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 120.
Эта разновидность незаконных средств и методов отличается от действий,
исходя из ложно понятых интересов защиты (второй вид из предложенной
классификации), тем, что здесь недобросовестный адвокат не заблуждается,
а хорошо понимает, что в конечном итоге действует против интересов
своего подзащитного. Его деятельность может способствовать осуждению
невиновного или прекращению в отношении его дела по нереабилитирующему
основанию.
Однако необходимо отметить неоднозначность вопроса о признании таких
действий адвоката незаконными (неэтичными). Например, что если в
приведенном примере обвиняемый не признается в преступлении, которое
реально совершил, у следствия имеются неопровержимые доказательства его
вины, не будет ли подобное соглашение единственно верным для защиты
решением?
2. С предшествующей классификацией имеет много общего следующая. Здесь
основанием деления всех незаконных средств и методов защиты являются
интересы правосудия и предварительного расследования (см., например, ст.
6 УПК РФ). По этому критерию все незаконные средства и методы следует
разделить на:
– незаконное противодействие правосудию и предварительному
расследованию;
– незаконное содействие правосудию и предварительному расследованию;
– незаконные средства и методы, нейтральные по отношению к интересам
правосудия и предварительного расследования.
В.Н. Карагодин в своей докторской диссертации и монографии, специально
посвященных теме преодоления противодействия предварительному
расследованию, определил противодействие как умышленные действия (или
система действий), направленные на воспрепятствование выполнению задач
предварительного расследования и установлению объективной истины по
уголовному делу.
——————————–
Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному
расследованию. Свердловск, 1992. С. 18.
Автором дана подробная характеристика противодействия, классификация его
актов. Среди субъектов противодействия В.Н. Карагодин называет лиц,
виновных в совершении преступления, и лиц, непричастных непосредственно
к преступному деянию. Среди последних выделяются свидетели –
очевидцы, должностные лица предприятий, учреждений и организаций, в
которых было совершено расследуемое преступление, и вышестоящие
руководители, представители контрольно – ревизионных органов,
региональных органов власти и управления, работники правоохранительных
органов, представители СМИ, родственники и близкие виновного и другие
лица. И хотя В.Н. Карагодин не выделяет профессионального защитника в
качестве субъекта противодействия , однако автор отмечает, что при
разработке криминалистических характеристик, методик расследования
отдельных видов преступлений могут выделяться и другие виды актов
противодействия, оказываемого иными группами субъектов.
——————————–
Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 27 – 29. Схожий критерий классификации
предлагает Р.С. Белкин, различая по отношению к конкретному преступлению
“внутреннее” и “внешнее” противодействие. См.: Белкин Р.С.
Противодействие расследованию и пути его преодоления криминалистическими
и оперативно – розыскными средствами и методами / Криминалистическое
обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного
расследования. М., 1997. С. 130.
Равно как и авторы других работ по данной тематике. См., например:
Белкин Р.С. Указ. соч. С. 129 – 149; Корноухов В.Е. учение о
противодействии расследованию преступлений / Курс Криминалистики / Отв.
ред. В.Е. Корноухов. М., 2000. С. 190 – 200; и др.
Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 29 – 30.
Незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию
со стороны недобросовестных адвокатов всегда направлено против
процессуальных противников (судей) и может выражаться в разнообразных
формах преступной и иной противоправной деятельности (подкуп свидетелей,
фальсификация доказательств, умышленный срыв, затягивание процессуальных
действий и т.п.).
Но особо отметим, что не всегда незаконное противодействие расследованию
– это деятельность в интересах подзащитного. Так, “скандальный” адвокат,
оскорбляя участников судебного заседания, чаще вредит своему клиенту.
Незаконное противодействие расследованию обобщает большую часть всех
незаконных средств и методов профессиональной защиты.
Однако следует особо подчеркнуть, что противодействие правосудию и
предварительному расследованию со стороны адвокатов далеко не всегда
является незаконным. Как правильно отмечает В.Н. Карагодин, не все виды
противодействия противоправны, далеко не все они общественно опасны и
антисоциальны. Так, закон предоставляет подозреваемым, обвиняемым право
на защиту всеми законными способами и тем самым позволяет прибегать в
том числе, и к противодействию .
——————————–
Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 17 – 18.
Но не все незаконные средства и способы защиты можно отнести к
противодействию задачам правосудия и предварительного расследования.
Многие из них содействуют этим задачам и при этом являются незаконными.
В их числе можно назвать публичные заявления адвоката о доказанности
вины подзащитного, если тот ее отрицает, разнообразные уловки
“коррумпированного” адвоката, сотрудничающего с недобросовестным
следователем в целях изобличения подозреваемого, и т.п.
Некоторые незаконные средства и методы реализуются защитником таким
образом, что они остаются нейтральными по отношению к интересам
правосудия и предварительного расследования. К таким нарушениям следует
отнести такие действия адвоката, когда он незаконными средствами и
методами добивается законного интереса доверителя. Например: понуждение
свидетеля к даче правдивых показаний, дача взятки следователю за
правомерные действия, связанные с обоснованным прекращением уголовного
преследования, и т.п.
Из трех этих видов нарушений наиболее распространены и общественно
опасны первые два. Причем первый вид – незаконное противодействие
расследованию, как правило, сопровождается острыми конфликтами между
сторонами в процессе. Отчасти поэтому незаконное противодействие со
стороны адвокатов чаще выявляется и пресекается, поскольку в этом весьма
заинтересованы компетентные лица – представители правоохранительных
органов (суд).
Что же касается незаконного содействия, то такие нарушения выявляются
значительно реже. Сторона обвинения часто сознательно идет на
сомнительные с позиции закона и этики сделки с адвокатами,
недобросовестные следователи не заинтересованы в изобличении таких
действий адвоката. То есть эти нарушения реализуются чаще в
бесконфликтной между сторонами в процессе обстановке. Но именно они чаще
всего, хотя и не всегда, противоречат интересам доверителей, которые
остро реагируют на предательство со стороны своего адвоката. Отсюда
понятно, почему незаконное содействие правосудию и предварительному
расследованию со стороны адвокатов реже выявляется и пресекается.
Доверитель имеет гораздо меньше возможностей для борьбы с такими
нарушениями.
3. Кроме названных классификаций, хотелось бы предложить деление всех
незаконных средств и методов на:
– явные (очевидные)
– и скрытые (замаскированные, латентные).
Для первых характерно то, что все признаки их совершения, как говорится,
налицо, например оскорбление судьи в процессе. Забегая вперед, отметим,
что основные задачи преодоления таких нарушений сводятся:
– к надлежащей фиксации этих нарушений;
– к их правильной правовой оценке;
– к правильному выбору организационно – тактических средств преодоления.
Преодоление второго вида – скрытых нарушений, представляет значительно
более сложную проблему. Речь идет, например, об оказании в тайне
давления на потерпевшего, с целью его отказа от обвинительных показаний
и др.
Скрытые нарушения, как правило, и более опасны, чем явные. В дополнение
к вышеназванным задачам для противодействия скрытым нарушениям
необходимо в первую очередь их надлежащим образом выявить, распознать.
4. Исходя из того, на кого или на что направлены незаконные методы ,
все они подразделяются на следующие виды:
——————————–
Здесь мы берем за основу классификации, приведенные в названных
работах В.Н. Карагодина.
1) направленные на лицо, производящее расследование, или на суд, их
родных и близких;
2) направленные на других участников процесса: свидетелей, потерпевших,
экспертов, специалистов и др., их родных, близких, друзей;
3) направленные на другие источники доказательственной информации:
вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий,
иные документы и предметы (см. ст. ст. 81, 83 и 84 УПК РФ);
4) направленные на процесс расследования, решение его задач, условия его
производства.
К первому виду относятся, в частности, оскорбления, препирательства с
судом, дискредитация органов расследования и проч. Большинство видов
этих нарушений относятся к явным. К скрытым относятся собирание
компрометирующих материалов на следователя (судью), попытка подкупа
следователя (судьи) и др.
Ко второму виду относятся: подкуп свидетелей, потерпевших, экспертов,
специалистов, понуждение к даче ими ложных показаний, заведомо ложное
заявление о низкой квалификации эксперта и т.п.
К третьему виду относятся: уничтожение доказательств обвинения, их
фальсификация, хищение документов и др.
К четвертому виду относятся: умышленное затягивание расследования, срыв
следственных и судебных действий, “шантаж” следователя по принципу:
“подписание адвокатом документов в обмен на свободу его клиента и т.п.
5. По мотиву совершения все незаконные средства и методы можно весьма
условно разделить на:
1) совершаемые адвокатом из корыстных побуждений;
2) совершаемые им не только и не столько ради получения имущественной
выгоды, а из иных побуждений.
Эта классификация, впрочем, как и остальные, носит очень условный
характер. Нельзя забывать, что основной, доминирующей мотивацией в
работе подавляющего большинства адвокатов выступает стремление к
справедливости и осознание высокого назначения для защиты прав личности,
творческий характер труда и самостоятельность, позволяющая проявить
инициативу и активность, возможность с чистой совестью сказать, что все
указанные в законе средства и способы защиты действительно были
использованы.
——————————–
Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.,
1978. С. 80 – 81.
В то же время любой адвокат своей практикой зарабатывает себе на жизнь,
и нет ничего недостойного в том, что он рассчитывает получить
вознаграждение, адекватное сложности дела, затраченным усилиям,
понесенным расходам и т.д.
Поэтому оговоримся, что, выделяя незаконные методы профессиональной
защиты, совершаемые из корыстных побуждений, мы в данном контексте имеем
в виду противоречащие закону и адвокатской этике действия, где основным
мотивом адвоката является получение незаслуженного либо неразумного по
своим размерам гонорара (см. Правило профессиональной этики).
Например, по одному делу адвокат вымогал у своего клиента крупную сумму
денег, мотивируя это тем, что поделит их между “нужными” судьями
районного суда и тем самым добьется прекращения дела. После получения
денег адвокат их присвоил и сразу же уехал в длительный отпуск за
границу, а подзащитный был осужден к лишению свободы.
Данному типу незаконных действий присущи следующие признаки:
– адвокат запрашивает явно неразумную, несправедливую сумму гонорара, не
обусловленную характеристикой оказываемой помощи. Подзащитный и его
родственники ищут взаймы крупные суммы, интересуются, что адвокат
конкретно сможет сделать за эти деньги, и т.п.;
– распространяется слух, что часть значительной суммы гонорара якобы
идет на взятки следователю (прокурору, судье), угощения, рестораны, а
также финансирование судебных издержек (транспортные услуги,
ксерокопирование документов и проч.);
– адвокат постоянно жалуется подзащитному на материальные проблемы,
неплатежеспособных, недобросовестных клиентов и т.д.;
– адвокат теряет интерес к защите, когда клиент перестает платить,
пытается уклониться от оказания помощи, провоцирует подзащитного
добровольно отказаться от него и т.д.
Незаконными методами, применяемыми защитником из иных побуждений, могут
быть действия, совершаемые адвокатом по мотиву личной неприязни к
следователю, иным участникам процесса, из мести за обиду,
“несговорчивость” по данному и другим делам. Среди адвокатов редко, но
встречаются и такие, которые вообще не могут работать иначе как путем
ругани, оскорблений, скандалов, попыток дискредитации. Мотивами такого
“деятеля” часто бывает чувство профессиональной неудовлетворенности,
ненависть ко всем работникам правоохранительных органов, желание
произвести о себе выгодное впечатление на подзащитного, всех
присутствующих в суде, как о непримиримом правозащитнике,
бескомпромиссном юристе, неудовлетворенное самолюбие и жажда власти и
т.п.
Кроме изложенного, иными мотивами адвокатских нарушений могут быть
личная дружба, родственные, семейные, иные личные отношения с самим
подзащитным, его родственниками и друзьями. Часто иным мотивом
совершения незаконных действий является желание адвоката поменьше
работать, облегчить себе жизнь. Бывает, что незаконные действия он
совершает ввиду угроз, шантажа, насилия со стороны недобросовестных
сотрудников правоохранительных органов.
Распространенным мотивом является и стремление недобросовестного
адвоката скрыть свою некомпетентность. Многие “коррумпированные”
адвокаты, “прикормленные” к конкретному следственному подразделению
(подразделению дознания), идут на аморальные сделки со стороной
обвинения по следующим мотивам. Работу они получают в основном “по
рекомендации” самих следователей и дознавателей (а точнее, благодаря
“навязыванию” этого адвоката подозреваемому). Такие псевдозащитники
втайне осознают, что в силу своей низкой квалификации не смогут
обеспечить себя работой самостоятельно, в условиях свободной конкуренции
с квалифицированными адвокатами, а потому идут на любые сделки с
представителями правоохранительных органов, лишь бы не потерять их
“дружеского расположения”, а значит, и клиентуру.
Для следователя, прокурора, судьи, не участвующих в описанной “круговой
поруке”, а также для доверителя признаки таких нарушений могут
проявиться в следующем:
– у адвоката самые добрые, дружеские отношения с соответствующими
сотрудниками. Вместе отдыхают, встречают праздники, обедают, подолгу
остаются наедине с ними в кабинетах и т.д.;
– адвокат редко критикует сотрудников, отзывается о них весьма
положительно, постоянно намекает своему клиенту на это, а также на то,
что все вопросы он может решить, лишь бы клиент платил;
– адвокат редко заявляет ходатайства, жалобы, отводы следователям
подразделения и т.д. Даже когда подзащитный настаивает на этом, адвокат
под разными предлогами уклоняется от этих обязанностей;
– часто позиция адвоката по делу “совпадает” с задачами следствия. Он
уговаривает подзащитного признать вину, выдать соучастников и т.д.,
мотивируя это его же интересами, советует линию защиты, направленную не
на противодействие, а на компромисс со следствием, и т.д.;
– по делам такого защитника редко вступают в законную силу правовые
решения, которые не устраивали бы сторону обвинения (оправдательный
приговор, возвращение дела прокурором для дополнительного расследования
и др.).
Но далеко не всегда эти признаки свидетельствуют именно о “круговой
поруке”. Часто доверительные, бесконфликтные отношения между защитником
и следователем объясняются взаимным уважением, порядочностью,
дисциплиной и ответственностью с каждой стороны и т.п.
6. И еще одну из возможных классификаций хотелось бы привести в этой
части работы. Она имеет существенное значение для процедуры привлечения
адвокатов к различным видам ответственности за допускаемые нарушения.
Основанием классификации здесь служат внешние формы проявления тех или
иных нарушений со стороны защитника. По этому основанию все незаконные
деяния можно весьма условно разделить на:
– действия, носящие характер мнения, выраженного при осуществлении
адвокатской деятельности;
– иные нарушения.
Практическая значимость этого деления состоит в том, что вступившим в
силу Законом “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” установлено, что
ни один адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в
том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за
выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если
только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена
виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (статья 18, ч.
2, Закона).
——————————–
Так называемое нами “правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
Пока действует эта совершенно неудачная, на наш взгляд, редакция нормы
Закона, мы вынуждены констатировать, что если действия недобросовестного
адвоката носят характер “мнения, выраженного при осуществлении
адвокатской деятельности”, то для органов и лиц, выявивших эти нарушения
и желающих их пресечь, наиболее предпочтительным является возбуждение
уголовного дела против этого адвоката. Если, конечно, эти действия
подпадают под признаки состава преступления.
В противном случае даже при явном, грубом характере допущенных адвокатом
нарушений (дисциплинарный проступок, нарушение кодекса профессиональной
адвокатской этики) адвокатская палата на основании заключения своей
квалификационной комиссии (ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”) может отказать в рассмотрении любого представления или
жалобы в связи с тем, что допущенные адвокатом нарушения являются
“мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности”, и
предложить субъекту внесения представления или жалобы подождать до
вступления в силу приговора суда.
Даже если адвокатская палата, выявив грубое нарушение этики и проявив
принципиальность, примет решение о наложении на адвоката дисциплинарного
взыскания, наказанный адвокат вправе обжаловать это решение палаты в суд
именно по этому формальному критерию – отсутствию вступившего в силу
приговора суда по вопросу о “мнении”. Весьма вероятно, что и суд при
всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката вынужден
будет отменить решение адвокатской палаты по этому – чисто формальному –
критерию.
——————————–
Ст. 17, п. 4, Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Если же адвокатом совершен второй тип нарушения, то есть иные действия,
не носящие характер “выраженного мнения”, то у субъекта внесения
представления (жалобы) есть значительно большие шансы добиться наказания
недобросовестного адвоката без возбуждения уголовного дела.
Данная классификация имеет важное значение для выбора стратегии и
тактики нейтрализации незаконных средств и методов защиты.
Изложенное же здесь уже в самом общем виде показывает, насколько важно
для организации противодействия таким методам знание их основных видов и
групп, умение распознавать, диагностировать те или иные нарушения,
исходя из признаков, присущих тому или иному выделенному нами виду.
Для этих же целей необходимо рассмотреть типичные данные о личности
адвокатов, допускающих незаконные средства и методы в своей
профессиональной деятельности. К этому вопросу мы и перейдем в следующем
параграфе.
2.2. Обобщенные данные о личности адвокатов, допускающих правонарушения
Знание субъектом предварительного расследования обобщенных данных о
личности адвокатов, допускающих незаконные методы профессиональной
деятельности в уголовном судопроизводстве, имеет очень важное значение
для реализации мер противодействия.
Имея хотя бы самое общее представление о типичных личностных качествах
таких адвокатов, можно достаточно оперативно и с высокой степенью
вероятности распознавать конкретные способы их противоправной
деятельности, выявлять следы преступлений и иных правонарушений и т.д. и
далее – планировать и реализовывать следственные и иные действия, а
также их комплексы (тактические операции), направленные на профилактику,
нейтрализацию, расследование этих нарушений.
“Типология является глубокой характеристикой разных контингентов
преступников. Она основывается на существенных признаках, причинно
связанных с преступным поведением” . Данное утверждение имеет прямое
отношение и к правонарушениям, допускаемым адвокатами.
——————————–
Криминология: Учебник для вузов / Под ред. А.И. Долговой. М., 2001.
С. 355.
Вместе с тем обобщенные данные о личности профессиональных защитников,
допускающих нарушения, равно как и все приводимые в настоящей работе
элементы характеристики их деятельности, могут рассматриваться только
как вероятностная модель и соответственно использоваться следователем,
другими правоприменителями лишь в качестве ориентирующей информации .
То есть не следует переоценивать значение этих данных, пытаться
сформировать однозначные связи между тем или иным профессиональным,
личностным качеством и приведенными здесь и далее способами совершения
преступлений и иных правонарушений.
——————————–
Здесь мы используем отдельные теоретические положения, лежащие в
основе формирования и использования криминалистических характеристик
преступлений. См., например: Шиканов В.И. Теоретические основы
тактических операций в расследовании преступлений. Иркутск, 1983. С. 24.
Нижеприведенные данные стали результатом проведенных опросов как
адвокатов (40 чел.), так и работников правоохранительных органов (62
человека), личных наблюдений автора за годы следственной работы и
деятельности по осуществлению прокурорского надзора за следствием и
дознанием в органах МВД и таможенных органах.
В работе также использовались данные социологического исследования
факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской
коллегии адвокатов (МГКА), проведенного НИИ судебной защиты коллегии.
——————————–
Далее для краткости – исследование МГКА. См.: Петрухин И.Л. Отчет о
социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность
адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают
адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 93 – 112.
Итак, исходя из типичных свойств личности адвокатов, их можно разделить
на группы по следующим основаниям:
по наличию предшествующего адвокатуре опыта работы в правоохранительных
и судебных органах:
– имеющие предшествующий опыт работы в суде, в следственных органах, в
органах дознания, в прокуратуре, а также в оперативно – розыскных
подразделениях (далее – “опытные” защитники или защитники с
предшествующим опытом);
– не имеющие такого опыта.
Адвокаты с предшествующим опытом. Адвокаты, относящиеся к первой
категории, как правило, имеют опыт и знания в тактике и методике
расследования, личный авторитет, авторитет предыдущей должности, связи в
правоохранительных и судебных органах. Такие адвокаты обычно весьма
уважаемы в правоохранительных органах и судах. В своей работе они лучше
находят язык со своими бывшими коллегами, хорошо знают их психологию и
проблемы, условия и специфику их работы, типичные ошибки и нарушения,
допускаемые ими, и то, как и где их можно найти и использовать в
интересах защиты. Часто они разными путями находят доступ к данным
криминалистических учетов, напрямую общаются с экспертами, в том числе
со специалистами государственных экспертных учреждений, что позволяет им
решать в интересах клиента многие вопросы.
Эти же качества позволяют некоторым из них вступать в коррупционные
связи с недобросовестными работниками правоохранительных органов,
действуя не в интересах клиента. Они имеют реальные возможности для
незаконного воздействия на субъектов расследования и на суд. Незабытые
профессиональные качества и опыт общения с людьми позволяют им весьма
умело воздействовать на свидетелей, потерпевших и других участников
процесса.
То есть в целом они являются, с одной стороны, цветом адвокатского
сообщества, но, с другой стороны, при невысоком уровне моральной
чистоплотности и порядочности они – опасные нарушители закона и этики.
Свойства личности и профессиональные качества адвокатов этой группы, в
свою очередь, имеют существенные различия в зависимости от той профессии
и должности, которую они занимали до адвокатуры. Предшествующая работа
налагает “неизгладимый отпечаток” на средства и способы защиты. Так,
бывший следователь лучше других ориентируется в процессуальных вопросах
предварительного расследования, в квалификации преступлений, которые он
ранее сам расследовал. Поэтому, при прочих равных условиях,
недобросовестный адвокат с таким опытом может в большей мере
использовать нарушения, направленные на процесс расследования, и др.
Бывший оперуполномоченный уголовного розыска органов МВД вопросы
уголовно – правовой квалификации и процессуальные “тонкости” может знать
меньше, чем, например, вопросы тактики и методики раскрытия
преступлений, розыска скрывшихся преступников, криминалистическую
технику, использование криминалистических учетов и т.п. Среди бывших
оперативников много таких, кто в совершенстве владеют тактическими
приемами допроса (точнее было бы сказать – бесед), умеют добиться от
собеседника “нужной” информации и т.п. В регионе (районе), в котором
ранее работал бывший оперуполномоченный, ему хорошо известна оперативная
обстановка, возможно сохранились контакты с лицами, содействующими
субъектам ОРД на конфиденциальной основе (ст. 17 – 18 Закона “Об ОРД”).
Исходя из этого, допускаемые таким адвокатом нарушения могут быть чаще
направлены на свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов, иных
участников процесса, а также на судей, следователей, бывших коллег –
оперативников и т.п.
Несмотря на всю спорность такого мнения, полагаем, что важным
обстоятельством является и то, каким образом “ушел из системы” тот или
иной бывший ее сотрудник. Так, во многом своеобразно поведение лиц,
уволенных из органов по отрицательным мотивам и далее пришедших в
адвокатуру. Именно такие лица, будучи адвокатами, часто бывают особо
беспринципны, обладают иногда низким уровнем квалификации и
самодисциплины, что влечет соответствующие виды нарушений. Еще в 1987
году профессор В. Савицкий писал, что в ряде мест коллегии адвокатов
превратились в своего рода убежища для скомпрометировавших себя
служителей правосудия. В этом он видел один из основных факторов
недоверия как юристов, так и населения к адвокатскому сообществу. С
тех давних времен ситуация вряд ли улучшилась.
——————————–
Савицкий В. Престиж адвокатуры // Газета “Правда” от 22 марта 1987
года.
Между тем именно среди таких адвокатов часто встречаются и настоящие
профессионалы, глубоко знающие соответствующую (как правило,
следственную или оперативно – розыскную) работу. Ведь ни для кого не
секрет, что в нашей стране далеко не всегда увольняли или вынуждали
уволиться по собственному желанию из органов тех, кто действительно
этого заслуживает. Такие адвокаты часто глубоко переживают свое
увольнение из “системы”, во многих случаях сознательно или
подсознательно мстят ей за свой уход.
Особенно негативными тенденциями характеризуется утечка лучших кадров из
правоохранительных органов в период конца 80-х – до середины 90-х годов
прошлого века. Многие из юристов этого периода уходили (и, к сожалению,
и сейчас уходят) из-за низкой заработной платы, отсутствия перспектив
получения жилья, конфликтов с руководством и т.п. Зачастую эти, часто
еще молодые, полные сил, высококвалифицированные юристы сейчас стали
одними из наиболее сильных и квалифицированных адвокатов. Именно из них
теперь чаще всего набирают целые “бригады” личных адвокатов лидеры
организованных преступных формирований.
Адвокаты, ушедшие в свое время из органов с почестями на “заслуженный
отдых”, например по возрасту, как правило, проявляют несколько иные
качества. На их деятельность оказывают влияние богатый опыт, часто
длительная служба на руководящих постах, сохранившиеся связи, а также
возраст, состояние здоровья и т.д.
Вместе с тем среди опрошенных адвокатов распространено мнение о том, что
длительная работа в правоохранительной системе часто накладывает
неизгладимый отпечаток на личность специалиста. Человеку, много лет
проработавшему “по другую сторону баррикады”, иногда бывает очень сложно
“перестроиться” с позиции обвинения людей к их защите. Чтобы эффективно
защищать, надо верить человеку, понять те обстоятельства, которые
толкнули его на преступление, простить ему его недостатки, войти в его
положение, пожалеть, наконец. Не всегда бывший следователь, прокурор,
судья способен на такое. Это во многом связано со сменой
мировоззренческих позиций, личной системы ценностей. А к этому готов
далеко не каждый человек.
Адвокаты – “молодые пенсионеры”. Среди адвокатов – пенсионеров
необходимо отдельно выделить так называемых “молодых пенсионеров”. Дело
в том, что, как известно всем работникам правоохранительных органов, при
действующем законодательстве о прохождении службы в тех или иных
ведомствах, работник получает право на минимальную пенсию порой в самом
зрелом, даже молодом возрасте. Не вдаваясь в нюансы законодательства,
отметим лишь, что, к примеру, аттестованный работник прокуратуры
(следователь, прокурор, помощник прокурора и др.) может добиться
минимальной пенсии и уйти “на заслуженный отдых” даже в 32 – 33 года,
проработав в органах “чистыми” от 10 лет. Причинами такого раннего ухода
может быть то, что специалист не желает делать карьеру или не видит
перспектив ее дальнейшего продвижения, “не ужился” с кем-то из
руководства, разочаровался в своей работе или, что реже, попросту с ней
не справляется и т.п. Проблема, конечно, не является специфичной именно
для правоохранительной системы. По мнению заместителя министра
экономического развития, члена рабочей группы по реформированию
госслужбы М. Дмитриева, в госструктурах вообще в основном работают те,
кому еще нет 30, и те, кому за 50 лет. Люди в самом продуктивном
возрасте предпочитают бизнес – структуры.
——————————–
Карьера чиновника / Российская газета. 12 сентября 2002 г.
Так или иначе тенденция очевидна – из правоохранительных органов
“утекают” кадры, уходят тысячи часто наиболее квалифицированных,
здоровых и энергичных молодых людей. Мало кто из них действительно
“отдыхает”. Большинство работает по юридической специальности, в том
числе в коммерческих, охранных структурах, получая при этом еще и
неплохую пенсию. Многие из них становятся адвокатами – сильнейшими
представителями корпорации и “головной болью” своих бывших коллег.
Среди них редки люди, занимавшие высокие посты и должности. Потому и
уходят, что терять, как правило, особо нечего. То есть это опытные
работники именно низшего и среднего звена: следователи,
оперуполномоченные, дознаватели и др. Они работали “на земле”, а не в
“высоких кабинетах”, а потому хорошо знают все нюансы профессии, видят и
оценивают каждую мелочь в работе бывших коллег. И если уж они выбирают
методы недобросовестной защиты – борьба с ними становится задачей
архисложной.
Вне зависимости от предшествующей профессии и обстоятельств ухода из
“системы” адвокаты, имеющие предшествующий опыт, мягко говоря, без
особого уважения относятся к молодым следователям (дознавателям,
оперуполномоченным, прокурорам), не имеющим, по их субъективному мнению,
надлежащего опыта работы, знаний, навыков. Уже при первом знакомстве с
процессуальным противником “опытный” адвокат тестирует, диагностирует
своего процессуального противника. И уж если “диагноз” будет выглядеть
как: “молодой”, “зеленый”, “неопытный”, “бестолковый” и т.п., – такому
следователю обеспечено по крайней мере несколько пренебрежительное,
покровительственное отношение. Недобросовестная часть “опытных”
адвокатов сделает вывод, что многие из нижеописанных незаконных средств
и методов защиты с таким процессуальным противником допустимы и
безопасны. И тогда – берегись молодой следователь! Если же на свою беду
такой представитель стороны обвинения позволит себе невежливое,
небрежное, высокомерное поведение, необязательность, непунктуальность по
отношению к “опытному” адвокату, последний может поставить себе задачу
серьезно “наказать” молодого следователя. И возможности такие у
“опытного” адвоката есть. В отместку могут быть применены такие
незаконные приемы и средства, которые, может быть, и не стоило, не имело
смысла применять при прочих равных условиях. Именно поэтому среди
принципов нейтрализации незаконных методов защиты мы прежде всего
называем вежливое, этичное, по возможности доброжелательное отношение к
представителям профессиональной защиты.
В целом, конечно, любой адвокат, независимо от опыта, пытается
диагностировать следователя, выявить некоторые его профессиональные и
личностные свойства. Ниже мы попробуем проанализировать, каковы бывают
результаты такого диагностирования. Но именно “опытный” адвокат чаще
всего проводит самую точную диагностику и сможет использовать против
обвинения все особенности личности процессуального противника.
Адвокаты без предшествующего опыта. Ни в коем случае нельзя утверждать,
что адвокаты второй группы – не имеющие предшествующего
профессионального опыта, обладают меньшей профессиональной
квалификацией. Напротив – многие из известнейших адвокатов России всю
или большую часть своей жизни посвятили только этой профессии .
——————————–
В этом легко убедиться, изучив, например, справочник: Современные
российские юристы: Кто есть кто в юридической науке и практике / Под
ред. С.П. Щербы, В.Е. Крутских, 2-е изд. М., 2001. 400 с. В этом
уникальном и полезном издании вкратце излагается трудовая биография
самых известных и квалифицированных юристов России. Среди них много
адвокатов с многолетним стажем работы.
Правда, в последние годы кадровый состав адвокатуры характеризуется
наплывом молодежи, лиц, только закончивших юридические вузы и почти
сразу приступивших к адвокатской деятельности. Молодые специалисты,
выпускники вузов, а также лица, ранее работавшие не по юридической
специальности или по профессии, не связанной с уголовным
судопроизводством, сейчас составляют значительную часть адвокатского
корпуса. Очень часто (хоть и не всегда) такие адвокаты лучше других
разбираются в нормах материального и процессуального права, быстрее
ориентируются в постоянных изменениях законодательства, в специальной
литературе, знают компьютерную технику, используют информационные базы
данных (реже – данные криминалистических учетов) и т.д. Но не всегда им
сопутствует успех в выборе тактических приемов и стратегии защиты, и что
очень важно – в вопросах установления необходимого контакта с субъектами
расследования.
Не побывав “в шкуре” следователя, оперативника, не познав всей тяжести
их труда, не видя изнутри всех детерминант, тех или иных закономерностей
в их работе, они часто крайне резко, эмоционально и бескомпромиссно
реагируют на нарушения закона со стороны процессуальных противников.
Нельзя осуждать или даже иронизировать над такой реакцией.
Правоохранительная система действительно изобилует нарушителями
законности и примерами систематических, грубых правонарушений и
преступлений со стороны ее представителей.
Стоит ли отрицать, что у многих из нас – прокуроров, следователей,
дознавателей и оперативников – проявляются элементы “профессиональной
деформации” личности, не позволяющие нам объективно и адекватно
оценивать некоторые свои действия прежде всего нарушения закона. Мы
часто не замечаем (или не хотим замечать) собственные ошибки, а то и
системные нарушения, порочную, порой абсурдную практику. А адвокаты,
особенно “молодые специалисты”, хорошо видят все. Часто у них
складывается впечатление (а отчасти и обоснованно) о тотальной круговой
поруке, всеобщем попустительстве и даже укрывательстве нарушений в
расследовании дел в рамках конкретного правоохранительного
подразделения, района, даже региона.
Именно у категории адвокатов – “молодых специалистов” в этой связи чаще
чем у других возникает стойкая “протестная”, непримиримая позиция к
процессуальным противникам, негативное отношение ко всем нам –
следователям, дознавателям, прокурорам, а в особенности – к
оперуполномоченным, часто доминируют “иные мотивы” защитительных
действий, возникает уверенность, что даже законный интерес доверителя
можно защитить только незаконными средствами.
Очень и очень часто такая, если так можно выразиться, “классовая
ненависть” находит свое выражение в применении незаконных методов
защиты. Принципом “око за око”, то есть “нарушение за нарушение”, такой
адвокат морально оправдывает свои действия перед самим собой, своими
коллегами и близкими.
К слову сказать, приведенная позиция, принцип “нарушение на нарушение”,
характерен в той или иной мере для адвокатов всех анализируемых групп.
Если следователи отвечают защитникам тем же, мстя им, а в результате
прежде всего их клиентам за действительные и мнимые недозволенные
методы, – налицо самый худший для интересов правосудия сценарий
конфликтного расследования. Досудебная стадия судопроизводства
превращается в необъявленную жестокую войну, где “все средства хороши”,
а людские судьбы, интересы законности становятся разменной монетой.
Думается, что эти опасные закономерности во взаимоотношениях сторон
процесса должны стать темой специального исследования.
Вернемся же к адвокатам – “молодым специалистам”. Итак, допускаемые
молодыми, не имеющими специального опыта защитниками нарушения часто
носят явный характер, направлены на процесс расследования и реже – на
его участников. Реже среди них встречаются адвокаты, допускающие
незаконные приемы не в интересах клиента. Но они чаще могут
добросовестно заблуждаться в оценке последствий своих действий. Однако
они по сравнению с предыдущей группой (имеющих предшествующий опыт)
значительно реже становятся “вовлеченными” адвокатами, в том числе и
потому, что преступные формирования больше предпочитают нанимать
защитников, имеющих “предшествующий опыт”. Среди “неопытных” меньше и
“коррумпированных” защитников, поскольку “корпус” последних формируется,
в основном, из бывших работников, пенсионеров соответствующих
правоохранительных ведомств.
Адвокат – “молодой специалист” редко с высокой степенью достоверности
может диагностировать личность процессуального противника, как это
делает “опытный” защитник. Но все-таки, как правило, с большим уважением
(впрочем, как и все другие типы защитников) “молодой специалист”
отнесется к опытному, квалифицированному следователю. Разница в
возрасте, профессиональные навыки, спокойствие и рассудительность,
богатые знания практики расследования позволяют такому следователю, в
определенной степени, даже иметь личное влияние на “молодого
специалиста”. Это позволит профилактировать, не допустить возможные
нарушения со стороны последнего.
Уровень квалификации адвокатов. Говоря о типичных свойствах личности
адвокатов – нарушителей, нельзя не упомянуть о самой “скользкой”,
оценочной категории – об уровне квалификации адвоката. Как бы ни были
условны границы этого понятия, его учет слишком важен для целей
настоящего исследования, чтобы умолчать о нем.
Как правильно отметил В.Н. Карагодин, среди интеллектуальных свойств
личности субъекта противодействия расследованию, детерминирующих эту
деятельность, одним из важнейших является знание уголовного и уголовно –
процессуального законодательства, тактических приемов и методов ведения
расследования .
——————————–
Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному
расследованию. Свердловск, 1992. С. 86 – 87.
Соответственно адвокат, решивший встать на путь противодействия
расследованию, избирает конкретные незаконные действия, исходя в том
числе из уровня своей профессиональной квалификации.
Понимая всю уязвимость нашей позиции, тем не менее позволим себе
выделить:
1) высококвалифицированных адвокатов;
2) не обладающих таким качеством.
По данным упомянутого исследования МГКА показатели качества работы выше
у адвокатов, имеющих стаж работы до 15 лет.
——————————–
При оценке качества работы принималась во внимание доля прекращенных
дел, дел, возвращенных для дополнительного расследования, число
оправдательных приговоров как результаты работы защитника.
Самая сильная в этом отношении группа – адвокаты со стажем работы от 6
до 10 лет. Показатели работы у адвокатов – мужчин выше, чем у адвокатов
– женщин. Однако разница незначительная .
——————————–
По количеству постановлений о прекращении дела, оправдательных
приговоров и возвращений дел на доследование: адвокаты – мужчины –
56,5%, адвокаты – женщины – 42,6%. В этой части мы, при всем уважении к
автору, более всего склонны критически оценивать результаты проведенного
МГКА исследования. Прим. автора.
Основная нагрузка приходится на адвокатов в возрасте от 31 до 50 лет
(58,9% уголовных дел). Вместе с тем высока активность адвокатов в
возрасте свыше 60 лет (9,1% от всех уголовных дел).
——————————–
Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов,
влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии
адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С.
93 – 112.
Никоим образом не желая кого-то обидеть или задеть, выскажем лишь
некоторые наблюдения, которые носят весьма и весьма субъективный
характер.
Неквалифицированный адвокат. В наиболее общем плане нельзя сказать, что
первый тип совершает меньше нарушений, чем второй. Как мы уже говорили,
в большей степени этот вопрос зависит от морально – этических качеств
юриста, от уровня его правосознания, честности и порядочности.
Прежде всего, уже само проявление защитником в своей работе низкой
квалификации, при определенных условиях, следует признать грубым
нарушением адвокатской этики. Как отмечает Ю.Ф. Лубшев, если президиум
коллегии установит низкое качество профессиональной работы адвоката,
не обеспечивающее оказание надлежащей юридической помощи гражданам, то
это влечет исключение из коллегии адвокатов.
——————————–
Президиум коллегии адвокатов – наименование руководящего органа
адвокатских образований до вступления в силу действующего Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 254.
Принятие защитником поручения, которое он заведомо не может выполнить в
силу ненадлежащей квалификации, порочит честь и достоинство не только
его самого как адвоката, но и умаляет авторитет всей адвокатуры . На
наш взгляд, если защитник участвовал в деле, по которому, как выяснится
впоследствии, лицо было необоснованно осуждено, либо был вынесен
оправдательный приговор – данные обстоятельства уже сами по себе могут
быть поводом для квалификационной коллегии адвокатской палаты к
рассмотрению вопроса об ответственности адвоката .
——————————–
См.: пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре.
Конечно же, только поводом, а не безусловным основанием привлечения
к ответственности.
Кроме того, именно неквалифицированная часть адвокатского сословия идет
на незаконные, а порой и преступные компромиссы с органами следствия
(“коррумпированные” адвокаты), часто они боятся напрямую конфликтовать
со следствием, действуют вопреки интересам своих подзащитных, получают
завышенные по сравнению с уровнем оказанных услуг гонорары, подводят
своих подзащитных, стараясь им помочь. Чаще других неквалифицированные
адвокаты дают необоснованные гарантии, допускают недобросовестную
саморекламу, осуществляют “посредничество” между арестованным и его
соучастниками, находящимися на свободе, и т.д.
И кроме того, поскольку они обычно не пользуются популярностью у
клиентов, то за любую хорошо оплачиваемую, связанную с чем угодно работу
они чаще всего готовы идти на любые нарушения, по принципу “Все что
угодно за Ваши деньги!”. Им больше присущи явные, наглые, не всегда даже
разумно мотивированные средства незаконной защиты.
В связи с вопросом об уровне квалификации адвокатов хотелось бы немного
отвлечься и вкратце упомянуть о проблеме адвокатов – членов так
называемых “альтернативных” коллегий. В литературе, посвященной
проблемам организации и деятельности адвокатуры, часто констатируется,
что в целом уровень квалификации и профессиональной этики в таких
образованиях ниже, чем в “традиционных”. По наблюдению Г.М. Резника,
часто в этих коллегиях практикуют даже те, кто чисто формально не вправе
быть адвокатами – бывшие оперативники, сотрудники исправительных
учреждений, армейские политработники. Сплошь и рядом рекламируют как
адвокатов предпринимателей, получивших лицензию на оказание правовых
услуг. Это привело к катастрофическому падению профессиональных
стандартов и этических норм. Традиционные коллегии вынуждены снижать
планку требований при приеме – ведь отвергнутому претенденту достаточно
перейти улицу, подать заявление в параллельную коллегию и без всяких
хлопот пополнить ряды конкурентов. Разумеется, и в альтернативных
коллегиях много высококлассных специалистов. Но, пожалуй, автор прав в
том, что если уж претендент на высокое звание адвоката не обладает
надлежащей квалификацией, не желает обременять себя этическими
правилами, то ему было легче и выгоднее устроиться в альтернативную
коллегию. Опытные следователи и прокуроры помнят, сколько проблем,
особенно на первых порах, было с этими плодящимися как грибы после дождя
альтернативными коллегиями. Как трудно было работать с их членами,
отказывающимися от дел по назначению и слишком уж часто не имевших
надлежащей квалификации.
——————————–
Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред.
Резник Г.М. М., 2000. С. 168 – 169. См. также: Барщевский М.Ю.
Адвокатская этика. М., 2000. С. 154.
См., например, интересные наблюдения об этом прокурора г. Казани:
Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны //
Российская юстиция. N 5. 2001. С. 9.
Однако есть основания надеяться, что эта проблема со временем будет
терять свою актуальность. Ведь Законом “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” предусмотрена единая система профессионального сообщества.
Основана она на образовании в каждом субъекте Федерации только одной
адвокатской палаты, в чью юрисдикцию входят все действующие в регионе
адвокатские образования со всеми вытекающими отсюда последствиями (ст.
13, 29 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”). У адвокатуры
появилась реальная возможность обеспечить чистоту своих рядов, высокую
профессиональную квалификацию членов корпорации.
Высококвалифицированный адвокат. Однако вернемся к характеристике
адвокатов в зависимости от уровня квалификации. Категория
высококвалифицированных адвокатов, разумеется, выглядит совершенно
иначе, чем их слабо квалифицированные коллеги. Характеристики
противоположные. В крайне редких случаях такой адвокат пойдет на
действия против своего клиента. Репутация для него намного дороже
сиюминутных выгод. Поэтому такие специалисты редко бывают
“коррумпированы” представителями стороны обвинения. Как правило, они не
идут на противозаконный компромисс со следствием. Только если этот
компромисс будет действительно выгоден подзащитным. Да и то соглашение с
таким адвокатом и его подзащитным может “высосать много крови” у
следователя, хотя и должно вызвать искреннее уважение к профессиональной
хватке защитника.
Адвокат такого рода хотя и легко при необходимости идет на конфликт, но
выдерживает в нем чаще корректную позицию. Квалифицированный адвокат не
нуждается в таких методах, как препирательства с судьей, унижение и
ложная компрометация участников процесса, заявление надуманных и
беспредметных жалоб и т.п. Его арсенал средств и приемов достаточно
богат, чтобы не опускаться до действий, унижающих собственное
профессиональное и личное достоинство.
Зато им будут использованы все ошибки и нарушения, допущенные
следствием. Не только прямое нарушение, но и любой недочет, недоработка,
упущение расследования могут мгновенно стать козырем защиты. Но такого
рода действия в целом не нарушают адвокатской этики. Поймать следователя
на ошибке и использовать ее для защиты, на наш взгляд, чаще можно
отнести к заслугам адвоката.
К примеру, часто в ходе допросов следователь по ошибке ставит не ту дату
проведения следственного действия или время, не соответствующее
действительности. Так, в моей практике был случай, когда я написал дату
допроса вместо “1 мая” – “1 марта”. А дело было возбуждено 30 апреля. В
другом протоколе допроса по тому же делу была допущена досадная
опечатка: вместо времени допроса “с 20.00 до 21.15” было отпечатано “с
23.00 до 21.15” (ночное время с 22.00 до 6.00, См. п. 21 ст. 5 и ч. 3
ст. 164 УПК РФ). По заявлению адвоката оба протокола, как и содержащиеся
в них показания, были признаны мною недопустимыми. Пришлось
передопрашивать свидетелей. И хотя мы с защитником оба понимали, что
фактически никаких грубых нарушений закона не было – формальное
нарушение налицо, и действия адвоката, безусловно, правильны, а его
внимательность заслуживает только похвалы.
Хотя, анализируя собственный опыт, могу сказать, что квалифицированный и
опытный адвокат чаще всего не будет тратить время и нервы на
многочисленные мелкие, несущественные нарушения, не влияющие на правовые
решения по делу. Он скорее корректно укажет на эти ошибки следствию и
подчеркнуто “закроет на них глаза”, налаживая тем самым психологический
контакт с процессуальным противником. И надо признать, что он тем самым,
как правило, добьется большего, чем тот адвокат, кто будет строчить
жалобы на каждую “помарку” в процессуальных действиях и документах.
Наибольшая опасность безнравственной части высококвалифицированных
адвокатов заключается в том, что именно таких специалистов берут на
службу организованные преступные формирования. Они часто становятся
“вовлеченными” адвокатами, бывает, что консультируют преступников не
только после, но и до, и во время совершения преступления, то есть
становятся его соучастниками. И тогда раскрыть такое преступление –
задача весьма сложная. Разумеется, такие адвокаты высокооплачиваемы.
Часто их гонорары имеют свое происхождение из пресловутого “общака”,
иное “грязное” происхождение.
В рамках проведения конкретных следственных и судебных действий такие
защитники проявляют особый профессионализм, прежде всего при допросе.
Выявление заведомо ложной недопустимости и недостоверности показаний
свидетеля (потерпевшего), доведение их до абсурда, понуждение к
изменению свидетелями своих показаний посредством незаконных приемов,
подстрекательство к даче заведомо ложных показаний, фальсификация
вещественных доказательств, посредничество во взяточничестве – вот
далеко не исчерпывающий перечень основных незаконных средств и методов
их профессиональной защиты. Причем практически все эти действия будут
скрытыми, трудно изобличаемыми.
Конкретные проявления незаконных методов защиты этих типов адвокатов
также находятся в тесной зависимости от свойств личности их
процессуальных противников. Как мы уже говорили, с опытными,
высококвалифицированными следователями, считаются все адвокаты. Их
уважают. Но неквалифицированные защитники их порой попросту боятся.
Немудрено. Грамотный следователь может не только свести на нет все
скудные и примитивные, как законные, так и незаконные средства защиты,
но еще и может просто и доходчиво продемонстрировать подзащитному,
насколько неграмотный попался тому адвокат, то есть дискредитировать
его. Иногда опытные следователи делают это умышленно, а порой и
неэтичными средствами. Это может повлечь отказ обвиняемого от
конкретного защитника, невыплату гонорара и т.п. Поэтому
неквалифицированный адвокат, если у него есть выбор, а такое бывает
редко, постарается не участвовать в деле, где ему противостоит сильный
процессуальный противник. Ну а если довелось, то прежде всего попытается
наладить с ним добрые взаимоотношения, “втереться в доверие”,
попробовать стиль работы “коррумпированного” адвоката и т.п.
И еще одну из множества возможных классификаций типов защитников
хотелось бы привести в этой части работы. Это деление адвокатов на:
– вовлеченных в организованные преступные формирования (далее –
“вовлеченные” защитники);
– и не вовлеченных в таковые.
Вовлеченный адвокат. Адвокат, вовлеченный в преступную группу
(сообщество), как правило, оказывает им свои услуги на постоянной
основе, “курирует” дела ОПГ (ОПС), консультирует о способах подготовки,
совершения и сокрытия преступлений, средствах и методах выявления,
раскрытия и расследования, применяемых правоохранительными органами.
По мнению Г.А. Зорина, защитники, включенные в систему защиты
транснациональных преступных организаций, прошли естественный отбор,
заявив о своей активной атакующей позиции, которая не позволяет
следователю рассматривать защитника как бессловесную процессуальную
неизбежность.
——————————–
Зорин Г.А. Криминалистическая методология. М., 2000. С. 542.
Как отмечает В.Е. Корноухов, нередки случаи внепроцессуальной
заинтересованности адвокатов. Более того, имеют место факты “содержания”
защитников, поэтому они выполняют не только процессуальные функции, но и
передают подозреваемым заранее подготовленное алиби, служат каналом
передачи информации между преступной группой и задержанным.
——————————–
Курс криминалистики. Особенная часть. Т. 1. Методики расследования
насильственных и корыстно – насильственных преступлений / Отв. ред. В.Е.
Корноухов. М., 2001. С. 170.
В случае если член ОПГ (ОПС) попал в поле зрения правоохранительных
органов, такой адвокат мгновенно прибудет, чтобы приступить к защите с
как можно более ранней стадии расследования, а при необходимости станет
адвокатом свидетеля, чтобы по меньшей мере информировать организованное
преступное формирование о ходе расследования по делу. По делу с участием
такого защитника подозреваемый (обвиняемый) вряд ли будет признавать
вину и содействовать расследованию, разве что если это по какой-то
причине будет выгодно самому преступному формированию.
Так, защитник иногда “сдает” следователю эпизоды дела, которые
изначально проиграны. Практике известны случаи, когда преступные группы
“сдают” через защитника не только проигранный эпизод, но самого
исполнителя. Иногда преступные группы “сдают” такого второстепенного
члена для “расчетов” с оперативными правоохранительными службами для
создания видимой активности раскрытия. По тюремной классификации этих
людей называют “громоотводами”, которые нередко сознательно берут на
себя чужую вину, чтобы создать иллюзию раскрытия преступления, а после
полугода расследования через адвокатов представляют неоспоримое алиби…
что для следователя является ловушкой.
——————————–
Зорин Г.А. Указ. соч. С. 547 – 548.
Особенно безнадежно дело, если верхушка преступного формирования имеет
прямые или опосредованные коррумпированные связи с руководством
правоохранительного подразделения. В этом случае следствие превращается
в фарс, а следователь из процессуально самостоятельного лица
превращается в заложника, “ложась между молотом и наковальней”, где
“молот” – собственное коррумпированное руководство, а “наковальня” –
сторона защиты по делу.
——————————–
Подробно о противодействии расследованию со стороны работников
правоохранительных органов см. Карагодин В.Н. Преодоление
противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. С. 155
– 169.
Свидетелей по делу, где участвует вовлеченный защитник ОПГ (ОПС), может
не быть вообще, или они в дальнейшем изменят свои показания.
Криминальные структуры в своем регионе, как правило, знают лучших,
наиболее квалифицированных и популярных адвокатов, имеющих наиболее
обширные связи в правоохранительных органах. Именно они больше всего
подвержены риску быть “вовлеченными” в организованную преступную
деятельность. Соблазн весьма велик, и очень жаль, что ему часто ничто не
противостоит, кроме профессиональной чести и совести адвоката.
В общем, “вовлеченный” и при этом высококвалифицированный адвокат в
нынешней криминальной обстановке – это одно из самых опасных проявлений
преступного мира, организованной преступной деятельности. Это самый
сильный, жестокий и беспринципный противник, точнее враг,
правоохранительных органов. На борьбу с “вовлеченными” адвокатами
необходимо обратить самое пристальное внимание всем правоохранительным
органам. Не должна остаться в стороне и доктрина. Между тем этот вопрос
мало исследован в науках криминального цикла.
——————————–
К счастью, это не всегда одно и то же. “Вовлеченными” бывают и
“слабые” адвокаты.
Диагностируя процессуального противника, прежде всего следователя,
“вовлеченный” защитник не только “огорчается” его высокой квалификации и
опыту и радуется неопытности и безграмотности, но и тестирует
следователя на предмет его склонности к коррупции, взяточничеству,
отношению к незаконным компромиссам с преступностью .
——————————–
Мы говорим о незаконном компромиссе, поскольку имеются
многочисленные варианты законных, допустимых “сделок” с правосудием. См.
гл. 2.7, а также, например: Компромисс как эффективное средство в борьбе
с преступностью / Актуальные проблемы прокурорского надзора. Сборник
статей. Выпуск N 4. М., 2000. 116 с.; Аликперов Х.Д., Зейналов М.А.
Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999. 84 с.
Настоящий праздник для “вовлеченного” адвоката – встретиться со слабым,
неопытным, с низкой квалификацией процессуальным противником (впрочем,
как и для любого другого адвоката). Но если к тому же следователь
(дознаватель, прокурор и др.) склонен к коррупции, незаконным
компромиссам с преступниками, демонстрирует недовольство своим
материальным положением, “вовлеченный” адвокат уже заранее празднует
победу. Напротив, если на пути такого защитника стоит опытный, грамотный
и принципиальный следователь, порядочный человек – главной,
стратегической задачей незаконной защиты станет замена либо физическое
устранение, дискредитация такого процессуального противника. Для этого в
ход пойдут сбор и распространение компрометирующих материалов, шантаж,
провокация взятки, клевета, доносы, надуманные ходатайства об отводе и
т.п.
Невовлеченный адвокат – это совсем не обязательно специалист более
низкой квалификации. Просто грамотный адвокат, добропорядочный,
законопослушный гражданин, человек с моральными и нравственными устоями
никогда не пойдет на службу к преступникам, ни за какие деньги не
допустит, чтобы на его репутацию легла тень, чтобы его жизнь и здоровье,
жизнь и здоровье его родных и близких подвергались постоянной опасности.
Так, по данным следователя В.И. Каратаева из Екатеринбурга, только в
1992 году в Свердловской области правоохранительные органы предотвратили
убийства двух адвокатов. Оказывается, бандиты вынесли им смертный
приговор за то, что эти адвокаты слишком рьяно и успешно защищали
заклятых врагов этой группировки, от которых гангстеры мечтали
отделаться законным путем, да не вышло.
——————————–
Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 /
Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 113.
Как бы в противовес классификации свойств личности адвокатов на
“вовлеченных” и “невовлеченных” можно с весьма высокой степенью
условности выделить две группы, исходя из того, на каком уровне
конструктивности отношений они находятся с конкретными следователями,
дознавателями, прокурорами, а иногда и с целыми подразделениями
(следственными отделами, отделами дознания и проч.).
По этому основанию всех защитников, подчеркиваем – весьма условно, можно
разделить на:
– имеющих хорошие личные, профессиональные и при этом длительные
(долговременные, от дела к делу) контакты с должностными лицами и целыми
коллективами (далее, для краткости – “контактный” адвокат);
– не имеющих таких контактов (“неконтактный” адвокат).
“Неконтактный” адвокат. Ко второй группе относятся адвокаты, которые не
считают для себя возможным идти на компромиссы с процессуальным
противником, “закрывать глаза” на какие-либо, пусть даже незначительные,
нарушения и ошибки следователя, даже если это не влияет на интересы его
подзащитного. По делам, где позиция обвиняемого заключается в полном
отрицании вины, привлекаемый крайне отрицательно относится к сотрудникам
правоохранительных органов, позиция такого защитника выглядит уместной.
Однако очень часто эта позиция входит в противоречие с интересами
клиента.
Например, по делу о преступлении небольшой и средней тяжести (ст. 15, ч.
2 и 3, УК РФ) следователь, при полной доказанности вины, допускает
освобождение обвиняемого от уголовной ответственности по
нереабилитирующему основанию (ст. ст. 75 – 77 УК РФ) в порядке,
предусмотренном уголовно – процессуальным законом (ст. ст. 25, 26 и 28
УПК РФ). Но это право стороны обвинения, а не обязанность. Разумеется,
инициатива в принятии такого правого решения может исходить прежде всего
от защитника. “Неконтактные” защитники реже подают соответствующие
ходатайства и / или добиваются освобождения клиента от уголовной
ответственности.
Адвокат – скандалист. Крайним проявлением неконтактности,
“экстремистами” в среде адвокатов этой группы являются “защитники –
скандалисты”. Представители этого типа в принципе не могут наладить
контакт с должностными лицами стороны обвинения. Грубость, оскорбления,
клевета и угрозы – самые распространенные тактические средства их
защиты.
“Защитники – скандалисты” по тем или иным причинам просто ненавидят всех
следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, а заодно
часто и судей. Их жалобы и ходатайства часто носят надуманный,
гипертрофированный, неконструктивный характер. Например, во многих
прокуратурах накапливаются целые тома материалов проверок по жалобам
конкретного адвоката. Каждый опытный следователь и прокурор может
назвать по памяти имена одного или нескольких “адвокатов –
скандалистов”, чьи характеристики, истории о них становятся “притчей во
языцех” всего подразделения, а то и всего города, региона. Ими “пугают”
молодых следователей, по делам, где они участвуют, неизбежны нарушения
сроков расследования из-за постоянных конфликтов, жалоб, скандалов и
т.п.
Поэтому прокуроры (судьи), услышав фамилию такого адвоката, при прочих
равных условиях с большей уверенностью продлевают сроки предварительного
следствия (содержания под стражей) по делу, где он участвует, с меньшим
доверием к заявителю рассматривают жалобы о нарушениях, допускаемых
стороной обвинения.
Для следователя день вступления “адвоката – скандалиста” в дело – “день
траура”. Заметим, что речь не идет о нежелании стороны обвинения
общаться с квалифицированным адвокатом. Грамотный адвокат для хорошего
следователя порой даже помощник и советчик, настоящий “санитар
судопроизводства” . С ним интересно, у него есть чему поучиться. Но
общаться с “адвокатом – скандалистом” не хочется никому.
——————————–
Именно так образно, в положительном ключе называл адвокатов Р.С.
Белкин. См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М.,
2001. С. 195 – 202.
Порой сложность дел, имеющихся в производстве конкретного следователя,
можно оценивать не только по объективным критериям (число лиц,
привлекаемых к ответственности, количество эпизодов, проблемы
доказывания, сложность состава преступления и др.), но и по числу
“скандальных” адвокатов.
Иногда представители организованных преступных формирований специально
приглашают “адвоката – скандалиста” в качестве одного из защитников
интересующего их обвиняемого. Делается это специально для того, чтобы
“раскачать” следователя, вывести его из состояния психологического
равновесия, пробить его психологическую защиту или спровоцировать на
взаимное неэтичное поведение и т.п.
Полагаем, что такой адвокат для подзащитного чаще беда, чем спасение.
Ведь, к примеру, придирки и уловки при допросе, резкие и грубые нападки
на кого бы то ни было в судебных прениях только вредят защите. Но
понять это может далеко не каждый обвиняемый. “Адвокаты – скандалисты”
чаще встречаются среди лиц, уволенных из правоохранительных органов по
отрицательным мотивам, среди адвокатов, не имеющих предшествующего
специального опыта работы, высокая квалификация далеко не всегда бывает
их козырем, хотя среди них и встречаются хорошие знатоки норм
материального и процессуального права, что, как известно, еще далеко не
все, чем должен отличаться действительно выдающийся адвокат.
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 250.
Очень часто “скандального” адвоката к незаконному, неэтичному поведению
провоцируют неграмотные, неопытные следователи, те, что, в свою очередь,
отличаются грубостью, некорректностью, высокомерием. Если такой
следователь еще и допустит необязательность, непунктуальность в вызове
защитника и проведении с его участием следственных действий – шумные
скандалы, явные, грубые и взаимные нарушения закона по делу обеспечены.
Прокурору в таком случае следует подумать и над тем, не стоит ли
передать дело в производство другому следователю в порядке п. 6 – 8 ч. 2
ст. 37 УПК РФ.
“Контактный” адвокат. Вернемся к последней из исследуемых классификаций.
К первой группе – (“контактные” адвокаты) чаще всего относятся адвокаты,
имеющие предшествующий профессиональный опыт, пенсионеры
правоохранительных органов, ушедшие из системы с почестями,
“по-хорошему”, хотя и не обязательно по возрасту. Это могут быть и
“молодые” пенсионеры, заботливо сохранившие старые связи и отношения.
Редки среди них те, кто уволился (кого уволили) из органов по
отрицательным мотивам или ушли по собственному желанию в результате
конфликта и т.п.
Это адвокаты, прежде всего соблюдающие процессуальную дисциплину, не
срывающие следственных действий, обязательные в профессиональном
отношении и перед подзащитным, и перед своим процессуальным противником.
Эти качества – главное и важнейшее условие доброжелательных,
конструктивных взаимоотношений с любым следователем (дознавателем,
прокурором). Кроме этого, “контактные” адвокаты во многих необходимых
случаях умеют найти психологический и процессуальный контакт со
следователем, пойти на разумный, как правило, не в ущерб своему
подзащитному, компромисс. При выявлении “мелких”, незначительных
нарушений закона , ошибок расследования, не влияющих на положение их
подзащитных, они могут “закрыть глаза” на эти нарушения, чем вызывают
внешне сдержанную, но глубокую благодарность и расположение со стороны
вечно уставших от огромной нагрузки, “задерганных” жалобами и
ходатайствами, следователей.
——————————–
Мы в полной мере осознаем, что называть какие-то нарушения закона
“мелкими” не совсем корректно с точки зрения права и науки. Но каждый
опытный следователь и адвокат знает, о чем говорит автор.
Это не значит, что “контактные” адвокаты всегда идут “на поводу” у
следователей. В своем большинстве они непримиримо реагируют на нарушения
закона, всеми законными средствами и способами отстаивают права своих
подзащитных, не идут на аморальные и преступные сделки с правосудием.
Но в то же время они, как правило, не допускают, не потворствуют своим
подзащитным в постоянном соблазне защититься незаконными, неэтичными
средствами. Следователь может быть уверен, что такой адвокат не
опустится до подлости, неправомерного обмана со стороны такого адвоката,
с ним можно не опасаться хищения или уничтожения документов из
уголовного дела, умышленного и безосновательного затягивания
ознакомления с его материалами и проч.
Очевидны те последствия, которые влечет для адвоката такая его
характеристика, репутация. Его с удовольствием порекомендуют следователи
для защиты по конкретному делу, если, конечно, подозреваемый, обвиняемый
попросит соответствующего совета. По делам с таким адвокатом
следователи, насколько это допускает закон и избранная тактика,
стратегия расследования, “идут навстречу” защитнику и его обвиняемому,
неизбежные по многим делам конфликты процессуальных сторон носят в
большей степени конструктивный, дипломатичный характер, без перехода “на
личности”, жалобы руководству на неэтичное поведение и т.д. Даже сроки
расследования по делам с такими защитниками бывают в целом меньше. То
есть достигаются цели процессуальной экономии не в ущерб всесторонности,
полноте и объективности.
Из изложенного становится очевидным, что с такими адвокатами реже
заключают соглашения представители организованных преступных
формирований. Им подавай, как правило, адвоката “вовлеченного”, готового
ради денег на любые нарушения. Но не исключено, что дальновидные
преступники будут сотрудничать в дополнение к “вовлеченным” и с
“контактными” адвокатами, пользуясь их услугами в тех случаях, когда,
исходя из избранной тактики и стратегии защиты, в интересах обвиняемого
будет законный и этичный компромисс с правосудием. Так что ни в коем
случае нельзя ко всем (как правило, многочисленным) адвокатам,
защищающим представителей организованной преступности, прикреплять ярлык
“вовлеченных”.
“Коррумпированный” адвокат. Но среди “контактных” адвокатов есть и те,
чья “контактность” далеко выходит за рамки этичных и законных средств
защиты, но уже в другую сторону – в угоду стороне обвинения. Мы уже
вкратце останавливались на характеристике так называемых
“коррумпированных” адвокатов. Это есть крайне негативное, аморальное и
незаконное сращивание сторон защиты и обвинения, где жертвами становятся
подозреваемые, обвиняемые, другие участники процесса. То есть такие
защитники используют методы, противоречащие интересам подзащитных. Среди
“коррумпированных” адвокатов большая часть – некомпетентные,
низкоквалифицированные, осознающие, что без постоянных “подачек”,
“рекомендаций” со стороны следователей им не удастся получить
платежеспособную клиентуру.
“Коррумпированные”, привязанные к конкретному следственному
подразделению (подразделению дознания и т.п.) адвокаты получают работу в
основном “по рекомендации” самих следователей и дознавателей (а точнее,
благодаря “навязыванию” этого адвоката подозреваемому). В благодарность
они идут на любые сделки с представителями правоохранительных органов,
лишь бы не потерять их “дружеского расположения”, а значит, и клиентуру.
“Коррумпированные” адвокаты состоят в самых добрых, дружеских отношениях
с соответствующими сотрудниками. Очень часто это бывшие работники,
пенсионеры этого самого “кормящего” подразделения (бывшие следователи,
дознаватели, оперативники, руководители данного подразделения). Они
вместе отдыхают со своими бывшими коллегами, встречают праздники,
обедают, подолгу сидят наедине с ними в кабинетах и т.д.
Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что
профессиональное сообщество всегда резко отрицательно относилось к
проявлениям недопустимо близких, личных контактов своих представителей с
должностными лицами стороны обвинения. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что
Президиумы считают недопустимым отход адвоката от официальных позиций во
взаимоотношениях с должностными лицами. Одного из адвокатов, указывает
автор, подвергли дисциплинарному взысканию за то, что он по просьбе
следователя участвовал в деле без получения ордера юридической
консультации.
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 251.
“В 60-е годы в МГКА было проведено обобщение о взяточничестве в
правоохранительной системе, показавшее, что замешанными в коррупции
оказываются почти исключительно адвокаты из бывших судей, прокуроров и
следователей. С тех пор в МГКА введен категорический запрет для выходцев
из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет
практиковать по месту прежней работы. … А в так называемых
“альтернативных” коллегиях вчерашние следователи ФСБ и МВД ведут прием
клиентов чуть ли не в своих прежних кабинетах, дела им подбрасывают
бывшие сослуживцы. … Возникают связки “судья – адвокат”, “следователь
– адвокат”… Согласитесь, тянет запахом коррупции!”
——————————–
Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред.
Резник Г.М. М., 2000. С. 169.
“Коррумпированный” адвокат редко критикует сотрудников, намекает своему
клиенту на личные контакты, а также на то, что все вопросы он может
решить, лишь бы клиент платил. Такой защитник редко заявляет
ходатайства, жалобы, отводы следователям подразделения и т.д. Даже когда
подзащитный настаивает на этом, адвокат под разными предлогами
уклоняется от этих обязанностей.
Часто позиция такого адвоката по делу совпадает с задачами следствия. Он
порой сам уговаривает подзащитного признать вину, выдать соучастников и
т.д., мотивируя это его же интересами, советует линию защиты,
направленную не на противостояние, а на компромисс со следствием и т.д.
Подробно характеристику, “признаки” и закономерности защитительной
деятельности “коррумпированных” адвокатов мы описывали в предыдущей
главе.
Часто “коррумпированные” адвокаты становятся постоянно действующими
посредниками во взяточничестве между коррумпированными
представителями стороны обвинения и доверителями. Организованная
преступная группа (именно так следует квалифицировать такой “тандем”) в
составе следователя (дознавателя, оперативника, прокурора, судьи) и
“коррумпированного” адвоката чаще всего совершает различные преступления
против правосудия, вымогает у подозреваемых, обвиняемых, их родных и
близких, представителей криминальных структур крупные денежные суммы за
принятие правовых решений в пользу привлекаемых к ответственности.
Причем речь может идти как о законных, так и о незаконных решениях.
Иногда адвокат уже при первом конфиденциальном свидании с подзащитным
называет явно завышенную сумму гонорара и отмечает, что какая-то его
часть пойдет на взятки должностным лицам. Хотя во многих случаях речь
идет о мошенничестве, сопряженном с подстрекательством к даче взятки.
——————————–
Точнее сказать – соучастниками, в форме подстрекательства или
пособничества в получении взятки – статья 33, ч. 4, 5, и соответствующая
часть и пункт статьи 290 УК РФ и другие преступления.
В преступной среде некоторых регионов и населенных пунктов ходят слухи
даже о “фиксированных ставках, расценках” на услуги представителей
стороны обвинения, в зависимости от тяжести статьи обвинения, личности
привлекаемого и т.д. Людская молва указывает заинтересованным лицам и на
конкретных адвокатов, кто постоянно осуществляет посредничество во
взяточничестве. Многие “коррумпированные” адвокаты дают взятки
должностным лицам уже только за приглашение (иногда и навязывание)
конкретного защитника к участию в “платном” деле. Речь идет, как
правило, о процентной ставке (5%, 10%, 20% и более) за первичную сумму
гонорара.
“Коррумпированные” адвокаты и адвокаты – мошенники чаще всего
“паразитируют” на определенных типах доверителей, подзащитных и
проявляют осторожность в отношении тех, с кем применение их типичных
незаконных приемов – дело опасное и неблагодарное.
По своей сути “коррумпированные” адвокаты являются своеобразным
“антиподом” вовлеченных. Если первые работают в основном в интересах
стороны обвинения, то вторые – в интересах организованной преступности.
При всех различиях в подходах к защитительной деятельности, у этих
антиподов есть и общие незаконные средства и способы. И те и другие
делают все возможное для развития коррупции в правоохранительных
органах, вывода из их рядов честных, принципиальных и грамотных
специалистов, они являются активными членами коррумпированных преступных
групп и сообществ. И те и другие уверены, что никакие законные приемы
защиты не сравнятся по эффективности с подкупом “нужных” должностных лиц
правоохранительных органов.
Так, обобщенный образ пресловутого героя романа Марко Незе “Спрут” (и
одноименного сериала) – адвоката Терразини давно стал реальностью
российской действительности. Высокая степень общественной опасности
обоих этих типов заключается еще и в том, что честные, порядочные
адвокаты, для которых закон и профессиональная этика далеко не пустой
звук, глядя на сомнительные “успехи” “коррумпированных” и “вовлеченных”,
бесчестных и некомпетентных соратников по корпорации, без труда находят
повод разувериться в необходимости соблюдать закон, совершенствовать
профессиональное мастерство. “Зачем быть честным профессионалом, –
думают многие, особенно молодые, адвокаты, – …если большие деньги,
известность и авторитет могут иметь и некомпетентные жулики и мошенники,
имеющие коррумпированные связи в правоохранительной системе и / или
связи в криминальном мире?”.
Так, опрос адвокатов, членов МГКА по вопросу о наиболее серьезных
проблемах современной адвокатуры показал, что сами члены корпорации
считают необходимым запретить адвокатам – бывшим работникам органов
следствия, прокуратуры и судов вести дела по прежнему месту работы.
Связки “следователь – свой адвокат” из числа бывших следственных
работников ведут к злоупотреблениям.
——————————–
Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов,
влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии
адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С.
114 – 115.
Еще раз отметим, что мы говорим здесь о закономерностях, которые, если
исходить из строго научных критериев, если и существуют, то, во всяком
случае, еще не исследованы на надлежащем уровне. Автор говорит об этих
закономерностях, поскольку с ними ежедневно сталкиваются он и его
коллеги – следователи, прокуроры, судьи и другие практические работники.
В настоящем исследовании лишь поднимается давно назревшая проблема
комплексного (уголовно – правового, криминалистического,
криминологического, социального) характера, о которой ранее
предпочиталось замалчивать, делая вид, что ее не существует. В настоящее
время наука в единстве с практикой должна разработать надежный механизм
нейтрализации этих негативных явлений.
Оплаченный и неоплаченный адвокат. Последняя классификация, которую
хотелось бы привести в этой части работы, за основу берет признак
оплачиваемости защитников. То есть в зависимости от того, участвует ли
адвокат в деле по назначению дознавателя, следователя, прокурора или
суда (ч. 5 ст. 50 УПК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”) или он работает на основании соглашения с
оплатой услуг доверителем, профессиональных защитников условно можно
разделить на:
– работающих на платной основе (“оплаченный” адвокат);
– работающих по назначению (“неоплаченный” адвокат).
Закономерности защитительной деятельности адвоката в зависимости от
оплачиваемости его услуг в целом очевидны каждому. Несмотря на то что
адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”), то есть формально не
направлена на систематическое получение прибыли (ч. 1 ст. 2 ГК РФ),
любой адвокат рассчитывает на оказание услуг преимущественно на платной
основе. Тем более что он не вправе заниматься иной оплачиваемой
деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной
творческой деятельности (п. 1 ст. 2 Закона “Об адвокатской деятельности
и адвокатуре”).
Во многом даже не имеет существенного значения, квалифицированный ли
адвокат вступил в такое дело или новичок, неквалифицированный. Так или
иначе, качество юридической помощи, активность защитника, как правило,
бывает ниже, чем если бы тот же специалист работал на платной основе.
Было бы совершенно несправедливым сделать вывод, что все адвокаты –
исключительно корыстные люди, неспособные даже “пальцем пошевелить”
бесплатно. Среди защитников очень много настоящих профессионалов,
уважающих себя и свой труд и не идущих ни на какие компромиссы даже по
“бесплатному” делу. Для большинства адвокатов профессиональная
репутация, честь и достоинство выше материальной выгоды, а потому они и
по назначению работают добросовестно, принципиально, на высоком
профессиональном уровне. Такие адвокаты, в буквальном смысле слова,
“спасают” следователей, прокуроров и дознавателей, обеспечивая защиту по
делам, где она обязательна (ст. 51 УПК РФ), чем вызывают искреннее
уважение и благодарность представителей стороны обвинения.
И не вина, а беда адвокатов в том, что по всей России защита граждан по
назначению составляет большую часть всего объема работы адвокатов в
уголовном судопроизводстве. Так, в 2001 году по назначению органов
следствия и суда выполнено 1118520 поручений – 63,6% от общего объема
работы по уголовным делам, а в 2000 году это соотношение составляло
50,3%. Это данные в целом по стране. Но в некоторых, особенно датируемых
из федерального бюджета, регионах доля бесплатных защит достигает 70 –
80%.
——————————–
Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция.
2002. N 8. С. 71.
При этом государство не исполняет в полной мере своих обязательств перед
адвокатами по оплате их труда по защите малоимущих. В 2001 году общая
сумма, подлежащая выплате адвокатам, составила 175428964 руб., из них
было выплачено 101205076 руб.
——————————–
Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция.
2002. N 8. С. 71.
“…Это не что иное, как абсолютно безразличное отношение к вопросу о
состоянии защиты прав своих граждан. Требовать от адвокатов высокого
уровня бесплатной защиты по абсолютному большинству бесплатных дел
просто бессмысленно” .
——————————–
Рогачев Н.Д. 135-летие Российской адвокатуры // Нижегородский юрист.
2000. Вып. 2. С. 6 – 7.
Еще в 19 веке Р. Гаррис во вступлении к своей знаменитой “Школе
адвокатуры” писал, что в жизни адвоката бывают два периода: первый –
когда он ловит стряпчих, второй – когда его ловят стряпчие. Чтобы дожить
до второго периода, надо быть настоящим адвокатом.
——————————–
Гаррис Р. Школа адвокатуры: Пер. с англ. Тура, 2001. С. 9.
Разумеется, даже самый квалифицированный и добросовестный адвокат, если
у него много “оплаченных” дел (а иначе при таких качествах и быть не
может) и при этом ему поручены дела по назначению, при неизбежном в
такой ситуации дефиците времени предпочтет больше сил отдать
доверителям, оплатившим его труд. Так уж сложилось в адвокатской
практике, что чем опытней, квалифицированней, известней адвокат, тем
меньше у него бесплатных дел. Соответственно адвокаты – “молодые
специалисты”, со слабой квалификацией чаще других берут дела по
поручению. По данным исследования МГКА, количество бесплатных дел у
адвоката зависит от стажа его работы. Более половины таких дел ведут
адвокаты со стажем до 10 лет. Из них со стажем до 5 лет – 34,4%
бесплатных дел.
——————————–
Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов,
влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии
адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. соч.
С. 107 – 108.
Молодым специалистам это порой и выгодно, и необходимо – нарабатывается
необходимая практика, растет известность среди следователей и
потенциальных доверителей. Но даже неопытный адвокат при большом
количестве бесплатных дел не имеет стимула к обеспечению высокого уровня
профессиональной защиты.
Итак, “неоплаченный” адвокат – это защитник, часто имеющий не самый
большой опыт и не самую высокую квалификацию и / или работающий на более
низком профессиональном уровне, чем он же мог работать, если бы его
работа была оплачена.
Эта печальная закономерность имеет ряд следствий, весьма существенных
для настоящего исследования.
“Неоплаченный” адвокат, как правило, не пойдет на большую часть
нарушений, описанных в данной работе. Особенно сомнительно, чтобы он
сознательно пошел на преступление. Ради чего, как говорится, рисковать?
Разве что в отместку, в качестве “адекватного ответа” явно зарвавшемуся
следователю, допускающему грубейшие нарушения закона. Или такое может
позволить себе окончательно деградировавший от безнаказанности субъект,
у которого вся защитительная деятельность – сплошные нарушения.
Типичными нарушениями “неоплаченных” адвокатов являются:
– срывы следственных действий;
– подписание протоколов задним числом, при фактическом неучастии в
следственном действии;
– пассивность в ситуации, когда защитник обязан предпринять активные
действия (обжалование незаконного задержания и ареста, продления срока
содержания под стражей, предъявления обвинения, не подтвержденного
доказательствами, и т.д.);
– отсутствие надлежащей реакции защитника на нарушения закона со стороны
следователя, дознавателя, судьи;
– наличие у адвоката позиции по делу вопреки воле доверителя. Например,
адвокат убеждает клиента признать вину вопреки его воле, для того чтобы
“быстрее все закончить, зря не терять время”;
– разглашение сведений, сообщенных ему подзащитным без согласия
последнего;
– отказ от защиты;
– склонение, провоцирование обвиняемого к отказу от защитника или к
замене защитника;
– дискриминация подзащитного, доверителей по имущественному положению,
по национальному, расовому признаку и т.п.;
– грубость, раздражительность, иное неэтичное поведение в отношении
неимущего клиента в отместку за то, что он не может оплатить гонорар;
– те же самые неэтичные действия в отношении субъекта расследования за
то, что “подкинул” бесплатное дело;
– намеренное затягивание расследования в целях понуждения подзащитного,
его родственников к оплате гонорара;
– сговор со следователем, дознавателем, прокурором, судьей о применении
(усилении) мер процессуального принуждения (задержание, арест, привод и
др.) в целях шантажа подзащитного и вымогательства у него денег;
– и другие.
f
h
?
O
O
Oe
PRII?OL
N
?
?
?
?
O
??
?
¬
@
n
°
?????”?осятся к виду нарушений против клиента, из корыстных и иных
побуждений, большая их часть – явные, редко они носят сложный,
изощренный, трудно выявляемый характер, то есть нарушения “неоплаченных”
адвокатов, как правило, относительно легко выявляются.
Но есть и “особые случаи”, исключения из выше сформулированной
закономерности (правила). Опишем их подробнее.
Если “неоплаченный” защитник и совершает нарушения закона и
профессиональной этики, то это могут быть явно корыстные действия не в
пользу своего клиента. Так, часто недобросовестные адвокаты намеренно,
без всякой оплаты берутся “защищать” одного из соучастников
преступления, только для того, чтобы, воздействуя на неимущего клиента,
добиться преимуществ для его соучастника.
По одному из дел о групповом убийстве, где лидирующую роль сыграл Б. –
сын богатых родителей, а пособником был его неимущий товарищ М. –
сирота, адвокат, получивший деньги от родителей Б., помимо официального
соглашения, добился того, что стал “неоплаченным” защитником у М. В ходе
следствия он уговорил М. взять убийство на себя и дать показания, что Б.
был лишь очевидцем преступления и не принимал в нем участия. Разумеется,
такие же показания дал и сам Б., защитнику которого родители также
хорошо заплатили. Согласованные действия двух беспринципных адвокатов
позволили Б. полностью уйти от уголовной ответственности, а М. получил
20 лет лишения свободы “в обмен” за обещание побеспокоиться об условно –
досрочном освобождении, регулярные и богатые передачи, помощь после
освобождения и т.д.
Отсюда ясно, что если “вовлеченный” адвокат охотно берется за бесплатное
дело, сам просится защищать неимущего – причиной тому может быть желание
тем самым помочь кому-то другому, имеющему отношение к организованному
преступному формированию, в котором состоит адвокат. То есть опять-таки
во вред своему подзащитному.
Другими мотивами “альтруизма” “вовлеченного” адвоката может быть сбор
сведений по конкретному уголовному делу в интересах ОПГ (ОПС).
Нередко таким образом недобросовестные адвокаты собирают
компрометирующие материалы на конкретного следователя, дознавателя,
судью в целях последующего шантажа либо дискредитации. Расчет прост.
Многие следователи, дознаватели, судьи по делам в отношении неимущих,
так же как и адвокаты, слегка “расслабляются”, допускают ошибки и
нарушения закона, такие, как нарушения сроков следствия (ст. 162 УПК РФ)
и содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ), составление документов задним
числом и проч.
Один мой знакомый следователь даже утверждал, что расследовать уголовное
дело без фальсификации в той или иной форме вообще невозможно. А по
бесплатному делу, где адвокат на все смотрит “сквозь пальцы” и хочет
одного – поскорее избавиться от бесплатной работы, фальсификация
наиболее безопасна.
Думаю, следователю с подобным мировоззрением в будущем придется туго.
Слегка отвлекаясь, хотелось бы напомнить своим коллегам, кто еще
пользуется сомнительными приемами расследования, что в условиях нового
УПК, когда адвокат имеет возможность полностью “ревизировать”
предварительное расследование, получая копии всех материалов дела (ст.
53, ч. 1, п. 7, УПК РФ) о таких распространенных нарушениях, как
датирование документов задним числом; исправление текстов процессуальных
документов; замена листов дела другими; собирание подписей участников
процесса на протоколах после окончания расследования и т.п., лучше
забыть. Иначе можно не только попасть “на ковер” к начальству, но и на
крючок к “вовлеченному” адвокату и дальше – на скамью подсудимых за
должностное преступление…
Следующий “особый случай”: иногда “неоплаченный”, но вместе с тем
высококвалифицированный, опытный и известный адвокат может вступить в
дело и работать на совесть из “личного интереса”. То есть если
подзащитный – его друг, родственник, близкий человек, родственник друзей
и т.п. Все мы люди, и ничто человеческое нам, как говорится, не чуждо.
Но только адвокатам, в отличие от нас, их процессуальных противников, ни
закон, ни профессиональная этика не запрещают быть лично
заинтересованными в деле своего клиента. Например, защитником Дмитрия
Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей, была его жена
– И.П. Якубовская.
——————————–
Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. М., 1999.
Ясно, что в таком случае неимущий подзащитный не будет обделен
квалифицированной юридической помощью и все действия защитника будут
направлены исключительно в его пользу. Однако от лично заинтересованного
адвоката, при прочих проанализированных условиях, можно ожидать самых
разных нарушений закона. Любого человека личный интерес порой толкает на
самые неблаговидные поступки.
Подобным “полезным” для подзащитного исключением является и работа
адвоката, который формально является “неоплаченным”, но на самом деле он
получил сумму гонорара “в черную”, то есть помимо соглашения и кассы
адвокатского образования. Несмотря на то что это обстоятельство
тщательно скрывается от посторонних глаз, да никто и не вправе требовать
от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании
юридической помощи (ст. 6, п. 2, Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”), тем не менее, это является нарушением названного Закона
(ст. 25, п. 6), налоговым правонарушением и довольно легко
диагностируется. Очевидно, что поведение такого фиктивно бесплатного
адвоката в отношении своего клиента будет более предупредительным,
заинтересованным, активным, чем если бы работа не была оплачена.
Своеобразным исключением из той же общей закономерности является и
помощь “контактного” адвоката правоохранительным органам по делам, где
участие защитника является обязательным (ст. 51 УПК РФ). Как уже
отмечалось, “контактный” адвокат – это очень часто и квалифицированный,
и опытный, и известный специалист. Он дорожит хорошими отношениями с
субъектами расследования, а потому время от времени, если у него есть
такая возможность, делает услугу, именно большую услугу следователю –
соглашается участвовать в бесплатном деле. Вновь подчеркнем – речь идет
о надлежащем исполнении своих обязанностей, но с учетом правомерных нужд
следствия (дознания), а не о действиях против клиента в угоду стороне
обвинения.
Так, по данным МГКА адвокаты по бесплатным делам тем не менее добиваются
исправления большого числа следственных и судебных ошибок. Они
добиваются оправдательных приговоров, прекращения дел, возвращения на
доследование, изменения квалификации деяния в лучшую для обвиняемого
сторону и др. В 4,4% бесплатных дел защита по назначению “переросла” в
защиту по соглашению, то есть клиенты посчитали нужным оплатить труд
назначенного защитника.
——————————–
Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов,
влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии
адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С.
96, 98.
Действиями против клиента по бесплатным делам в угоду стороне обвинения,
как уже отмечалось, “грешат” “коррумпированные” адвокаты как
недобросовестная часть “контактных”. Эти де-факто следователи и
оперуполномоченные, “переодетые” в адвокатов, берут на себя большую долю
бесплатных дел.
Осуществление защиты по бесплатным делам как раз и входит в качестве
одного из условий приближенности “коррумпированного” адвоката к
следователю, следственному отделу и т.д., наряду с другими взаимными
услугами.
Одним из самых неприглядных, безнравственных проявлений
“коррумпированного” адвоката является его бесплатное и разовое участие
как своеобразного “статиста” в следственных действиях, как правило,
первоначальных, когда подозреваемый, обвиняемый дает признательные
показания. В таких случаях следователи и оперативники обоснованно
опасаются, что в дальнейшем, наняв другого, “оплаченного” адвоката,
обвиняемый изменит свои показания и будет отрицать вину.
Как уже отмечалось, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ допрошенный
без защитника подозреваемый, обвиняемый вправе изменить свои показания,
а первоначальные в таком случае становятся недопустимым доказательством.
Приглашенный в качестве статиста “коррумпированный” защитник своим
пассивным присутствием делает первоначальные признательные показания
допустимым доказательством обвинения на всех стадиях процесса.
Мы рассмотрели наиболее обобщенные данные об адвокатах, допускающих
незаконные методы и средства профессиональной защиты. В нашу задачу
входило продемонстрировать некоторые закономерности, связывающие
наиболее общие личностные, профессиональные свойства защитников с
соответствующими видами незаконных методов защиты. Вновь отметим, что
эти закономерности имеют весьма условный, неоднозначный характер,
высокий коэффициент “погрешности”, дефекты корреляционных связей и
зависимостей с другими элементами характеристики незаконных методов
защиты и методики их нейтрализации. Однако, на наш взгляд, при нынешнем
состоянии практики противодействия этим методам, крайне незначительной,
нерепрезентативной практики расследования уголовных дел о преступлениях
адвокатов, более точные связи и зависимости “вычислить” невозможно.
Развитие соответствующей правоприменительной практики, связанные с этим
дальнейшие исследования позволят прийти к результатам более высокой
степени достоверности.
При этом проанализированные выше типичные свойства личности,
профессиональные качества в той или иной мере присущи всем адвокатам.
Совершают же преступления и иные нарушения единицы. Подчеркиваем: нет и
не может быть однозначной, прямой связи между тем или иным
профессиональным качеством адвоката и конкретным видом, способом
правонарушения. То есть, например, если адвокат “неоплаченный”, это
вовсе не значит, что он обязательно допустит отказ от защиты или сговор
со следователем о применении (усилении) мер процессуального принуждения.
Совершение адвокатом правонарушения или воздержание от него в большей
степени зависит от моральных, нравственных качеств адвоката, от уровня
его правосознания, порядочности, честности, а не от того, к какому из
выделенных в настоящей работе типов он относится.
Вновь подчеркнем, что приведенные обобщенные данные, и в целом ничто из
того, что изложено в этой работе, не может рассматриваться как намерение
автора подорвать авторитет членов адвокатского сообщества и адвокатуры в
целом. Современная адвокатура не менее здоровый организм, чем любое из
правоохранительных ведомств. Основная наша задача – содействовать
укреплению адвокатуры, очищению ее рядов, а не создавать какое-либо
отрицательное мнение о ней. В каждой организации есть люди, которые,
мягко говоря, попали в нее случайно. Выявить таких лиц, “вывести на
чистую воду” – в большей степени задача уже самой организации. Научные
рекомендации призваны лишь содействовать в этом.
2.3. Нарушения адвокатами требований Уголовно – процессуального кодекса
РФ
Как уже было отмечено в гл. 2.1, основополагающей классификацией средств
и методов незаконной деятельности адвокатов в уголовном процессе
является их деление в зависимости от отношения к уголовно – правовому
критерию на:
– преступления адвокатов;
– иные правонарушения адвокатов.
Преступления, совершаемые недобросовестными защитниками в связи с
осуществлением ими профессиональных функций в уголовном
судопроизводстве, составляют значительную часть распространенных в
практике нарушений, а потому заслуживают отдельного и тщательного
исследования.
В настоящей же работе мы более подробно рассмотрим вторую группу – иные
правонарушения адвокатов. Их с достаточно высокой степенью условности,
лишь для удобства изучения в настоящей работе, можно разделить на:
– нарушения федеральных законов;
– нарушения норм профессиональной этики.
Под нарушением федеральных законов в настоящем исследовании понимаются:
– нарушения УПК РФ;
– нарушения Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”;
– нарушения других федеральных законов.
Мы уже отмечали, насколько условна данная классификация. Тем не менее
далее, при рассмотрении типичных способов правонарушений адвокатов, мы
будем исходить именно из данной классификации, как наиболее наглядной,
простой и удобной в использовании. Когда тот или иной запрет будет
дублироваться в положениях перечисленных нормативных актов, это будет
специально отмечаться. Те или иные правонарушения часто будут
противоречить сразу двум или нескольким правовым нормам и правилам этики
. Это также будет отмечаться ссылками на соответствующие нормы права.
——————————–
Вернее, фактически все правонарушения и преступления можно оценить
как нарушения профессиональной этики.
Многие из приводимых ниже видов нарушений будут подпадать под отдельные
признаки преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. То есть
многие правонарушения могут быть “похожи” на уголовно – наказуемые
деяния, смежные с ними. В этом случае мы даем ссылку на смежный состав
преступления и отмечаем следующее: при отсутствии (либо наличии) каких
признаков данное правонарушение не может быть квалифицировано как
преступление.
Такими “недостающими” либо “лишними” признаками чаще всего являются:
отсутствие той степени, характеристики общественной опасности, которые
присущи преступлению , наличие признака малозначительности,
отсутствие корыстной или иной личной заинтересованности, существенного
вреда правоохраняемым интересам, отсутствие признаков специального
субъекта преступления и т.п.
——————————–
Данный признак является в высшей степени оценочным и вызывает споры
как в теории, так и на практике. Единственным критерием его оценки
является внутреннее убеждение юриста, основанное на законе и совести (ч.
1 ст. 17 УПК РФ). Часто помощь в оценке данного признака может оказать
опубликованная судебная практика.
* * *
Итак, начнем рассмотрение адвокатских правонарушений с тех, что нарушают
требования действующего УПК РФ. Обратим внимание на диспозиции (либо
фрагменты диспозиций) следующих статей УПК РФ:
Статья 9. Уважение чести и достоинства личности
1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий
и принятие решений, унижающих честь участника уголовного
судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое
достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.
2. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться
насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое
достоинство обращению.
Из текста диспозиции статьи видно, что данный принцип уголовного
судопроизводства в равной степени относится к любым его участникам, то
есть и к защитникам, и к адвокатам, представляющим интересы других
участников процесса.
В нарушение данного требования недобросовестные адвокаты часто допускают
оскорбления, клевету и иные действия, унижающие честь и достоинство
каких-либо участников судопроизводства. Больше всего, естественно,
“достается” участникам со стороны обвинения: прокурорам, следователям,
начальникам следственных подразделений, дознавателям, потерпевшим,
частным обвинителям, гражданским истцам и представителям потерпевших,
гражданских истцов, частных обвинителей.
Очень часто объектами издевательств, оскорблений и клеветы становятся и
свидетели, прежде всего свидетели обвинения, а также эксперты,
специалисты, понятые, если они дают показания (заключения) не в
интересах не столько защиты, сколько конкретного адвоката.
К сожалению, не редки случаи, когда и сам подзащитный становится жертвой
такого рода действий, а также жестокого обращения (запугивания,
издевательств, психического насилия и т.п.) со стороны собственного
адвоката. Речь идет о незаконных действиях, часто направленных против
интересов собственного подзащитного либо совершаемых ввиду ложно понятых
его интересов. Совершаются они чаще всего “скандальными”,
“коррумпированными”, “неквалифицированными” адвокатами. Часто допускают
такое и “неоплаченные” защитники.
Данные нарушения часто подпадают под признаки преступлений,
предусмотренных ст. ст. 129, 130, 297, 298, 306, 319, 330 УК РФ и др.
То есть при определенных условиях некоторые из допускаемых оскорблений,
фактов клеветы и жестокого обращения могут быть квалифицированы как
преступления. Критериями разграничения преступления и иного
правонарушения здесь могут быть: процессуальный статус потерпевшего (ст.
297, 298, 319 УК РФ), наличие от него заявления о возбуждении уголовного
преследования (ст. 129, 130 УК РФ – дела частного обвинения) и, как и во
всех случаях, критерий степени общественной опасности,
малозначительности.
Те же самые действия могут быть оценены и как совершение поступка,
порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет
адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”) .
——————————–
Надо отметить, что практически все нижеприведенные правонарушения
так или иначе можно оценить как поступки, порочащие честь и достоинство
адвоката. Слишком оценочна и субъективна данная категория. Поэтому, на
наш взгляд, нет смысла далее каждый раз повторять одно и то же. Просто в
дальнейшем будем подразумевать, что любое описываемое правонарушение
может являться еще и нарушением, подпадающим под пп. 5 п. 1 ст. 17
Закона об адвокатуре.
Необходимо только иметь в виду, что в случае если анализируемое
нарушение было оценено следствием (прокурором, судом) не как
преступление, а только как нарушение УПК РФ, Закона об адвокатуре, если
уголовное дело не было возбуждено, то недобросовестный адвокат может
воспользоваться пресловутым правилом ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”, то есть назвать собственные действия, в том
числе оскорбления, клевету и др., “мнением, выраженным при осуществлении
адвокатской деятельности”, и по этому формальному основанию попытаться
избежать дисциплинарного наказания.
Статья 12. Неприкосновенность жилища
1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц
или на основании судебного решения, за исключением случаев,
предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.
2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного
решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165
настоящего Кодекса.
Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений
1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных
переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только
на основании судебного решения.
2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в
учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут
производиться только на основании судебного решения, за исключением
случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в
ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)
Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого
участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя
ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон для злоупотреблений
со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.
Но, как показало изучение практики, как демонстрирует уголовно –
правовая характеристика некоторых преступлений (ст. 137 – 139, 330 УК
РФ), недобросовестные адвокаты также могут посягать на
неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров и т.д.
Особенно такая вероятность высока в связи с вступлением в силу нового
УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств:
право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и
т.д. (ст. 86, ч. 3, УПК РФ).
Недобросовестные адвокаты в целях неправомерного сбора доказательств
могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище,
то есть при определенных условиях некоторые из допускаемых адвокатами
нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как
преступление. Критерием разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по
ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь является только
критерий степени общественной опасности, малозначительности. То есть
достаточно доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны,
незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.
Несмотря на то что преступления, предусмотренные ст. ст. 138, 139 и 330
УК РФ, к категории дел частного и частно – публичного обвинения не
относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления,
его отношение к посягательству будет иметь важное значение и для
квалификации, и для доказывания по возбужденному делу.
В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности
жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет
воспользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Нарушение
совершается путем физических действий и не носит характер “выраженного
мнения”. Поэтому привлечение к дисциплинарной ответственности возможно и
в ряде ситуаций даже предпочтительно.
Статья 15. Состязательность сторон
(Извлечение)
1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности
сторон.
2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг
от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то
же должностное лицо…
подпункт 1 пункта 1 статьи 7 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”:
1. Адвокат обязан:
1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы
доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.
Важным в контексте исследования принципом является положение о том, что
“функции обвинения и защиты отделены друг от друга”. Это означает, что
ни при каких условиях защитник не вправе содействовать уголовному
преследованию своего подзащитного. Он не только не вправе принимать меры
к обнаружению преступления, устанавливать его событие, изобличать
виновных лиц и т.д. (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), но и ни в коей мере не может
содействовать в этом органам, осуществляющим уголовное преследование.
Это положение ставит вне закона все описываемые нами деяния
недобросовестных адвокатов, действующих против интересов собственных
клиентов. Как мы отмечали, такие действия чаще всего совершают
“коррумпированные” адвокаты.
Примерами таких незаконных действий могут быть:
– оказание адвокатом помощи следователю в том, чтобы упорствующий
подзащитный признал свою вину;
– сообщение следователю о психическом состоянии обвиняемого о том, в чем
он признается адвокату наедине;
– помощь в выработке тактики, стратегии расследования;
– советы о том, как полнее собрать доказательства вины по делу,
возместить причиненный ущерб за счет обвиняемого и т.п.;
– содействие следствию в изобличении одного подзащитного с тем, чтобы
“выгородить” другого – его сообщника.
В некоторых случаях действия против собственных подзащитных допускают
адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например
представителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным
этого адвоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя
бывает, что последствием подкупа такого адвоката является его отказ от
защиты.
Такие действия не только нарушают данное требование УПК РФ, но и
положение пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”, в соответствии с которым адвокат обязан честно, разумно и
добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не
запрещенными законодательством РФ средствами. То есть он именно обязан
защищать, а не просто “имеет право”. И делать это он обязан всеми
известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.
Как показывает исследование, разграничить непреступные правонарушения и
преступные посягательства такого рода весьма непросто. Хотя бы уже в
силу многочисленности преступлений, под признаки которых подпадают
незаконные обвинительные действия адвокатов, направленные против
собственных клиентов.
Можно лишь сформулировать наиболее общие правила разграничения:
– иными правонарушениями против подзащитных будут все те действия
(бездействие) защитников, которые не подпадают под признаки
преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ.
Так, например, просьбы, уговоры адвоката в отношении своего подзащитного
признать вину, помочь расследованию, изобличить соучастников и т.п., как
правило, не подпадают под признаки какого-либо преступления. Если только
не имеет место соучастие в привлечении заведомо невиновного к уголовной
ответственности (ст. 33 и 299 УК РФ) или в понуждении к даче показаний
(ст. 33 и 302 УК РФ);
– преступления адвокатов против интересов подзащитных характеризуются
тем, что причиняют правам и законным интересам последних существенный
вред, а также вред интересам правосудия. Например, адвокат по просьбе
следователя подписал протокол очной ставки между подзащитным и
свидетелем обвинения, в котором он как защитник на самом деле не
участвовал. В действиях адвоката усматриваются признаки соучастия в
фальсификации доказательств (ст. 33, ч. 5, и 303, ч. 2, УК РФ). Но в
ходе этой очной ставки обвиняемый все равно, как и ранее при допросе,
отрицал свою вину, противоречия в показаниях между ним и свидетелем
устранены не были. То есть, на наш взгляд, ни интересам подзащитного, ни
интересам правосудия эти действия адвоката существенного вреда не
причинили. Вряд ли такое деяние можно квалифицировать как преступление.
В редких случаях действия, направленные против интересов клиента,
недобросовестный адвокат сможет затем оправдать “выраженным мнением”, то
есть правилом ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”. Однако и такое возможно, если, например, адвокат совершил
эти действия путем переговоров, дачи советов, указаний и т.п. Кроме
того, достаточно сложно в каждом конкретном случае доказать, что адвокат
умышленно, а не по ошибке, недомыслию действовал против интересов
клиента.
Это означает, что при прочих необходимых условиях более
предпочтительными являются уголовно – правовые меры борьбы с этими
нарушениями.
Правонарушения адвокатов, направленные против интересов собственных
клиентов, являются общим видом нарушений. Многие нижеописанные деяния
являются “специальными” нарушениями по отношению к нарушению общей
нормы, предусмотренной ст. 15 УПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об
адвокатуре.
Часть 4 ст. 49 УПК РФ: Адвокат допускается к участию в уголовном деле в
качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
Данное положение обязывает адвоката во всех случаях вступления его в
дело в качестве защитника предъявлять удостоверение адвоката и ордер на
участие в деле. Если адвокат по той или иной причине, вступая в дело, не
предъявил удостоверение и / или ордер (забыл, потерял, не успел получить
удостоверение, выписать ордер и т.п.) и в результате было сорвано
следственное действие, например допрос задержанного подозреваемого (ч. 4
ст. 92 УПК РФ, в ред. ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ), то налицо признаки
правонарушения, за которое адвокат может быть наказан в дисциплинарном
порядке.
Особенно вредны такие правонарушения со стороны защитника, если он тем
самым срывает следственные действия, носящие неотложный характер (допрос
подозреваемого, следственный осмотр, обыск, освидетельствование и др.).
Хотя в практике следователи, будучи уверены, что перед ними именно
адвокат, а не постороннее лицо, обычно допускают его к участию в деле с
условием, что удостоверение и ордер будут позже представлены. Однако это
не исключает дисциплинарной ответственности адвоката, хотя чаще всего
делает его несущественным.
Совсем другое дело, когда адвокат, не имея при себе указанных
документов, требует допуска к участию в деле, встречи с подозреваемым,
обвиняемым и т.д. Если следователь не дал согласия допустить адвоката, а
он, в нарушение этого порядка, с помощью обмана или насилия добивается
участия в деле, в частности, добивается встречи с задержанным или
арестованным, знакомится с документами по делу, участвует в следственных
действиях (ст. 49 и 53 УПК РФ и др.), то это следует рассматривать как
грубое нарушение УПК РФ.
В подобных действиях адвоката могут усматриваться признаки самоуправства
– ст. 330 УК РФ. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ
важнейшее значение будут иметь два обстоятельства (признака
преступления):
– оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным
органом, заинтересованными гражданами;
– причинен ли действиями адвоката существенный вред.
При наличии положительных выводов по обоим пунктам, налицо состав
данного преступления.
Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться,
используя правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”.
Часть 5 статьи 49 УПК РФ: В случае если защитник участвует в
производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся
сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет
соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку
об их неразглашении.
Правовые основания, дающие право защитнику знакомиться с материалами
дела, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, были
описаны в гл. 1.1.
Исходя из требования ч. 5 ст. 49 УПК РФ, ст. 21.1 Закона “О
государственной тайне”, адвокат обязан в соответствующих случаях дать
указанную подписку о неразглашении. Отказ в даче такой подписки является
нарушением комментируемой нормы. Кроме того, такой отказ может быть
признан и нарушением ч. 7 ст. 49 УПК РФ и пп. 6 п. 4 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”, то есть фактическим отказом от
принятой на себя защиты.
Надо признать, что такого рода правонарушения встречаются довольно
редко.
Часть 6 ст. 49 УПК РФ: Одно и то же лицо не может быть защитником двух
подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат
интересам другого.
Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и
непризнании другим, взаимное изобличение соучастниками, противоречия
обвинения и т.п. Подобная защита равна ее полному отсутствию .
——————————–
Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого
на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное
право. 2001. N 1. С. 52.
Речь идет о довольно распространенных правонарушениях, носящих, как
правило, ярко выраженный корыстный характер. По делам о групповых
преступлениях адвокат, вступая в дело в качестве защитника одного из
подозреваемых, обвиняемых, видит, что другой привлекаемый к
ответственности по тому же делу вполне платежеспособен. Стремясь
получить дополнительные доходы, недобросовестный адвокат делает все
возможное, чтобы второй подследственный заключил с ним соглашение. При
этом между интересами первого и второго подзащитного могут быть
существенные противоречия. Верховный Суд РФ неоднократно отмечал
подобные факты как грубое нарушение требований закона, влекущее, в том
числе, недопустимость полученных доказательств (Бюллетень Верховного
Суда РСФСР. 1989. N 10. С. 6, 7; N 12. С. 10, 11).
Вообще все противоречия в интересах подзащитных можно условно разделить
на явные и неявные. К явным относятся такие противоречия, которые для
всех участвующих в деле лиц: следователя, защитника, самих сообщников –
очевидны. Например, один из обвиняемых признает вину в совершении
преступления в соучастии со вторым обвиняемым, а последний свою
причастность отрицает. Нет сомнений в том, что адвокат не вправе
защищать обоих этих обвиняемых. Вместе с тем следует признать, что явный
открытый конфликт интересов – явление почти уникальное. Значительно чаще
в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт
интересов .
——————————–
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 78 – 79.
Скрытыми являются те противоречия, которые не являются очевидными для
кого-либо из названных участников процесса: следователя, адвоката,
обвиняемых. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и
признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но
один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором
следствию еще не известно. Против этого категорически возражает
сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но
если бы узнал, то очевидно был бы против.
На наш взгляд, нарушением требования ч. 6 ст. 49 УПК РФ будет защита
адвокатом интересов двух и более обвиняемых, если между их интересами
имеется любое скрытое противоречие, явное для защитника, даже если ни
один другой участник судопроизводства, включая самих подзащитных, не
знает об этом.
Попытки защищать интересы двух и более обвиняемых со стороны
недобросовестных адвокатов носят порой весьма изощренный характер. Часто
адвокат пытается обоих клиентов “привести к общему знаменателю”,
помирить их интересы. То есть либо, например, он убеждает не признающего
вину соучастника признать вину, либо убедить другого – признающего
отказаться от предыдущих показаний и занять позицию, соответствующую
интересам первого.
В случаях наличия скрытых противоречий, явных для недобросовестного
адвоката, он всеми средствами пытается скрыть от следователя, а порой и
от своих же подзащитных наличие этих противоречий либо теми или иными
незаконными и неэтичными средствами примирить их.
Так, по делу о разбойном нападении на квартиру, в результате которого
были похищены семейные драгоценности на крупную сумму, оба соучастника
были изобличены, задержаны и признали свою вину. Один из них, тот, что
спрятал похищенные драгоценности, категорически отказался выдать их
следствию. Другой соучастник хотел, чтобы тот вернул похищенное,
обоснованно полагая, что это могло бы повлиять на снижение размера
наказания. Адвокат, защищающий обоих обвиняемых, выявил это скрытое
противоречие в ходе конфиденциальных бесед с подзащитными. Желая
сгладить противоречие и одновременно заработать на нем, он предложил
первому подзащитному сообщить о месте хранения драгоценностей и передать
их ему, адвокату, на хранение. Второго подзащитного он убедил не
возмущаться, а молчать на следствии, а после отбытия наказания обещал,
что похищенное будет поделено между соучастниками.
В этом примере в действиях адвоката, помимо анализируемого
правонарушения, усматриваются и признаки преступления, предусмотренного
ст. 316 УК РФ.
На наш взгляд, основанием, не позволяющим участвовать в защите двух и
более обвиняемых, для адвоката может быть наличие любых противоречий
между их интересами. Но эти противоречия должны иметь отношение именно к
линии защиты обвиняемых по конкретному уголовному делу. Так, например,
не будет таким противоречием, если обвиняемые спорят между собой о
разделе имущества (например, муж и жена) и это никак не связано с
обстоятельствами совершенного ими преступления.
Не будет, на наш взгляд, правонарушением и такое участие адвоката в
защите нескольких клиентов, когда имеющиеся между ними противоречия
защитник ликвидировал законными и этичными средствами. Например,
участвуя в очной ставке между обвиняемыми и защищая одного из них,
адвокат правомерными тактическими приемами добился ликвидации
противоречий в показаниях. После этой очной ставки, если других
противоречий между интересами обвиняемых не осталось, он вправе
заключить заключение и со вторым. При этом не имеет значения,
ликвидированы ли противоречия “в пользу” стороны обвинения , или
обвиняемые оба заняли позицию противодействия расследованию, сокрытия
преступления и т.п. Если адвокат добился этого средствами, не
противоречащими закону и этике, то его действия правомерны.
——————————–
Строго говоря, некорректно говорить “о пользе” стороны обвинения.
Это выражение мы употребляем с оговоркой, в известном, так сказать,
смысле.
Возникает вопрос: имеет ли право адвокат продолжать участие в деле, если
он выявит противоречия между интересами своих подзащитных? Представим
себе, что по делу о преступлении совершенном группой лиц, на
первоначальном этапе расследования между обвиняемыми не было
противоречий, что позволило адвокату заключить соглашение с ними обоими.
Далее между ними возник конфликт интересов. Подлежит ли защитник
немедленному отводу в отношении защиты одного из обвиняемых, или он
вправе принять меры к ликвидации противоречий правомерными и этичными
способами? Несмотря на спорность высказываемой позиции, полагаем, что
адвокат вправе принять такие меры. Здесь мы согласны с мнением М.Ю.
Барщевского, который утверждает, что наличие таких противоречий
(конфликта) еще не означает, что адвокат в обязательном порядке “выходит
из дела”. Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не
просто знал о наличии конфликта интересов, но и четко понимал, в чем он
заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств. Однако,
если конфликт между интересами подзащитных не может быть ликвидирован
правомерными средствами и в кратчайшие сроки, если ни одна из
конфликтующих сторон не хочет отказаться от услуг этого защитника, то он
должен сообщить следователю о наличии основания для отвода (и далее по
процедуре, установленной ст. 72 УПК РФ). Некоторые авторы считают, что
защитник в подобном случае сам обязан отказаться от защиты . Вряд ли
можно согласиться с этим мнением. Ведь закон не делает исключений из
правила ч. 7 ст. 49 УПК РФ (недопустимость отказа от принятой на себя
защиты).
——————————–
Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 86 – 87.
См., например: Францифоров Ю.В. Участие защитника в уголовном
судопроизводстве // Проблемы реализации судебной реформы России. Сб.
научных статей. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 51 – 52.
Готовя акты правового реагирования на анализируемое правонарушение
адвоката (представления, определения, жалобы и т.п.), суду, прокурору,
следователю, обвиняемому следует обратить внимание на следующее: не
выражалось ли данное нарушение только в “высказывании (выражении)
мнений” . В этом случае перспектива привлечения адвоката к
дисциплинарной ответственности будет весьма зыбкой. Если помимо
“выражения мнений” нарушение выразилось в иных действиях (подписании
соглашения адвокатом, знавшим о противоречиях, явно неустранимых
законными способами, и т.п.), то нужно обязательно обратить на это
внимание адвокатской палаты, ее квалификационной комиссии.
——————————–
Правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”.
Часть 7 статьи 49 УПК РФ: Адвокат не вправе отказаться от принятой на
себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
Подпункт 6 пункта 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.
В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле
отказаться от принятой на себя защиты, какие бы действия ни предпринимал
подзащитный, иные заинтересованные лица. На наш взгляд, с объективной
стороны под данное правонарушение подпадают действия адвоката с момента
подписания им соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона
“Об адвокатской деятельности и адвокатуре”) либо с момента назначения
его защитником по бесплатному делу.
Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном
неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных
следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем,
в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный,
эпизодический отказ).
Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется
объективными, уважительными причинами, например болезнь адвоката,
участие в следственных действиях по другому делу и т.п. Но и в этих
случаях защитник, в соответствии с требованиями профессиональной этики,
обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать
процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно
планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве,
такого свойства), которые он заведомо не может выполнить, или имеется
риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.
Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие
случаи:
Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается
“неоплаченным” защитником, как правило, наряду с другими нарушениями,
характерными для данного типа. Очень распространен, хотя часто
вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.
Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем,
дознавателем, прокурором, как протест имеющимся, по мнению адвоката,
грубым и систематическим нарушениям закона. Чаще всего допускается
“скандальными”, “неконтактными” адвокатами. Между тем названные
обстоятельства также не могут являться правомерным основанием к отказу.
На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе, а иногда
и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами,
ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и
т.д., но не отказом от защиты.
Так, весьма распространены факты отказа защитника подписать протокол
допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с
материалами уголовного дела в порядке ст. ст. 217 и 218 УПК РФ и другие
документы, именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного
поведения со стороны следователя, дознавателя.
Между тем по смыслу закона, а также исходя из положения ч. 1 ст. 167 УПК
РФ защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного
действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц,
которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого
участника следственного действия от подписания протокола или факт
невозможности его подписания.
Бывают случаи, когда “скандальные” защитники, как говорится, “в пылу
полемики”, демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные
документы , составляют “протоколы о нарушениях” и т.п.
——————————–
Усматриваются также признаки преступления, предусмотренного ст. 325
УК РФ.
Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны
следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но
как бы ни вел себя следователь, адвокат вправе жаловаться и
ходатайствовать, приносить отводы, вносить замечания в протоколы и т.д.
Но он не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать
соответствующие документы, удалиться в знак протеста и т.п.
Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных
должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц
представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере
вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не
совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны
недобросовестных следователей и оперуполномоченных. Точнее было бы
сказать – со стороны должностных преступников. Подобные угрозы имеют
место и со стороны представителей организованных преступных
формирований, если деятельность адвоката по той или иной причине
противоречит их интересам.
Часто высококвалифицированным адвокатам, не идущим на незаконные сделки
со следствием или представителями организованной преступности, не дающим
взятки и т.п., угрожают насилием, вплоть до убийства, и не только в
отношении их самих, но и в отношении родственников, близких людей.
Угрозы и “предупреждения” выражаются и в форме посягательств на
имущество адвокатов (“организованные” кражи, грабежи, погромы в
квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов
адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или
близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими
материалами и т.п.
Несмотря на то что формально и такие отказы являются неправомерными,
реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции критериев
крайней необходимости. Конечно, не в уголовно – правовом значении этой
категории (ст. 39 УК РФ).
Однако прежде всего здесь необходимо применять самые жесткие меры в
отношении тех лиц, кто позволяет себе использовать такие незаконные,
преступные методы. Если такая возможность без реальной угрозы причинения
ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката
имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату
и в компетентные органы для организации соответствующих мер.
Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер
той или иной угрозы или попытки шантажа. Не должно быть так, что от
малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол
судьбы своего клиента. При соответствующих условиях такой отказ от
защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона
и этики.
Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц.
Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений
профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных
случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать
крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага
(должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он
прекратил защищать определенное лицо (лиц).
Как бы ни был неплатежеспособен доверитель, пусть хоть защита по
назначению, сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в
коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это
в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под
признаки какого-либо преступления. Само собой – ведь адвокат не субъект
получения взятки (ст. 290 УК РФ, примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или
коммерческого подкупа (ст. 204, ч. 3, УК РФ, примечание 1 к ст. 201 УК
РФ).
Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения
принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка,
происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д.
——————————–
Усматриваются также признаки преступления, предусмотренного ст. 136
УК РФ.
Данные мотивы носят также весьма распространенный характер, особенно
первый мотив – личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне
неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У
многих, особенно неопытных, адвокатов вызывает отвращение, страх то
преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые
защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, бояться заразиться от
подзащитного инфекционными заболеваниями чаще всего сифилис и
туберкулез) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях
иногда можно. Но как профессионал он обязан пренебречь своими эмоциями,
и если уж он принял на себя защиту человека, то он не имеет права
отказываться от нее, как бы он к подзащитному ни относился.
Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола,
расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило,
тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты,
“вуалируют” отказ нижеприведенными способами.
Отказ мотивированный различными “ложно – объективными” причинами. Такими
причинами могут быть, в частности:
– незнание языка, которым владеет подзащитный;
– обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело
будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;
– адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в
личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и
др. Иногда защитник “по секрету” говорит своему клиенту, что тому нужен
другой, “коррумпированный”, “контактный” защитник;
– как оказалось после принятия защиты, он недостаточно квалифицирован по
делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и
т.д.;
– у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам;
– и другие причины.
Нельзя не отметить, что сами по себе эти причины весьма существенны и
могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению
правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но,
во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до
официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было
думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен
только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты
вообще или от услуг конкретного адвоката в частности, по правилам ст. 52
УПК РФ.
Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства,
исключающие его участие в производстве по делу (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона
“Об адвокатской деятельности и адвокатуре”; ст. 72 УПК РФ). Вернее,
защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как
только сам узнал о них, а следователь обязан принять решение об отводе
защитника (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной
комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса о дисциплинарной
ответственности предстоит выяснить, знал ли адвокат об этих
обстоятельствах до принятия поручения.
Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с
его стороны отказ от защиты. Поэтому многие из них пытаются
“вуалировать”, инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и
аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то,
чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты
вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).
Вот некоторые из таких способов:
– адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать
низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда
это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., то есть вынуждает
подзащитного к отказу от него;
– адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и,
воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;
– адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой
вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что “бесплатно –
только сыр в мышеловке”, то есть он будет осуществлять защиту на таком
низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще обойтись без защитника;
– адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот “добровольно” не
откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно
навредит обвиняемому. “Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже”, –
угрожает он;
– адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со
следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому
могут “отыграться” на подзащитном. Так что лучше опять-таки отказаться
добровольно;
– и множество других не менее нечистоплотных способов.
Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует
адвокат, на самом деле имеют место. То есть адвокат непрофессионал,
конфликтует со следствием, судом, неумышленно срывает следственные
действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли
адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.
В любом случае в целях избежать дисциплинарной ответственности
недобросовестный адвокат будет отрицать такой умысел, а в случае если
его изобличат – ссылаться на то, что он “выражал мнение” (правило ч. 2
ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Часть 1 статьи 53 УПК РФ (извлечение): С момента допуска к участию в
уголовном деле защитник вправе:
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания
юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86
настоящего Кодекса;
3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего
Кодекса….
Часть 3 статьи 86 УПК РФ: Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии.
Примечание: Аналогичные нормы продублированы в пп. 1 – 4 п. 3 ст. 6
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Данный комплекс норм предоставляет защитнику широкие полномочия по
собиранию доказательств, необходимых для защиты подозреваемого,
обвиняемого. Подробно эти полномочия, а также их пределы, границы, за
которые адвокат выходить не вправе, рассмотрены нами в гл. 1.1.
Мы уже выражали опасения, что многие из перечисленных здесь полномочий
могут быть истолкованы некоторыми представителями профессионального
сообщества необоснованно широко. Недобросовестные защитники позволят
себе злоупотребить предоставленными полномочиями, выйти за их пределы,
допустить самоуправство .
——————————–
Очень многие из перечисленных ниже нарушений УПК РФ могут быть
квалифицированы по ст. 330 УК РФ – самоуправство.
Приведем лишь некоторые из типичных правонарушений, совершение которых
связано с неправомерным использованием предоставленных защитнику
полномочий по сбору доказательств.
1. Защитник вправе опрашивать лиц с их согласия, но он не вправе
обязывать их явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую
консультацию, коллегию). Он не вправе принуждать, обязывать лиц давать
объяснения помимо их воли, обеспечивать их принудительный привод.
2. Адвокат перед опросом не вправе официально предупреждать лицо об
уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи
показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать
соответствующую подписку.
Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной
ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний
на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на
проводимом им самим опросе.
3. Защитник вправе получать предметы и документы. Но он не имеет права
производить их выемку, проводить обыск. То есть он не имеет права
использовать при получении предметов и документов властные полномочия.
Если органы, учреждения, общественные организации и объединения обязаны
предоставлять по запросу адвоката соответствующие документы, то на
физических лиц такая обязанность законом не возложена. Соответственно
адвокат не вправе даже просто требовать у них те или иные предметы и
документы. Он может только попросить. А человек может как предоставить
адвокату интересующие его документы, так и отказать ему в этом.
4. Адвокат вправе привлекать по делу специалиста. Но он не вправе
назначать по делу экспертизу, самостоятельно формулировать по ней
вопросы, подлежащие разрешению, изымать по делу образцы для
сравнительного исследования.
Во всех перечисленных действиях адвоката могут усматриваться признаки
самоуправства – ст. 330 УК РФ и других преступлений. Для разграничения
преступления и нарушения норм УПК РФ важнейшее значение будут иметь два
признака:
– оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным
органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;
– причинен ли действиями адвоката существенный вред.
При наличии положительных выводов по обоим пунктам может иметь место
состав данного преступления.
Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться,
используя правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”.
Часть 2 статьи 53 УПК РФ: Защитник не вправе разглашать данные
предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с
осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в
порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение
данных предварительного расследования защитник несет ответственность в
соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Примечание: Подробности и порядок реализации данного ограничения
изложены в ст. 161 УПК РФ. Там же, в ч. 3 этой статьи, указано, что
разглашение данных о частной жизни участников уголовного
судопроизводства без их согласия не допускается.
Основания привлечения адвоката к уголовной ответственности по ст. 310 УК
РФ, характеристика этого преступления будет рассмотрена в последующих
работах, поэтому останавливаться на ней более подробно не стоит.
Необходимо лишь отметить, что не все факты разглашения данных
предварительного расследования следует квалифицировать как преступление.
Некоторые из них можно оценить только как нарушение УПК РФ.
Критерием разграничения преступления и нарушения УПК РФ, на наш взгляд,
является следующее обстоятельство: противоречило ли допущенное адвокатом
разглашение интересам предварительного расследования, нарушило или могло
ли нарушить права и законные интересы участников уголовного
судопроизводства. То есть фактически речь идет о степени общественной
опасности, которой, как известно, должны характеризоваться все без
исключения преступления, а не только те, в чью конструкцию в качестве
обязательного признака включены преступные последствия (материальные
составы преступлений).
Не следует забывать, что если защитник не был заранее предупрежден о
неразглашении в порядке ст. 161 УПК РФ, если у него не взята
соответствующая подписка, то в его действиях вообще нет ни преступления,
ни иного правонарушения. Это еще один довод в пользу того, чтобы брать
подписку о неразглашении по всем без исключения уголовным делам.
Необходимо иметь в виду, что в случае если разглашение будет признано
только нарушением УПК РФ, то в целях избежания дисциплинарной
ответственности недобросовестный адвокат будет ссылаться на то, что,
разглашая данные предварительного расследования, он “выражал мнение”
(правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по
уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского
истца или гражданского ответчика
1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или
гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по
уголовному делу, если он:
1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве
судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного
заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора,
следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего
либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или
лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного
судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;
3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы
которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого,
обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца,
гражданского ответчика.
2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского
истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном
частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.
Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и
дополнениями, устанавливает и Закон “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” (пп. 2 п. 4 ст. 6).
Кроме изложенного, Закон запрещает адвокату участвовать в деле, если он
имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем,
отличный от интереса данного лица.
Несоблюдение этих запретов является существенным нарушением как УПК РФ,
так и Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”. Каждый адвокат
перед заключением соглашения или вступлением в дело по назначению должен
проверить, не имеются ли в данном конкретном случае перечисленные
основания, исключающие его участие в производстве по делу.
В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения соглашения
и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о
том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В
этом случае он, как только узнает об этих обстоятельствах, на наш
взгляд, обязан тотчас же сообщить об этом следователю, дознавателю или
прокурору, а также суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст.
69, ч. 1, УПК РФ). Последние обязаны принять решение об отводе
защитника.
Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо виду
ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать
о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в
деле.
Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно
используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.
Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, которое
он ранее расследовал будучи следователем, он хорошо знает все
обстоятельства дела, тактические и организационные средства и приемы,
использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки,
всех лиц, участвовавших в деле, и т.д. Используя эти обширные знания, а
также свои связи в том органе, где расследуется дело, адвокат может
предпринять незаконные и неэтичные средства и методы защиты. Отчасти
поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из
судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать
по месту прежней работы.
——————————–
Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред.
Резник Г.М. М., 2000. С. 169.
Бывают случаи, когда адвокаты, являясь близкими родственниками
потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его
совершившего, только для того, чтобы так или иначе отомстить за
содеянное.
Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы являются
факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и
правоохранительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи
родственником судьи того суда, в котором будет рассматриваться дело,
заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему
“хороший результат”, ссылаясь на силу родственных связей. В результате
дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого
родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются
всячески скрыть свои связи. Например, в деле участвуют два или несколько
адвокатов, только один из которых, не родственник судьи, подписывается в
документах дела.
Адвокат также не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он
имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если
адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным
собственником которого является его подзащитный и которое может остаться
без хозяина в случае, если клиента осудят к длительному лишению свободы.
В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными
нарушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по
ст. 330 УК РФ – самоуправство, а также как соучастие в служебных
преступлениях и преступлениях против правосудия (ст. ст. 33 и 285; 33 и
292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие.
Вновь критериями разграничения преступления и “простого” нарушения норм
УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:
– оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным
органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;
– причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;
– каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или
иная личная заинтересованность;
– и другие.
Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться,
используя правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”).
Статья 182 УПК РФ: Основания и порядок производства обыска (Извлечения):
Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где
производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или
иными лицами до окончания обыска.
Часть 11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого
производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При
производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того
лица, в помещении которого производится обыск. (часть одиннадцатая в
ред. ФЗ от 29.05.2002 N 58-ФЗ)
Данные положения статьи 182 УПК РФ определяют обязанность
присутствующего при обыске защитника, а также адвоката того лица, в
помещении которого проводится обыск, не покидать это помещение, а также
обязанность молчать, не общаться с кем-либо, в том числе и с собственным
подзащитным (свидетелем), если того потребует следователь.
Мы уже говорили о том, какие незаконные советы может дать
недобросовестный адвокат своему клиенту, противодействующему
расследованию. Нарушение недобросовестным адвокатом приведенных здесь
требований закона может выражаться в следующем:
– советы присутствующему при обыске подзащитному или хозяину помещения
как, куда и что следует спрятать от должностных лиц, производящих обыск;
– советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие предметы,
документы и ценности следует выдать добровольно, а какие нет;
– советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие пояснения дать
(или не дать), в случае если в помещении будут найдены те или иные
предметы, документы, ценности;
– защитник может просто отвлечь следователя и других лиц в то время, как
подзащитный или хозяин помещения будут перепрятывать, уничтожать те или
иные предметы, документы;
– защитник может в нарушение требования следователя просто удалиться, в
том числе и для того, чтобы каким-либо образом воспрепятствовать
расследованию;
– своими разговорами, замечаниями, некорректным поведением адвокат может
создать нервозную обстановку, настроить и подтолкнуть присутствующих при
этом и без того “конфликтном” следственном действии к противодействию,
прямому неповиновению требованиям следователя и т.п.
Особенно склонны к подобным нарушениям “скандальные”, “неконтактные”,
“вовлеченные” адвокаты.
Все эти нарушения могут стать основанием для наложения на адвоката
дисциплинарного взыскания. Конечно, с учетом ограничения, установленного
правилом ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Часть 5 статьи 189 УПК РФ: Если свидетель явился на допрос с адвокатом,
приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует
при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и
комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать
заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные
заявления подлежат занесению в протокол допроса.
Об этом новшестве вступившего в силу УПК РФ мы уже рассказывали,
раскрывая новые полномочия защитника в уголовном процессе Как уже
отмечалось, в данном случае, в отличие от защитника, адвокат
присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю.
Адвокат в этом качестве не вправе задавать вопросы свидетелю и
комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать
заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и
законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время
допроса.
Следователь вправе пресекать, в частности:
– попытки адвоката приостановить допрос и поговорить со свидетелем
наедине и конфиденциально;
– попытки адвоката оказать клиенту помощь в разработке линии поведения,
дать советы о том, какие показания давать, а какие нет;
– попытки адвоката комментировать, интерпретировать показания свидетеля,
делать намеки, замечания, демонстрировать свое мнение жестами и т.п.
Исходя из смысла нормы, адвокат непосредственно в ходе допроса не вправе
даже разъяснять свидетелю его права. Если буквально толковать закон,
адвокат по требованию следователя вообще обязан молчать и лишь после
окончания следственного действия делать заявления только по одному –
вышеупомянутому вопросу.
Если такие нарушения все-таки адвокатом допущены, следователь вправе
принять меры к привлечению его дисциплинарной ответственности.
В современных условиях участие адвоката, особенно “вовлеченного”, может
использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом
деле, сведений, составляющих тайну следствия, иную охраняемую законом
тайну. Адвокат свидетеля может быть попросту “засланным” со стороны
организованного преступного формирования для того, чтобы оказать на
свидетеля психологическое давление во время допроса, не допустить утечки
информации о деятельности ОПГ (ОПС) и т.п.
Следователь должен обязательно учитывать такие варианты, по возможности
ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть
возможное разглашение, при необходимости реализовывать меры по защите
участников процесса и т.д. В любом случае необходимо предупредить как
свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ
и взять с обоих подписку, а также применять по необходимости иные,
тактические приемы предупреждения незаконных действий.
Пункт 5 части 1 статьи 198 УПК РФ: При назначении и производстве
судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе
присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной
экспертизы, давать объяснения эксперту.
Данное положение Закона позволяет адвокату присутствовать не только при
назначении экспертизы, но и при проведении экспертных исследований.
Однако только с разрешения следователя. То есть адвокат вправе заявить
ему соответствующее ходатайство (ст. 120 УПК РФ). Следователь должен
рассмотреть ходатайство и немедленно либо в срок не более 3-х суток
вынести постановление о его удовлетворении либо об отказе в
удовлетворении (ст. 121, 122 УПК РФ). В случае если следователь разрешил
присутствие защитника при производстве экспертизы, то, полагаем, и его,
следователя, участие также необходимо. Однако во время составления
экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и
формулирования выводов комиссией экспертов присутствие участников
процесса не допускается .
——————————–
Научно – практический комментарий к Уголовно – процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред.
В.П. Божьев. М., 2002. С. 397.
Закономерности нарушений данной нормы, совершаемых недобросовестными
адвокатами, в целом аналогичны вышеописанным (ст. 189, ч. 5, УПК РФ).
Вот типичные нарушения со стороны защитника:
– адвокат присутствует при производстве экспертизы без разрешения
следователя;
– адвокат не только присутствует, но и пытается задавать эксперту
(экспертам) вопросы, оказывать на них влияние и т.п.;
– присутствующий адвокат пытается комментировать действия и вопросы
эксперта;
– адвокат пытается принять участие в подготовке экспертного заключения,
в совещании экспертов, иным образом ищет контактов с ними на
непроцессуальной основе, в том числе в отсутствие следователя, втайне от
него и др.
Все эти нарушения, если они противоречат интересам расследования,
следователь вправе и обязан пресечь. При прочих необходимых условиях эти
действия адвоката могут подпадать под признаки преступлений . Даже
если основания привлечения адвоката к уголовной ответственности по этим
статьям УК РФ отсутствуют, следователь должен иметь в виду, что
перечисленные нарушения часто демонстрируют стремление адвоката
неправомерно воздействовать на экспертов, с целью получения выгодного
стороне защиты заключения. Хотя это могут быть и некорректные попытки
добиться объективности, непредвзятости экспертов. Так или иначе – это
сигнал к тому, чтобы обратить особое внимание на защиту экспертов от
незаконного воздействия, вплоть до применения в отношении их мер
безопасности.
——————————–
Например, предусмотренных ст. ст. 309, 33 и 307, 33 и 308 УК РФ и
др.
С целью избежать ответственности за подобные нарушения адвокат может
ссылаться на то, что “выражал мнение” (правило ч. 2 ст. 18 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Часть 2 статьи 217 УПК РФ (Извлечение): В процессе ознакомления с
материалами уголовного дела… обвиняемый и его защитник вправе …
выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов,
в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из
уголовного дела, в которых содержатся сведения, составляющие
государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся
при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во
время судебного разбирательства.
К вопросу о пределах полномочий защитника, предоставленных ему данной
нормой, мы обращались в гл. 1.1. В определенных случаях соответствующие
нарушения могут быть квалифицированы как преступления, предусмотренные
ст. ст. 283, 284, 310 УК РФ и др.
Здесь лишь необходимо отметить некоторые типичные правонарушения, не
являющиеся, на наш взгляд, преступлениями. Нарушение закона может
выражаться в том, что недобросовестный адвокат, снимая за свой счет
копии с материалов дела, в которых содержатся сведения, составляющие
государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также
делая выписки из этих материалов, может предпринять попытку укрыть эти
копии и выписки.
То есть недобросовестный адвокат, заранее зная, что соответствующие
копии и выписки ему на руки не дадут, а оставят до суда при деле, может
попытаться завладеть ими, вынести из того помещения, где проходит
ознакомление. Уже отмечалось, что закон позволяет следователю при
определенных условиях вообще не выдать ни одной копии или выписки из
дела. Хотя вновь отметим, что делать это, на наш взгляд, не следует.
Практикам известно, что ознакомление с материалами сложных групповых,
многоэпизодных дел, составляющих десятки томов, часто длится месяцами, а
порой даже годами. Все это время следователь физически не может
полностью контролировать действия защитника и обвиняемого. Факты
уничтожения отдельных листов, фальсификации доказательств, подделки
документов и т.д. весьма распространены именно на этой стадии
производства (признаки преступлений, предусмотренных ст. ст. 324, 325,
327, 303 УК РФ и др.).
Следователь не должен исключать совершение недобросовестным адвокатом
такого рода посягательств, из которых вынос скопированных материалов и
выписок, пожалуй, еще не самое опасное. Но и это правонарушение при
определенных условиях можно квалифицировать как преступление, например,
по ст. 325 УК РФ.
Другие нарушения уголовно – процессуального закона
До этого мы рассмотрели некоторые частные нарушения УПК РФ, то есть
такие действия недобросовестного адвоката, которые прямо нарушают норму,
предусмотренную конкретной статьей, частью или пунктом статьи уголовно –
процессуального закона. Однако ими не ограничивается перечень
допускаемых адвокатами процессуальных нарушений, поскольку некоторые из
них носят как бы “общий” характер.
Попробуем сформулировать краткую уголовно – процессуальную
характеристику этих нарушений. Следственные и иные процессуальные
действия производятся уполномоченными должностными лицами в порядке,
регламентированном нормами УПК РФ (ст. 164, 172, 189, 193 УПК РФ и др.).
Но не только следователь, дознаватель, прокурор и др. несут
ответственность за соблюдение всех требований закона при проведении
процессуальных действий. Адвокат, как и любой участник судопроизводства,
не вправе нарушать этот порядок. В его прямые обязанности входит
соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по
делу.
Если учесть задачи уголовного судопроизводства и правовую
урегулированность положения защитников, то становится ясно, что все
обвиняемые, адвокаты, потерпевшие и другие лица, независимо от характера
дела, подчиняются велениям соответствующего органа уголовного
судопроизводства (следователя, прокурора, суда).
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 429.
На это, в частности, указывают положения статей 117 и 118 УПК РФ. В них
указано, что в случаях неисполнения участниками уголовного
судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим
Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании на них
может быть наложено денежное взыскание в размере до 25 МРОТ (ст. 117 УПК
РФ). Оно налагается судом, а если соответствующее нарушение допущено в
ходе досудебного производства, то субъект расследования составляет
протокол о нарушении, который направляется в суд (из ч. 1 и 3 ст. 118
УПК РФ).
Статьей 258 УПК РФ установлено, что при нарушении порядка в судебном
заседании, неподчинении распоряжениям председательствующего или
судебного пристава лицо, присутствующее в зале судебного заседания,
предупреждается о недопустимости такого поведения, либо удаляется из
зала судебного заседания, либо на него налагается денежное взыскание в
порядке, установленном статьями 117 и 118 Кодекса (ч. 1).
При неподчинении защитника распоряжениям председательствующего слушание
уголовного дела по определению или постановлению суда может быть
отложено. Одновременно суд сообщает об этом в адвокатскую палату (из ч.
2 ст. 258 УПК РФ).
Таким образом, если защитник нарушает процедуру следственных и судебных
действий, препятствует их проведению незаконными средствами и способами,
то он может быть привлечен к ответственности.
Все такого рода нарушения перечислить просто невозможно. Поэтому
попробуем классифицировать их для уяснения их сущности и общих
закономерностей. Итак, “общие” нарушения с высокой степенью условности
можно разделить на:
1) нарушения, связанные со срывом следственных и иных процессуальных
действий;
2) нарушения, связанные с затягиванием следственных и иных
процессуальных действий;
3) нарушения порядка проведения следственных и иных процессуальных
действий, дисциплины их проведения;
4) незаконные действия в ходе следственных действий, влекущие в
дальнейшем признание недопустимыми доказательств, полученных в ходе их
проведения.
1. Срыв следственных и иных процессуальных действий – одно из самых
распространенных адвокатских правонарушений. Чаще всего оно совершается
адвокатами неумышленно, в силу небрежного, недобросовестного отношения к
своим обязанностям. Бывает, что срывы носят и неизбежный, невиновный
характер, когда адвокат принял все возможные меры, но не сумел
предотвратить срыв и не смог заранее предупредить следователя и
перенести мероприятие. В каждом конкретном случае мера ответственности
адвоката определяется индивидуально.
Но наиболее опасными и безнравственными являются срывы, совершенные
умышленно, с целью противодействовать расследованию. Например,
следователь длительное время готовит следственный эксперимент с участием
обвиняемого, подбирает, вызывает нужных участников, создает внешние
условия, обстановку для проведения эксперимента и т.д. На это уходит
много дней, государство несет материальные затраты. А недобросовестный
адвокат, зная об этом и желая помешать расследованию, не является для
участия в эксперименте, тем самым делая его проведение бессмысленным.
Приведем другой пример. В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в
ред. ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ) в случае задержания подозреваемый должен
быть допрошен. До начала допроса подозреваемому по его просьбе
обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае
необходимости производства процессуальных действий с участием
подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена
дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением
об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность
свидания не может быть менее 2 часов.
Это новое положение существенно усложняет и без того непростую процедуру
задержания лица по подозрению в совершении преступления. Ведь в
соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый должен быть допрошен не
позднее 24 часов с момента:
1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением
случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;
2) фактического его задержания.
Во втором случае с момента фактического задержания и до его допроса
может пройти значительный промежуток времени. В него входит и время
доставления задержанного к следователю, время составления протокола
задержания (до трех часов), а также ночное время (с 22 до 6 часов), в
период которого производство следственных действий запрещено, за
исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164, ч. 3, УПК РФ).
Но в практике обычно больше всего времени уходит на то, чтобы пригласить
защитника, дождаться его прибытия. Таким образом, на все эти мероприятия
у следователя должно уйти не более 20 – 22 часов, поскольку еще как
минимум два часа надо выделить на конфиденциальное свидание защитника со
своим обвиняемым.
И все это, как правило, в период проведения неотложных следственных
действий, когда следователь за считанные дни проводит десятки
следственных и иных процессуальных мероприятий. Очень трудно в этих
условиях добиться и соблюдения всех норм закона и успеха, эффективности
расследования.
И вот тут-то, в этот, прямо скажем, весьма уязвимый для следствия момент
недобросовестные адвокаты специально опаздывают на допрос, срывают
назначенное следственное действие, то есть вынуждают следователя
нарушить закон. А потом они же и подают жалобу в суд на незаконное
задержание.
Бывают случаи, когда адвокат специально срывает допрос подозреваемого,
если знает, что тот даст признательные показания, изобличающие его
самого, а также сообщников. Делается это с расчетом на то, что
впоследствии адвокат “убедит” подзащитного изменить показания, и тогда в
соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ первоначальные признательные
показания будут признаны судом недопустимыми доказательствами. Часто
недобросовестный адвокат открыто подговаривает подзащитного отказаться
от защиты в рамках конкретного следственного действия и заявляет:
“Говори, что хочешь, признавайся, все равно потом эти показания не будут
допустимым доказательством”.
Подобного рода незаконные и в высшей степени неэтичные действия находят
все большее распространение в среде недобросовестных адвокатов.
Между тем процессуальный закон мало чем помогает правоприменителям в
борьбе с регулярными срывами процессуальных действий со стороны
недобросовестных защитников. Кроме упомянутого положения ст. 117 УПК РФ,
закон лишь указывает на срок неучастия в деле защитника, который может
быть оценен как длительный. Это 5 суток со дня заявления ходатайства о
приглашении защитника или те же 5 суток, в течение которых он не может
принять участие в производстве конкретного следственного действия (ч. 3
ст. 50 УПК РФ). Но и в этом случае следователь, прокурор, дознаватель
или суд вправе лишь предложить подозреваемому пригласить другого
адвоката, а в случае отказа принять меры к его назначению либо
произвести следственное действие без участия защитника, но опять-таки за
исключением случаев обязательного его участия (п. 2 – 7 ч. 1 ст. 51 УПК
РФ). Поэтому в случае совершения адвокатом этих и других “общих”
нарушений УПК РФ при решении вопроса о его ответственности чаще всего
более уместным будет ссылка на положения пп. 1 п. 1 ст. 7 и пп. 6 п. 1
ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Остается лишь надеяться, что квалификационные комиссии при адвокатских
палатах будут непримиримы к подобным нарушениям закона.
2. Затягивание. Широкое распространение среди недобросовестных адвокатов
получили разнообразные способы затягивания процессуальных действий,
особенно ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217
УПК РФ, в случае если обвиняемый находится под стражей.
Конечно, чаще всего значительные временные затраты связаны с объемом и
сложностью изучаемого дела. Но некоторые адвокаты используют затягивание
как своеобразный “рычаг” шантажа, давления на следователя. Так,
недобросовестный адвокат (“скандалист”, “неконтактный” и др.), зная, что
срок следствия и содержания под стражей подзащитного истекает, требует
освободить подзащитного, обвиняемого в совершении тяжкого или особо
тяжкого преступления.
В случае отказа в удовлетворении этого ходатайства защитник угрожает
следователю затянуть ознакомление с материалами дела с таким расчетом,
чтобы после истечения сроков добиться освобождения арестованного через
суд. Каждый более или менее опытный адвокат знает, сколько усилий и
нервов стоит следователю получить продление сроков содержания под
стражей, особенно свыше шести месяцев. Как бы ни был добросовестен
следователь, как бы активно и грамотно ни велось расследование, как бы
ни был опасен преступник, рассмотрение ходатайства о продлении у
прокурора, а затем у судьи будет весьма непростым, ведь речь идет о
нарушении предусмотренного законом срока (ч. 1 ст. 109 УПК РФ).
По уголовным делам об организованной преступной деятельности часто
используется такой прием. Для защиты обвиняемого специально нанимают
несколько адвокатов – два, пять и более. В итоге обеспечить всех их
возможностью ознакомления с материалами дела, вызвать их всех для
участия в следственном действии, в судебном заседании крайне сложно. То
у одного то у другого будут появляться “уважительные причины” неявки и
бесконечные ходатайства об отложении следственного (судебного) действия.
Разумеется, подзащитный этой “бригады” адвокатов будет категорически
против проведения процессуальных действий хотя бы без одного из
защитников. Он будет заявлять, что тем самым существенно нарушаются его
права на защиту.
Часто имеют место случаи обмана следователей, злоупотребления их
доверием со стороны недобросовестного адвоката . Так, например,
защитник за 7 – 8 дней до истечения 6-месячного срока содержания под
стражей обещает следователю, что он успеет за оставшиеся дни изучить
дело и подпишет протокол в порядке ст. 218 УПК РФ. Доверчивый
следователь теряет бдительность и не возбуждает перед судом ходатайство
о продлении срока содержания под стражей, как того требует закон, то
есть за 5 суток до истечения срока. В результате адвокат – обманщик не
подписывает протокол ознакомления и сразу же подает жалобу о незаконном
содержании под стражей. Учитывая, что следователем ходатайство подано не
своевременно, суд освобождает обвиняемого из-под стражи.
——————————–
Хотя здесь речь идет об обмане и злоупотреблении доверием не в
уголовно – правовом значении, а скорее в нравственном, житейском.
В данном примере далеко не всегда следует говорить о нарушении УПК РФ.
Адвоката чаще можно уличить лишь во лжи, непорядочности, нарушении
этики. Но допустил ли он здесь нарушение УПК? Скорее всего, нет. Поделом
следователю – не следует доверять недобросовестному адвокату! В любом
случае, если протокол в порядке ст. 218 УПК РФ не подписан за 7 – 10
суток до истечения срока, следует заранее возбуждать ходатайство о его
продлении.
Но, на наш взгляд, при определенном условии разнообразные способы
затягивания можно признать не только нарушением этики, но и нарушением
УПК РФ и Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”. Этим
условием является следующее: если следствием, судом будет установлено,
что недобросовестный защитник, которому была предоставлена возможность
выполнять свои процессуальные обязанности, умышленно, без уважительной
причины не исполнял их. Например: постоянно срывал график ознакомления с
материалами дела, не являлся к следователю либо присутствовал, но
фактически дело не изучал, проводил время впустую и т.п. Если такое
поведение защитника следователем будет надлежащим образом зафиксировано,
то основания для привлечения адвоката к ответственности имеются.
Давая оценку такому нарушению, можно сослаться на ст. 117 УПК РФ, а
также на пп. 1 п. 1 ст. 7; пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”. Авторы одного из комментариев к УПК РФ
отмечают, что хотя ч. 3 статьи 217 исключает возможность ограничения
обвиняемого и его защитника во времени ознакомления с материалами дела,
это не дает указанным лицам возможности злоупотреблять своим правом,
затягивания процесс ознакомления, поскольку в силу ч. 3 ст. 17
Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не
должно нарушать права и свободы других лиц, включая право потерпевшего
на судебную защиту.
——————————–
Научно – практический комментарий к Уголовно – процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред.
В.П. Божьев. М., 2002. С. 431.
Таким образом, несмотря на то что многим неопытным следователям может
показаться, что закон бессилен против некоторых адвокатских нарушений,
правовые средства их нейтрализации можно найти и в таком достаточно
сложном случае.
Нарушение порядка и дисциплины проведения следственных и иных
процессуальных действий со стороны адвокатов также весьма
распространенное явление. Многие из уже описанных нарушений подпадают
под эту группу. Все нарушения, связанные с оскорблениями, унижениями
чести и достоинства участников судопроизводства часто направлены на то,
чтобы затянуть следственные и иные процессуальные действия, помешать
следователю добыть обвинительные доказательства, вывести из равновесия
участников, прежде всего следователя, пробить его психологическую защиту
и т.п.
Так, в ходе допроса часто бывает, что адвокат ведет себя несдержанно,
перебивает следователя, не дает ему применять тактические приемы,
перебивает и прерывает своего подзащитного, делает ему замечания о том,
что ему рассказывать, делает многочисленные несущественные замечания и
требует их внесения в протокол и т.п. В результате допрос теряет свое
значение и смысл. Беда, когда следователь не может эффективно
противостоять таким нарушениям. Да и что он может предпринять в
соответствии с законодательством? Не так уж и много . Следователь не
может выпроводить адвоката из кабинета. Ему это и не выгодно, ведь
нарушается право обвиняемого на защиту.
——————————–
См. ст. 117 УПК РФ.
4. Расчет на недопустимость. Незаконные меры, применяемые адвокатом в
ходе следственных действий, которые влекут признание недопустимыми
полученных доказательств являются одними из самых изощренных в своей
безнравственности адвокатских нарушений.
Подобного рода пример – срыв допроса подозреваемого – мы уже описали Но
это именно срыв. А здесь речь идет о незаконных действиях,
предпринимаемых недобросовестными адвокатами во время проведения
процессуального мероприятия.
Простейший пример: защитник, участвующий в допросе с участием
обвиняемого, отказывается подписать протокол, а в суде заявляет, что не
присутствовал при данном следственном действии.
——————————–
Такие действия можно также оценить и как “частичный” отказ от
защиты.
По одному из расследуемых дел был такой случай: следователь организовал
по делу опознание потерпевшим подозреваемого в грабеже. Когда
опознающему представили трех лиц, среди которых был и подозреваемый, его
защитник, не дав опознающему возможности высказаться самому, показал ему
на своего клиента и заявил: “Вот его вы видели на месте преступления”.
Несмотря на то что потерпевший действительно указал на подозреваемого,
результаты опознания были признаны недопустимым доказательством.
Подобные незаконные меры предпринимаются недобросовестными адвокатами и
в ходе других следственных действий: следственного эксперимента,
проверки показаний на месте, обыска и др. Так, в ходе производства
обыска по делу о незаконном обороте наркотических средств – героина,
защитник увидел, что следователь подошел к шкафу, где был спрятан пакет
с 200-ми граммами героина. Адвокат знал об этом со слов своего
подзащитного. Воспользовавшись занятостью следователя, он отвлек понятых
в тот момент, когда следователь изымал пакет. В результате понятые
увидели наркотик впервые только в руках следователя. Так они и заявили
на допросе в суде, куда они были вызваны именно по ходатайству адвоката.
В итоге результаты обыска были признаны недопустимым доказательством.
Необходимо отметить, что многие из перечисленных нарушений закона могут
быть квалифицированы по ст. 330 УК РФ, а также по ст. 294 УК РФ.
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” \l
“_Toc50212202#_Toc50212202” 2.4. Нарушения Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” \l
“_Toc50212203#_Toc50212203” 2.5. Нарушения адвокатской этики. О
перспективах принятия Кодекса профессиональной этики адвоката
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” \l
“_Toc50212204#_Toc50212204” 2.6. Нарушения иного федерального
законодательства
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” \l
“_Toc50212205#_Toc50212205” 2.7. Адвокат в сделках с правосудием
HYPERLINK “http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/garmaev3.htm” \l
“_Toc50212206#_Toc50212206” 2.8. Пределы воздействия адвоката на
показания своего клиента
2.4. Нарушения Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”
Нарушения недобросовестными адвокатами Федерального закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре” являются частью “иных
адвокатских правонарушений”.
——————————–
Далее в этой главе для краткости – Закон или Закон об адвокатуре.
Мы рассматриваем их после нарушений уголовно – процессуального закона,
и, как показал анализ, многие из последних, если не все, в той или иной
мере являются нарушениями Закона об адвокатуре.
Однако специфика законодательной техники нового закона, на наш взгляд,
такова, что большинство запретов в нем сформулированы на более высоком
уровне абстракции, носят обобщенный характер. И в то же время в нем
сосредоточено значительно больше норм об обязанностях и ответственности
адвокатов. Точнее будет сказать, что в УПК РФ нормы об ответственности
защитников вообще отсутствуют (за исключением разве что ст. 117,
распространяющейся на всех участников уголовного судопроизводства).
Также в уголовно – процессуальном законе сформулировано весьма
незначительное число прямых запретов в отношении защитников и
представителей (ч. 7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ и другие). А в Законе об
адвокатуре их значительно больше. Все это вполне закономерно, поскольку
Закон регулирует весь спектр оказываемой адвокатами юридической помощи
(п. 2 ст. 2 Закона), а не только их участие в качестве представителя или
защитника доверителя в уголовном судопроизводстве.
Как уже отмечалось, многие запреты и ограничения, касающиеся участия
адвокатов в уголовном судопроизводстве, сформулированы не только в
Законе, но и “дублируются” в иных нормативно – правовых актах, прежде
всего в УПК РФ, а потому уже рассмотрены нами в предыдущих главах
работы.
Здесь же предпримем попытку дать краткую характеристику тех
противоправных деяний адвокатов, которые нарушают только требования
Закона об адвокатуре.
Подпункт 1 п. 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе принимать от лица,
обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в
случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.
Данная норма запрещает адвокату, выполняющему функцию защитника или
доверителя в уголовном судопроизводстве, принимать поручения от
подозреваемого, обвиняемого и других доверителей, если при этом адвокат
осознает, что при выполнении поручения неизбежно совершение
правонарушений: уголовно – наказуемых, административных, налоговых,
гражданских и т.п.
Есть все основания утверждать, что незаконные поручения – это настоящая
беда, бич адвокатуры современного периода. “Надо иметь в виду
изменившуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные
группировки и криминализированные коммерческие структуры требуют от
адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять
незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к
шантажу и угрозам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население
время от времени узнает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного
средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого
следования принципам профессиональной этики, не существует – не
обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только
добросовестную, квалифицированную работу, не давать гарантий успешного
результата .
——————————–
Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред.
Резник Г.М. М., 2000. С. 170.
Все незаконные поручения весьма условно можно разделить на общие и
частные (незаконные в целом и частично незаконные).
Можно привести много примеров общих незаконных поручений. Например,
“вовлеченный” адвокат заключает соглашение о защите представителя
организованной преступной группировки, при этом осознает, что тот
действительно совершил тяжкое преступление и по настоянию главарей
группировки обещает добиться его полного освобождения путем дачи взяток
должностным лицам с использованием своих коррупционных связей.
Действительно, очень часто представители преступных формирований
предъявляют к адвокатам незаконные требования и готовы платить большие
деньги, но только за один гарантированный результат – полное
освобождение преступника от уголовной ответственности. Если адвокат
осознает, чего от него хотят преступники, понимает, что в силу
обстоятельств совершенного преступления полностью освободить обвиняемого
от ответственности законными средствами практически невозможно, он, на
наш взгляд, не вправе принимать подобное поручение по двум причинам: оно
заведомо – в целом – незаконное; от него требуют предоставления
необоснованных гарантий .
——————————–
См. нарушение этики гл. 2.5.
Иногда недобросовестные доверители нанимают для обвиняемого нескольких
адвокатов, определяя для каждого из них своеобразную “специализацию”.
Например, одному из адвокатов, как правило “вовлеченных”, дается
незаконное поручение посещать арестованного в следственном изоляторе,
передавать ему информацию от находящихся на воле соучастников, а также
записки, продукты питания, наркотики, спиртное и т.п., обеспечивать
“обратную связь”. Такое заведомо незаконное поручение также будет общим.
Но в большинстве случаев в момент заключения соглашения между адвокатом
и доверителем речь идет о законном поручении – защищать подозреваемого,
обвиняемого без конкретизации “правовой окраски” средств и способов. И
на этом этапе адвокат может лишь с той или иной долей вероятности
предполагать, что в рамках соглашения сам подзащитный и иные
заинтересованные лица: родственники, близкие лица, соучастники,
находящиеся на свободе, и др. – будут предлагать, просить, а иногда и
требовать, вынуждать его выполнить частные незаконные поручения, то есть
понуждать адвоката к осуществлению защиты незаконными средствами и
методами.
Опрос практикующих адвокатов показывает, что по большинству поручений о
защите обвиняемые, их родственники и близкие по меньшей мере
интересуются, нельзя ли помочь подзащитному теми или иными незаконными
средствами. Степень интенсивности такого давления на адвоката может быть
разной: от стыдливых, замаскированных вопросов, до открытых просьб,
требований, подкупа, угроз, шантажа и т.п.
Недобросовестный доверитель, полагающий, что реально защитить
подозреваемого можно только незаконными средствами и методами, уже при
первой встрече “тестирует” адвоката по двум “параметрам”: допускает ли
(точнее будет сказать – опускается ли) этот адвокат до незаконных
методов; и если “да”, то имеются ли у него реальные возможности для их
реализации. Прежде всего, имеет ли он коррумпированные связи в
правоохранительных органах и в суде .
——————————–
То есть признаки “коррумпированного” адвоката.
Адвокат, думаем, обязан сразу внести ясность по первому вопросу либо
даже предупредить его, то есть дать понять доверителю, что он ни за
какие блага не пойдет на нарушение закона. В этом случае, как правило,
разговор между ними будет окончен уже на этой стадии. Каким бы
высококвалифицированным и знаменитым ни был такой адвокат,
недобросовестный доверитель пойдет от него искать его
“коррумпированного” коллегу. А вот если адвокат даст повод подумать о
себе, что он способен на незаконные методы защиты, – начинается разговор
о незаконных поручениях.
В связи с этим можно всех доверителей условно разделить на две
категории:
– те, что, обращаясь к адвокату, субъективно уверены либо надеются, что
привлекаемое к уголовной ответственности лицо не причастно к совершению
преступления, невиновно в нем;
– те, что, обращаясь к адвокату, осознают, что защищать ему придется
лицо, действительно совершившее преступление.
В наиболее общем плане первая группа доверителей рассчитывает, что уже
только правильное применение закона позволит добиться прекращения
уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого.
Поэтому они редко дают незаконные поручения. Вторая группа доверителей,
желая того же, понимает, что закон не на стороне обвиняемого, а потому
будет значительно чаще настаивать на незаконных поручениях.
Частными незаконными поручениями могут быть любые виды адвокатских
преступлений и иных правонарушений, которые мы уже рассмотрели и
рассмотрим далее. Поэтому нет смысла перечислять и описывать их здесь.
Подчеркнем, что незаконными поручениями будут и те, что инициируют
адвоката к нарушению норм профессиональной этики, поскольку, как мы
утверждаем в нашем исследовании, они также являются правонарушениями.
Незаконные поручения могут исходить:
– от самого подзащитного;
– от иных заинтересованных лиц – доверителей: родственников, друзей и
близких, представителей организованных преступных формирований,
соучастников, находящихся на свободе, и др.
В первом случае незаконные поручения даются во время свиданий адвоката с
подзащитным, которые, как известно, проходят наедине и конфиденциально
(ст. 46, ч. 4, п. 3, ст. 47, ч. 4, п. 9, УПК РФ), в том числе во время
свиданий в следственном изоляторе. Если подзащитный находится на
свободе, то поручения даются во время их встреч или по телефону. От
заинтересованных лиц незаконные поручения даются во время специальных
встреч или по телефону. При этом опытные адвокаты принимают максимальные
средства защиты от несанкционированного наблюдения, контроля и записи
разговоров.
При этом как самостоятельное правонарушение принятие адвокатом
незаконного поручения, на наш взгляд, будет оконченным уже с момента,
когда адвокат однозначно и уверенно выразил свое согласие выполнить его.
При этом субъективно он должен осознавать, что данное поручение является
противозаконным. Не обязательно, чтобы адвокат осознавал, какие
конкретно нарушения необходимо будет совершить: преступления, нарушения
УПК РФ, профессиональной этики или каких-то других норм. Достаточно
осознания им противоправности поручения.
Это влечет еще один очень важный в контексте настоящего исследования
вывод: в случае применения адвокатом любых незаконных средств и методов
деятельности необходимо выяснять, совершил ли он то или иное действие
(бездействие) только по собственной инициативе или по поручению? Во
втором случае при решении вопроса об ответственности адвоката
совершенные им деяния необходимо оценивать как минимум как два
правонарушения:
– то, что он собственно совершил (преступление, нарушение УПК РФ, иного
закона, профессиональной этики и т.д.);
– принятие заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об
адвокатуре).
Естественно, что подавляющее большинство незаконных средств и методов
недобросовестные адвокаты совершают именно по поручению подзащитных и
иных заинтересованных лиц. Причем, на наш взгляд, не имеет правового
значения, по чьей инициативе принималось решение о применении того или
иного незаконного средства или метода. Если даже его предложил сам
адвокат и лишь испросил у доверителя согласия, то налицо признаки
принятия незаконного поручения.
Например, в ходе конфиденциальной беседы с обвиняемым “коррумпированный”
адвокат предлагает дать взятку следователю за прекращение уголовного
дела. Подзащитный соглашается и дает для взятки денежную сумму.
Полагаем, что уже в момент, когда обвиняемый выразил свое согласие,
налицо следующие признаки:
– соучастия в форме подстрекательства, в приготовлении к даче взятки
должностному лицу – ст. ст. 33, ч. 4, 30, ч. 1 и 291 УК РФ;
– принятия заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об
адвокатуре).
Заметим довольно спорный характер нашего утверждения о преступности
приготовления к даче взятки применительно к приведенному примеру.
Возможно, приготовления и не будет, не говоря уже об особых сложностях в
доказывании данного преступления. Но принятие заведомо незаконного
поручения, на наш взгляд, очевидно. И доказать его намного проще.
Приведем другой, более сложный пример: перед рассмотрением в суде
уголовного дела об изнасиловании обвиняемый и защитник договариваются,
что их линия защиты будет основана на дискредитации потерпевшей, то есть
на заведомо ложных заявлениях о том, что она спровоцировала своим
поведением насильника, вела себя легкомысленно, развязно и т.п. В их
действиях усматривается приготовление к клевете в публичном выступлении
(ст. 129, ч. 2, УК РФ). Но данное преступление относится к категории
небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), а потому приготовление к нему не
является преступным (ч. 2 ст. 30 УК РФ).
Вряд ли приготовление к клевете может быть признано и нарушением
профессиональной этики. Что же, такие действия адвоката вообще не
наказуемы? Но давайте обратим внимание, что адвокат принял заведомо для
него незаконное поручение, а значит, совершил правонарушение,
запрещенное пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”.
Сказанное лишний раз демонстрирует, насколько широки возможности
работников правоохранительных органов, иных заинтересованных лиц в
выборе оснований для привлечения к ответственности недобросовестных
адвокатов, если использовать все возможности, предоставляемые
действующим законодательством.
Изложенное позволяет предположить и даже настоятельно рекомендовать,
чтобы в большинстве представлений, определений, жалоб на незаконные
действия адвокатов и, соответственно, в решениях квалификационной
комиссии по их рассмотрению фигурировала ссылка на данное
правонарушение. Разумеется, при соблюдении всех рекомендаций к
организации преодоления незаконных методов, которые будут рассмотрены в
последующей работе.
Подпункт 3 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе
занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением
случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя
Данное положение является одним из первичных постулатов, основой основ
защитительной деятельности адвоката. Выражение в уголовном
судопроизводстве позиции вопреки воле доверителя является одним из видов
нарушений адвокатов, совершаемых против своего клиента либо из ложно
понятых его интересов.
Между тем защитник никоим образом не может содействовать следователю в
установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против
его подзащитного… Защитник по уголовному делу действует только в одном
направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого.
Со времени существования адвокатуры запрещена практика “измены”
клиенту.
——————————–
Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 253.
Многие примеры “позиции вопреки воле клиента” подпадают под признаки
преступлений, предусмотренных ст. ст. 159, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301,
33 и 305 УК РФ и других.
Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом позиции
вопреки воле доверителя:
1) стремление помочь расследованию, государственному обвинению.
Реализуются обычно “коррумпированными” адвокатами либо имеющими
“предшествующий опыт” и так и не “перестроившимися” с мировоззрения
обвинителей;
2) стремление помочь другому соучастнику преступления;
3) стремление содействовать организованной преступной группировке,
специально нанявшей такого адвоката для контроля над “засветившимся” ее
членом. Обычно реализуются “вовлеченным” адвокатом;
4) стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору,
судье, желание конфликтовать с ними, невзирая на то что это может
навредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно “неконтактными”,
“скандальными” защитниками;
5) ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат
сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель
ошибается в выборе линии защиты. Чаще реализуется “неквалифицированными”
защитниками, “молодыми специалистами”, “скандальными” адвокатами;
6) просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные
вопреки воле доверителя;
7) иные мотивы.
Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений будут те, что
совершены по мотивам NN 1, 2 и 3. Весьма распространены и осуждаются
самими представителями корпорации нарушения по мотивам N 4. Многие из
этих видов нарушений мы достаточно подробно описали применительно к
конкретным видам адвокатских правонарушений.
Что касается остальных:
По пункту 5: ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том
случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении
преступления следует признавать, поскольку все доказано, позиция
отрицания вины может привести к увеличению срока и размера наказания и
т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.
Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, когда
обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает
признательные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную
позицию, то есть официально и неофициально заявляет что его подзащитный
невиновен.
В обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:
– правовые последствия той позиции, которую тот занимает;
– почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.
При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер
советов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или
указания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать, и т.д.
Адвокат в любом случае не вправе навязывать подзащитному свою
позицию.
——————————–
См. гл. 2.8.
Кроме того, “защитник не может препятствовать сознательному и свободному
желанию подзащитного признать свою вину” . Во многих случаях позиция
защитника может быть и не ошибочной, то есть рациональной, выгодной для
обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан
следовать позиции подзащитного.
——————————–
Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по
уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 16 – 17.
Единственное исключение из этого правила установил сам закон. Это
случай, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного.
То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или
частично вину в совершении преступления, которое он не совершал.
В этом случае, как говорит закон, адвокат вправе занимать иную,
подразумевается, что противоположную, позицию, то есть утверждать, что
его подзащитный не виновен (либо виновен частично). Например,
распространены факты, когда обвиняемый признает, что совершил те или
иные действия (бездействие), которые следствие квалифицирует как
преступные. Юридически неграмотному человеку не остается ничего другого,
как признавать свою вину. А на самом деле следствие просто ошибается в
квалификации – в совершенном деянии отсутствует состав вменяемого
преступления.
Например, подзащитный признает свою вину в приобретении наркотического
средства по вмененной ему ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако защитник выясняет,
что размер изъятого у подзащитного наркотика не является крупным.
Следователь ошибся в вопросе квалификации. На этом основании адвокат
заявляет о невиновности подзащитного, вопреки признанию им своей вины.
Необходимо отметить, что важное значение здесь имеет не столько то,
действительно ли имеет место самооговор, сколько то, как адвокат
относится к этой позиции доверителя. Если защитник субъективно полагает,
что его клиент оговаривает себя, то даже если подзащитный говорит
правду, в действиях адвоката нет правонарушения. Он добросовестно
заблуждается. Разумеется, если у него есть веские основания быть
уверенным, что подзащитный оговаривает себя. Думается, что
недобросовестные адвокаты попытаются широко использовать эту “лазейку”,
если встанет вопрос о персональной ответственности за это нарушение
Закона об адвокатуре.
Все адвокатские правонарушения, связанные с позицией против воли
доверителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально
(явные) и выраженные неофициально (скрытые).
Официальным, явным выражением “противной” позиции будет, например,
заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес в
протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми
доверитель не согласен, и т.п. Самым распространенным видом выражения
официальной “противной” позиции будут заявления адвоката на суде, в
основном в ходе судебного следствия. Здесь правонарушение, если только
оно не является тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и
легко фиксируется. Чаще всего оно совершается по мотивам NN 4, 5 и 6.
Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоняется к
признанию правонарушениями только официальных способов выражения
“противной” позиции. Не думаем, что это обоснованно. Разве позиция
человека по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?
Именно они – скрытые выражения позиции – вопреки воле подзащитного
представляют наибольшую сложность в выявлении и нейтрализации. Они же
являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершаются по
мотивам NN 1, 2 и 3. Например, “коррумпированный” адвокат “за глаза”, в
разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его
подзащитным, и советует следователю, какие тактические средства и приемы
использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным
показаниям.
Многие, если не большинство проанализированных нарушений
недобросовестные защитники попытаются оправдать как “выражение мнения”
(то есть правилом ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”). Особенно если их привлекают к дисциплинарной
ответственности за официальные (явные) выражения мнений и по мотивам 4,
5 и 6. Еще раз заметим, что очень многие из таких нарушений по
совокупности подпадают под другие правонарушения и преступления.
Например, очень часто выражение “противной” позиции будет сопряжено с
нарушением адвокатской тайны.
Частным случаем охарактеризованных здесь нарушений являются и те, что
подпадают под следующий запрет, установленный Законом об адвокатуре.
Подпункт 4 пункта 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе делать публичные
заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.
Признание адвокатом своего подзащитного виновным, если сам подзащитный
свою вину отрицает, недопустимо. По мнению Н. Громова и Л. Макарова, оно
является, по существу, скрытым отказом от защиты. Такое действие влечет
строгое дисциплинарное взыскание .
——————————–
Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого
на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное
право. 2001. N 1. С. 52.
Совершение данного нарушения как одного из видов позиции вопреки воле
доверителя характеризуется теми же свойствами и закономерностями, что мы
рассмотрели выше. То есть публичные заявления о доказанности вины
подзащитного вопреки его собственной позиции в практике допускаются,
исходя из тех же мотивов, что мы уже перечислили.
Несмотря на спорность нашего мнения, полагаем, что публичные заявления о
доказанности вины могут быть как официальными, так и неофициальными.
Официальные публичные заявления о доказанности вины – это в основном те,
что оглашены в ходе судебного заседания, а также в выступлении перед СМИ
на любой стадии производства по уголовному делу. Разумеется, такого рода
заявления адвокаты допускают редко.
Публичный – означает осуществляемый в присутствии публики, открытый .
Полагаем, что сделанные адвокатом публичные заявления о невиновности
подзащитного могут быть и неофициальными, но сделанными открыто, на
публике, например в нерабочее время среди коллег – адвокатов, знакомых и
друзей в помещении адвокатского образования, в месте отдыха (в
ресторане, на спортивной площадке) и т.п.
——————————–
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд.
М., 1999. С. 631.
Вся абсурдность правила ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской деятельности
и адвокатуре” наглядно иллюстрируется на примере совершения адвокатом
данного правонарушения. Ведь получается, что, если недобросовестный
адвокат делает публичное заявление на суде или в СМИ о доказанности
вины, которую подзащитный отрицает, он бесспорно “выражает мнение при
осуществлении адвокатской деятельности”, а значит, не может быть наказан
в дисциплинарном порядке до вступления в силу приговора суда по
обвинению его в совершении преступления. Но ведь именно эти действия
адвоката вряд ли могут быть оценены как преступные . Получается, что
адвокат в данном случае имеет не гарантии независимости, а гарантии
безнаказанности , да еще такие надежные, каких нет ни у кого в
государстве.
——————————–
Полагаем, что изредка они могут быть квалифицированы как
самоуправство – ст. 330 УК РФ.
За исключением гражданско – правовой ответственности перед
доверителем – абзац второй п. 2 ст. 18 Закона.
Подпункт 5 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе
разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием
последнему юридической помощи, без согласия доверителя.
Под признаки нарушения данной нормы Закона подпадают многие из
адвокатских преступлений и правонарушений.
Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется
гарантиями его независимости (гл. 1.4), институтом адвокатской тайны
(ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и
международного законодательства (см. гл. 1.3 и др.). Решительно на
защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие
судебные инстанции .
——————————–
См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000
г. N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его
конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 702 УПК РСФСР, а также на
ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.
Таким образом, законодатель обеспечил множество возможных гарантий для
того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на
их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку,
как справедливо отмечал А.Ф. Кони: “Защитнику открываются тайники души,
ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и
свой скрываемый от других позор, такими подробностями личной жизни и
семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и
глухою” .
——————————–
Кони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе. Собр. соч. Т. 4.
М., 1967. С. 54.
Но то, от чего закон оградить практически не в силах, – это от угрозы
“изнутри”, то есть нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов,
вернее, их недобросовестной части.
Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: “Способы разглашения тайны различны: это
сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем
ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла
или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи
поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено
президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может
быть наказан.
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 268.
Разглашение адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну, в
практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно
классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету
нарушения, то есть по характеру разглашаемых сведений:
– разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных
правонарушениях ;
——————————–
Вновь хотелось бы отметить, что сообщение правоохранительным органам
о готовящемся со стороны доверителя преступлении не является нарушением.
Более того, такое разглашение является обязанностью адвоката, как и
любого гражданина.
– разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его
личную и семейную тайну ;
——————————–
Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.
– разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с
оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести
данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные,
сведения, составляющие профессиональную тайну клиента, и т.п.
Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный
представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения
следующим лицам:
– следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны
обвинения;
– соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по
тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а также их защитникам
и представителям;
– своим коллегам – адвокатам, членам адвокатского образования, например,
при обсуждении, испрашивании совета по избранной линии защиты ;
——————————–
См.: Лубшев Ю.Ф. Указ. соч. С. 268 – 269.
– представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;
– в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката,
таким разглашением может быть признана и передача сведений
родственникам, друзьям и близким подзащитного;
– иным лицам, заинтересованным в получении данной информации, например
представителям организованных преступных формирований, заинтересованных
в получении любых данных о расследовании конкретного дела, и др.
Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со
стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах
совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и
другим представителям стороны обвинения. Например, “коррумпированный”
адвокат “втирается в доверие” к подзащитному, отрицающему свою вину, тот
рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в
вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого
адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает
об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от
обвиняемого и других лиц “нужных” показаний, предоставляет таким образом
особо ценную ориентирующую информацию, дает направления поиска новых
доказательств обвинения и т.д.
Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию
сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного,
компрометирующие его данные. Например, “двуличный” адвокат, изучив
личность подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об
уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о
его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и
аморальные поступки тот совершал ранее, и т.п. В результате эту
конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в
тактических приемах расследования.
Весьма распространены и факты разглашения среди коллег адвоката. Многие
недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не
посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция
защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. В
литературе высказывалось мнение о том, что адвокат вправе поделиться
тайной судебного представительства со своими коллегами – адвокатами.
Однако мы согласны с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция
неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику,
который обязан хранить ее. Как и во всех остальных случаях, такое
возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который
тот одобрил.
——————————–
Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. 2001.
N 5. С. 56.
Полагаем, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в
общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди
желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную
утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в
распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не
заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные
секреты.
Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является
фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если
тот не давал на это своего согласия. В практике эти правонарушения часто
совершаются адвокатами в совокупности с разглашением тайны следствия
(ст. 310 УК РФ), с изложением позиции вопреки воле доверителя, с отказом
от принятой на себя защиты и др.
Очень жаль, что и по данному виду нарушений Закон об адвокатуре
представляет недобросовестному адвокату шанс уйти от ответственности,
воспользовавшись правилом ч. 2 ст. 18 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”.
Пункт 5 статьи 6 Закона об адвокатуре: Негласное сотрудничество адвоката
с органами, осуществляющими оперативно – розыскную деятельность,
запрещается.
Нарушения данного запрета со стороны адвокатов, по нашим данным,
встречаются не так часто, но все-таки имеют место и носят
высоколатентный характер, в том числе и в силу специфики оперативно –
розыскной деятельности.
Правовые основы негласного сотрудничества граждан с органами,
осуществляющими оперативно – розыскную деятельность, заложены в Законе
“Об оперативно – розыскной деятельности”. Так, в статье 17 этого Закона
указано, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к
подготовке или проведению оперативно – розыскных мероприятий с
сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам,
осуществляющим ОРД, в том числе по контракту. Отношения сотрудничества
между субъектами ОРД и этими лицами могут устанавливаться как на
возмездной, так и на безвозмездной основе (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона “Об
ОРД”).
Однако Закон “Об ОРД” особо отмечает, что органам, осуществляющим
оперативно – розыскную деятельность, запрещается использовать
конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров,
адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально
зарегистрированных религиозных объединений (ч. 3 ст. 17). Вместе с тем в
данной норме не содержится запрета на привлечение граждан к
конфиденциальному сотрудничеству с их согласия на любой другой основе,
кроме контрактной, например по устной договоренности и на основании
подписки о сотрудничестве лица с конкретным оперативно – розыскным
подразделением.
——————————–
См., например: Комментарий к Федеральному закону “Об ОРД” / Авт. –
сост. Шумилов А.Ю. М., 1999. С. 150.
Но анализ комментируемой нормы Закона об адвокатуре (п. 5 ст. 6)
позволяет сделать вывод о том, что адвокату запрещено любое негласное
сотрудничество с субъектами ОРД.
Конкретные проявления участия недобросовестных адвокатов в содействии
субъектам ОРД может носить самые разнообразные формы. В задачи настоящей
работы по понятным причинам не входит их подробная характеристика.
Следует лишь вкратце обозначить некоторые основные направления
сотрудничества, допустимые для других граждан, но запрещенные для
адвокатов.
Так, А.И. Шумилов в зависимости от различных критериев среди
привлекаемых лиц выделяет несколько групп:
По степени участия различают основную группу (агент, доверенное лицо и
др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).
По форме оказания содействия – только негласную (конфидент), только
гласную (доверенное лицо, дружинник и др.) и смешанную (специалист,
переводчик и др.).
——————————–
Гласная форма содействия адвокатам не запрещена. – Ю.Г.
По способам (этапам) задействования – участие лица в подготовке ОРМ и
непосредственное участие в проведении ОРМ (например, оперативное
внедрение агента в банду или иное преступное формирование).
По длительности содействия (в зависимости от срока решения конкретной
задачи ОРД) – разовое оказание помощи, кратковременное содействие
(например, участие в оперативно – розыскном обеспечении производства по
конкретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе
(как правило, конфидент).
——————————–
Комментарий к Федеральному закону “Об ОРД” / Авт. – сост. Шумилов
А.Ю. М., 1999. С. 143 – 151.
Исследования показывают, что выявить подобные правонарушения весьма
непросто в силу ряда объективных причин. Так, в соответствии с ч. 1 ст.
12 Закона “Об ОРД” сведения о лицах, оказывающих субъектам ОРД
содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну
и подлежат рассекречиванию только на основании постановления
руководителя органа, осуществляющего оперативно – розыскную
деятельность.
Суд при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц субъектов ОРД
(ст. 5 Закона “Об ОРД”), а также при рассмотрении вопроса о
санкционировании отдельных оперативно – розыскных мероприятий (ст. 9
Закона “Об ОРД”) не вправе истребовать сведения о лицах, оказывающих
содействие этим органам на конфиденциальной основе.
Существуют и ограничения на предоставление этих сведений прокурорам,
осуществляющим надзор за оперативно – розыскной деятельностью. Эти
сведения представляются уполномоченным прокурорам только с письменного
согласия содействующих лиц, за исключением случаев, требующих их
привлечения к уголовной ответственности (ст. 21, ч. 3, Закона “Об ОРД”).
Характерно то, что большей частью анализируемые нарушения допускаются
адвокатами, имеющими предшествующий опыт работы в оперативно – розыскных
подразделениях (бывшие оперуполномоченные), и совершаются вопреки
интересам своих подзащитных.
Часто незаконное сотрудничество адвокатов с субъектами ОРД совершается в
сочетании (в совокупности) с “профессиональными” преступлениями
адвокатов (ст. ст. 310, 311, 320, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и
285, 33 и 286, 33 и 292 УК РФ и др. правонарушениями.
Подпункт 1 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре: Адвокат обязан
честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы
доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации
средствами.
Мы намеренно еще раз возвращаемся к этому важному положению Закона об
адвокатуре. Ранее мы не раз обращались к этой норме, рассматривая в том
числе нарушения, связанные с неправомерным содействием со стороны
адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование.
Но обязанность адвоката, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона, носит
значительно более общий характер и распространяется на значительно более
широкий круг допускаемых представителями корпорации нарушений.
Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически любые
нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления,
иные правонарушения, в том числе и нарушения этики, противоречат данной
норме.
Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку,
разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования –
показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он
совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями
он нарушает требования, уже рассмотренные нами, ст. ст. 53, ч. 2, 161,
ч. 1, УПК РФ, а также пп. 3 и / или 5 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”. Все это специальные нормы. Но, кроме того,
он своим поведением нечестно, неразумно и недобросовестно реализует свои
обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, то есть
нарушает требования пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской деятельности
и адвокатуре”.
Соответственно если адвокат совершает действие, формально подпадающее
под признаки того или иного правонарушения, но если при этом
квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к
выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом
честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом
средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической
ответственности.
В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств
профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката
имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и
способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии
реальной возможности и целесообразности его использования, может быть
расценено как комментируемое нарушение.
Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим
может показаться спорной и даже категорически неприемлемой.
Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном
убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо,
отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает
адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни
добросовестностью. Он “закрывает глаза” на то, что его подзащитный
содержится под стражей без достаточных оснований, на то, что к нему
применяются незаконные методы расследования, в том числе принуждение к
даче показаний с применением насилия (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ), и
т.п.
При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего
отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не
делает, например, к силу того, что дело неоплаченное, он не желает
конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он
просто относится к числу “коррумпированных” адвокатов. То есть
конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате
невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой
инстанции признает его виновным и приговаривает в смертной казни или к
длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует
замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде
второй инстанции осужденного признают невиновным.
Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к
сожалению, часто встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы
предварительного расследования проводят тщательные ведомственные
проверки (служебные расследования). Часто против следователей,
расследовавших это дело, и оперуполномоченных, осуществлявших по нему
оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них
получают по заслугам. И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно
виновное должностное лицо не уходило от ответственности за допускаемые
правонарушения и преступления.
Но понесет ли наказание тот самый “первый” адвокат? Почему в большинстве
подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной
ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы, совершенно
естественным вопросом: “А куда смотрел защитник?”. Разве подлежит
сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного,
адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою
способность вести защиту.
——————————–
Как это отмечает Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 77.
Так, в книге “Неправосудные приговоры к смертной казни” (Иркутск, 2000)
ее автор, Н.Н. Китаев – известный ученый и следователь, с позиции
системного анализа рассмотрел несколько “громких” уголовных дел, где,
как и в нашем примере, невиновные были осуждены к смертной казни
(Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает,
что ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась
проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных,
расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам
все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но
во многих случаях адвокат, если бы он работал профессионально и
добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу
неправосудных приговоров и иных незаконных правовых решений.
На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не
проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна – их
проводить просто не принято. То есть не принято адвокату отвечать по
закону за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих
профессиональных обязанностей.
Вместе с тем мы уверены, что в подавляющем большинстве случаев
привлечения невиновных к уголовной ответственности у адвокатов, их
защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно
добиться освобождения их подзащитных от уголовной ответственности. Но
ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался
предоставленными ему законом правами и полномочиями, не выполнил
возложенные на него обязанности лишь в силу своей недобросовестности,
непрофессионализма, боязни, а иногда и из откровенного желания навредить
своему клиенту.
Между тем в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” адвокат обязан честно, разумно и
добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не
запрещенными законодательством РФ средствами. То есть он именно обязан
защищать, а не просто “имеет право”. И делать это он обязан всеми
известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.
Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного
неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих
профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить
соответствующие проверки и решать вопрос о дисциплинарной и иной
ответственности адвоката.
Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди
которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что “…
суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания
профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или
недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь
дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали
дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на
рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному
копии обвинительного заключения , не заметил привлечение и осуждение
несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ,
не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх
максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и
т.п.”
——————————–
Имеется в виду положение ч. 4 ст. 237 УПК РСФСР. В действующем УПК
этот срок составляет 7 суток – ч. 2 ст. 233 УПК РФ. – Прим. автора.
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001.
Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как
говорится, “с больной головы на здоровую”. Представители стороны
обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной
ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в
полном объеме, в том числе и уголовную (к которой их, в отличие от
адвокатов, как показывает практика, привлечь намного проще). Но и
адвокат должен отвечать перед клиентом, своими коллегами, а при наличии
оснований – и перед судом, как он со своей стороны мог допустить такое.
И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях
является норма, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” и соответственно пп. 6 п. 1 ст. 17 –
неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих
профессиональных обязанностей…
Важное правовое значение, на наш взгляд, здесь будут иметь разрешение
следующих вопросов:
– какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого
были допущены в ходе предварительного расследования;
– какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к
уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу
и т.д.);
– насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу
объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной
квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в
данном деле и т.п. То есть в какой мере понимал (или не понимал)
адвокат, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные
нарушения закона;
– если адвокат понимал, что нарушения закона допускаются, то что он
должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления
нарушенных прав подзащитного;
– что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его
интересов);
– не препятствовали ли ему в надлежащем выполнении профессиональных
обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь,
командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц
правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.
При этом в случае установления признаков умышленного содействия со
стороны адвоката (в форме действия или бездействия) в совершении
должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо,
кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в них
защитника.
Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил либо
ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу
небрежности, легкомыслия, боязни неприятностей для себя, в силу низкой
профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос о
дисциплинарной ответственности адвоката (пп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре” и др.).
Подпункты 5 и 6 части 1 статьи 17 Закона об адвокатуре (извлечения):
Статус адвоката прекращается по следующим основаниям:
5) совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или
умаляющего авторитет адвокатуры;
6) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих
профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение
решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.
Здесь законом предусмотрены, пожалуй, самые общие, “родовые” виды
правонарушений, которые могут быть допущены адвокатом. В том или ином
виде все адвокатские правонарушения могут быть оценены
квалификационной комиссией адвокатской палаты как совершение “порочащего
поступка” или “неисполнение, либо ненадлежащее исполнение”.
——————————–
За исключением умышленных преступлений. Им посвящена отдельная норма
– подпункт 7 пункта 1 статьи 17 Закона об адвокатуре.
Поэтому, на наш взгляд, нет необходимости заново повторяться,
перечислять и описывать возможные виды и разновидности правонарушений,
подпадающих под эти нормы закона.
* * *
На этом мы заканчиваем характеристику незаконной деятельности адвокатов
в уголовном судопроизводстве, нарушающей положения Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”. Здесь намеренно не рассмотрены
некоторые другие предусмотренные этим Законом запреты (например, ст. 6,
п. 4, пп. 6; ст. 6, п. 4, пп. 2; ст. 7, п. 1, пп. 1, Закона и другие),
поскольку они являются одновременно нарушениями уголовно –
процессуального закона и рассмотрены в соответствующей части работы.
Некоторые нарушения финансового характера, допускаемые адвокатами
(нарушения пп. 5 п. 1 ст. 7, п. 6 ст. 25 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” и др.) также не рассмотрены нами намеренно,
поскольку, на наш взгляд, они, как правило, не имеют прямого отношения к
незаконной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, не
причиняют прямого вреда интересам правосудия и предварительного
расследования. А именно посягательства на эти объекты входят прежде
всего в предмет настоящего исследования.
2.5. Нарушения адвокатской этики. О перспективах принятия Кодекса
профессиональной этики адвоката
“Задача адвоката – защищать частных лиц в правовых спорах, в первую
очередь с государством. Профессиональная этика – средство защиты самого
адвоката. От соблазнов, подстерегающих на трудном пути профессиональной
правозащиты. Строгие нормы профессиональной морали – источник доверия
общества к адвокатуре”.
——————————–
Резник Г.М. Предисловие к кн.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.
М., 2000. С. 14.
Упомянутый в гл. 1.5 Кодекс профессиональной этики адвоката как
официальный документ на период подготовки настоящей работы еще не
существует, поскольку должен быть принят только на заседании первого
Всероссийского съезда адвокатов – высшего органа Федеральной палаты
адвокатов (ст. 36 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”),
который должен быть проведен не позднее 1 февраля 2003 года (ст. 42
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”). С принятием этого
Кодекса адвокатское сообщество, да и все работники правоохранительной и
судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской
деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом.
Предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать кодекс
профессиональной этики, уже имеется в Законе “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”, в частности в пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона, а
также в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает кодекс неотъемлемой
частью Закона.
Полагаем, что так или иначе будущий кодекс будет разработан с учетом
общепризнанных российских и международных принципов и норм
профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения
дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и
методических работ по данной проблеме.
——————————–
См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000; Бойков
А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Ватман
Д.П. Адвокатская этика. М., 1977; Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974;
Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности /
Адвокатура в России: Учебник. М., 2001, и другие.
Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными
правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях,
когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил
поведения. При этом традиции и принципы морали, сложившиеся в
адвокатуре, чаще, чем закон выступают регуляторами поведения адвокатов
.
——————————–
Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 23.
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 248.
Кодекс профессиональной этики своей корпорации, который предстоит
принять Всероссийскому съезду адвокатов, будет создан не на “пустом
месте”. Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов –
защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах
мира. Так, в США еще в 1908 г. появились Правила профессиональной этики,
содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по
вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к
обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах
назначения гонорара .
——————————–
Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 27.
Однако в нашей стране, как справедливо отмечает М.Ю. Барщевский, до
настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех –
моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о кодексе
профессиональной адвокатской этики хотя и говорили, но очень вскользь и
весьма осторожно. Тем не менее в 1985 году в Минской городской коллегии
адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства
профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в
Литовской ССР. В последнее время в России было принято несколько
достаточно успешных попыток разработать этический кодекс. Речь идет о
проекте кодекса Гильдии российских адвокатов и кодекс, предложенный
одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном. В обоих
случаях за основу был взят принцип, применяемый странами ЕС.
——————————–
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 24 – 25.
В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и
правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей
стране, так и за ее пределами. В определенной мере они являются
источниками этических норм для российских адвокатов и наверняка будут
использованы в подготовке нового кодекса. Автор книги в приложениях
приводит следующие документы:
– Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;
– Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по
предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью – Йорке);
– Правила профессиональной этики Российского адвоката (Приложение к
уставу гильдии российских адвокатов);
– Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии
адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (утв. Президиумом
Межрегиональной коллегии 04.09.97. Протокол N 15. г. Москва);
– Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.
Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект Кодекса
адвокатской этики. Существуют и другие проекты данного документа.
——————————–
Барщевский М.Ю. Указ. соч. с. 174 – 312.
В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить
хотя бы краткие извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако
тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам.
Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения,
их объединяет то, что они в целом поддерживают одни и те же этические и
нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по
отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно
удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими
правилами, например, Гильдии российских адвокатов и их коллег из США и
Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех
или иных положений.
Отчасти именно поэтому этические правила настолько авторитетны и
устойчивы, что Конституционный Суд РФ в своих решениях по вопросам о
праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения
для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и Основные
принципы, касающиеся роли юристов от 7 сентября 1990 г.
——————————–
См., например: п. 5 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.00
N 128-О “По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его
конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями
15 и 16 Положения “Об адвокатуре РСФСР”.
Позволим себе максимально коротко (в отличие от первоисточников)
выделить и перечислить основные этические нормы профессиональной
деятельности адвоката. Хотя они пока не являются правовыми нормами, но в
силу своей распространенности, общепризнанного характера, они могут быть
использованы в современной дисциплинарной практике, вернее, уже давно
используются. Есть все основания надеяться, что в той или иной
интерпретации все нижеперечисленные правила будут включены в Кодекс
профессиональной этики, который вот-вот будет принят. Кроме того, на наш
взгляд, нарушения именно этих правил наиболее распространены в
отечественном уголовном судопроизводстве.
Основные нормы профессиональной этики адвоката
1. Адвокат должен быть честным, порядочным и добросовестным по отношению
к клиентам, суду, своим коллегам и другим участникам процесса.
2. Адвокат должен быть компетентен, оказывать клиентам квалифицированную
юридическую помощь. Он не вправе брать на себя обязательства по оказанию
юридической помощи, если понимает, что недостаточно компетентен в
соответствующих вопросах. Ненадлежащий профессионализм, низкое качество
правовой помощи, оказанной клиенту, дискредитирует профессию адвоката.
3. Оказывая правовую помощь, адвокат не должен поощрять нечестное и
противоправное поведение клиента, инструктировать его, как нарушать
закон или скрыть следы преступления. Он вправе лишь обсудить с клиентом
и проконсультировать его о правовых последствиях любой предложенной
линии поведения.
4. Адвокат должен отказаться от оказания юридической помощи, если клиент
настаивает на такой линии поведения, которая является преступной,
обманной или безнравственной.
5. Адвокат не вправе рекомендовать клиенту меры защиты, которые заведомо
усложняют, затягивают разбирательство, если вопросы защиты можно решить
более простым путем, например, путем законного компромисса , без
ущерба интересам клиента. Такое поведение адвоката особо неэтично и
недопустимо, если оно связано с корыстной заинтересованностью в
получении дополнительного гонорара.
——————————–
Например, с использованием положений главы 4, 40 УПК РФ;
6. Адвокат не должен фальсифицировать доказательства, незаконным образом
препятствовать доступу противной стороны к доказательствам и
содействовать другому лицу в совершении этих действий.
7. Адвокат не должен давать заведомо для него неверное толкование
положений законодательства или судебной практики.
8. Адвокат должен обеспечить конфиденциальность информации, ставшей ему
известной в связи с выполнением обязанностей по защите. Однако он вправе
и даже обязан допустить соответствующее разглашение, если это необходимо
для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его
предотвратить.
9. Адвокат не должен использовать информацию, относящуюся к
представлению клиента, в ущерб клиенту, в том числе и бывшему;
10. Адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений,
представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными,
фальшивыми.
11. Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников
процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной
основе с этими лицами, за исключением того, как разрешено законом.
12. Адвокат не вправе делать заведомо ложных заявлений в отношении
профессиональной квалификации или этики судьи, государственного
обвинителя, лица, производящего расследование.
13. Адвокат обязан вести себя так, чтобы его действия не подрывали
необоснованно авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали
коллег и не унижали достоинства участников уголовного процесса.
14. Адвокат не вправе заявлять или намекать о способности оказывать
влияние на государственный орган или должностное лицо (судью,
следователя и др.).
15. Адвокат не имеет права заранее гарантировать полное удовлетворение
требований клиента.
16. Адвокат, рекламируя свою деятельность и услуги, должен проявлять
скромность и самокритичность, не принижать достоинство и авторитет
других адвокатов.
17. Недопустимо навязывание адвокатом своих услуг.
18. Адвокат обязан соблюдать порядок и условия общения с лицами,
находящимися под стражей. Он не вправе передавать подзащитному,
находящемуся под стражей, записки, вещи, продукты, иные запрещенные
предметы, равно как и от него другим лицам.
19. Адвокат должен проявлять добросовестное отношение к труду,
обязательность и пунктуальность на всех стадиях процесса и по отношению
ко всем его участникам. Грубыми нарушениями профессиональной этики
являются откладывание дела слушанием по вине адвоката, срыв им
следственных и судебных действий, систематические опоздания, пререкания
с судом, оскорбления и нетактичные высказывания в адрес участников
процесса.
20. Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если ему
заранее известно, что он не может участвовать в нем в силу занятости по
другим делам (командировка, отпуск или длительность данного процесса и
т.п.).
21. Размер гонорара, устанавливаемый адвокатом, должен быть разумным и
справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы
и сложности вопроса (дела).
Как уже было отмечено, данный открытый перечень основных правил
профессиональной этики адвоката является лишь краткой “выжимкой” из
вышеназванных источников . Настоятельно рекомендуем изучить в
оригинале эти кодексы и правила, поскольку пока не принят кодекс
профессиональной этики российского адвоката.
——————————–
Полные тексты см.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С.
174 – 312.
Данный нами перечень призван лишь проиллюстрировать в самых общих чертах
пределы этичного поведения защитника в уголовном процессе с тем, чтобы
каждый судья, прокурор, следователь, дознаватель и оперуполномоченный, а
также любой клиент адвоката имел представление о том, какие действия
адвоката неэтичны, а значит, могут быть признаны незаконными, а потому
подлежат нейтрализации, предупреждению и пресечению с использованием
всех не запрещенных законом и этически допустимых средств и способов, о
которых мы будем говорить в последующих работах.
Нетрудно заметить, что большинство, если даже не все перечисленные
правила профессиональной этики запрещают деяния, весьма похожие на
многие преступления, предусмотренные УК РФ, и правонарушения, описанные
в предшествующих главах.
Это не случайно. На наш взгляд, любое совершаемое адвокатом
преступление, связанное с профессиональной деятельностью, является
одновременно и нарушением этики. Например, совершая уголовно –
наказуемую клевету против судьи или следователя (ст. 298 УК РФ), адвокат
с позиции профессиональной этики тем самым необоснованно подрывает
авторитет суда и правоохранительных органов (п. 13 перечня), проявляет
нечестность и непорядочность к участникам судопроизводства (п. 1
перечня).
Более того, есть все основания утверждать, что любое умышленное
адвокатское преступление является грубым нарушением этики, несовместимым
со статусом адвоката. К такому выводу приводит анализ оснований
прекращения статуса адвоката, среди которых Закон “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре” называет вступление в силу приговора суда о
признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (пп. 7
п. 1 ст. 17 Закона).
Итак, любое умышленное адвокатское преступление является грубым
нарушением этики. Кроме прочего, это означает, что в случае совершения
недобросовестным адвокатом признаков уголовно – наказуемого деяния оно
может одновременно и расследоваться в рамках возбужденного уголовного
дела, и рассматриваться квалификационной комиссией адвокатской палаты в
рамках дисциплинарного производства. Это положение имеет важное значение
для организации мер преодоления незаконной адвокатской деятельности.
Но далеко не любое нарушение профессиональной этики является адвокатским
преступлением. То есть возникает проблема разграничения преступных
посягательств с “просто” неэтичным поведением. Однако полагаем, что для
юридически грамотного правоприменителя такое разграничение не составит
особого труда. Прежде всего следует проанализировать совершенное
конкретным адвокатом деяние с позиции квалификации преступления. Если
оно подпадает под все признаки состава посягательства, предусмотренного
статьей Особенной части УК РФ, характеризуется признаками преступления
(ст. 14, ч. 1, УК РФ) и при этом не является малозначительным (ч. 2 ст.
14 УК РФ), то вопрос, как говорится, ясен.
Если деяние не является преступным в силу отсутствия одного или
нескольких признаков основания уголовной ответственности либо
характеризуется малозначительностью, то не исключено, что оно является
нарушением этики.
Например, адвокат дурно отзывается в присутствии посторонних лиц о
коллеге – другом адвокате, распространяет ложные сведения о нем и
порочит тем самым его честь и достоинство. Предположим, что в ходе
расследования не нашла подтверждения версия о заведомости
распространения этих ложных сведений, что является обязательным
признаком в конструкции состава клеветы (ст. 129 УК РФ).
Однако и в этом случае адвокат совершает неэтичный поступок, поскольку
дискредитирует коллегу (п. 13 перечня). Дискредитировать – означает
подорвать доверие к кому-нибудь, чему-нибудь, умалить чей-нибудь
авторитет . То есть дискредитация не обязательно должна быть заведомо
ложной. Адвокат обязан воздерживаться от любых дискредитирующих коллегу
поступков, если только корпоративные нормы или закон не обязывают его
поступить иначе.
——————————–
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд.
М., 1999. С. 167.
См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 42 –
46.
Очень часто, хотя и не всегда нарушением этики может быть признан
поступок адвоката, который формально полностью подпадает под признаки
какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности
не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). К примеру,
адвокат разглашает сведения о частной жизни своего подзащитного, которые
составляют его личную или семейную тайну без его согласия и делает это
из иной личной заинтересованности. Формально в его действиях
наличествует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.
Поступок адвоката причинил определенный вред подзащитному. Но
выяснилось, что этот вред потерпевший оценивает как незначительный,
несущественный. Несмотря на малозначительность деяния (то есть его
непреступность), поведение адвоката следует признать безнравственным,
неэтичным.
Однако бывает, что при отсутствии какого-либо признака преступления
деяние адвоката не является и нарушением этики. Например, обвиняемый
лжет своему защитнику о том, что к нему в ходе “бесед”
оперуполномоченные применяли насилие, издевательства, принуждали к даче
признательных показаний. Адвокат, поверив клиенту, пишет жалобу
прокурору на действия должностных лиц с требованием привлечь их к
уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ. В ходе проверки жалобы
выясняется ложность ее доводов. В действиях адвоката усматриваются
признаки заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). Но отсутствует
обязательный признак этого состава – заведомость.
Это как раз тот распространенный случай, когда не только преступления,
но и этического нарушения в поведении адвоката не усматривается.
Связь и соотношение между нарушениями профессиональной этики и другими,
непреступными правонарушениями адвокатов имеет еще более сложный
характер, то есть не все нарушения уголовно – процессуального закона,
Закона об адвокатуре, иного законодательства РФ можно оценить как
неэтичные поступки. В свою очередь, последние также не всегда сопряжены
с нарушениями процессуальных и иных норм.
Например, срывая следственное действие по уважительной причине, допуская
некоторые превышения своих процессуальных полномочий, адвокат нарушает
требования УПК РФ, но не всегда при этом повинен в неэтичном поступке.
Изложенное лишний раз демонстрирует, насколько сложным и неоднозначным
может быть процедура оценки правомерности поведения адвоката. Вряд ли
здесь можно привести какой-то конкретный и простой алгоритм. В каждом
случае, рассматривая вопрос об ответственности, квалификационная
комиссия должна тщательно взвешивать каждый факт, каждое обстоятельство,
каждый признак деяния, очень многие из которых, если не большинство,
имеют ярко выраженный оценочный характер.
В заключение хотелось бы отметить, что в настоящей редакции работы мы не
считаем необходимым рассматривать конкретные виды и способы нарушений
адвокатами этических правил, как это было сделано в отношении иных
правонарушений и будет предпринято в отношении адвокатских преступлений.
Какой смысл рассматривать их до тех пор, пока не принят кодекс
профессиональной этики? После его принятия мы и вернемся к рассмотрению
уже конкретно сформулированных, и подчеркнем, правовых норм. Приятно
осознавать, что перспективы дальнейших исследований у автора еще
имеются. И надеемся, что спрос на них со стороны практики будет
устойчивым.
2.6. Нарушения иного федерального законодательства
Мы уже отмечали, что кроме нормативных актов, составляющих основу
правового регулирования адвокатской деятельности в уголовном
судопроизводстве, то есть Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” и УПК РФ, незаконные средства и методы профессиональной
защиты нарушают и иные нормы. Среди иных часто нарушаемых федеральных
законов следует выделить:
1. Федеральный закон “Об оперативно – розыскной деятельности” (от
12.08.95 N 144-ФЗ, в ред. от 20.03.01);
2. Федеральный закон “О частной детективной и охранной деятельности в
РФ” (от 11.03.1992 N 2487-1);
3. Федеральный закон “О содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений” (от 15.07.95 N 103-ФЗ, в ред. от
09.03.2001, с изм. от 25.10.2001).
С позиции вопроса о привлечении недобросовестного адвоката к
дисциплинарной ответственности все описываемые нарушения могут быть
оценены, например, как “совершение действий, противоречащих
законодательству РФ (пп. 7 п. 3 ст. 6 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”), и соответственно как “совершение поступка,
порочащего честь и достоинство адвоката, умаляющего авторитет
адвокатуры” (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”).
Нарушения адвокатами Законов
“Об оперативно – розыскной деятельности”
и “О частной детективной и охранной деятельности”
Положения Закона “Об ОРД” неоднократно упоминались в предыдущих частях
работы. Но тогда ссылки на него были связаны в основном, с гарантиями
независимости адвокатов, гарантиями обеспечения адвокатской тайны.
Так, Законом “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” установлено, что
проведение оперативно – розыскных мероприятий в отношении адвоката
допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ
сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве
доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в
производство адвоката по делам его доверителей (ст. 8 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”.
Единственным запретом в отношении оперативно – розыскной деятельности,
имеющимся в Законе “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” и
налагаемым на адвокатов, является вышерассмотренный запрет на негласное
сотрудничество между ними и субъектами ОРД (п. 5 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”). Очевидно, что и данный запрет
скорее рассчитан опять-таки на защиту самих адвокатов от навязчивых
притязаний недобросовестных должностных лиц органов, осуществляющих ОРД.
Конечно многие оперуполномоченные хотели бы установить конфиденциальные
отношения сотрудничества с профессиональными защитниками. Какой богатый
источник информации о преступности, взгляд, а вернее, подглядывание за
ней как бы “изнутри”! Разумеется, такое сотрудничество недопустимо. Вот
от этих-то “непристойных предложений” и хранит закон членов адвокатских
образований.
Но ставит ли законодательство заслон от недобросовестных действий самих
адвокатов, когда они пытаются использовать эффективнейший инструментарий
оперативно – розыскной деятельности в своих личных, профессиональных
целях? Попробуем ответить на этот вопрос, сделав краткий анализ Закона
“Об ОРД”.
В статье 1 Закона содержится определение оперативно – розыскной
деятельности как вида деятельности, осуществляемой гласно и негласно
оперативными подразделениями уполномоченных этим законом государственных
органов. В статье 13 Закона дается закрытый перечень этих органов,
который может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
Разумеется, в этом перечне нет адвокатуры. Это означает, что любое лицо,
в том числе и адвокат, которое попытается осуществлять оперативно –
розыскную деятельность, проводить ОРМ, закрытый перечень которых также
дан в Законе (ч. 1 ст. 6), нарушает Закон “Об ОРД”, что влечет
ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации
(ч. 10 ст. 5).
Не допускается также осуществление оперативно – розыскной деятельности
для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим
Законом (ч. 2 ст. 5). Запрещено не только проведение оперативно –
розыскных мероприятий, но и просто использование специальных и иных
технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных,
запрограммированных) для негласного получения информации не
уполномоченными на то настоящим Законом физическими и юридическими
лицами (ч. 5 ст. 6).
Все эти запреты иногда нарушаются недобросовестными адвокатами при
осуществлении ими своей профессиональной деятельности.
Например, адвокат, ранее работавший в оперативно – розыскном
подразделении, не растерявший навыков и связей, имеющий доступ к
спецтехнике, иногда не может уйти от соблазна, даже сменив профессию.
Для защиты своего клиента (а иногда и против его интересов) он собирает
информацию путем:
– оперативного наблюдения с применением технических средств;
– оперативного обследования помещений и зданий;
– прослушивания телефонных переговоров и т.п.
При проведении такого рода мероприятий некоторые недобросовестные
адвокаты применяют специально для этого незаконно приобретенные,
запрещенные к обороту спецсредства (для прослушивания и записи
телефонных и иных переговоров, оперативного наблюдения и т.п.). Иногда
они “одалживают” их у недобросовестных должностных лиц, у кого они
хранятся в силу профессии (оперуполномоченные, эксперты и др.).
Подобные нарушения часто совершаются в совокупности с нарушением
неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), разглашением данных
предварительного расследования (ст. 310 УК РФ) и другими преступлениями
и правонарушениями.
Важно отличать незаконные деяния, нарушающие Закон “Об ОРД”, от
правомерных поступков. Например, адвокат, имея при себе легально
приобретенный диктофон, не являющийся спецсредством, записывает свой же
собственный разговор со следователем втайне от последнего. Сами по себе
эти действия какого-либо правонарушения не образуют, хотя имеют весьма
сомнительный оттенок с позиции этики. Однако здесь необходимо выяснить,
не является ли это приготовлением, частью объективной стороны
какого-либо преступления, например разглашения тайны следствия,
воспрепятствования производству предварительного расследования и т.п.
При определенных обстоятельствах такого рода поведение можно оценить как
неэтичный поступок.
Однако, если с применением того же диктофона адвокат прослушал и записал
телефонный разговор (разумеется, не собственный с кем-либо), то
нарушение Закона “Об ОРД” налицо, равно как и признаки состава
преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.
С разграничением некоторых других нарушений Закона “Об ОРД” и
правомерных действий бывает значительно сложнее. Проблема заключается в
том числе и в том, что Законом “Об ОРД” не даны развернутые понятия и
признаки четырнадцати перечисленных в нем оперативно – розыскных
мероприятий (ч. 1 ст. 6 Закона). Например, трудно бывает определить, в
чем отличие оперативного наблюдения как вида ОРМ (пп. 6 ч. 1 ст. 6), от
никому не запрещенного “простого” наблюдения за человеком.
Кроме того, некоторые виды ОРМ даже в Законе названы так же, как
отдельные полномочия защитника в уголовном процессе, например: опрос и
наведение справок. Отчасти поэтому нами не найдены данные о привлечении
адвокатов к ответственности за нарушение Закона “Об ОРД”.
Своеобразной формой нарушения комментируемого Закона являются совместные
действия адвоката и должностного лица оперативно – розыскного
подразделения.
Например, защитник просит своего друга – оперуполномоченного уголовного
розыска отдела внутренних дел помочь провести оперативное наблюдение с
применением технических средств за потерпевшим либо свидетелем, а также
навести о нем справки через криминалистические учеты. Цель
недобросовестного адвоката – собрать компрометирующие материалы на
потерпевшего, свидетеля стороны обвинения, оказать на них давление,
понудить их к даче выгодных защите показаний и т.п. Оперативник
соглашается, и в результате совместных с адвокатом действий они добывают
искомую информацию. Действия должностного лица здесь могут быть
квалифицированы как превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).
Соответственно роль адвоката здесь также преступна (соучастник в форме
подстрекателя – ст. ст. 33, ч. 4, и 286 УК РФ). Но независимо от того,
будут ли в подобном случае признаны преступными эти действия, нарушение
Закона “Об ОРД” налицо. Доказать такое нарушение легче, и ссылка на него
в документах правового реагирования (в представлении, определении,
жалобе) просто обязательна.
Своеобразным аналогом этих незаконных действий будет нарушение адвокатом
Закона “О частной детективной и охранной деятельности в РФ” (от
11.03.1992 N 2487-1). В соответствии с этим Законом в целях сыска
частным детективам, имеющим соответствующую лицензию, разрешается, в
частности, сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с
участниками процесса, то есть и с защитником. Однако в течение суток с
момента заключения контракта с адвокатом на сбор таких сведений частный
детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание,
следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное
дело (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона). Законом ограничен и сбор сведений,
связанных с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями
отдельных лиц (ст. 7, ч. 1, п. 3). Проведение сыскных действий,
нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных
сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности
личности или жилища, также запрещено и влечет за собой установленную
законом ответственность (ч. 2 ст. 7 Закона), в том числе, разумеется, и
уголовную (ст. 138 УК РФ).
Своими совместными действиями недобросовестные адвокаты и частные
детективы часто нарушают эти требования закона. В определенных случаях
действия обоих могут быть квалифицированы по статье 203 УК РФ –
превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб,
в случае применения насилия или угрозы его применения (ч. 1).
Разумеется, адвокат в этом преступлении не является специальным
субъектом. Им может быть только руководитель или служащий частной
охранной или детективной службы. Однако адвокат может быть соучастником
(ч. 3 – 5 ст. 33 УК РФ), как правило, в роли подстрекателя или
пособника. Если же, например, превышая полномочия, предусмотренные
настоящим Законом, или злоупотребляя ими, соучастники не применяют
насилия, то все равно они совершают деяние, запрещенное Законом “О
частной детективной и охранной деятельности в РФ”.
Характерно, что подобного рода нарушения совершают чаще адвокаты с
“предшествующим опытом”, как правило, бывшие оперативники и следователи,
“коррумпированные” адвокаты. Часто эти действия совершаются не только в
интересах клиента, но и против него. Эти скрытые нарушения выявить
бывает довольно трудно. Однако “излишняя” информированность
недобросовестного адвоката, тесное общение с работниками оперативно –
розыскных подразделений и частных сыскных фирм, наличие у него
специальной техники и т.д., может указывать на признаки описанных
нарушений или подготовки к ним.
Нарушение адвокатами Закона
“О содержании под стражей подозреваемых
и обвиняемых в совершении преступлений”
Некоторые средства и способы профессиональной защиты, связанные с
нарушением данного Закона, были описаны ранее. Распространенные правила
профессиональной этики также осуждают подобные посягательства. Но сам
Закон, на наш взгляд, настолько интересен и полезен в аспекте нашего
исследования, что заслуживает отдельного изучения.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона “О содержании под стражей…”
подозреваемые и обвиняемые имеют право на свидания с защитником. В целом
защитник подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей, имеет
значительно более широкие права и возможности по сравнению, например, с
родственниками арестованного и иными лицами. Так, свидания арестованного
со своим защитником не ограничиваются по количеству и продолжительности
и не требуют специального разрешения лица, в чьем производстве находится
уголовное дело. Свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику
места содержания под стражей видеть общающихся, но не слышать их (ч. 1 и
2 ст. 18 Закона). Даже в условиях водворения в карцер, когда
арестованному запрещены любые контакты, посылки, большинство иных
гарантированных законом прав, адвокат имеет те же возможности на
свидания со своим подзащитным (ст. 40 Закона).
Более того, в соответствии с Правилами внутреннего распорядка , если
свидания подозреваемых и обвиняемых с родственниками и иными лицами
проводятся под контролем сотрудников СИЗО в специально оборудованных для
этих целей помещениях через разделительную перегородку, исключающую
передачу каких-либо предметов, а их переговоры могут прослушиваться
сотрудниками СИЗО (п. 147 Правил), то в отношении свиданий с защитниками
действуют значительно более мягкие требования.
——————————–
См., например: Приказ Минюста РФ от 12.05.2000 N 148, в ред. от
21.02.2002 “Об утверждении правил внутреннего распорядка следственных
изоляторов уголовно – исполнительной системы Министерства юстиции РФ”.
В частности, свидания подозреваемого или обвиняемого с защитником
осуществляются без разделительной перегородки. Как уже отмечалось,
свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику СИЗО видеть
подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать (п. 148
Правил). Даже человеку непосвященному нетрудно догадаться, насколько
широко, с большой пользой для себя и клиента могут использоваться
адвокатами эти официальные привилегии профессиональной защиты.
Однако очень многим недобросовестным адвокатам и этих предоставленных
законом прав оказывается недостаточно. И тогда они идут на нарушения,
которые чаще всего связаны:
– с несоблюдением ограничений по передаче предметов, веществ, продуктов
питания, документов и технических средств как подзащитному, так и от
него;
– с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с
другими лицами.
Законодатель, в целях предупреждения и пресечения этих нарушений,
подробно оговаривает специальные запреты.
В частности, подозреваемые и обвиняемые обязаны соблюдать порядок
содержания под стражей, установленный комментируемым Законом и Правилами
внутреннего распорядка. Например, им запрещается иметь при себе
предметы, вещества и продукты питания, запрещенные к хранению и
использованию, а также хранить их и пользоваться ими (ч. 2 ст. 36
Закона).
В развитие данного положения Законом установлено, что сокрытие от
досмотра или передача подозреваемым и обвиняемым запрещенных к хранению
и использованию предметов, веществ и продуктов питания, а равно передача
им их вопреки установленным правилам влекут за собой ответственность в
соответствии с административным и уголовным законодательством (ч. 5 ст.
25 Закона).
Субъектом данного нарушения может быть любое лицо, передающее в СИЗО
(ИВС) перечисленные объекты. То есть им может быть, и чаще всего бывает,
именно адвокат.
В отношении “обратной связи”, то есть связи задержанных (арестованных) с
внешним миром, в части 4 статьи 32 Закона указано, что переговоры,
передача каких-либо предметов и переписка подозреваемых и обвиняемых с
лицами, находящимися на свободе, осуществляются только в соответствии с
требованиями Закона.
При наличии достаточных оснований подозревать лиц, в том числе и
адвокатов, в попытке проноса запрещенных предметов, веществ и продуктов
питания сотрудники мест содержания под стражей вправе производить
досмотр их вещей и одежды при входе и выходе с территории учреждения и
изымать незаконно переносимое (ч. 6 ст. 34 Закона).
Упомянутые Правила внутреннего распорядка еще более подробно
регламентируют контакты задержанных и арестованных с лицами,
находящимися на свободе, а потому предписывают, что лицам, получившим
разрешения на свидания, запрещается проносить в СИЗО и пользоваться во
время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-,
фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой без разрешения
начальника учреждения или лица, его замещающего (п. 150 Правил).
Основаниями для досрочного прекращения свидания являются:
– попытка передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных предметов,
веществ и продуктов питания;
– попытка передачи лицами, прибывшими на свидание, сведений, которые
могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или
способствовать совершению преступления (п. 151 Правил).
В отношении адвокатов, видимо, ввиду распространенности соответствующих
нарушений, Правилами введена специальная “устрашающая” норма: “В случае
прекращения свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве
защитника, начальник СИЗО назначает проверку. Материалы проверки
направляются в коллегию адвокатов для решения вопроса об ответственности
допустившего нарушение адвоката с последующим уведомлением администрации
СИЗО” (п. 152 Правил).
Всем практикующим адвокатам – защитникам хорошо известны и эти права, и
эти запреты. Любой адвокат старается максимально использовать свои
полномочия. Но недобросовестные представители профессии не
удовлетворяются только тем, что разрешено. Как уже отмечено, типичные
нарушения Закона “О содержании под стражей…” можно свести в две
основные группы:
– нарушения, связанные с незаконной передачей предметов, веществ,
продуктов питания, документов и технических средств как подзащитному,
так и от него;
– нарушения, связанные с незаконной организацией свиданий своего
арестованного подзащитного с другими лицами.
Первая группа нарушений характеризуется двумя направлениями незаконного
перемещения объектов: в СИЗО или ИВС для подозреваемого, обвиняемого (по
линии: “свобода – тюрьма”); и в обратном направлении – из СИЗО или ИВС
(по линии “тюрьма – свобода”).
В первом направлении “(свобода – тюрьма)” чаще всего незаконно проносят
продукты питания, лакомства, табачные изделия, спиртное, наркотики,
деньги, одежду и обувь, предметы развлечения и т.п.
Так, в дежурной части СИЗО была задержана адвокат, в ходе досмотра у
которой было обнаружено наркотическое средство – гашиш в количестве 30
грамм, который она пыталась пронести для своего наркозависимого
подзащитного, а также для того, чтобы ее клиент мог пользоваться
наркотиком как “универсальным средством платежа” в контактах с
сокамерниками.
Для дополнительной иллюстрации подобного рода нарушений приведем
выдержки из книги адвоката И.П. Якубовской, защищавшей своего мужа –
Д.О. Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей: “Конечно,
каждый раз, приезжая в “Кресты”, я старалась привезти продукты… Я
специально купила безразмерную шубу – дубленку с силуэтом трапеции,
чтобы можно было запрятать в складках одежды еду… Зимой шуба выручала,
а летом приходилось труднее. С объемистой сумкой в тюрьму не пускают,
разрешалось брать с собой только дамскую сумочку. Много ли там спрячешь?
Я укладывала на дно немного продуктов, а сверху прикрывала их бумагами.
Очень помогал пиджак, который я небрежно набрасывала на руку. Под
пиджаком скрывалась сумочка с гостинцами. Конечно, не всегда все
проходило гладко. Пару раз меня ловили. Другому адвокату, возможно, это
сошло бы с рук, но на меня сразу писали бумагу в президиум, вызывали,
грозили пальцем: так делать нельзя! ХОТЯ ВСЕ АДВОКАТЫ ТАК ПОСТУПАЮТ
(выделено мной. – Ю.Г.). Есть вещи, которые делать запрещено. Но все
знают, что адвокаты пытаются как-то накормить своих подзащитных,
угостить сигаретой, передать лекарство. Обычно тюремная администрация
смотрит на это сквозь пальцы… Не раз из президиума Коллегии адвокатов
в тюрьму поступал ответ, что с Перепелкиной (фамилия автора книги до
замужества с Якубовским. – Ю.Г.) проведена воспитательная работа”.
——————————–
Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. М., 1999. С.
143 – 144.
Мы не зря обратили внимание на фразу автора о том, что “все адвокаты так
поступают”. Действительно, есть основания полагать, что пронос в СИЗО и
ИВС различных предметов – явление среди адвокатов массовое. Хорошо, если
проносят только продукты питания. По-человечески такого адвоката –
нарушителя понять можно. Условия содержания и питание в российских СИЗО
часто сравнивают с изощренными пытками.
Но нередко недобросовестные адвокаты проносят арестованным не только и
не столько продукты, сколько предметы, документы и сведения, которые
могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или
способствовать совершению преступлений.
Часто предметом незаконного проноса в СИЗО и ИВС становятся записки от
соучастников преступления, находящихся на свободе, записки, документы и
предметы от членов организованных преступных формирований, пытающихся
контролировать арестованного через “вовлеченного” адвоката.
“… К примеру, одного из защитников задержали в следственном изоляторе
с запиской от подельников его клиента, привязанной к детородному
органу.”
——————————–
Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 /
Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 112.
Бывает, что недобросовестные адвокаты становятся посредниками в передаче
записок и сообщений между несколькими арестованными сообщниками,
привлекаемыми к уголовной ответственности по одному делу, содержащимися
в одном СИЗО (ИВС).
В обратном направлении “(тюрьма – свобода)” недобросовестные адвокаты
проносят чаще всего записки, послания от арестованного родственникам,
друзьям, сообщникам. Часто из сообщений СМИ мы слышим, как тот или иной
преступный авторитет, будучи арестованным, не просто контактирует с
внешним миром, а полноценно руководит возглавляемой им преступной
организацией, а также коммерческими и иными структурами. Каким же
образом он передает сообщения, подписывает и направляет документы, дает
указания лицам, находящимся на свободе, держит их под своей властью и
влиянием и т.д.? Ответ очевиден – только через своих защитников.
Одним из самых изощренных незаконных методов деятельности
недобросовестных адвокатов является организация встреч в самом СИЗО.
Способов этого распространенного нарушения довольно много. Вот типичный.
По делу о групповом разбойном нападении два недобросовестных адвоката,
защищающие сообщников, решили организовать встречу между своими
арестованными клиентами для того, чтобы те в их присутствии сговорились
давать согласованные показания, которые бы помогли обоим уйти от
ответственности за содеянное. Для этого они заранее сговорились, пришли
в одно время в СИЗО и разместились каждый со своим подзащитным в смежных
помещениях – кабинетах для следственных действий. Затем, подкупив
конвоиров, один из адвокатов со своим клиентом перешел в соседний
кабинет, где “общее собрание” проходило более получаса. Только
вмешательство следователя, по случаю проводившего допрос в соседнем
кабинете по другому делу, позволило изобличить нарушителей режима.
Очевидно, что наиболее опасные и изощренные из подобных нарушений Закона
“О содержании под стражей…” совершаются адвокатами, ранее работавшими
в системе УИН, чаще всего это бывшие оперуполномоченные оперативных
подразделений СИЗО, тюрем и колоний. Часто такие нарушения допускаются
бывшими следователями и оперуполномоченными.
Особо следует подчеркнуть, что такого рода нарушения в их наиболее
организованных и общественно опасных проявлениях совершаются только
благодаря коррумпированным связям адвокатов с сотрудниками мест
содержания под стражей. Эти коррупционные связи, как и многие другие,
основаны прежде всего на систематической даче взяток должностным лицам,
подкупе государственных служащих. Часто при СИЗО и ИВС образуется
своеобразный “ближний круг” адвокатов, которые давно и прочно
“прикормлены” к данному учреждению. Эти коррумпированные защитники
чувствуют себя в ИВС и СИЗО как у себя дома. Они могут обеспечить
передачу своему подзащитному любых предметов, встречу с любыми лицами,
но только “за очень дополнительные деньги”. Разумеется, из этих грязных
денег адвокат – делец рассчитывается с коррумпированными работниками
СИЗО (ИВС).
Во многих регионах страны в среде преступных группировок известны имена
адвокатов, “прикормленных” к этим учреждениям. Они “специализируются” на
оказании незаконных услуг, связанных с содержанием под стражей
подозреваемых и обвиняемых. Известны их “расценки”, “перечень услуг”,
оказываемых такими адвокатами. Они позволяют себе гарантировать
преступникам и их покровителям условия содержания в конкретной камере,
передачу посылок и записок, организацию встреч и т.п.
Часто по этой причине организованные преступные формирования нанимают
для своих членов, привлекаемых к уголовной ответственности и
содержащихся под стражей, нескольких адвокатов, как минимум один из
которых будет “контролировать” СИЗО. Реальные масштабы такой незаконной,
вернее, преступной деятельности в стране никем официально не изучены.
Пора, наконец, обратить на нее внимание и разработать комплекс
эффективных средств нейтрализации.
2.7. Адвокат в сделках с правосудием
В предыдущих частях работы мы неоднократно останавливались на нарушениях
адвокатами федерального законодательства, связанных с незаконными
сделками адвокатов с представителями стороны обвинения. Были подробно
описаны распространенные нарушения со стороны “коррумпированных”
адвокатов, примеры неисполнения либо ненадлежащего исполнения ими
профессиональных обязанностей по защите интересов доверителя и другие
нарушения, совершаемые против интересов подзащитных, либо исходя из
ложно понятых их интересов.
В главе 2.1, классифицируя незаконные средства и методы защиты, в
качестве разновидности действий против интересов доверителя был приведен
пример “лжезащиты”, касающийся аморальных сделок адвокатов со стороной
обвинения.
Была приведена принципиально важная позиция В.Ю. Резника о том, что
адвокат не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем,
например о неприменении заключения под стражу в случае признания
подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии .
——————————–
Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном
следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 120.
Это утверждение в наиболее общем плане аксиоматично и вряд ли может быть
оспорено. Однако, повторимся, только в общем плане. Следует обратить
внимание на многообразие, сложность и неоднозначность частных ситуаций,
с которыми в практике встречаются защитники.
В литературе, посвященной вопросам адвокатской деятельности, часто
приводятся примеры компромиссных действий адвокатов. Как правило, им
дается отрицательная оценка. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что адвокаты, с
целью избежать отказа судей в удовлетворении тех или иных просьб, часто
жертвуют интересами своих доверителей и, не желая раздражать судью,
воздерживаются от заявления необходимых ходатайств, проходят мимо
опасных для подзащитного нарушений закона и т.п. Для оправдания
подобного поведения адвокатом иногда приводится надуманный довод о
причинах своей пассивности в процессе. Обычно он говорит подзащитному о
стремлении избежать ухудшения его положения. “… Подумать, “как бы
чего не вышло”, больших усилий от адвоката не требует. И его пассивность
под тем предлогом, что иное поведение отрицательно скажется на судьбе
подзащитного, нередко обусловлено приспособленчеством или малодушием”.
Разумеется, при определенных обстоятельствах и такая оценка
компромиссных действий защитника бывает обоснованной. Но что, если в
приведенном примере адвокат действительно “малой кровью” уберег
подзащитного от более опасного для него произвола со стороны
недобросовестного судьи? Таких ситуаций опытные адвокаты могут
припомнить сколько угодно. Применять в оценке таких действий какой-то
шаблон, поверхностно, с обвинительной акцентуацией судить об
ответственности защитника, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Тем
самым мы “бьем по рукам” не только нарушителей, но и добросовестной
части адвокатов, которые ежедневно идут на трудные, но необходимые,
законные и этичные компромиссы в интересах своих подзащитных.
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 256.
Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 81.
Но как быть – действующее законодательство, нормы профессиональной
этики, имеющиеся публикации не дают достаточно четких критериев
разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий
профессиональных защитников.
Приведем еще пару типичных примеров.
По делу о групповом хулиганстве обвиняемые (по п. “а” ч. 2 ст. 213 УК
РФ) отрицают свою вину, вопреки показаниям многочисленных свидетелей и
потерпевших, другим доказательствам. Находясь на свободе, они
препятствуют установлению истины, пытаются воздействовать на свидетелей.
Дознаватель, руководствуясь ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, рассматривает
вопрос об избрании в отношении них меры пресечения – заключение под
стражу и заявляет об этом обвиняемым. Их адвокаты видят, что подзащитные
заняли нецелесообразную, по их единодушному мнению, позицию и идут на
переговоры с дознавателем. Они убеждают его в том, что в случае
признания обвиняемыми своей вины, примирения с потерпевшими, возмещения
ущерба и т.д. следует не только отказаться от применения ареста, но и
освободить всех от уголовной ответственности по нереабилитирующему
основанию, например по ст. ст. 25 или 26 УПК РФ (в связи с примирением
сторон или изменением обстановки).
Дознаватель соглашается при таких условиях прекратить уголовное дело.
Адвокаты обращаются к своим клиентам и путем консультирования приводят
их к самостоятельному решению о том, что было бы разумно, да и законно,
признать вину и примириться с потерпевшими, возместив им ущерб.
Разве такого рода сделки с правосудием можно считать неправомерными или
аморальными? Любой опытный адвокат подтвердит, что на такие соглашения
случается идти довольно часто. И чаще всего их результат является
безусловной победой стороны защиты.
Но в практике распространены и ситуации, внешне сходные, но по своей
сути и последствиям совершенно иные . Например, по уголовному делу,
возбужденному по ч. 1 ст. 199 УК РФ – уклонение от уплаты налогов с
организации, ее руководитель не признает свою вину и утверждает, что
неуплата была допущена по ошибке главного бухгалтера. Орган дознания не
располагает достаточными доказательствами того, что у руководителя
организации был прямой умысел на уклонение. Дознаватель понимает, что
“судебной перспективы” у дела нет. В этих условиях он пытается сделать
“хорошую мину при плохой игре”. Стремясь к хорошим показателям работы,
желая побыстрее, без особых усилий завершить расследование, он начинает,
с одной стороны, давить и запугивать обвиняемого и его защитника,
проводить без особой необходимости “острые”, “конфликтные” следственные
действия (обыски на работе и в жилище обвиняемого, выемки бухгалтерской
документации и т.п.). С другой стороны, он предлагает обвиняемому
признать вину и возместить ущерб. В этом случае он “милостиво соизволит”
прекратить дело по примечанию 2 к ст. 198 УК РФ (специальный случай
деятельного раскаяния, см. также ст. 28 УПК РФ). При этом
недобросовестный дознаватель понимает, что, скорее всего, он вынужден
будет это сделать в любом случае. Только если обвиняемый не признает
вину, то прекращать дело придется по реабилитирующему основанию. А это
влечет для него и для его ведомства самые неблагоприятные последствия.
То есть он “спасает” бесперспективное дело, ограждает себя от
неминуемого наказания, а органы ФСНП – от необходимости обеспечивать
право на реабилитацию лица, незаконно привлеченного к уголовной
ответственности (см. гл. 18 УПК РФ).
——————————–
Те, которые, на наш взгляд, и подразумевает в вышеизложенном тезисе
В.Ю. Резник.
Для реализации этого незаконного и безнравственного плана дознаватель
идет на сговор с адвокатом (особенно если тот “коррумпированный”) о том,
чтобы тот помог убедить обвиняемого согласиться с предложенной сделкой.
Адвокат как квалифицированный и опытный юрист видит реальную перспективу
дела, вернее, отсутствие пресловутой “судебной перспективы”. Но идет на
незаконный компромисс со следователем по “коррупционным” мотивам, из
желания побыстрее завершить дело и получить крупное вознаграждение и
т.п.
В подобных ситуациях наиболее недобросовестная часть адвокатов вообще
скрывает от своих клиентов реальную ситуацию по делу, подыгрывает
следователю в его ложных утверждениях, что “все доказано и отпираться
бессмысленно”, а также не разъясняет подзащитному сущности отрицательных
для него правовых последствий прекращения дела по нереабилитирующему
основанию.
В итоге впервые привлекаемый к уголовной ответственности подзащитный
признает вину в том, в чем не виноват и еще и “остается вечным
должником” налоговой полиции и недобросовестного адвоката, за то, что те
“нашли консенсус и пошли ему навстречу”, не подозревая, что его просто
обманули…
К слову сказать, в уголовно – правовых и криминалистических
исследованиях, материалах проверок Генеральной прокуратуры постоянно
отмечается распространенность порочной практики незаконного прекращения
уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. Весьма широко она
проявила себя в деятельности подразделений ФСНП, поскольку следователи
затрудняются в доказывании вины по делам о налоговых преступлениях. В
результате в разных регионах до 50% дел и более прекращаются по
примечанию к ст. 198 УК РФ.
——————————–
См., например: Актуальные проблемы прокурорского надзора. Вып. 4.
Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью. Проблемы
совершенствования системы повышения квалификации прокурорско –
следственных работников. Сборник статей. М., 2000. 116 с.
Впрочем, эта порочная практика распространена в следственных
подразделениях и органах дознания всех правоохранительных органов, по
многим категориям уголовных дел, например возбужденным по ст. ст. 194,
222, 228, 291, 307 УК РФ и др. То есть, например, по всем преступлениям,
по которым в УК к соответствующей статье есть примечание о “специальном
случае” освобождения от уголовной ответственности.
Вернемся к нашему примеру. В подобных случаях в действиях следователя
(дознавателя) и адвоката усматриваются признаки совместного участия в
преступлениях, предусмотренных ст. ст. 299 и / или 300 УК РФ, где
адвокат выступает в роли подстрекателя или пособника.
Но мы привели, что называется, “крайний” пример. Бывает, что
недобросовестные защитники идут на невыгодные для клиентов сделки и при
этом их действия не подпадают под признаки преступления. К тому же
очевидно, насколько сложно доказать умышленное совместное участие
дознавателя и следователя в подобных преступлениях.
Но, как видно из первого примера, очень часто бывает так, что адвокат
предлагает своему подзащитному компромисс, находящийся и в рамках
закона, и в русле интересов подзащитного, хотя последний порой
изначально бывает и против такой сделки.
Так где же пролегает эта тонкая грань между законными и незаконными
компромиссными действиями адвоката?
Попробуем кратко обозначить проблему: необходимо определить, при каких
условиях деятельность защитника, направленная на компромисс, сделку с
правосудием, будет правомерной и этически допустимой, а в каких случаях
следует говорить о нарушении адвокатом закона и этики?
Проблемы компромисса с преступностью в последние годы стали предметом
пристального изучения со стороны всех наук “криминального цикла”. Далеко
не новая в мировой практике, эта концепция исходит из принципиального
положения о том, что необходимо отказаться от метода бескомпромиссной
борьбы с преступностью, который противоречит основополагающим принципам
права и часто создает на практике тупиковые ситуации в процессе
пресечения, раскрытия и расследования конкретных преступлений.
——————————–
Аликперов Х.Д. Актуальные проблемы допустимости компромисса в борьбе
с преступностью // Актуальные проблемы прокурорского надзора. Выпуск 4.
Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью: Сборник
статей. М., 2000. С. 9.
Институт сделок с правосудием предполагает установление договорных
отношений между обвинением и защитой и взятие сторонами обязательств по
принципу: если одна сторона принимает решение о том-то, другая
гарантирует конкретно то-то. В основе таких договоров лежит концепция
взаимоуступок, компромисс.
——————————–
Образцов В.А. Выявление и изобличение преступника. М., 1997. С.
1999.
Так, в рамках межотраслевого исследования, проведенного Х.Д. Аликперовым
и М.А. Зейналовым, только в УК РФ выделено несколько групп норм,
допускающих компромисс (НДК) в борьбе с преступностью:
1) НДК, которые исключают уголовную ответственность при соблюдении тех
условий, которые перечислены в них (ст. ст. 37 – 42 УК РФ);
2) НДК, которые допускают возможность смягчения наказания виновному в
обмен на совершение им определенных позитивных посткриминальных
поступков (пп. “и”, “к” ст. 61 и ст. 64 УК РФ);
3) НДК, которые гарантируют фиксированное снижение наказания виновному в
обмен на его определенные позитивные посткриминальные поступки (ст. 62
УК РФ);
4) НДК, которые допускают возможность освобождения от уголовной
ответственности и наказания в обмен на выполнение виновным позитивных
посткриминальных поступков или соблюдение определенных правил (ст. ст.
75 – 77, 84, 85, 90, 92, примечания к ст. ст. 337 и 338 УК РФ);
5) НДК, которые гарантируют освобождение от уголовной ответственности
или наказания в обмен на конкретные позитивные действия виновного (ст.
ст. 31, 78, 83, примечания к статьям Особенной части УК РФ, за
исключением ст. ст. 337 и 338 УК РФ) .
——————————–
Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью.
М., 1999. С. 66 – 70.
Уголовно – процессуальный закон предоставляет еще более широкие
возможности допустимого и разумного компромисса между сторонами защиты и
обвинения. Такие процессуальные нормы также можно выделить в несколько
групп. Назовем некоторые из них:
1) группа норм, обеспечивающих процессуальный порядок реализации
вышеперечисленных уголовно – правовых оснований компромисса: глава 4 УПК
РФ и др.;
2) группа норм, допускающих применение либо неприменение, а также
смягчение мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого и
обвиняемого в обмен на их позитивные посткриминальные поступки (отмена
или изменение меры пресечения – ст. 110 УПК РФ, выбор иных мер
процессуального принуждения либо отказ от них – ст. 111 УПК РФ и др.);
3) группа норм, обеспечивающих особый порядок принятия судебного решения
при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (глава 40 УПК
РФ) .
——————————–
Об этом новом правовом институте см., например, Лазарева В. Новый
УПК: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого
с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. 2002. N 2. С. 67 –
69.
4) и другие нормы.
Очевидно, что все эти правовые нормы, этот громадный пласт
законодательства при определенных условиях, в зависимости от избранной
стратегии и тактики защиты, может быть использован адвокатами в
интересах подзащитного. Вопрос только в том, при каких условиях?
Однако и помимо этих разнообразных правовых предпосылок для достижения
компромисса между правосудием и стороной защиты имеется целый комплекс
тактическо – криминалистических средств и способов компромисса, которые
хотя и не всегда урегулированы действующим законодательством, но
фактически применяются на предварительном расследовании и в суде.
Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым выделяют три типичные группы уступок
обвиняемым (подозреваемым), на которые идут следователи в интересах
расследования конкретных уголовных дел. Назовем лишь некоторые из
приведенных авторами уступок.
1. Уступки, имеющие уголовно – правовые последствия:
a) исключающие из обвинения отдельные эпизоды преступной деятельности;
b) переквалификация содеянного на более мягкую статью (пункт, часть) УК
РФ;
c) непривлечение близких обвиняемого к уголовной ответственности.
2. Уступки “чисто” процессуального характера:
a) исключение из списка свидетелей (подлежащих вызову в суд), отдельных
граждан;
b) обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием понятых из числа
людей, указанных подследственным;
c) исключение из обвинения отдельных преступных эпизодов.
3. Уступки непроцессуального характера:
a) предоставление сверх лимита свидания (в кабинете следователя, в
помещении РОВД, прокуратуры и т.д.) ;
——————————–
Авторы, по всей видимости, имеют в виду свидания задержанного
(арестованного) с родственниками и иными лицами, поскольку свидания
адвоката не могут быть ограничены по времени – Ю.Г.
b) предоставление возможности обвиняемому по пути в следственный
изолятор заехать домой повидать семью, переодеться, принять душ
(соответственно, все это под наблюдением конвоиров) и т.д.;
c) передача изъятых у обвиняемого денег или части из них его семье;
d) предоставление возможности обвиняемому позвонить (из кабинета
следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, передать им письмо и т.д.
Перечисленные уступки подследственным следователи осуществляют прежде
всего с целью:
1. Установления психологического контакта.
2. Склонения подозреваемого, обвиняемого к даче правдивых и
исчерпывающих показаний, к содействию в расследовании преступления.
3. Предупреждения умышленного затягивания обвиняемым сроков ознакомления
с материалами дела, выдвижения формальных, несущественных ходатайств и
т.д.
——————————–
Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Указ. соч. М., 1999. С. 74 – 77.
Эти варианты компромиссов и уступок либо прямо предусмотрены
законодательством, либо не запрещены им, не противоречат ему, а потому
при соблюдении определенных правовых и этических требований вполне
допустимы между стороной защиты и обвинения.
Это означает, что адвокат – защитник не только вправе принимать
предложения о компромиссе, но может, а иногда даже должен инициировать
такой компромисс, создавать для него соответствующие условия и
предпосылки, предлагать и настаивать перед стороной обвинения на
предоставлении тех или иных уступок.
Знания, опыт, навыки использования законного компромисса, гибкость,
контактность и порядочность при заключении сделок, на наш взгляд,
являются одним из самых ярких и важных составляющих профессионального
мастерства адвоката, не менее значимых, чем знания норм материального и
процессуального права. Рассмотренные нами в гл. 2.2 свойства личности
“контактного” адвоката тесно связаны с мастерством в компромиссе.
При всем при этом для адвоката сложность реализации любого компромисса
заключается, кроме прочего, и в том, что очень часто ему приходится
сталкиваться с недопонимаем со стороны подзащитного, с неприятием тех
или иных условий компромисса (уступки). Это совершенно закономерно,
поскольку адвокат защищает человека, как правило, юридически
неграмотного, находящегося в состоянии сильного стресса, подозревающего
всех и вся в сговоре против него и т.д.
Поэтому, предлагая своему подзащитному тот или иной компромисс, обсуждая
“цену” уступки, адвокат может рассчитывать на два основных типа реакции
своего клиента:
– согласие на компромисс, уступку, доверие клиента;
– несогласие на компромисс, уступку, с более или менее ярко выраженным
протестом подзащитного.
В последнем случае не исключены жалобы на адвоката со стороны
доверителя, подозрения в сговоре со стороной обвинения, в ведении
“двойной игры”, недопонимание и осуждение коллег, руководства
адвокатского образования, проведение дисциплинарного расследования и
т.п.
Немногим проще и результат первого типа реакции – доверие клиента и
согласие его на компромисс. На адвоката ложится громадный груз моральной
ответственности за выполнение обещанного по сделке. Казалось бы – ведь
не от него, а от следователя (прокурора, судьи) в большей степени
зависит выполнение условий компромисса. Но нет! Подзащитный надеется
прежде всего на своего адвоката. А значит, и спросит за неудачу именно с
него.
Как видим, в вопросе о компромиссе адвокат всегда находится в весьма
рискованной ситуации, грозящей для него многочисленными проблемами, даже
если он честно и добросовестно стремится отстаивать интересы доверителя.
Для того чтобы не нарушить закон и профессиональную этику, адвокат в
рамках вопроса о компромиссе, в ходе его реализации, на наш взгляд,
должен руководствоваться некоторыми правилами.
Прежде всего, важное значение имеют не только правовые основания и
сущность того или иного компромисса или уступки, но и конкретные,
индивидуальные обстоятельства его реализации. Так вот, в практическом
воплощении все компромиссы можно условно разделить на две основные
группы по критерию допустимости в уголовном судопроизводстве:
1) законные и разумные;
2) незаконные, безнравственные, неоправданные, унизительные для той или
иной стороны, компромиссы – “уловки” и т.д.
——————————–
Здесь мы используем классификацию видов компромиссов, приведенную
Аликперовым Х.Д. и Зейналовым М.А. Указ. соч. М., 1999. С. 14 – 25.
Суммируя изложенное, попробуем сформулировать некоторые критерии,
примерный алгоритм принятия адвокатом решения о реализации компромисса.
Шаг 1: Адвокат может рассматривать вопрос только о таком компромиссе
(уступке), который имеет законное основание. В частности, одно из тех,
что перечислены выше. Если ему предлагается уступка или компромисс,
запрещенный законодательством, он не вправе допускать его и советовать
своему подзащитному.
Например, некомпетентный и недобросовестный следователь предлагает
адвокату взамен на признание вины подзащитным, обвиняемым в совершении
тяжкого преступления, прекратить уголовное дело в связи с изменением
обстановки (ст. 26 УПК РФ). Компромисс недопустим, поскольку по данному
основанию могу быть прекращены только уголовные дела о преступлениях
небольшой и средней тяжести. Полагаем, что даже если у адвоката есть все
основания полагать, что незаконность оснований компромисса никогда и
никем не будет выявлена, он не вправе участвовать в такой незаконной
сделке.
Другой пример: следователь взамен на “сотрудничество” в изобличении
более опасных преступников обещает укрыть преступление подзащитного.
Адвокат, конечно, должен сохранять профессиональную тайну и не сообщать
о таком незаконном предложении в компетентные органы, но и принимать
участие в такого рода противоправной сделке, поощрять ее он, полагаем,
не вправе.
Шаг 2: Если компромисс имеет законные основания, адвокат должен
проверить, не является ли этот компромисс безнравственным, неоправданным
для его подзащитного, недопустимо унизительным для него, является
обманом, “уловкой” со стороны обвинения и т.д.
Например, безнравственным следует считать компромисс, когда по делу о
групповом преступлении один из соучастников с подачи и согласия своего
адвоката соглашается “стать свидетелем” обвинения в отношении своего
сообщника в обмен на прекращение уголовного преследования в отношении
него самого. Безнравственной, неэтичной будет и та сделка, в результате
которой может быть необоснованно дискредитирован другой адвокат.
Неоправданным следует считать такой компромисс, когда негативные
последствия сделки для подзащитного превышают приобретенные на основе ее
позитивные результаты и возможен был вариант более выгодной сделки.
Например, обвиняемый, впервые привлекаемый к уголовной ответственности,
по рекомендации защитника соглашается признать свою вину в краже (по
части 1 ст. 158 УК РФ) в обмен на применение “особого порядка принятия
судебного решения” (глава 40 УПК РФ). Однако адвокату известно, что по
делу вполне возможно примирение с потерпевшим (по основаниям ст. 25 УПК
РФ). Здесь позитивные результаты в виде максимального наказания не более
2/3 максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания,
предусмотренного за данное преступление; невзыскания с подсудимого
судебных издержек (ч. 2 и 4 ст. 316 УПК РФ) могут не стоить негативных
последствий – лицо может быть осуждено к двум годам лишения свободы. И
это при том, что можно было добиться полного прекращение дела по
нереабилитирующему основанию.
Недопустимо унизительным для подзащитного будет такой компромисс,
условия которого явно, чрезмерно унижают честь, достоинство, деловую
репутацию подзащитного, и эти условия явно несоизмеримы с теми
преимуществами, что получает взамен сторона защиты.
Обманным компромиссом, “уловкой” стороны обвинения будет такое
предложение недобросовестного следователя, которое он использует для
того, чтобы добиться хотя бы временного “перемирия”, отказа стороны
защиты от противодействия, с тем, чтобы использовать такую “передышку”
для целей обвинения, а затем не выполнить взятых на себя обязательств.
Например, следователь предлагает признать вину в преступлении и дать
показания в обмен на последующее прекращение уголовного дела. Получив
признание на допросе в присутствии адвоката, следователь – обманщик
отказывается от обещания, поскольку получил то, что ему нужно, –
“стопроцентное” и допустимое доказательство вины.
Шаг 3: Выяснив все эти вопросы (либо в ходе их выяснения), адвокат
обязан полностью разъяснить подзащитному все условия компромисса: того,
что ему предлагается, того, что он получит взамен, каковы правовые и
неправовые последствия любого из тех решений, который может избрать
подзащитный, какова степень риска, есть ли гарантии, что следователь не
обманет и т.д.
И здесь необходимо соблюдать важнейшее правило: ни при каких
обстоятельствах адвокат не вправе воздействовать на свободную волю
клиента, не вправе навязывать ему то или иное решение.
Совершенно права Е.Ю. Львова, когда дает своим коллегам – адвокатам
следующую рекомендацию: “В случае, когда ваш подзащитный будет просить
вас решить, какие показания ему давать, признаваться либо отказаться от
дачи показаний, вы должны убедить вашего клиента принять решение
самостоятельно”.
——————————–
Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю.
Львовой. М., 2000. С. 85 – 86.
Шаг 4: В случае если подзащитный не согласен с заключением той или иной
сделки с правосудием (с компромиссом), адвокат не вправе пытаться его
переубедить. Как уже было сказано, разъяснить, проконсультировать
подзащитного об условиях и последствиях компромисса – это право и
обязанность защитника, но настаивать, уговаривать, а тем более
диктовать, навязывать ему свою позицию совершенно недопустимо, неэтично
и в конечном итоге незаконно.
Шаг 5: В случае если подзащитный согласен с условиями сделки, адвокат
обязан принять все меры к тому, чтобы сторона обвинения (суд) выполнила
взятые на себя обязательства. Важно не допустить, чтобы недобросовестный
следователь (дознаватель, прокурор, судья) обманул подзащитного. Обо
всех процессуальных и непроцессуальных обстоятельствах реализации сделки
адвокат обязан информировать своего клиента по возможности
незамедлительно и в полном объеме. Замалчивание информации в
определенных случаях также может быть признано нарушением со стороны
адвоката.
Исходя из всего изложенного, типичными нарушениями со стороны адвоката
при подготовке, заключении и реализации сделки с правосудием могут быть:
– дача согласия и активное участие в сделке, противоречащей закону
(незаконный компромисс);
– отказ от законного компромисса с правосудием в условиях, когда он был
явно выгоден для подзащитного, неинформирование его об этом предложении
и его условиях;
– дача согласия и активное участие в безнравственной, неэтичной сделке,
в том числе и в сделке, которая компрометирует его коллегу – адвоката;
– дача согласия и активное участие в сделке, явно невыгодной,
неоправданной, унизительной либо обманной для подзащитного, если адвокат
не разъяснил клиенту соответствующие условия и возможные последствия
такой сделки;
– неразъяснение подзащитному всех условий компромисса, правовых и
неправовых последствий принятия того или иного решения, умалчивание об
отдельных условиях, вариантах, последствиях сделки с правосудием и т.п.;
– навязывание, понуждение, иное ограничение воли подзащитного в принятии
решений по предлагаемому компромиссу и в его реализации;
– ненадлежащий контроль со стороны адвоката в реализации условий сделки,
иное проявление некомпетентности и недобросовестности при реализации
компромисса с правосудием и т.п.
Перечень возможных нарушений можно было бы продолжить. Можно привести и
массу ситуаций, когда при поверхностном рассмотрении в действиях
адвоката содержатся признаки этих ошибок и незаконных действий, но
реально, в силу конкретных обстоятельств, он действовал правомерно и
оправданно.
Изложенное позволяет создать лишь самое общее впечатление о том,
насколько сложно судить о наличии либо отсутствии правонарушения,
нарушении этики со стороны адвоката в рамках подготовки, заключения и
реализации сделок с правосудием. Здесь особенно сложно, но и особенно
важно уловить эту тонкую грань между законным (этичным) и незаконным
(неэтичным).
Со стороны не только квалификационной комиссии адвокатской палаты, но и
любых других субъектов нейтрализации (следователь, прокурор, судья,
доверитель и др.) недопустим формальный, поверхностный, особенно
“огульно обвинительный”, подход к оценке деятельности адвоката.
Например, если прокурором выявлены факты нарушений закона со стороны
следователя, выразившихся в несвоевременном ознакомлении обвиняемого и
его защитника с материалами дела, в пометке задним числом тех или иных
документов и т.п., действия следователя практически во всех случаях
являются правонарушением. Может встать вопрос: а допустил ли нарушение
адвокат, в связи с тем что не реагировал на это процессуальными
способами? Почему не написал жалобу на нарушение срока следствия,
согласился подписать документ задним числом и т.п.? То есть не
действовал ли в данном случае адвокат против интересов своего
подзащитного?
Однако в свете вышесказанного необходимо иметь в виду, что такое
поведение защитника может быть продиктовано условиями компромисса,
правомерной сделки со следствием. Хотя эти же признаки могут указывать и
на неправомерную, и даже преступную сделку, деятельность
коррумпированного следователя и его “карманного” адвоката.
В случае если перечисленные нарушения в действиях адвоката будут
установлены достоверно, то они могут быть оценены, в частности, как:
– нарушение пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” – нечестное, недобросовестное, неразумное отстаивание прав
законных интересов доверителя;
– нарушение пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” – занятие по делу позиции вопреки воле доверителя;
– нарушение пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” – совершение поступка, порочащего честь и достоинство
адвоката, умаляющего авторитет адвокатуры;
– нарушение пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре” – неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих
профессиональных обязанностей перед доверителем,
– как адвокатское преступление, при наличии основании уголовной
ответственности.
Очевидно, что чаще всего подобные правонарушения допускают “контактные”
адвокаты, особенно “коррумпированные”, с невысокой профессиональной
квалификацией, имеющие “предшествующий профессиональный опыт”, но
недостаточно богатый опыт адвокатской деятельности.
В заключение отметим, что проблемы уголовно – правого, уголовно –
процессуального и криминалистического обеспечения института компромисса
с преступностью еще недостаточно глубоко изучены. Действующее
законодательство лишь частично позволяет реализовать такого рода
договорные отношения сторон в процессе. Криминалистика защиты как одно
из перспективных направлений криминалистической науки содержит лишь
отдельные, разрозненные рекомендации по этому актуальному вопросу. Но,
на наш взгляд, тактика и стратегия реализации сделок с правосудием как с
позиции интересов стороны обвинения, так и с позиции интересов стороны
защиты является перспективным направлением дальнейших научных
исследований. В будущих публикациях мы обязательно еще раз обратимся к
этой актуальной проблеме.
2.8. Пределы воздействия адвоката на показания своего клиента
Настала пора перейти к одному из самых сложных, неоднозначных и в то же
время принципиально важных вопросов адвокатской деятельности.
Проблема воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им
определенных показаний является одной из самых острых на практике.
Такое воздействие, в его неправомерных и неэтичных формах, является
одним из самых распространенных нарушений со стороны
недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители
стороны обвинения, ничто так часто не вызывает у них бурную реакцию
негодования, возмущения, как действия адвокатов, направленные на
изменение показаний участников процесса с правдивых – на заведомо
ложные, с признательных – на “отказные”, с позиции содействия
расследованию – на позицию недобросовестного и противоправного
противодействия и т.п.
——————————–
Далее для краткости – “воздействие на показания”.
Если, конечно, это будет признано нарушением, что мы и рассмотрим
далее.
Между тем в законодательстве прямо не оговорены критерии, ограничения
для поведения адвоката в части его влияния на показания доверителя.
Любопытно, что и в научных работах этой проблеме уделено явно
недостаточное внимание.
Опрос практических работников: адвокатов, следователей, прокуроров и
дознавателей – показал, что они имеют самые разные, противоречивые
представления о том, в какой степени адвокат вправе влиять на показания
своего подзащитного и иного доверителя. При этом большинство
респондентов отметили, что они сомневаются в любых своих мнениях и уж,
во всяком случае, затрудняются найти правовые критерии тех или иных
предполагаемых ими ограничений.
Вот одна из типичных оценок со стороны следователей о степени
распространенности “воздействий на показания”: “В последнее время у
обвиняемых стало правилом отказываться в суде от показаний, данных во
время предварительного следствия. Особенно эта тенденция проявилась
после допуска адвокатов на первом этапе расследования. Уже после первой
встречи с адвокатом подозреваемые приходят на допрос с “домашней
заготовкой”: “Ничего у вас не выйдет. Те свидетели, что дали показания,
откажутся, а других показаний не будет”.
——————————–
Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 /
Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 113.
Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель, прокурор уже с
первых дней своей работы выявляет закономерность: в ходе первоначальных
следственных действий по уголовному делу подозреваемые часто признают
свою вину и дают правдивые показания. Но сразу же после вступления в
дело защитника, уже после их первой конфиденциальной беседы,
подозреваемые очень часто меняют показания с признательных “на
отказные”, с позиции содействия следствию на позицию противодействия.
Особенно часто меняют показания те подозреваемые, обвиняемые, интересы
которых защищают “вовлеченные” и “скандальные” защитники.
Следователи в таких ситуациях обычно не сомневаются, что именно “под
диктовку адвоката” подозреваемый изменил свои показания. Реакция стороны
обвинения всегда бывает резко отрицательной. Но у молодых, неопытных
либо недобросовестных следователей она часто бывает неадекватной,
неправомерной. Часто у них возникает желание “отомстить” адвокату за
попытку сломать дело нечестными, непорядочными методами. Возникает
стремление ответить “нарушением на нарушение”, собрать на адвоката
компромат, “вышвырнуть его из дела” т.п. Именно из желания предотвратить
изменение подследственным показаний недобросовестные следователи до
вступления в силу нового УПК РФ с его п. 1 ч. 2 ст. 75 часто
препятствовали своевременному вступлению в дело защитника.
Более опытные следователи реже опускаются до таких методов, но всячески
“страхуются” от прогнозируемого изменения показаний подозреваемым. Для
этого используется аудио- и видеозапись, участие в допросе понятых,
прокурора, медицинские освидетельствования до и после следственного
действия, к участию в первом допросе приглашается “контактный” адвокат и
т.п.
Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым под воздействием
защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый
конфликт между сторонами обвинения и защиты. Нарушения закона с обоих
сторон становятся неизбежными.
Как уже неоднократно отмечалось, бесспорным является право (а чаще
обязанность) адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную
позицию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо
ложных показаний. Если адвокату известно, что подзащитный говорит
неправду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но если тот
настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением
случаев самооговора.
Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой
других и весьма распространенных ситуаций, модель которых вкратце можно
обозначить так:
“Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний,
заведомо для обоих не соответствующих действительности”.
Другая, схожая и весьма распространенная модель поведения адвоката может
выглядеть так:
“Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, “зомбирует” его.
Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от
самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует”.
Вдумываясь в сущность этих моделей, листая материалы уголовных дел,
прокручивая в памяти сотни подобных примеров на практике, начинаешь
понимать, что где-то должна лежать правовая граница между дозволенным и
недозволенным. Но только где она? Как законными средствами поставить
заслон нечестной, недобросовестной, аморальной деятельности некоторых
адвокатов, не посягая при этом на гарантируемое Конституцией право на
защиту?
Проблему необходимо рассмотреть последовательно и в несколько этапов.
Для начала попробуем обозначить пределы правомерного поведения
адвокатов, границы “воздействия на показания” с помощью тех запретов,
которые, после рассмотрения предшествующих вопросов, уже не вызывают
сомнений.
Преступные действия. Уголовным кодексом криминализированы такие деяния,
как:
– клевета (ст. 129 УК РФ);
– оскорбление (ст. 130 УК РФ);
– клевета в отношении судьи, присяжного заседателя и некоторых других
участников судопроизводства (ст. 298 УК РФ);
– заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ);
– подкуп или понуждение к даче показаний или уклонению от дачи
показаний, либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ).
Перечисленные посягательства относятся к категории профессиональных
адвокатских преступлений, которые мы рассмотрим в следующей работе. Их
анализ показал, что если адвокат воздействует на клиента с целью дачи им
заведомо ложных показаний и при этом склоняет его к клевете в отношении
третьих лиц, к оскорблениям в их адрес, к заведомо ложному обвинению в
совершении преступлений и т.п., то эти меры “воздействия на показания”
незаконны в силу уголовной противоправности.
Аналогичным образом противоправны (преступны) факты соучастия адвоката в
форме подстрекательства или пособничества:
– в даче различными участниками процесса заведомо ложных показаний (ст.
ст. 33 и 307 УК РФ);
– в отказе от дачи показаний (ст. ст. 33 и 308 УК РФ);
– в принуждении к даче показаний (ст. ст. 33 и 302 УК РФ) и др.
То есть преступны также и меры “воздействия на показания” других
участников процесса – неподозреваемых и обвиняемых. И здесь закон
запрещает адвокату любое воздействие с целью дачи заведомо ложных
показаний. Например, если адвокат приглашен свидетелем для оказания ему
юридической помощи (ч. 5 ст. 189 УПК РФ), то запрещено любое
вмешательство в процесс дачи показаний, независимо от того, оклеветал
ли, оговорил ли кого-то в результате свидетель или нет.
Однако большинство встречающихся на практике способов “воздействия на
показания” не подпадают под признаки перечисленных преступлений.
Например, уголовным законом не криминализировано принуждение защитником
своего собственного клиента – подозреваемого, обвиняемого к даче
показаний. То есть то, что УК РФ запрещает следователям и лицам,
производящим дознание (ст. 302 УК РФ), не преступно со стороны
защитника.
Не будучи преступными, некоторые способы “воздействия на показания”
могут быть нарушениями Закона “Об адвокатской деятельности и
адвокатуре”, которые уже были описаны выше. То есть воздействие на
показания клиента будет незаконным, в том числе если:
– адвокат воздействует, занимая позицию вопреки воле доверителя, за
исключением случаев самооговора (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона);
– адвокат воздействует, делает публичные заявления о доказанности вины
доверителя, когда тот ее отрицает (пп. 4 п. 4 ст. 6 Закона), например,
при постороннем лице заявляет своему доверителю: “Ты же совершил
преступление, все доказано, так признавайся!”;
– действует умышленно против интересов собственного клиента, причиняя
ему вред (пп. 1 п. 1 ст. 7, пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона) и др.
Но все перечисленные запретительные нормы, на наш взгляд, не в полной
мере и недостаточно определенно ограничивают сферу правомерной
деятельности адвокатов в отношении их “воздействия на показания”.
Для того чтобы выяснить, имеются ли помимо сформулированных еще
какие-либо правовые ограничения, обратимся к примерам.
По делу об убийстве жены собственным мужем последний был задержан на
следующий день в чужой квартире, где он скрывался от следствия. В ходе
обыска были изъяты нож – орудие убийства и одежда подозреваемого со
следами крови, как позже выяснилось – жертвы. Полагая, что полностью
изобличен, задержанный дал признательные показания на первом же допросе,
но без адвоката.
После встречи с защитником он полностью изменил свои показания и заявил,
что не убивал жену, нож и одежда ему не принадлежат. Позднее, когда он
вновь вернулся к первоначальным показаниям, обвиняемый сообщил, что
изменить показания его подговорил адвокат. Выслушав подробный правдивый
рассказ, защитник заметил, что нож и одежда были изъяты с нарушениями
закона (что соответствовало действительности) и добытые таким образом
доказательства в суде будут признаны недопустимыми. Поэтому, как убеждал
адвокат, следует отрицать вину и тем самым полностью уйти от
ответственности за совершенное убийство. Из страха перед наказанием
обвиняемый поступил так, как посоветовал адвокат.
В главе 1.3 был приведен пример воздействия на показания подзащитной
адвокатом. Незаконные действия были выявлены в рамках оперативного
эксперимента, с применением негласной аудиозаписи. Напомним, что
адвокат, зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной,
дал ей конкретные указания о том, что следует говорить на следствии, а
что нельзя. К примеру, защитник убеждал: “… чем меньше будешь
говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде…”;
“… главное запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала после
того, как отдала. То есть на тот момент, когда ты таскала пакет, ты не
знала, что там лежит…”.
По делу о злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 ч. 1, УК
РФ) со стороны инспектора таможни З. следствием было установлено, что он
проводил незаконное таможенное оформление ввезенных на территорию РФ
автомашин – “иномарок”, без уплаты их владельцами таможенных платежей.
——————————–
Гармаев Ю.П. Должностные преступления в таможенных органах. М.,
2002. С. 83 – 84.
На первоначальных допросах З. признал все объективные обстоятельства
злоупотреблений, но отрицал получение взяток от владельцев автомашин.
Однако показал, что в трех случаях он “растаможил” иномарки незаконно за
взаимную услугу – содействие в вопросе регистрации в ГАИ собственной
автомашины и получении сыном водительских прав. То есть тем самым в его
действиях была установлена иная личная заинтересованность как
обязательный признак (мотив) данного состава преступления.
——————————–
О содержании понятия “иная личная заинтересованность” см. п. 17
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.03.90 N 4.
Вступивший в дело адвокат, как стало известно позже, разъяснил З. эту
важную особенность уголовно – правовой квалификации должностного
злоупотребления и посоветовал изменить в этой части показания на ложные
– сказать, что допустил злоупотребление просто из симпатии к человеку, и
тем самым уйти от уголовной ответственности.
Заметим, что во всех трех примерах недобросовестный адвокат знает правду
о совершенном преступлении из конфиденциальной и доверительной беседы с
подзащитным. Установление истины по делу защитника явно не устраивает.
Он стремится освободить лицо, совершившее преступление, от неминуемой, в
случае дачи правдивых показаний, ответственности. Основное средство для
этой цели – ложь. Адвокат либо уговаривает, убеждает, настоятельно
советует своему подзащитному лгать, либо навязывает (диктует) ему, какие
заведомо для обоих ложные показания следует давать на следствии и в
суде.
Такие действия адвоката не подпадают под признаки какого-либо
адвокатского преступления. Ни он, ни подзащитный ни на кого не доносят,
не клевещут, не оскорбляют. Подстрекательство и пособничество к даче
ложных показаний или к отказу от дачи показаний уголовно наказуемо,
только если допускается в отношении свидетеля, потерпевшего и других
участников процесса, но не в отношении обвиняемого. Состав
воспрепятствования производству предварительного расследования также не
усматривается, так как вряд ли в данном случае можно говорить о
вмешательстве в деятельность следователя (ч. 2 ст. 294 УК РФ). Под
перечисленные нормы Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”
подобные деяния адвоката также вряд ли подпадают. Подпункт 7 п. 3 ст. 6
Закона запрещает адвокату совершать действия, противоречащие
законодательству РФ. Является ли дача подозреваемым, обвиняемым заведомо
ложных показаний нарушением какого-либо законодательства РФ? Думается,
нет. Закон не обязывает этих участников процесса говорить правду на
следствии и в суде.
Однако обратим внимание на две уже рассмотренные нами нормы Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”. Имеется в виду:
– пп. 1. п. 1 ст. 7 Закона: “Адвокат обязан честно, разумно и
добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не
запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
– пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона: “Адвокат обязан соблюдать кодекс
профессиональной этики адвоката”.
В контексте рассматриваемой нами проблемы эти требования носят довольно
общий характер. Тем не менее отметим, что не в права, а именно в
обязанности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении
защиты. Честность и добросовестность уже сами по себе этические,
нравственные категории. По нашему мнению, нельзя назвать честным и
добросовестным поведение адвоката, если он помогает преступнику уйти от
ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется
для достижения законной цели – защиты от обвинения. То есть законная
цель достигается нечестными, неэтичными средствами.
Кроме этого, как было отмечено, адвокат обязан защищать только не
запрещенными законом средствами. Закон только подозреваемому,
обвиняемому не запрещает для своей защиты использовать ложь, обман,
отказ от дачи показаний. Больше никто из участников процесса, на наш
взгляд, не вправе использовать эти средства.
Эта наша позиция. Теперь посмотрим, поддерживается ли она
общепризнанными принципами адвокатской деятельности, нормами адвокатской
этики. Как уже отмечалось, этический кодекс Всероссийским съездом
адвокатов пока еще не принят. Но ведь нормы профессиональной этики,
которые мы привели в гл. 2.5, широко распространены и реально
применяются в дисциплинарной практике адвокатских образований.
А исходя из этих норм, в частности, адвокат в процессе не должен делать
заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются
заведомо для него ложными, фальшивыми.
Мнения по данному поводу ученых, а также действующих адвокатов,
единодушны. Так, М.Ю. Барщевский в разработанном им проекте Кодекса
адвокатской этики предлагает установить следующие правила:
“Адвокат не должен, например:
– осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам
адвокат считает нечестным и недостойным;
– осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо
влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания,
фальсифицировать факты…”
——————————–
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 198.
В качестве иллюстрации одного из запретов М.Ю. Барщевский приводит
достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в
совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и
добровольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного
суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных
процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по
делу доказательств, но он не должен выдвигать предположения о том, что
какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать
какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым
признаний адвокат обязан рассматривать как ложное или недостоверное.
Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, не
соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем
привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того,
что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния
.
——————————–
Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 202 – 203.
Такая позиция, на наш взгляд, полностью обоснованна, поскольку
соответствует критериям честности, добросовестности. Адвокат, вступив в
дело и видя, что его подзащитный раскаивается, дает следствию правдивые
показания, обязан лишь убедиться, не имеет ли здесь место самооговор.
Если нет, то никаких действий, направленных на изменение клиентом своего
отношения к содеянному, на изменение им своих показаний, адвокат
предпринимать не вправе. Даже если такие изменения явно были бы полезны
для защиты, позволили бы смягчить ответственность, изменить вид,
уменьшить размер наказания, пусть даже одно измененное слово могло бы
полностью освободить преступника от уголовной ответственности.
Заметим, что это правило полностью соответствует не только требованию
Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” о честности и
добросовестности (пп. 1 п. 1 ст. 7), но и требованию пп. 3 п. 4 ст. 6
Закона: “Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле
доверителя…”
Прекрасно понимаем, как велик для любого адвоката соблазн нарушить это
правило. Особенно в обстановке полнейшего попустительства подобным
нарушениям. Многие могут махнуть рукой, насмешливо заявив, что “это все
теория”.
Но вот что показательно – активно практикующие адвокаты, совмещающие
профессиональную практику с научной работой, выражают аналогичную
позицию.
Так, известный адвокат Е.Ю. Львова приводит пример беседы с
подозреваемым непосредственно после задержания: “Когда вы будете
говорить с клиентом, будьте готовы к тому, что он вам скажет: “Я все
равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю”. Однако как ни
велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о
том, признавать ему свою вину или нет”. Вы можете только показать все
плюсы и минусы “признания”, а окончательное решение должно быть
оставлено за клиентом”.
——————————–
Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю.
Львовой. М.: Юристъ, 1999. С. 18.
Как отмечает В.Ю. Резник, этичный тактический прием в работе адвоката не
может быть направлен на защиту преступника и не оправдывает само
преступление, а ограничен вопросами защиты подзащитного.
——————————–
Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном
следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по
уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 124 – 125.
Член МГКА профессор Ю.Ф. Лубшев утверждает, что, если подзащитный,
отрицая обвинение, станет говорить адвокату, что совершил новое
преступление, адвокат, не раскрывая доверенной ему тайны, должен
посоветовать ему обратиться в компетентные органы. Каждый случай
обмана, допущенный адвокатом вне коллегии или в ее пределах, подрывает
авторитет адвокатуры и ее представителей.
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 270.
Там же. С. 285.
В мировой практике нормы профессиональной этики адвокатов и юристов в
отношении “воздействия на показания” также придерживаются тех же
принципиальных позиций. Например, в Типовых правилах профессиональной
этики американских адвокатов сказано, что адвокат не должен представлять
клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с
привлечением услуг адвоката, которая, как резонно считает адвокат,
является преступной или ОБМАННОЙ (выделено нами – Ю.Г.). Адвокат не
должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного
обстоятельства или законов в трибунале. Он не должен представлять
доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными.
——————————–
Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов //
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 248, 251.
Можно было бы и далее цитировать различные источники норм
профессиональной этики адвокатов, мнения ведущих ученых и практиков. Но
все они с большей или меньшей степенью детализации подтверждают те же
требования.
Между тем поскольку адвокат является независимым советником по правовым
вопросам, он вправе давать консультации и справки по ним как в устной,
так и в письменной форме (п. 1 и пп. 1 п. 2 ст. 2 Закона “Об адвокатской
деятельности и адвокатуре”).
Где же грань между правомерным консультированием клиента о возможных
средствах и способах защиты и незаконным воздействием на него с целью
дачи заведомо ложных показаний?
Возьмем на себя смелость с высокой степенью условности обозначить
некоторые критерии такого разграничения.
1. Правомерное консультирование не может содержать советов и примеров,
связанных с нарушениями закона, обманом, безнравственными и неэтичными
поступками. В противном случае – это завуалированное “незаконное
воздействие”.
Например, по делу об убийстве задержанный сразу признал свою вину в
совершении преступления, предусмотренного ст. 105, ч. 1, УК РФ. Убийство
было совершено без каких-либо смягчающих вину обстоятельств. После этого
на первом конфиденциальном свидании его защитник укорил обвиняемого в
“глупости”, в том, что “он сам подписал себе приговор на 15 лет” и т.п.
На вопрос подзащитного, в чем его ошибка и какие показания следовало бы
давать, адвокат уклонился от прямого ответа и привел пример из своей
практики. Якобы в аналогичной ситуации другой его подзащитный дал
показания о том, что потерпевший сам напал на него с каким-то
металлическим предметом в руке. Убийство же (удар ножом в живот)
произошло в результате превышения пределов необходимой обороны (ст. 108,
ч. 1 УК РФ), поскольку “обороняющийся” решил, что в руках нападавшего
был кастет. Здесь, на наш взгляд, имеет место не правомерная
консультация, а завуалированное воздействие на клиента, с целью убедить
его изменить показания на заведомо ложные.
2. Правомерное консультирование, равно как и любое другое воздействие на
подзащитного, не может хоть как-то ограничивать, подавлять или заменять
его свободное волеизъявление. Адвокат должен обеспечить полную свободу и
самостоятельность выбора поведения подзащитным.
Так, по делу о незаконном приобретении и хранении наркотических средств
в крупном размере (ст. 228, ч. 1, УК РФ) адвокат выслушал откровенный
рассказ подзащитного о том, как тот купил наркотик – героин, в другом
городе на железнодорожном вокзале, а затем выехал с ним на поезде в свой
город, где и был задержан около своего дома. Подозреваемый попросил
адвоката дать правовую оценку содеянному. Тот разъяснил, что
приобретение и хранение наркотика наказуемо только по ч. 1 ст. 228 УК РФ
с санкцией до 3 лет лишения свободы. А за перевозку того же наркотика
наказание по ч. 3 п. “в” данной статьи может составить от 5 до 10 лет
лишения свободы с конфискацией имущества или без таковой. До этого
момента, на наш взгляд, адвокат правомерно консультирует своего
подзащитного.
Но далее подозреваемый спросил: “Так что же мне говорить следователю?”.
Адвокат ответил: “Не вздумай сказать, что ты ехал с наркотиком в поезде,
иначе сядешь надолго”. В этих действиях, полагаем, усматривается уже
подстрекательство к даче подозреваемым заведомо ложных показаний и
ограничение его воли, свободы выбора поведения. Адвокат не должен был
отвечать на этот вопрос, а мог лишь предоставить подзащитному
возможность самому выбрать позицию по делу, например, как это советует в
вышеприведенном примере Е.Ю. Львова.
А кроме того, на наш взгляд, исходя из тех же этических критериев, даже
предоставляя подзащитному свободу выбора между двумя взаимоисключающими
позициями, адвокат должен всем своим поведением поддерживать, выражать
глубокую личную приверженность к честности, добросовестности,
законности. Подчеркнем – не склонять к даче признательных показаний, но
демонстрировать собственное отношение как человека, гражданина и юриста
к важнейшим этическим, нравственным ценностям: правдивости,
добропорядочности, уважению к закону.
Исходя из оснований привлечения недобросовестных адвокатов к
дисциплинарной ответственности за неправомерное, неэтичное “воздействие
на показания”, его действия могут быть оценены как:
– совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или
умаляющего авторитет адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”);
– ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей
перед доверителем (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона “Об адвокатской деятельности
и адвокатуре”);
а также как нарушение требований закона о честном, разумном и
добросовестном отстаивании прав и законных интересов доверителя (пп. 1
п. 1 ст. 7 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”), занятие
по делу позиции вопреки воле доверителя (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона “Об
адвокатской деятельности и адвокатуре”).
Изложенные мнения многим могут показаться спорными, противоречивыми. Во
многом эта противоречивость исходит из сложного, неоднозначного
характера самой адвокатской деятельности, правового и нравственного
статуса адвоката. “Ведь с одной стороны, он – защитник по уголовному
делу с соответствующими обязанностями. С другой – гражданин государства,
которое не может мириться с преступностью, с третьей, он – обычный
человек, живущий среди людей, знающий их беды и несущий все тяготы
современной жизни” .
——————————–
Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебник / Под ред. И.Б.
Мартковича. М., 1999. С. 5.
Опытные следователи, прокуроры, судьи, другие участники процесса хорошо
понимают эти противоречия, осознают, насколько тяжело они даются каждому
честному и порядочному адвокату. Но тем не менее не только представители
стороны обвинения, но и все законопослушные граждане надеются, что
адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную
линию поведения и, как предостерегал А.Ф. Кони, защищая своего клиента,
не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары
правосудия.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
